cohorte xxv-a material de apoyo
DESCRIPTION
COHORTE XXV-ATRANSCRIPT
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAMINISTERIO P.P. EDUCACIÓN UNIVERSITARIA
UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUAVICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE INVESTIGACIÓN, EXTENSIÓN Y POSTGRADOMAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
MATERIA: DERECHO PENAL MILITAR
PROFESOR: DR. FRANKLIN YANES
San Joaquín de Turmero, Noviembre de 2012.
INTRODUCCION
El Derecho Penal Militar se encarga del estudio de las reglas
establecidas por el Estado para determinar los delitos y faltas de violación
de los deberes correspondientes a la institución militar, para hacer
efectiva la responsabilidad en que incurren los militares.
El Sistema Penal en Venezuela ha cumplido con su propósito
ideológico de regular conductas y limitar libertades, pero ha fracasado en
cuanto al seguimiento de sus verdaderos objetivos. No hay prueba más
evidente que las intromisiones del Poder Ejecutivo, dentro del Poder
Judicial, para controlar un proceso que es de las partes; y dentro del
Legislativo, para crear Jurisdicciones Penales especiales, como la Militar
vulnerando todos los principios que sirven de base al surgimiento de ese
movimiento iluminista, de inspiración netamente democrática.
Hay quienes critican ese Derecho Penal Militar, no es más que
el brazo armado de la ideología gubernamental, legitimado como otra
expresión microfísica de Poder. En tal sentido han querido regodearlo con
el Derecho Penal del siglo de las luces, esto es, con aquel Derecho de
esencia netamente garantistas, de recia oposición al antiguo régimen
totalitarista, que permitía a los Jueces legitimar la autoridad del Gobierno;
que se concentrara en una sola autoridad, los órganos del Poder Público
y velar porque los Procesos Penales se tramiten en secreto, con sus
conocidos efectos perniciosos.
En Venezuela se habla temerariamente sobre una justicia militar,
concibiéndola como un ideal "realizable", que tiene su esencia en una
razón axiológica diferente de cualquier otra inspiradora de la Justicia
Común, siendo que sólo es perceptible con la aplicación del Derecho
Penal Militar, el cual de paso se manifiesta al igual que el Derecho Penal
Común, en tres planos: Uno sustantivo, otro adjetivo y finalmente uno
disciplinario.
El Derecho penal militar es un derecho especial que tiene autonomía
propia y sustantividad definida. El Código Orgánico de Justicia Militar
(COJM) está formado por una parte sustantiva contenida en el libro I, y
una parte adjetiva contenida en el Libro II.
Este trabajo está conformado por 6 partes:
En la parte I, se estudia el objeto del derecho Penal Militar, y la
interpretación de la ley, en el ámbito personal, espacial y temporal.
En la parte II, se determina el procedimiento en la Jurisdicción penal
militar, tanto la activa como la pasiva.
En la Parte III, se determina el objeto y los sujetos; activos y pasivos, en
el delito tipificado en la ley militar.
En la parte IV, se estudia el aspecto objetivo del delito como hecho típico
dañoso, las causas de justificación que permite excluir al delito como un
hecho dañoso, y por último , las causas de inculpabilidad o aquellas que
excluye la culpabilidad.
En la parte V, se estudia las excusas absolutorias o de ausencia de la
pena, y las condiciones objetiva de punibilidad el derecho Penal Militar.
También se explica el delito circunstanciado; y las circunstancias
atenuantes y agravantes tanto generales como especificas.
En la parte VI, se estudia el concurso de delitos, la pena y sus medidas de
seguridad. Las consecuencias civiles exdelito y la extinción de la
responsabilidad penal.
TEMA IEL OBJETO DEL DERECHO PENAL MILITAR
¿Qué es el Derecho Penal Militar?
Es un conjunto de normas, que regulan la conducta del miembro
militar. Conjunto de normas que están dadas en las diferentes leyes y
reglamentos que regulan la existencia de las Fuerzas Armadas
En Venezuela se habla sobre una justicia militar, concibiéndola
como un ideal "realizable", que tiene su esencia en una razón axiológica
diferente de cualquier otra inspiradora de la Justicia Común, siendo que
sólo es perceptible con la aplicación del Derecho Penal Militar, el cual de
paso se manifiesta al igual que el Derecho Penal Común, en tres planos:
Uno sustantivo, otro adjetivo y finalmente uno disciplinario.
No obstante, hay quienes critican, ese "ideal" aduciendo que ese
Derecho Penal Militar, no es más que el brazo armado de la ideología
gubernamental, legitimado como otra expresión microfísica de Poder. En
tal sentido han querido regodearlo con el Derecho Penal del siglo de las
luces, esto es, con aquel Derecho de esencia netamente garantistas, de
recia oposición al antiguo régimen totalitarista, que permitía a los Jueces
legitimar la autoridad del Rey; que se concentrara en una sola autoridad,
los órganos del Poder Público y velar porque los Procesos Penales se
tramiten en secreto.
En fin, el llamado Derecho Penal Militar no tiene receptación en él
campo de la Jurisdicción Penal, ,un paradigma nuevo que sea extracción
del análisis valorativo de los mismos elementos esenciales del Derecho
Penal Común y los mencionados como constitutivos del Derecho Penal
Militar. Ahora bien, dependiendo de la sincronización o no desde esos
elementos cuantitativos y el Derecho Penal, procederemos a plantear la
redimensión de la Justicia Militar en Venezuela.
La Aplicación e Interpretación de la Ley Penal Militar
La aplicación de la Ley Penal Militar presenta las mismas tres
fases de aplicación de la Ley penal común, o sea, en el tiempo, en el
espacio y en cuanto a las personas. La esfera de aplicación temporal
origina, el problema de la extra actividad, o sea, aplicación de la Ley
Penal Militar fuera del ámbito de su Vigencia, bien sea hacia atrás, una
ley nueva actuando hacia el pasado: retro-actividad, bien hacia el futuro
una ley derogada: ultra-actividad. La esfera de aplicación espacial
comprende las cuestiones de validez en los límites geográfico-políticos o
fuera de ellos, esto es, la territorialidad y la extraterritorialidad, así como
también la extradición y el valor de la sentencia extranjera en materia
militar penal. Por último, la esfera de aplicación en cuanto a las personas
concierne a ciertos privilegios concedidos a determinadas personas por
razón de sus cargos diplomáticos, o de sus funciones especiales, o los
representantes de las partes en un juicio militar, inmunidades que son así
parlamentarias, diplomáticas y judiciales.
El Art° 13 del Código Orgánico de Justicia dispone que las leyes
militares tienen efecto retroactivo cuando imponen menor pena aun si el
reo está cumpliendo condena. Esta disposición es una excepción al
principio establecido en el Art° 24 de la Constitución Nacional, que dice:
"Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando
imponga menor pena”. El problema se presenta al relacionar tanto el
precepto constitucional como el Art° 13 del Código Orgánico de Justicia
Militar con el derecho supletorio de esta última legislación especial, o sea,
con el segundo artículo del Código Penal común, aplicable de acuerdo
con el Art° 20 del Penal Militar, puesto que este Art° 2° dispone que las
leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo.
Entendiéndose que favorecen al reo a más de las imponen menor pena,
las que le favorecen en una ley nueva o derogada. Por ejemplo, la ley que
modifica la naturaleza de una infracción militar, convirtiéndola en una
falta, si era delito; la que añade una condición a la perpetración de un
delito militar o modifica las condiciones de su persecución; la que
disminuye el lapso de prescripción; la que introduce una causa de
exención, o una atenuante, o suprime pena accesoria; en fin, la que exige
nuevos elementos para existencia de un delito militar. ¿ De acuerdo con
lo dispuesto en el Art° 13 del Código Orgánico de Justicia debería
admitirse el efecto extra-activo favorable al reo en estos casos? Opino
que deben aceptarse estos resultados más benéficos para el reo, porque
el legislador no es que trata de favorecerlo, sino de proveer a un interés
que considera de justicia y directamente conexo a la protección jurídica de
la libertad (favor libertatis).
Los casos que pueden presentarse en la validez temporal de la Ley
Penal Militar son el de la ley abolitiva, el de la que establece nuevos
delitos, el de las leyes modificativas y el de la mutación en la noción del
delito.
En el caso de que se haya dictado sentencia irrevocable y sea
promulgada una nueva ley más favorable al reo militar condenado, debe
aplicarse esta aun cuando estuviere cumpliéndose la condena, con lo cual
ha decidido el legislador venezolano la discusión doctrinaria de si se debe
o no violar la denominada santidad o intangibilidad de la cosa juzgada. Al
aplicarse así la ley más favorable se hace necesario revisar uno por uno
todos los procesos penales militares terminados. Así lo dispone el Art°
154 del Código Orgánico de Justicia Militar: "La revisión de la sentencia
procederá cuando se trate de aplicar una legislación penal dictada con
posterioridad a la sentencia, en virtud del principio constitucional de la
retroactividad".
La revisión se hare de oficio o a instancia de parte y el Tribunal
competente para hacerla es la Sala de Casación, hoy Tribunal Suprema
de Justicia. El fallo que este Alto Tribunal dicte es fatal, no procede contra
el ningún recurso. Las disposiciones de los Arts. 155 y 156 del Código
Orgánico de Justicia Militar acerca de la revisión no indican La forma de
tramitarla, por lo cual deben tomarse en cuenta las reglas que señalan los
Arts. 470 y 471 del Código de Orgánico Procesal Penal en cuanto se
contrae al proceso de revisión.
La Ley Penal Militar aplicase en los lugares sometidos a la
jurisdicción de la República, de acuerdo con las disposiciones del Art° 123
del Código Orgánico de Justicia Militar. Esta jurisdicción comprende:
1° El territorio y aguas territoriales venezolanas;
2° Los buques de la Armada Nacional;
3° Las aeronaves del Ejército y de la Armada Nacional;
4° El territorio extranjero ocupado por fuerzas nacionales;
5° Especialmente se dispone que en el territorio del enemigo ocupado,
estén sujetos a los Tribunales Militares todos Los que fueren acusados
per cualquier delito (Art° 124).
Consagra el legislador penal militar el "principio de la territorialidad"
que es la afirmación de la competencia exclusiva de un Estado, de sus
jurisdicciones y de sus leyes propias, con respecto a todos los actos
punibles que han sido cometidos en su territorio.
La competencia territorial es moral y obligatoria. Los extranjeros
son subditus temporarius. Admítese que acepten la ley del lugar por el
hecho mismo de su delito, fundamento que se convierte en la afirmación
de la exclusión del poder de otro Estado en la sanción penal,
impenetrabilidad del orden jurídico estatal que constituye la soberanía.
Por otra parte, razones de orden procesal, represivo e internacional
fundamentan el principio de la aplicación de la ley militar en el territorio de
la República y de sus prolongaciones y adyacencias. En efecto, el Juez
Militar cornpetente para la instrucción del juicio es el del Tribunal en cuya
jurisdicción se cometió el delito (forum delicti comissi), según el numeral
10 del Art° 136 del Código Orgánico de Justicia Militar; en ese lugar se
perturbo el orden jurídico militar y se alarmo la opinión publica, por lo que
allí la pena impuesta es mas útil y eficaz (locus crimini patriati); por último,
en el orden internacional, se reconoce que el delito es esencialmente un
atentado contra el grupo social organizado, lo que determina el interés
nacional en la aplicación de la ley penal.
El concepto del territorio está fijado por el Art° 10 de la Constitución
Nacional. Es el que correspondía a la Capitanía General de Venezuela
antes de la transformación política iniciada en 1810, con las
modificaciones resultantes de los tratados celebrados válidamente por la
Republica. Por otra parte, la soberanía, autoridad o vigilancia sobre el mar
territorial, la zona marítima contigua, la plataforma continental y el espacio
aéreo, así como el dominio y explotación de los bienes y recursos en ellos
contenidos, se ejercerán en la extensión y condiciones que determinen las
leyes.
De acuerdo con lo expuesto, el concepto del territorio, a los
efectos de la aplicación de la ley en el espacio, es el siguiente:
a) La parte de tierra determinada por las fronteras, esto es, territorio
geográfico.
b) El mar territorial, que es el espacio comprendido entre las costas y el
mar libre, estimase como una prolongación del territorio, forma parte de
este en una línea ideal paralela a la costa que ha sido fijada
indecisamente, bien en tres millas, bien en doscientas millas, según las
leyes de cada Estado. En nuestro país se admitieron doce millas náuticas
a partir de la línea de la más baja marea. El sub-suelo de la plataforma
submarina fuera de la zona del mar territorial es la adyacente al territorio
hasta una profundidad de doscientos metros o hasta donde la profundidad
de las aguas mas allá de este límite permita la explotación de los recursos
del suelo y del subsuelo, de acuerdo con el avance de la técnica de
exploración y de explotación.
c) El espacio aéreo es el que cubre el territorio de la República hasta el
límite exterior del mar territorial.
d) Las naves forman el territorio flotante, y a los efectos previstos en el
Código Orgánico de Justicia Militar, son las de la Armada Nacional, esto
es, los buques de guerra (navis beIlica). Por último, son parte de este
territorio ficticio las aeronaves del ejército y de la Armada Nacional.
TEMA IIEL PROCEDIMIENTO DE EXTRADICION EN LA JURISDICCION
PENAL MILITAR
Los Arts. 8° y 9° del Código Orgánico de Justicia Militar
complementan lo dispuesto acerca de la territorialidad de la Ley Militar, en
lo concerniente a la extraterritorialidad, de acuerdo con los cases
señalados en el Art° 4° del Código Penal común referidos a las personas
de los militares y a los delitos cometidos por estos en el extranjero y
enjuiciables en el país.
Para el enjuiciamiento militar en Venezuela por infracciones
cometidas fuera del territorio nacional, se requiere que el presunto reo no
haya cumplido pena en el exterior por la misma infracción, de acuerdo con
la calificación establecida en dicho Código. En estos casos, cuando se
condene a una persona que ya haya sido condenada en el extranjero por
la misma infracción, se computara la parte de pena que hubiere cumplido
fuera de la Republica y el tiempo de la detención contado desde la
detención judicial y computado en la forma siguiente: tres días de
detención por uno de presidio; dos de detención por uno de prisión y uno
de detención por uno de arresto (Art° 418).
Las condiciones requeridas por los intentados preceptos son una
consecuencia del adagio de los criminalistas antiguos y modernos: bis in
idem non judicator, consagrado en el numeral 7° del Art° 49 de la
Constitución venezolana, que expresamente garantiza a los habitantes de
la República que "nadie podrá ser sometido a juicio por los mismos
hechos en virtud de los cuales hubiere sido juzgado anteriormente", y que,
de modo expreso, admite, asimismo, el Art° 15 del Código Orgánico de
Justicia Militar, que dice: "Por un solo delito no se seguirán diferentes
procesos, aunque los reos sean diversos; y tampoco se seguirán at
mismo tiempo diversos juicios contra una persona por varios hechos
punibles que haya cometido".
No existe en el Código Orgánico de Justicia Militar una disposición
que expresamente reconozca la validez en Venezuela de la sentencia
dictada por un Tribunal Militar extranjero como tampoco existe para los
fallos extranjeros en materia penal común; pero, los Arts. 8° y 9° que se
comentan, así como los numerales 2, 8, 9, 12 y 16 del Art° 4° y el Art° 5°
del Código Penal, reconocen autoridad a esas sentencias para no castigar
dos veces por un mismo delito a una persona. Esta ha sido también la
orientación dada en los Congresos Penitenciarios internacionales
celebrados en Paris en 1895 y en Washington en 1910 que acordaron
aceptar la admisión de los fallos de los tribunales extranjeros para la
estimación y valoración de la reincidencia.
Según la legislación venezolana, la extradición es la entrega de un
delincuente extranjero a otro Estado, que lo reclama para juzgarlo y
sentenciarlo. Refiriéndose al país que reclama a un reo, fundamentase su
petición en la necesidad de restablecer en su territorio el orden violado
por el delito; en el peligro de que permanezcan impunes los crímenes; y
en que la competencia del juez militar donde se cometió el hecho priva
sobre la del lugar del refugio. En cuanto al país que entrega al delincuente
justificase su acto para evitar que su territorio se considere como asilo
inviolable de criminales.
Es interesante señalar que los nacionales no pueden ser
extraditados y que en los Tratados y Convenciones sobre extradición no
se incluye a los militares por los delitos puramente militares. A este efecto
es importante observar que según el Art° 4° del Código Orgánico de
Justicia Militar se distinguen los hechos punibles de carácter militar de los
delitos comunes sometidos a la jurisdicción de los Tribunales militares.
Los penalistas muéstranse contrarios a la entrega de los reos de
delitos militares, porque en ellos hay ausencia de perversidad y de
peligrosidad en sus autores y por la íntima analogía de estos hechos con
los delitos políticos. Por eso se distinguen, a los efectos del refugio
concedido, los delitos militares propiamente dichos de los comunes
reprimidos por las leyes militares. La exclusión fue expresamente
formulada por el Instituto de Derecho Internacional en sus reuniones de
Oxford. Algunos países proclaman el derecho de asilo para los refugiados
militares, como Suiza, Brasil y Francia. Otros países sostienen que la
entrega de los desertores de mar o de tierra será facultativa. En Francia
se forme, en una ocasión, la Legión Extranjera, reclutando cuerpos de
tropa con los refugiados militares. En cambio, en algunas naciones se ha
establecido lo contrario, no está permitido enrolar a los desertores de
otras naciones en sus fuerzas armadas.
Por algunos tratados de navegación, de comercio o consulares se
da trato distinto a los desertores marinos, y generalmente, estos acuerdos
se realizan entre países limítrofes. En la legislación española está
regulada la extradición para los delitos militares en el Titulo XX del
Tratado III del Código de Justicia Militar. En América el Art° 18 del Tratado
de Montevideo niega refugio a los desertores de marina de guerra, surta
en aguas territoriales de un Estado y ordena que estos desertores,
cualquiera que sea su nacionalidad, deberán ser entregados por la
autoridad local, a pedido de la Legación, o en defecto de esta, por el
Agente consular respectivo, previa la prueba de la identidad de la
persona.
El Código Bustamante niega, asimismo, a los desertores el derecho
de asilo. El Art g 361 dice: "Los Cónsules Generales, Cónsules,
Vicecónsules o Agentes Consulares, pueden pedir que se arreste y
entregue a bordo de un buque o aeronave de su país a los Oficiales,
marinos o tripulantes de sus naves o aeronaves de guerra o mercantes,
que hubiesen desertado de ellas". Este Código fue ratificado por
Venezuela y aprobado por el Congreso, de modo que es ley de la nación.
Cabanellas dice, en su Diccionario Militar, que es magnifica guía
para estos comentarios, que "la Segunda Guerra Mundial ha introducido
en cuestiones de extradición, innovación importante al terminar con la
derrota de los beligerantes totalitarios. Hasta entonces, la conducción o
provocación de las guerras modernas no había supuesto
responsabilidades para los jefes vencidos, amparados quizás
exclusivamente en la inmunidad de los delitos políticos cometidos en
países extranjeros. Pero acusados de delitos contra la humanidad
determinados cabecillas alemanes, italianos, japoneses y de sus satélites,
Las autoridades de los aliados vencedores reclamaron de ciertos países
—más o menos neutrales— la entrega, la extradición de los culpables: a
veces por traición como el conocido caso de Laval. En los recursos felinos
de la diplomacia, la entrega se iniciaba en ocasiones con la prohibición de
residencia, hasta que el buscado tenía que pisar un territorio donde no le
alcanzaba amparo alguno.
En cuanto a la extra-territoriedad de la Ley Penal militar queda
definida en los artículos 8º y 9º del COJM; para el enjuiciamiento militar
en Venezuela por infracciones cometidas fuera del territorio nacional, se
requiere que el reo no haya cumplido pena en el exterior por la misma
infracción; esto es para no castigar dos veces por un mismo delito a una
persona. Es importante señalar que los venezolanos no pueden ser
extraditados, pero en los Tratados y Convenciones sobre extradición no
incluyen a los militares por los delitos puramente militares.
Principio de la Personalidad
Sos t iene que la Ley Penal de cada estado se aplica a los
delitos cometidos por los nacionales de este Estado cualesquiera sea la
nacionalidad de la víctima y el lugar de perpetración del delito. Objetivo-
Propósito:
Este principio surge como un correctivo al principio de la
territorialidad absoluta, para evitar la impunidad de los delitos cometidos
fuera del territorio y también la consecuencia que podría
p r o d u c i r s e d e c o n v e r t i r e l s u e l o p a t r i o e n r e f u g i o d e
p e r s o n a s solicitadas por la comisión de múltiples delitos en el
extranjero. Una de principales instituciones jurídicas que emergen
del principio de la personalidad es la figura de la "Extradición",
mediante la cual cada Estado, en función de los tratados entrega
a los delincuentes que se refugien en su territorio después de
cometer delito, en otro Estado.
El Principio Real o de la Defensa
Se t ra ta de l Derecho que t iene cada Es tado
a tend iendo a su seguridad y a la protección de los intereses
que le son vitales, de castigar a toda persona que dentro o fuera
de su territorio, atente contra tales intereses, ejemplo: Defensa de la
vida d e s u s nacionales. Defensa del signo monetario. Este principio
tiene su basamento filosófico en la teoría de la legítima defensa que hace
el Estado de sus intereses esenciales. Es decir, la defensa de las
personas, las instituciones, los bienes y en general la defensa social en
que estuviere interesado el Estado involucrado. Aquí lo que
interesa es la nacionalidad de la víctima y del delincuente.
El Principio de la Administración de la Justicia Mundial
Es el principio mediante el cual los países miembros de la
comunidad internacional propugnan el establecimiento de un régimen de
justicia mundial, cuya administración esté confiada a organismos
internacionales, no importando la nacionalidad del delincuente ni la de la
victima, ni el lugar de perpetración del delito. Es un complemento al de
territorialidad.
Este deseo o aspiración de la comunidad internacional se fundamenta
así:
1. Para evitar la impunidad de los delincuentes, por lo que el Estado
asistente estaría en la obligación de enjuiciarlo y castigarlo
o de extraditarlo.
2. Porque se lesionan intereses comunes a todas las
naciones, lo que ocasiona perturbación universal, sobre todo
cuando se cometen delitos de los llamados internacionales, tales
como:
a) La Piratería.
b) La Trata de Esclavos.
c) La Trata de Blancos.
d) El Tráfico de Estupefacientes.
e) La Falsificación de Monedas.
f) El Genocidio, etc.
P rincipio de la Territorialidad
La ley penal como expresión de la voluntad soberana de un Estado
es esencialmente territorial, es decir, rige solamente para los delitos
cometidos en el territorio del Estado que la dicta. Sólo es el Estado el que
dicta y aplica las leyes en virtud del principio de soberanía. En
consecuencia, la ley penal sólo puede regir en el Estado en que se dictó.
Extraterritorialidad
Se entiende por extraterritorialidad la posibilidad del Estado de dar
vigor a sus leyes penales, en casos singulares, cometidos fuera de su
territorio, tanto por sus nacionales como por extranjeros. Su fundamento,
al igual que el de la extradición, es evitar la impunidad de los delitos
cualquiera sea el lugar donde se hayan cometido.
Lugar de Aplicación de la Ley
Para la aplicación de la ley resulta fundamental entonces,
determinar el lugar de comisión del delito. Cuando el hecho es cometido
íntegramente dentro del territorio del país no hay problema para
determinar la ley aplicable. Sin embargo, hay casos en que el hecho
delictuoso es realizado parcialmente dentro del territorio y parte fuera de
él o en que intervienen partícipes que operan desde el extranjero. Para
analizar la situación es necesario distinguir entre delitos cometidos en el
país y los cometidos fuera de él. El concepto de territorio es jurídico y no
físico, y abarca todo el espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberanía
chilena, por consiguiente se incluyen en él.
Delitos Cometidos en el Extranjero
Sin embargo, hay casos en que el ordenamiento jurídico de un
Estado se ve turbado por hechos cometidos fuera de su territorio lo que
da lugar a que ley penal pueda ser aplicada extra territorialmente. Ello no
significa que la ley sea aplicada por un Estado diferente del que la dictó,
sino que el Estado que la promulgó la hace cumplir en su territorio
respecto a hechos acaecidos fuera de él. Por eso se habla de validez de
la ley penal en el espacio y no en cuanto al territorio.
Procedimiento de Extradición en la Jurisdicción Penal Militar
Es necesario aclarar, que según el derecho internacional, no existe
ninguna obligación para los estados de extraditar a una persona,
solamente existe la obligación de facilitar el proceso de extradición. La
extradición es una decisión soberana del Estado requerido (Venezuela), el
cual no está de ninguna manera obligado a concederla.
La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela
establece en el Artículo 261 La jurisdicción penal militar es parte
integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o
seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y
modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de
acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La
comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y
crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios.
La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza
militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la
competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto
no esté previsto en esta Constitución. Sección Segunda: Del Tribunal
Supremo de Justicia
El Procedimiento o Proceso Penal Militar previsto en el Código
Orgánico de Justicia Militar es muy corto. En diferencia con el que se
establece en el Código Orgánico Procesal Penal que se ha colocado en
práctica en la jurisdicción militar. Es necesaria la actualización de dicho
procedimiento aplicado en los Tribunales Penales Militares. Por lo mismo
se señala que en el Artículo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar,
se ordena la aplicación del procedimiento ordinario establecido en el
Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del Artículo 261 de la
Constitución de la Republica de Venezuela. El Articulo 261 CRBV
establece: “los delitos comunes, violaciones de derecho humanos y
crímenes de lesa humanidad serán juzgados por los tribunales ordinarios,
uy solo permite a la jurisdicción militar el cambiar conocimiento del
juzgamiento de los delitos de naturaleza militar”.
El procedimiento de Extradición, implica la realización de una serie
de actos, un conjunto de formalidades cuya realización no deben lesionar
la soberanía de los países y derechos de los individuos, pero la realidad
es otra, y nuestro país no se escapa a la violación de sus derechos como
nación libre y soberana, ni de la violación de los derechos de sus
ciudadanos.
Ningún tratado o acuerdo entre estados puede establecer forma
alguna de extradición automática de las personas acusadas de algún
crimen, pues se violaría el derecho a un debido proceso y, en particular, el
derecho de defensa y la presunción de inocencia. Estos últimos, también
serían violados si se usara un simple procedimiento administrativo de
deportación para devolver a una persona hacia el territorio de un Estado
que tenga interés en juzgarla por algún delito. En este caso, es
imprescindible iniciar y adelantar un proceso de extradición.
Tratándose de crímenes internacionales, si el Estado requerido
(Venezuela) decide que no procede la extradición, tiene la obligación de
procesar penalmente a la persona acusada de tales crímenes. En efecto,
en virtud del sistema de la jurisdicción universal, cualquier país puede
ejercer su jurisdicción sobre delitos internacionales como los crímenes
contra la humanidad, genocidio y los crímenes de guerra, con
independencia de dónde y cuándo se cometieron, y con independencia de
la nacionalidad de los responsables y de las víctimas. (Así sucede con la
Convención de la ONU contra la Tortura, art. 7; la Convención para la
prevención y sanción del delito de genocidio, art. I, V, VI; los Cuatro
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 sobre Derecho
Internacional Humanitario, Venezuela es estado parte de todos estos
tratados).
Los Estados tienen la obligación de respetar el debido proceso al
momento de solicitar o de estudiar una solicitud de extradición. El acto de
extradición es un acto soberano del Estado, y por tanto las solicitudes de
extradición deben ser tramitadas por la vía diplomática de los Estados y
no como un acto de cooperación entre cuerpos policiales o cuerpos de
seguridad de los Estados. Cualquier acuerdo bilateral que facilite este tipo
de prácticas viola los derechos humanos y por ende, es inconstitucional.
Igualmente, los Estados deben abstenerse de violar la soberanía del
Estado bajo cuya jurisdicción se encuentra la persona solicitada.
Así lo establece la Convención sobre asilo territorial, 1954, art. II:
"cualquier violación de la soberanía consistente en actos de un gobierno o
de sus agentes contra la vida o la seguridad de una persona, ejecutados
en el territorio de otro Estado, no puede considerarse atenuada por el
hecho de que la persecución haya empezado fuera de sus fronteras u
obedezca a móviles políticos o a razones de Estado". Debe entenderse
como un atentado a la seguridad de una persona cualquier acto ilegal de
los agentes de un Estado tendientes a capturar a un individuo en territorio
de otro Estado, así como los actos ilegales tendientes a trasladar a la
persona a territorios bajo su jurisdicción.
El Procedimiento para la Extradición
Ahora no solo se trata del enjuiciamiento de hechos punibles, sino
que el autor o imputado, se encuentra fuera del país.
Clasificación:
1) Activa: Cuando actúa el estado requeriente solicitando a otro estado
2) Pasiva: Cuando el estado es requerido para entregar al imputado
Una extradición es activa desde Venezuela, si este Estado (requeriente)
solicita a determinada persona que se encuentre en otro Estado
(requerido). La extradición es pasiva si el Estado (Venezuela), es
requerido para entregar por persona por ante un estado que así lo solicite
o estado requeriente. Artículos 69 y 271 de la CRBV:
Artículo 69. La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza
el derecho de asilo y refugio.Se prohíbe la extradición de venezolanos y
venezolanas.
Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los
extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación
de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos
contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos
humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los
delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el
tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán
confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con
los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y
breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad
judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas
necesarias contra bienes propiedad del imputado o de interpuestas
personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.
El COPP declara como fuentes en materia de extradición, las
normas del Título VII del Libro Tercero, los tratados, convenios y acuerdos
internacionales suscritos por Venezuela. Se distinguen los trámites a seguir
en caso de extradición activa y pasiva:
El trámite para la extradición activa, esto es, cuando Venezuela
interviene como Estado requirente, solicitando a otro la entrega de una
persona que se encuentra en su territorio, bien para juzgarla o para que
cumpla la pena que le ha sido impuesta, se inicia con la solicitud del juez
de control a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
cuando se tuviere noticias de que un imputado respecto del cual el
Ministerio Público ha presentado la acusación y el juez de control ha dictado
una medida cautelar de privación de libertad, se halla en país extranjero.
En caso de fuga de quien esté cumpliendo condena, prevé el
COPP que el trámite ante la Corte debe iniciarlo el Juez de Ejecución, lo
cual es lógico pues con base en las previsiones de este instrumento legal,
corresponde al juez de ejecución, entre otras atribuciones, velar por la
ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante
sentencia firme, por ello debe ser ese funcionario judicial el legitimado
para solicitar el inicio del trámite de extradición si se requiere el
cumplimiento de la pena impuesta no ejecutada o la pena cuyo
cumplimiento se hubiere quebrantado.
El plazo para que el Tribunal Supremo de Justicia decida sobre la
procedencia o no de la solicitud de extradición, es de treinta días
contados a partir del recibo de la documentación pertinente. En caso de
que la declarare procedente debe remitir copia de lo actuado al Ejecutivo
Nacional.
Por su parte, el Ministerio de Relaciones Exteriores que es el
órgano encargado de tramitar por vía diplomática la solicitud de
extradición, debe certificar y hacer las traducciones cuando corresponda,
y presentar tal solicitud ante el gobierno extranjero en el plazo máximo de
sesenta días. El Ejecutivo Nacional, con fundamento en la solicitud hecha
ante el Tribunal Supremo de Justicia, puede solicitar al Estado requerido la
detención preventiva de la persona solicitada y la retención de los objetos
concernientes al delito. Si se efectuaren tales diligencias la petición de
extradición deberá formalizarse dentro del lapso previsto en la convención,
tratado o normas de derecho internacional aplicable.
El procedimiento de extradición pasiva, es decir, el requerimiento
que un Estado de la comunidad internacional efectúa a Venezuela a fin de
que entregue a una persona que se encuentra en este territorio, se inicia
con la solicitud que el gobierno extranjero presenta al Poder Ejecutivo,
solicitud que este debe remitir al Tribunal Supremo de Justicia con la
documentación recibida.
En caso de que la solicitud de extradición se presente sin la
documentación judicial necesaria, pero con el ofrecimiento de
producirla después, y con la petición de que mientras se produce se
aprehenda al imputado, el Poder Ejecutivo puede ordenar, según la
gravedad, urgencia y naturaleza del caso, la aprehensión de aquél,
señalando un término perentorio, que no excederá en ningún caso los
sesenta días continuos, para la presentación de la documentación.
Una vez vencido el lapso, el Poder Ejecutivo ordenará la libertad del
aprehendido si no se produjo la documentación ofrecida, sin perjuicio de
acordar nuevamente la privación de libertad si posteriormente recibe dicha
documentación.
Para decidir, el Tribunal Supremo de Justicia debe convocar a una
audiencia oral dentro de los treinta días siguientes a la notificación del
solicitado. A esta audiencia deben concurrir el imputado y su defensor.
Visto que los gobiernos extranjeros pueden designar un abogado para
que defienda sus intereses en este procedimiento, si aquél hubiere sido
designado, también deberá concurrir a la audiencia. En esa oportunidad
todos expondrán sus alegatos. Concluida la audiencia, el Tribunal
Supremo de Justicia debe decidir en un plazo de quince días.
Principios de la Extradición
1) Principio de legalidad. La En solo puede estar fundamentada en
instrumentos legales, en normas fundamentales, en normas sustantivas y
adjetivas penales y en las acciones legales derivadas de los convenios y
tratados internacionales.
2) Principio de dignidad humana. Debe siempre respetarse la condición
humana.
3) Principio de la doble incriminación. El delito por el cual se solicita la
(En), el motivo, tiene que estar tipificado en la misma forma en el estado
requeriente.
4) Principio de no extradición de los nacionales. Por si solo se explica este
principio constitucional.
Artículo 69 CRBV. La República Bolivariana de Venezuela
reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio.Se prohíbe la
extradición de venezolanos y venezolanas.
5) Principio de no extradición por delitos políticos. No se otorgará la (En),
si el país requerido considera que la causal de solicitud está vinculada a
delitos políticos.
6) Principio del respeto a los derechos humanos. No solo se
considerarán la normativa indicada en el ordenamiento jurídico, sino
también todos aquellos referidos a la esencia del ser humano.
7) Principio de judicialidad: La Extradición solo podrá otorgarse y
permitirse si la persona solicitada, va a ser juzgada por jueces naturales y
nunca por tribunales de excepción.
8) Principio de Especialidad: Este principio significa que la persona para la
que se solicita la extradición solamente puede ser encausada, juzgada y
encarcelada por los hechos que motivaron la extradición o posteriores a la
misma. Si la persona ha sido extraditada en virtud de una condena, sólo
podrá cumplir la pena impuesta en la sentencia condenatoria por la que
concedió la extradición. El principio de especialidad exige que la persona
entregada sea juzgada sólo por los hechos que motivaron la solicitud de
extradición y tal como fueron calificados. Si el Estado requirente descubre
posteriormente a la extradición unos hechos anteriores a esta fecha que
considera punibles, solicitará al Estado requerido el consentimiento para
juzgar a la persona entregada por estos nuevos hechos (solicitud de
ampliación de la extradición).
NORMATIVA DEL COPP SOBRE LA EXTRADICCIÓN
Título VII
Del Procedimiento de Extradición
Artículo 391. Fuentes. La extradición se rige por las normas de este
Título, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la
República.
Artículo 392. Extradición Activa. Cuando se tuviere noticias de que un
imputado respecto del cual el Ministerio Público haya presentado la
acusación y el juez de control haya dictado una medida cautelar de
privación de libertad, se halla en país extranjero, el juez de control se
dirigirá al Tribunal Supremo de Justicia con copia de las actuaciones en
que se funda. En caso de fuga de quien esté cumpliendo condena, el
trámite ante el tribunal Supremo de Justicia le corresponderá al Juez de
Ejecución.
El Tribunal Supremo de Justicia, dentro del lapso de treinta días contados
a partir del recibo de la documentación pertinente y previa opinión del
Ministerio Público, declarará si es procedente o no solicitar la extradición,
y, en caso afirmativo, remitirá copia de lo actuado al Ejecutivo Nacional.
Artículo 393. Tramitación. El Ministerio de Relaciones Exteriores
certificará y hará las traducciones cuando corresponda, y presentará la
solicitud ante el gobierno extranjero en el plazo máximo de sesenta días.
Artículo 394. Medidas precautelativas en el extranjero. El Ejecutivo
Nacional podrá requerir al país donde se encuentra la persona solicitada,
su detención preventiva y la retención de los objetos concernientes al
delito, con fundamento en la solicitud hecha ante el Tribunal Supremo de
Justicia por el juez competente, según lo establecido en el artículo 395.
Cuando se efectúen dichas diligencias el órgano al que corresponda
deberá formalizar la petición de extradición dentro del lapso previsto en la
convención, tratado o normas de derecho internacional aplicables.
Artículo 395. Extradición pasiva. Si un gobierno extranjero solicita la
extradición de alguna persona que se halle en territorio de Venezuela, el
Poder Ejecutivo remitirá la solicitud al Tribunal Supremo de Justicia con la
documentación recibida.
Artículo 396. Medida Cautelar. Si la solicitud de extradición formulada
por un gobierno extranjero se presenta sin la documentación judicial
necesaria, pero con el ofrecimiento de producirla después, y con la
petición de que mientras se produce se aprehenda al imputado, el tribunal
de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar, según la
gravedad, urgencia y naturaleza del caso, la aprehensión de aquel.
Una vez aprehendido deberá ser presentado dentro de las cuarenta y
ocho horas ante el juez que ordenó su aprehensión, a los fines de ser
informado de los motivos de su detención y de los derechos que le
asisten. El tribunal de control remitirá lo actuado ante el Tribunal
Supremo de Justicia, que señalará el término perentorio para la
presentación de la documentación, que no será mayor de sesenta días
continuos.
Artículo 397. Libertad del aprehendido. Vencido el lapso al que se
refiere el artículo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia ordenará la
libertad del aprehendido si no se produjo la documentación ofrecida, sin
perjuicio de acordar nuevamente la privación de libertad si posteriormente
recibe dicha documentación.
Artículo 398. Abogado. Los gobiernos extranjeros podrán designar un
abogado para que defienda sus intereses en este procedimiento.
Artículo 399. Procedimiento. El Tribunal Supremo de Justicia convocará
a una audiencia oral dentro de los treinta días siguientes a la notificación
del solicitado. A esta audiencia concurrirán el representante del Ministerio
Público, el imputado, su defensor y el representante del gobierno
requirente, quienes expondrán sus alegatos. Concluida la audiencia, el
Tribunal Supremo de Justicia decidirá en un plazo de quince días.
TEMA IIIEL OBJETO Y LOS SUJETOS PROCESALES DEL DERECHO
PENAL MILITAR
El Derecho Penal Militar es un conjunto de normas, que regulan la
conducta del miembro militar. Conjunto de normas que están dadas en las
diferentes leyes y reglamentos que regulan la existencia de las Fuerzas
Armadas
En Venezuela se habla sobre una justicia militar, concibiéndola
como un ideal "realizable", que tiene su esencia en una razón axiológica
diferente de cualquier otra inspiradora de la Justicia Común, siendo que
sólo es perceptible con la aplicación del Derecho Penal Militar, el cual de
paso se manifiesta al igual que el Derecho Penal Común, en tres planos:
Uno sustantivo, otro adjetivo y finalmente uno disciplinario.
No obstante, hay quienes critican, ese "ideal" aduciendo que ese
Derecho Penal Militar, no es más que el brazo armado de la ideología
gubernamental, legitimado como otra expresión microfísica de Poder. En
tal sentido han querido regodearlo con el Derecho Penal del siglo de las
luces, esto es, con aquel Derecho de esencia netamente garantistas, de
recia oposición al antiguo régimen totalitarista, que permitía a los Jueces
legitimar la autoridad del Rey; que se concentrara en una sola autoridad,
los órganos del Poder Público y velar porque los Procesos Penales se
tramiten en secreto.
En fin, el llamado Derecho Penal Militar no tiene receptación en él
campo de la Jurisdicción Penal, ,un paradigma nuevo que sea extracción
del análisis valorativo de los mismos elementos esenciales del Derecho
Penal Común y los mencionados como constitutivos del Derecho Penal
Militar. Ahora bien, dependiendo de la sincronización o no desde esos
elementos cuantitativos y el Derecho Penal, procederemos a plantear la
redimensión de la Justicia Militar en Venezuela.
Los procedimientos en los juicios militares son ordinarios o
extraordinarios, según se los lleva a cabo en tiempo de paz, o en estado
de guerra o de suspensión de garantías. En los Tribunales militares no
podrán desempeñar cargo de Jueces, Auditores Fiscales, Defensores o
Secretarios, quienes no sean venezolanos, mayores de edad y quienes se
encuentren en situación de disponibilidad o de retiro, por decisión judicial
o por medida disciplinaria.
Los cargos de la justicia militar son obligatorios para los militares,
quienes solo podrán excusarse en los casos expresamente autorizados
por el Código Orgánico de Justicia Militar. En caso de enfermedad el
autorizado lo participará inmediatamente a la autoridad militar de la cual
depende, la que podrá ordenar el reconocimiento médico si lo tuviere a
bien.
Los funcionarios del orden judicial no devengan emolumentos,
salvo la disposición expresa legal y no pueden ser ocupados en
comisiones incompatibles con el rango de justicia sino por motivos
urgentes de guerra. Son comisiones incompatibles las que impiden el
ejercicio o perjudican el exacto y fiel cumplimiento de las funciones
judiciales.
Son Tribunales Militares:
1.- El Tribunal Supremo de Justicia.
2.- La Corte Marcial.
3.- Los Consejos de Guerra Permanentes.
4.- Los Consejos de Guerra Accidentales.
5.-Los Jueces Militares de Primera Instancia Permanentes.
6.- Los Jueces Accidentales de Instrucción.
Los sujetos procesales que actúan en la jurisdicción penal militar
son: El Fiscal General Militar, y demás Fiscales Militares, Los Jueces, Los
Defensores, Los Imputados, Los Órganos Auxiliares. A los efectos de ir
formando jueces, fiscales y defensores militares de carrera, en cada zona,
y en los lugares que designe el Presidente de la República, se harán
cursos especiales, los cuales serán reglamentados por el Ministerio de la
Defensa. Para el nombramiento de dichos funcionarios, se preferirán
aquellos que hubieren obtenido el título correspondiente, conforme a los
Reglamentos.
En la jurisdicción penal militar el Ministerio Público será ejercido por
el Fiscal General y demás fiscales militares, de conformidad con lo
establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en el Reglamento del
Ministerio Público Militar. Permanecerán en el ejercicio de sus funciones
por todo el período constitucional. Los Fiscales Militares y sus respectivos
suplentes serán nombrados por el Presidente de la República, durarán un
año en sus funciones, pudiendo ser reelegidos y deberán ser oficiales en
servicio activo.
Aspectos Generales de la Teoría del Delito en el Campo del Derecho
Penal Militar
Principio de legalidad en el Campo Penal Militar.
El artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar establece:
….nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por hechos calificados y penados por este Código, ni castigado por faltas militares sino conforme al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, salvo lo dispuesto por el ordinal 3º del artículo 123. No se admite calificar y penar hechos por analogía o paridad con los delitos y faltas militares……
Para analizar el principio de legalidad en el campo de Derecho
Penal Militar, se presenta el criterio sustentado por Jorge Frías Caballero,
Diego y Rodrigo Codino, (1.996) cuando expresan:
…..estos principios derivados del de legalidad proyectados en planos que conciernen las fuentes del derecho penal, a la formulación técnica legislativa de la ley cuando crea delitos y penas, a su validez temporal y a su restringida y estricta extensión conceptual son, respectivamente , los siguientes:1.-Principio de la Reserva( Lex Penal
Scripta), 2. Principio de Determinación, Taxatividad (Lex Penal Certa), 3. Principio de la Retroactividad (Lex Penal Praevia), 4. Principio de la Interdicción de la Analogía (Lex Penal Stricta)……
TEMA IVASPECTOS OBJETIVOS DEL DELITO COMO HECHO TIPICO
La Acción Comportamiento Humano, base de la Teoría del Delito.
El Derecho Penal Militar Venezolano, al igual que el derecho penal
común es un derecho penal de acto no de autor, por cuanto se castiga al
comportamiento humano relevante para el Derecho Penal Militar, esta
afirmación parte del hecho a que sólo se castiga al autor de actos
externos que transforman al mundo exterior y que tienen relevancia penal.
Las formas del comportamiento penalmente relevantes para el
derecho penal militar son sin lugar a dudas actos positivos (acciones) y
los sacos negativos (omisiones) de acuerdo a lo previsto en el artículo
396 del Código Orgánico de Justicia Militar donde se establece: “Nadie
puede ser castigado como reo de delito militar si no ha tenido la intención
de realizar el hecho que lo constituya, excepto cuando la ley se lo atribuye
como consecuencia de su acción u omisión……”-
Así para que un delito militar pueda ser imputado a una persona, se
hace necesario que haya habido por parte del autor, la voluntad libre y
conciente de infringir la ley penal militar, sin la intención simplemente no
existe la responsabilidad. Es por esto que este artículo 396 señala que no
puede castigarse como reo de delito militar si no ha tenido la intención de
realizar el hecho que lo constituye. La intención origina sanción por los
hechos punibles, se debe considerar que la ley penal militar exceptúa el
caso en que la comisión del hecho se le atribuya al autor como
consecuencia de su acción u omisión.
Existen un sin numero de situaciones en que el autor no tuvo ni
quiso la intención de verificar el acto jurídico, pero esta acción u omisión
han roto la cohesión en el caso de los pilares fundamentales de la
Institución Armada.
En consecuencia, el hecho, aunque no intencional, tiene existencia
por un resultado del obrar imprudente. Para el legislador castrense tal
como lo señala el artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar, a
un lado de la falta de intención esta la imprudencia, la impericia o la
negligencia que también son punibles cuando producen un resultado que
es relevante para el derecho penal militar.
Supuestos de Ausencia de Acción
Estos supuestos son aquellos sucesos donde participa el hombre
privado de su voluntad, entre ellos pueden ser: 1.- la fuerza irresistible, 2.-
la involuntariedad: estados de inconciencia, incapacidad para dirigir las
acciones.
La fuerza física irresistible, puede venir de la naturaleza, puede
venir de un tercero (estado de necesidad, legítima defensa, artículo 397
ordinales 4º, 6º y 7º del Código Orgánico de Justicia Militar) en estos
casos la responsabilidad penal militar se suprime por cuanto el sujeto
activo se halla en condiciones anormales, vale decir tenemos la comisión
de un delito militar, por cuanto se transgredió la ley penal militar, se inicio
el proceso de valoración de la conducta.
En virtud de que la acción encuadró en una figura delictiva prevista
en la ley penal militar, independientemente que el sujeto activo sea o no
imputable, sea o no justificable, por cuanto quien cometió homicidio en
legitima defensa transgredió una advertencia punitiva, aunque en la
valoración del hecho queda excluida la responsabilidad por obrar a favor
de una causa de justificación.
En el caso del cumplimiento del deber, encontramos dos intereses
jurídicos en conflicto, la ley militar que no puede ser violada y el deber
militar que debe ser cumplido a toda costa. Así el que comete un delito
como consecuencia del cumplimiento del deber militar, no incurre en
responsabilidad militar, indudablemente, que se infringió la ley, el delito
militar se materializó, o sea, tuvo la intención de violar el derecho de otro,
pero la hace según el derecho militar ( secundum ius ), por motivos
legítimos.
Los Estados de Inconciencia
Pueden ser apreciados a título de ejemplo en alguna de estas
situaciones en ninguna forma taxativa o limitativa:
El sujeto que se encuentra desmayado.
El sujeto que sufre de ataque de epilepsia.
El sujeto idiota profundo.
El paciente en estado de coma.
El sujeto que se encuentra bajo un estado grave febril.
Estados de sonambulismo.
En estos ejemplos se aprecia que al no existir la voluntad, no se
puede hablar de conducta humana penalmente relevante. Así se puede
ofrecer como concepto de Estados de Inconciencia: la situación en que se
encuentra el sujeto cuando no funcionaban o responden los centros
superiores del cerebro de forma continua o discontinua, absoluta o
relativamente. En este aspecto Zaffaroni (1980) incluye a la incapacidad
para dirigir las propias acciones, tal es el caso de la ausencia de conducta
en las situaciones de parálisis histéricas, o la involuntariedad por
incapacidad para dirigir las propias acciones. De allí que no se puede ser
participe (formas de participación delictual) un sujeto que no realiza
conducta.
La Omisión
El legislador militar de acuerdo al artículo 396 del Código Orgánico
de Justicia Militar, también castiga la no realización de una conducta
ordenada por la ley militar. Así la omisión tiene relevancia para el Derecho
Penal Militar, cuando comporta la no realización de una conducta
esperada por la ley militar. De aquí que se pueda afirmar que la omisión
en materia penal militar es la infracción del deber militar impuesto por el
derecho penal militar para proteger la disciplina, la obediencia y la
subordinación.
La omisión es la inactividad voluntaria cuando la norma penal
impone el deber de ejecutar un hecho determinado, siguiendo las
definiciones expuestas la omisión es relevante para el Derecho Penal
Militar cuando se circunscribe a la infracción de un deber militar. En
consecuencia podemos decir que la omisión tiene dos elementos:
1.- La voluntad del militar de no actuar.
2.-El acto excento de no actuación que constituye la manifestación de esa
voluntad (artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar).
La obediencia militar en atención al contenido de los artículos 394 y
397 del Código Orgánico de Justicia Militar ha mantenido las siguientes
condiciones:
1.- En primer término que se legitima, que este vinculada
indiscutiblemente como producto de la jerarquía militar, ya de estas
relaciones jerárquicas surge la dependencia imperativa que la condición
de subalterno impone respecto de las órdenes que emanan del grado
superior, por cuanto la ley militar reconoce al superior la potestad o
autoridad para impartir ordenes y hacerlas cumplir, y además de legítima
la obediencia militar será debida, cuando el subalterno en atención a su
situación jerárquica debe obedecer a un superior en un determinado
radio de actividad que se circunscribe a todo lo relacionado al servicio
militar.
2.- Por tanto sólo cuando la obediencia es legítima y a la vez debida por
cuanto se relaciona con el servicio militar es la que ampara al militar como
justificación penal a la luz de los artículos 394 y 397 ambos del Código
Orgánico de Justicia Militar, afirmando esto cuando el hecho ordenado
ejecutar constituye delito o falta, la norma antes mencionada indica que
para determinar el grado de culpabilidad se tendrá en consideración los
términos en que el superior impartió la orden, y las mismas deben ser
dadas de forma escrita, salvo que las circunstancias sujetas a
comprobación por actividad probatoria así lo hayan impedido.
De estos elementos podemos entonces calificar los delitos militares
de omisión, como delitos militares de acción por omisión en el que se
realiza un resultado un resultado que se debió evitar, y esa conducta
omisiva influye determinante en la relación de causalidad, por cuanto
debe existir cierta actividad para que se vulnere el bien jurídico protegido,
de allí que la omisión por regla general no es culposa, es dolosa.
Luego tenemos los delitos militares de comisión por omisión que
consisten en la producción del resultado típico mediante inactividad
existiendo el deber militar de obrar, caso típico artículos 494, 539, 541,
542, 543 y 545, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, donde el
militar se encuentra en situación equiparable a la del garante y en
consecuencia se encuentra obligado a impedir que se cause una lesión a
un bien jurídico objeto de protección por la ley militar.
Los delitos militares de omisión castigan la omisión per se, o
cuando esta es el medio utilizado para cometer el hecho punible.
Igualmente, se debe determinar la relación causal entre la omisión y el
resultado y para ello es necesario determinar alguna de las siguientes
circunstancias:
1.- El deber que tenía el militar de evitar el resultado al incurrir en omisión.
2.- Determinar si la omisión era la causa para producir el resultado
antijurídico, para ello basta precisar que de añadir la conducta ordenada
por el deber militar el resultado no se hubiere materializado.
3.- No es suficiente determinar la circunstancia anterior, el militar en
atención a sus funciones debe tener la condición asimilable al garante,
para evitar el resultado, esta condición puede ser establecida por la ley
militar cuando se asumen deberes profesionales especiales derivados de
la jerarquía, cargo o funciones.
Para finalizar este aspecto de la acción, también debe tenerse
presente la relación de causalidad y las teorías que tratan de explicarla,
las cuales abordarán de manera muy sucinta.
En primer lugar tenemos la teoría de la equivalencia de
condiciones, para esta teoría la causa es la suma de antecedentes que
convergen en la producción de un resultado determinado.
La segunda teoría que trata de explicar la relación de causalidad se
denomina la teoría de la causalidad adecuada, y tiene como postulado la
consideración de causa aquella condición que es idónea para producir un
resultado determinado.
En tercer término y no por importancia tenemos la teoría moderna
de la imputación objetiva, también teoría de la relevancia típica, esta
teoría atiende de modo preponderante al ámbito de protección de la
norma penal sea esta general o especial, no trata de establecer el
resultado material perteneciente causalmente a la acción del agente, sino
que demostrada la causalidad se le puede imputar al agente el resultado
o puesta en peligro del bien jurídico cuando la acción peligrosa es
prohibida de manera expresa por el ordenamiento jurídico. Estas teorías
permiten y en especial la última establecer al precisar la relación de
causalidad presente en el delito militar.
La Tipicidad
Un intento de concepto de tipicidad podría ser la adecuación de un
hecho a la descripción que de el hace la ley penal general o la ley penal
militar, este elemento del delito está estrechamente vinculado al principio
de legalidad, es importante acotar que no es necesario que la ley haga
una descripción al detalle de la conducta; unido al concepto del elemento
del delito conocido como tipicidad encontramos un concepto que
conocemos como tipo penal, entendiendo por tal la imagen conceptual y
abstracta que trata de reunir la mayor cantidad de rasgos de un hecho
punible.
El tipo penal en relación al elemento tipicidad en la teoría general
del delito cumple con las siguientes funciones:
1.- Función seleccionadora de conductas humanas, al describir en la ley
penal las que tienen relevancia para esta.
2.- Función de garantía en razón que solo los comportamientos humanos
subsumibles al tipo penal son sancionables o punibles.
3.- Función motivadora general o prevención general para disuadir la
realización de conductas penalmente relevantes, bajo la amenaza de
imposición deducto proceso de una pena.
4.- Función indiciaria del elemento antijuricidad, al ser la antijurícidad el
juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano e
indicar si el mismo es contrario al ordenamiento jurídico.
Se debe tener presente que, no todo comportamiento antijurídico
es penalmente relevante, para que pueda interesar al Derecho Penal
Militar tiene que ser un comportamiento típico.
Estructura y Composición del Tipo Penal Militar
En la composición de los tipos penales militares intervienen
diversos elementos, entre los que se pueden señalar:
1.- Los sujetos activo y pasivo, para precisar más, a título de ejemplo, el
delito de Rebelión Militar que es un tipo penal militar plurisubjetivo, o el
caso de la Legitima Defensa Militar establecida en el artículo 397 del
Código Orgánico de Justicia Militar que constituye el clásico ejemplo del
delito de encuentro, vale decir, un atacante y un agredido.
2.- En la composición del tipo penal también se hace referencia a la
acción al encontrar delitos militares de mera actividad, vale decir, aquellos
en los que el tipo penal exige solamente la realización de la conducta,
ejemplo la Deserción, y en los casos de los delito militares de resultado
tales como el Ataque al Centinela, El Abandono del Servicio o el Ultraje a
las Fuerzas Armadas entre otros se exige la realización de la conducta y
la materialización del resultado.
3.- En los delitos de daño y de peligro como el caso de Daños y Averías a
Naves y Aeronaves Militares, se requiere para su perfeccionamiento que
el bien jurídico tutelado sea disminuido o destruido, mientras que en los
de peligro basta que el bien se vea amenazado.
4.- Ahora bien, en los delitos militares instantáneos y en los delitos
militares permanentes, el sujeto activo prolonga en el tiempo la realización
del hecho punible, el requisito para que un delito militar sea permanente
es que la conducta dependa del sujeto activo y tenga una prolongación en
el tiempo; en cambio en los delitos militares complejos, concurren dos
acciones cada una diferente de la otra, por ejemplo, Rebelión con
Homicidio, delitos militares mixtos cuando el tipo contempla diferentes
modalidades, ejemplo Desobediencia, Abuso de Autoridad.
El Dolo
El Código Orgánico de Justicia Militar no define el dolo, pero se
puede decir que es la conciencia y voluntad de realizar un delito, también
se le define como la voluntad de querer materializar un resultado
antijurídico.
El dolo posee dos elementos:
1.- El elemento intelectual: el cual es el conocimiento de los elementos
requeridos en el tipo objetivo.
2.- El elemento volitivo: significa que para actuar dolosamente se exige
además que el sujeto activo quiera realizar los elementos del delito.
El dolo se clasifica en:
Dolo directo: cuando el sujeto quiere realizar directamente la producción
del resultado típico.
Dolo de Consecuencias Necesarias: el autor no quiere que se materialice
una de las consecuencias pero la admite, para realizar el resultado
principal.
Dolo Eventual: el sujeto admite la posibilidad de que sobrevengan
resultados concomitantes por desplegar su conducta. Este tipo de dolo es
a veces confundido con lo que se conoce como culpa con representación
se debe tener presente que las diferencias esta en que el dolo eventual
esta presente de manera marcada la probabilidad que se materialice el
resultado.
La Culpa
La culpa es la producción de un resultado típicamente antijurídico
por falta de previsión del deber de conocer, no sólo cuando ha faltado al
autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también
cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo
de las actividades del autor; que se producen sin querer el resultado
antijurídico y sin ratificarlo.
El Código Orgánico de Justicia Militar, reconoce la culpa en el
artículo 435 al señalar: “…al que por haber obrado con imprudencia,
impericia, o por inobservancia de las leyes, reglamentos u ordenes sea
causa de que se lleve a cabo un hecho que constituya un delito, le será
aplicada, salvo disposiciones especiales, la pena correspondiente a tal
delito, rebajada en la cuarta parte…”
En el ámbito del Derecho Penal Militar no se contempla la
negligencia como manifestación de culpa, por cuanto en atención a la
norma 435 del Código Orgánico de Justicia Militar que el legislador
castrense establece como manifestaciones de la culpa la imprudencia, la
impericia, inobservancia de las leyes, reglamentos u órdenes. En la
imprudencia existe una conducta temeraria que excede las normas
razonables de una conducta cautelosa, en la impericia se da una
actuación impropia en el ámbito del ejercicio de una profesión, arte u
oficio, que denota deficiencia o inexperiencia.
En todos estos casos existe la violación de una norma objetiva de
cuidado. De precaución prudencia, en la violación de reglamentos,
ordenanzas o deberes del cargo se trata de comportamientos
expresamente previstos en la norma positiva. Su violación, sin embargo,
no importa automáticamente una responsabilidad culposa en el supuesto
de un resultado típico, toda vez que siempre será jurídicamente exigible la
previsibilidad.
De todo lo anteriormente expuesto se concluye que en atención al
artículo 435 del Código Orgánico de Justicia Militar, contempla una
atenuación de pena, por cuanto en todo delito culposo, no hay tentativa,
porque no pueden distinguirse, como en los delitos dolosos, acciones
preparatorias distintas de la acción ejecutiva próxima a la consecuencia
dañosa.
El Error en Materia Penal Militar
El artículo 396 del Código Orgánico de Justicia Militar dispone: “…
nadie puede ser castigado como reo de delito militar si no ha tenido la
intención de realizar el hecho que lo constituya, excepto cuando la ley se l
atribuye como consecuencia de su acción u omisión…”
Del contenido de la norma se deduce, que para el Derecho Penal
Militar, además de las condiciones de imputabilidad, para la formación del
juicio de culpabilidad y subsecuente compromiso de responsabilidad
penal, se exige que el sujeto activo que haya perpetrado el Delito Militar
con dolo, salvo que la propia ley militar ponga el hecho a cargo del
agente, aun si este no ha tenido intención de llevarlo a cabo, lo que puede
confirmar aquellos casos en lo que el hecho, a pesar de no ser intencional
se pone a cargo del agente, a titulo de culpa, preterintención de otra
forma, por consecuencia de su acción u omisión.
La primera parte del artículo 396 del Código Orgánico de Justicia
Militar, excluye toda presunción o referencia a dolo, exigiendo así
claramente para responder penalmente en el ámbito militar que el sujeto
haya tenido la intención de realizar el hecho, salvo que la ley se lo
atribuya como consecuencia del resultado dañoso que produce su actuar
quedando así en materia penal militar sobrevenido el principio de la
voluntariedad de la acción u omisión.
Del contenido del artículo 396 del Código Orgánico de Justicia
Militar, se llega a la conclusión de que el dolo es necesario para el
conocimiento de la antijuricidad, tal y como está estructurada esta norma,
es lo que permite explicar el dolo como forma principal y grave de
manifestación de la culpabilidad, pues el dolo evidencia la rebelión
conciente y deliberada contra el deber, contra el derecho, que sólo es
posible cuando se tiene conocimiento del mandato prescrito en la ley
penal militar.
En acatamiento el principio de legalidad reconocido en la
Constitución y en el artículo 6 del Código Orgánico de Justicia Militar,
obliga a interpretar las normas sustantivas de la misma ley en el marco de
la estricta teoría del dolo. Esto implica tres consecuencias:
1.- El error vencible de prohibición, solo es punible cuando el tipo penal
militar previsto como culposo.
2.- Conforme al contenido del artículo 435 del Código Orgánico de Justicia
Militar, así como opera una atenuación de la penalidad para delitos
militares culposos, en atención al artículo 396 del referido instrumento
legal, la sanción para un acto cometido bajo error vencible de prohibición,
al momento de ser impuesta la misma, debe realizarse con la posibilidad
de atenuación.
3.- Sin negar que jurídica y ontológicamente, el error vencible de
prohibición y la realización culposa son diferentes para el Código
Orgánico de Justicia Militar, les impone: son punibles cuando esta
prevista la forma culposa de realización y tienen sanción menor a la que
corresponde la acción dolosa.
El error puede presentar las siguientes modalidades:
El error tipo: tiene que ver con la exigencia que el autor conozca los
elementos objetivos integrantes del injusto penal militar, ya que cualquier
desconocimiento de estos elementos excluye el dolo.
Cuando se habla de integrantes del tipo sólo se hace referencia a
los elementos objetivos, sin a todos los elementos valorativos que exige el
Juez Militar, vale decir, el significado de la conducta. No se debe
confundir este error con el error en las causas de justificación.
El error de prohibición: falsa de apreciación de la realidad que no
se puede superar ni aun con la mayor diligencia, aquí se excluye de plano
el dolo y la culpa. La defensa putativa excluye el error de prohibición.
Las diferencias existentes entre el error de tipo y el error de
prohibición son las siguientes:
. El error de tipo afecta al dolo. El error de prohibición afecta a la
comprensión de la antijuricidad.
. El error de tipo se da cuando el sujeto no sabe lo que hace. El error de
prohibición se da cuando el sujeto sabe lo que hace, pero tiene la falta
creencia que su acto no es contrario al ordenamiento jurídico.
. El error de tipo elimina el aspecto doloso de la antijuricidad. El error de
prohibición elimina el elemento culpabilidad.
. El error de tipo vencible puede generar una tipicidad culposa. El error de
prohibición excluye de plano toda referencia a dolo y culpa.
La Aberratio Ictus (error en el golpe), aquí la conducta se dirige
contra un objetivo (persona, cosa, etc.) pero se afecta otro al que no se
quería, ni se pensaba afectar, vale decir no coincide el resultado real y el
querido, no hay yerro sobre la identidad del objeto material de la
conducta, que es percibida de manera adecuada, y hacía él orienta la
conducta.
Lo que acontece es que en el desarrollo de la acción, surge un
hecho que impide la producción del resultado antijurídico deseado
produciendo uno diferente, materializándose así una desviación en la
actividad ejecutiva subsiguiente al momento de la formación de la
voluntad viciándose o trastocándose así la relación voluntad y resultado.
TEMA VLAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE
PUNIBILIDAD EN EL DERECHO PENAL MILITAR
Las condiciones objetivas de punibilidad están sometidas a diversas
opiniones en cuanto si se consideran elementos del delito; ya que son de
naturaleza dudosa y de escaso número.
Ernesto Beling las define así: “Son ciertas circunstancias exigidas
por la ley para la imposición de la pena, que no pertenecen al tipo del
delito, que no condicional la Antijuricidad y que no tienen carácter de
culpabilidad. En la serie de elementos del delito ocupa el sexto lugar
(acción, tipicidad, Antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad);…. Las
circunstancias constitutivas de una condición de punibilidad se diferencian
de una manera clara de los elementos del tipo de delito…, por lo que no
se requieren que sean abarcadas por el dolo del agente, sino que basta
que se dé en el mundo externo, objetivo, por lo cual se las suele
denominar frecuentemente condiciones objetivas o extrínsecas”.
Todos los caracteres del delito son condiciones de punibilidad: los
requisitos de acto típico, antijurídico y culpable, resultan en última
instancia, presupuestos o condiciones para que se aplique una pena.
Estas condiciones se revelan como una condición extrínseca de
punibilidad, querida por la ley por razón de simple conveniencia política.
Cuando en la conducta concreta falta la condición objetiva de
punibilidad, es notorio que no puede castigarse; así como: la carencia de
acto, la atipicidad, la justificación, la inimputabilidad, la inculpabilidad y las
excusas absolutorias, hacen imposible perseguir el hecho, no lo hacen
delictivo, y lo exime de responsabilidad penal. Si los hechos no llevan
sanción es porque se perdonan por la ley, y para el perdonado el hecho
no es delictivo.
Para que el hecho pueda hacerse acreedor de la sanción penal, la
ley lo condiciona a la verificación de ciertas circunstancias que son
extrínsecas o extrañas al hecho típico y que no deben ser cubiertas por la
voluntad del agente ni derivarse causalmente de su conducta.
En otras palabras las condiciones objetivas de punabilidad,
constituyen circunstancias exteriores que nada tiene que ver con la acción
delictiva, pero cuya presencia se condiciona la aplicación de la sanción; y
constituyen un requisito de de procedibilidad, que es preciso se satisfaga
para que el juez penal pueda y deba dictar el auto de detención contra la
persona a la cual se imputa el acto.
En el Código Penal existe una condición objetiva de punibilidad en el
art 380 CP referente al escándalo público en el delito de incesto, el cual
es un delito contra las buenas costumbres y buen orden de familia.
Además de las relaciones carnales sexuales entre los parientes cercanos,
sino que es menester, además, que tales relaciones incestuosas se
mantenga en circunstancias capaces de causar escándalo publico; en
otras palabras se debe cumplir con la condición objetiva de escándalo
publico para que sea imputado los sujetos activos y sea penado tal hecho.
En el Código Orgánico de Justicia Militar, existe una Condición
Objetiva de Punibilidad, que el Militar se separe ilegalmente del Servicio
Activo en los lapsos y condiciones que establece el COJM, en el articulo
523 referido a la Deserción Militar.
Aunque existiendo los caracteres positivos del delito: acción,
tipicidad, Antijuricidad, imputabilidad o culpabilidad, se requiere todavía
que el hecho perpetrado este sancionado con una pena. Si se le ha
eximido de ella no hay delito.
Existen circunstancias, que puede consistir en situaciones en las
cuales la ley, por razones de utilidad pública o de interés social, considera
que no debe imponerse una pena al autor del hecho ilícito y culpable. Tal
es el caso de las denominadas excusas absolutorias, o causas
personales que liberan la pena, o causas de impunidad, que Jiménez de
Asua, define como aquellas causas “que hacen que a un acto típico,
antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por
razones de utilidad pública”.
Hernando Grisanti Aveledo define a las excusas absolutorias,
como “Los motivos que impiden que se aplique a una persona imputable,
que ha perpetrado un acto típicamente antijurídico y culpable, la pena
prevista en la Ley Penal, por razones o motivos de conveniencia social,
de utilidad practica, y no por motivos estrictamente jurídicos”.
Las excusas absolutorias son el aspecto negativo de la penalidad,
no se hallan consignadas en la parte general de los códigos, sino se
encuentran dispersas en los artículos de la parte especial donde se
definen los tipos de delitos; las excusas absolutorias aparecen
taxativamente admitidas junto al delito que legalmente se perdona.
Dentro del Codigo Orgánico de Justicia militar, tenemos las
siguientes excusas absolutorias en los artículos: 393, 469, 485 y 497 (in
fine).
El art 393 del Codigo Orgánico de Justicia Militar (COJM) expresa:
Están exentos de las penas impuestas por los ordinales 2º y 3º del artículo anterior, los que fueren encubridores de sus ascendientes, descendientes, hermanos, conyugue o parientes afines hasta el segundo grado; y, a juicio del Tribunal los que fueren encubridores de otros parientes cercanos.
El art 469 del Código Orgánico de Justicia Militar (COJM) expresa:
Quedará exento de pena el complicado en el delito de traición que lo revele antes de comenzar a ejecutarlo y a tiempo de poder evitar sus consecuencias.
El art 485 del Código Orgánico de Justicia Militar (COJM) expresa:
Quedan exentos de pena los comprometidos en la rebelión que la revelen con oportunidad suficiente para impedir su perpetración.
El art 497 (in fine) del Codigo Orgánico de Justicia Militar (COJM) expresa:
El oficial que subleve la tropa a sus órdenes u otra fuerza armada, sin cometer los delitos de rebelión o motín, será castigado con presidio de ocho a dieciséis años.
En estos casos, los subordinados que hubiesen procedido por obediencia a órdenes de sus jefes, quedaran exentos de pena, a menos que se pruebe que voluntariamente participaron en la sublevación, en cuyo caso se les castigará con la pena de dos a ocho años de prisión.
El Delito Circunstanciado en el Derecho Penal Militar
Además de los elementos esenciales del delito (acción, tipicidad,
Antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad), que sin ellos no
hay delito, cuando se comete un hecho punible se dan otros elementos,
accidentales, que no influyen en la esencia del hecho, que permite
graduar en mayor menor cantidad su contenido criminoso, van a modificar
la responsabilidad penal y a influir en la cantidad de la pena.
A través de las circunstancias, el Derecho Penal se trata de
adecuarse a las características individualizadoras del hecho punible.
Cuando el hecho solo modifica la responsabilidad penal, no afectando la
esencia del delito, nos encontramos frente a circunstancias o elemento
accidental del hecho punible; cuando el delito en su esencia desaparece,
nos encontramos ante un elemento constitutivo.
Las circunstancias del delito se clasifican entre circunstancias
atenuantes y agravantes, según tenga como efecto disminuir o
aumentar la pena; en genéricas y específicas, según se enumeren en
general para todo hecho punible, o para determinados hechos punibles.
Las circunstancias, cuando concurren, influyen en la determinación
de la cantidad de pena, a esto se le llama Dosificación de la pena, que se
produce por la aplicación de la agravación o atenuación de la pena
aplicable, de acuerdo al art. 414 COJM , cuando la ley castiga un delito
con una pena entre dos limites, se entiende que es sobre el término
medio ( la semi-suma de los dos limites); se le aumentara hasta el límite
superior o se le reducirá hasta el límite inferior, según el merito de las
circunstancias agravantes o atenuantes que concurran en el caso
concreto, la ley especifica que se deben compensar cuando las haya de
una u otra especie. También de acuerdo al art 415 iusdem, se puede
traspasar los límites superior o inferior de las penas cuando la ley lo
disponga expresamente.
Fue necesario dar a los jueces militares un poder discrecional
para adaptar la pena a los delitos, y establecer un principio de
proporcionalidad entre el delito y la pena, como en cuanto a la
personalidad del autor del hecho.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES GENÉRICAS.
El Codigo de Justicia Militar (COJM) en la Sección II del Capítulo II
del Libro Segundo, art 399 enumera once (11) ordinales las circunstancias
atenuantes genéricas que se aplican a todos los delitos tipificados en el
COJM, el cual estudiaremos cada uno a continuación:
1. La deficiencia del estado mental que sin eximir de responsabilidad
penal, sea tal que la atenúa en alto grado. Es un eximente
incompleto. Son las personas denominadas “semi-locos” en
psiquiatría, a los que jurídicamente se les estima una imputabilidad
disminuida. Entre la franca alienación mental y la normalidad existe
una zona intermedia en la cual ni se está completamente loco ni se
está absolutamente sano. Dentro los semialieados se encuentran: los
epilépticos sin psicosis, los histéricos, los psicasténicos, los
neurasténicos graves, los débiles ce espíritu, los degenerados con
perversiones instintivas, y los toxicómanos.
El art 400 COJM dispone que cuando el estado mental sea tal que
atenúe en alto grado la responsabilidad penal sin excluirla se
rebajara según las siguientes reglas:
En lugar de la de presidio, se aplicara la de prisión, disminuida
entre dos tercios y la mitad. La pena de arresto se aplicasra
rebajada la cuarta parte.
En lugar de la prisión, se aplicara la de arresto con la
disminución indicada en el numeral anterior.
2. Cometer el hecho en un momento de arrebato determinado por
injusta provocación, o con motivo de haber recibido el autor un
castigo no autorizado por las leyes o reglamentos militares.
Corresponde a la excusa indicada en el art 67 del Codigo Penal,
solo que se suprimió en la ejecución del hecho punible “en un
momento de intenso dolor “.
3. Haber traspasado los límites racionales en el caso del ordinal 1º del
artículo 397; o los impuestos por la autoridad que dio la orden en el
caso del ordinal 3º del mismo artículo; y el que se excediere en la
legítima defensa o en los medios empleados para evitar un mal
mayor o inminente. Este atenuante se refiere a un exceso en las
causas de justificación. El ordinal 1º del 397 se refiere al que obra
en cumplimiento de obediencia debida a un superior o ejercicio
legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. El ordinal 3º del
397 se refiere al que obra en virtud de obediencia legitima y debida
.Cuando el COJM señala que se traspasa los límites racionales, se
refiere a un concepto más amplio que el señalado por el Codigo
Penal, el cual señala límites legales. Para determinar el grado de
culpabilidad en la ejecución de las órdenes, estas deben ser dadas
por escrito, salvo imposibilidad debidamente comprobada, esto
debe ser evaluado por los jueces militares. El estado de necesidad
esta en el ordinal 2 º del art 397, es menos amplia con respecto al
tipificado en el Codigo Penal; y no comprende el auxilio de terceras
personas, y lo que se busca es evitar es un mal mayor inminente,
por lo tanto, el exceso se contrae a los medios empleados para
evitar ese mal mayor o inminente.
4. Ejecutar, después de cometido el delito, una acción distinguida
frente al enemigo.
5. Haber tenido conducta anterior irreprochable, a juicio del tribunal, el
cual tomará en consideración, cuando se trate de oficial, las últimas
calificaciones anuales o la circunstancia de no haber merecido
castigo alguno en el último año de servicio, si se trata de individuos
de tropa o de marinería, así como cualquiera otra circunstancia.
Esto trata de estimular la conducta militar, y se debe tomar en
cuenta la conducta del militar ante la sociedad.
6. Cometer el delito en cumplimiento de órdenes recibidas de un
superior jerárquico, cuando no constituya el caso de obediencia
debida, según lo prescrito en el ordinal 1º del artículo 397. La
obediencia debida del ordinal 3 del 397 COJM es distinta de la
obediencia jerárquica concebida en ordinal 1º del 397 iusdem. Para
que sirva de eximente se requiere que la orden emane de un
superior, que sea relativa al servicio, en otras palabras, a las
funciones que corresponden a los militares y que sea dada en uso
de las atribuciones legitimas. Debe ser dada por escrito, y no ser
dictada en esta forma, debe de comprobarse la imposibilidad de
hacerlo. Debe ejecutarse en los términos en que fue recibida. Si no
se dan estos requisitos se estaría en el caso de la obediencia
indebida según la atenuante del ordinal 6º del art. 399.
7. Cometer el delito por malos tratamientos sufridos durante el estado
de embriaguez. Para la aplicación de este atenuante se requiere
que el militar se encuentre en estado de embriaguez, que en ese
estado reciba malo tratamientos y que el delito militar o común en
que incurra, lo cometa impulsado por esos malos tratamientos.
Cuando un sujeto se encuentra en estado de embriaguez , como
es sabido, se posee una alteración emocional que afecta la libre y
razonada manifestación de voluntad, y al recibir malos tratamientos
se actúa como estimulo que tiende a producir conductas no
deseadas.
8. No haber tenido la intención de causar un mal de tanta
gravedad como el producido. Esto es la
preterintencionalidad, esto es, no intención de causar
un mal de tanta gravedad como el producido. Para la
admisión de esta circunstancia atenuante es necesario que
se pruebe en el proceso que la intención del autor fue de
un daño menor, y la forma de probarlo consiste en revisar
los medios y la conducta anterior y posterior del actor del
hecho punible.
9. Haber procurado espontáneamente reparar el daño
causado, procurando impedir las consecuencias del delito
antes de que se conozca éste. Esto es llamado el
arrepentimiento activo, o eficaz; es importante que para
que este arrepentimiento sea efectivo se debe cumplir los
siguientes requisitos:
que surja antes que se conozca el delito,
que procure reparar el daño espontáneamente,
ósea , que no hay coerción externa para obrar,
procurar destruir o disminuir las consecuencias del
delito.
10. Haber cometido el hecho a consecuencia de la seducción de un
superior por razón de influjo o de autoridad. La sugestión funciona
como un atenuante especifico, se considera que el autor ha obrado
de buena fe, o en una situación de credulidad, cuando las
circunstancias que concurran demuestren una disminución de
culpa.
11. Cualquiera otra de igual entidad a juicio del Tribunal. Esto
corresponde a lo que prevee el ordinal 4ºdel art 74 del Codigo
Penal, en el cual se agrega que a juicio del Tribunal aminore la
gravedad del hecho. Los penalistas denominan esto como una
interpretación extensiva.
El art 401 COJM señala que no se tomará en cuenta circunstancia
atenuante alguna, en los casos de traición a la patria o espionaje, así
como tampoco en los casos de rebelión, sublevación, motín,
insubordinación armada, deserción en campaña, abandono del puesto de
centinela frente al enemigo, y en general, cuando se trate de delitos que,
según las circunstancias en que ocurrieren, pusieren en peligro la
existencia de una fuerza armada.
Circustancias Atenuates Específicas
Como mencionamos anteriormente Las circunstancias atenuantes
del delito tienen como efecto disminuir la pena y pueden ser clasificadas:
en genéricas y específicas, según se enumeren en general para todo
hecho punible, o para determinados hechos punibles. Las circunstancias
atenuantes específicas previstas en delitos determinados o particulares, y
se encuentran en el COJM en el Libro Segundo a lo largo del TITULO III
referido De las Diversas Especies de Delito, a continuación se
detallaran las diversas circunstancias atenuantes específicas:
En el delito de Traición a la Patria se encuentra un
atenuante en el art 466 iusdem, el cual expresa: Cuando los
hechos previstos fueren cometidos contra una Nación aliada,
en guerra contra un enemigo común, se aplicarán las penas
determinadas en el artículo anterior rebajadas en una cuarta
parte.
En los Delitos contra el Derecho Internacional, se demuestre
que el autor no obro con espíritu de maldad o perversidad se
atenúa la pena, como expresa el art. 475 iusdem, el cual
expresa: Cuando se demuestre que el autor de uno de los
delitos penados por el Artículo anterior no ha obrado con
espíritu de maldad o perversidad, el Juez podrá atendiendo
a las circunstancias, aplicar la pena de prisión de uno a
cuatro años.
En el delito de Rebelión, ocurre la circunstancia atenuante
especifica cuando los rebeldes desisten voluntariamente
antes de producir hostilidades o a la primera intimación;
como lo expresa el art 480 iusdem: Si los rebeldes desisten
voluntariamente, antes de producir hostilidades o deponer
las armas a la primera intimación de la autoridad, serán
castigados conforme a los tres artículos anteriores,
rebajándose la pena, en cada caso, en dos terceras partes.
En el caso de los delitos de Rebelión cuando participan
civiles, y en el caso de instigación a la rebelión se reduce la
pena, como lo expresa el art 487 iusdem: En los casos del
artículo anterior se aplicará a los civiles las mismas penas
establecidas en los artículos 478, 479, 480 y 482, reducidas
en una tercera parte; y en el caso de instigación a la
rebelión, aplicando la misma reducción, con la pena
prevista para los oficiales en el artículo 481.
En el delito de Motín, se reducirá la pena si los amotinados
desisten voluntariamente o se someten a la primera
intimación, como lo expresa el art. 496 iusdem : La pena por
delito de motín se reducirá a la mitad, si los amotinados
desisten voluntariamente de sus propósitos o se someten a
la primera intimación de la autoridad
En el delito de sublevación, se atenuara la pena, si los
sublevados desisten voluntariamente o se someten a la
primera intimación, como lo expresa el art. 498 iusdem: La
pena por el delito de sublevación se reducirá a la mitad, si
los sublevados desisten voluntariamente de sus propósitos o
se someten a la primera intimación de la autoridad.
En el delito de Deserción, cuando el desertor se presentare
voluntariamente a su cuerpo o a otra autoridad la pena
podría ser atenuada, como lo expresa el art.532 iusdem: Si
el desertor se presentare voluntariamente a su cuerpo o a
otra autoridad militar, dentro de los veinte días siguientes al
de la consumación de la deserción, la pena podrá ser
rebajada a la mitad, por el sólo hecho de la presentación,
sin perjuicio de las circunstancias atenuantes o agravantes
concurrentes.
En los casos de los delitos del abandono de Servicio, los
individuos de tropa o de marinería que incurran en estos
delitos, serán atenuadas las penas como expresa el art. 573
iusdem: Los individuos de tropa o de marinería que incurran
en alguno de los delitos previstos en los artículos 534 y 536,
serán condenados a las penas señaladas en dichos
artículos, rebajadas, en cada caso, a la mitad.
Circunstancias Agravantes Genéricas
Las circunstancias agravantes del delito tienen como efecto
aumentar la pena; y se clasifican en genéricas y específicas, según se
enumeren en la parte general para todo hecho punible, o para
determinados hechos punibles. Las circunstancias agravantes genéricas
se encuentran en el Libro Segundo, Titulo II, Capitulo II, Sección III en el
art. 402 iusdem De las Circunstancias Agravantes, que comprende 19
ordinales que estudiaremos a continuación:
1. Ejecutar el hecho a traición, sobre seguro, con premeditación o
por medio de astucia, fraude, disfraz o faltando a la palabra de
honor empeñada. Cuando un delito es cometido a traición o sobre
seguro es llamado con alevosía en los agravantes de los delitos
comunes en el Codigo Penal art 77 ordinal 1º.
2. Cometerlos en actos del servicio o con daño o perjuicio de éste,
efectuarlo ante tropa reunida para un acto del servicio. Se ha
definido el acto de servicio como dodo el que se refiere o tenga
relación con las funciones que a cada militar corresponden
por el hecho de pertenecer a las instituciones armadas. Es por
esto, que si el militar está fuera de servicio e incurre en delito
militar no hay agravación de responsabilidad penal. Al cometer la
infracción ante la tropa reunida, significa irrespeto al cuerpo
armado, a sus funciones, a las reglas que dominan la disciplina
militar y es un ejemplo desmoralizante para el personal que
presenta el hecho.
3. Ser el autor del hecho Jefe de unidad o de cuerpo o cometerlo con
abuso de autoridad militar. Al valerse los jefes de su superioridad,
del carácter que ostentan, de las armas oficiales, que deben ser
empleadas únicamente en actos de sus funciones, y de las propias
facilidades que les otorga la función castrense. Esta actitud
demuestra la baja condición moral.
4. Cometer la infracción frente el enemigo, en plaza sitiada o
bloqueada o en retirada.
5. Haber quebrantado la detención preventiva.
6. Haber sugerido la idea de la infracción y dirigido su ejecución,
cuando sea cometido por varios.
7. Efectuar la infracción por medio de incendio, explosión, varamiento
o avería de naves, destrucción o avería de aeronaves,
descarrilamiento, colisión, naufragio, destrucción o interrupción de
comunicaciones telegráficas o telefónicas, interrupción o
destrucción de faros, balizas u otras señales; rompimiento de
paredes, techos, puertas, ventanas o con escalamiento; emplear
venenos o artificios que ocasionen grandes estragos; o
provecharse de cualquiera de estas circunstancias para cometer la
infracción.
8. Valerse para cometer la infracción de una conmoción popular o de
cualquiera otra calamidad pública o privada.
9. Ejecutar el hecho en la residencia del Presidente de la República o
en el lugar donde funcione el Congreso Nacional.
10. Cometer la infracción mediante precio, recompensa o promesa.
11. Ejecutar el hecho por temor a un peligro personal o por cobardía; o
embriagarse deliberadamente para cometerlo.
12. Ser reincidente el culpable.
13. Cometer el hecho en unión de sus inferiores o tomar parte de
cualquier modo en las infracciones de un inferior.
14. Aumentar deliberadamente el daño o hacer que concurran
circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del
hecho.
15. Ejecutar el hecho de noche o en despoblado, cuando estas
circunstancias se busquen a propósito o el infractor se aproveche
de ellas.
16. Cometer el hecho faltando a sus deberes o al respeto que por
dignidad, jerarquía, edad o sexo mereciere el ofendido.
17. Ejecutar el hecho valiéndose de menores de quince años o de
personas en estado de enfermedad mental. En estos casos el
único responsable penalmente es el que utiliza a estos sujetos
inimputables.
18. Ser de carácter pendenciero, de vida depravada y no ejercer
habitualmente profesión, arte u oficio, ni tener empleo u otro medio
legítimo conocido de subsistencia.
19. Cometer la infracción cuando se está cumpliendo condena. La
evasión es otro delito, y la comisión de un nuevo hecho punible
durante la ejecución de la pena militar impuesta es síntoma de
peligrosidad o habitualidad por la reiteración de la actividad
delictuosa, que ya había sido objeto de castigo judicial.
Circunstancias Agravantes Específicas
Como señalamos anteriormente Las circunstancias agravantes del
delito tienen como efecto aumentar la pena; y se clasifican en genéricas
y específicas. Las agravantes específicas se encuentran para
determinados hechos punibles. Las circunstancias agravantes
específicas previstas en delitos determinados o particulares, se
encuentran en el COJM en el Libro Segundo a lo largo del TITULO III
referido De las Diversas Especies de Delito, a continuación se
detallaran las diversas circunstancias agravantes específicas:
En el delito de Rebelión, cuando esta se produjera en
presencia del enemigo rebelde, la pena es aumentadas,
como lo expresa el art 478 del COJM: Si la rebelión se
produjera en presencia del enemigo rebelde, las penas
serán: de veintiséis a treinta años de presidio para los
individuos comprendidos en el ordinal 1º del artículo anterior
y de veinticuatro a veintiocho años de presidio para los
comprendidos en el ordinal 2º del mismo artículo.
En el delito del Motín, se considera agravante especifico la
graduación de los oficiales; a mayor grado de los oficiales,
mayor agravante en la pena a imponer, como lo expresa el
art. 492 iusdem: A los fines de la aplicación de las penas
previstas en los dos artículos precedentes, se considerará
agravante la graduación de los oficiales en las Fuerzas
Armadas.
En el delito De la Usurpación y el Abuso de Autoridad, se
considera agravante especifico, el hecho de encontrarse el
injuriado en formación y con armas; como lo expresa el art.
510 iusdem: Se considerará como agravante para la
aplicación de la pena en el caso del ordinal 3º del artículo
anterior, el hecho de encontrarse el injuriado en formación y
con armas.
En el delito De la Insubordinación, se considera agravante
específica el grado de dependencia que posea el infractor
con respecto al superior a quien se le cometió al
insubordinación, como lo expresa el art. 518 iusdem: A los
fines de la aplicación de las penas previstas en los
artículos precedentes, se considerará agravante el
grado de dependencia que tenga el infractor con
respecto al superior a quien se le haya cometido la
insubordinación.
En el delito De la desobediencia, se agrava la pena cuando
la desobediencia se cometa frente al enemigo, como lo
expre3sa el art. 520 iusdem: A los fines de la aplicación de
las penas previstas en los artículos precedentes, se
considerará agravante el grado de dependencia que tenga el
infractor con respecto al superior a quien se le haya
cometido la insubordinación.
Se agrava la pena, en el delito de desobediencia, tomando
en cuenta el grado de dependencia del infractor con
respecto al superior a quien se le cometió la desobediencia,
como lo expresa el art. 522 iusdem: Lo dispuesto en el
artículo 518 rige en la aplicación de las penas previstas en
los artículos precedentes.
En el Delito de Deserción, se considera agravante cuando el
infractor: está en país extranjero, escala muro, violenta
puertas, mediante complot, llevándose vehículos del servicio
militar, quebrantando un castigo y valiéndose de medios
engañosos, todo esto es descripto en el art. 530 iusdem: Se
considera agravante cometer el delito de deserción con
alguna de las circunstancias siguientes:
1. Encontrándose en país extranjero.
2. Escalando muro, estacada o cualquiera otra valla o cerco o
haciendo excavaciones.
3. Violentando puertas o ventanas o haciendo uso de llaves
falsas.
4. Saliendo de a bordo valiéndose de cabos, amarras o
cualquier
otro medio no destinado a ese objeto.
5. Mediante complot.
6. Llevándose animales o vehículos del servicio militar, o
embarcaciones, armas, municiones o prendas de equipo,
con excepción del uniforme en uso en el momento de
desertar.
7. Encontrándose en actos del servicio o quebrantando un
castigo disciplinario.
8. Valiéndose de nombre supuesto o de cualquier otro medio
engañoso.
En el delito Del Abandono de Servicio, cuando es cometido
en campaña o puede producir perjuicios a las FAN, como
lo expresa el art. 534 iusdem: El oficial que abandone el
comando o funciones que le hayan sido confiadas, será
penado con prisión de dos a cuatro años y con separación
de las Fuerzas Armadas. Si este delito es cometido en
campaña o en circunstancias tales que puedan traer
perjuicios a las Fuerzas Armadas, la pena será de
presidio, de seis a doce años y expulsión.
En el delito De la Denegación de Auxilio, cuando se
cometan en guerra internacional, como lo expresa el art.
549 iusdem: Si alguno de los delitos especificados en
los dos artículos anteriores, se cometieran en
guerra internacional, las penas se duplicarán.
En otros Delitos contra la Seguridad de las Fuerzas
Armadas, cuando se revelen órdenes, consignas,
documentos y este hecho hubiere impedido las ventajas
que debía producir u ocasionare perdidas de fortalezas o
aeronaves, la pena es agravada, de acuerdo al art. 550 (in
fine) iusdem: ……Si el hecho hubiere impedido que
una operación de guerra produjere las ventajas que
debía producir u ocasionare la pérdida o destrucción
de fortalezas, naves, aeronaves, cuarteles u otros
elementos o pertrechos de guerra, o causado
cualquier otro grave daño, la pena podrá ser
aumentada hasta en una tercera parte.
TEMA VIEL CONCURSO DE DELITOS
1. Generalidades
Otro tema de Derecho Penal que ofrece no pocas
dificultades teóricas y de aplicación práctica es el denominado
concurso de delitos, figura jurídica que se da cuando una persona
comete varios delitos constitutivos de por si de diversas violaciones
de la ley penal, sin que estén separadas tales infracciones por una
sentencia firme. Como lo observan diversos autores, el problema
aquí radica en la atribución de varias infracciones de la ley penal en
una sola persona.
Tres supuestos, fundamentales, cabe estudiar: el concurso
material o real de delitos; el concurso ideal, y la controvertida figura
del delito continuado. Finalmente, se impone distinguir de lo tratado
el tema del concurso aparente de delitos, o mejor, de normas
penales.
2. El concurso material o real de delitos
Tal situación se plantea cuando un sujeto realiza diversos
hechos delictivos independientes entre si, que concretan diversas
violaciones de la ley penal sin que, en principio, se haya producido
entre tales hechos una sentencia de condena.
Se trata, pues de una figura que no ofrece mayores
dificultades de comisión: nos encontramos ante un supuesto de
pluralidad de hechos y de delitos que se ponen a cargo de un solo
sujeto que los ha cometido, como es el caso, por ejemplo, de quien
comete varios robos o de quien viola y mata. En principio se ha
señalado, se requiere que no medie una sentencia condenatoria
entre los hechos, ya que de existir tal condena, estaríamos ya en el
campo de la reincidencia. Sin embargo nuestro código penal
prevee la aplicación de las normas sobre concurso real, no solo al
caso en que después de una sentencia condenatoria haya de ser
juzgada la misma persona por otro hecho punible cometido
después de la condena, sino también al supuesto del hecho
punible cometido después de la condena, pero mientras este
cumpliéndola (Art.97 CP) En el primero de estos casos no se esta
fuera de la regla general del concurso real, pero en el segundo,
cometido el delito después de la sentencia condenatoria, pero
antes del cumplimiento de la condena, solo deberíamos estar
dentro del régimen de la reincidencia, lo que no acepta el código.
Por tanto, en este segundo supuesto, se aplican las reglas del
concurso, pero también la agravante reincidencia según el sistema
consagrado en los Arts.100 y siguientes del código penal
Venezolano.
Por lo que respecta al sistema de penas del concurso real, el
código penal prevé, como regla general, el sistema de acumulación
jurídica, por el cual se aplica la pena correspondiente al delito mas
grave con un aumento de una cuota parte del tiempo
correspondiente a la pena de otros delitos cometidos (Arts.86 y
ss.) Cabe señalar que se han indicado como casos de concurso
ideal supuestos claros de concurso real, entre otros, los ejemplos
de los delitos unidos por el vinculo de medio a fin, como seria el
caso de quien viola el domicilio ajeno para robar o cometer un acto
de violencia carnal, o de quien usurpa funciones publicas civiles o
militares, para estafar, o de quien se asocia para delinquir y el
delito cometido. En estos y otros casos similares se ha hablado de
la absorción del delito medio por el delito fin, y del carácter
accesorio o famulativo del primero en relación al segundo.
Fundamentalmente, como lo observa Florián, por influencia del
pensamiento de autores tan importantes como Carrara y Pessina,
para citar algunos, se adopto así el criterio del concurso ideal y del
predominio del delito mas grave por la consideración de que a
pesar de ser dos delitos, en la realidad se hace uno en la
conciencia del agente en virtud del vinculo que los une.
3. El concurso ideal o formal de delitos
Esta forma de concurso tiene lugar cuando, como lo señala
el Art.98 del código penal venezolano, con un mismo hecho que
violan varias disposiciones legales, se trata así de un supuesto en
el cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya que se da un
solo hecho, pero idealmente existe tal pluralidad por implicar este
hecho la violación de varias disposiciones legales, esto es, por
resultar abarcado el mismo hecho por diversas disposiciones que
no se excluyen entre si, exclusión que se da en el denominado
concurso aparente de normas, en el que cada norma, como lo
observa Antolisei, comprende por entero el hecho y excluye la
aplicación de la otra norma que pugna por abarcarlo. En cambio,
como lo expresa este mismo autor, en el concurso ideal, las
normas se integran entre si y se aplican contemporáneamente en
cuanto que cada una de ello comprende una parte solo del hecho
Tal se muestra en uno de los ejemplos mas socorridos por la
doctrina: el caso del sujeto que mantiene relaciones carnales con la
hermana casada, con escandalo publico, hecho constitutivo, a la
vez, de incesto ( Art.381) y del adulterio (Art.397).en cuanto a las
penas, para el caso del concurso ideal, nuestro código sigue el
sistema de la absorción, por el cual se castiga al sujeto de acuerdo
a la disposición que establece la pena mas grave
4. El delito continuado
Al delito continuado se hace referencia en el Art.99 del
código penal venezolano, disposición que establece: “se
consideraran como un solo hecho punible varias violaciones de la
misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en
diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos
ejecutivos de la misma resolución”, de una sexta parte de la mitad.
Se trata de una figura ciertamente compleja y de difícil delimitación
teórica y practica. La doctrina ha apuntado, siguiendo las
enseñanzas de Carrara, que el surgimiento de esta figura se debió
a la benignidad de los prácticos que, de esta manera, considerando
como un hecho único varios hechos, evitaban la pena de muerte
que debía sufrir el autor del tercer hurto, cuando estos hechos, por
su puesto, se realizaban en un determinado contexto.
De acuerdo a nuestro código, para que se configure el delito
continuado, se requiere:
a) La pluralidad de violaciones o hechos o su repetición de manera
tal que cada hecho en si constituye, como lo afirma Carrara,
una perfecta violación de la ley penal. En la doctrina en general
que comenta textos legales inspirados en el sistema italiano se
habla, en el mismo sentido, de pluralidad de acciones. En todo
caso , se trata de reiteradas violaciones a la ley penal por
hechos que reúnen cada uno en si, todas las características de
una infracción, desde el punto de vista objetivo y desde el punto
de vista culpabilista.ahora bien de be señalarse que la
pluralidad de hechos o de acciones no equivale a la pluralidad
de actos. Puede haber pluralidad de actos y un solo hecho.
Como en el ejemplo de quien se apodera, en una misma
oportunidad, de paquetes de dinero colocados en diversos sitios
del local donde se comete el hecho, o en el caso de los
diversos actos que ofenden el pudor de una persona en un
momento dado.
b) La violación de la misma disposición legal, de manera que las
diversas acciones deben constituir cada una de ellas el mismo
hecho delictivo. Ahora bien, Algunos han planteado y defienden
una interpretación restrictiva de esa exigencia, en forma tal que
implicariaconsiderar que debe tratarse del mismo articulo de la
ley, por lo que no podría haber continuación entre un hecho
agravado y uno simple o entre una tentativa y el hecho
consumado. Una interpretación mas amplia y conforme a la
voluntad de la ley.
c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos
de la misma resolución, requisito este de gran complejidad en
su interpretación, con el cual nuestra ley exige, para que opere
la ficción del delito continuado, que los diversos sean el fruto de
la misma resolución y que aparezcan como unificados por tal
resolución.
PENAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CONSECUENCIAS CIVILES EX DELICTO
La Pena. Generalidades. Concepto. Fundamento. Teorías.
La comisión de un delito por parte de un sujeto culpable
determina la responsabilidad penal y por ello la sujeción del
transgresor a las consecuencias que son indicadas por el orden
jurídico: la pena. Pero es de notarse que además de la pena
pueden surgir otras consecuencias de la comisión de un delito o
con ocasión del mismo, como es el caso de las medidas de
seguridad, que no guardan, sin embargo, relación con la
culpabilidad, sino con otros criterios de prevención; y asimismo,
las consecuencias civiles que derivan del hecho catalogado como
delito.
La pena es, pues, la consecuencia lógica del delito, y
consiste en la privación o restricción de ciertos derechos del
transgresor, que debe estar previamente establecida en la ley. Y
que es impuesta a través de un proceso, como retribución, en
razón del mal del delito cometido.
Tal concepto de pena se adapta a la naturaleza misma de
esta sanción y se remarca perfectamente dentro de las
previsiones de nuestra Constitución, la cual contiene diversas
disposiciones relativas a la sanción penal, y entre otras cosas, en
materia de derechos individuales, se refiere a la garantía de no
poder ser “sancionada por actos u omisiones que no fueren
previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes prexistentes.
(Art.49 ord.6 de la carta magna), Toda persona tiene derecho a
ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga.
(Art.49.ord 1º) la pena no puede trascender de la persona
condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes,
Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
Ahora bien, uno de los problemas mas complejos que se
plantea en esta materia y que da lugar a la mas diversas
opiniones, de acuerdo a posiciones filosóficas y doctrinarias, es el
relativo al porque de la pena y a su finalidad. Son muchas las
teorías que se han elaborado al respecto. La doctrina la clasifica
en teorías absolutas y relativas según las primeras, la pena se
justifica por si misma, encuentra en si misma su razón de ser
como consecuencia del delito. Como lo observa Maggiore.
Señalan tales teorías que no debe plantearse el problema de
otros fines concretos que se propone el estado al penar; se pena
por que se ha cometido un delito, como una exigencia de justicia
por la cual, al mal del delito debe seguir el mal de la pena
(retribución): penitur quía peccatum. De acuerdo en cambio, a
las teorías relativas, la pena encuentra su justificación en los fines
prácticos que persigue, considerándose un medio para la
obtención de tales fines, que se concretan básicamente en la
prevención de los delitos: punitur ne peccetur. Otras teorías
reúnen elementos de la retribución con la consecución de
objetivos utilitarios, configurando las denominadas torerías mixtas.
A titulo de simple referencia, en el ámbito de los fines que se
asignan a la pena, se habla de su función de prevención general,
que se concreta en el papel de frenar la delincuencia en general, o
evitar la comisión de delitos por su poder intimidativo, en su
momento de advertencia o amenaza, así como al ser impuesta; de
la función de prevención especial u objetivo de evitar que el sujeto
que ah cometido el delito vuelva a delinquir; de la función
correccionalista o de enmienda de la pena, por la cual servirá o se
orientaría a la reducación y redención del sujeto condenado,
considerándose como una medicina que tiende a la recuperación
del penado, según dice Santo Tomas: Lex etiam puniendo producit
ad hoc quod homines sint boni; y del fin de la defensa social, por el
cual la pena cumpliría la función de defensa de la sociedad ante los
sujetos que representan un peligro para ella, lo que no excluye que
ello se haga con miras a la resocialización del delincuente.
En opinión de, Arteaga Sánchez A. coincidiendo con
autorizados autores, considera que debe sostenerse que la pena,
en su esencia, en retribución, esto es, un mal que debe seguir al
mal del delito cometido. , la idea de la retribución es central del
derecho penal: “la pena encuentra su razón de ser en su carácter
retributivo”. Constituye una exigencia natural recogida por el
derecho que al bien siga al bien y al mal, el mal. Siendo así que el
delito constituye en su esencia un ataque o un atentado contra
bienes fundamentales de la sociedad, contra su equilibrio ético-
jurídico, se impone en razón de la infracción, una reacción
adecuada que tiende a restablecer ese equilibrio lesionado, a la
afirmación del orden que ha sido transgredido, desequilibrio o
desorden que materializa el daño social que produce el delito. De
allí, pues, la necesaria referencia y proporción de la pena con
respecto al hecho cometido. Interesa, por lo demás, señalar, como
lo expresa también Bettiol, que tal concepto de pena retributiva no
puede ser asimilado a la idea de venganza, lo cual, simplemente, es
expresión de la reacción instintiva y concupiscible del ser humano y
no respuesta conforme a la naturaleza racional del hombre. Pero la
pena, es cambio, es la reacción exigida por la justicia para
reintegrar el orden violado, sin que ello signifique la negación
absoluta de todo elemento instintivo en la pena.
Las penas en el Código Penal Venezolano. Su clasificación.
El Código Penal Venezolano clasifica las penas en “corporales”,
o restrictivas de la libertad, y no corporales; y en principales y
accesorias (Arts. 8 y ss., del Código Penal Venezolano).
Las penas denominadas “corporales” o más bien restrictivas de
la libertad, limitan en cierto sentido este atributo fundamental del
hombre, implicando su internación en centros de reclusión, o su
reducción a determinado sitio o lugar, en tanto que las “no
corporales”, suponen, en su mayoría, la restricción de otros
derechos, aunque también pueden afectar la libertad del sujeto.
Por su parte, las denominadas principales son “las que la ley
aplica directamente al castigo del delito”, como lo expresa
textualmente el Art. 11 del Código Penal, en tanto que las
accesorias son aquellas “que la ley trae como adherentes a la
principal”, ya sea en forma necesaria o imprescindible, en forma
accidental.
Como lo señala Mendoza, el carácter de pena principal en
exclusivo de las corporales y de las no corporales de multa,
caución de no ofender o dañar y amonestación o apercibimiento. Y
son accesorias, exclusivamente, la interdicción civil, la
inhabilitación política, la sujeción a la vigilancia de la autoridad, la
perdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho
punible y de los efectos que de el provengan y el pago de las
costas procesales. Por ultimo, pueden imponerse como principales
o accesorias, la suspensión del empleo, la destitución del empleo y
la inhabilitación para el ejercicio de alguna profesión, industria o
arte.
Las denominadas “penas corporales” o restrictivas de la
libertad
Nuestro Código, al parecer, solo por fuerza de una tradición,
carente completamente de sentido, conserva la denominación de
penas corporales para designar, como el propio texto de la ley lo
señala, a las penas que tan solo restringen o limitan la libertad del
sujeto. Penas corporales, por tanto, en el sentido estricto del
término de penas que afectan la integridad corporal o la vida del
sujeto o salud (pena de muerte, azotes, mutilación, torturas, etc.),
no existen en nuestro derecho ni pueden existir, como tampoco las
penas que afectan el honor de las personas o penas infamantes.
Por tanto, se trata de penas restrictivas de la libertad que, como
tales, afectan en mayor o menor medida la libertad del sujeto,
impidiendo u obstaculizando su desplazamiento e implicando la
mayoría de ellas la internación en centros de reclusión
penitenciaria. Estas penas, de acuerdo a nuestro código, Art. 9º,
son las siguientes
Presidio.
Prisión.
Arresto.
Relegación a una Colonia Penitenciaria.
Confinamiento.
Expulsión del territorio de la Republica.
Por lo que respecta a las penas de esta categoría que implican
internamiento y que algunos dominan “privativas de la libertad”,
hemos de señalar que tales medidas conforman, entre nosotros, la
base del sistema penológico.
La Extinción de la Responsabilidad Penal
1. Generalidades. 2. La Muerte del Procesado o del Reo. 3. La
Amnistía. 4. El Indulto 5. El Cumplimiento de La Condena. 6.
El Perdón del Ofendido. 7. La Prescripción.
1. Generalidades
Finalmente, dentro de esta sintética exposición de los principios
generales del Derecho Penal, se impone hacer referencia a
aquellas causas o circunstancias que tienen como efecto poner fin
a la responsabilidad penal, bien antes de la imposición de la pena,
bien después que esta ha sido impuesta. En las páginas
precedentes de este curso hemos estudiado la teoría del delito y
los elementos requeridos para que surja la responsabilidad penal,
así como las circunstancias que excluyen el hecho punible y
afectan el elemento material o el elemento culpabilista del hecho.
Tales causas, analizadas antes en la teoría del delito, impiden que
surja la responsabilidad penal, pero las que vamos a ver ahora
suponen que esta ha surgido. Por lo demás, se diferencian de las
excusas absolutorias en que estas existen al momento de
realizarse el delito, en tanto que las causas de extinción son
posteriores al hecho o ala pena.
2. La muerte del procesado o del reo
Según el Art. 103 del Código Penal, la muerte del procesado
extingue la acción penal y asimismo extingue la pena la muerte de
reo.
Es lógica tal disposición. Evidentemente, siendo la
responsabilidad penal personal, la muerte del responsable la
extingue, sin que pueda trasladarse a sus herederos. En este caso,
como lo recuerda Mendoza, mors omnia solvit. Y recalca dicho
artículo que también se extinguen las penas pecuniarias que por
algunas legislaciones se consideraron trasmisibles a los herederos
como deudas del condenado hacia el Estado.
Asimismo, se señala que la muerte no impide la confiscación de
los objetos o instrumentos con que se cometió el delito “ni el pago
las costas procesales que se harán efectivas contra sus
herederos”. En cuanto a la confiscación, como lo apunta Majno, es
necesario tal dispositivo por ser la confiscación consecuencia de la
condena como pena accesoria (Art. 33 del Código Penal) e
imponerse aquí aun en caso de extinción de la acción penal sin que
haya habido condena. Por lo que respecta a las costas procesales,
Chiossone plantea la incoherencia de la posibilidad de ser exigidas
a los herederos siendo así que se trata de una pena, cuando es
aplicada en juicio penal, y la pena es personal y en forma alguna
trasmisible a los herederos.
3. La Amnistía
Otra de las formas de la extinción de la responsabilidad
penal, es la amnistía que junto con el indulto, materializa la
ejecución de lo algunos denominan el derecho de gracia o la
soberana clemencia.
La amnistía según el Art.104 del código penal, extingue la
acción penal y hace cesar la ejecución de la condena y todas las
consecuencias penales de la misma.
Ella consiste, así, en la renuncia del estado al castigo por los
hechos punibles que son determinados en la correspondiente ley
especial, ya que como lo señala la construcción corresponde a la
asamblea nacional decretar amnistías lo que hará por ley especial
(Art.187.ord.5º), A través de la amnistía, pues se borra o se
cancela el delito, siendo fundamentalmente objetiva y no referida a
personas. Como lo señala Chiossone, puede darse antes del
ejercicio de la acción penal, durante el proceso y después de
haberse pronunciado la sentencia condenatoria.
4. El indulto
Como expresión, asimismo, del hecho de gracia se considera el
indulto, residuo de una tradición absolutista y fundado en
consideraciones particulares, atribuido por la Constitución al
Presidente de la Republica (Art. 236 CRBV, Ord. 19º) y por el cual,
en principio, se perdona la totalidad de la pena impuesta o se la
conmuta por otra menos severa (Art. 104 del Código Penal). Y
decimos en principio, ya que si bien el indulto, por su naturaleza,
solo afecta a la pena, a diferencia de la amnistía. Esto hace decir al
doctor Chiossone, que tal causal de sobreseimiento contradice la
esencia misma del indulto, al hacerlo procedente cuando aun no se
ha pronunciado la condena. Ya el mismo indulto propio que actúa
sobre la pena impuesta debe ser administrado con suma prudencia
y aplicarse en casos realmente excepcionales, para atender
situaciones extremas que el caso concreto, la personalidad del
sujeto y el sentimiento colectivo de justicia y equidad reclaman el
perdón, que es otorgado así.
5. El cumplimiento de la condena
Lógicamente, el cumplimiento de la condena extingue la
responsabilidad penal, como lo dispone el Ar. 105 del Código
Penal. Y al cumplimiento efectivo o real de la pena se asimila
también el cumplimiento de determinadas condiciones o de
determinado régimen sustitutivo de la pena privativa de libertad.
6. El perdón del ofendido
Puede asimismo extinguirse la acción penal por el perdón del
ofendido, en los hechos punibles para cuya averiguación y castigo
es menester instancia de parte. Así lo expresa textualmente el Art.
106 del Código Penal. También se señala que en el mencionado
articulo que el perdón del ofendido solo extingue la acción penal
pero no hace cesar la ejecución de la condena, salvo en los casos
establecidos por la ley; que el perdón obtenido por uno de los reos
alcanza a los otros; y que no produce efectos respecto de quien se
niegue a aceptarlo.
Por tanto, pues el perdón del ofendido, en principio, solo
extingue la acción penal y, como anota Mendoza, puede
presentarse antes de la querella y equivale a una renuncia del
derecho a intentarla, o después de presentada, y se denomina
desistimiento. Tanto la renuncia como el desistimiento, como lo
señala este mismo autor, son irrevocables y deben ser, por regla
general expresos.
En el plano de las excepciones, el perdón, según el Art.401 del
código penal, en materia de adulterio, puede proceder eficazmente
aun después de la condenación y hace que cesen la ejecución y
las consecuencias penales, Así mismo prevé este articulo que la
muerte del cónyuge produce los mismos efectos del perdón o
desistimiento.
El doctor Chiossone cita asimismo, como supuesto de perdón
tácito que extingue la responsabilidad penal, en delitos de acción
publica, el caso del delito cometido en el extranjero que solo es
enjuiciable en Venezuela por acusación de la parte agraviada,
según el articulo 4 del código penal; y si la parte agraviada no
intenta la acción, ello equivale a un perdón según este autor.
7. La prescripción
El transcurso del tiempo, por voluntad de la ley, tiene también
como consecuencia la extinción de la responsabilidad penal. Se
trata de una necesidad social fundada en la realidad de las cosas lo
que aconseja poner un término a la persecución penal,
considerando extinguido el delito o la pena. El tiempo realiza su
labor y en definitiva impone a la sociedad sus condiciones. Se trata,
pues, de exigencias practicas de una parte, y del olvido del hecho y
de sus consecuencias de la otra, lo que hace desaparecer la
necesidad del castigo que se muestra.
CONCLUSION
Concurso de Delito, como hipótesis de concurso debe ser estudiada la
figura como tal; se ha discutido entre destacados autores que para
algunos es una realidad el delito único para otros, una ficción legal, por
lo tanto la disciplina de hecho único que le es asignada no se
corresponde con una realidad de hecho único, se trata así pues, en
sustancia de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la
ley penal. Que la ley, a los efectos solo de la pena considera como un
delito único. Se entiende entonces que a los demás efectos se le debe
dar el tratamiento de varios delitos en concurso legal de seguidas al
analizar los elementos del delito continuado se requiere: de acuerdo a
nuestro Código Penal pera que se configure el delito continuado debe
existir la pluralidad de violaciones o hechos o su repetición, de tal
manera que constituya una violación a ley penal.En otro orden de
ideas para hacer referencia en cuanto a las medidas de seguridad
constituye en estas ciertas restricciones de los Derechos del
transgresor y que tienen por finalidad conducir al individuo a enmendar
y corregir el delito cometido por este, a través de la sanción penal, por
supuesto que estén establecidos como tal en la ley y garantizar el no
ser condenado a sufrir pena, que no este establecida en la ley
prexistente por mandato constitucional.
En cuanto a la extinción de la responsabilidad penal viene dada por
diversas causas, que excluyen el hecho punible poniendo fin a la
imposición de la pena; por cuanto es lógica tal disposición
evidentemente siendo la responsabilidad penal personal por cuanto se
le atribuye a un individuo en común incurso en un determinado delito
según nuestra Carta Política y el Código Penal Venezolano.
CONCLUSIONES
Concluido el trabajo de investigación, se advierte la importancia
que tiene el Derecho Penal en la Jurisdicción Militar, como actividad
complementaria dentro del desarrollo del Derecho Penal, marco de
referencia obligatoria para el ejercicio de nuestra profesión.
Haber compartido con quienes conocen en profundidad el tema,
dejan hoy en el sentimiento colectivo de nuestro equipo, profunda
satisfacción y agradecimiento por las posibilidades reales de manejar un
tema que hasta hace poco fue tabú.
Consientes estamos de la necesidad de continuar la peregrinación
que abona el camino de los futuros especialistas, guiados como se ha
dicho, por quienes a nuestro humilde criterio se han convertido en
verdaderas referencia de conocimiento para quienes estamos habido del
conocimiento bien impartido, por ello, sin dudas acuñamos una máxima
de un gran pensador y genio del mundo.
Somos lo que hacemos día a día,
de modo que la excelencia no es un acto, es un hábito.
Aristoteles!
MATERIALES DE REFERENCIA
Derecho Penal
Cabanellas, G. (1996). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. (5ta Edición). (T. II). Argentina Meliasta SRL.
Mejía, L. (2.011). Derecho Procesal Penal ordinario y Militar. Caracas: Editorial Buchivacoa.
Mendoza, J. (1.978). Curso de derecho Penal Militar Venezolano. Caracas: El Cojo C.A.
Ossorio, M. (1.999). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires: Heliasta.
Pérez, E. (2008). Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas: Vadell Hermanos.
Rivera, R. (2011). Código Orgánico Procesal Penal. Caracas: Ediciones Liberia J. Rincón.
Rodríguez, A. (2003). Constitución y Derecho Penal. Caracas: Ediciones Líber.
Vásquez, M. (2008). Derecho Procesal Penal Venezolano. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello.
Fundamentación Legal
Código Orgánico Procesal Penal. (2009). Gaceta Oficial Nº 5.930 (Extraordinario) de fecha 04 de septiembre de 2009.
Código Orgánico Procesal Penal. (2012). Gaceta Oficial Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012.
Código Penal Venezolano. (2000). Gaceta Oficial Nº 5.768 (Extraordinario) de fecha 13 de abril de 2005.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1999). Gaceta Oficial Nº 36.860 (Extraordinario) de fecha 30 de Diciembre de 1999.
Codigo Orgánico de Justicia Militar. (1998). Gaceta Oficial Nº 5.236 (Extraordinaria) de fecha 17 de septiembre de 1998.
Ley Orgánica de La Fuerza Armada Nacional Bolivariana. (2011). Gaceta Oficial Nº 6.020 (Extraordinaria) de fecha 21 de marzo de 2011.
Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6.