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AnálISIS y cRÍTIcA

inocuidad de la excepción de convenio arbitral frente al proceso judicial derivado de una acción de

control de la contraloría General de la república*

Jancarlos J. VeGa luGo**

La Contraloría General de la República está dotada de una serie de atribu-ciones, entre las que destaca la llamada acción de control, la cual le permi-te exigir indemnizaciones a los privados que incumplan sus contratos con el Estado. Para el autor, contra dicha pretensión no se podría oponer una ex-cepción de convenio arbitral, como sí sería posible cuando el demandante es contraparte de la Contraloría en un contrato de locación de obra por alcan-zarle el convenio suscrito. En tal sentido, se adhiere a lo resuelto en el pro-ceso de amparo comentado, en el que se cuestionó la denegatoria de la cita-da excepción en un proceso civil iniciado por la Contraloría.

introducciÓnLa sentencia materia de análisis tiene sin-gular importancia, pues se trata de un recur-so de agravio constitucional interpuesto por una persona jurídica tras haberse declarado infundada su excepción de convenio arbitral con motivo de un proceso judicial sobre in-demnización por daños y perjuicios promo-vido por la Contraloría General de la Repú-blica, entidad que no es parte de la relación contractual, por lo que finalmente el Tribunal Constitucional decide declarar infundada la demanda.

Previo a nuestro análisis, resulta necesario contextualizar brevemente el por qué de la im-portancia de esta sentencia constitucional.

Nuestra Constitución Política en su artículo 76 preceptúa que toda contratación (de obras, bienes o servicios) con utilización de fondos o recursos públicos se efectuará obli-gatoriamente por contrata y licitación públi-ca1. Así, en nuestro ordenamiento jurídico la norma que permite materializar y hacer cumplir este mandato constitucional es el De-creto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrata-ciones del Estado, y su reglamento, ambas

* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. Nº 05239-2011-PA/TC, objeto del presente comentario, ha sido publicada en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 20, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2013, pp. 153-158.

** Coordinador de Relaciones Institucionales y Competitividad del Taller de Investigación de Derecho Administrativo (TIDA) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 76.- Obligatoriedad de la contrata y licitación pública Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por

contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

GACETA ConSTITUCIonAL n° 69

AnáLISIS y CríTICA

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normas recientemente modificadas2. De este modo, la Ley de Contrataciones del Estado se torna en el instrumento por excelencia que habrán de observar las entidades del Sector Público no solo al momento de contratar, sino también en una fase anterior y posterior, esto es, desde que nace la necesidad de contra-tar, pasando por la fase de selección del con-tratista; y, por otro lado, durante la fase de ejecución del contrato, hasta llegar a su cul-minación y/o liquidación3.

Dicho ello, y sin ingresar a mayor rigor, pues del asunto existe copiosa literatura en la doc-trina del Derecho Administrativo, entendemos que la contratación administrativa es la for-ma a través de la cual se relaciona una en-tidad del Sector Público con una persona privada (sea esta natural o jurídica) para la consecución no solo de sus intereses inme-diatos –que lo diferencia de un contrato en la esfera del Derecho Civil–, sino que en es-tos casos será el interés de la parte estatal el que primará, esto debido al hecho de que tras de este se refugia el interés público de la sociedad4.

Así, pues, cuando estamos frente a un con-trato administrativo, no solo serán la entidad contratante y la persona natural o jurídica con quien contrata las que guardarán interés en el desarrollo de la ejecución del contrato con el cumplimiento de sus recíprocas obligacio-nes, sino, además, estará de por medio una (o más) entidad administrativa que por razón de su competencia guarde un vínculo con lo que derive de la relación contractual, siempre con la finalidad última de protección del inte-rés público.

Precisamente, en la sentencia bajo comen-tario, se verifica que la parte que dice verse agraviada (amparista Consorcio CES-SISA), en su oportunidad opuso excepción procesal de convenio arbitral, alegando que la Contra-loría General de la República no está legiti-mada para accionar como demandante en un proceso judicial por daños y perjuicios, deri-vado de un supuesto incumplimiento de las prestaciones del contrato de supervisión de obra que celebró con el Proyecto Especial Chavimochic.

i. FundaMentos esGriMidos en el proceso

1. argumentos del consorcio ces-sisaEl Consorcio CES-SISA (en adelante, la recu-rrente) manifiesta que la Contraloría General de la República promovió en su contra un pro-ceso de indemnización de daños y perjuicios, alegando que estos fueron generados supues-tamente por un incumplimiento que se le atri-buye en el contrato de supervisión de obra que celebró con el Proyecto Especial Chavi-mochic, en cuya cláusula vigésima primera se pactó un convenio arbitral por el cual ambas partes acordaron que ante cualquier diferen-cia, controversia o reclamo, esto se resolvería mediante un proceso arbitral. Dicha circuns-tancia significa la abstención de oficio de la ju-dicatura; sin embargo, y lejos de ello, cuestio-na que se hayan desestimado las excepciones deducidas en las instancias judiciales prece-dentes. Agrega que en otro proceso seguido entre las mismas partes por similar pretensión indemnizatoria, dedujo idénticas excepcio-nes, siendo aquellas estimadas por el juzga-do civil que resolvió el asunto, y que incluso el

2 El Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, ha sido modificado por la Ley Nº 29873, mientras que su reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EFE, ha sido modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

3 Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, modificado por la Ley Nº 29873 Artículo 1.- Alcances La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las entidades del Sector Público en los pro-

cesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos.4 Juan Carlos Cassagne sostiene que en el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el Derecho Priva-

do, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se in-corpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio finan-ciero, etc.). En: CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 15.

A náLISIS CIvIL, ComErCIAL y ProCESAL CIvIL

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recurso de casación interpuesto por la Procu-raduría de la Contraloría General de la Repú-blica, que cuestionaba tal estimación, fue re-chazado, configurándose un pronunciamiento dispar que lesiona su derecho a la unidad de jurisdicción.

Finalmente, alega que las decisiones cuestio-nadas transgreden también el principio lógico de no contradicción, ya que pese a que reco-nocen y sostienen que la Contraloría General de la República no integra la relación contrac-tual y, por ende, no suscribió la cláusula arbi-tral, admiten la demanda y desestiman las ex-cepciones deducidas.

2. argumentos del procurador público de la contraloría General de la repú-blica y el del poder Judicial

El procurador público de los asuntos judicia-les de la Contraloría General de la República contestó la demanda solicitando que sea de-clarada infundada, debido a que las resolucio-nes judiciales no lesionan derecho fundamen-tal alguno, toda vez que se acciona respecto a la responsabilidad de los exfuncionarios y de la demandante de amparo en la genera-ción de daños y perjuicios causados al Esta-do peruano.

Por su parte, el procurador público de los asuntos judiciales del Poder Judicial contes-tó la demanda alegando que no existió vul-neración de derechos fundamentales, dado que las resoluciones cuestionadas se ex-pidieron con estricto respeto y observan-cia del debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Además, la Primera Sala Civil de la Corte Su-perior de Justicia de Lima, con fecha 26 de mayo de 2010, declaró improcedente la de-manda por considerar que, alegándose la afectación de derechos constitucionales, se recurre al amparo para cuestionar el criterio de los magistrados emplazados, resultando de aplicación el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional5; mientras que la Sala Suprema revisora revocó la apelada y, refor-mándola, declaró infundada la demanda argu-mentando que las decisiones judiciales cues-tionadas no lesionan derechos fundamentales ni trasgreden el principio de unidad de la ju-risdicción, toda vez que las resoluciones que estimaron la excepción de convenio arbitral deducida por la demandante no fueron expe-didas con carácter de precedente vinculante.

ii. posiciÓn del triBunal constitu-cional6

El Tribunal Constitucional repasó los puntos controvertidos. De esta manera en los funda-mentos 7 y 8 de la sentencia se indicó textual-mente lo siguiente:

“7. Como se señaló precedentemente, se invoca la afectación de los derechos al de-bido proceso y a la tutela jurisdiccional; concretamente, se alega la trasgresión de los principios a la unidad de la función ju-risdiccional y a la no contradicción, presun-tamente lesionados por las resoluciones judiciales cuestionadas.

Efectivamente, se cuestiona que los em-plazados, a pesar de argumentar que la demandante del proceso indemnizato-rio, es decir, la Contraloría General de la

5 Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;

(…).6 Previo a revisar los argumentos en los cuales se basó el Tribunal Constitucional para resolver el caso, resulta necesario pre-

cisar que dos de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto, dado que, no obstante compartir la decisión final de los demás magistrados, guardaron cierta reserva a la solución del caso que consideraron conveniente destacar. Sobre el fundamento de voto de cada uno de estos dos magistrados, se señalará brevemente lo más saltante. Así, mientras no expre-semos algo distinto, cuando en adelante nos referiremos a la decisión del Tribunal Constitucional, estaremos haciendo alu-sión a la decisión de mayoría.



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República, no es parte de la relación contractual, ad-miten a trámite la deman-da, lo que es considerado como lesivo al principio de no contradicción.

Asimismo, que las decisio-nes judiciales cuestionadas al pronunciarse respecto a la excepción deducida, se aparten de lo resuelto en el Expediente Nº 46639-2003, toda vez que a juicio del demandante de amparo, estos se encon-traban vinculados a tal pronunciamiento.

8. Sobre el particular, de los autos se ad-vierte que el Procurador Público Adjun-to encargado de los asuntos judiciales de la Contraloría General de la República interpone demanda contra don Felipe Fa-jardo Elejalde en su calidad de ex Direc-tor del Proyecto Especial Chavimochic y contra el Consorcio CES-SISA, en su con-dición de exsupervisora del Proyecto Es-pecial Chavimochic, con el objeto de que se le pague al Estado peruano la suma de S/. 76,956.58 (setentaiséis mil novecientos cincuentaiséis nuevos soles con cincuen-ta y ocho céntimos) por concepto de in-demnización por daños y perjuicios, cau-sados por la inejecución de obligaciones (f. 26-38).

Asimismo, se verifica que el Consorcio CES-SISA –demandante del presente amparo– deduce, entre otras, la excep-ción de convenio arbitral, argumentando que no procede instaurar proceso algu-no, dado que por disposición del pacto ar-bitral previsto en la cláusula vigésima pri-mera del contrato, todas las controversias que surjan de la relación contractual deben ser ventiladas en dicha vía (f. 39-51). Tal pretensión se tramitó por vía incidental y se desestimó por resolución judicial Nº 5 (f. 52), que al ser apelada se confirmó me-diante resolución de vista Nº 4, susten-tándose la confirmación del rechazo y la subsecuente tramitación de la causa ordi-naria en que al no haber formado parte la

Contraloría General de la Re-pública de la relación contrac-tual sobre locación de servi-cios de supervisión de obra, no existe pacto ni convenio al-guno que la obligue a recurrir a la jurisdicción arbitral en que se deduce la excepción, tanto más si la demanda indemniza-toria no se sustenta en el refe-rido contrato, sino en la acción de control, lo que evidencia un daño económico en perjuicio

del Estado, que en todo caso se resolve-rá con la cuestión de fondo en la senten-cia de mérito que ponga fin a la instancia y no por la vía de excepción como se propo-ne (f. 57-68)”.

Expuestos los puntos controvertidos del caso y conociendo los hechos y argumentos de las partes involucradas, el Tribunal Constitucional determinó que:

a) No existe afectación de garantía funda-mental alguna, puesto que el conflicto ju-rídico planteado por el Consorcio CES-SI-SA fue resuelto por quienes conforme a la Constitución están facultados para impartir justicia, función que realizan en forma uni-taria y conforme a lo establecido por el ar-tículo 138 de nuestra Constitución Política.

b) La resolución de vista cuestionada, para confirmar la desestimación de la excepción deducida y disponer que el proceso indem-nizatorio promovido debe continuar con su trámite, se fundamenta en el artículo 82 de la Constitución Política, que recono-ce la autonomía de la Contraloría General de la República y su especial competen-cia de control y supervisión de la legalidad de la ejecución del presupuesto del Esta-do, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.

c) Las decisiones adoptadas (en relación con las resoluciones judiciales cuestio-nadas) se encuentran debidamente sus-tentadas, ya que exteriorizan las razones por las cuales los emplazados llegaron a

“ La excepción de convenio arbitral inter-puesta por el consorcio demandado fue correc-tamente desestimada, toda vez que aquella se interpuso contra el pro-ceso judicial por daños y perjuicios que le inició la Contraloría. ”


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la conclusión de que la demandante os-tentaba legitimidad para promover el pro-ceso indemnizatorio observado y se ex-plicitan los motivos por los cuales no resultaba oponible a esta el convenio ar-bitral en que se sustenta la excepción desestimada.

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional, al no verificar los supuestos generadores de los derechos invocados, declaró infundada la demanda.

Vale resaltar que dos magistrados fundamen-taron sus votos. Uno de estos correspondió al magistrado Vergara Gotelli, quien desarrol-ló su posición respecto a que, por excelencia, correspondería solo a las personas naturales accionar un proceso de amparo, ya que, según advierte, este no estaría dirigido para la defen-sa de los intereses económicos de las socie-dades mercantiles (personas jurídicas). Pese a su marcada posición, este magistrado expresa la necesidad de admitir un pronunciamiento de fondo respecto de algunos casos excepciona-les, considerando que por especiales circuns-tancias el Tribunal Constitucional deberá de pronunciarse de emergencia. El magistrado señala los supuestos que deben de evaluarse para considerar necesario el pronunciamiento del Colegiado7, además de la verificación de la existencia de alguna singularidad que haga necesario el pronunciamiento de emergencia8. En esa línea, para el caso en comentario, Ver-gara Gotelli sostiene que las resoluciones ju-diciales que desestimaron la excepción de convenio arbitral no son solo válidas, sino que han sido legítimamente emitidas por órgano

competente y, a decir de él, esto se da como re-sultado de que los jueces emplazados en uso de sus facultades han resuelto la excepción de-ducida sustentándose en el hecho de que la Contraloría General no fue parte suscribiente del contrato, esto es, no fue parte de la relación contractual sobre locación de obra, razón por la que no podría obligársele a acudir al arbitra-je, tanto más si la indemnización no se susten-ta en el referido contrato, sino en la acción de control, lo que evidencia un daño económico en perjuicio del Estado.

Por otro lado, en similar razonamiento, el ma-gistrado Mesía Ramírez fundamentó su voto atendiendo al hecho de que, a juicio del con-sorcio demandante, el proceso judicial de in-demnización por daños y perjuicios “adolecía de un defecto en uno de sus presupuestos procesales”, pues su pretensión era “una ma-teria típicamente arbitrable”, argumentando que las resoluciones judiciales cuestionadas explican las razones por las cuales se desesti-mó la excepción de convenio arbitral propues-ta. Así, en la resolución de fecha 8 de agos-to de 2005 se destaca que “la demanda no se sustenta en el glosado contrato [suscrito entre el consorcio demandante y el Proyec-to Especial Chavimochic], sino en la acción de control a cargo de la Contraloría por efec-tos de la resolución administrativa de auto-rización”; es decir, que “no existe convenio al-guno que (...) obligue [a la Contraloría General de la República] a recurrir vía arbitral, devini-endo sin sustento la excepción de convenio ar-bitral propuesta” por el consorcio demandante.

7 Indica el magistrado Vergara Gotelli que los supuestos que deben de evaluarse para determinar si la circunstancia amerita el pronunciamiento del Tribunal Constitucional son los siguientes:

i) la magnitud de la vulneración del derecho; ii) que esta sea evidente o de inminente realización (urgencia); y iii) que el acto arbitrario o desbordante ponga en peligro la propia subsistencia de la persona jurídica con fines de lucro.8 Sobre esta particular apreciación, cabe señalar que ya en anteriores oportunidades el Tribunal Constitucional se ha mani-

festado sobre este asunto, llegando incluso a señalar en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04972-2006-PA/TC que los crite-rios desarrollados en esa sentencia (especialmente, los que figuran en los fundamentos 13 a 14 y 17 a 20) se sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida por este mismo Tribunal, constituyendo de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, parte de su doctrina constitucional vinculante, a tomarse en cuenta por todos los jueces y tribunales de la República. Así pues, el Tribunal Constitucional ha reconocido que las personas jurí-dicas cuentan con legitimidad para accionar en un proceso de amparo. Para mayor desarrollo sobre el tema en mención. Ver SALCEDO CUADRO, Carlo Magno. “La legitimidad para obrar activa de las personas jurídicas en los procesos constitu-cionales de la libertad”. En: Actualidad Jurídica. Nº 191, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, pp. 174-180.



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iii. nuestra ÓpticaPara un cabal entendimiento que nos permita estar en la capacidad de emitir un juicio sobre la decisión emitida por el Tribunal Constitucio-nal, es menester que previamente podamos identificar los asuntos centrales que han sido tratados, y los que por su importancia han gra-vitado a favor de que la toma de la decisión fi-nal sea por desestimar la demanda y declarar-la infundada.

El primero de estos dos temas corresponde a la mencionada excepción de convenio arbitral, la que fue interpuesta por el consorcio deman-dante con la finalidad de impedir el desarrollo del proceso arbitral por causa de orden pro-cesal. El segundo asunto responde a la nece-sidad de conocer las funciones de la Contra-loría General de la República, especialmente respecto de la aludida acción de control que esta ejerce.

1. la excepción de convenio arbitralLa excepción de convenio arbitral es una de las trece excepciones establecidas en el ar-tículo 446 de nuestro Código Procesal Ci-vil9, y que puede ser propuesta por el deman-dado en una causa judicial. En la Casación Nº 3204-2001-Lima, nuestro Poder Judicial, respecto de las excepciones, se pronun-ció estableciendo que: “[L]a excepción es un medio de defensa mediante el cual se cues-tiona la relación jurídico-procesal o la posi-bilidad de expedirse un fallo sobre el fondo, por la omisión o defecto de un presupues-to procesal o de una condición de la acción, respectivamente”10.

Por su parte, el Decreto Legislativo Nº 1071, en su artículo 1611 establece la posibilidad de que una parte demandada en la vía judi-cial interponga una excepción de convenio arbitral cuando haya convenido con la otra

9 Código Procesal Civil Artículo 446.- Excepciones proponibles El demandado solo puede proponer las siguientes excepciones: 1. Incompetencia; 2. Incapacidad del demandante o de su representante; 3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; 4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; 5. Falta de agotamiento de la vía administrativa; 6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; 7. Litispendencia; 8. Cosa juzgada; 9. Desistimiento de la pretensión; 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción; 11. Caducidad; 12. Prescripción extintiva; y, 13. Convenio arbitral.10 Cas. Nº 3204-2001-Lima (01/10/2002). 11 Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje (10/07/2008) Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral

1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invoca-da como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje.

2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.

3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo.

4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial solo denegará la excepción cuan-do compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el con-venio arbitral cumple los requisitos establecidos por el Derecho peruano, no podrá denegarse la excepción. Si estuvie-ra iniciado el arbitraje, la autoridad judicial solo denegará la excepción cuando compruebe que la materia viola mani-fiestamente el orden público internacional.

5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral.


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(demandante), mediante un convenio arbi-tral12, que las controversias surgidas (o por surgir) entre ellas sobre la materia en cuestión sean resueltas mediante arbitraje.

Sobre la figura de la excepción de conve-nio arbitral, dos connotados especialistas so-bre arbitraje como Felipe Cantuarias y Roque Caivano13, analizaron el Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje (LA), señalando que:

“[Esta] regula la forma en que habrán de resolver los jueces la excepción de conve-nio arbitral que se articule respecto de una demanda judicial sobre una materia some-tida a arbitraje. En este sentido, la LA orde-na que los jueces deben amparar la excep-ción, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, –por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fue-se manifiestamente nulo– (artículo 16.1) (...). De este modo, privilegiando la eficacia del acuerdo arbitral y la común intención de las partes de someterse a la decisión de árbitros, la LA procura –y a nuestro en-tender, consigue– cerrar las puertas a los intentos, que con alguna frecuencia se ob-servan en la práctica, de judicializar el ar-bitraje e impedir a los árbitros cumplir con las funciones que las partes le han enco-mendado. Los árbitros conservan una ju-risdicción ‘primaria’ sobre la arbitrabilidad y el alcance del acuerdo arbitral (15), con-centrándose el control judicial al final del proceso arbitral, por la vía del recurso de anulación contra el laudo, con la sola ex-cepción del recurso que la ley autoriza contra la decisión que los árbitros adopten respecto de su propia jurisdicción, admisi-ble no solo cuando estos desestiman las objeciones sino también cuando las ampa-ran (artículo 41, numerales 5 y 6)”.

Ahora bien, dicho lo anterior, y conociendo los antecedentes del caso, podemos afirmar que la excepción de convenio arbitral interpues-ta por el consorcio demandado fue correcta-mente desestimada, toda vez que aquella se interpuso contra el proceso judicial por daños y perjuicios que le inició la Contraloría General de la República y no por una acción judicial ini-ciada por su contraparte en el contrato de lo-cación de obra, esto es, el Proyecto Especial Chavimochic; siendo que de haberse verifica-do este último supuesto, es ahí donde sí co-rrespondería estimarse una excepción de con-venio arbitral.

Por ello, debe quedar claro que la decisión de desestimar la excepción de convenio arbitral por parte de las instancias judiciales se debió a que, si bien quien interpuso la excepción fue la parte demandada (el Consorcio CES-SISA), no se invocó en contra de quien fuera su con-traparte contractual la que accionara judicial-mente por daños y perjuicios, sino más bien que fue la Contraloría General de la Repúbli-ca la demandante, alegando encontrarse legi-timada a través de la denominada acción de control.

2. la acción de control como función de la contraloría General de la república

Conforme se establece en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por el principio de legalidad se entiende que las au-toridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al dere-cho, dentro de las facultades atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Así pues, mediante la Ley Nº 27785, Ley Or-gánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, se

12 El Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje, respecto del convenio arbitral, establece en los dos primeros párrafos de su artículo 13 que: (1) [E]l convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las contro-versias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza; y, (2) [E]l convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláu-sula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

13 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. “La nueva Ley de Arbitraje peruana: Un nuevo salto a la modernidad”. En: Revista Peruana de Arbitraje. Nº 7, 2008, pp. 49-50.



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estableció las normas que re-gulan el ámbito, organización, atribuciones y funcionamiento del Sistema Nacional de Con-trol y de la Contraloría General de la República como ente téc-nico rector de dicho sistema. Esta ley, en su artículo 6 con-ceptúa el control gubernamen-tal señalado que “consiste en la supervisión, vigilancia y ve-rificación de los actos y resul-tados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, trans-parencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los li-neamientos de política y planes de acción, ge-rencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventi-vas y correctivas pertinentes. El control guber-namental es interno y externo y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente” (el énfasis es agregado).

De lo resaltado en la última cita, llamamos la atención en que el control gubernamental

puede efectuarse de dos for-mas: i) interna, y ii) externa. Ambas están reguladas en los artículos 714 y 815 de la referi-da ley, respectivamente. Para los fines del análisis del pre-sente caso, conviene hacer mención que según el citado artículo 8, la acción de control externo se realiza fundamen-talmente mediante acciones de control con carácter selec-tivo y posterior.

La acción de control que es desarrollada en el artículo 10 de la mencionada ley16, consiste en el instrumento mediante el cual se efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemáti-ca de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los re-cursos, bienes y operaciones institucionales. Cabe destacar que finalizarán las acciones de control con la emisión de informes que se for-mularán para el mejoramiento de la gestión de la entidad, comprendiendo la mención de res-ponsabilidades que, de ser el caso, se hubie-sen detectado.

14 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23/07/2003) Artículo 7.- Control interno El control interno comprende las acciones de cautela previa, simultánea y de verificación posterior que realiza la entidad su-

jeta a control, con la finalidad que la gestión de sus recursos, bienes y operaciones se efectúe correcta y eficientemente. Su ejercicio es previo, simultáneo y posterior.

(…).15 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República Artículo 8.- Control externo Se entiende por control externo el conjunto de políticas, normas, métodos y procedimientos técnicos, que compete aplicar

a la Contraloría General u otro órgano del Sistema por encargo o designación de esta, con el objeto de supervisar, vigilar y verificar la gestión, la captación y el uso de los recursos y bienes del Estado. Se realiza fundamentalmente mediante accio-nes de control con carácter selectivo y posterior.

(…).16 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República “Artículo 10.- Acción de control La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos conformantes,

mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principios que regulan el control gubernamental, efectúa la verifi-cación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales.

Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y requerimientos de la Contraloría General. Dichos planes deberán contar con la correspondiente asignación de recursos presupuestales para su ejecución, aprobada por el titular de la entidad, encontrándose protegidos por el principio de reserva.

Como consecuencia de las acciones de control se emitirán los informes correspondientes, los mismos que se formularán para el mejoramiento de la gestión de la entidad, incluyendo el señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran identificado. Sus resultados se exponen al titular de la entidad, salvo que se encuentre comprendido como presunto respon-sable civil y/o penal”.

“ El Sistema de Con-trol a cargo de la Con-traloría puede dis-poner el inicio de las acciones legales co-rrespondientes en los casos en que se haya verificado … un daño económico o presun-ción de ilícito penal. ”


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Por su parte, los literales g) y d) de los artícu-los 1517 y 2218, respectivamente, de la Ley Nº 27785, establecen la atribución del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría Gene-ral de la República, en su calidad de ente rec-tor de dicho sistema, de disponer el inicio de las acciones legales correspondientes en los casos en que se haya verificado, a través de una acción de control, un daño económico o presunción de ilícito penal.

De este modo, se comprueba que la decisión adoptada por el Pleno del Tribunal Consti-tucional en la sentencia bajo comentario y los dos fundamentos de votos expuestos se ajustan a lo señalado en nuestro ordenamien-to jurídico, dado que en este se establece de forma expresa (satisfaciendo de este modo el principio de legalidad antes mencionado) la atribución a la Contraloría General de ini-ciar acciones de control, e incluso, disponer el inicio de acciones legales en contra de los que hallara responsable en caso encuentre un daño económico o presunción de ilícito penal.

conclusiones1. Nuestra propia Constitución establece la

obligatoriedad del mecanismo de contrata o licitación pública (en el sentido de “proce-so de selección”) para la contratación con uso de recursos públicos de bienes, servi-cios u obras, que realicen las entidades del Sector Público. Asimismo, se ha dis-puesto mediante la Ley de Contrataciones del Estado que cualquier controversia que

pudiese surgir entre la entidad del Sector Público contratante y su contraparte con-tractual será necesariamente resuelta me-diante la vía arbitral.

2. Ahora bien, la particular naturaleza de los contratos administrativos radica en su vi-gencia e importancia que guarda con res-pecto al interés público comprometido; así, más allá de que sobre el documen-to del contrato aparezcan grabadas solo las firmas de las partes que lo suscriben, reposa sobre aquel la finalidad última de su consecución. Ello posibilita a que no solo sea la entidad pública suscriptora del contrato la única llamada a vigilar y procu-rar la satisfacción del interés público, sino que, además, en atención a sus compe-tencias, se sumen otras entidades a este cometido.

3. En este sentido, la Contraloría General de la República como ente técnico rector del Sistema Nacional de Control está dotada de una serie de atribuciones que le permi-ten cumplir con su finalidad, para lo cual se vale de procedimientos expresamente contemplados en su norma de creación, siendo uno de estos la acción de control, el cual hemos abordado en esta oportunidad. Ante una situación como esta, la contra-parte privada en un contrato administrati-vo se verá impedida de resistir las conse-cuencias derivadas de la propia naturaleza de este régimen de contratación; por lo tanto, dentro de otras consecuencias, será desestimada la excepción de convenio

17 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República Artículo 15.- Atribuciones del Sistema (…) g) Brindar apoyo técnico al procurador público o al representante legal de la entidad, en los casos en que deban iniciarse

acciones judiciales derivadas de una acción de control, prestando las facilidades y/o aclaraciones del caso, y alcanzando la documentación probatoria de la responsabilidad incurrida.

(…).18 Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República Artículo 22.- Atribuciones (…) d) Disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el procurador público de la Contraloría Ge-

neral o el procurador del sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos en que en la ejecución directa de una acción de control se encuentre daño económico o presunción de ilícito penal.

(…).



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arbitral ante la demanda de una entidad del Sector Público distinta con la que con-trató, siempre que esta sea a causa de una acción surgida como consecuencia de una atribución legal.

4. De este modo, no resultará extraño ver que otras entidades distintas a la Contra-loría General de la República, aun no sien-do parte contractual, tengan incidencia

respecto de la ejecución de un contra-to administrativo. Así, por ejemplo, el Or-ganismo Supervisor de las Contratacio-nes del Estado (OSCE), en concordancia con su ley de creación (Decreto Legislativo Nº 1017 y sus normas modificatorias)19, es el que goza de la atribución de imponer sanción a los proveedores que contraven-gan las disposiciones de dicha ley, su re-glamento y normas complementarias.

19 Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, modificado por la Ley Nº 29873 Artículo 58.- Funciones El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) tiene las siguientes funciones: (…) k) Imponer sanciones a los proveedores que contravengan las disposiciones de esta ley, su reglamento y normas complemen-

tarias, así como los árbitros en los casos previstos. l) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República, de manera fundamentada, las transgresiones observa-

das en el ejercicio de sus funciones cuando existan indicios razonables de perjuicio económico al Estado o de comisión de delito o de comisión de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo al marco legal vigente.

(…).

inocuidad de la excepción de convenio arbitral frente al proceso judicial derivado de una acción...

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