LA MONARQUÍA UNIVERSALY

EL DERECHO INDIANO

LA EMPRESA DE LAS INDIAS:

Es la última y tal vez más importante de las tareas de los Reyes Católicos. Se trata del patrocinio de la corona castellana al inverosímil proyecto del genovés Cristóbal Colón, de encontrar una ruta más corta y barata al Oriente. Tras mil demoras y contratiempos Colón, que ya había presentado su proyecto ante la corte portuguesa, y sufrido el rechazo de la misma, tomó la decisión de marchar a Francia, debido a las eternas demoras que sufría para lograr el favor de los reyes en Castilla. Éstos estaban absorbidos por la guerra en Granada que solo concluyó a inicios del año 1492. Tras la conquista de la ciudad, la reina decidió nuevamente analizar el proyecto de Colón, pese a la respuesta negativa que su plan había tenido de la Universidad de Salamanca, cuyos profesores demostraron los errores geográficos de Colón. No sabemos que ocurrió que movió a la reina Isabel a cambiar su opinión pese a lo anterior1. Don Fernando pensaba que todo el proyecto era una locura. Tras una serie de nuevas tratativas, entre las que destacaban las desmedidas peticiones de don Cristóbal y la apremiante carencia de medios financieros de la Corona, la reina tuvo la intuición genial de celebrar un contrato particularmente especial con Colón. Se trata de un documento que veremos en detalle: Una Capitulación. Fue celebrada en la ciudad fortificada de Santa Fe, frente a Granada y por ello las llamamos “Capitulaciones de Santa Fe”. Los detalles del viaje de Colón son conocidos y no podemos extendernos en él. Solo podemos señalar que Colón, estando equivocado triunfó al descubrir el Nuevo Mundo, y paradojalmente los profesores de Salamanca, que tenían razón en sus cómputos, fueron derrotados debido a que nadie sabía antes de la existencia de América.

LA CAPITULACIÓN:

Es “un contrato especial, regido por el derecho público, que da cuenta de un acto de Autoridad, por el cual una parte llamada capitulante, confiere a otra llamada capitulario ciertos derechos y le impone ciertas cargas.” Contrato especial: Es de naturaleza precaria. Por ello algunos dicen que es un acto administrativo.Da cuenta de un acto de autoridad, regido por el derecho público: Es un acto que emana directamente de la Soberanía del Rey: la corona asume compromisos.

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Capitulante: La Corona, es la corona de Castilla. Aragón se mantiene fuera de la empresa.Puede ser el propio rey o una entidad que lo representa: V/gr. La Casa de Contratación.1 Manzano especula con la tesis del Protonauta y la noticia privada que de él habría dado Colón a la reina.

Capitulario: Colón o cualquier explorador empresario privado (Pizarro, etc.).

DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN DE LA CAPITULACIÓN:

Derechos del Capitulante:1) Se hace dueño de todos los territorios que se descubran. Sin límite alguno.2) Obtiene una parte de los metales y piedras preciosas.3) Adquiere la Soberanía sobre las tierras descubiertas.Deberes del Capitulante:1) Patrocina la empresa2) Confiere al capitulario ciertos derechos (potestades de gobierno y legislativas respecto de los territorios descubiertos). No incluye las facultades judiciales que siempre pertenecen a laCorona.3) Cede al capitulante una parte de las riquezas obtenidas (de monto variable).4) Concede al capitulario ciertos privilegios y prerrogativas nobiliarias o de jerarquía social(Almirante de la Mar Océana, “Don” Cristobal, “Marqués” Pizarro, etc.)

Derechos del Capitulario:1) Gobernar los territorios descubiertos2) Hacerse dueño de una parte de las riquezas obtenidas.Deberes del Capitulario:1) Financiar la empresa2) Reunir a los hombres3) Equiparlos para la empresa4) Contratar y pagar el transporte

CRONOLOGÍA DE LAS CAPITULACIONES DE COLÓN:Se firman en Santa Fe el 17 de abril de 1492.

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Colón zarpa de Palos en agosto de 1492.Llega a San Salvador (Guanahani): Lucayas, Caribe el 12 de octubre de 1492.Retorna a España, y es recibido en Barcelona en abril de 1493.El Papa Alejandro expide en mayo sus bulas.

OTRAS FORMAS DE EXPEDICIÓN:

LA HUESTE:Es una forma de expedición de antiguo origen en virtud de la cual el expedicionario reúne voluntariamente y sin sueldo a un grupo de hombres para que hagan la aventura de descubrimiento y conquista.Se convoca en España o en las Indias. Usando de una antigua costumbre medieval, al son de los tambores que indican que hay que inscribirse en casa del caudillo.En Indias se requiere de capitulación o al menos de licencia (Valdivia).Mientras no se ha logrado el asentamiento definitivo en las nuevas tierras la corona no da permiso para poder iniciar una nueva hueste para evitar el despoblamiento.Los hombres obtienen parte del botín según sus méritos.Proceden en general de Extremadura: Cortés, Almagro, Pizarro, Valdivia.

También participan indígenas que suscriben pactos con los conquistadores, se trata de los yanaconas.

Pueden formar sociedades de conquista: Pizarro, Almagro y Luque.

LAS INSTRUCCIONES:Son ciertas disposiciones que, expedidas por el Consejo de Indias o la autoridad que autoriza la expedición, señalan aspectos específicos a que se somete el caudillo y su hueste.Incorporan disposiciones protectoras de los indígenas.Son sistematizadas y puestas en vigencia por Felipe II mediante las “Ordenanzas de nuevos descubrimientos y poblaciones” de Felipe II de 13 de julio de 1573.

LA EXPEDICIÓN DE CONQUISTA OFICIAL:Aquí es la propia corona la que organiza y costea la expedición.Fueron muy escasas:Pedrarias Dávila en 1513-1514.Magallanes: 1520.

LA EXPEDICIÓN COMERCIAL:Aquí la Corona cede a un grupo de banqueros el descubrimiento, conquista y explotación de un territorio.

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El único caso es el de Venezuela, cedida por Carlos V a los Welsel (banqueros alemanes que le habían prestado dinero para la elección imperial).Fue un fracaso, pues el territorio era muy peligroso y los Welsel no perseveraron. Devolvieron el territorio a cambio de cobrar rentas de arriendo por 50 años.

LA EXPEDICIÓN MISIONAL:Aquí es la Iglesia o una Orden Religiosa la que lleva a cabo la tarea de evangelización y posterior asentamiento:Hay experiencias exitosas:Los Franciscanos en California: Fray Junípero Serra.Otras fracasaron:Los Jesuitas en el alto ParaguayLos Jesuitas en Arauco

LA EXPEDICIÓN PRIVADA:Aquí no hay capitulación, ni licencia, solo audacia de un aventurero que hace la labor de conquista por sí solo.El mejor ejemplo es Cortés en México. La Corona siempre lo consideró bajo sospecha por esto. Y no le reconoció derechos, pese a que Cortés fue muy generoso con sus riquezas.

LA POLÉMICA POR LOS JUSTOS TÍTULOS

Dos de los problemas de mayor importancia que surgen con motivo del descubrimiento de las Indias Occidentales por Colón, son los llamados problemas de los “Justos Títulos”. Ellos se pueden clasificar o distinguir en dos:

1) ¿Cuál es el Derecho de la Monarquía Castellana-hispánica a hacerse con el dominio propiedad de las nuevas tierras? y,2) ¿Cuál es la condición jurídica de los naturales de las Indias?.

Las siguientes explicaciones tienen por objeto dar una respuesta frente a ambas interrogantes:

LOS JUSTOS TÍTULOS TERRITORIALES

El problema radica en determinar cuales son los precisos derechos de la Corona sobre las tierras descubiertas. Es decir, cuáles son los derechos de soberanía que pueden invocarse sobre las nuevas tierras para incorporarlas a la Corona Castellana. En verdad, lo que pudiera parecer cuestión puramente formal, tuvo en su momento ciertas implicancias políticas y jurídicas de la mayor gravedad, ello por la existencia de rivalidades políticas entre

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Castilla y el reino vecino de Portugal y por la competencia marítima entre ambas potencias. En 1479 se había suscrito el Tratado Alcaçovas Toledo llamado: “Paces de Toledo” entre Castilla y Portugal, por el cual se establecía la exclusividad portuguesa sobre la Costa Africana y las Islas Azores y se dejaba en poder de Castilla a las Islas Canarias.En virtud del mismo, Castilla renunciaba a la navegación ultramarina en los territorios situados al occidente de las Costas Africanas, sobre las cuales Portugal sostenía una natural proyección. Este tratado fue confirmado por el papa Sixto IV, mediante la bula Aeterni Regis de 1481. Cuando Colón descubre las Indias se produce un nuevo conflicto entre ambos países, por la soberanía sobre las nuevas tierras. El rey de Portugal, Juan II, declara que los territorios descubiertos pertenecían a Portugal, en virtud de las Paces de Toledo. Para ello alegaba que sus derechos sobre la costa occidental de África le darían a Portugal una proyección natural hacia Occidente. Tal conclusión no fue tolerada por la corona castellana, que consideraba que las nuevas tierras le pertenecían por formar parte de su área de influencia. Además el tratado no decía nada respecto de las tierras occidentales. Por ello, de inmediato se recurre al Papa a fin de confirmar su dominio. Cabe preguntarse la razón de la intervención del romano pontífice en estas cuestiones. La respuesta esbozada brevemente radica en la concepción teocrática del poder papal vigente a fines del siglo XV en Europa. La Europa de aquella época es aún oficialmente “cristiandad”, según la concepción medieval. Ser europeo no significa nada, a la sociedad se entra y permanece en ella por la fe, el bautismo y el jefe de la Iglesia Católica, tiene por tanto, primacía sobre todos los hombres, incluyendo a los príncipes cristianos, entre los que figuran el rey de Portugal y los Reyes Católicos. Se reconoce entonces en el papa, a la cúspide de una “teocracia”, pues el conserva, aunque en decadencia, el poder de coronar al emperador y a los reyes y de retirarles su legitimidad si violan la ley de Dios. Tiene, en síntesis, el llamado “Dominium Orbis”, el dominio del mundo en su calidad de vicario de Jesucristo en la tierra. Este dominio se apoyaba también en el documento conocido como “Donación Constantina”, en virtud del cual el emperador Constantino al abandonar Roma por Bizancio, habría donado al papa, la totalidad de las tierras occidentales del imperio y las islas del mar océano. En esta época no se cuestionaba su validez, aunque siglos más tarde se descubrió que el documento era falso. Los antecedentes indicados brindan al Papa un poder casi ilimitado que pierde sino hasta el comienzo de la Reforma protestante hacia mediados del siglo XVI. El mayor defensor de este poder papal en la época fue el Cardenal Enrique de Susa, Cardenal de Ostia, el

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“Ostiense”, quien afirmaba la plena validez del “dominio universal temporal del Papa”. Por su parte las 7 Partidas, establecían como formas de ganar un reino: 1º La Herencia, 2º Por elección, 3º Por matrimonio, 4º Por donación del Papa. Por lo demás esta política de acudir al papa en caso de conflicto, tenía antecedentes en la propia Castilla, que en 1344 había obtenido del papa Clemente VI la donación de la Soberanía sobre las Islas Canarias en la persona del Infante don Luis de la Cerda, para fundar el llamado “Principado de la Fortuna”, y el mismo Portugal, que había obtenido en 1455 del papa Nicolás V, la concesión de una Bula “Romanus Pontifex” que le concedía el monopolio marítimo entre el cabo Bojador y Num y la bula “Inter cetera, de Calixto III, de 1466, que confería a Portugal una serie de derechos sobre la organización de la Iglesia en las tierras descubiertas. Los Reyes Católicos hacen valer ante el Papa los argumentos jurídicos tradicionales para justificar su dominio sobre las Indias:1) El Descubrimiento: reconocido como un título válido para adquirir territorios.2) La Ocupación: Modo de adquirir el dominio de los bienes del Derecho Civil.3) La Conquista: Título bélico en virtud del cual el vencedor reclama las tierras del vencido;4) La Guerra Justa: Guerra realizada contra infieles o quienes realizasen prácticas irreligiosas.5) La Donación, que solicitan al Papa en virtud de su condición de príncipes cristianos (habían obtenido el título de Católicos por su defensa de la fe en la guerra contra los moros de Granada). El Papa Alejandro VI, de Borgia (familia de origen español), concede a los Reyes Católicos el dominio de las Indias mediante una serie de Bulas conocidas como Bulas Alejandrinas o Castellanas o Intercaeteras que son las siguientes:1.- Bula “Intercaetera” de 3 de mayo de 1493: Estableció el dominio de los Reyes Católicos y sus sucesores y herederos sobre las tierras descubiertas y por descubrir que no tuviesen un señor cristiano. Es una bula de DONACIÓN. Y de Donación Personal a la CoronaCastellana y no a la entidad política o Estado Español. Como se la juzga insuficiente, al día siguiente se dicta la;2.- Bula “Intercaetera” de 4 de mayo de 1493: Confirma la donación y traza una línea demarcatoria que va de polo a polo 100 leguas al oeste de las Azores y Cabo Verde. Además establece la obligación de los Reyes Católicos de enviar a sacerdotes a evangelizar a los naturales de las Indias, es decir un MODO o CONDICIÓN; se conceden las Indias bajo condición de evangelizar a sus moradores.3.- Bula “Eximiae Devotionis”, del 4 de mayo de 1493, concede a los Reyes Católicos y sus herederos o sucesores iguales derechos y

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privilegios que a los Reyes Portugueses en virtud de la Bula Intercaetera: Organización y patronato sobre la Iglesia de Indias. Junto a la posterior bula “Universalis Ecclesia” de 1508, funda y origina el Régimen de PATRONATO INDIANO.4.- Bula “Piis Fidelium”, de 25 de junio de 1493, que trata sobre la expansión del cristianismo en los territorios descubiertos y designa a un vicario apostólico.5.- Bula “Dudum Siquidem”, de 26 de septiembre de 1493, concede a los Reyes Católicos y a sus herederos y sucesores las tierras que sus navegantes descubran hacia el Oriente y sobre las cuales no tengan dominio otros príncipes cristianos: Complementa la Intercaetera II y amplía la proyección española frente al oriente. La corona portuguesa no quedó satisfecha por la línea demarcatoria de la segunda Bula Intercaetera, por lo que entró en negociaciones directas con los Reyes Católicos, negociaciones que conducen a la celebración del Tratado de Tordesillas del 7 de junio de 1494 mediante el cual la línea demarcatoria de la segunda Bula Intercaetera, fue desplazada hasta 370 leguas al Oeste de las Azores y Cabo Verde. Esto hizo posible que dentro de la zona de influencia portuguesa, quedase incluida la parte oriental de Brasil, que será descubierto en 1500 por el navegante Pedro Álvares Cabral. El Tratado de Tordesillas, fue confirmado más tarde por Bula concedida por el Papa Julio II, en 1506. La cuestión de los títulos territoriales queda zanjada definitivamente por la celebración del Tratado de Zaragoza de 1529, acordado entre Juan III de Portugal y el nieto de los Reyes Católicos, el Emperador Carlos V. Luego del viaje de Magallanes y de la vuelta al mundo por parte de su piloto Juan Sebastián Elcano, surge el conflicto por el dominio sobre las Islas Molucas, situadas en el extremo oriente y fuente de una gran riqueza especiera. Al fin el Emperador, acuerda ceder las Molucas a Portugal a cambio de una fuerte suma de oro que le permitiese financiar sus guerras europeas. Se traza una segunda línea demarcatoria, complementaria de la de la segunda Bula Intercaetera y las Molucas quedan para Portugal, pero las Filipinas permanecen dentro del área Castellana. Con lo indicado, queda en claro que los justos títulos aceptados por la Corona Castellana, fueron: el Descubrimiento, las Bulas Alejandrinas y los tratados suscritos por ella con Portugal. Debe aclararse, finalmente, que la actitud de las demás cortes cristianas frente a este virtual reparto del mundo entre Castilla y Portugal, no fue adversa en cuanto a cuestionar frontalmente el poder del Papa para repartir las zonas y en definitiva se limitaron a reconocer en los hechos la política llevada a cabo por la Santa Sede. Un ejemplo de esta actitud, la encontramos en Francisco I de Francia, quien no se opuso en forma activa a la repartición, pese a sus grandes querellas contra el Emperador Carlos V, limitándose a ironizar burlonamente

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diciendo que “me gustaría ver la cláusula del testamento de Adán que reservó a los reyes españoles la propiedad de Océano”. En verdad, el primer gran cuestionamiento sobre la legitimidad e la política española en Indias vino desde otra perspectiva, y desde el interior de la misma sociedad indiana, a partir de un sermón pronunciado en una pequeña Iglesia de Santo Domingo en diciembre de 1511, como veremos en seguida.

LOS JUSTOS TÍTULOS PERSONALES

Esta segunda cuestión tiene una directa vinculación con la anterior y se refiere, una vez determinados los títulos de la anexión de las Indias a la Corona, a esclarecer las justificaciones morales sobre la condición de los naturales de esas tierras. Y sobre las políticas que el estado español les aplicará en lo futuro. Desde la llegada de Colón a las Indias esta es una cuestión de la mayor importancia. Deben recordarse al respecto, los problemas del Almirante relativos a su gobierno y a las medidas extremas que se vio obligado a adoptar en ciertos casos (la condena a muerte y reducción a la esclavitud de numerosos naturales , debido a los motines y revueltas promovidos contra el nuevo domino) que conducirán más tarde al rey don Fernando el Católico a revocar las capitulaciones de Santa Fe, por haber Colón asumido funciones que no le pertenecían (como se recordará, las capitulaciones no podían transferir facultades judiciales , sino únicamente de gobierno y ciertas competencias legislativas. Lo judicial quedaba reservado al monarca y a sus representantes directos). En el Codicilo de su Testamento, la reina Isabel la Católica, manda preocuparse especialmente por la protección y la cristianización de los naturales de las Indias. Ello guarda directa concordancia con la obligación o modo con que el Papa Alejandro concede las Indias a los Reyes, es decir con la obligación de evangelizar a los indios en los preceptos de la Santa Fe Católica Romana. Los abusos de los conquistadores con los naturales fueron numerosos y cada vez más extendidos, sin que la Corona tomase una actitud definida respecto de ellos. Sin embargo, el tercer domingo de adviento de 1511, el 14 de diciembre de ese año, en una pequeña Iglesia de Santo Domingo, un religioso Dominico, fray Antonio deMontesinos pronuncia una dura homilía (preparado previamente por miembros de su orden) en contra de los abusos a que se sometía a los indígenas, usando de una frase del Evangelio: “Ego vox clamantis in deserto”. Yo soy la voz que clama desde el desierto. El escándalo provocado por este sermón no demoró en llegar a oídos de la Corte del Rey Católico, y la Corona decidió someter la cuestión al pronunciamiento de una “Junta” de juristas y teólogos

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expertos. Esta fue la llamada Junta de Burgos, por haberse convocado en esa ciudad castellana. En esta junta se enfrentaron dos posiciones:La favorable a los conquistadores sostenida por el Licenciado Gregorio que utilizaba argumentos basados en el pensamiento de Aristóteles sobre la servidumbre natural de los indios. No conocemos mayores detalles de su discurso debido a que el padre las Casas que tomó nota de sus argumentos no consideró útil copiar más de sus reflexiones.Y la favorable a los indígenas representada por el procurador de los dominicos en España, Fray Matías de Paz, quien utiliza el argumento de la caridad cristiana para con los semejantes y un argumento interesante y poco conocido: la distinción entre 3 clases de infieles que formula Santo Tomás de Aquino: hay una clase de infieles que conociendo a Cristo lo rechazan, otra clase que conoce a Cristo, lo rechaza y además lo combate y una tercera clase, que en tiempos de Santo Tomás no se conocían y que Matías de Paz identifica con los indígenas del Nuevo Mundo: los que nunca han escuchado hablar de Cristo, por lo que no se les puede hacer la guerra sino que se les debe evangelizar. Debe considerarse, sin embargo, cuales son las razones que llevan a la Corona Española a optar por una solución de esta naturaleza. Es decir, no resulta fácil encontrar ejemplos de gobernantes que deleguen asuntos de tal importancia política en las manos de los juristas. En efecto, esta actitud se diferencia notablemente respecto de las políticas seguidas por otras potencias coloniales europeas, como Inglaterra y Holanda, varios siglos más tarde, allí el tema de los derechos de las poblaciones nativas, fue resuelto por los gobernantes, decidiendo su inmediata esclavitud y el liso y llano exterminio. En tal sentido se ha indicado correctamente por algunos historiadores estadounidenses, que mientras la Conquista de la América Española se hizo con el Nuevo Testamento, la de América del Norte se hizo con el Antiguo, es decir, con la política de un pueblo elegido (Inglaterra) que debía acabar con los demás “Para quienes están educados en la tradición inglesa (según el historiador norteamericano Lewis Hanke, citado por don Jaime Eyzaguirre en su Historia del Derecho, pág. 134) la gran atención prestada por los españoles a la base legal de su dominación podrá parecer curiosa y extraña. Ciertamente son pocos los ejemplos que podrán descubrirse en la historia colonial de Estados Unidos de la preocupación inglesa por semejantes cuestiones. Roger Williams, el revolucionario de Rhode Island, compuso un manuscrito en el que discutía el derecho de Plymouth a las tierras de los indios, como no fuera por compra directa en venta voluntaria; pero los principales y ministros de Boston condenaron estos "errores y suposiciones en lo que podía esconderse la traición", y Williams escribió "muy sumisamente" al gobernador Winthorp ofreciendo quemar parte del manuscrito o su totalidad.

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Por ello resulta ciertamente sorprendente para nuestros ojos, la política de los Reyes castellanos que por propia iniciativa sometieron la cuestión a los expertos y luego se sometieron a sus conclusiones.

LAS LEYES DE BURGOS

El fundamento de la política trazada por la Junta de Burgos, fue considerar que el único título jurídico que legitimaba el proceso de incorporación de las Indias al dominio de la Corona Castellana, era: “la concesión que, mirando al bien espiritual de aquellos pueblos...les había otorgado la Santa Sede”. En las palabras de Palacios Rubios, destacado miembro de la Junta, en una carta escrita al rey: “Esta donación fue necesaria, porque sin ella ni Vuestra Majestad ni ningún otro príncipe secular podía ocupar aquellas islas o hacerles guerra”. Los acuerdos de la Junta se tradujeron en las llamadas Leyes deBurgos dictadas entre 1512 y 1513, como “Ordenanzas Reales para el buen regimiento y tratamiento de los yndios”. Las Leyes de Burgos están compuestas por un total de 35 leyes o normas dictadas el 27 de diciembre de 1512 y cuatro leyes complementarias dictadas por orden de la Reina Juana, en Valladolid en 1513. Las leyes contienen un conjunto normativo de gran importancia para la protección de los indígenas: Entre otras materias tratan las siguientes:a) Buen trato que debe dispensarse a los indios.b) Habitación indígena.c) Dieta (pan y ajo diario, los domingos carne guisada).d) Creación de nuevos poblados cristianos, abandono de los antiguos.e) Instrucción de los indios en los Sagrados Sacramentos.f) Nupcias.g) Trabajo por turno en las Minas.h) Prohibición total del trabajo de la mujer embarazada. Las cuatro leyes complementarias fueron dictadas a instancias del superior de los dominicos que estimó incompletas las protecciones diseñadas, por lo que el 28 de julio de 1513 se dicta la “Aclaración de las Leyes de Indias” compuesta por 4 Leyes que reglamentan:a) Protección adicional a las mujeres y niños. Prohibe trabajo de mujeres y niños menores de14 años.b) Obligación de usar vestimenta.c) Los niños podían ser instruidos en el comercio.d) Los indios debían trabajar 9 meses al año para los españoles y los 3 restantes en sus propios terrenos o a sueldo por los españoles.e) Se funda la encomienda con sus caracteres de institución laboral, económica y religiosa. Ella reemplaza al antiguo “repartimiento de

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Indios”. Por su importancia, esta institución será tratada separadamente.f) Cupos de indios que se entregan a cada encomendero.g) Sucesión de las encomiendas.h) Se encarga la Redacción de un “Requerimiento”.Sobre este último punto deben explicarse sus alcances y aplicación práctica:

EL REQUERIMIENTO DE PALACIOS RUBIOS

El fundamento de este curioso documento reside en la suposición por parte de la Junta, de que si los indios se resistían a la dominación española, ello era debido a su ignorancia acerca de la donación papal de las Indias a la Corona Castellana, por lo que lo único que había que hacer era explicarles su contenido. Por ello se encargó al jurista don Juan Nicolás López de Palacios Rubios, el redactar un documento que debía ser intimado (exhibido) y leído a los Indios antes de proceder a su combate y conquista. El requerimiento fue redactado hacia 1514 y utilizado por primera vez en las Indias por Pedrarias Dávila (Pedro Arias de Ávila), quien mandó a Martín Fernández de Enciso a leerlo al Puerto de Cenú ante los caciques de Catarapa. Posteriormente fue usado por Cortés y por nuestro Valdivia en la Conquista de Chile. El documento redactado en castellano (por lo que requería de intérpretes para resultar inteligible) y contiene una referencia a la historia del mundo desde su creación y una exposición del establecimiento del Papado, que conduce a describir la donación hecha a los reyes de España de estas islas y Tierra Firme por Alejandro VI. En su parte media el documento requiere que los indios acepten dos obligaciones. La primera es reconocer a la Iglesia como gobernante y superior de todo el mundo y al alto sacerdote llamado Papa y en su nombre al Rey y a la Reina Juana en su lugar como superiores, señores y reyes de estas islas y esta Tierra Firme en virtud de dicha donación. La segunda es permitir que se les predique la fe. Si los indios aceptan se les respetarán sus costumbres, propiedades y haciendas, pero si se niegan se les hará la guerra y podrá despojar de sus propiedades y reducir a la esclavitud, incluyendo a las mujeres y niños. Es indudable que el Requerimiento fue origen de una serie de abusos, entre los cuales los más corrientes eran no leer con intérprete ni asegurarse que los indios escuchasen, por lo cual su pretendida utilidad fue muy controversial. Sin embargo, por extraño que parezca, en varios casos el requerimiento fue entendido y aceptado por los indígenas (un caso extraordinarios es el de Cortés y los Tlaxcaltecas, enemigos de los aztecas que mantuvieron su autonomía durante todo el

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periodo hispánico, por casi 300 años, en virtud de su aceptación del Requerimiento). Sin embargo deben tenerse presentes nuestras prevenciones acerca de la especial preocupación de los españoles por dar un título legítimo a su nuevo dominio, por lo cual no es de extrañar que se haya diseñado tal intento por evitar abusos en la población del Nuevo Mundo.

LA POLÉMICA ENTRE EL PADRE LAS CASAS Y SEPÚLVEDA

Pese a lo dicho, las Leyes de Burgos, saludadas como una posibilidad cierta de evitar abusos por parte de los europeos frente a los indígenas, se vieron sobrepasadas por prácticas abusivas que no fueron oportunamente castigadas, por las especiales condiciones de vida en las Indias. Los fiscalizadores reales no encontraban en la población española de las Américas ninguna cooperación a fin de lograr la aplicación de la Ley. Los dominicos insistieron en que los abusos debían finalizar y para ello recurrieron a la Corona (Fray Bernardino de Minaya recurrió a la emperatriz Isabel) y al Papa (Fray Julián Garcés, obispo de Tlaxcala obtuvo que el papa Pablo III concediera la “Bula Sublimis Deus” el 9 de julio de 1537, en la que se declaraba la perfecta racionalidad del indígena, que eran verdaderos hombres capaces de recibir la fe y que no pueden ser privados de su libertad por medio alguno, ni de sus propiedades, aunque no estén en la fe de Jesucristo. Paralelamente, surge la voz de Fray Bartolomé de las Casas, obispo de Chiapas, quien inicia una polémica con quienes sostenían que los indios carecían de racionalidad. Este religioso dominico había sido encomendero antes de entrar en religión y había practicado él mismo los abusos que denunciaba. Su figura como protector de indígenas se ha asociado siempre con la polémica, tanto por la vehemencia de los argumentos esgrimidos ante la Corona, como por las propuestas que hacía con relación a la forma de protección que debía de brindarse al indígena. Las Casas publica dos obras relativas a esta cuestión, la primera es la “Historia de Indias” y la segunda; “Brevísima relación de la destrucción de las Indias”. En la primera desarrolla sus argumentos acerca de los títulos invocados por la corona para justificar su dominio sobre las Indias (Una interesante polémica acerca de este punto, suele motivar distintas interpretaciones entre los autores. Hay historiadores que afirman que Las Casas negó valor a las bulas del Papa Alejandro, indicando que no era cierto que el papa tuviese un dominio temporal universal fundándose para ello en argumentos derivados del Derecho Natural, entre nosotros don Jaime Eyzaguirre comparte esta tesis. Otros en cambio, hoy la mayoría, sostienen que no es efectivo que Las Casas negase valor a las Bulas Alejandrinas y que si bien, hasta su muerte su pensamiento evolucionó en el sentido de debilitar su apoyo al

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proceso de incorporación de las Indias a la Corona, siempre aceptó como justa la concesión pontificia, conclusión desarrollada entre otros por el profesor Alberto de la Hera) y en la segunda expone con negros ribetes el proceso de conquista y los abusos cometidos por los españoles en virtud de la “encomienda”. Las Casas denuncia, asimismo, que las leyes de Burgos no habían tenido gran aplicación en la práctica, pues los españoles se negaban a respetarlas. Finalmente, el punto más polémico de las posturas del dominico consistía en que guiado por su celo protector, pretendía liberar a los indígenas de todo trabajo, y para reemplazar la mano de obra perdida por esta política proponía una masiva importación de negros esclavos, “más resistentes” desde el África al Caribe y las Antillas. Junto a las Casas destaca la figura de su gran Contradictor: el padre Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573), consejero de la Corona de Aragón quien asumió la defensa de los conquistadores entre 1550 y 1551. Publicó dos obras cuyos nombres las explican por sí solas: “Proposiciones temerarias, escandalosas y heréticas que notó el doctor Sepúlveda en el libro de la conquista de Indias, que fray Bartolomé de Las Casas, obispo de Chiapas, hizo imprimir sin licencia” y “Contra los que menosprecian o contradicen la bula y el decreto del Papa Alejandro VI, en que da facultad a los Reyes Católicos y los sucesores y los exhorta que hagan la conquista de las Indias y sujetando aquellos bárbaros, y tras esto, reduciéndolos a la religión cristiana y los someta a su imperio y jurisdicción”. Elaboró la tesis de la “servidumbre natural de los indígenas” por su baja condición mental. Por ello, junto con aceptar la plena validez de las bulas de donación, sostenía que el dominio sobre los naturales era necesario por su propio bien y para lograr que adquiriesen la verdadera fe. Siguiendo a Ginés de Sepúlveda, otros juristas llegaron a invocar a Aristóteles que en la “Política” sostiene que en ciertos hombres, la servidumbre es un estado natural, son “esclavos por naturaleza” y por ello están en disposición de ser objeto del dominio natural de otros hombres (los españoles en este caso). El emperador se conmovió al escuchar los alegatos de Las Casas, y llegó a manifestar su opinión por abandonar las Indias. Sin embargo otro religioso le convenció de la inconveniencia de la iniciativa por la interrupción de la predicación del evangelio y el daño a los aborígenes conversos. Éste fue fray Francisco de Vitoria.

VITORIA Y LOS JUSTOS TÍTULOS MORALES

La controversia fue zanjada intelectualmente por otro dominico, fray Francisco de Vitoria, quien con mayor serenidad y con un sólido fundamento teológico y jurídico, ponderó los pro y contra de cada

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postura y elaboró la que en definitiva fue la política seguida por la Corona más tarde. Vitoria era profesor de la Universidad de Salamanca en la cátedra de teología. Hoy se le considera como el verdadero padre del Derecho Internacional y es autor, entre muchos otros tratados, de 2 relecciones (apuntes de sus clases de teología) dadas a conocer en 1539: “De indis et De iure belli”. En ellos analiza los títulos legítimos e ilegítimos para fundar la conquista:

Títulos ilegítimos:1) Señorío del emperador sobre todo el mundo: No es aceptable por no corresponder a la realidad.2) Dominio temporal Universal del Papa: No se acepta, porque ni siquiera Jesucristo fue señor de todo el orbe, ni menos puede serlo el papa que es sólo su vicario.3) Derecho de descubrimiento: No se acepta porque sólo procede para las tierras que carezcan de otro dueño, y las indias ya eran de propiedad de los bárbaros.4) El no querer adoptar la fe de Cristo: no se les puede “obligar”.5) Los pecados de los “bárbaros”: Ni siquiera el Papa puede hacer la guerra a los cristianos para obligarles a que se porten bien, menos en el caso de los indios que no son cristianos.6) La elección voluntaria: Tampoco es válida, pues los naturales están condicionados por el miedo, la ignorancia y su voluntad no es libre.7) Una donación especial de Dios: Los bárbaros no han sido condenados por Dios a vivir sometidos a los españoles.

Títulos legítimos:1) La sociedad y comunidad natural: Los españoles tienen derecho a vivir y recorrer lasIndias sin que los indios puedan prohibirlo. Se funda con ello el denominado “IUSGENTIUM” o Derecho de Gentes, comunidad internacional.2) No se debe hacer daño a los indios, se puede comerciar con ellos.3) Propagar la fe cristiana: Sólo para este fin y voluntariamente aceptada por los indígenas.4) La defensa de los conversos al cristianismo: Si los indígenas paganos los atacan, es legítimo defender a los cristianos.5) El Papa les puede dar príncipe cristiano a los indígenas convertidos.6) La necesidad de proscribir las prácticas inhumanas: sacrificios humanos y canibalismo.7) Verdadera y voluntaria elección: Sin miedos y explicándoles a los indios lo que significa.8) Por amistad y alianza: Se puede justificar la presencia española en calidad de aliados contra enemigos comunes, como en el caso de los españoles y los tlaxcaltecas que pactaron contra los aztecas

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LAS LEYES NUEVAS

Las Casas continuó con sus presiones directas ante la Corona y logró que el Emperador convocase a una nueva Junta, la que se reunió en la ciudad de Valladolid en 1542 y dio origen a un vasto conjunto de leyes conocido como “Leyes Nuevas” por referencia a las “viejas” Leyes de Burgos. Las Leyes nuevas fueron sancionadas por el emperador en el mismo año 1542 bajo el epígrafe de “Las Leyes y Ordenanzas nuevamente hechas por S.M. para la gobernación de las Indias y buen tratamiento y conservación de los indios”. Fueron complementadas por 7 nuevas leyes dictadas en Barcelona al año siguiente por el príncipe don Felipe, futuro Felipe II. En estas leyes se reglamentaba:

1) La estructura de la organización administrativa indiana organizando las autoridades territoriales indianas tales como virreyes, gobernadores, audiencias (Se creaban la audiencia de Lima y de Los Confines, junto a las ya existentes de Santo Domingo y México), cabildos, etc.,2) Se confirmaba la libertad esencial de los indios, prohibiendo su esclavitud bajo todo concepto,3) Se suprime la encomienda hereditaria al prohibir que pase de padres a hijos,4) Se fijaron nuevas normas para los descubrimientos y;5) Se reformó el sistema tributario. Sin embargo pese a los buenos augurios y recibimiento de estas leyes (los indios recibieron sus texto con una alfombra de rosas en México) ellas encontraron una gran resistencia por parte de los españoles que promovieron revueltas y motines en su contra. En perú los conquistadores se rebelaron y se ajustició al primer virrey, Blasco Núñez Vela. Ello motivó que primero se decretó la suspensión de su aplicación y luego, tras la celebración de una nueva Junta, los conquistadores lograron que por Real Provisión de Carlos V de 20 de octubre de 1545, se derogase la ley Nº 30 que establecía que las encomiendas no se podrían heredar. Con ello se volvía a las encomiendas hereditarias y a los abusos aparejados a ellas. Entre 1550 y 1551 se convocó una nueva Junta en la que destaca la figura de Ginés de Sepúlveda, como contradictor de Las Casas, pero no se conocen las conclusiones de tal encuentro.

LA POLÍTICA DE LA CORONA

A fin de zanjar definitivamente el problema, la corona adoptó una vía de solución intermedia, es decir no se pronunció ni por la tesis de

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Las Casas ni por la de Sepúlveda y acogió por vía práctica muchos de los planteamientos de Vitoria. Se procuró conciliar el Derecho Común (esgrimido por los partidarios de los conquistadores) con el Derecho Natural (esgrimido unilateralmente y en forma sesgada por Las Casas).

1) Así se consideró indiscutible fuente de dominio legítimo a las Bulas Alejandrinas.2) Se estimó que los indígenas eran seres libres y que debían aceptar voluntariamente el dominio español, sólo en virtud de guerra justa podía imponerse tal dominio.3) Por decisión de Felipe II se reemplaza el término “Conquista” por el de “Pacificación y población” a fin de poner de relieve que el propósito de la Corona en las Indias no era la anexión pura y simple de nuevos territorios sino la de la evangelización voluntaria y no forzada de los indios, requerida ya por el Papa Alejandro y la reina Isabel la Católica, más de medio siglo antes.4) Se distinguía entre los territorios ya conquistados y los por conquistar en el futuro. En los primeros la legitimidad se basaba en la sumisión voluntaria de los indios a la Corona y en los segundos lo que se otorga es la propiedad de las tierras pero no de los naturales, que sólo pueden ser instruidos en la fe voluntariamente. Esta política es recogida oficialmente por las Instrucciones y Ordenanzas de 1556 y de 1573. Las primeras dirigidas por el Emperador al Marqués Pizarro, ordenaban el proceder siempre con la voluntad libre de los indios en su adopción de la fe católica. Las segundas, redactadas por el licenciado don Juan de Ovando bajo el reinado de Felipe II, se componen de un total de 150 leyes que legislan con detalle acerca del procedimiento para descubrir nuevas tierras, conquistar y poblar y el trato que debe darse a los indígenas y establecen expresamente (en su capítulo 29) que “Los descubrimientos no se den con título y nombre de conquistas, pues haviendose de hacer con tanta paz y caridad como deseamos, no queremos que el nombre dé ocassion ni color para que se pueda hazer fuerca ni agravio a los indios”. Esta legislación fue dictada expresamente para contener los abusos y proteger a los indígenas, por lo que puede afirmarse sin duda, que pese a las dificultades para ponerla en práctica fue base de uno de los principios básicos del Derecho Indiano: La defensa de los naturales por parte de la Corona. Estas ordenanzas e instrucciones fueron finalmente incorporadas en forma oficial en la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias de 1680, con lo que tuvieron indudablemente fuerza obligatoria. En Chile se les aplicó también y se puede indicar que bajo la forma de nuestras “Tasas” brindaron a nuestros aborígenes una protección sólo comparable a la moderna legislación laboral.

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LA ORGANIZACIÓN DE LA MONARQUÍA UNIVERSALBAJO LA CASA DE AUSTRIA.

La monarquía universal o hispánica es encabezada por un complejo sistema institucional, a cuya cabeza se encuentran los órganos metropolitanos que funcionan en España.

a) EL REY:

Es la cabeza efectiva de la monarquía. En el régimen impuesto por los reyes católicos y sus sucesores Habsburgos es un monarca que reina sobre distintos reinos respetando sus libertades, fueros y leyes propias. Dista de ser un rey absoluto. Sólo en las Indias su poder es indiscutible. Los reyes de acuerdo a la definición de las 7 Partidas, son Vicarios de Dios cada uno en su reyno, puestos sobre las gentes para mantenerlos en justicia et en verdad cuanto en lo temporal bien así como el emperador en su imperio y esto se traduce en los siguientes deberes concretos:1) Deben evitar la guerra fuera del reino.2) Deben evitar la guerra dentro del reino.3) Deben proteger a la iglesia.4) Evangelizar a los indígenas. Los deberes de gobierno del rey se traducen en la divisa "El buen Gobierno". El reinado de los Habsburgo se divide en dos grandes periodos; el siglo XVI de 1519 a 1598 o siglo de los "Grandes Austrias" o "Austrias Mayores", que coincide con Carlos V y Felipe II, periodo en el cual los reyes gobiernan personalmente el imperio en el "que no se pone el sol" y el siglo XVII o siglo de los "Austrias Menores" de 1598 a 1700, reinados de Felipe III (Duque de Lerma, Francisco de Rojas y Sandoval), Felipe IV (Conde Duque de Olivares, Gaspar de Guzmán) y Carlos II el hechizado (Juan José de Austria), en esta época los reyes ya no son capaces de gobernar por sí mismos y dependen de validos (hombres desconfianza que gozan del "valimiento" o privanza del rey) para dirigir el imperio que se cae a pedazos. La razón de la decadencia radica incluso en factores hereditarios, pues con el propósito de mantener los reinos unidos dentro de la misma familia los reyes de Habsburgo se casaban entre primos hermanos, lo que condujo a la acentuación de algunos defectos genéticos de orden mórbido.

b) EL REAL Y SUPREMO CONSEJO DE INDIAS:

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Propio del gobierno sinodal: Varios Consejos especializados encargados de muchas materias. El más antiguo es el de Castilla, reorganizado por los reyes católicos en 1480 y 1489. Luego se crean: el Consejo de Estado (1520), Navarra (1515), Hacienda (1523), Indias (1524), Cruzada (1534), Flandes (1555), Italia (1556), Portugal (1580). Su nombre indica sus características básicas. Es real porque sus miembros son nombrados exclusivamente por el Rey y sólo le asesoran a él; es supremo, pues para el Gobierno de las Indias no existe otro órgano superior. Sesiona exclusivamente en la Corte pero puede enviar veedores a las Indias denominados Inspectores. Sus orígenes son un tanto oscuros. Sabemos que en un comienzo los Reyes Católicos confiaron a uno de los consejeros de Castilla, don Juan Rodríguez de Fonseca, confesor de la reina y arcediano de Sevilla y posterior obispo de Burgos, el despacho de los asuntos de Indias, como secretario especializado. Este régimen se prolongó hasta la muerte de don Fernando el católico en 1516 y tras la regencia del Cardenal Cisneros, Carlos V restableció a Fonseca hasta su muerte en 1524. Tras estos hechos el emperador consideró que no era posible continuar administrando todo el Imperio mediante un solo secretario y decidió la creación de un nuevo consejo de gobierno para las Indias según el modelo del Consejo de Castilla (Los consejos eran el sistema oficial de gobierno de la monarquía de Austria: el rey es asesorado por una serie de consejos especializados, así el de Castilla para todo lo relacionado con ese reino, e igualmente el de Aragón, Flandes, Italia, Portugal, etc.). El primer presidente del Consejo fue el general de los dominicos, fray García de Loaysa, posteriormente creado Cardenal arzobispo de Sevilla. Estaba integrado por un presidente, 8 consejeros (aunque el número de éstos fue extremadamente variable) un fiscal, dos secretarios, tres relatores, cuatro contadores, un gran canciller, un teniente de gran canciller, un cosmógrafo cronista y un alguacil mayor. Bajo ellos se encontraba un número creciente de funcionarios menores. Para ser designado consejero de Indias los candidatos debían ser: a) aprobados en costumbres; b) de noble linaje; c) tener probada su limpieza de sangre; d) temerosos de Dios y; e) escogidos en letras y prudencia. La competencia del Consejo era Universal, es decir, tenía múltiples competencias, pues su poder se extendía a todo cuanto decía relación con el gobierno de la Indias. El Consejo subsistió, aún despojado de gran parte de sus facultades, hasta 1834. En orden a sus facultades legislativas el Consejo intervenía en la generación de la ley mediante dos expedientes:1) Por iniciativa: es decir estudiando un proyecto de ley que era sometido alRey para su aprobación y;2) Por sanción: aprobando él mismo las "ordenanzas" dictadas por las autoridades indianas (virreyes, audiencias o gobernadores)

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Las facultades políticas o ejecutivas: Da órdenes e instrucciones directas a los virreyes y gobernadores, selecciona los candidatos a autoridades de Indias que se someten al rey. Además controla su gestión. Las facultades administrativas: Lleva el escalafón y el tecnicismo. El primero es un registro de antigüedad de los diversos funcionarios de las Indias y el segundo es un listado de méritos y competencias técnicas de los mismos. Las facultades económicas: Tenía la superintendencia general de la gestión de los Oficiales Reales y en general vela por la organización del comercio de las Indias a través de la Casa de Contratación. Las facultades religiosas: Administraba el Patronato, forma las listas de candidatos que el rey propone al Papa para las dignidades eclesiásticas de las Indias, estudia los Decretos, Breves y Bulas Papales para determinar si les otorga el Pase Regio o Exequátur. Finalmente otorga su autorización para que los libros y escritos puedan pasar a las Indias (es órgano censor). Las facultades judiciales: Como supremo órgano de Justicia el Consejo poseía dos grandes clases de facultades: a) Originarias; las que correspondían a gestiones o juicios que se iniciaban ante él. (por ejemplo, los juicios de residencia y las visitas). b) Derivadas; son aquellas en que el consejo actúa como tribunal de apelación o de suplicación (causas civiles de mayor cuantía). Las facultades militares: Aporta cuatro consejeros que junto a otros cuatro provenientes del Consejo de Guerra forman el Consejo Real y Junta de Guerra de Indias. Las facultades científicas: Se encarga de llevar la “Crónica de Indias” a cargo de un cronista mayor, es un registro público oficial de todos los acontecimientos y descubrimientos relevantes para la historia de las Indias. Todos estos documentos y observaciones se archivan en el Archivo General de Indias de Sevilla.

c) LA CASA DE CONTRATACIÓN:

Este es un órgano técnico económico creado en 1503 por los Reyes Católicos, con el objeto de organizar la administración de la Conquista de la Indias. Primero dependía directamente de la Corona pero luego (en 1524) pasó a estar supeditada al Consejo de Indias. Tuvo su sede en Sevilla y más tarde en 1717 se traslada a Cádiz, principales puerto del monopolio comercial con las Indias. Su historia se extiende casi todo el periodo Indiano, fue suprimida por los borbones recién en 1790. Estaba encabezada por un “Factor” (Agente de Negocios o gerente general), un escribano contador, un tesorero y un número variable de funcionarios subalternos que se encargaban de llevar todos los registros necesarios respecto de las Indias.

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Al principio con una dotación muy pequeña, un contador (Ximeno de Briviesca), un tesorero(Sancho de Matienzo), también existe un factor (Francisco de Pinelo) , el factor y tesorero estudian las cosas que conviene contratar , todo el oro que viniera de indias debía ser recibido por los 3 en conjunto, en las islas canarias se establecieron oficiales reales o jueces de registro para representar al casa de contratacion , etc., luego se va estructurando de manera más compleja, luego cuenta con piloto mayor, un cosmografo, un correo mayor y un presidente, sin perjuicio de la existencia de una audiencia.. La Casa de Contratación poseía múltiples funciones:

1) Funciones económicas: Lleva la contabilidad de todos los recursos económicos que provienen y se invierten en las Indias, cobra los impuestos y fija los aranceles de aduana.

2) Funciones científicas: La Casa es también escuela de marinos y de navegación, fiscaliza la construcción de los buques, es academia de geografía e instituto científico de la navegación. Asimismo supervisa a la flota de Indias, sistema de galeones que viajaba una vez al año entre América y España y viceversa para proteger los cargamentos de los piratas y corsarios. A cargo de estas funciones científicas se encontraba un funcionario establecido en 1508 que se denominaba “Piloto Mayor” (el primer Piloto Mayor fue el italiano Américo Vespucio, universalmente conocido por haber descubierto que las Indias eran verdaderamente un Continente distinto).3) Funciones judiciales: Con posterioridad a su creación adquirió facultades judiciales al ejercer como tribunal en los juicios mercantiles. Sus sentencias son apelables para ante el Consejo de Indias.4) Funciones administrativas: Puede celebrar capitulaciones en nombre de la Corona y a la vez, dictar instrucciones.5) Funciones registrales: Lleva el control y registro pormenorizado de todos los que pasan a Indias, autorizando la inmigración de españoles y por excepción de otros europeos.6) Funciones de comunicación: Es la cabeza y directiva del Correo Mayor de Indias.Respecto de las funciones náuticas: Sistema de Flotas y Galeones: debemos precisar que anualmente salían una gran cantidad de barcos protegidos por barcos de guerra, los barcos mercantes contaban con la autorización de la Casa de Contratación, era un sistema burocrático, consiste en que están naves salgan de Sevilla navegando en convoy, protegidas por las naves de guerra, esto era hasta Cuba, ahí se separaban hacia 2 partes:1.- Unos iban hacia el norte de Sudamérica, a Portovelo2.- Otros hacia Veracruz En las dos partes se organizan ferias para comerciar los productos traídos de España, y también se comerciaban las mercaderías americanas, estas naves permanecen todo el invierno allí, luego vuelven a España , juntándose todas las naves en Cuba y navegando en convoy

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hacia España, este sistema era caro y lento, se interrumpía cada vez que había guerra, con lo cual no se hacen estos viajes, como consecuencia en América las autoridades son más autónomas, crece el mercado negro y el contrabando, esto de las guerras hace que se implemente un sistema de naves correo y luego los navíos de registros.

EL RÉGIMEN DE GOBIERNO EN LAS INDIAS:

Los virreyes.Los gobernadores y capitanes generales.Los tenientes de gobernador.Corregidores.Las AudienciasLos Cabildos.

Los virreyes:Alter ego del Rey. Nombrado por éste.Institución de origen aragonés: Sicilia, Valencia, Barcelona.Aplicación histórica de la institución: Colón obtuvo en Las Capitulaciones de Santa Fe , además de ventajas económicas , algunos cargos, el de Almirante y el de Virrey y Gobernador, rara vez utilizó este cargo, a su muerte su hijo Diego Colón obtiene que Fernando el Católico le reconozca como virrey en las indias, pero fue más bien un título honorífico, en la practica sólo gobernó La Isla La Española, a su muerte su hijo Luis Colón negoció el cargo y obtuvo una pensión vitalicia y hereditaria por renunciar a este cargo, obtiene otros títulos como el de Marqués de Jamaica. Dado que en América hay lugares de gran relevancia, el Imperio Azteca y el Incaico, la corona estima necesario instaurar dos virreinatos: el de Nueva España en 1535 y el de Perú en 1542, en el siglo XVIII se crean dos más: el de Nueva Granada y el de Buenos Aires , estos últimos se segregaron del Virreinato del Perú en 1776 , Chile como tenía provincias transandinas como San Luis y San Juan pasa a depender del Virreinato de Buenos Aires. El Virreinato de Nueva España: tenía jurisdicción en toda la Norteamérica española, en las islas del caribe teóricamente y sobre las islas filipinas. El Virreinato del Perú: abarca desde Panamá hacia abajo, incluye parte de la Antártica y varias islas de Oceanía. El virrey representa al monarca, es el Alter Ego del Monarca, es el otro yo del rey, tiene las mismas atribuciones del monarca, tiene una corte, una guardia, cumplen con él las mismas solemnidades que con el rey.

Atribuciones:

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Amplísimas: Políticas, Gobernador, Capitán General, Presidente de la Audiencia, Vice-Patrono de la Iglesia, vigila la Hacienda Real (Acumulan cargos o funciones).Mediante el llamado “Pliego de Mortaja” pueden designar a su sucesor en caso de muerte, es un verdadero testamento político que designa al interino mientras el rey provee la vacante.Limitaciones a su poder:1) Duración: 6 y luego 3 años.2) No pueden casarse con mujer que sea oriunda del virreinato ni adquirir tierras en él.1.- Materia de gobierno: hay dos tipos de gobierno:a.- Superior Gobierno: lo ejerce sobre todo el virreinato, implica las políticas que se deben implementar en el virreinato, la corona dice que sólo puede intervenir ahí sólo en los asuntos graves y urgentes, cuando las gobernaciones no funcionan bien puede intervenir en ellas, nombra un visitador.b.- Gobierno Inmediato: es sobre la provincia en que esta asentado, aquí actúa como gobernador, tiene que mantener en paz a los indios y a los españoles, se preocupa de la administración pública , nombra a las autoridades que no nombra el rey, tiene facultades legislativas, dicta Autos , Decretos , Ordenanzas , Bandos de Buen Gobierno, estos últimos son para el funcionamiento de la ciudad en que están asentados, las disposiciones que emanan de él deben ser confirmadas por el consejo de indias, pero estas tienen plena vigencia antes de la visación.En cuanto al gobierno espiritual, tiene el carácter de Vicepatrón, recibe las proposiciones en ternas para los cargos de párrocos, él los nombra.2.- Materia de justicia: preside la Real Audiencia respectiva, él determina las divisiones de la misma, distribuye a los Oidores en salas, hace las Tablas que se tienen que ver, debe velar por la Administración de Justicia, se hace asesorar por letrados.3.- Materia de guerra: es Capitán General, ejerce la alta dirección del ejército, de la milicia armada, en forma directa en su provincia y en forma amplia en todo el virreinato.4.- Materia de Hacienda: preside la Junta de Real Hacienda , éste se reúne todas las semanas, está integrado por el Oidor de Cano de la Real Audiencia, el Fiscal de la Real Audiencia y los Oficiales Reales, en esta junta se examina el funcionamiento de la Real Audiencia , los Impuestos , se procura el mejor funcionamiento económico.

Gobernadores y Capitanes Generales: ejercen funciones similares a las de los virreyes en cuanto al gobierno, tienen el grado de Capitán General en lo militar respecto del ejercito y milicias de la provincia que gobiernan, en lo relativo a justicia : presiden la Real Audiencia de su provincia, en lo relativo a hacienda cumplen la mismas funciones que los virreyes y en lo relativo a religión tienen el grado de Vicepatrón.

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Nombrados por el Rey o por el Virrey en algunos casos.Chile es gobernación (siglos XVI y XVII) y luego capitanía general (siglo XVIII).Amplias atribuciones: Políticas, Gobernador, Capitán General, Presidente de la Audiencia.No pueden casarse con criollas.Duración: 5 años.Distinción: El cargo de gobernador es civil, para provincias pacíficas, el de capitán general es militar, para provincias tumultuosas, pero ambos tienen igual jerarquía.Acumulan funciones

Los tenientes de gobernador:Son auxiliares del gobernador y llamados a reemplazarlo cuando el primero está imposibilitado. Cuando subrogan a un capitán general se denominan teniente de capitán general.Son también Justicia Mayor del reino, tribunal de segunda instancia, lego, y desempeñan esta función permanentemente,Nombrados por el gobernador.

Los corregidores:Son representantes del gobernador en cada partido, ejercen competencias políticas y militares (capitán a guerra).Son tribunales de primera instancia, legos, en los campos.Nombrados por el gobernador.

Las Audiencias:Son tribunales colegiados, letrados, compuestos de oidores, nombrados por el rey y ejercen la plena jurisdicción en las Indias.Están sobre los demás tribunales (Cabildos, corregidores y justicia mayor).Presididas por el Virrey o el gobernador.Las audiencias pueden ser de tres clases:Virreinales: si tienen su asiento en la capital del virreinato y son presididas por el Virrey,Pretoriales: si tienen su asiento en la capital de la gobernación y son presididas por elGobernador y,Subordinadas: si tienen su asiento en una ciudad importante que no sea cabeza de Virreinato o Gobernación y son presididas por el Oidor más antiguo.

Los oidores están sujetos a las mismas prohibiciones que los Virreyes y Gobernadores.

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Pueden desempeñar funciones de gobierno: Allí se llaman “gobernadoras”.La Audiencia de Charcas (Bolivia).La Audiencia de Quito (Ecuador) y;La Audiencia de Concepción (Chile), creada por Felipe II en 1564-65 y establecida en 1567. En su instauración encontramos el momento más estelar de los órganos judiciales y de los abogados en la historia del siglo XVI: En efecto, la prolongación excesiva de la Guerra de Arauco con su triste legado de pérdida de vidas humanas (Felipe II acostumbraba pronunciar la frase “Ay de mi, este Chile, que me cuesta la flor de mis guzmanes” cuando recibía noticias del conflicto) y los enormes gastos que irrogaba a la corona la mantención del esfuerzo militar hizo que en la sede del virreinato de Perú y en el seno de la Audiencia limeña se formara la convicción que algo debía hacerse respecto de la crisis de Chile. Había un partido en la Corte de Madrid que sostenía la idea de despoblar el reino y acabar así con la sangría que éste representaba para el imperio, pero la mayoría se oponía a esta medida pues de así hacerse, se produciría una casi evidente invitación a que enemigos de España, como ingleses y holandeses, se asentaran en el territorio chileno, con la intención de atacar Perú. Se hacía evidente que la única razón de sostener la defensa de Chile, estaba en la necesidad de preservar la seguridad del Virreinato. A esto se unía la opinión cada vez más compartida en Lima de que los problemas de la guerra se eternizaban porque no había un tribunal que evitara los supuestos abusos que los gobernadores militares infligían a los indígenas. Dichos abusos provocaban a su vez los estallidos violentos, de manera que si se creaba un tribunal de jerarquía, estos malos tratos desaparecerían, la paz retornaría y se obtendría justicia para todos. La idea resultaba atractiva por varias razones:

1) Estaba en armonía con el espíritu legalista y legitimista de los españoles que tanto hemos apuntado. Un gobierno en manos de los jueces equivalía entonces a una sociedad regida con equidad, lo que obviamente resultaba muy atractivo a un monarca imbuido de tal espíritu como Felipe II.2) La instalación de una real Audiencia en Concepción, verdadero centro político, social y militar del reino sería mucho más barata que la mantención de la Guerra.3) No solo se economizaría dinero, sino que las invaluables vidas de los hombres del rey que, habiendo sobrevivido a Flandes, venían aquí a morir en nombre del soberano castellano. Hacia el mes de noviembre de 1564 la idea de establecer una Audiencia en Chile había prendido en el rey Felipe, por lo que dictó una

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real cédula estableciéndola, la que por desgracia se ha perdido. Sabemos que fue dictada entre noviembre de 1564 y enero del año siguiente. Según los fundamentos esbozados en la cédula de designación de los oidores (fueron 4) el monarca “decidió la creación de una audiencia real en el reino de Chile, con asiento en la ciudad de Concepción, para poner atajo a los abusos de los gobernadores y procurar el pronto término de la guerra contra los naturales, además de ser útil para lograr un mejor cuidado de la real hacienda. Los nombramientos de sus oidores se despacharon el 14 de enero de 1565 y sus Ordenanzas se expidieron en San Martín el 18 de mayo del mismo año”. Los oidores fueron los licenciados Egas Venegas, en calidad de decano; Juan Torres de Vera y Aragón y Gabriel Serra y Ronquillo. El presidente del tribunal, fue el oidor de la audiencia de Lima, doctor Melchor Bravo de Sarabia; y el fiscal, el licenciado Álvaro García de Navia y Estrada. La instalación de la audiencia tuvo lugar en 1567 con la llegada de los oidores y el “sello Real” a la ciudad de Concepción, en medio de una ceremonia llena de pompa y los mejores auspicios. Resulta curioso observar como se gastó el dinero en este protocolo y como el país desfallecía de hambre. A poco andar comenzaron los problemas. El gobierno había sido encomendado a la Audiencia, pero tras la llegada de su presidente, el doctor Bravo de Sarabia se produjo una disputa entre él y los otros oidores, pues Bravo sostenía que a él correspondía el gobierno como cabeza del tribunal y los demás que era un gobierno colegiado. Entretenidos es esta disputa los oidores no se dieron cuenta de que los indígenas planeaban una sublevación masiva. Los letrados solo se preocupaban de minucias jurídicas o se enfrentaban entre sí, como ocurrió tras la visita a la tierra que realizó el oidor Egas Venegas, quien se enfrentó con el Presidente Bravo. Igualmente mal lo pasaron el fiscal, y los letrados que vivieron en Concepción en esa época, pues el gobernador les hizo tal cantidad de agravios que quedaron en la mayor de las penurias y fueron encarcelados varias veces, hasta que todos, salvo el fiscal huyeron al norte. La suerte de la guerra no mejoraba. Los indios derrotaron completamente a Bravo y ello motivó Felipe II, por real cédula de 26 de agosto de 1573, mandara quitar la Real Audiencia de Concepción y destinara a sus ministros a otros tribunales de las Indias. “En los fundamentos de esta real resolución parecía reconocerse la opinión de los vecinos en torno a la inutilidad de una real audiencia en un reino que se hallaba aún por conquistar y pacificar. La misma real cédula comunicaba que se había nombrado gobernador y capitán general del reino al capitán Rodrigo de Quiroga, y como su teniente de gobernador al licenciado Calderón: “Presidente y oidores de la nuestra audiencia

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que reside en la ciudad de la Concepción de las provincias de Chile: sabed que entendida la continua guerra y alteración en que esas provincias están y para su sosiego y quietud y por el mal aparejo que hay para esa audiencia se pueda sustentar y entretener convenía la mandásemos quitar y proveer que sola una persona tuviere el gobierno de esa tierra, visto y platicado por los del nuestro Consejo de las Indias y consultado con Nos acatando las causas, de que lo tuvimos por bien, y de proveer por nuestro gobernador y capitán general de esas provincias al capitán Rodrigo de Quiroga y por su teniente al licenciado Calderón, como allá lo entenderéis; y porque conforme a los títulos y despachos que les mandamos dar, luego que lleguen de esa tierra han de comenzar a usar de ellos y gobernarla y mantenerla en justicia como hasta aquí lo ha hecho esa Audiencia, luego que hayan tomado la posesión de sus oficios dejaréis vosotros y el nuestro fiscal y los demás oficiales y ministros de esa audiencia los vuestros, y no usaréis más de ellos en manera alguna, so las penas en que caen e incurren las personas que no cumplen el orden y mandado de su rey señor y usan oficios reales para que no tienen poder y facultad; que por otra nuestra cédula habemos mandado que a cada uno de vos se os pague lo que se os debiere de vuestros salarios hasta el día que esa audiencia se quitare”. La real cédula de extinción del tribunal se cumplió el día 25 de junio de 1575, cuando el licenciado Calderón declaró suspendidas las actuaciones del tribunal y dio inicio al juicio de residencia de los oidores. Una vez extinguido el tribunal, el licenciado Calderón y el gobernador no supieron qué destino dar al real sello de la audiencia y tras consultar al monarca, por una real cédula despachada... el 5 de agosto de 1577 se les respondió: "...Decís que el Sello con que libraba nuestra Real Audiencia las provisiones que en ella se despachaban, no se ha consumido hasta saber lo que mandásemos se hiciese, y porque por ahora no se ha de usar de él, luego que recibáis esta nuestra cédula haréis que se hunda y de su valor se haga cargo a los nuestros oficiales de esa provincia". Tras la traumática experiencia de la Audiencia Penquista, la Corona solo restableció unaAudiencia para Chile en 1609 (por Felipe III) en Santiago y sólo como tribunal de Justicia.

Los Cabildos:Nombre completo: Cabildo, Justicia y Regimiento.Cabildo: Órganos que representan a los vecinos de la ciudad o villa.Justicia: Por medio de los Alcaldes ejercen justicia de primera instancia, tribunales legos.Regimiento: Administran funciones de policía, orden y gobierno de la villa, por medio del

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Procurador.Son elegidos por la comunidad: vecinos-oriundos y moradores-no oriundos.Los cabildantes que expiran en su mandato designan a sus sucesores: autogeneración.

Son de origen popular, reconocen su origen en el pueblo, no hay que olvidar que el poder es divino y que se transmite al pueblo y del pueblo al monarca, parte de ese poder el pueblo lo va expresar en el Cabildo, es una institución democrática , esta institución es muy antigua en España, aparecen en la Alta edad media, en el que se confunden concejales que son electos popularmente y regidores que son designados por el rey, con posterioridad los reyes católicos introducen en los cabildos a corregidores, mas tarde los Austrias introducen el cargo de regidores perpetuos , ya que a la corona le convenía tener injerencia en los cabildos, a lo cual el pueblo se fue oponiendo ya que en ello veían un intervencionismo que no correspondía , el cabildo estaba integrado por 2 tipos de regidores , los Regidores Cada Añeros designados cada año y los Regidores Perpetuos duraban lo que duraba su vida o hasta cuando renunciaran, la persona que compraba su cargo asumía en su lugar, en las capitulaciones que se le entregaban a los conquistadores contenían tácita o expresamente la atribución de formar por única vez el primer cabildo (en América). Hernán Cortez en 1519 fue el 1º en designar un cabildo, en 1541 Pedro de Valdivia hizo lo mismo en Santiago, este cabildo designó por aclamación a Pedro de Valdivia como Gobernador de Chile, esto se hizo mas que nada por la lejanía con Lima y la imposibilidad de consultar al virrey el nombre de quien debía llevar el cargo, mas tarde el rey confirmó esta designación. Además de ser el cabildo de elección popular, existe otro sistema para su conformación es la autogeneración, en donde es el cabildo saliente el que nombra a los integrantes del cabildo entrante, para esto se decretó la imposibilidad de nombramiento entre padres e hijos o entre hermanos.

Alcalde Ordinario: Era designado por el pueblo y presidía el cabildo, constituía la justicia ordinaria, veía asuntos civiles y criminales dentro de los límites de la ciudad y no más allá de 5 leguas a la redonda de la ciudad, otra atribución dependiendo de la costumbre local, era conocer los juicios entre indios y españoles y también las llamados Casos de la Sta. Hermandad (delitos en despoblado).Habían 2 clases de alcaldes ordinarios:De primer Veto: eran designados de entre los encomenderos y que administraban justicia a los vecinos del lugar.

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De 2º Veto: eran designados de entre los moradores o domiciliarios y administraban justicia a los moradores.Los alcaldes como eran legos es hacían asesorar por letrados para efectos de la dictación de la sentencia, su sentencia podía ser apelada ante la real audiencia y eventualmente ante un corregidor o un alcalde mayor.Procuradores: era otro integrante del cabildo, era de la ciudad y representaban esencialmente al pueblo ante las autoridades del cabildo, este era nombrado por el vecindario , era muy importante al punto que para tomar las decisiones mas relevantes debía ser consultado, para lo cual debe ser oído preferentemente.Fiel Ejecutor: es otro integrante del cabildo, sus funciones son vigilar los pesos y las medidas, se paseaba por todos los lugares donde se vendían todo tipo de cosas, lleva también el control de las casa comerciales y mercados, debía velar por el cumplimiento de precios y aranceles, debía velar que ciertos productos no fueran sobreexplotados, y llegado un momento imponía determinado tipo de precios, también inspeccionaba las acequias que corrían por la mitad de la calle, esto se realiza hasta 1840, cuando comienza la construcción del alcantarillado.Alférez Real: también integra el cabildo, es un cargo muy honorífico, su única función consistía en pasear el estandarte real en los días de fiesta y en las ceremonias oficiales, el estandarte real representa al monarca, a pesar de ser un gran honor este cargo, en muchas partes se rehuía este cargo, dado que conlleva una obligación que era la de solventar de su propio bolsillo los gastos de agasajos, fiestas y las monedas que se arrojarían a la plebe.El Escribano: es el que autoriza todas las resoluciones que emanan del cabildo, era un cargo vendible al mejor postor.

Funcionamiento del cabildo: sesionaba de tres formas:1.- El cabildo ordinario: sesionaba en los días prefijados a través de las ordenanzas y veía todos los asuntos ordinarios que correspondiere.2.- El cabildo extraordinario: sesionaba en distintos días a los fijados,3.- El cabildo abierto: era el en que participaba todo el vecindario, se veían materias de gran importancia, aun existe este cabildo abierto como institución.

Atribuciones del cabildo:

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1.- El Urbanismo: veía la distribución de las casas, calles, plazas, acequias, iluminación, limpieza e higiene, debía preocuparse del lugar de emplazamiento de la ciudad, debía establecer al medio una plaza de armas o del rey y a su costado se distribuían, se levantaban las principales instituciones, el cabildo la casa de gobierno, la catedral ,etc., en esta plaza se administraba justicia, se colocaba un “Mojón” que simbolizaba la jurisdicción de la ciudad, también en esta plaza se realizaban los ejercicios. En 1589 Felipe II le colocó un freno a las atribuciones de los cabildos de merced de tierras o de aguas, pero les restauro la del abastecimiento de todo tipo de mercaderías, también fijaba los precios y aranceles, fijaba casuísticamente los precios máximos de los servicios mas convenientes, ya que se preocupaba del bien común2.- Función judicial: eran tribunales de apelación de las sentencias de los alcaldes ordinarios, siempre y cuando, la cuantía del asunto no fuera superior a 60 mil maravedies.3.- Funciones políticas: como representaba al República, por este solo hecho tenía elDerecho de Petición ante las autoridades superiores, podía nombrar gobernadores o los podía deponer, es decir puede destituir a un gobernador tiránico: Acuña y Cabrera fue destituído por el cabildo abierto de Concepción en 1655. Y llegado el momento podía asumir el poder político (al muerte de Pedro de Valdivia, los cabildos tomaron el poder ya que la real audiencia de Lima los facultó para ello).4.- Funciones en el ámbito de la educación: podían solicitar la fundación de universidades, es el caso de la Univ. Real de San Felipe, en 1622 se funda la 1ª Univ. propiamente tal en Chile, la de Sto. Tomas (orden de los Agustinos), fue una universidad conventual, luego solicitaron los jesuitas a España para hacer lo mismo.5.- Funciones en el área de la salud: podían solicitar la creación de hospitales y si no existía una parto medicato podía dar las licencias necesarias para ejercer a las parteras o parteros.

Los Oficiales Reales: esta a cargo de esta institución la real hacienda, para recaudar los tributos, eran originalmente 4 uno es el tesorero (custodia los tesoros), otro el factor ( reduce a dinero lo pagado en especies), otro es el veedor(contralor) y otro es el contador, mas tarde se refunden el veedor y factor, era un cargo de nombramiento real por lo general, en una época vendible, los ingresos de la corona se custodiaban en arcas de 3 cerraduras (cada oficial tenia 1 llave), están sometidos a muchas medidas de probidad administrativa, no pueden comprara ciertas cosas, se presume que lo que adquieren es con dinero de la corona, eran solidariamente responsables de todas las mermas de las arcas, vivían juntos, no recaudan directamente los dineros siempre, intervienen en el arrendamiento de la percepción de ciertos impuestos, como por ej. el impuesto de Alcabala , también participan en la Junta

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Real de Hacienda, la que era presidida por 1 virrey o 1 gobernador, la integran además el oidor de cano y oficiales reales, en ella se veían los tributos, las tierras vacantes, arrendamiento de tributos, etc. Por mucho tiempo cuando estos oficiales querían cobrar tributos tenían que recurrir a los tribunales, luego se dispuso que ellos dictarían mandamientos de ejecución y embargo. La jurisdicción de los cabildos (extensión de territorio bajo su mando) era denominada “Término”. En América los términos podían ser enormes: Santiago tenía como término desde el Choapa hasta el Maule.

LA ENCOMIENDA INDIANA Y EL REGIMEN DE TRABAJO. ORÍGENES,

EVOLUCIÓN Y TRANSFORMACIONES

Uno de los problemas de más compleja resolución que plantea el proceso de Conquista, Evangelización e Incorporación de las Indias a la Corona Castellana, es el relativo al régimen de trabajo aplicable a los naturales de Indias y a quienes procedentes de otras latitudes, eran objeto de la institución de la esclavitud (africanos de raza negra, en general). En la primera etapa del poblamiento de las Indias, mientras los conquistadores colonizan las Antillas y demás islas del mar Caribe, surge el “Repartimiento de Indios”, figura consistente en un grupo de nativos (de origen taíno, en tales islas) entregado a un europeo a fin de que este les brinde trabajo y laboren a sus órdenes. La verdad es que este repartimiento no hace sino esconder una forma velada de esclavitud, que en los primeros años es tolerada por la Corona, más por desconocimiento de las verdaderas condiciones de los indígenas que por una voluntad política deliberada. Este repartimiento de indios resulta sumamente complejo en su aplicación. Su propósito inicial es el reglamentar el uso de la mano de obra en las nuevas tierras, pero los abusos a que da origen hacen que la Corona lo reemplace por la “encomienda” de que trataremos más adelante. Los abusos cometidos en esta primera etapa hacen descender rápidamente la población indígena de las islas. En la polémica sobre los justos títulos personales, hemos tratado el tema de la controversia entre Las Casas y Sepúlveda, por lo que sólo recordamos aquí que la introducción de la esclavitud negra en Indias fue propiciada por el mismo las Casas a fin de reemplazar a los indios en las labores pesadas de la minería y otras. El siguiente paso fue el de reintroducir un sistema de organización del trabajo que no repitiese los errores y abusos del repartimiento de

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indios. Por ello se crea la “Encomienda”, institución particular que no persigue sólo fines económicos o laborales sino también, religiosos. Se puede sostenes que las características más o menos permanentes de la encomienda se configuran hacia el año 1536 y ya se ha indicado que esta institución tiene su origen formal en las “Leyes de Burgos” de 1512-13 y en las “Leyes Nuevas”. Debe recordarse que la Corona se ve obligada por la segunda y tercera bula alejandrinas” a llevar adelante la evangelización de la nuevas tierras o reinos y para ello selecciona cuidadosamente el personal religioso que pasará a las Indias. Sólo pueden inmigrar los clérigos de órdenes reformadas: el personal más capaz e idóneo por su cultura y santidad, pero por desgracia, muy escaso, frente a las crecientes necesidades de la población. Estas órdenes reformadas son las que surgen bajo la inspiración del movimiento misionero surgido del preclaro Concilio de Trento, que depura la organización y costumbres de la Iglesia Romana, frente a los desafíos de la Reforma protestante. Por ello se toma la decisión de encomendar parte importante de la tarea de evangelización a los laicos. Así la encomienda “continental” reemplaza a la encomienda isleña o repartimiento y el encomendero no sólo debe dar trabajo y cuidado al grupo de indígenas confiado a su cuidado, sino además les debe evangelizar, entregándoles los conocimientos catequísticos necesarios para lograr el bautizo voluntario de los naturales. Este propósito del todo loable, es el recogido en el concepto de encomienda: “Un privilegio concedido a un benemérito de indias, por su vida y la de su inmediato sucesor, consistente en un grupo de naturales que le son confiados para su cuidado y evangelización”. Las características elementales de la encomienda son las siguientes:a) Naturaleza: Privilegio, no es un derecho que se reconociese a todo inmigrante a las Indias, sino un premio concedido a ciertos colonizadores destacados.b) Titular: Un europeo declarado benemérito de Indias, es decir, no es requisito ser español de origen, sino más bien cristiano (en Chile se dio incluso el caso, de un negro de origen africano (Juan Valiente, compañero de Pedro de Valdivia) que “ganó una encomienda”. La declaración de benemérito se concede por sus especiales servicios a la corona en el adelanto de la conquista; servicios éstos que pueden revestir la forma de empresas militares, como de tareas de evangelización, por lo que los encomenderos pueden ser tanto militares como eclesiásticos.c) Duración: Dos generaciones. Este es uno de los puntos más discutidos, pues bien sabido es que las Leyes Nuevas dictadas por el emperador en 1542 restringieron la duración de la encomienda a la sola vida del titular originario. Sin embargo, ya hemos visto que la insurrección provocada por la adopción de estas normas hizo que por

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Real Provisión de Carlos V de 20 de octubre de 1545, se derogase la ley Nº 30 que establecía que las encomiendas no se podrían heredar. Ahora bien, la existencia de las encomiendas hereditarias no implica la existencia de un sucesor legítimo en la forma de hijo. Mal podría requerirse para el caso de un titular que fuese eclesiástico. Por ello la encomienda podía revestir la forma de un legado. Este punto fue causa de innumerables controversias sobre todo cuando existían herederos directos y la encomienda se dejaba a otro. En los archivos de la Real Audiencia de Santiago se conservan numerosos testimonios de juicios seguidos por tal causa.d) Un grupo de naturales confiados para cuidado y evangelización. Entendemos que ésta es la clave de la justificación de la encomienda para la Corona. Es una forma de usar de los esfuerzos de los laicos para instruir a los indígenas en los preceptos de la Fe y a la vez, proporcionarles la oportunidad de tener un trabajo a fin de reunir el dinero para pagar el tributo que deben al rey como hombres libres, la “capitación”. A la vez, el encomendero adquiere la obligación de proporcionar vestido, techo, comida y educación a los indígenas sujetos a su cargo. Una vez que la encomienda concluía debía de devolverse a los indios su completa autonomía para que pudiesen vivir en pueblos como hombres libres y capaces. En la práctica, sin embargo, la encomienda fue objeto de numerosos abusos, especialmente por parte de los propios encomenderos. El artificio del obedecimiento y cumplimiento de las leyes relativas a los indígenas fue establecido por Carlos V, en 1528 para los casos en que de la aplicación inmediata se siguiera escándalo y cuando se produjera daño irreparable, lo que fue invocado por los encomenderos en numerosas oportunidades. La reacción oficial de la Corona y de las autoridades indianas frente a tales prácticas fue distinta según se tratara de cada reino de Indias. Así en el virreinato de México se procede a una reglamentación del trabajo minero. En Perú, Charcas y el Plata, se reglamenta y acoge el sistema de trabajo por turnos o “Mita” de origen indígena y el “yanaconaje” sistema de trabajo vinculado a tribus completas de indígenas. Y en nuestro país se acude desde los tiempos de Valdivia a la reglamentación del trabajo mediante la prohibición de ciertas faenas pesadas y la concesión de descanso dominical y de festivos por el cabildo de Santiago en 1548. El contrato de trabajo, fue también reglamentado mediante la institución de los “asientos de trabajo”. Se celebran por escritura pública y en el caso de los indígenas, con la comparecencia habilitante del Corregidor, o el teniente o juez del partido. Los indios deben trabajar desde los 18 a los 50 años, el contrato es anual, la jornada es de “sol a sol” con pausas de una hora de comida y

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descanso. De mayo a agosto la jornada se extendía desde las 10.00 hasta las 16.00 horas. La mita, para el trabajo de turnos minero se usó en Chile sólo en el siglo XVI. Pero el instrumento preferido en el reino fueron las tan conocidas “Tasas”; éstas son normas de naturaleza reglamentaria, de carácter general y obligatorias (no susceptibles del proceso de obedecimiento y cumplimiento formal): La primera de estas tasas es la dictada por el gobernador don García Hurtado de Mendoza en 1558 (aprobada por el Felipe II en 1561), conocida como “tasa de Santillán” por haber sido redactada por el licenciado Hernando de Santillán, miembro del séquito del gobernador. Establecía la necesidad de respetar el descanso de los días feriados, la prohibición del trabajo de los niños menores de 14 años y de la mujer embarazada y la rebaja de la jornada de trabajo a un máximo de 10 horas diarias y a 8 horas en casos de trabajo en minas. Prohibió el trabajo forzoso de los mayores de 60 años. Impuso la mita para el trabajo minero y estableció como remuneración el “sesmo” o sexta parte del oro extraído. A los trabajadores agrícolas se podría entregar ropa y animales. La segunda tasa es la de Gamboa, en honor del gobernador Martín Ruiz de Gamboa, dictada en 1580, que reemplazó el trabajo personal del indio por el pago del tributo al rey directamente en Oro. La tercera de Alonso de Ribera de 1613, impone jornada de trabajo única para los encomenderos renuentes a cumplir la anterior. La cuarta del virrey del Perú, príncipe de Esquilache, mantiene la tasa de Gamboa con algunas modificaciones menores. Es aprobada por la corona en 1622, e incluida como Tasa Real en la Recopilación de Indias de 1680, como veremos enseguida. La quinta de Lazo de La Vega, obra del gobernador homónimo en 1633, reglamenta el trabajo campesino, suprimiendo el trabajo personal y aceptando el pago del tributo al rey en géneros, como frutos, cereales, etc. o cuarenta días de trabajo equivalentes al tributo anual de 10 pesos. La sexta es la de “la Compañía” o “de los jesuitas”, que reglamenta el trabajo colectivo de los indígenas en las haciendas de la compañía. Dejada sin efecto con la expulsión de la orden en 1767. La encomienda tuvo en Chile una mayor importancia económica como herramienta de explotación agrícola y minera, en el valle central, hasta el río Maule, por la sencilla razón de que sólo allí se encontraba un núcleo de población indígena que aceptaba pacíficamente el sistema indicado. Más al Sur la rebeldía de los araucanos hizo imposible la implantación de tal institución. En materia de seguridad social, el encomendero tenía el deber auxiliar y proteger a los indígenas, a curarlos y asistirlos por accidentes de trabajo. Además se crearon las “Cajas de Comunidad”: mutualidades

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de origen peruano, que obtenían recursos de la venta de productos de las tierras comunes indígenas, venta de animales, de arriendo e intereses de censos y préstamos. Proveían a la necesidad de huérfanos, enfermos (mantenían hospitales) y entregaban ropa y alimentos a los indígenas. Además, por Real cédula de Felipe III, en cada ciudad debía mantenerse un hospital para pobres. La encomienda desaparece finalmente en el año 1791, derogada por el marqués de Osorno, don Ambrosio O’Higgins, cuando restaban sólo 12 de ellas entre Santiago y Maule. Mención especial merece la ordenanza de Carlos III sobre el trabajo en las Minas de 1761, establecen un sistema especial de protección a los trabajos mineros y reglamentan un nuevo sistema de trabajos por turnos. El sistema de protección del trabajo decae con el reemplazo de la mano de obra indígena por la del inquilinaje colonial, que paradojalmente, por no ser indígena, carece de mecanismos de protección equivalentes a los de los primeros.El trabajo campesino y de la minería, van a ser reglamentados mediante las disposiciones del derecho común, especialmente las de la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 (que incluye las tasas). Y luego sus normas serán incorporadas en el texto de la Novísima Recopilación de Leyes de Indias de 1805.

EL DEFENSOR DE INDÍGENAS:

Era éste un funcionario designado por la corona que tenía la obligación de defender los intereses de los indígenas frente a los españoles o el gobierno. El primer protector fue fray Bartolomé de las Casas, designado en tal función en 1516. Más tarde el cargo correspondió a laicos. El superior de estos funcionarios era el Fiscal del Consejo de Indias y los defensores fueron al comienzo los propios fiscales de las Audiencias. Eran designados por el Virrey. Más tarde fueron funcionarios legos de Capa y Espada y finalmente restablecidos como letrados. En Chile el primer protector de Indígenas fue nombrado bajo el gobierno de nuestro conocido don García Hurtado de Mendoza. Este funcionario debía asistir gratuitamente a los indígenas en todas las causas que se promovieran a su respecto en los tribunales del rey y también se extendió su protección a los asuntos en que el natural, como miserable personae (persona miserable o menesterosa, débil o necesitada de auxilio según las categorías del derecho romano) requería de un representante para celebrar actos y contratos con los españoles. En Chile, el gobernador Martín García Oñez de Loyola, elaboró unas completas ordenanzas sobre la protección de los indígenas, que paradojalmente le asesinarían 5 años más tarde en Curalaba.

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Además los indígenas gozaban de una serie de privilegios o beneficios especiales:Por el hecho de ser considerados personas miserables e incapaces relativos fueron objeto de:1) Una presunción especial de libertad.2) Sus pleitos se consideraban siempre casos de corte, es decir, eran conocidos por las Audiencias y tenían la especial vigilancia de la Corona con la asistencia legal gratuita de los protectores.3) Gozaban de la in integrum restitutio.4) Los juicios de indios debían ser breve y sumariamente tramitados.5) Podían retractarse de una declaración y confesión.6) Se les aplicaban penas más benignas.7) Al ser considerados neófitos, no se les somete al tribunal de la Inquisición.8) No se les presume dolo ni engaño9) La venta de sus bienes es solemne para asegurar un mejor precio de venta.10) Gozan de la facultad de otorgar testamento simple.11) Podían retractarse de la venta de un inmueble cuando sufrían lesión enorme.12) Estaban exentos de tutelas.13) Los nobles indígenas tenían un trato propio de los príncipes e infantes Castellanos.14) Estaban exentos de ciertos tributos como la alcabala.

Privilegios legales de los Indígenas:

En materia procesal: en este sentido los indígenas gozan de Restitutio In Integrum, también si al indígena aunque se le haya pasado el plazo para una determinada presentación, para acompañar documentos o rendir prueba, podía hacerlo igual. También si en el juicio de residencia si a un indígena se le había pasado el plazo para presentar cargos contra la autoridad podía hacerlo igual, también podía retirar documentos presentados si no le convienen, se puede desdecir sus declaraciones si no le convienen, se presume todo lo favorable para el indígena.En materia civil: el indígena puede testar en forma sencilla, sus juicios deben ser breves y sumarios, tiene el privilegio de que las ventas de sus bienes tienen que ser en subasta pública para evitar perjuicios, cuando son inmuebles no basta con 1 pregón, se deben hacer 30 pregones en 30 días, en bienes muebles y semovientes son 9 pregones en 9 días.

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En materia penal: los delitos cometidos por indígenas se consideran siempre sujetos a una atenuante, los cometidos contra ellos se consideran sometidos a una agravante, el indígena no esta sometido a la inquisición, si cometen herejía se considera ignorancia, pero si un indio católico comete idolatría se somete a juicio ante la autoridad pero no ante la inquisición.En materia minera: si un indígena descubre un yacimiento minero, para el plazo para inscribirlo era más amplio.

EL RÉGIMEN DE LAS TIERRAS:

Tras la conquista, el Rey se consideró el propietario exclusivo de todas las tierras descubiertas: “Tierras de Realengo”. Ello por las Bulas Papales, el descubrimiento, la ocupación y las capitulaciones de Santa Fe. Así el rey o sus representantes en Indias podían distribuir las tierras entre los beneméritos (no a cualquier europeo, sino a los más destacados) mediante Repartimiento o Merced. Se habla entonces de dos vías originarias para adquirir la tierra:

El Título de Merced (llamado en Chile Merced de tierra) yEl Repartimiento de tierras La Merced de Tierra es un título concedido a un benemérito por el rey o el virrey o gobernador en el que se le asigna un solar (en ciudad) o una extensión de tierra rústica (campos) como premio por servicios prestados a la Corona. El repartimiento es un título similar aunque tiene lugar cuando se funda una nueva villa o poblado o ciudad y se parten los solares entre los que componen el nuevo vecindario. El repartimiento concede un solar (1/4 o media manzana) urbana y una “chácara” o “chacra” fuera de los límites urbanos (esta última es de superficie variable). Pueden también repartirse tierras rústicas al fundar una ciudad siempre que estas estén en sus proximidades. La propiedad así adquirida puede ser objeto de todo acto jurídico (venta, permuta, etc.) Pero impone obligaciones específicas: Dentro del plazo de 5 años debe edificarse o Dentro del mismo plazo debe trabajarse (cultivarse, cercarse, etc.) Debe residirse en ella al menos un periodo del año. Si no se cumple lo anterior el título puede caducar. Otro problema derivado del régimen de tierras es la imprecisión de los títulos en relación con sus límites: Era frecuente que se emplearan expresiones como: “Desde el río Itata, hasta el cerro Colorado”, “desde la quebrada frío hasta el estero del Peñón”.

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Al usarse accidentes geográficos o expresiones vagas como medida de límite se producían problemas muy complejos de resolver cuando estos límites no estaban claros para todos. Para evitar estos problemas, se formaban Juntas de “mensura” y “remensura” que cada cierto tiempo calculaban la superficie de los predios. Si un propietario fallecía sin herederos sus tierras volvían al Rey (no se aceptan los bienes mostrencos), pero éste ofrecía al propietario colindante una opción de compra preferente que podía usarse por un año a precio rebajado. Si el vecino no usaba del derecho se remataba el terreno en pública subasta y lo producido iba a la Real Hacienda. Asimismo existían tierras protegidas para los Indios: Una especie de propiedad comunitaria para aquellos que viven en pueblos de Indios: práctica no muy extendida en Chile, pero muy común en otros lugares como México o Charcas. Finalmente estaban las tierras comunes de cada ciudad: las administraba el Cabildo. Éstas eran: Las dehesas: Pastos y aguas. Los ejidos: Tierras de cultivo común.

LOS MAYORAZGOS:

Institución nobiliaria de origen medieval. Persigue asegurar la fortuna, el honor y el prestigio social de una familia al “vincular” ciertos bienes que pasan de generación en generación sin que puedan ser vendidos o enajenados a ningún título. Con ello se pretende que siempre exista algún descendiente que mantenga una posición en la sociedad acorde con su origen y honor.

CONCEPTO: “Es el derecho de suceder en los bienes vinculados, esto es, en los bienes sujetos al perpetuo dominio de alguna familia con prohibición de enajenación”. El mayorazgo tuvo gran importancia en América, pero no así en Chile en donde fueron relativamente pocos los constituidos. El mayorazgo regular atiende a los siguientes criterios para definir al heredero beneficiado: Primogenitura. Varonía o sexo. Legitimidad. Los demás eran excluidos de la herencia vinculada pudiendo heredar otros bienes de los padres. El mayorazgo presenta un problema económico grave pues al no poder gravarse ni enajenarse las tierras, éstas tienden a disminuir su

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valor y con ello la productividad de toda la economía agrícola (nadie presta dinero para invertir en ellas). Así el mayorazgo produce un daño económico a la familia a la que pretende beneficiar y a la economía en general al excluir bienes valiosos del comercio humano. Por lo anterior los mayorazgos fueron disueltos en tiempos del Presidente Manuel Montt, gracias a don Andrés Bello que diseñó la solución actual: el censo siempre redimible por dinero.

EL REAL PATRONATO INDIANO,ORIGEN, CARACTERÍSTICAS Y EVOLUCIÓN.

DESDE LOS REYES CATÓLICOS HASTA EL SIGLO XVII.

Al analizar la evolución del Estado Moderno encontramos que, con frecuencia, es posible que el poder temporal se encuentre confundido o mezclado con el poder espiritual. La Historia de Occidente es en buena parte Historia de la Iglesia (Católica) y por ello nuestra civilización ha sido bautizada como Cristiano Occidental. Ahora bien, teniendo presente lo anterior, no debemos extrañarnos acerca de la pretensión de las monarquías de fines del siglo XV y comienzos del XVI de mantener una estrecha relación con la Iglesia Católica (la única por aquellos días en Occidente) y aprovechar de su influencia moderadora y conservadora como un apoyo a su creciente poder. Debe recordarse al respecto, que en esta época tiene su nacimiento el Estado Moderno y que por tanto, los reyes luchan en contra del poder de la nobleza territorial apoyándose en las nuevas clases sociales de funcionarios, comerciantes y profesionales que serán la base del nuevo sistema administrativo. Y para conseguir tal propósito, el contar con el apoyo de la Iglesia (sustento moral de todo régimen de convivencia) resultaba vital. Por lo anterior, resulta del todo comprensible que la Corona Castellana haya luchado por mantener un control directo sobre la Iglesia de Indias, de manera de poder organizar los “nuevos reinos” con la plenitud del poder en manos del Rey, sin cortapisas, ni siquiera de la Santa Sede. Tal pretensión encuentra su respuesta en el “REAL PATRONATO INDIANO”, es decir el “Conjunto de Derechos y potestades que la Corona detenta para la tuición de la Iglesia de Indias, por delegación directa de la Santa Sede”. Otros lo definen como “La delegación que realizó la Santa Sede de algunos derechos propios sobre la Iglesia de América en los monarcas españoles”. El vocablo patronato, como es obvio, es un derivado de la voz latina Patrón a su vez proveniente del clásico “Pater”. En la época del Derecho Romano Vulgar, el término “patronato” designaba al conjunto de Derechos que correspondían al fundador de una Iglesia o Convento,

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pero aplicado al gobierno de las Indias, adquiere el significado más amplio ya visto. Conjuntamente con dicha institución, sin embargo, se desarrollan con más o menos intensidad, por parte de la Corona, ciertas prácticas abusivas, que van a configurar un sistema paralelo denominado “Regalismo” y que estudiaremos más adelante.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL PATRONATO

Cuando tratamos el tema de los justos títulos territoriales indicamos que el problema encuentra su solución esencial en “Las Bulas Alejandrinas” de donación la Corona de Castilla de las Indias Occidentales”. De ellas las que importan a nuestro tema son:

FUENTES REMOTAS DEL PATRONATO:

1.- La 2º Bula “Intercaetera” de 4 de mayo de 1493: Confirma la donación papal a la Corona Castellana y traza una línea demarcatoria que va de polo a polo 100 leguas al oeste de las Azores y Cabo Verde. En lo que toca a nuestro tema, establece la obligación de los ReyesCatólicos de enviar a sacerdotes a evangelizar a los naturales de las Indias, es decir un MODO o CONDICIÓN; se conceden las Indias bajo condición de evangelizar a sus moradores.2.- Bula “Eximiae Devotionis”, del 4 de mayo de 1493, concede a los Reyes Católicos y sus herederos o sucesores iguales derechos y privilegios que a los Reyes Portugueses en virtud de la Bula Intercaetera: Organización y patronato sobre la Iglesia de Indias. En la práctica ordenaba que Castilla encomendara a una Orden similar a la Orden de Cristo la tarea de difundir la fe en las Indias. Al no existir una orden como la indicada en Castilla, esta bula no tuvo gran aplicación en los primeros tiempos, hasta que la Corona comenzó a enviar a Indias a sacerdotes de órdenes reformadas (mercedarios, dominicos, franciscanos, agustinos, etc.).3.- Bula “Piis Fidelium”, de 25 de junio de 1493, fue un complemento de la Bula anterior, y trata sobre la expansión del cristianismo en los territorios descubiertos y designa, a propuesta de los Reyes Católicos, a un vicario apostólico, fray Bernardo Boyl encargándole la ordenación y dirección de la labor evangelizadora. Ahora bien, resulta evidente, que la preocupación de la Corona por los asuntos concernientes a la organización religiosa de las Indias se manifiesta desde muy temprano, y prueba de ello es la obtención de la

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bula Piis antes citada. En un comienzo la intención de los monarcas era proceder a la designación de vicarios generales que llevaran adelante la tarea de evangelización. Pero la triste experiencia de las relaciones entre Fray Boyl y el Almirante don Cristóbal Colón, dio como resultado que la Corona abandonase su política inicial y entregase la dirección de la tarea de evangelización a las órdenes reformadas que comenzaban a pasar a América; en primer lugar a los dominicos y franciscanos.4.- Luego la Bula Eximiae Devotionis (II), del Papa Alejandro VI, de 15 de noviembre de 1501, concedió a la Corona el Derecho de percibir los diezmos eclesiásticos en nombre de la Iglesia de Indias. Sin embargo, la política de la Corona continuó evolucionando y por ello solicitó del Papa la dictación de una nueva Bula:5.- Bula Illius fulciti praesidio, dictada por Julio II el 15 de noviembre de 1504, por la que se crea una provincia eclesiástica en la Española, con una archidiócesis metropolitana (Yaguata) y dos diócesis sufragáneas (Magua y Bainúa). Esta Bula produjo una controversia, pues don Fernando de Aragón, se negó ejecutarla, pues no reconocía el Real Patronato de la Corona sobre las Indias (Derecho de presentación que veremos más adelante, ni confirmaba la percepción de los diezmos por la Corona). La controversia producida de esta manera sólo pudo ser resuelta algunos años más tarde, pues don Fernando resolvió no autorizar el viaje a América de los nuevos obispos, dejando en suspenso la instauración del sistema diocesano, manteniendo el sistema misional hasta que Roma confirmara expresamente el Patronato y la percepción de los diezmos.

FUENTES DIRECTAS DEL PATRONATO:6.- Bula Universalis Ecclesiae, dictada por Julio II el 28 de julio de 1508, concede oficial y definitivamente a la Corona Española y a sus herederos y sucesores, el Patronato sobre laIglesia Indiana. Este patronato comprende:a) la Facultad de fundar y erigir Iglesias y Conventos y;b) el llamado “Derecho de Presentación o Patronato propiamente tal”.7.- Bula Eximiae Devotionis (III), dictada por Julio II el 8 de abril de 1511, confirmó la concesión a la Corona Española de la facultad de percibir los diezmos de la Iglesia de Indias, directamente, por parte de los oficiales de las Cajas Reales, sin intervención del clero. Una tercera petición de los reyes, relativa a la facultad de delimitar los territorios de las nuevas diócesis no fue formalmente otorgada en

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este periodo, pero la Santa Sede encargó en cada caso a la Corona tal misión, por lo que puede afirmar que en la práctica esta Facultad formó parte del régimen patronatista y finalmente se dicta:8.- La Bula Sacris Apostolarus Ministerio; de 24 de enero de 1518, del papa León X, concede a los monarcas y sus herederos y sucesores la facultad de dividir y delimitar las diócesis americanas.9.- La Bula Omnímoda; de 1522, dictada por el papa Adriano VI, concede a los jefes de las zonas de misiones, poderes cuasiepiscopales.10.- Real Cédula de Felipe II de Madrid de 4 de julio de 1574, que incorpora el Patronato a la legislación Castellana y luego a la Indiana siguiendo las tesis de Solórzano de Pereira.11.- La Bula Omnímoda (II), de 7 de noviembre de 1610, dictada casi un siglo después de la anterior por el papa Pablo V, va a incorporar a las facultades patronales, una práctica surgida del Regalismo: “El Gobierno de los Presentados” o “Cartas de Ruego y Encargo”.

FACULTADES QUE COMPRENDE EL PATRONATO

El régimen patronatista, establecido en las bulas que hemos mencionado arriba, se configura desde sus inicios con don Fernando el Católico, hasta adquirir su fisonomía más o menos definitiva hacia fines del reinado de su bisnieto, don Felipe II.

a) El Derecho de presentación o el patronato propiamente tal:“Es la facultad de la corona española de proponer ante la Santa Sede los candidatos a las dignidades y privilegios de la Iglesia de Indias”. También puede definirse como “la facultad de la Corona para intervenir en la designación de las autoridades de la Iglesia de Indias”. Este derecho se aplica de la siguiente forma: El Consejo de Indias forma las listas de candidatos a dignidades y funcionarios eclesiásticos de las Indias desde Obispos hasta simples párrocos y estos nombres se proponen al monarca quien selecciona a uno o más de ellos para ser sometido a la aprobación de Roma. El Papa procede al nombramiento mediante la respectiva Bula de Investidura. Este sistema de nombramientos fue “heredado” por la República, (la Constitución de 1833, encargaba alConsejo de Estado, órgano asesor del Presidente de la República la formación de las listas de candidatos) quien lo mantuvo hasta la separación de la Iglesia y el Estado con la dictación de la Constitución de 1925.

b) La facultad de erigir Iglesias y Conventos o Monasterios:

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Consiste en la exclusividad real de la construcción de nuevas Iglesias y edificios religiosos como conventos o monasterios, dedicados al culto divino. Sólo la Corona puede proceder a su erección o sólo ella puede conceder el permiso para la erección de edificaciones por particulares. Sin esta especial autorización no puede consagrarse el edificio ni usarse para los fines del culto.

c) La percepción de los Diezmos eclesiásticos, directamente, por parte de la Corona:

Cuando la Santa Sede encomienda a la Corona Castellana la evangelización de los naturales como condición de su dominio sobre las Indias, se impone como natural el contribuir a la tarea encomendada, por la vía del auxilio económico para llevar adelante tal tarea. Al carecer la Iglesia de personal y medios para la tarea evangelizadora, el esfuerzo recaía casi exclusivamente en la Corona y en la Real Hacienda que debía de sufragar los gastos necesarios. Por ello, el papa decide colaborar, permitiendo que los diezmos, fueran percibidos directamente por los agentes u oficiales de las Cajas reales, y pasaran a la Real Hacienda. Los diezmos son una especie de tributo, asimilable a un impuesto aplicable a todos los bautizados, para contribuir al mantenimiento de la Santa Iglesia Católica. Consiste en la décima parte de los ingresos o rentas anuales de toda persona que tenga ingresos acreditables dentro del territorio de las Indias. Estos tributos son especialmente aplicables a las rentas provenientes de la explotación agrícola. Son recaudados directamente por los oficiales de las Cajas Reales. La Corona aplica estos recursos a la sustentación de la Iglesia de Indias, tanto respecto de la erección de nuevas fundaciones religiosas, la mantención de misiones, las rentas asignadas al personal religioso, desde Obispos a curas párrocos (congruas y parias). Ahora bien, no obstante que la recaudación era una de las más abundantes dentro del complicado sistema de tributación español, la Corona no deseó lucrar con su percepción, por lo que devolvía los excedentes a la Santa Sede. Ésta, sin embargo, volvió a redonar los diezmos a la Corona, la que dedicó estos ingresos suplementarios a la construcción de templos, escuelas y hospitales. Resulta ciertamente curioso, el que durante los periodos de mayor angustia para la Hacienda Real, como por ejemplo durante la última parte del reinado de Felipe IV, el Estado Español invertía ingentes sumas que más que duplicaban lo obtenido por los respectivos diezmos en la construcción de magníficos templos y dependencias religiosas, por lo que queda en claro el carácter de profunda piedad que anima a la Corona en estos afanes.

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En definitiva, puede estimarse en apenas 2/9 partes de los diezmos las que pasaron a las Arcas Reales.

d) La facultad de fijar los límites de las diócesis y de dividirlas, por parte de la Corona:

Esta facultad resulta de lógico establecimiento, pues es la Corona, la que está en mejor condición de determinar las características geográficas de los nuevos territorios conquistados y por ello puede precisar, mucho mejor que la Santa Sede, que carece de informaciones detalladas, cuales son los límites y características naturales sobre los cuales determinar los límites y jurisdicciones de las diócesis indianas.

EL REGIO VICARIATO INDIANO

Desde el comienzo de la Conquista y junto a la misma donación papal de las Indias a los Reyes Católicos, surgen voces que plantean que la Corona castellana posee por sí misma ciertas potestades inherentes a su poder sobre la iglesia Indiana. Estas corrientes se expresan bajo la fórmula del “Regio Vicariato Indiano”, es decir el conjunto de potestades que la Corona posee sobre la iglesia en su carácter de delegataria de los atributos que Dios le confiere a los reyes. Esta tesis se desarrolla con intensidad en los autores del sigloXVII y es seguida por los Austrias Menores. Los argumentos de que se esgrimen en favor de esta tesis son de variada naturaleza, pero los más importantes son los siguientes:1) Las 7 partidas definen a los Reyes como “Vicarios de Dios”, de lo que se tiende por lógica y literal interpretación a concluir que su poder se extiende también a los asuntos del gobierno espiritual de sus súbditos. Mas, el argumento no considera que la definición de las partidas precisa que han sido puestos sobre los súbditos del reino “…para mantenerlas en justicia et en verdad cuanto en lo temporal…” (El remarcado es nuestro).2) El Vicariato es propio de los Reyes, pues su título no deriva únicamente de la donación papal sino de su carácter de descubridores de los territorios de las Indias y de su incorporación al mundo cristiano por la Corona.3) El Vicariato no deriva de la Bula Universalis Eclesiae de 1508, sino directamente de la segunda y tercera bulas alejandrinas que en su carácter genérico no ponen limitación algún a los poderes de la Corona sobre la Iglesia indiana.4) Los reyes han cumplido con el encargo de evangelizar las Indias y por lo tanto, la SantaSede no les puede privar de estos derechos, por ser parte de un acuerdo o verdadero concordato.

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En fin, “los monarcas castellanos, pues, resultaban ser vicarios pontificios para el gobierno espiritual de las Indias, y por tanto no poseían unas facultades limitadas y tasadas, sino cuantas fuesen necesarias para dirigir a la Iglesia en Indias. De ahí la denominación de vicariato que se da a tal doctrina”2

EL REGALISMO

La tesis vicarial se expresa en una serie de prácticas abusivas, implantadas directamente por la Corona y desarrolladas a lo largo de los siglos de vida del Imperio Hispánico. Éstas prácticas o facultades “no delegadas por la Santa Sede”, como se las llama también, con cierto eufemismo, son creadas por los Reyes Católicos y por sus sucesores Austrias y Borbones. Muy especialmente por éstos últimos. EL REGALISMO, consistente en “un conjunto de potestades que la Corona se atribuye por sí y ante sí sobre la Iglesia de Indias”. Debe entenderse que éstos son verdaderos abusos que la Corona fundaba en su propia potestad de gobierno, como veremos enseguida. Su fundamento radica en la propia Potestad Real de gobierno y, algunos agregan que el silencio o táctica aceptación de la Santa Sede. Incluso ella llega a aceptar uno de estos abusos y lo incorpora al patronato. Otros, sin embargo, han indicado que la Santa Sede protestó numerosas veces (ejemplos son la “Bula de la Cena” y las protestas por la Inquisición) por lo que no puede hablarse de silencio o aceptación tácita de Roma. Así, indican que el Papa, intentó poner fin a los abusos, pero que el propio regalismo se lo impidió. El caso de la famosa “Bula in Coena Domini” o Bula de la Cena del Señor, que debía ser leída en todas las Iglesias y templos varias veces al año, especialmente en las fiestas de mayor afluencia de fieles y particularmente en la Misa de la Institución de la Eucaristía, el día Jueves Santo, es muy claro al respecto. En ella la Santa Sede condena toda intromisión -especialmente de la autoridad Real civil- en los poderes que sólo a ella competen y que le pertenecen en su calidad de delegataria del poder divino instituido directamente por Jesucristo. Los Reyes nunca permitieron que se diera el “Pase regio” a la Bula y por ello ningún obispo de Indias se atrevió a leerla.

FACULTADES QUE COMPRENDE EL REGALISMO

Hablar de “Facultades” como si fuesen competencias de Derecho resulta un tanto impropio, pues acabamos de decir que éstas son prácticas más abusivas. Por ello, resulta más claro el hablar de “abusos” o bien de “atributos” o “regalías” (derivadas del Rey, que dan origen al vocablo “Regalismo”), que no implican la idea de una Delegación Papal.

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a) El Gobierno de los Presentados o Cartas de Ruego y Encargo:

Esta práctica encuentra su origen en una situación de hecho: El retardo de las comunicaciones entre la Corona, Roma y las Indias. De tal manera, resultaba habitual el que una diócesis o cargo eclesiástico, pudiese estar vacante (por muerte o renuncia de su titular) durante largos periodos de tiempo, que en algunos casos superaban la década (como ocurrió con nuestra diócesis de Concepción). Esta lentitud, entre la propuesta del Rey al Papa y la emisión de la respectiva Bula de Investidura, hizo que la Corona adoptase la política de emitir una “carta de ruego y encargo” o cédula que se entregaba al candidato propuesto a la Santa Sede quien la exhibía al respectivo Cabildo Eclesiástico. En esta carta el rey (o el virrey o gobernador en su nombre) ordenaba al cabildo aceptar que el candidato propuesto entrase de inmediato en el desempeño de sus funciones, sin esperar la llegada de la Bula del Papa. De ahí el nombre de la Institución: “Gobierno de los presentados”. Más tarde, una copia de la carta de ruego y encargo se remitía a la Santa Sede, para informarla de la situación y como una medida de presión a fin de lograr que la Bula se expidiese más rápidamente, pues el candidato ya había comenzado su gobierno efectivo. Esta práctica fue bastante habitual en el siglo XVI, pero algunos religiosos se resistían a obedecer por no estar contemplada dentro del Patronato. Por ello, en el siglo XVII, en 1610, durante el reinado de Felipe III, se dicta la citada Bula Omnímoda II, que la incorporó oficialmente al Patronato, dejando con ello de considerarse abusiva, en razón de las efectivas razones prácticas que la hacían justificable. Finalmente, debemos indicar que esta institución también fue heredada por la República y que dio lugar a no pocos conflictos entre la Jerarquía de la Iglesia y las autoridades Republicanas (En nuestra diócesis de Concepción, para el nombramiento del obispo, don José Hipólito Salas y Toro, el gobierno dictó la correspondiente carta de ruego, pero el candidato se negó a aceptarla por no reconocerle este derecho al Estado chileno y presentó su renuncia. El problema sólo se resolvió cuando el arzobispo de Santiago, don Rafael Valentín Valdivieso, nombró a Salas como administrador apostólico de Concepción, mientras se recibía la Bula de Investidura).

b) El pase Regio o exequatur:

Esta práctica consistía en la autorización estatal mediante un “sello” o “pase” o “exequatur”, que toda Bula o Breve Pontificio (documento de naturaleza administrativa de la Iglesia Romana) requería para poder darse a conocer y “pasar” a las Indias.

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El Consejo de Indias recibía el documento expedido en Roma, lo estudiaba y si no contradecía las potestades reales, le estampaba el sello y permitía su difusión en América.La justificación de tal medida abusiva se encontraba en la supuesta necesidad de evitar la difusión de documentos falsos (en realidad, en la época sí existieron algunos casos de Bulas falsificadas), para lo cual se necesitaba de un examen minucioso y la corroboración de las fuentes del mismo. Sin embargo, las razones substanciales que explican esta práctica se relacionan con otra índole de materias. A saber, el deseo permanente de la Corona de evitar el cuestionamiento de su autoridad real. No podía permitirse que nadie criticase o plantease divergencias con los mandatos del Monarca, por lo cual habría sido peligroso para el rey, permitir al Papa una comunicación directa con las Indias. De esta manera se puede afirmar que el Papa careció de una tutela directa sobre la Iglesia Indiana y sólo la tuvo en la medida que sus decisiones no se contrapusiesen o limitasen la autoridad del Rey. La Corona cuidaba celosamente de este “Pase” y las penas para quien pretendiese eludir la autorización eran sumamente severas. El pase fue reivindicado durante la República, por los diversos gobiernos, desde 1833 hasta 1925. En efecto, correspondía al Consejo de Estado dar su autorización o “pase” para que las Bulas y breves pontificios pudieran difundirse en Chile.

c) El Recurso de Fuerza:

El recurso de fuerza es un derecho concedido a quienes se encuentran sometidos a la justicia eclesiástica para provocar la intervención de los tribunales civiles. El recurso se deduce directamente ante los tribunales civiles, alegando que la resolución (sentencia) de los tribunales eclesiásticos se ha dictado con infracción a la ley. Los tribunales civiles pueden ordenar a los tribunales eclesiásticos el informarles sobre el asunto. Si, finalmente, aquellos estiman que la resolución de éstos es ilegal lo declaran así resolviendo que la “Resolución recurrida Hace Fuerza” y se les ordena a los mismos tribunales eclesiásticos enmendar la resolución impugnada. No es la justicia civil la que dicta la nueva resolución, sino que la de la Iglesia, obligada por el poder civil (Real). Ésta es también, una clarísima intromisión del poder temporal en materias de obvia naturaleza espiritual. (El recurso de fuerza también fue herencia que pasó a la República, y sólo fue suprimido luego de ácidos conflictos en 1875, con la dictación del Código Penal y la Ley Orgánica de Tribunales. La conocida “cuestión del Sacristán” durante el gobierno de don Manuel Montt Torres tiene su centro jurídico en la aplicación de este recurso).

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d) El Tribunal de la Santa Inquisición:

Éste es un tribunal civil, estatal instituido por la Corona Castellana en la época de los Reyes Católicos (1482-84) y que tenía por misión velar por la pureza de la Fe Cristiana, de la moral pública y privada, evitar la difusión de herejías y de prácticas anticristianas como la magia y la hechicería. Su organizador fue Fray Tomás de Torquemada (1420-1498), quien redactó las 28 reglas del “Oficio de la Suprema”. Este tribunal fue fundado a instancias del Estado y no de la Iglesia Romana, que siempre protestó en contra de su funcionamiento. La inquisición estaba integrada por jueces laicos y religiosos (en general de la orden de los predicadores o dominicos, cuyo carisma es la difusión de la ortodoxia y cultura católicas). Estaba autorizado para aplicar el tormento (tortura) a fin de obtener confesiones. Pero no podía aplicar la pena de muerte. En caso de un delito particularmente abominable (herejía, brujería o delitos sexuales como la sodomía) podía condenar al reo y luego entregarlo a las autoridades policiales al “Relajado”. En definitiva, la autoridad policial aplicaba la pena de muerte, por horca o por hoguera. En las Indias existieron dos tribunales con asiento en México y Lima (éste último con jurisdicción sobre todo el cono sur incluyendo Chile, en donde sólo existía un procurador fiscal, que actuaba como investigador de primera instancia, debiendo elevar luego los antecedentes a Lima). Los indígenas por ser considerados neófitos no podían ser juzgados por la Inquisición. El juicio histórico sobre la Inquisición ha resultado negativo. Bajo un noble propósito se cometieron muchos abusos por un mal entendido celo o fanatismo religioso. Sin embargo hay mucho de leyenda que oculta la realidad. En efecto éste era un tribunal de Derecho y no una comisión política de fanáticos. Se atenía rigurosamente a sus procedimientos y las condenas fueron comparativamente mucho menores a los que hubo por similares motivos en otros países europeos (incluso protestantes) como Inglaterra y Alemania. Tampoco aplicaba la pena de muerte en la hoguera como se ha querido presentar. Las penas podían ser muy variadas, pero solían ser conmutadas de inmediato si es que el condenado se arrepentía formalmente. La inquisición desaparece en Chile con la Independencia nacional, aunque la última causa data de 1768, casualmente instruida en contra de una supuesta hechicera, de la villa de Florida, en los alrededores de Concepción, doña Juana Flores, quién finalmente fue condenada a la

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horca en Lima (es la única mujer condenada a muerte en la historia nacional).

e) Otras regalías o atributos:

Existieron otras regalías o prácticas abusivas, de carácter reglamentario pero que en su conjunto coartaban la libertad de la Iglesia:e.1 La exigencia a los Obispos de un juramento de fidelidad a la Corona;e.2 Limitaciones al Fuero eclesiástico;e.3 Supresión de la visita “ad limina” de los obispos de las Indias a Roma;e.4 Envío al Consejo de Indias y no a Roma de los informes episcopales sobre el estado de las diócesis;e.5 Control de los traslados de clérigos y religiosos a Indias;e.6 Control de las actividades de las órdenes religiosas, mediante informes que los superiores habían de dar a la Corona en forma periódica;e.7 Límites al Derecho de Asilo en los templos.EL SISTEMA MILITAR:

En los siglos XV y XVI está formado por la hueste. No es preciso dar otra estructura pues los indios son sometidos rápidamente. Salvo en Chile en donde había guerra desde Valdivia en adelante.Los escasos ejércitos de Indias dependen del Rey en forma directa.En el siglo XVII se presenta la controversia entre el padre Luis de Valdivia, jesuíta y el gobernador Alonso de Ribera.El padre Valdivia propicia la “Guerra defensiva”: Despoblar las ciudades al Sur del Bío-Bío, fortificar su ribera norte y enviar misioneros a evangelizar y pacificar a los indios.La estrategia se basaba en que la resistencia indígena en Chile se debía a los abusos cometidos en su contra.Además era mucho más barato.El padre Valdivia convenció a Felipe III de aplicarla en Chile.Fue un fracaso, los primeros misioneros enviados (jesuítas) fueron decapitados por los indios:Son llamados por esto los “Mártires de Elicura”.El gobernador Ribera obligado a aplicar este sistema propiciaba la solución definitiva (aplicada por Chile Republicano en el siglo XIX para pacificar la Araucanía):La Guerra Ofensiva.Consistía en fortificar la rivera norte del Bío-Bío y luego avanzar construyendo fuertes fácilmente conectados entre sí y con líneas sucesivas de penetración en la Araucanía. Esta estrategia era muy cara de mantener y además se necesitaba de gente que sostuviera las guarniciones.

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Por ello Ribera fundó un ejército profesional en Chile y para pagarlo (Chile no podía costearlo por sí solo) se estableció el REAL SITUADO: Una cantidad de dinero en metálico (llegaba una vez al año por mar) y pertrechos (que llegaban por tierra) desde Perú o Bogotá.Finalmente veremos que la Corona al no mantener esta política por su alto costo y optó por los “Parlamentos” que veremos más adelante.

EL SISTEMA JUDICIAL:

Está formado por una estructura jerárquica.La encabeza el Rey, que conserva el derecho de Indulto.Pero en verdad el Consejo de Indias es el verdadero tribunal supremo.Sólo pueden llegar a él las causas civiles de gran cuantía, por vía de “suplicación”.En las Indias la cabeza del sistema judicial son las Audiencias.La primera fue la de Santo Domingo en 1511. Más tarde Concepción (1567) y Santiago (1609).Tribunales letrados y colegiados.Algunas son gobernadoras: México, Charcas y Concepción.Las Audiencias son de tres tipos:Virreinales: Presididas por el virrey.Pretoriales: Presididas por el Gobernador o Capitán General.Subordinadas: Presididas por un togado o letrado.Competencia:1) Ordinaria: Civil y Criminal:Por excepción son tribunales de primera instancia en causas sobre 400.000 maravedís.

En general son tribunales de segunda o incluso tercera instancia de causas civiles de sobre60.000 maravedís. Salvo que hubiere tres sentencias conformes en cuyo caso no le cabe competencia.Conocen por dos vías:Apelación: Recurso establecido por ley contra la resolución recurrida.Suplicación: Cuando la ley no la establece, se dirige al rey y si no se acepta dentro de 90 días se podía cumplir la sentencia.En las causas criminales la Audiencia es tribunal de tercera y última instancia.En las civiles de sobre 600.000 maravedís, puede intervenir el Consejo de Indias pero siempre por suplicación.Cuando la sentencia de la audiencia es de primera instancia se denomina “Sentencia de Vista”. Si en cambio, es de 2° instancia o 3° instancia se denominará de “Revista” pues el mismo tribunal la ha revisado.

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2) Casos de Corte: Son causas de orden político contra las autoridades de gobierno, aquí son tribunal de primera instancia:Pleitos de IndiosJuicios de ResidenciaJuicios de Visita.Además pueden disponer la suspensión de la resolución gubernativa recurrida.

3) Asuntos Eclesiásticos:Conocen del Recurso de FuerzaJuicios de violación al PatronatoBulas Prohibidas.

4) Fuero Militar:Fuero personal y funcional

Bajo las audiencias están los Justicias Mayores, tribunales unipersonales y legos de segunda instancia. En la base, los Corregidores (para los campos) y los 2 Alcaldes de los Cabildos (para las ciudades). Tribunales legos de primera instancia.

LA ABOGACÍA Y LAS UNIVERSIDADES:

En un comienzo la corona intentó evitar la llegada de abogados a las Indias: en 1509 el rey ordena prohibir el paso de abogados a la Casa de Contratación.Luego no pudo evitarse y se autorizó incluso el estudio del derecho en las Universidades de las Indias: San Marcos de Lima y México.Para desempeñarse como abogado debía rendirse examen de aptitud ante un oidor de la audiencia y prestarse juramento ante la misma. La autorización era válida sólo en la jurisdicción de la Audiencia que la daba.Otro aspecto de estas relaciones Iglesia Estado, es relativo al funcionamiento de las universidades que están consideradas dentro del real patronato, como la Universidad de Santo Domingo (1538) que real y pontificia y luego paso a ser real, están otras universidades como la de San Marcos, la de México, la de Guatemala, en Santiago hubo Universidades vinculadas a conventos religiosos, la más antigua es la de Sto. Tomas (1620) vinculada a los Dominicos, también esta la de San Miguel vinculada a los jesuitas, estas universidades pontificias dieron origen a la Universidad de San Felipe (en honor de Felipe V) que empezó a funcionar en 1758, que dio origen a la Univ. de Chile (1842), el régimen universitario era bastante democrático, usan el sistema de autogeneración : Rector (1 año), el Maestre Escuela , Consejo Académico (los Conciliarios), los profesores obtenían sus cargos por concurso para ello se les convoca a una cátedra donde debían picar

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puntos (un niño abría un libro con una vara de plata y donde se abriera el candidato debía disertar en Latín) después era interrogado (vejamen) y luego votaban los profesores de la facultad, todos los doctores y alumnos de la facultad, se prohibía el cohecho con los alumnos, para la cátedra de artes el mínimo para votar era 12 años , en el resto de las cátedras era de 14 años, estas universidades dieron al país grandes intelectuales, sobretodo en literatura jurídica, cada facultad tenia sus cátedras, entre ellas estaba la cátedra de idiomas (idioma aborigen) ya que muchos estudiaban teología.Las Universidades sólo enseñaban Teología y Derecho: Doctores en Teología y Derecho, más tarde se incorporó medicina.El derecho se enseñaba como “Prima de leyes” (Derecho Romano) y “Prima de Cánones”(Derecho Canónico).No se enseñaba el derecho indiano. Ello era materia de Academias como la Carolina de Chile.El primer abogado que llegó a Chile, lo hizo en 1549 tras el retorno de don Pedro a Chile. Se trataba del licenciado Antonio De las Peñas. No sabemos muy bien en que circunstancias se produjo su arribo al país. Solo tenemos algunas pocas referencias a las duras condiciones de vida que le tocó soportar en medio de un país en guerra. A decir verdad, sobrevivía como asesor letrado del cabildo santiaguino y sin cobrar más dineros que los equivalentes a lo necesario para su manutención. En un comienzo se le había designado Justicia Mayor por parte del propio Valdivia, pero dicho nombramiento no se hizo efectivo. El segundo letrado en arribar procedente de Lima, fue don Julián Gutiérrez de Altamirano, con el título de licenciado, aunque frecuentemente se le denomina el “Bachiller Altamirano” por los cronistas. Al igual que De las Peñas, mal vivía de los escasos emolumentos que le producía el ejercicio de su profesión. Dada la pobreza generalizada de los vecinos éstos honorarios debían ser casi inexistentes.

EL DERECHO INDIANO:

Concepto: “Es el conjunto de normas y principios jurídicos creados por la Corona hispánica y sus autoridades delegadas para regir en las Indias Occidentales y Filipinas desde antes del descubrimiento y hasta la conclusión de la codificación republicana”.Para Tomás y Valiente es: “El conjunto de leyes y disposiciones de gobierno promulgadas por los reyes y por otras autoridades subordinadas a ellos para establecer un régimen jurídico especial en las Indias”.Don Alejandro Guzmán Brito indica que es: “En sentido amplio es todo derecho vigente en Indias, en sentido restringido en cambio es el

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directamente producido por el monarca o por las autoridades criollas para Indias, o generado por las costumbres allí.”Don Antonio Dougnac Rodríguez lo define como: “El conjunto de reglas jurídicas aplicables en Indias, o sea, los territorios de América, Asia y Oceanía dominados por España”.

ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO INDIANO:El Derecho Castellano (trasplantado y luego supletorio).El Derecho dictado específicamente para las Indias.El Derecho Indígena.

ETAPAS DE DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO:1) La Génesis: 1492 a 1511: Es el periodo de ensayos, el gobierno de Colón, las capitulaciones y primeros atisbos de legislación particular. En este periodo rige casi íntegramente el Derecho Castellano, por no existir leyes propias de las Indias.Esta aplicación del derecho castellano es consecuencia directa de la anexión (vía accesión de las Indias) a Castilla del Nuevo Mundo dispuesto por los Reyes Católicos. No como colonia sino en pie de igualdad.Se dice que el derecho castellano fue “transplantado a las Indias”. En verdad sirvió también de modelo para la legislación indiana, pues su desarrollo inspiró muchas de sus instituciones.En fin, en 1571, Felipe II mandaba a sus Consejeros que procurasen gobernar las Indias al estilo y orden “con que son regidos y gobernados mis reinos de Castilla y León”.Pero luego, al surgir una legislación propia, fue paulatinamente desplazado hasta el punto que en 1614 se dispuso que ninguna ley castellana podría regir en Indias sin el pase del Consejo de Indias.

2) La Crisis: 1511 a 1566: Desde La denuncia de Montesinos hasta la muerte de Las Casas.Periodo de conflicto y polémica por los justos títulos.

3) Desarrollo y máximo esplendor del Derecho Indiano: 1567 a 1680. Desde la Nueva Recopilación de Leyes de Indias de Felipe II a la Recopilación de León Pinelo. Corresponde a la época en que la cultura y literatura jurídica de las Indias se desarrolla y consolida, con el surgimiento de juristas especializados y la labor de los tribunales indianos.

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4) La Reforma Borbónica: 1700 a 1817. La nueva dinastía reinante instituyó una serie de reformas de gran importancia jurídica, casi todas ellas provenientes de la Metrópoli.La eficacia y aplicación del Derecho Indiano: Los críticos del sistema indiano apuntan a que las leyes indianas no se aplicaron en la práctica y que el esfuerzo de la Corona fue en vano.La verdad es que este derecho sí se aplicó, pero existen algunas circunstancias que explican que algunas veces la ley no se cumpliera íntegramente (igual que hoy):1) La reacción de la población en contra.2) La enorme distancia entre la Metrópoli y las Indias3) La gran cantidad de leyes que motivaban que fuera difícil saber, en algunos casos, cuál estaba vigente y cuál derogada.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INDIANO:1) Es esencialmente evangelizador.2) Protector del Indígena: No hay igualdad ante la ley sino un verdadero privilegio (medieval) en favor del indígena.3) Es altamente casuístico: Da soluciones concretas frente a problemas muy específicos.4) Predomina el derecho público sobre el privado: Es un derecho institucional, en materias privadas hay presencia subsidiaria del derecho castellano.5) Considera la situación personal de los súbditos: Su raza, condición social, estamento, etc.6) Aparente falta de sistematización: Al parecer no existe orden y son numerosas las leyes contradictorias, pero esto es más aparente que real pues siempre están presentes los elementos esenciales del derecho: defensa de la Fe e Indios.7) Tiende a asemejarse al Derecho castellano: Felipe II.8) Se vincula al derecho natural y a la moral cristiana.

FUENTES DEL DERECHO INDIANO:Seguiremos el esquema clásico de distinguir entre fuentes materiales y fuentes formales. Entre las últimas precisaremos las fuentes productoras del Derecho Indiano.

Fuentes Materiales: Son aquellos hechos que condicionan la Conquista de las Indias, la preocupación de la Corona por el trabajo indígena, la necesidad de evangelizar, el buen gobierno de las Indias.Fuentes Formales: Son las diversas clases de normas jurídicas que se crean para regir enIndias. Debe hacerse presente que la gran fuente productora de Derecho es el Rey, quien concentra la plenitud de la potestad legislativa. Sin embargo

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los diversos órganos y autoridades que con él colaboran también pueden crear derecho por delegación del Rey.

Fuentes Formales:Distinguiremos las 4 fuentes tradicionales:LA LEY.LA COSTUMBRE.LA JURISPRUDENCIA YLA DOCTRINA.

LA LEY.En general se entiende por Ley aquella norma jurídica emanada de las autoridades metropolitanas, o indianas destinada a regir en Indias y Filipinas.En este tipo de ley no existe necesariamente la generalidad y abstracción de la ley moderna.Características de la ley indiana:

1) Casuismo.Se trata de la política de dictar normas que resuelven problemas a medida que éstos se presentan. No obstante hay normas que hacen excepción a esta característica: Son las Ordenanzas con carácter general.2) Particularismo.La inmensa mayoría de las normas se dictaron para un lugar o provincia determinada.Con todo hay excepciones, normas que se aplican a todo el Imperio. Por ejemplo la Tasa de Esquilache.3) Descentralización creciente.Al comienzo se legisló casi en exclusiva por la Metrópoli, pero más tarde las autoridades indianas comenzaron a dictar normas motivadas por la gran distancia y necesidad de satisfacer problemas urgentes.

CLASIFICACIONES:1) ATENDIENDO A SU JERARQUÍA NORMATIVA DISTINGUIMOS:A) Ordenamientos de Cortes o leyes propiamente tales: Ej. Leyes de Toro.B) Pragmáticas: Ej. Leyes Nuevas.C) Disposiciones de Gobierno: Normas administrativas como Reales Cédulas.

2) ATENDIENDO A SU CONTENIDO DISTINGUIMOS:

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A) Ordenanzas: Normas generales destinadas a reglamentar una institución completa.B) Instrucciones: Normas dadas a un funcionario para el adecuado desempeño de sus obligaciones.

3) ATENDIENDO A SU FUENTE PRODUCTORA DISTINGUIMOS:A) Leyes Metropolitanas:A.1) Leyes Castellanas supletorias:a) Las Leyes de Toro: y por ellas;b) Las Ordenanzas Reales de Castilla (Montalvo).c) El ordenamiento de Alcalá.d) El Fuero Real y los fueros locales que se probaren en uso (al parecer no hubo ninguno).e) Las Partidas.f) El referimiento al legislador.A.2) Las leyes posteriores creadas por la Corona y que se aplicaron en Indias hasta 1614.A.3) Las posteriores a 1614 que tengan el Pase del Consejo de Indias.B) Leyes Indianas: Debían obtener confirmación del Rey pero en la práctica regían de inmediato.B.1) Reales Provisiones de los Virreyes: Toda materia salvo justicia.B.2) Bandos de virreyes y gobernadores: Se “echan” o dictan por ellos.B.3) Autos o decretos de virreyes y gobernadores: Normas Administrativas.B.4) Reales Provisiones de las Audiencias. Especialmente en Audiencias Gobernadoras.B.5) Autos Acordados de las Audiencias: Acuerdos sobre materias judiciales variadas.B.6) Ordenanzas de los Cabildos: Sobre materias propias de la administración de la ciudad.Pueden ser confirmadas por el Virrey

4) ATENDIENDO A SU FORMALIDAD DISTINGUIMOS: (Sin que exista diferencia en su rango normativo).A) Cartas reales: Misivas del Rey a determinadas autoridades: Ej. Las Leyes de Burgos.B) Reales Provisiones: Norma legal solemne emanado del Rey y el Consejo de Indias.Su estructura es compleja: Intitulación, dirección, prefacción,parte resolutiva, data, suscripción, por el Rey y todos los Consejeros de Indias, el canciller y el encargado del registro, el Refrendo y el Sello Real. Más un resumen al dorso.C) Reales Cédulas: Norma legal simple emanada del Rey y el Consejo de Indias. Estructura: Intitulación (“El Rey”), dirección, prefacción, parte resolutiva, data, suscripción por el Rey y 3 consejeros (si no está la

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firma del Rey no se cumple), Refrendo, no llevan sello real sino simple y resumen.D) Reales Órdenes: Norma legal simple emanada del Rey o del ministro en su nombre. Estructura: La Orden o resolución, data y la firma del ministro respectivo “Por Orden delRey”.E) Reales Decretos: Norma legal emanada del Rey.

Estructura: La Orden, la data y la firma del rey (“Yo el Rey”).

LA COSTUMBRE INDIANA:

Concepto: “La repetición constante y uniforme de una conducta unida a la convicción que se cumple con un deber jurídico”.Cumple la función de adecuar la ley positiva a la realidad de las Indias y por ello tuvo gran arraigo.Clasificación según su origen:1) Costumbre Metropolitana: No ha sido objeto de estudio hasta hoy.2) Costumbre Indiana propiamente tal:A) Costumbre criolla.Es la que emana de los españoles avecindados en Indias y de los criollos.Según Las Partidas y la doctrina la costumbre puede ser:Según la leyEn ausencia de la ley y,Contra la ley.La doctrina se ocupó especialmente de ésta última (Contra legem).Para que la costumbre prevaleciera contra la ley era necesario:

LA COSTUMBRE CONTRA LEY:

A) Repetición de actos (dos sentencias o dos casos en que se hubiese invocado).B) Racionalidad.C) Públicamente utilizada.D) Transcurso del tiempo, 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. Para Gregorio López el pueblo está siempre presente y por tanto sólo bastan 10 años. Hevia Bolaños en cambio, acepta la diferencia y agrega 40 años para una costumbre contra derecho canónico).E) Tolerada por el príncipe.F) No contraria al Derecho Natural.G) No contraria al Bien Común.H) Indubitada, establecida sin error.

APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE CRIOLLA.

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Cuando existían dos o más costumbres contrapuestas y se pretendía su aplicación al mismo caso, los jueces guardaban la más moderada.Si no existía costumbre en el lugar se aplicaba la de la localidad más cercana (Ej. En Santiago se aplicó la costumbre limeña en los primeros tiempos de la ciudad).Ejemplos de Costumbres Criollas son las Facultades políticas de los cabildos que no emanaban de las leyes de la Corona sino de la propia comunidad: Pej. Destitución de un gobernador tiránico.Otro ejemplo son los llamados cabildos abiertos que eran una típica práctica indiana, no peninsular.Asimismo se usó en Derecho Público, para fijar los límites de las funciones de los Oficiales (funcionarios), pues en este periodo no existe una noción de oficina o servicio público sino de OFICIOS, nombrados por la corona con unas facultades más o menos genéricas.Igualmente se usa en derecho agrario.En cuestiones de etiqueta y protocolo.Y por los tribunales (Audiencias) en sus prácticas judiciales locales.

LA COSTUMBRE INDÍGENA:

Son aquellas normas consuetudinarias propias de las indígenas que no fueron abolidas por la Corona y que, por tanto, conservaron su vigor frente a la autoridad del Rey.Se requería que no fueran contrarias a la Fe Cristiana ni a las leyes del Rey.Como ejemplos en Chile se puede citar:1) El cacicazgo (elección de caciques),2) El sistema de repartición de aguas por los atacameños,3) La mita o trabajo minero en turnos,4) El sistema de elección de autoridades de los pueblos de indios que tenían su propio gobierno, siempre que reconocieran la autoridad del rey,5) La minga o mingaco que es un sistema de auxilios voluntarios sin remuneración, pagado con una fiesta (Chiloé).Esta costumbre fue expresamente aceptada e incorporada a la legislación indiana desde un comienzo:1) En 1530 se reconoce la facultad que tenían los indios de conservar su sistema de policía interna.2) En 1555 igual cosa.3) En 1580 se crean los pueblos de indios y se les reconoce la elección de caciques.4) En 1680 es reconocida en la Recopilación de leyes de Indias de León Pinelo.5) En 1786 la Ordenanza de Intendentes reconoce la elección de alcaldes en los pueblos de indios.

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LA JURISPRUDENCIA INDIANA:

Existen dos clases:1) La Metropolitana: Del Consejo de Indias y la Casa de Contratación.2) La Indiana: De las Audiencias y tribunales subordinados.Su validez según Gregorio López es igual al de la costumbre.Los jueces gozan de amplia libertad para fallar especialmente en materia penal en donde moderan la dureza de las penas de origen medieval.Aprovechan de moderar la ley civil igualmente tratándose de miserables: indios, mujeres y niños.Llamamos a esta facultad, El Arbitrio Judicial.La práctica Judicial, por orden de Carlos III fue la de Aragón: No se fundaban las sentencias.

LA DOCTRINA INDIANA:

Contrariamente a lo que se cree, las Indias produjeron Juristas de gran importancia, de talla equiparable a los clásicos:

Siglo XVI:Juan de Matienzo: fue oidor de la real audiencia de Charcas, asesor del virrey Fco. De Toledo, escribió el Gobierno de Perú, hizo también un Comentario al Libro V de laRecopilación de Castilla.Juan Polo de Ondegardo: es autor de un Tratado que se refiere a la importancia de guardar a los indios su fuero.

Melchor Calderón: era Canónigo de la catedral de Santiago, escribe un Tratado de la importancia de dar por esclavos a los indios rebeldes en Chile.

Siglo XVII:Juan de Solórzano Pereira : su gran obra es la Política Indiana, se escribió en 2 tomos, la edición castellana se hizo en 1647, trata en gran parte de los temas indianos, este autor maneja a la perfección el derecho común, inserta lo que es el derecho indiano en el derecho común, por ej.: cuando habla de la Encomienda , la Política Indiana trata de las relaciones Iglesia con el Estado, le da más importancia al Estado, le resta atribuciones al Papa en Las Indias y se las da al rey. Con su obra “De indianum iure” le da nombre a nuestra disciplina.

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Antonio de León Pinelo: es autor de la Recopilación de Leyes de Indias, también escribe un Discurso de como hacerse la recopilación, también escribió el Tratado de las Confirmaciones Reales.Juan de Hevia Bolaños: escribe 2 tratados importantes La Curia Phillipica o Filipina (es una obra de derecho procesal, fue impresa en Lima en 1603) y del Laberinto del Comercio Terrestre y Naval (es una obra de derecho comercial)Fray Gaspar de Villarroel: es autor del Gobierno Eclesiástico Pacifico, que trata el difícil tema de las relaciones entre la iglesia y el Estado.Gaspar de Escalona y Agüero: fue oidor de la Real Audiencia en Chile, tiene obras de derecho financiero como Gasofilacio de los Reinos del Perú.

Siglo XVIII:Ambrosio de Cerdan y Pontero: fue fiscal del crimen en la real audiencia de Chile, es autor un Tratado sobre Derecho de Aguas.Juan del Corral y Calvo de la Torre: fue oidor real de la real audiencia en Chile, la corona le encargo un Comentario Oficial a la Recopilación de Leyes de Indias, no lo hizo a toda la recopilación , no salió a circulación.Manuel de Lardizábal: es mexicano, es autor de un Tratado de Derecho Penal, su obra trata de estudios de las penas, es muy citada en juicios.Francisco Javier de Gamboa: es autor de Las Ordenanzas de Mina (1671), gozaron de gran difusión en América.

Sus obras son:1) Cedularios: Colecciones de Reales Cédulas.2) Recopilaciones: Obras mayores que reúnen la totalidad de la legislación indiana dictada hasta el momento de su compilación.3) Códigos: Éstas son obras mayores que refunden sistemáticamente la legislación indiana en un solo texto normativo.4) Tratados: Obras doctrinarias que estudian en forma científica y sistemática alguna rama del Derecho Indiano.Pese a la gran labor de los juristas indianos, su escuela atravesó igualmente por periodos de crisis. Así Carlos III prohibió en 1772 y 1776 los comentarios y glosas a la legislación real. Esta actitud de hostilidad real a la doctrina se explica por 3 razones:A) Por el deseo típicamente absolutista de que la única interpretación de la ley fuese la oficial.B) Por cierto descrédito de la doctrina como género científico y;C) Por el deseo de preservar como único texto valido de Derecho Indiano, la Recopilación de 1680 (Actitud similar a Justiniano).Finalmente se derogó la prohibición, por lo que la doctrina disfrutó de un último y efímero periodo de expansión.

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LOS CRITERIOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO INDIANO:

Estos criterios son usados por los jueces indianos para aplicar el Derecho Indiano:A) El Derecho Natural prima sobre el Derecho Positivo.B) La Costumbre, cumplidos ciertos requisitos (8) prima sobre la Ley.C) La ley posterior corrige a la anterior.D) Una ley dictada para un caso, se puede extender a otro similar por analogía.E) La ley especial prima sobre la general.

ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS LEYES EN INDIAS:

Dada la abundancia de la legislación indiana y debido en buena parte a la aparente contradicción de algunas de sus normas, fue necesario reiterar para Indias los órdenes de prelación que se establecieron en Castilla desde el Ordenamiento de Alcalá.Así, al momento de la Emancipación política, el Orden de Prelación fue el siguiente:1) En primer lugar debían aplicarse las leyes dictadas después de la Novísima Recopilación de Leyes de Indias.2) A falta de ley posterior, la Novísima Recopilación de Leyes de Indias de 1805.3) La Nueva Recopilación de 1567 de FELIPE II.4) Las Leyes de Toro de 1505.5) Las Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenanzas de Montalvo de 1484.6) El Ordenamiento de Alcalá de 1348.7) Las Leyes del Estilo, Fuero real y Fueros Municipales que se probaren en uso.8) Las 7 Partidas.9) El Referimiento al legislador.No obstante ya sabemos que en la práctica los jueces Indianos tendieron a aplicar las Partidas por sobre el Fuero Real. Argumentaban que las Partidas eran legislación real y que por ello debían primar.Asimismo hemos indicado que los jueces de Indias no gustaban del Referimiento al Legislador por lo que acostumbraban fallar en último lugar en atención a la equidad natural.Finalmente la vigencia de la Novísima Recopilación en Chile fue teórica, pues salvo un brevísimo lapso durante el periodo de Reconquista (1814-17) no rigió en la Capitanía General (Sí alcanzó a regir en Buenos Aires).

LOS DERECHOS POLÍTICOS DEL SISTEMA INDIANO:No son “derechos políticos” en el sentido que les da el constitucionalismo contemporáneo.

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Son derechos que se derivan del deber fundamental del rey: El Buen Gobierno.

1.- El primero es el derecho de rebelión:No es rebelión contra el Rey (se considera que éste está por encima de los errores de sus representantes) sino contra los que abusan de su confianza y ejercen mal el poder que el monarca les ha confiado. Es famoso el caso del cabildo abierto de 1655 celebrado en Concepción, que destituyó al gobernador Antonio Acuña y Cabrera, por sus abusos en contra de los indios y sus peculados familiares.El cabildo esgrimió el lema: “Viva el Rey, muera el mal gobierno”, para significar que no era un alzamiento contra la Corona, sino contra un gobierno tiránico.

2.- Reparación por abusos del gobierno:Es el derecho de obtener protección frente a los hechos abusivos del gobierno (lo que hoy llamaríamos abusos de la administración). En la época el derecho indiano nos brindaba tres formas diversas para obtener la reparación de estas injusticias:A) La Apelación: Era el derecho de recurrir a la Real Audiencia en contra de una orden injusta. Se verificaba en forma personal y se paralizaba la orden recurrida (era un verdadero recurso de protección). Genéricamente se le denomina “Caso de Corte” o “agravamine”.B) Visita a la tierra: Eran inspecciones que los oidores de las Audiencias podían realizar en cualquier momento, dentro del territorio de su jurisdicción, con el fin de vigilar el comportamiento de las autoridades.En Chile fue famoso la visita que el oidor de la Audiencia de Concepción, Egas Venegas, realizó en la provincia de Penco.C) El Juicio de Residencia:Tiene lugar al término del gobierno de una autoridad. Ésta no puede abandonar el territorio en donde ejerció sus funciones.Se abría un expediente que recibía todo tipo de acusaciones (con fundamentos) en su contra.La sentencia se pronunciaba sobre estos cargos.Si se desechaban los cargos la persona podía abandonar el territorio libremente.Si se aceptaba tan sólo uno de ellos el acusado respondía con sus propios bienes.Era un eficiente sistema de control.Podía afectar a cualquier autoridad, pero los casos más importantes eran los juicios para virreyes y gobernadores.En Chile existe un solo caso en que se residenció a un gobernador: El gobernador Enríquez llamado “Barrabás”.El juicio de residencia pasó a la República en sus primeros años. Hasta el año 1814.

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Hoy se puede considerar el antecedente del “arraigo constitucional del Presidente de la República” que no puede abandonar el país dentro del periodo de 6 meses luego de terminar su mandato sin permiso del Senado.3.- El Derecho de Petición:En aquella época como hoy en día consistía en el derecho de presentar peticiones a la autoridad que tenía la obligación de recibirlas (no necesariamente de aceptarlas).4.- Preferencia para los cargos públicos:Contrariamente a la creencia más difundida, los súbditos de las Indias tenían preferencia para ocupar los cargos del gobierno de su propio reino.Es el derecho de los beneméritos de Indias (quien había sido distinguido por sus méritos ante la corona) de ocupar los cargos de autoridad con preferencia a los peninsulares.La condición de benemérito no era un título de nobleza sino un estado que permitía esperar una merced del rey: como las encomiendas, oficios, o mercedes de tierras.Sólo estaban exceptuados los cargos de virrey, gobernador y oidor, en que se prefería a quienes no fueran oriundos del lugar, pero esto era para evitar compadrazgos o arbitrariedades.

5.- LA SUSPENSIÓN DE LA LEY INJUSTA:

Es esta una de las instituciones más originales del sistema jurídico indiano.Hoy no es concebible dejar sin efecto el cumplimiento de una ley ni calificarla de injusta.Se basa en dos supuestos:A) El derecho de resistir una orden injusta.B) La gran distancia entre la Metrópoli y las Indias que podía inducir a error.Se conciben dos tipos de causales que autorizan la suspensión de la ley injusta: (ambas se inspiran en el Derecho Canónico).

A) Vicios cometidos en la dictación de la ley: Encontramos dos casos:A.1 La Obrepción: La ley fue dictada con desconocimiento o ignorancia de los hechos reales:La distancia hacía que a veces se dictasen leyes que no correspondían a la realidad.A.2 La Subrepción: La ley fue dictada con falseamiento de los hechos, en este caso no existe ignorancia sino un error provocado por el engaño de algún funcionario u oficio.

B) Vicios en los efectos de la ley:

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B.1 El Escándalo conocido: (requisitos) Ej. Clausura del convento de las Clarisas.De proporcionesGeneralGraveDifundidoEj. Clausura de un convento.B.2 El Daño Irreparable:Ejemplo: A comienzos del siglo XVII se recibió en Chile una Real Cédula que ordenaba reducir a la esclavitud a los indios que se alzaren en contra del Rey. La condena era definitiva.En 1608 el Gobernador García Ramón suspendió su aplicación por daño irreparable, indicando que su conciencia le impedía hacer esclavo a quien había nacido libre.Sin embargo, otro gobernador posterior aceptó la aplicación de la Real Cédula de Felipe III.

EL OBEDECIMIENTO Y CUMPLIMIENTO DE LA LEY:

De existir uno de los vicios indicados era necesario declararlo así solemnemente.Para ello se utilizaba la ceremonia de “obedecimiento y cumplimiento” que debía cumplir toda autoridad a la que la ley iba dirigida.La suspensión correspondía a la autoridad a que la ley estaba dirigida: Gobernador (gobierno); Audiencia (Judicial); Cabildo (vecindario); etc.Se procedía poniendo la ley sobre la cabeza con sus sellos intactos. Se recitaba: “Se obedece como mandamiento del Rey N.S.”Enseguida se depositaba en una mesa situada frente al funcionario quien indicaba: “Lo suspendo por tal o cual razón” (Indicando claramente el vicio).Este procedimiento no derogaba la ley.Se suplicaba al rey que enmendase la ley. Éste podía aceptar o insistir, pero la insistencia podía provocar una nueva suspensión, esto hacía muy difícil que en la práctica pudiese cumplirse una ley injusta.El único caso de leyes que no aceptaban la suspensión eran aquellas que establecían alguna“protección” para los indígenas, por el carácter protector del Derecho Indiano.

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