UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

Facultad de Derecho – Escuela de Post Grado

EL PODER JUDICIAL

EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO

Profesor: Dr. Magdiel Gonzales Ojeda

Alumnos:

René Boluarte Zegarra Carlos Donayre Espejo

Pedro A. Hernández Chávez Giannina Huapalla Rivas Tomás A. Morán Ortega

María del Carmen Tello Tapia Carlos Yactayo Ojeda

LIMA-2010

1

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………... 3

CAPITULO I: EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

1. El Estado de Derecho y sus adjetivos jurídicos……………………………………. 5

2. Los adjetivos no jurídicos del Estado de Derecho: El Estado de Justicia

¿superación del Estado de Derecho? …………………………………………….. 11

3. El Estado Social de Derecho……………………………………………………….. 15

4. El Estado Democrático de Derecho……………………………………………….. 23

5. Noción del Estado Social y Democrático de Derecho…………………………… 28

6. El Estado Social y Democrático en el Perú según la Constitución vigente……. 34

CAPITULO II: EL PODER JUDICIAL EN EL PERÚ

1. Historia del Poder Judicial peruano………………………………………………… 45

2. Tratamiento normativo constitucional del Poder Judicial en el siglo XIX……….. 47

3. Tratamiento normativo constitucional del Poder Judicial en el siglo XX………… 58

4. El Poder Judicial en la normatividad legal vigente………………………………... 64

CAPITULO III: PROBLEMAS DEL PODER JUDICIAL

1. Introducción……………………………………………………………………………. 67

2. La autonomía del Poder Judicial y la independencia de los jueces………………. 68

3. El Poder Judicial en el orden ético………………………………………………….. 71

4. El Poder Judicial y sus problemas económicos……………………………………. 73

5. Algunos factores procesales limitantes de la labor del Poder Judicial…………… 75

6. La selección y el nombramiento de jueces en el modelo actual……………….. .. 76

7. La evaluación y ratificación de jueces en el modelo actual……………………… 80

8. El control de la función judicial……………………………………………………… 81

2

CAPITULO IV: ALGUNAS PROPUESTAS QUE PUEDEN CONTRIBUIR A LA

SOLUCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA DEL PODER JUDICIAL

1. Las propuestas de Reforma Constitucional referidas al Poder Judicial………… 92

2. Las propuestas de Reforma Constitucional

referidas al Consejo Nacional de la Magistratura………..................................... 97

3. Las propuestas de Reforma Constitucional referidas al Ministerio Público……. 99

4. La propuesta de Reforma Constitucional referida a la coordinación

interinstitucional…………………………………………………………………….. 101

CONCLUSIONES…………………………………………………………………. 104

BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………. 105

3

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación, que consta de cuatro capítulos, está

referido a estudiar el Poder Judicial dentro de un Estado Social y Democrático

de Derecho, donde se ha desarrollado los conceptos de Estado de Derecho,

sus adjetivos jurídicos, el Estado Social de Derecho, el Estado Democrático de

Derecho, la noción de Estado Social y Democrático de derecho en el Perú,

según nuestra constitución vigente.

Asimismo, se ha desarrollado los antecedentes del Poder Judicial en el Perú,

su historia, el tratamiento normativo constitucional y legal del Poder Judicial en

los siglos XIX y XX, así como la normatividad constitucional vigente.

Por otro lado, siendo conscientes que la problemática del Poder Judicial es

amplia, diversa y compleja, nos hemos enfocado en algunos de los principales

problemas del Poder Judicial en el Perú, tales como su autonomía, la

independencia de los jueces, el orden ético, los problemas económicos, los

factores procesales limitantes del Poder Judicial, la selección y nombramiento

de los jueces en el sistema actual y el control de la función judicial.

Por último se ha desarrollado algunas propuestas de solución a la problemática

del Poder Judicial, al Consejo Nacional de la Magistratura, al Ministerio Público,

así como se ha elaborado algunas propuestas de reforma constitucional -en

los puntos antes descritos - referidos al Poder Judicial.

El presente trabajo de investigación no agota el análisis y la propuesta de

solución a la problemática del Poder Judicial, sin embargo, estamos

convencidos que se ha cumplido con los objetivos fijados, es decir conocer la

problemática del Poder Judicial y aportar algunas propuestas de solución que

permitan a este poder del Estado garantizar la eficacia en la administración de

justicia en el Perú, a fin de lograr la necesaria seguridad jurídica y la tutela

jurisdiccional efectiva. Todo ello habrá de redundar en la consolidación de su

independencia, la adecuada selección, evaluación y capacitación de sus

4

magistrados y operadores de justicia, el reforzamiento de la plena vigencia de

los derechos humanos, la recuperación de la imagen del Poder Judicial, el

acceso universal a la justicia y la consolidación de un Estado Constitucional y

Democrático de Derecho.

5

CAPITULO I

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

1.- EL ESTADO DERECHO Y SUS ADJETIVOS JURÍDICOS

Parece existir unanimidad en admitir que la teoría del Estado de Derecho

supone la limitación del ejercicio del poder político por las normas jurídicas,

como expresión de la evolución del mundo jurídico-político hacia un mayor nivel

de racionalización caracterizado por colocar, encima de la voluntad humana, un

conjunto de reglas de juego a las que todos –gobernantes y gobernados-

deben someterse, con la consiguiente despersonalización del poder y el

mando. Se trata, pues, de la forma de organización jurídico-política propia de

nuestro tiempo, que supuso el reemplazo del “gobierno de los hombres” –y

su tal vez mejor expresió absolutista con la famosa frase de Luis XIV, “L´Etat

c´est moi” (“El Estado soy yo”)- por el “gobierno de las leyes” y la seguridad

jurídica inherente y cautelatoria de la libertad y los derechos fundamentales,

que iniciaron el camino del reemplazo del súbdito –al que se imponían las

decisiones previas y unilateralmente adoptadas- por el ciudadano –a quien se

debe persuadir para que las acepte-; con lo cual se estableció una nueva

relación, bastante más equilibrada, entre la Autoridad (de los gobernantes) y la

Libertad (de los gobernados).

Sin perjuicio de ello, en forma complementaria, se admite que en situaciones

excepcionales consideradas anormales –porque afectan el desarrollo cotidiano

de la convivencia- es posible la alteración de este equilibrio con miras a

garantizar y consolidar el Bien Común general, siendo un “macroconcepto de

genealogía compleja, numerosos antecedentes y difícil caracterización” (1).

La noción de “Estado de Derecho” fue un aporte de la doctrina publicista

alemana, por obra de autores como Welcker, Mohl y Von Aretin, que

1 Peña Freire, A. M. La garantía en el Estado constitucional de Derecho. Trotta. Madrid, 1995. p. 47.

6

preconizaron en todo momento una visión racional del Estado basada en el

intelecto humano, con el propósito de excluir como justificación de su origen y

existencia las consideraciones teológicas o irracionales (2); siendo claro que se

pretende imprimir a dicho modelo un objetivo claro: convertirse en instrumento

viabilizador de la vida en comunidad, tomando como principio fundamental de

organización la razón (3).

En su nada pacífico proceso de aparición y consolidación, la teoría del Estado

de Derecho ha experimentado dos estadios o versiones que varían, en sus

alcances y efectos, dependiendo del “parámetro de juridicidad” que sirva de

referente para contrastar y, así, efectivizar el control del poder: si la Ley –el

Estado Legal de Derecho- o si la Constitución –el Estado Constitucional de

Derecho-.

El Estado Legal de Derecho

En la versión legal, claramente influenciada por el positivismo jurídico, se

identifica plenamente el Derecho con la Ley, a la que se define formalmente

como un acto de voluntad del Parlamento, sin referencia alguna a sus posibles

contenidos axiológicos o teleológicos: “ley” es lo que el Parlamento ha decidido

que sea “ley” a través de determinadas formas preestablecidas (4). Como

afirma Pérez-Luño, el Estado de Derecho “dejará de ser entendido

kantianamente como un estado limitado por la razón, y pasará a convertirse en

un estado limitado por el derecho positivo, es decir, un Estado que se autolimita

(…). Ello supone que el Estado debe delimitar y garantizar a través del derecho

su actuación así como realizar la idea ética del Estado, que no viene entendida

como un fin o contenido trascendente a la realidad estatal, sino como la propia

sacralización de la autoridad estatal, o sea, del poder del monarca” (5). De esta

manera, el Estado se basa en el imperio de la ley, afirmando Schmitt que ese

2 Böckenförde, Ernst Wolfang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trota. Madrid, 2000. p. 19.

3 El Estado de Derecho tiene como objetivos: “verificar la consagración de la seguridad jurídica en la relación entre

gobernantes y gobernados; el eliminar cualquier rastro de arbitrariedad en el funcionamiento del Estado; el asegurar el sometimiento de éste al derecho; y el velar por la afirmación de los derechos de la persona”. García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores S.A.C. Lima, 2005. p. 518.

4 En tal contexto, se identifica también “Lo Jurídico” con “La Legalidad”.

5 Pérez-Luño, Antonio E. Derechos Humanos. Estado de derecho y Constitución. Tecnos. Madrid, 1984. pp. 221-222.

7

“Estado legatario” reposa sobre dos principios centrales: el principio de

distribución –de derechos fundamentales a los ciudadanos como presupuestos

a la autoridad del Estado-, y el principio orgánico –cimentado en la división de

poderes- (6).

Entre las características principales del Estado Legal de Derecho, tenemos: i. la

distinción entre Estado y Sociedad; ii. el principio de supremacía de la ley (o

principio de sometimiento de la autoridad a las leyes); iii. el principio de

jerarquía normativa; iv. el principio de publicidad de las normas; v. el principio

de irretroactividad de las normas; vi. la igualdad ante la ley (principio de

igualdad) y vii. la seguridad jurídica (principio de seguridad jurídica).

Desde una perspectiva estrictamente institucional, el Estado Legal de Derecho

distingue modelos con un mayor o menor grado de perfeccionamiento en el

derecho comparado, pudiéndose mencionar al Rule of Law anglosajón, al État

du Droit francés y al Reschstaat alemán.

El Rule of Law anglosajón –traducido como Imperio del Derecho- es un

procedimiento propio del constitucionalismo inglés cuyo principal propósito es

parametrar al poder político a través del Derecho y evitar así que el príncipe

sea legibus solutus o absoluto y, con ello, desterrar la arbitrariedad y garantizar

los derechos ciudadanos; por lo que se convierte en una figura de naturaleza

propiamente judicial donde el poder es controlado a través de la actividad

jurisdiccional, siendo –en su origen histórico- la forma ideada para enfrentar al

Estado o, propiamente, a algunos de sus rasgos más autoritarios: la soberanía

y la potestad legislativa ilimitada (7), a partir de su consagración en el Art. 39

de la Carta Magna inglesa de 1215 (8). La principal característica del modelo,

consiste en plantear la necesidad de observar la seguridad jurídica a través de

6 El principio de distribución postula: “la esfera de libertad del individuo se supone como un dato lógico y axiológico

anterior al Estado, quedando la libertad del individuo como limitada en principio, mientras que las facultad del Estado para invadirla es limitada”. El principio orgánico, por su parte, señala: “sirve para poner en práctica ese principio de distribución: el poder del Estado como regla se divide y encierra en un sistema de competencias limitadas”.

Schmitt, Carl. Teoría de la Constitución. Alianza Editorial S.A. Madrid, 1982. p. 147.

7 Pereira Menaut, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Universidad de Piura. Piura, 1997. p. 148.

8 El Art. 39 de la Carta Magna establece: “ningún hombre libre será detenido ni encarcelado… sino por un

juicio legal de sus iguales, o según el Derecho del país”.

8

la protección brindada por el Poder Judicial y el conocimiento anticipado de las

reglas de convivencia (9) como la égida de la relación Estado-persona,

planteamiento que necesariamente deriva en el denominado “Estado Judicial

de Derecho”. Sus más resaltantes rasgos han sido destacados por Dicey (10),

sumándose modernamente el aporte de otros estudiosos (11)(12), siendo claro

–pues- el principal propósito del Rule of Law anglosajón es garantizar la

posición de todos los individuos en la sociedad, fuera frente a ellos mismo o

frente al Estado.

En tal contexto, parece evidente que el Imperio del Derecho “sólo será posible

mientras el Derecho constituya una instancia anterior, superior y exterior al

Estado, de manera que éste no pueda crearlo ni derogarlo a su antojo… es

imprescindible que exista y se reconozca alguna entidad jurídica sobre la que el

gobernante carezca de jurisdicción, sea el Common Law, el Derecho natural, o

lo que fuere” (13).

Por su parte, el État du Droit francés tiene por preocupación más relevante la

de garantizar la posición del individuo frente al Estado, a efecto de impedir que

las actuaciones de los órganos de éste afectaran sus derechos.

Y, finalmente, el Rechstaat alemán se articula como noción en el particular

contexto de la diversidad de principados y otras formas de organización

políticas prevalecientes en la segunda mitad del siglo XIX, siendo planteado

como una solución para el fortalecimiento del poder público, en el entendido

9 García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores S.A.C. Lima, 2005. p. 152

10 En opinión de Dicey, son cuatro sus rasgos principales: a) absoluta supremacía del Derecho ordinario; b)

igualdad ante la ley y sometimiento de todos al ordenamiento jurídico común; y c) es expresión o consecuencia de los derechos de los individuos tal y como son definidos por los tribunales. Dicey, Albert Venn. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 10ma. Edición. Wade. Londres, 1982. pp. 202-203).

11 De manera más moderna, Pereira Menaut señala que la idea esencial del modelo se reduce a “un solo juez,

un solo Derecho, igual para el Estado y el ciudadano”. Sus principales características son: a) igualdad entre el ciudadano y el Estado; b) unidad de jurisdicción; c) unidad de Derecho (existe sólo la ley ordinaria); d) observancia de reglas naturales del Derecho; e) la administración pública no tiene prerrogativas; f) no existe un derecho administrativo especial; y g) el Estado no tiene personalidad jurídica. Pereira Menaut, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Universidad de Piura. Piura, 1997. pp. 179-180.

12 La rule of law se define por tres metas sucesivas: a) el principio de legalidad que evita que un poder arbitrario

persiga discrecionalmente a una persona o afecte sus bienes; b) el principio de igualdad ante la administración de justicia; y c) el principio de interpretación judicial. De Esteban, Jorge. Tratado de Derecho Constitucional. T. I. Universidad Complutense. Madris, 2001.

13 Pereira Menaut, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Universidad de Piura. Piura, 1997. p. 161.

9

que sólo a partir de ello será posible realizar las acciones necesarias para

lograr un cierto fin, como resultado de la raigambre kantiana del deber ser

social. De esta manera, el modelo será capaz de atribuirle a los detentadores

del poder público la legitimación y los instrumentos jurídicos necesarios para

acometer la disciplina social que requiere la convivencia a fin de consolidar su

permanencia y continuidad histórica (14), todo ello logrado gracias a un

sobredimensionamiento de la función de la Ley, en dos aspectos muy

claramente advertidos: i. como mecanismo civilizador y de progreso, y ii. como

instrumento adecuado para organizar una determinada forma de sociedad y su

Estado (dando origen al denominado principio de legalidad o principio

regulador).

El Estado Constitucional de Derecho.

Fue recién con la culminación de la Primera Guerra Mundial que se intensificó

la crítica a la versión legal del Estado de Derecho y sus modelos

institucionales aludidos, sosteniéndose que su formalismo los convertía en

defensores del orden y del sistema de intereses establecidos, mereciendo

inclusive el calificativo de “Estado burgués de Derecho”.

Sin embargo, las mayores críticas provinieron una vez culminada la Segunda

Guerra Mundial y advertidas las atrocidades cometidas en los regímenes

nacionalsocialista alemán y fascista italiano, caracterizados por excesos y

arbitrariedades a pesar de que la formalidad los catalogaba como Estados de

Derecho (15)(16).

14 Cossío D., José Ramón. El Estado de Derecho, conceptos, funciones y límites. p. 7 (separata).

15 “… los legisladores de la República de Weimar y de la Italia de Mussolini no sólo fracasaron como garantes

de la libertad, sino que, al contrario, se transformaron en el instrumento de mayorías circunstanciales en beneficio de la consolidación de regímenes totalitarios”. Brewer-Carías, Allan Randolph. La justicia constitucional. En: García de Enterría, Eduardo y Clavero Arévalo, Manuel (directores). El Derecho Público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. pp. 519-570 (p. 549)

16 “La destrucción y el desconocimiento de los derechos humanos por los totalitarismos provocó, después de la

segunda guerra mundial, una reacción enérgica en pro de su extensión y defensa. El constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial, haciéndose eco de esta exigencia, elevó el nivel de garantías de los derechos fundamentales a su máximo rango: su inclusión tanto en los textos constitucionales como internacionales. En ambos casos, estos textos se caracterizan por la extraordinaria importancia concedida a las garantías de los derechos fundamentales”. Asensi Sabater, José. Constitucionalismo y Derecho Constitucional –Materiales para una introducción-. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. p. 106.

10

Ante tales lamentables acontecimientos, se inicia una revaloración del concepto

“Constitución” y de su necesidad de convertirla en el parámetro fundamental de

la convivencia, en la medida que se asuma como expresión no sólo de una

voluntad jurídico-política especial que la consagra, sino de un conjunto de

valores y principios generales que deben ser respetados; con lo cual –tal vez

sin proponérselo- se experimentó una reformulación del concepto de Ley y del

propio Estado de Derecho, que necesariamente deberá reflejar los aspectos

filosófico-jurídicos establecidos en el texto constitucional. Y es que, como lo

destaca Rivero, “la vieja idea, que domina todo el siglo XIX liberal, de la

protección de la libertad por la ley tiende a sustituirse por la idea experimental

de la necesidad de la protección de las libertades contra la ley. Y esta

evolución ha hecho posible este fenómeno extraordinario, de la aceptación de

una autoridad superior al legislador mismo, de una autoridad encargada de

imponer al legislador el respeto de la Constitución” (17).

Con ello también se rescata la noción de “Estado Constitucional” que

apareciera, históricamente, con los dos grandes procesos revolucionarios

liberal-burgueses americano y francés de finales del siglo XVIII, luego de un

largo y paulatino proceso de desacralización del Estado, al que ya se comenzó

a entender como obra humana y, por ende, del pueblo, a quien correspondía el

establecimiento de sus modos y formas de organización, así como la titularidad

de la soberanía (18). De esta manera, el Estado constitucional será asumido

como la forma jurídica que habrá de lograr garantizar racionalmente el principio

de que los ciudadanos están sometidos sólo al poder que de ellos emane y

gobernados por las autoridades que libremente elijan, con lo cual la misma

forma de organización propugnada supone la limitación y control del poder

mediante el Derecho con el objetivo de preservar la libertad ciudadana (19).

17 Rivero, Jean. Rapport de Synthesè. En: Favoreu, Louis (ed.). Cours constitutionnelles européenes et Droits

fondamentaux. Aix-en-Provence, 1982. p. 519.

18 El esquema teórico de todo proceso constitucional fue trazado teóricamente en 1717 por el reverendo John

Wyse, que distinguió tres momentos claramente diferenciados y sucesivos: a) la Declaración de Derechos –que reconocía la existencia de una esfera de libertad individual absoluta-; b) el Pacto Social –o paso intermedio entre la declaración de derechos, que le sirve de base, y la Constitución, a la que sirve de barrera y regulador, con la idea central de que ciertas personas consienten en formar una asociación con determinadas condiciones previas; y c) el Acto Constitucional –que supone la discusión, elaboración y aprobación de un documento escrito, formal y solemne establecido por el poder constituyente, llamado “Constitución”-.

19 Aragón Reyes, Manuel. Estado y Democracia. En: García de Enterría, Eduardo y Clavero Arévalo, Manuel

(directores). El Derecho Público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. pp. 31-45 (pp. 32 y 43).

11

Entre las notas más saltantes del Estado Constitucional de Derecho, se pueden

mencionar: i. el reconocimiento de la dignidad de la persona humana (con sus

tres consecuencias básicas: el reconocimiento de la autonomía privada y

respeto de la libertad ciudadana, el reconocimiento de derechos fundamentales

y la consagración del principio de interdicción de la arbitrariedad); ii. el modelo

democrático; iii. la primacía de la Constitución sobre la ley (principio de

constitucionalidad); iv. la supremacía de la Constitución como norma vértice del

ordenamiento jurídico; v. la justiciabilidad constitucional (progresiva

judicialización de la actividad estatal); vi. la división de poderes; vii. la pluralidad

de ordenamientos normativos y de fuentes del derecho y viii. el sentimiento

constitucional (la cultura como elemento fundamental de la dinámica jurídica

moderna).

Sin embargo, es evidente que lo señalado respecto de ambas modalidades

jurídicas del Estado de Derecho –la Legal y la Constitucional- garantiza una

situación convivencial con datos exclusivamente formal-normativos que no nos

brindan alcance ni seguridad alguna en cuanto al contenido material de las

decisiones que los detentadores del poder y los tribunales adopten, ni sobre el

mandato que contengan las normas promulgadas. Inclusive, el más

evolucionado estadio del Estado de Derecho –el Estado Constitucional de

Derecho- y su planteamiento de optimizar los postulados primigenios de

diferenciación entre Estado –por un lado- y Sociedad –por el otro- que procura

garantizar un ámbito de autonomía a la libertad personal, se encuentra

condicionado a la forma cómo se conciba, entienda, asuma, aplique y viva el

Texto Constitucional: si como simple documento formal referente de la

actuación estatal, o si como norma jurídica plena capaz de regular, en forma

efectiva, la convivencia social moderna.

2.- LOS ADJETIVOS NO JURÍDICOS DEL ESTADO DE DERECHO: EL

ESTADO DE JUSTICIA: ¿SUPERACIÓN DEL ESTADO DE

DERECHO?

12

Lo advertido precedentemente lleva a pensar en la insuficiencia del Estado de

Derecho como solución jurídica ideal para una sociedad hoy en día más

compleja, versátil y antagónica que cuando el Estado vio la luz en su versión

absolutista, en un mundo que por efecto del fenómeno de la globalización se

caracteriza también por una dinámica más intensa que la conocida en antaño.

Este desfase cada vez más evidente, explica el porqué se propone aceptar que

por encima de un Estado de Derecho –estrictamente jurídico formal- deba

postularse un Estado de Justicia complementario de aquél, bastante más

“preocupado” por los complejos aspectos materiales que hoy en día se asumen

casi sin discusión alguna como propios de atender por el Estado, ante las cada

vez más crecientes y complejas demandas ciudadanas. Y es que, como nos lo

recuerda Gonzáles Ojeda, “el Estado implica no sólo connotaciones jurídicas y

políticas, sino también contenidos económicos, sociológicos, históricos, éticos,

etc., relacionados directamente con el hombre como ser social, por lo que no

se puede considerar como dos realidades distintas y diferentes Estado y

Sociedad”, por lo que “(e)s claro que, en principio, todo Estado es un Estado de

Derecho, ya que su fundamento institucional yace en una estructura jurídica

cuyo cumplimiento le da legitimidad, pero al Estado no se le puede reducir

únicamente a una expresión del Derecho; su existencia, aunque no debiera ser,

algunas veces no está ligada al orden jurídico y se olvida casi siempre el orden

axiológico” (20).

Conforme a esta perspectiva, al imperio de la Ley/Constitución –propio de la

perspectiva formal del Estado de Derecho en las dos versiones aludidas, Legal

o Constitucional-, se le debe añadir el “imperio de la Justicia” como idea

complementaria y que, muchas veces, se vuelve correctora frente a los

desmanes que pueden caracterizar al poder y a los particulares dentro de la

sociedad, incluso en un Estado formalmente de Derecho.

Debe advertirse, en honor a la verdad, que el tránsito del “Estado de Derecho”

al “Estado de Justicia” es en realidad de índole extrajurídica, o, si se quiere,

20 Gonzales Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano. En: Revista Derecho &

Sociedad. Asociación Civil Derecho y Sociedad. Año XV, Nº 23. Lima, 2004. pp. 144-159 (pp. 147-148).

13

prejurídica o circunjurídica. Es decir, el Derecho no puede cuidar sino sólo de

los aspectos formales que tienen lugar en la convivencia social a través de la

consagración positiva de las normas necesarias para tal fin, pudiendo llegar

inclusive a establecer los medios procesales que permitan encauzar, ordenar o

superar las diferencias intersubjetivas que surjan entre los actores sociales, o

entre éstos y el propio Estado; motivo por el cual todos los aspectos “más allá”

de lo puramente formal-normativo que requiera la comunidad para articularse

armoniosamente deberán ser abordados, propuestos y, hasta, exigidos

recurriendo a categorías conceptuales que trasciende lo propiamente jurídico.

Así las cosas, no es errado sostener que la garantía de una sana convivencia

ya no puede darla el Derecho en su consideración estricta, sino la vivencia que

de la “Justicia” tengan en cada momento quienes detentan el poder de legislar,

el poder de decidir y gobernar y el poder de juzgar las controversias

intersubjetivas o de defensa de derechos fundamentales, incluyendo –por

cierto- a la ciudadanía en su desenvolvimiento cotidiano (21). Por ello,

pensamos que la solución está, de una parte, en la real formación del pueblo

en el sentido de la Justicia, y, de otra, en respetar el derecho de las minorías y

de todo aquel que piense diferente, lo cual no sólo garantiza la paz y la

armónica convivencia, sino también la posibilidad de que el sistema se

enriquezca con la renovación de sus hombres y sus directrices.

Sin embargo, se estaría enfocando erradamente el planteamiento si esta

afirmación se interpreta en el sentido que el Derecho permanece impasible

ante las situaciones injustas o no conformes con la normatividad positiva que

pudieran presentarse en la realidad social que regula, en la medida que para

ello han existir –dentro de la óptica del Estado Liberal- normas jurídicas, tanto

sustantivas como procesales, que habrán de procurar –dentro del ámbito de

acción propio del Derecho como ciencia por supuesto- solucionar y superar

estos desajustes. A esto se añade una perspectiva promocional que procura

superar la mera declaración formal de derechos y libertades y pasar a un plano

concreto aplicativo gracias a un mayor compromiso y ámbito de acción del

21 Para efectos de este trabajo, entendemos la noción “justicia” como el conjunto de aspiraciones y exigencias, tanto

sociales como políticas, que son necesarias a nivel convivencial para optimizar las relaciones intersubjetivas.

14

Estado, a la que Bobbio alude cuando sostiene que el tránsito del Estado liberal

al Estado social y sus muchas prestaciones, está marcado por el paso de un

Derecho con funciones principalmente protectivo-represivas a un Derecho cada

vez más promocional (22).

Por ello, pensamos que la superación del “Estado de Derecho” y su

complementación con el “Estado de Justicia”, procura dotar de un contenido

material concreto y positivo a aquél, hasta entonces limitado a lo estrictamente

formal-normativo, que incluye un fondo ideológico particular que Bidart Campos

(23) sintetiza de manera por demás clara en tres ideas: a) la superación de la

teoría de la autolimitación del Estado y, complementariamente, la concepción

de un Estado promotor; b) la exigencia de una legitimación o legitimidad del

derecho que organiza el Estado; y c) la presencia de ciertos contenidos

fundamentales que no pueden ser dejados a la voluntad de la autoridad (24).

Expresiones del Estado de Justicia: el Estado Social y el Estado

Democrático.

Como lo destaca Pereira Menaut, el Estado de Justicia y sus adjetivaciones

concretas típicas –lo “Social” y lo “Democrático”- suponen un importante

cambio en lo referido al “Estado” como tal, no en cuanto atañe al “Derecho” que

formalmente lo regula, sino en cuanto a los aspectos materiales que se le

asignan como contenido propio y exigible.

Y es que según se puede colegir de lo hasta aquí señalado, las modificaciones

introducidas al Estado de Derecho no incrementan la limitación del poder por el

Derecho que –en el fondo- sigue siendo la esencia y objetivo principal de aquél

(25), sino tan sólo suponen una variación en la concepción fundamental del rol

22 Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Fondo de Cultura Económica. México, 1986. p. 88.

23 Bidart Campos, Germán J. Teoría General de los Derechos Humanos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1991.

p. 200.

24 Según el propio Bidart Campos, estos contenidos fundamentales suponen i. el reconocimiento, la garantía y

protección de los derechos humanos; ii. el imperio de la constitucionalidad y legalidad –entendidas ambas como expresión de la razonabilidad-; iii. la existencia de un poder estatal realmente limitado, distribuido y controlado; iv. el sometimiento del Estado y los gobernantes al derecho; y el v. pluralismo socio-político de libre creación y desenvolvimiento.

25 Pereira Menaut, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Universidad de Piura. Piura, 1997. p. 169.

15

del Estado en relación a la generación del desarrollo, y de la legitimación y

organización del Estado en cuanto a la participación popular.

Toca ahora abordar las nociones de Estado Social de Derecho y de Estado

Democrático de Derecho, como concreciones del aludido Estado de Justicia.

3.- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La tesis del Estado Social de Derecho parte de la afirmación de que para

colmar las misiones del Estado actual, que más que un cumplidor estricto de la

ley debe ser un prestador de servicios, no basta la clásica posición del Estado

liberal de Derecho primigenio de corte abstencionista y su propuesta de una

dinámica económica y social basada en la iniciativa privada, sino que –por el

contrario o en forma complementaria- es necesario que el aparato estatal

desarrolle labores promotoras de mejores condiciones de vida que supongan

una “intervención” en materia económica y social, no negativa o disfuncional

cuanto fundamentalmente correctiva e igualadora (26). Su denominación y

formulación teórica es obra de Heller en su libro “Teoría del Estado”, que data

de 1929.

Siendo la idea producto típicamente europeo, es importante hacer una rápida

alusión al contexto histórico y jurídico en que vio la luz su surgimiento, teniendo

en cuenta que el constitucionalismo europeo del siglo XIX –por clara influencia

del constitucionalismo francés de raigambre rousseauniana- tuvo como

fundamentos al contrato social, a la voluntad general y, sólo como contrapartida

a los poderes de representación, a la existencia de unos derechos

fundamentales reconocidos u otorgados por el propio contrato.

El fundamento de los derechos sociales (27), entonces, era una noción de la

posición del hombre en la sociedad o una determinación a partir de las

26 “Dicha noción alude a una comunidad política en donde sobre las bases de las exigencias establecidas para el

Estado de Derecho, se busca “acomodar” la convivencia dentro de un orden económico y social con vocación de plasmar la justicia social; y, por ende, generar una sociedad con igualdad de oportunidades para todos”.

García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores S.A.C. Lima, 2005. p. 147.

27 Entendemos por “derechos sociales” a los derechos económicos, sociales y culturales en su conjunto.

16

necesidades de éste, por lo que para sus sostenedores, no era suficiente el

fundamento contractual de la libertad, justamente porque dicho contrato no

había tomado en cuanto la distribución originaria de la riqueza y, por ende,

ocultaba el modelo de dominación que precisamente se criticaba (28). Por su

parte, en la postura opuesta, los liberales consideraban que los derechos

sociales suponían una indebida intromisión del Estado en el ámbito de acción y

libertad propio de la sociedad, lo cual constituía algo absolutamente ajeno y

contrario al status de los individuos, incidiendo en la necesidad de proteger su

autonomía y determinación.

En tal contexto de disyuntiva ideológica, la solución al enfrentamiento se

orientó a reconocer que tales exigencias eran necesarias para satisfacer la

dignidad humana, noción que requería no sólo la protección de la libertad del

individuo, sino también –y aquí lo importante para este punto- la satisfacción de

sus necesidades materiales mínimas, con lo cual el acercamiento entre las

posiciones hasta entonces enfrentadas se produjo sin mayor cuestionamiento.

Advertido esto, es claro que la expresión “Estado Social” guarda estrecho

parentesco con las ideas del “Estado providencia” y del “Estado de bienestar”

de la doctrina socialdemócrata, nociones que no constituyen sino una etapa

más evolucionada de aquél, conforme lo explicamos a continuación.

Partiendo de sostener que el Estado Social es aquél cuya función propia

consiste en intervenir activamente en el procesos económico-sociales para

configurar, de manera no revolucionaria y sin lesionar las libertades

individuales, una sociedad igualitaria (29); es común concebirlo como la

superación del modelo estatal liberal que procura corregir las disfunciones

graves del mercado y de la sociedad civil, asumiendo “la responsabilidad de

conformar el orden social en el sentido de promover la progresiva igualdad de

todas las clases sociales y de asegurar a todos los ciudadanos el acceso a un

cierto nivel de bienestar económico, el disfrute de los bienes culturales y una

28 Cossío D., José Ramón. El Estado de Derecho, conceptos, funciones y límites. p. 11 (separata).

29 Rubio Llorente, Francisco. La Forma del Poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios

Constitucionales. Madrid, 1993. p. 27.

17

cobertura de sus riesgos vitales” (30)(31). En otras palabras, es un Estado aún

de corte liberal, pero que interviene en la vida social a través del

reconocimiento de derechos sociales, económicos y culturales, además de

ofrecer prestaciones concretas, consagrándose positivamente en la

Constitución mexicana de 1917 y en la alemana de Weimar de 1919.

Como lo advierte Aragón Reyes, esta cláusula del Estado social no afecta la

estructura del Estado liberal sino a sus fines, encomendándole nuevas tareas

que complementan las antiguas responsabilidades de seguridad exterior, orden

público y administración de justicia, entre otras (32). No se trata, pues, de un

Estado de corte colectivista, antiliberal o paternalista, porque lejos de asfixiar la

iniciativa privada y el pluralismo social libre y competitivo, busca establecer una

gestión del Estado de corte coordinador y planificador en la que se adopte,

promueva, integre y concilie políticas de bienestar con participación de la

sociedad y con plena aplicación del principio de subsidiariedad (33),

quedando sobreentendido que nos encontramos ante un modelo respetuoso

tanto de las libertades personales o individuales como de las libertades

sociales existentes, consagradas y necesarias para una sana convivencia

social. En palabras de Radbruch, su idea fundamental no es la igualdad entre

las personas, sino la nivelación de las desigualdades existentes entre ellas

(34)(35).

30 Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Vol. I. 3era. Edición. Editorial Central

de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid, 2000. p. 108.

31 “El tiempo había demostrado que el solo cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la protección

del Estado podría resultar en paradojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias económicas y sociales entre sus componentes que no hacen sino acentuarse en un régimen puramente negativo de organización política, es decir, en un régimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad, libertad, etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran insuficientes.

Si el Estado se limitaba a contemplar impasible cómo las diferencias sociales se acentuaban de hecho, sin tomar ninguna acción para ayudar a los más necesitados a progresar parejamente con los demás, estaría contribuyendo tácitamente a una verdadera negación de los derechos que postula para los individuos. De nada serviría reconocer a “todos” los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de trabajo, o de enseñar y aprender, si las condiciones socioeconómicas imperantes (miseria, enfermedades, accidentes, ignorancia, vejez) excluyeran permanentemente a algunos individuos de toda oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y enseñar”.

Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. T. I. Parte General. Ara Editores – Fundación de Derecho Administrativo. Lima, 2003. pp. III-22 – III-23.

32 Aragón Reyes, Manuel. Estado y Democracia. En: García de Enterría, Eduardo y Clavero Arévalo, Manuel

(directores). El Derecho Público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. pp. 31-45 (p. 40).

33 Bidart Campos, Germán J. Teoría General de los Derechos Humanos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1991.

p. 208.

34 A partir del Estado de bienestar, “la idea central en que el Derecho (…) se inspira no es la idea de la igualdad de

las personas, sino la de la nivelación de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad deja de ser, así, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico”.

Radbruch, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. México, 1952. p. 162.

18

Así las cosas, el Estado Social de Derecho supone superar el individualismo, el

apoliticismo y el abstencionismo o neutralidad del Estado Liberal primigenio,

incrementando algunas funciones estatales generales de suma importancia

para la convivencia moderna y para la consecución de lo que Friedmann

llamara “el ideal democrático de justicia”, tales como: a) función de protector de

los derechos; b) función de dispensador de servicios sociales; c) función de

administrador industrial, o director y coordinador de actividades comerciales e

industriales; d) función de contralor económico, a fin de adjudicar y distribuir

recursos; y e) función arbitral (36); siendo algunas de sus concreciones

prácticas la asistencia sanitaria, las prestaciones de salud, la educación

pública, el trabajo y la vivienda dignos, la indemnización por desocupación, el

subsidio familiar, el acceso práctico y real a los recursos culturales (bibliotecas,

museos, etc.), la asistencia al discapacitado y al adulto mayor, la defensa del

ambiente natural, entre otros.

Una segunda fase del Estado Social, está dada por lo que se convino en llamar

Estado Asistencial, Estado de Providencia, Estado de Bienestar o Estado

de la procura existencial –que la doctrina alemana denomina

“Daseinvorsorge” y cuya formulación es obra de Forsthoff hacia 1938 (37),

aunque se implementó desde la época de Bismarck-.

35 Al respecto, Gonzales Ojeda señala: “El Estado Social de Derecho no niega estos valores, sino que pretende

hacerlos más efectivos confiriéndoles una base y un contenido material, partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro. Así, no hay posibilidad de actualizar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañadas de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real”.

En líneas posteriores, agrega: “El Estado Social, alternativa del Estado Liberal, asume los fundamentos de éste, pero además tiene funciones de carácter social, buscando que los principios que sustenta y justifican al Estado tenga una base y un contenido material; parte del supuesto de que el individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca, de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro. Ello supone que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio, y que la propiedad individual se utilice en función social; la seguridad e igualdad jurídicas, ahora, requerirán de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. El sustento moral de este Estado es la justicia distributiva, tal como lo sostiene García Pelayo, al señalar que distribuye bienes jurídicos de contenido material”.

Gonzales Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociación Civil Derecho y Sociedad. Año XV, Nº 23. Lima, 2004. pp. 144-159 (pp. 148-149 y 151-152)

36 Friedmann, W.G. El derecho en una sociedad en transformación. Fondo de Cultura Económica. México, 1966. pp.

501 y ss.

37 Este pensador elaboró su planteamiento a partir de la llamada situación de “menesterosidad social” en la que

se encuentra todo aquél que tiene que procurarse los abastecimientos vitales deseados, necesarios o excedentes no por medio de la utilización de sus cosas propias, sino por medio de la apropiación. La procura existencial consiste en aquellos dispositivos que son adoptados para la satisfacción de las menesterosidades de apropiación en base a la solidaridad del grupo social, constituyendo una responsabilidad existencial de carácter eminentemente público a cargo del Estado y sus conductores la satisfacción de dichas menesterosidades a través de una regulación justa y socialmente adecuada de las oportunidades de apropiación

19

Respecto al sustento ideológico de esta modalidad del Estado de Justicia,

Rosanvallon ha destacado que se trata de “una extensión y prolongación del

estado-protector” clásico que no necesariamente se identifica con el

constitucionalismo (38) y que busca superar la contradicción entre el rol

reducido o secundario concedido al Estado y las necesidades de una sociedad

en expansión; concretándose su consagración práctica con el New Deal

norteamericano posterior al crack de 1929 y a través de las políticas

implementadas por la mayoría de países europeos luego de la Segunda Guerra

Mundial.

En opinión de García Pelayo, este modelo de Estado ya no es de corte liberal

con prácticas aisladas de prestaciones y derechos sociales, sino implica un

cambio cualitativo en el que el Estado intenta influir en todo el orden social

global para “llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las

posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo” (39),

siendo clara la idea del notable ensanchamiento que experimentó la actividad

estatal a expensas de sectores y actividades antes reservados exclusivamente

a la iniciativa de los particulares (40), como expresión última del progresivo

proceso de publificación de actividades que supuso la asunción formal por

parte de la Administración Pública de distintas actividades antes en manos

privadas. Como lo destaca Parejo Alfonso, citando al alemán Achterber,

mientras el Estado “social” –a secas- busca minimizar el malestar del individuo

y la sociedad procurando evitar el descenso de las cotas de bienestar

(relación adecuada de salarios y precios; regulación de la demanda, producción y consumo; aportación de prestaciones; entre otros). En tal sentido, el Estado debe proporcionar, sino a todos, a una mayoría, el mayor grado de bienestar posible respecto a aquellas necesidades que el individuo no pueda proporcionarse por sí mismo (ver: Forsthoff, Ernst. Sociedad industrial y Administración Pública. Madrid, 1967).

38 Históricamente, este modelo nació cuando Bismarck y el Emperador decidieron que el Estado alemán

asumiera un papel predominante con el propósito de compensar la represión de que eran objeto los socialdemócratas alemanes. Cfr. Pereira Menaut, Antonio Carlos. En defensa de la Constitución. Universidad de Piura. Piura, 1997. p. 473.

39 García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid, 1977. p. 28.

40 Barra, Rodolfo Carlos. Principios de Derecho Administrativo. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires,

1980. p. 219.

20

alcanzadas, el Estado “de bienestar” busca aumentar, por medio de medidas

estatales, el bienestar del individuo y la sociedad (41).

Con estas precisiones, la actual concepción del llamado Estado Social de

Derecho, como contraposición al Estado neutral o indiferente que únicamente

se limita a observar la lucha entre los hombres por la supervivencia, supone un

modelo estatal que asume la responsabilidad de crear y promover las

condiciones que permitan a los hombres competir en igualdad de condiciones

para lograr tal fin, adoptando para ello políticas menos indiferentes y de

intervención que –cuidando de no anular el respeto a la libertad, la igualdad

ante la ley y la iniciativa privada- se oriente a promover un ambiente de

progreso general en el que todos se vean comprometidos.

En este contexto, debe quedar absolutamente claro que “social” no significa

populismo, ni “bienestar” supone beneficencia, en tanto que procuran

establecer un conjunto de condiciones que favorezcan la dinámica social en su

totalidad sin que se altere la responsabilidad que en el desarrollo le

corresponde a cada individuo y su esfuerzo personal; por lo que coincidimos

con Quispe Correa cuando afirma: “no aprobamos al Estado paternalista, ni al

Estado tutor. Sí al Estado creador de oportunidades” (42) gracias a inversiones

estratégicas en educación y salud, a través de políticas económicas que

generan empleo.

Entre las principales características del Estado Social de Derecho, se pueden

mencionar:

Supuestos económicos:

La incorporación de normas constitucionales sobre el rol del Estado con

el fenómeno económico de la convivencia y el respeto de los derechos y

libertades fundamentales, consagrándose así diversos mecanismos de

41 Parejo Alfonso, Luciano. La Administración. Función Pública. En: García de Enterría, Eduardo y Clavero Arévalo,

Manuel (directores). El Derecho Público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. pp. 289-303 (p. 290).

42 Quispe Correa, Alfredo. Apuntes sobre la Constitución y el Estado. Gráfica Horizonte S.A. Lima, 1998. p. 139.

21

corrección de desigualdades (tales como las prestaciones asistenciales y

de carácter previsional, sólo por mencionar un ejemplo) que son típicos

del modelo de Estado Neoliberal y la consagración de diversas técnicas

de solidaridad social, valor que deja de ser una obligación meramente

moral o ética para convertirse en un deber jurídico de alcances

concretos y vinculantes.

Se propugna la función de intervención del Estado en la dinámica

económica y social, pero siempre dentro de la exigencia de respeto a la

libertad y la iniciativa privadas, criterios que se constituyen así en el

mejor parámetro para evitar la derivación de la función de intervención

en una “intervencionismo” distorsionante y sus expresiones más

comunes (proteccionismo, economía rígida, populismo, planificación

centralizada y otras muestras de que el Estado es el sujeto protagónico

de la vida social y económica del país) (43).

La aludida función de intervención del Estado prioriza la acción de

fomento como el principal mecanismo para articular una sociedad con

igualdad de oportunidades.

Supuestos sociales:

Se procura la plasmación de la justicia social, entendida como la

compenetración de la justicia legal (aquella consagrada a nivel positivo)

y la justicia distributiva (distribución de bienes jurídicos de contenido

material), como forma armoniosa y racional de regular el binomio

sociedad-Estado, por un lado, y el sociedad-Estado, por otro.

La formación de una sociedad con igualdad de oportunidades, en donde

–mediante acciones de fomento e impulso estatal- se tiende a que la

43 Adviértase a estas alturas la diferencia entre “intervencionismo” estatal e “intervención” del Estado en la economía:

mientras el primero supone un estilo distorsionante de manejo de la cosa pública, que puede derivar en manifestaciones patológicas como el populismo, la planificación centralizada, etc.; el segundo supone reservar al Estado –como expresión concreta de su ius imperium que lo autoriza a decidir los aspectos fundamentales de la sociedad- la posibilidad de participar –de manera regulada y limitada- en situaciones excepcionales en la dinámica económica y social a fin de corregir las distorsiones propias del mercado y sus excesos.

22

libertad y los demás derechos reconocidos a favor de personas

individuales y colectivos sociales, se hagan efectivos.

Supuestos políticos:

A través de la nueva dinámica que concibe las relaciones Estado-

Sociedad, se produce una integración entre estos dos actores en aras de

favorecer una convivencia más justa e igualitaria en relación a las

oportunidades de cada quien.

Se reformula el concepto de “libertad”, asumiéndola no sólo desde una

perspectiva formal, sino como una realidad (libertad-potencia) al alcance

del individuo, lo que motivó la consagración a nivel constitucional de los

llamados derechos fundamentales de segunda generación: derechos

económicos, sociales y culturales.

Se generan las condiciones para “democratizar” el Estado, concibiendo a

la democracia como: i. un método de organización política del Estado

(designación de operadores del Estado); y ii. un mecanismo para

conseguir el principio de igualdad en el ámbito social.

Supuestos jurídicos:

El reconocimiento y protección de los derechos económico-sociales, de

índole laboral, asociativo, de salud, de seguridad social, entre otros.

Se consagra la función social de la propiedad, a diferencia del

liberalismo de antaño donde la propiedad carecía de límites legales,

constituyendo casi un derecho absoluto.

La incorporación de un conjunto de normas constitucionales referidas a

la relación y rol del Estado con el fenómeno económico y los derechos y

23

las libertades conexas, que presuponen los valores de justicia social y de

dignidad humana y la finalidad del bien común (44).

Como se puede apreciar, entre Estado de Derecho –sin epíteto alguno- y el

Estado “Social” de Derecho existe una relación de continuidad que corrige y

perfecciona el modelo primigenio de corte liberal que inspira a aquél, por

cuanto no se conforma sólo con la existencia de un ordenamiento jurídico

positivo institucionalizado y respetado, sino que –además- supone la acción

positiva del Estado para promover la superación de las diferencias sociales

naturales, en un esquema conceptual que Treves resume de la siguiente

manera: “la afirmación del Welfare State no implica de por sí una negación del

Rechtsstaat, sino que presupone en cambio su permanencia y hasta su

expansión” (45).

De esta manera, el Estado Social de Derecho incide en la existencia de

condiciones materiales idóneas para alcanzar los presupuestos teleológicos y

axiológicos estaduales a partir de las posibilidades reales y objetivas del

Estado, con lo cual la clásica noción de “fórmula política” que alude a los

parámetros ideológicos que inspiran el edificio constitucional, se enriquece al

incorporar –en forma complementaria a ella- un “modelo social” o “modelo

de sociedad” que establece los objetivos o las metas que la sociedad se

propone alcanzar como derivación del concepto “justicia social”, en forma

organizada. Así, a los clásicos principios que reconocen derechos

fundamentales (que inspiran la Parte Dogmática de la Constitución) y que

organizan el Estado (que inspiran la Parte Orgánica), se añadirán los principios

que garantizan el ejercicio de los derechos fundamentales y que inciden en el

logro del modelo social constitucionalmente consagrado.

4.- EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

44 “… el principio del “Estado social de derecho” orienta los objetivos individuales del Estado o las metas estatales,

que es posible designar de modo un tanto anticuado, como “bien común” (salus publica)”. Häberle, Peter. Constitución como cultura. En: Constitución como cultura (Artículos seleccionados para Colombia).

Instituto de Estudio Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Bogotá, 2002. pp. 41-78 (p. 44).

45 Treves, Giuseppino. El “Estado de Bienestar” en el “Estado de Derecho”. En: DT. XVIII. 1959. p. 7.

24

El Estado democrático de Derecho es aquél donde a las regulaciones y límites

al poder del gobernante que son propias del Estado de Derecho, se incorporan

un conjunto de instituciones y espacios que tienden a resolver los conflictos

sociales sin que se recurra necesariamente al uso de la fuerza o a la acción

política violenta, promoviendo así la persuasión y el consenso como

mecanismos democráticos basados en la regla de la mayoría.

Esta expresión del Estado de Justicia surge por la irrupción de los

denominados “principios democráticos” que consagran el ascenso a un

plano activo de clases sociales o colectivos tradicionalmente marginados de la

posesión de bienes económicos y culturales, así como de la participación en el

poder político, los mismos que forzaron al Estado Liberal a optar por una

solución de compromiso que lo obligó a reducir los antagonismos sociales por

procedimientos reformistas no violentos (46), dentro de una perspectiva

conceptual fundamentalmente procedimental. A partir de ello, el sistema

político se convirtió en lo que Giannini ha llamado un “Stato pluriclasse” no

monopolizado por una única clase social, sino en el que todas ellas tienen

acceso al poder y a los beneficios del progreso económico.

El fundamento del surgimiento de la idea democrática se sustenta en el mismo

argumento que, a su vez, permitió el reconocimiento de los derechos sociales

y, por ende, del Estado Social: la dignidad humana. Como lo destaca Cossío,

siendo la dignidad humana el criterio para determinar el status jurídico-

convivencial del hombre en sociedad, es necesario –y hasta indispensable,

decimos nosotros- que participe y actúe en la definición de las decisiones que

lo van a afectar dentro de la dinámica social, en la medida que nos

encontramos no ante un mero “instrumento” de y al servicio de la sociedad,

sino ante un ente sustantivo que exige para sí una forma de trato respetuosa

de dicha esencia particular (47).

46 Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Vol. I. 3era. Edición. Editorial Central

de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid, 2000. p. 67.

47 Comentando la determinación de la noción “dignidad humana” como la base para la superación de la

disyuntiva ideológica que permitió la introducción de los derechos sociales, Cossío señala: “Tal reformulación tuvo forma jurídica y permitió la síntesis entre las formas liberal y social, pasando a considerarse que las dos venían a expresar una nueva forma de relación entre contenidos que no sólo no eran opuestos, sino que tenían que ser garantizados conjuntamente. Sin embargo, la mera introducción de la dignidad como elemento eje de las relaciones entre dos elementos, planteó un nuevo escalón en la discusión, precisamente aquél que tenía que ver con la

25

La primera concreción histórica del Estado Democrático de Derecho tuvo lugar

en la gesta de la Revolución Americana de 1776 y su posterior plasmación

constitucional en 1787, donde se organizó un modelo republicano cimentado en

la legitimidad política del pueblo y operativizado gracias al modelo de

democracia representativa cuya máxima expresión es el modelo presidencial

que diseñó un régimen de gobierno unipersonal articulado en función de un

individuo cuya designación tenía y tiene hasta la actualidad profundos

basamentos de participación ciudadana, aunque formalmente indirecta.

De esta manera, la democracia se fue consolidando como la principal técnica

de toma de decisiones que preconiza y se caracteriza por el respeto y

aseguramiento del sufragio como instrumento para la institucionalización del

poder y la renovación alternante y periódica de los titulares de los órganos

políticos, siempre dentro de una concepción fundamentalmente procedimental.

Sin embargo, más allá de tal enfoque, se encuentra el aspecto sustantivo de la

democracia, que la entiende como un “sistema de vida” o un “ideal de

convivencia social” que busca articular la comunidad en base a la defensa y

realización de ciertos valores, como la vida, la libertad, la justicia y la

solidaridad, y que Nogueira Alcalá ha tratado de destacar cuando señala que

“el ideal democrático busca realizar el desarrollo humano teniendo en cuenta

los valores y necesidades de la persona y de su vida en relación” (48)(49).

dignidad del hombre. Con la dignidad del hombre en juego, se abrió una nueva etapa: el hombre no podía ser considerado como un instrumento al interior de los órdenes jurídico, sino que su sustantividad debía determinar el contenido de las normas y la comprensión del derecho. Estamos frente a un discurso circular y, por ello, efectivo: la consideración de los hombres debe ser a partir de su dignidad; esta dignidad tiene una naturaleza sustantiva e indisponible para el poder; el poder únicamente puede tener como fundamento a la democracia en cuanto forma que permite la actuación de aquellos sobre los que recaerá ese poder, y la democracia no puede ir más allá de los elementos que le dan sentido, i.e., la dignidad humana”. Cossío D., José Ramón. El Estado de Derecho, conceptos, funciones y límites. p. 12 (separata).

48 Nogueira Alcalá, Humberto. Regímenes políticos contemporáneos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile.

1993.

49 Al respecto, García Toma sostiene: “Se la concibe como la manifestación de una forma de expresión cultural y

forma de organización política, que tiende a un orden sistemático de convivencia simétrica y excluyente de cualquier atisbo de arbitrariedad. Por ende, consagra la actuación de todos y cada uno de los ciudadanos en un espíritu de respeto, tolerancia y participación (…) Ello implica un conjunto interconectado de ideas o valores, instituciones políticas, reglas procedimentales, prácticas de comportamiento comunitario y programas gubernamentales dirigidos a asegurar la libertad, la igualdad, la vocación de solidaridad, la tolerancia y la participación plena y cabal de todos los hombres pertenecientes a un cuerpo político-social en las tareas de decisión, distribución y control de los asuntos vinculados con la existencia y coexistencia genuinamente humana (…)”.

“En puridad, la democracia institucionaliza la prerrogativa y la oportunidad que tienen los seres humanos de “realizar” su libertad, su seguridad y su proyecto de vida personal en el seno de una comunidad”

26

Dentro de esta óptica, el objetivo del Estado Democrático de Derecho sería

permitir el acceso de todos a los derechos y a los mecanismos de participación

política y económica (50), como característica fundamental de un contexto

convivencial que procura la armonización de los diversos intereses existentes

en el seno de la sociedad.

En tal sentido, serán aspectos sustantivos de la democracia como ideal de

convivencia el respeto y aseguramiento de la libertad, la igualdad de trato en la

ley, el pluralismo social y político, la tolerancia política y la participación de la

ciudadanía; todos ellos aspectos absolutamente indispensables para la

articulación de una convivencia social dinámica que coadyuve a optimizar el

respeto del poder político por la dignidad de los ciudadanos y, además, permita

garantizar la transparencia y el control del gobierno por parte de la comunidad

en general.

Siempre dentro de la perspectiva sustantiva, Bobbio señala que existe una

relación íntima entre el Estado Liberal y el Estado Democrático de Derecho a

partir de las reglas preliminares que deben garantizar el desarrollo del sistema

democrático: i. en la línea que va del liberalismo a la democracia, son

necesarias ciertas libertades para el correcto ejercicio del poder democrático; y

ii. en la línea opuesta –o sea, la que va de la democracia al liberalismo- es

indispensable el poder democrático para garantizar la existencia y la

persistencia de las libertades fundamentales (51).

Entre las principales características del calificado Estado Democrático de

Derecho, podemos mencionar:

García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores S.A.C. Lima, 2005. pp. 144 y

145.

50 Orza Linares, Ramón María. Fundamentos de la democracia constitucional: Los valores superiores del

ordenamiento jurídico. Ed. Comares. Granada, 2003. p. 25.

51 Bobbio, Norberto. El Futuro de la Democracia. Fondo de Cultura Económica. México, 1986. p. 15.

27

Los miembros de la comunidad política son reconocidos como seres que

gozan de un status caracterizado por la libertad y la igualdad (52),

aspecto que se constituye así en un parámetro de actuación de los

gobernantes y de la propia sociedad civil respecto de las personas

individuales.

Como resultado de ese particular status, se reconoce la facultad y

derecho de la ciudadanía a intervenir y participar en los asuntos

comunitarios (“cosa común” o “cosa pública”) en igualdad de

condiciones, de donde se desprende la necesidad del pluralismo como

mecanismo de articulación social y política (democracia participativa).

Atendiendo a la pluralidad existente entre los actores sociales y políticos,

se promueve el consenso y la adopción de acuerdos por encima de la

simple imposición de la autoridad, como forma adecuada de arribar a

decisiones fundamentales.

La relación articulada entre gobernantes y gobernados (sociedad civil), a

efectos de diferenciar claramente los ámbitos de competencia y

actuación de cada uno de ellos.

Como se puede colegir de lo hasta aquí afirmado, con la adjetivación

“democrática” el Estado de Derecho incorpora al contenido social analizado en

líneas precedentes, rasgos particulares de un nuevo criterio de legitimación del

régimen político, de sus titulares responsables, del ejercicio del poder, de la

toma de decisión de políticas públicas y de la dinámica socio-política en

general, a partir de una concepción del hombre como ser digno y, por ende,

capaz de autodeterminarse en lo privado, así como de participar activamente

en el manejo de lo público, mediante la selección, fiscalización y control de

aquellos a quienes encarga el manejo de los destinos nacionales. La

trascendencia del aspecto puramente formal, queda evidenciada nuevamente.

52 “La existencia de una comunidad política en donde sus miembros son reconocidos como seres libres e iguales; por

consiguiente, establecen su proyecto de vida dentro de un ámbito de autodeterminación y de oportunidad para ser aquello que se quiere ser”.

García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores S.A.C. Lima, 2005. p. 143.

28

5.- NOCIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

A modo de conjunción de las ideas propuestas, el hoy denominado Estado

Social y Democrático de Derecho puede ser asumido como el principal

promotor y garantizador de una verdadera democracia política, económica y

social que haga efectiva la participación de “los más” en los bienes materiales y

culturales de la colectividad y sirva de freno eficaz a las ambiciones y

apetencias desmedidas e insolidarias de los poderosos y privilegiados, que son

“los menos”; par alo cual se requiere una participación activa y responsable de

los ciudadanos y grupos sociales en la fijación y determinación de las metas y

objetivos a conseguir “para todos”, de acuerdo a una adecuada jerarquía de

valores, a las necesidades a remediar, los medios a utilizar, los recursos

disponibles y el reparto equitativo de los frutos generados por el esfuerzo

colectivo (53).

Este enfoque integral asume al Estado como el organismo rector de la

comunidad, a la Democracia como el modelo ideal de convivencia, y al

Derecho como su mecanismo regulador, en una triada axiológica y práctica,

sustantiva y necesaria para la articulación de una convivencia civilizada y

racional, a la que Silva Cimma identifica como “el paradigma por el que la

Humanidad ha luchado durante milenios en demanda de concreción de la

felicidad de la vida humana que, al fin, tiende a constituir el gran desideratum

que une a los seres humanos, dirigentes y dirigidos, en una causa común por la

que ahora vale la pena luchar para perfeccionarla, modernizarla y, en una

palabra, hacerla eficiente y eficaz en su globalidad” (54).

La concreción histórica de esta cláusula tuvo lugar en el año 1949, en el Art.

20.1 de la Ley Fundamental de Bonn, donde se señaló que la República

Federal Alemana es un “Estado Federal democrático y social”, a partir de lo

53 Gándara Feijóo, Alfonso. La transformación necesaria de la Sociedad y del Estado. Primer Encuentro Venezolano

de Profesores de Derecho Constitucional. Universidad del Zulia, Facultad de Derecho. Maracaibo, 1976.

54 Silva Cimma, Enrique. Estado y Democracia. En: García de Enterría, Eduardo y Clavero Arévalo, Manuel

(directores). El Derecho Público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. pp. 47-57 (p. 47).

29

cual ha sido la constante fórmula constitucional asumida por los Estados

modernos, deseosos de cimentar su convivencia social y su organización

político-jurídica en bases sólidas y respetuosas de la dignidad humana y los

derechos y libertades fundamentales que de ella derivan.

En opinión de García Toma (55), la cláusula del Estado Social y Democrático

de Derecho debe ser observada desde dos dimensiones estrechamente

vinculadas entre sí: un aspecto político y un aspecto económico. En lo político,

comprende: a.1) el respeto y aseguramiento del sufragio como instrumento

para la institucionalización del poder y la renovación alternante y periódica de

los titulares de los órganos políticos; a.2) el respeto y aseguramiento de la

libertad; a.3) el respeto y aseguramiento de la igualdad de trato en la ley; a.4) el

respeto y aseguramiento del pluralismo y la tolerancia política; a.5) el respeto y

aseguramiento de la participación de la ciudadanía. En lo económico, por su

parte, la dinámica social debe presentar las siguientes notas: b.1) la promoción

del bienestar compartido (reparto y goce equitativo de la riqueza material); b.2)

la promoción de la igualdad de oportunidades para la mejor concreción del

proyecto de vida individual; b.3) la promoción de la vida social mediante el

aseguramiento de la red coexistencial de instituciones civiles; b.4) la promoción

de la participación isonómica en la vida económica mediante la libre

concurrencia de las personas en las actividades del mercado (como productor,

comercializador o consumidor); b.5) la promoción de la participación y respeto

por las minorías ciudadanas; b.6) la promoción de la concertación de intereses;

y b. 7) la promoción de formas de comportamiento tendentes a la

personalización y humanización de relaciones de convivencia.

Sin embargo, aunque a primera impresión sería posible advertir una aparente

contradicción entre las nociones de Estado social y Estado democrático de

Derecho derivada de que ambos paradigmas son resultado de sistemas

económicos distintos –el primero como superación del modelo capitalista, y el

segundo como esfuerzo por corregir al socialista-; es importante recordar lo

afirmado por Gonzáles Ojeda cuando señala que la confluencia de ambos

55 García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra Editores S.A.C. Lima, 2005. pp. 150-

152.

30

modelos, procura armonizar los principios y derechos que definen y sustentan

la estructura social, económica y política con los principios democráticos de la

participación popular o la participación de los titulares del poder político, esto

es, el pueblo, en el propósito de articular y consolidar una democracia real y

plena que no sólo comprenda la dimensión política, sino también las esferas

social y económica de la sociedad (56).

Como se puede apreciar, esta cláusula –consagrada en el Art. 43 de la

Constitución peruana de 1993 (57)- supone el esfuerzo por armonizar la

preocupación social que justifica la intervención del Estado en el desarrollo

tanto social como económico, superando el abstencionismo liberal primigenio

(adjetivo no jurídico “Social”) y con el empoderamiento ciudadano y la

participación en la dinámica estatal moderna a fin de dotarla de legitimidad

(adjetivo no jurídico “Democrático”). El hilo conductor integrador de ambos

planteamientos será la noción de dignidad humana, que es su fundamento –

según lo señalado en líneas precedentes- pero también su finalidad, en la

medida que el Estado, en tanto “social” y “democrático”, la habrá de promover

mejor si se articula por los rasgos propios de ambas categorías.

Advertidos los principales aspectos definitorios de las modalidades no jurídicas

del Estado de Derecho, es fácil percibir que la conceptualización del Estado de

Justicia en el cual se sustentan aquellas, es mejor acogida dentro de la

perspectiva del Derecho Natural y su planteamiento favorable y promotor de la

libertad y el reconocimiento de derechos fundamentales anteriores al Estado,

en la medida que la recurrencia a la noción “justicia” implica la aceptación de

56 “Es cierto que puede existir una contradicción entre los conceptos de Estado Social de Derecho y Estado

Democrático de Derecho, pues el contenido de ellos proviene de distintos sistemas económicos, el primero del capitalista y el segundo del socialista; sin embargo, el nuevo modelo no significa la convivencia de ambos sistemas, sino la armonización de los principios democráticos, en especial de los de participación del pueblo en la administración del Estado en el Estado Social de Derecho. Es decir, que al Estado Social de Derecho se introducen mecanismos democráticos en la toma de decisiones del poder y se respeta la representación popular, la que debe surgir como expresión de la voluntad del pueblo, y que tendrá en cuenta la votación universal y la participación de los partidos políticos, puesto que de lo que se trata es de armonizar los principios y derechos que definen y sustentan la estructura social, económica y política con los principios democráticos de la participación popular o la participación de los titulares del poder político, esto es, el pueblo. De lo que se trata, finalmente, es que la democracia, dentro del Estado Moderno, sea real y plena”.

Gonzales Ojeda, Magdiel. El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado Peruano. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociación Civil Derecho y Sociedad. Año XV, Nº 23. Lima, 2004. pp. 144-159 (pp. 154-155).

57 El Art. 43 de la Constitución peruana de 1993, señala:

“Art. 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana (…)”. (El subrayado es nuestro).

31

una categoría de análisis trascendente a las disposiciones formales positivas

en las que estuvo engarzada la teoría del Estado de Derecho clásico (58).

Por el contrario, hasta antes del Estado social y democrático de Derecho, el

planteamiento de esta teoría estuvo limitada a la dimensión normativa y

positiva, en un enfoque fundamentalmente formal del control del poder político,

con lo cual se obvió que el Estado –como fenómeno social, político, histórico y

jurídico- comprende aspectos materiales diferentes a lo exclusivamente

normativo, siendo éste perfectamente asumido como su marco de actuación,

pero jamás como el agotamiento de su complejo y dinámico quehacer.

Tal vez sea por esta falta de ligazón entre lo propiamente positivo –dado por el

ordenamiento jurídico constitucional y la voluntariedad que lo crea- con el valor

justicia que debe inspirarlo, que no se ha comprendido adecuadamente el

proceso de surgimiento, consolidación y evolución del Estado y, con ello, la

ruta seguida por la teoría del Estado de Derecho en su complejo y largo

proceso de aparición y consolidación, el mismo que ha transitado por

“extremos” marcadamente distantes y a veces contradictorios entre sí: mientras

en un Estado Legal de Derecho el criterio de juridicidad predominante es la ley,

en un Estado Constitucional de Derecho el parámetro de actuación general son

las normas constitucionales; y mientras en un Estado Social de Derecho las

prestaciones estatales son mayores, en un Estado Liberal de Derecho éstas

serán mínimas por antonomasia (59).

58 “… la creencia en el derecho natural deja un sustrato provechoso para la filosofía política, favorece la libertad y el

desarrollo pleno de la personalidad humana, y postula el reconocimiento de sus derechos fundamentales. Cuando los hombres piensan que por encima del estado existe un orden natural que no se puede conculcar impunemente, suponen a la vez que no cualquier ordenamiento político positivo es apto para la buena vida personal y social. Tal convicción, convertida objetivamente en una vigencia social, sirve para estructurar al estado empírico en forma tal que pueda merecer el rótulo de “estado de justicia”.

Bidart Campos, Germán J. Lecciones Elementales de Política. 5ta. Edición. Ediar. Buenos Aires, 1987. p. 167.

59 Sobre el particular, Del Pozo señala: “Como noción preliminar, señalaremos que la concepción del Estado y

de sus funciones dentro de la sociedad no constituye en sí misma una institución político-jurídica que haya permanecido inmutable a lo largo del tiempo. Por el contrario, esta noción ha sido sumamente permeable a la evolución histórica producida en sociedades determinadas. Dicha evolución, poco pacífica, no ha sido necesariamente internalizada por los operadores del Derecho. Los mismos que, en la práctica, han aplicado o interpretado las normas jurídicas desvinculadas del marco del tipo de Estado en la que éstos desarrollan sus funciones. Pues, al parecer, han considerado la norma jurídica como fin en sí misma –escudándose en unos casos en la literalidad de la norma o en interpretaciones de la misma-, olvidando que las normas tienen una finalidad que las vincula a la totalidad de los valores que la comunidad entiende como deseables. Ello se debe, en primer lugar, a la imposibilidad –ciertamente humana- de adaptarse con rapidez a los cambios. Asimismo, el cambio de estructuras político-jurídicas puede no ser concurrente con las ideas propias de los operadores del derecho; quienes, quiéranlo o no, imprimen su subjetividad en las actuaciones que realizan en nombre del Estado.

32

Lo absolutamente cierto es que la noción de Estado de Derecho está lejos de

ser un concepto cerrado y acabado que tal vez pueda ser reemplazado por otro

ante su insuficiencia para enfrentar los nuevos retos del Estado moderno en el

mundo globalizado. En nuestra opinión, por el contrario, la noción Estado de

Derecho –y sus adjetivos no jurídicos- constituyen un proceso abierto a

posibles y necesarios perfeccionamientos que habrán de redundar en

empoderar más al ciudadano en su dinámica y no siempre fácil relación con el

poder, dotándolo de un marco de actuación que procura ser sustancialmente

estable y seguro, con clara limitación del gobierno, pero sin que ello suponga

dejar de reconocer el importante rol que tiene la autoridad en la concreción de

los valores orden y seguridad, que también son básicos para articular una sana

convivencia social.

Por ello, consideramos que la noción “Estado de Derecho” en un enfoque

integral –tan estrechamente vinculada con las ideas liberales, la democracia y

los derechos humanos, cuyos aspectos centrales recogen las tipologías

“jurídica” de Legal y Constitucional, y “no jurídicas” de Social y Democrático-,

constituye el planteamiento teórico en el que se cimienta la moderna noción de

democracia constitucional, a la que entendemos como la organización

política del Estado que aspira a racionalizar el poder mediante la sumisión de

éste a una Constitución capaz de frenar los excesos y proporcione seguridad a

los hombres, con el fin de resguardar su libertad y sus derechos (60). En dicho

Texto Fundamental se habrán de consagrar los aspectos sustantivos que

definen la convivencia: los ya aludidos modelo político (“fórmula política”) y

modelo social (definido por el “Estado social”), a los que se habrá de añadir el

modelo económico (“Constitución económica”).

Sin embargo, aunque la distinción entre los diversos tipos de Estado pueda parecer un ejercicio teórico, sin relevancia práctica para el ciudadano no entendido en ciencia política ni jurídica; creemos que ésta sirve para dotar de contenidos a las normas del sistema jurídico y ordena la actuación de los operadores del Derecho con la finalidad de alcanzar una finalidad determinada: la concretización del valor justicia. De esta manera, creemos que se puede afirmar que tomando postura dentro de un tipo de Estado determinado, la finalidad del mismo cambiará; así como el sentido en que deberá interpretarse una misma disposición normativa”. Del Pozo, Claudia. Control difuso y procedimiento administrativo. Palestra Editores S.R.L. Lima, 2005. pp. 30-32.

60 Bidart Campos, Germán J. La re-creación del liberalismo. Política y Derecho Constitucional. Ediar. Buenos

Aires, 1982. p. 33.

33

Al ser la Constitución un documento que posee doble naturaleza –jurídica y

política-, es posible sostener que la democracia constitucional bien podría ser

asumida como la forma más evolucionada –en lo formal y en lo sustantivo- de

la teoría del Estado de Derecho en su dimensión no jurídica. Esto, porque

dentro de su dimensión política, siendo la Constitución un pacto articulador de

la convivencia en el que se habrán de consagrar los aspectos colectivos más

sustantivos, importantes y trascendentes de dicha comunidad, queda claro que

a partir de su vigencia efectiva dicha Norma Suprema se convertirá en el

parámetro de evaluación y contraste de toda acción, conducta, omisión o

norma que pretenda implementarse o se implemente.

Así las cosas, mientras la Constitución –como producto o resultado normativo

del proceso y poder constituyentes- y la constitucionalidad –en tanto

adecuación de las normas y conductas con aquella- son el máximo referente

del actual Estado de Derecho en su dimensión estrictamente “jurídica” (Estado

Constitucional de Derecho); la noción de democracia constitucional y los

valores sustantivos que la inspiran y caracterizan, además de los

procedimientos formales que ella supone, vienen a ser el modelo actual de

articulación de las relaciones Estado-Sociedad y Sociedad-Individuo en la

convivencia moderna, subsumiendo en su definición y alcances las

aspiraciones que en su momento propusieron el Estado Social de Derecho y el

Estado Democrático de Derecho como parte del proceso evolutivo del “Estado

de Justicia” al que hemos aludido.

En tal sentido, somos de la opinión que ambas nociones se encuentran

incorporadas en el telos y la razón de ser de la democracia constitucional,

siempre que se conciba a la Constitución como norma jurídica plena, que

consagra las disposiciones jurídico-normativas positivas que regulan la

convivencia social al lado de un conjunto de valores y principios derivados de la

dignidad humana, que conjuntamente con los derechos y las libertades

fundamentales y los otros bienes constitucionalmente protegidos (como el

orden público, la seguridad nacional, entre otros), articulan el conjunto

ordinamental de raigambre constitucional que permite la articulación de un

prius de tutela de la persona humana bastante efectivo y promotor de una

34

dinámica social participativa en la que todo ser humano, además de ser actor,

se convierte en fin principal.

Es a partir de este esquema conceptual, que a nuestro parecer, tanto la justicia

social –idea fundamental del Estado social de Derecho- como la participación

ciudadana y la legitimidad popular –base del Estado democrático de Derecho-,

se encuentran contenidos en los Textos Fundamentales modernos como

valores o aspiraciones sociales de primer orden por el solo hecho de

consagrarse en ellos la fórmula “democrática constitucional”, en la medida que

tales sociedad acepten y asuman los principios (o mandatos de optimización) y

reglas que le son inherentes.

Por ello, y a modo de conclusión, sostenemos que la consagración de la

democracia constitucional como ideal o modelo de convivencia social y política,

implica asumir, de plano, la preocupación por difundir, promover y aplicar los

criterios propios de justicia social en las relaciones intersubjetivas y colectivas

con miras a superar las desigualdades existentes, además de la consagración

de la participación popular como mecanismo importante en la articulación de la

discusión y adopción de las políticas públicas, y su preocupación por dotarlas

de legitimación ciudadana.

6.- ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO EN EL PERÚ SEGÚN LA

CONSTITUCIÓN VIGENTE

Lo anteriormente desarrollado como marco teórico general, debe ser

concretizado para el caso peruano, analizando en forma puntual las

manifestaciones de ambas nociones –“Social” y “Democrática”- del Estado, a

partir del Texto Fundamental de 1993 y su desarrollo jurisprudencial por parte

del Tribunal Constitucional peruano.

El Estado Social de Derecho en la Constitución peruana de 1993

En la Constitución Política de 1993, la noción del Estado Social de Derecho se

consagra en el siguiente articulado:

35

Art. 43 (La República del Perú es social).

Capítulo II del Título I (Arts. 4-29, derechos económicos, sociales y

culturales).

Art. 58 (consagración del modelo de Economía Social de Mercado).

Art. 59 (obligación del Estado de brindar oportunidades de superación a

los sectores que sufren cualquier desigualdad).

Art. 70 (función social de la propiedad).

En dicho articulado, el Texto Fundamental establece a todos los poderes

públicos el deber de actuar positivamente sobre la sociedad a fin de lograr una

igualación progresiva de todas las clases sociales y de mejorar sus condiciones

de vida; para lo cual realizar prestaciones en los campos de la salud,

educación, trabajo y pensiones.

Sin embargo, como lo destaca Aragón Reyes (61), esta cláusula representa un

principio orientador de la actuación del Estado que le exige realizar un

determinado tipo de acción pública orientado, principalmente, a la reducción de

la desigualdad social. Se trata, pues, de una cláusula puramente material y no

estructural, ya que no implica exigencias organizativas, sino el mero

cumplimiento de fines.

Comentando la realidad económica peruana, Kresalja Rosselló sostiene que la

calificación del Estado como social “conlleva una concepción de las relaciones

individuo-sociedad-Estado (…) que en síntesis significa legitimar una

intervención más acentuada de los poderes públicos en lo social y económico.

Se trata, evidentemente, de una posición contraria a la de un Estado

abstencionista o exclusivamente regulador en el ámbito económico, pues aquel

61 “La cláusula “social”, añadida a ese Estado, no afecta a la estructura de éste sino a sus fines. El Estado social no

significa la sustitución de la representación política por la representación corporativa, ni la sustitución de los partidos por los sindicatos. Lo que significa es la asunción por el Estado de nuevas tareas que no vienen tampoco a sustituir a las antiguas (seguridad exterior, orden público, administración de justicia, etc.), sino a complementarlas. Y estas nuevas tareas son las relativas a procurar una mayor igualdad social y, por ello, a proteger a los sectores sociales menos favorecidos (…) El Estado social, en suma, no significa un modo específico de “ser” del Estado, sino una manera de “actuar” por parte del poder público”.

Aragón Reyes, Manuel. Estado y Democracia. En: García de Enterría, Eduardo y Clavero Arévalo, Manuel (directores). El Derecho Público de finales de siglo. Una perspectiva iberoamericana. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. pp. 31-45 (p. 40).

36

se encuentra obligado a promover las condiciones para que la libertad y la

igualdad sean reales, tangibles y lleguen a todos los ciudadanos, en una tarea

permanente a pesar de su inalcanzable –aunque deseada- concreción” (62).

En nuestra opinión, esta importante cláusula constitucional, involucra los

siguientes aspectos:

La obligación estatal de realizar prestaciones concretas.- como

superación del Estado Liberal de Derecho y su abstencionismo

inherente, el modelo de Estado Social de Derecho implica la obligación

del Estado de realizar prestaciones concretas orientadas a superar o

corregir, según se prefiera, las desigualdades a que se encuentran

expuestos diversos grupos vulnerables en la sociedad; teniendo como

ejemplos de tal obligación la asistencia sanitaria, las prestaciones de

salud, la educación pública, el trabajo y la vivienda dignos, la

indemnización por desocupación, el subsidio familiar, el acceso prático y

real a los recursos culturales (bibliotecas, museos, etc.), la asistencia al

discapacitado y al adulto mayor, la defensa del ambiente natural, entre

otros.

El condicionamiento del poder y/o de la actividad normativa.- la

potestad normativa de los diversos niveles gubernativos debe procurar

los objetivos de libertad real e igualdad efectiva en que el Estado social

consiste, suponiendo dos tipos de condicionamiento: la positiva –según

la cual la potestad normativa no es un poder libre e incondicionado, sino

sujeto a esta cláusula-, y la negativa –que supone posibilidad de

determinar la inconstitucionalidad de las normas que se aparten del

contenido de esa cláusula-. Sin embargo, también este condicionamiento

se efectiviza al momento de la interpretación de las normas, lo que

implica que el ordenamiento jurídico se interprete y aplique de

conformidad con ésta cláusula. En este aspecto fácil es advertir la

consagración del principio de comprensión o referencia social a los

62 Kresalja Rosselló, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado. En:

AA.VV. Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2004. pp. 473-576 (p. 517).

37

derechos fundamentales y libertades públicas, conforme al cual se

rechaza la concepción liberal de los derechos fundamentales y las

libertades públicas que, por antonomasia, las desconecta de toda

posición real.

El Principio de eficacia aplicativa de las normas jurídicas.- De

conformidad con este principio, si la Constitución consagra una cláusula

del Estado social conforme a la cual los poderes públicos son

responsables de realizar su actividad corrigiendo las desigualdades

sociales existentes y buscando optimizar las condiciones de vida de los

ciudadanos, es lógico que la procura de tales metas les exige actuar con

eficacia y eficiencia en el logro de tal propósito. De esta manera,

persigue dos cosas fundamentales: i) ser una pauta determinante de la

organización y actuación de los poderes públicos, en el sentido de que

cada organización debe estructurarse de modo racional y adecuado a

los objetivos que debe cumplir, debiendo además atribuírsele los medios

y potestades necesarias para ello; y ii) constituir un imperativo de óptimo

funcionamiento del conjunto de los poderes públicos (Administración

Pública), entendida como un todo orgánico.

Consagración de una Constitución económica.- en algunos Textos

Fundamentales, la cláusula social implica la consagración de los

principios generales del régimen económico, incluyendo la promoción de

algunos sectores concretos (en empleo, salud, educación, seguridad,

servicios públicos e infraestructura) y la obligación estatal de superar las

desigualdades que caracterizan a algunos grupos vulnerables.

En el caso peruano, en el Título III de la Constitución Política de 1993

(Arts. 58-89), se constitucionaliza un régimen económico que asume el

modelo de Economía Social de Mercado, cuyos cimientos se encuentran

fundamentalmente consagrados en los Arts. 58 y 59: en el primero, se

establece la consagración de la iniciativa privada como el principal motor

de la economía y la economía social de mercado como su marco de

actuación y el del Estado en su rol de promotor y orientados; mientras

que en el segundo se consagra el rol el Estado como estimulador de la

38

creación de la riqueza y garante de las libertades de trabajo, empresa,

comercio e industria, y se consagra como su obligación la de brindar

oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier

desigualdad.

Debemos señalar, sin embargo, que este extremo de la cláusula social

del Estado peruano es el que más modificaciones ha experimentado si

se contrastan los Textos Fundamentales de 1979 y 1993. Así, en el

Documento Magno de 1993:

No se garantiza el derecho a la seguridad social (Art. 12 de la

Constitución de 1979).

No se consagra la cobertura a los riesgos por maternidad,

invalidez, desempleo, accidentes, vejez, muerte, viudez y

orfandad (Art. 12 de la Constitución de 1979).

Se elimina el contenido socio-económico del trabajo como

institución (Art. 42 de la Constitución de 1979).

El Estado elude la responsabilidad de promover condiciones

económicas y sociales que eliminen la pobreza (Art. 42 de la

Constitución de 1979).

No se consagra la estabilidad laboral absoluta (Art. 48 de la

Constitución de 1979).

Sobre esta importante cláusula definitoria del Estado peruano, el Tribunal

Constitucional ha señalado:

• “Actualmente, la noción de Estado social y democrático de derecho

concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de

posibilidades que tornan digna la vida y, en esas circunstancias, se

impone principalmente a los poderes públicos la promoción de esas

condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como

un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo

que guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden

la realización de la justicia que avala los principios de dignidad humana y

39

solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad con el que se

identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado

está comprometido a invertir los recursos indispensables para desarrollar

las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social de

garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad

privada” (STC N° 2945-2003-AA/TC del 20.04.2004, f. 26).

• “Partiendo de la máxima kantiana, la dignidad de la persona supone el

respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar

presente en todos los planes de acción social del Estado suministrando

una base constitucional a sus políticas, pues en el Estado social el

respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una mejor calidad

de vida de las personas” (STC N° 2016-2004-AA/TC del 05.10.2004, f.

16).

• “En la sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC

(fundamentos 10 a 13), este Colegiado tuvo la oportunidad de precisar

que el modelo de Estado configurado por la Constitución de 1993

presenta las características básicas de un Estado social y democrático

de derecho, deducible, principalmente, de una lectura integral de los

Arts. 3 y 43 y de diversos dispositivos reconocidos a lo largo de su

contenido, en los que se deja claramente establecido el objetivo social

que subyace a todo comportamiento de los agentes políticos y

económicos que lo integran. El prototipo de este modelo significa, en

buena cuenta, una superación del clásico dar paso a una visión mucho

más integrada en la que, junto con la libertad y sus garantías, aparecen

y se fomentan con igual intensidad otros valores como la igualdad y la

solidaridad.

El Estado social y democrático de derecho, en otras palabras, no niega los

valores del Estado liberal, los comparte y los hace suyos, pero, a su vez, los

redimensiona en el entendido de que el ser humano no solo requiere contar

con una serie de seguridades y protecciones alrededor de sus clásicos

derechos de tipo individual y político, sino también satisfacer diversas

40

necesidades derivadas en lo fundamental de la posición o status económicos

social que ocupa. En dicho contexto, se trata evidentemente de que el Estado

fomente condiciones alrededor de otros tipo de derechos, como los sociales,

los económicos y los culturales, atributos que, a diferencia de los tradicionales

ya mencionados, no se caracterizan por una posición negativa o

abstencionista, sino por una posición dinámica y promotora por parte del poder.

La lógica principalista que justifica este cambio de visión tiene su sustento en la

dignidad como valor superior del ordenamiento (Art. 1 de la Constitución), que,

a la par que fundamente el contenido de cada derecho fundamental, impone al

Estado diversas obligaciones, tanto de protección como de promoción” (STC N°

1956-2004-AA/TC del 05.10.2004, f. 4).

El Estado Democrático de Derecho en la Constitución peruana de 1993

Aunque para muchos, la consagración del Estado Democrático podría ser

hasta redundante en una Constitución, su incorporación tiene la importante

finalidad política de presentar al Estado –generalmente latinoamericano- como

democrático ante la comunidad internacional (63).

En la Constitución Política de 1993, la noción del Estado Social de Derecho se

consagra en el siguiente articulado:

Art. 3 (Cláusula de derecho innominados).

Art. 43 (La República del Perú es democrática).

Art. 31 (mecanismos de democracia directa).

Art. 35 (instituciones políticas).

Arts. 2 inc. 17 y 30-35 (derechos políticos).

Art. 2.4 (derecho a las libertades de información y opinión).

Art. 2.5 (derecho de acceso a la información pública).

Art. 2.13 (derecho de asociación).

Art. 2.13 (derecho de reunión).

63 Hakansson Nieto, Carlos. La forma de gobierno en la Constitución peruana. Universidad de Piura. Piura,

2001. p. 197.

41

La noción de Estado Democrático tiene, en nuestra opinión, dos ideas

centrales: i.) la consagración de una determinada forma de convivencia social

como finalidad y aspiración (democracia como ideal de convivencia), y ii.) el

reconocimiento del pueblo como fuente del poder político (democracia como

procedimiento).

Como ideal de convivencia, la democracia supone un estilo de vida comunitaria

basado en el respeto a la dignidad de la persona humana, el reconocimiento a

la autonomía privada y el reconocimiento –a nivel social- de las diferencias de

pareceres e intereses, dando origen a la noción de pluralismo, todas ellas

exigencias de pautas éticas tendentes a la existencia y coexistencia dentro de

la sociedad política y la sociedad civil. Esta noción es asimilable a la

democracia como forma de Estado. Así, el modelo democrático se convierte en

el escenario idóneo para la realización plena de los individuos

(64)(65)(66)(67)(68)(69).

64 Según Rommen, la democracia como sistema de gobierno no significa sólo un conjunto definido de reglas técnicas

de gobierno, sino también aquello que pudiéramos llamar espíritu de la constitución, es decir, ideas morales definidas sobre la dignidad de la persona humana, sobre la santidad de la familia y del hogar, sobre la igualdad de los ciudadanos ante la ley, sobre la protección por igual de su libertad y de sus derechos naturales independientemente de los caracteres políticos, raciales o religiosos.

Rommen, Heinrich. El Estado en el pensamiento católico. Biblioteca de Cuestiones Actuales. Madrid, 1956. p. 548.

65 “(…) la democracia es un proyecto que busca la perfección y que se define como una forma de gobierno que

aspira a la realización de una convivencia social en la que se concreten las aspiraciones de respeto a la soberanía, la autodeterminación, la libertad y la igualdad política y social, entre otras”.

González Pedrero, Enrique. Reflexiones sobre el presidencialismo en América Latina. En: Valadés, Diego y Serna, José María (coordinadores). El gobierno en América Latina ¿Presidencialismo o parlamentarismo? Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2000. pp. 133-138 (p. 134).

66 Para Luder, la democracia –entendida como técnica de nominación de los titulares del poder político, “debe

integrase en una concepción del Estado que adscriba a sus finalidades la de asegurar a sus componentes la libertad y la igualdad”.

Luder, Italo A. El Principio Democrático en la Constitución. Ediciones de Biblioteca Laboremos. La Plata, 1949. p. 37.

67 “(…) el ideal democrático busca realizar el desarrollo humano, teniendo en cuenta los valores y necesidades de la

personas y de su vida en relación”. Nogueira Alcalá, Humberto. La Democracia. En: Regímenes políticos contemporáneos. Editorial Jurídica de Chile.

Santiago de Chile, 1993.

68 En tal sentido, Basterra sostiene que todo sistema democrático implica “vivir con determinadas garantías, tales

como en un estado de derecho, en el que impere el respeto más absoluto por los derechos humanos, la libertad de expresión, el pluralismo políticos, el pluralismo religioso, la autonomía personal y el pluralismo cultural, pilares que constituyen, sin duda, la esencia misma de la democracia”.

Basterra, Marcela I. Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo, minorías y grupos étnicos. En: Bazán, Víctor. Defensa de la Constitución. Galantismo y Controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos. Ediar. Buenos Aires, 2002. pp. 345-361 (p. 345).

69 Comentado la democracia sustantiva, García Toma y García Yzaguirre señalan: “Ello implica un conjunto

interconectado de ideas, valores, instituciones políticas, reglas procedimentales, prácticas de comportamiento comunitario y programas gubernamentales dirigidos a asegurar la libertad, la igualdad, la vocación de solidaridad, la tolerancia y la participación plena y cabal de todos los hombres pertenecientes a un cuerpo político-social en las tareas de decisión, deliberación y control de los asuntos vinculados con la existencia y coexistencia genuinamente humana.

De dicha descripción se desprende que la democracia no se agota en la existencia de reglas y prácticas establecidas para el gobierno del Estado, sino que incluye sustantivamente a una expresión cultural en donde los principios anotados se “viven” como principios, valores y hábitos convivenciales”.

42

En su concepción procedimental, la democracia es entendida como el

procedimiento de legitimación política que permite la adopción de decisiones de

manera civilizada, mediante la recurrencia al pueblo –como sujeto colectivo

titular de la soberanía-, desterrando así cualquier atisbo de imposición o

sectarismo en la dinámica social. En tal esquema conceptual, pues, será el

pueblo quien legitime el origen de los gobernantes, quien participe en forma

directa o indirecta en la adopción de ciertas decisiones, e –inclusive- el

responsable de aprobar el Texto Fundamental de la convivencia.

Como puede advertirse, nos encontramos ante una cláusula estructural y

material a la vez que, por un lado, exige una forma determinada de

organización del Estado y, por otro lado, supone la procura de ciertos valores

considerados fundamentales para la sociedad, tales como la vida, la libertad, la

justicia y la solidaridad, así como ciertas libertades que permitan el

planteamiento de las alternativas a escoger y de las condiciones para hacerlo.

En tal sentido, Basterra sostiene que todo sistema democrático implica “vivir

con determinadas garantías, tales como en un estado de derecho, en el que

impere el respeto más absoluto por los derechos humanos, la libertad de

expresión, el pluralismo políticos, el pluralismo religioso, la autonomía personal

y el pluralismo cultural, pilares que constituyen, sin duda, la esencia misma de

la democracia” (70). De esta manera, a las regulaciones y límites al poder del

gobernante impuestas por la presencia de los Derechos Humanos y

Fundamentales de los ciudadanos y que son propias del Estado de Derecho,

se incorporan un conjunto de instituciones y espacios que tienden a resolver los

conflictos sociales sin que se recurra necesariamente al uso de la fuerza,

promoviendo así la persuasión y el consenso como mecanismos democráticos

basados en la regla de la mayoría (71).

García Toma, Víctor y García Yzaguirre, José V. Democracia. En: Diccionario de Derecho Constitucional. Gaceta

Jurídica S.A. Lima, 2009. p. 106.

70 Basterra, Marcela I. Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo, minorías y grupos étnicos.

En: Bazán, Víctor. Defensa de la Constitución. Galantismo y Controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos. Ediar. Buenos Aires, 2002. pp. 345-361 (p. 345).

71 Bobbio, Norberto. Crisis de la Democracia. Ed. Ariel S.A. Barcelona, 1985. pp. 11-12.

43

Sobre el Estado Democrático de Derecho, el Tribunal Constitucional ha

señalado.

• “Por su parte, el Art. 43 de la Constitución reconoce al Perú como una

República democrática. En el principio democrático residen valores

constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la

costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el hecho de

que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida,

diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos

minoritarios, no puede ser razón válida para desconocer o, peor aún,

menoscabar sus legítimas aspiraciones. Por el contrario, cuando al acto

apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste

pierde su valor de neutralidad, y prevalecen los valores

contramayoritarios de la Constitución, como la igualdad (inc. 2 del Art. 2)

y el pluralismo (inc. 19 del Art. 2, Art. 43 y Art. 60) para recomponer el

equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse” (STC N°

0020-2005-PI/TC y N° 0021-2005-PI/TC del 27.09.2005, f. 100).

• “La democracia se fundamenta pues en la aceptación de que la persona

humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (Art. 1 de la

Constitución), por lo que su participación en la formación de la voluntad

político-estatal, es presupuesto indispensable para garantizar el máximo

respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.

Desde luego, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un

gobierno representativo y del principio de separación de poderes (Art.

43), de mecanismos de democracia directa (Art 31), de instituciones

políticas (Art. 35), del principio de altenancia en el poder y de tolerancia;

así como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculación

directa con la consolidación y estabilidad de una sociedad democrática,

hace de ellos, a su vez, garantías institucionales de ésta. Entre éstos se

encuentran los denominados derechos políticos, enumerados en los

Arts. 2.17 y 30 a 35, los derechos a las libertades de información,

opinión e información (Art. 2.4), de acceso a la información pública (Art.

44

2.5), de asociación (Art. 2.13) y de reunión, previsto en el Art. 2.12 de la

Carta Fundamental” (STC N° 4677-2004-PA/TC del 07.12.2005).

45

CAPITULO II

EL PODER JUDICIAL EN EL PERÚ

1.- HISTORIA DEL PODER JUDICIAL PERUANO

A través de la Historia del Derecho es posible comprender no sólo los logros

que esa disciplina ha puesto al servicio de la sociedad, sino también la

evolución de la sociedad misma.

El sistema de administración de justicia y las leyes mismas son un reflejo del

grado de adelanto y desarrollo democrático que ha logrado un pueblo y que

están reflejado en lo que constituye la meta del derecho: “que la justicia sea

igual para todos los ciudadanos”.

De antemano se puede decir que el problema judicial y su reforma no pasa, en

principio y exclusivamente, por un problema de jurisdicciones entre derecho

positivo y derecho tradicional y consuetudinario, o por un problema de

compatibilidades tal como lo plantean los juristas y especialistas en derecho;

tampoco es un problema estrictamente de eficiencias judiciales y

redimensionamientos de un aparato estatal avocado a la reducción de sus

funciones en favor de la sociedad, y también estructuralmente expuesto a

peligrosas relaciones de autoritarismo y explotación.

La idea de donde se parte para enfocar el Poder Judicial y las condiciones de

reforma hacia la cual debería tender en el contexto histórico del Estado–

Nación, privilegia la opinión de que en toda sociedad en vías de modernización

hay practicas judiciales distintas y dispersas, respaldadas siempre por una

legitimidad de poder construidas en torno a la administración de justicia que es

homogenizada por ese Estado modernizador.

En el Perú curiosamente éste ha sido un proceso inverso ya que las

administraciones de justicia se han ido constituyendo no a partir de la fórmula

homogenizadora de un Estado y sus proyectos de modernización que se

implementaron en las décadas de los setentas y ochentas, sino que se han

46

diversificado y dispersado más a partir de los relativos fracasos de esos

proyectos incidiendo en las reformas de justicia practicadas en esas décadas.

La administración de justicia es parte de un sistema estatal desarticulado de las

necesidades de su sociedad pero no sólo en términos concretos de juridicidad

y administración formal al cual todos cuestionan claramente, sino que éste

poder tampoco está socialmente respaldado por un eficiente marco de

comunicación entre las experiencias de las diversas instancias que imparten

justicia en la sociedad, que le permiten constituir un cuerpo articulado de

legitimidad entre las diferentes instancias de esos espacios.

La reforma del Poder Judicial no es un proceso reciente, único, ni homogéneo.

No es reciente porque se registran antecedentes desde el siglo pasado (72).

No es único porque ha habido propuesta y modelos de reforma desde las más

diversas perspectivas y opciones según las coyunturas políticas en las que se

haya dado: administrativo-jurídico-jurisdiccional, social y político, económico y

doctrinal. Tampoco es homogéneo, al menos en los últimos 25 años, porque ha

habido avances en algunos aspectos como el reconocimiento de la justicia de

paz en el sistema judicial peruano; se han introducido nuevos mecanismos de

resolución de conflictos como el arbitraje y la conciliación para el

descongestionamiento judicial, y ha habido retrocesos flagrantes como la

introducción de la jurisdicción militar en los asuntos civiles y el retiro del

sistema contencioso de algunos fueros internacionales.

Hoy hablamos mucho del Poder Judicial. Hay una gran preocupación sobre el

tema. Y no es para menos porque la institución judicial es indispensable para

tener un país con relaciones justas. Los códigos pueden ser espléndidos, las

investigaciones académicas sobre temas jurídicos pueden ser excelentes, pero

si no hay quien haga cumplir esas reglas y esos principios, todo ello no tiene

ningún valor. De ahí que el desmoronamiento del Poder Judicial equivale a un

desmoronamiento social que puede concluir en el desprestigio del Derecho

72 Gutiérrez Paredes, Ramón. Abusos y Reformas del Poder Judicial en todos sus grados. Lima. Imp. El

Universo. p. 62.

47

como institución valedera (73). A mediados del siglo XIX, José Silva

Santisteban decía que “puede una legislación ser tan rica y completa como

fuera dable: no estando acompañada de una administración de justicia, será

una bella utopía y nada más” (74).

2.- TRATAMIENTO NORMATIVO CONSTITUCIONAL DEL PODER

JUDICIAL EN EL SIGLO XIX

Las Constituciones vigentes a lo largo de nuestra historia resultan un

importante referente respecto del desarrollo histórico que ha tenido el Poder

Judicial. Algunos autores como José Pareja Paz Soldán (75) y Marcial Rubio

Correa (76) desarrollan la historia de dicha Institución conforme a las tantas

constituciones que se han promulgado en el Perú.

En cada una de las Constituciones reconocidas en el Archivo Digital de la

Legislación en el Perú (77), advertimos el marco jurídico con el que ha contado

el sistema de justicia y por ende nuestro Poder Judicial a lo largo de la historia.

La Constitución de 1812

Aunque no exista unanimidad en reconocer a la Constitución Política de la

Monarquía Española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, como

parte del constitucionalismo peruano; lo cierto es que fue un texto de vital

trascendencia para el naciente constitucionalismo latinoamericano que –luego

del proceso independentista- surgiría para dar origen a las nuevas Repúblicas.

En dicho texto fundamental se reconoce que la potestad de aplicar las leyes en

las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales, no

73 De Tragegnies, Fernando. El Poder Judicial Peruano en la Historia..

74 Silva Santisteban, José. Curso de Derecho Constitución. Tercera Edición. Editorial Paris. Pagina 107.

75 Derecho Constitucional Peruano. José Pareja Paz Soldán. 3ra Edición, 1984. Lima-Perú.

76 Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5. Pontificia Universidad Católica del

Perú. Fondo Editorial. Lima, 1999.

77 http://www.congreso.gob.pe/ntley/ConstitucionP.htm

48

pudiendo las Cortes ni el Rey ejercer en ningún caso las funciones judiciales,

avocarse a causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos.

Los tribunales no podrán ejercer otras funciones que las de juzgar y hacer que

se ejecute lo juzgado, no pudiendo suspender la ejecución de las leyes, ni

hacer reglamento alguno para la administración de justicia. La justicia se

administraba en nombre del Rey, y las ejecutorias y provisiones de los

tribunales superiores se encabezarán también en su nombre.

Se estableció que para ser nombrado magistrado o juez se requería haber

nacido en el territorio español, y ser mayor de veinte y cinco (25) años,

debiendo las demás calidades ser determinadas por la ley.

Como parte de la protección a la labor jurisdiccional, se estableció que los

magistrados y jueces no podían ser depuestos de sus destinos, sean

temporales o perpetuos, sino por causa legalmente probada y sentenciada, ni

tampoco podían ser sujeto de suspensión sino por acusación legalmente

intentada. El soborno, el cohecho y la prevaricación de los magistrados y

jueces producen acción popular contra los que los cometan.

Se reconoció la administración de justicia en lo civil, donde el Alcalde de cada

pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por

negocios civiles o por injurias, deberá presentarse a él con este objeto; no

estando permitido entablar pleito alguno sin haber intentado el medio de la

conciliación.

Respecto de la administración de justicia en lo criminal, se consagró que las

leyes establecieran el proceso caracterizado por la brevedad y no tener vicios,

á fin de que los delitos sean prontamente castigados. Señalaba además que

ningún español podrá ser preso, sin que preceda información sumaria del

hecho, por el que merezca según la ley ser castigado con pena corporal, y, así

mismo, un mandamiento del juez por escrito que se le notificará en el acto

mismo de la prisión, con lo cual se consagró la protección de la libertad

personal.

49

La Constitución de 1823

Esta Constitución fue dictada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de

noviembre de 1823 y estableció que la nación peruana es independiente de la

Monarquía Española y de toda dominación extranjera, no pudiendo ser

patrimonio de ninguna persona ni familia. Así las cosas, se estableció que la

soberanía reside esencialmente en la Nación y su ejercicio en los magistrados,

a quienes ha delegado sus poderes.

Conforme lo señala Marcial Rubio Correa, esta Constitución fundó el Poder

Judicial republicano (78) en la Sección Segunda del Capítulo VIII intitulado

“Poder Judiciario”, donde se consagró que dicho poder reside exclusivamente

en los Tribunales de Justicia y Juzgados subalternos en el orden que designen

las leyes, niveles que administraban justicia en nombre de la nación.

El Poder Judicial era independiente, los jueces inamovibles y de por vida si su

conducta no daba motivo para su separación.

Se creó una Suprema Corte de Justicia que residirá en la capital de la

República, compuesta por un Presidente, ocho (08) Vocales y dos (02)

Fiscales. En los Departamentos de Lima, Trujillo, Cusco, Arequipa y demás que

conviniese, se crearon Cortes Superiores de Justicia compuestas de los

Vocales y Fiscales necesarios. En forma complementaria, habría jueces de

derecho con sus juzgados respectivos en todas las Provincias, arreglándose su

número en cada una de ellas, según lo exija la pronta administración de

justicia. No se estableció pauta alguna para los nombramientos judiciales.

En las causas criminales el juzgamiento era público, el hecho conocido y

declarado por jurados, y la ley aplicada por los Jueces, no reconociéndose más

que tres instancias en los juicios.

78 Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5. Pontificia Universidad Católica del

Perú. Fondo Editorial. Lima, 1999.

50

Se estableció que producen acción popular contra los jueces el soborno, la

prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de las formas judiciales,

el procedimiento ilegal contra la libertad personal y la seguridad de domicilio.

Respecto de materia criminal, se señala que dentro de veinticuatro (24) horas

se le hará saber a todo individuo la causa de su arresto, y cualquier omisión en

este punto se declara atentatoria de la libertad individual.

Finalmente se consagró que todas las leyes anteriores al Texto de 1823 que no

se opongan al sistema de la independencia y a los principios en ella

establecidos, quedaban en vigor y con fuerza legal hasta la organización de los

Códigos civil, criminal, militar y de comercio.

La Constitución de 1826

La Constitución de 1826 –llamada la “Constitución vitalicia” de Bolívar- fue

aprobada por el Consejo de Gobierno el 1° de julio de 1826 y sometida a los

Colegios Electorales, que la ratificaron el 30 de noviembre de ese año.

Esta Constitución reconoció cuatro Poderes del Estado: el Poder Electoral, el

Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.

Respecto al Poder Judicial, declaró que los tribunales y juzgados no ejercían

otras funciones que la de aplicar leyes existentes. Los Magistrados y Jueces y

durarían en el ejercicio de sus cargos tanto cuanto durasen sus buenos

servicios, no pudiendo ser suspendidos de sus empleos sino en los casos

determinados por las leyes y previa decisión de la Cámara de Senadores –en

cuanto a los primeros- y de las Cortes del distrito, en cuanto a los segundos,

con previo conocimiento del Gobierno. Toda falta grave de los Magistrados y

Jueces en el desempeño de sus respectivos cargos, produce acción popular, la

cual puede intentarse en todo el término de un año, por órgano del Cuerpo

Electoral.

51

Reconoce a la Corte Suprema de Justicia como la primera magistratura judicial

del Estado, estando compuesta por un Presidente, seis (06) Vocales y un (01)

Fiscal, divididos en las salas convenientes.

En las Provincias se establecieron Partidos judiciales proporcionalmente

iguales, y en cada capital de Partido había Juez de letras con el Juzgado que

las leyes determinen. Las facultades de estos Jueces se reducen a lo

contencioso, y podían conocer sin apelación en los negocios civiles, hasta la

cantidad de doscientos pesos. Así mismo, se consagra la existencia de Jueces

de Paz en cada pueblo para las conciliaciones, estableciéndose la procedencia

de alguna reclamación civil o criminal de injurias, sin este previo requisito,

estando exceptuadas las acciones fiscales que no admiten conciliación.

No se conocían más que tres instancias en los juicios.

Las cámaras podían decretar la suspensión temporal de algunas de las

formalidades constitucionales cuando la seguridad de la República lo exigiera.

La Constitución de 1828

El Texto Fundamental de 1828 –considerado por muchos como “la madre de

nuestras Constituciones”- fue dado por el Congreso General Constituyente el

18 de marzo de 1828.

El ejercicio de la soberanía residía en tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y

Judicial, suprimiéndose al Poder Electoral.

Ratificó la independencia del Poder Judicial, señalando que la justicia es

administrada –en nombre de la República- por los jueces, quienes eran

perpetuos en el cargo, salvo sentencia legal de separación. Estableció que en

cada pueblo habrá Jueces de Paz para las conciliaciones, sin cuyo requisito o

el de haberla intentado, no se admitirá demanda alguna civil o criminal de

injurias, salvo las acciones fiscales y demás que exceptúe la ley. Los juicios

civiles eran públicos, aunque los jueces deliberaban en secreto. Las sentencias

52

eran motivadas y se pronunciaban en audiencia pública, mientras que las

causas criminales se hacían por Jurados, cuya institución era detallada por ley.

Entre tanto, los Jueces conocerán haciendo el juzgamiento público, y

motivando sus sentencias.

Creaba tribunales especiales para el comercio y la minería. Incurría en el error

de establecer jurados para las causas criminales aunque mientras se

organizaban aquéllos, seguirían conociendo de los procesos, los Jueces

permanentes.

No habían más que tres instancias en los juicios, limitándose la tercera a los

casos que designe la ley, siendo el caso que ningún Tribunal o Juez podía

abreviar ni suspender en caso alguno las formas judiciales.

Ninguna persona podía ser apresada sin precedente (información del hecho

por el que merezca pena corporal) y sin mandamiento por escrito del Juez

competente, aunque se permitía el arresto in fraganti de un criminal que,

inmediatamente después de su aprehensión, debía ser conducido ante el Juez.

Eran objeto de acción popular contra los Jueces, el prevaricato, el cohecho, la

abreviación o suspensión de las formas judiciales, el procedimiento ilegal

contra la libertad personal y seguridad de domicilio.

En cuanto a la designación, se estableció el régimen de cooptación o de la

carrera cerrada, aunque se permitía abrirla provisionalmente a los abogados

con determinados años de ejercicio profesional.

La Constitución de 1834

En esta Constitución –dictada por la Convención Nacional el día 10 de Junio de

1834- se reconoce que el Poder Judicial es independiente y se establece que la

duración y permanencia de los Jueces es en razón de su buen

comportamiento, no pudiendo ser destituidos sino por juicio y sentencia legal.

53

Se ratifica la existencia de una Corte Suprema de Justicia con sede en la

capital de la República, mientras que en las capitales de Departamento se

establecían Cortes Superiores, a juicio del Congreso, y en los distritos

judiciales se creaban los Juzgados de Primera Instancia. En forma adicional, se

dispuso que la división del territorio de la República en Distritos Judiciales se

haría por ley.

En cuanto a su conformación, la Corte suprema de Justicia estaba compuesta

de un Vocal por cada uno de los Departamentos que tengan Senadores y

Consejeros de Estado, a los que se añadía un Fiscal. Los departamentos que

no tuvieran individuos con los requisitos solicitados, podían nombrar libremente

a otros de fuera; siendo elegido el Presidente de la Corte Suprema de su seno,

por los Vocales que la integran, para el período de un año.

Se consagró también la existencia de un Consejo Supremo de la Guerra,

compuesto de Vocales y un Fiscal nombrados por el Congreso, quien además

definía la existencia de Tribunales Especiales, el número de sus Vocales y sus

respectivas atribuciones.

En cuanto al desarrollo de los procesos, la publicidad era considerada esencial

pudiendo los Tribunales controvertir los negocios en secreto, pero las

votaciones se hacían en lata voz y a puerta abierta, debiendo –además-

motivarse las sentencias, expresando la ley y, en su defecto, los fundamentos

en que se apoyan.

Se prohibía todo juicio por comisión, estando impedido todo tribunal o Juez de

abreviar o suspender las formas judiciales que designa la ley. De igual modo,

ningún poder ni autoridad podía avocarse a causas pendientes en otro juzgado

ni sustanciarlas, ni hacer revivir procesos concluidos. Los magistrados, jueces y

demás empleados del Poder Judicial, eran responsables de su conducta

conforme a la ley.

Se autorizó la acción popular contra los Magistrados y Jueces, por casos de

soborno, prevaricación, cohecho, abreviación o suspensión de las formas

54

judiciales, así como por procedimiento ilegal que afectara la seguridad personal

y la del domicilio.

Mientras la Carta Fundamental de 1828 hablaba de la inamovilidad de los

miembros del Poder Judicial, la de 1834 se limitaba a declarar que la duración

en el cargo dependía del buen comportamiento de sus miembros, los que no

podían ser separados sino por sentencia legal.

En cuanto a la designación, la Constitución de 1834 conservó la designación de

los vocales de la Corte Suprema por Departamentos, que serían elegidos por el

Congreso de las listas enviadas por los Colegios Electorales. El Fiscal de la

Corte Suprema, en cambio, y esto fue una innovación, sería nombrado por el

Poder Ejecutivo a propuesta, en terna simple, de la propia Corte, siendo igual el

procedimiento para los fiscales de las Cortes Superiores. Para el nombramiento

de los agentes fiscales la respectiva Corte Superior presentaría una terna al

Ejecutivo, el que escogería uno. En lo demás, se mantuvo el sistema de la

Constitución anterior.

El Pacto de Tacna de 1837 (Ley Fundamental de la Confederación Perú-

Boliviana)

En la Ley Fundamental de la Confederación Perú-Boliviana se señaló que el

Poder Judicial General –referido a la Confederación- se ejercería a prevención

en las causas de Almirantazgo, y en las que resulten por contratos con el

Gobierno General, por las Cortes Supremas de las Repúblicas Confederadas, y

en los juicios nacionales contra los funcionarios expresados en el Artículo 23,

por un Tribunal Especial compuesto de tres Magistrados de cada una de las

Cortes Supremas, nombrados por ellas mismas, que serán convocados por el

Senado al lugar donde se hubiere reunido el Congreso. El Senado en este

caso, nombrará el Fiscal que deba promover y fenecer el juicio.

La Constitución de 1839

55

Fue dada por el Congreso General el día 10 de noviembre de 1839 en

Huancayo.

Dicha Carta suprimió el término “inamovilidad” de los miembros del Poder

Judicial, aludiendo tan solo a que se ejerce por los Tribunales y Jueces,

quienes podrán ser destituidos por juicio y sentencia legal, además de

consagrarse la atribución del Ejecutivo para trasladados, suspendidos y aún

removidos.

Los Magistrados de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores eran

designados por el Presidente de la República dentro de las ternas presentadas

por el Consejo de Estado. En el caso de los Jueces de Primera Instancia, el

procedimiento era el mismo, pero las ternas las presentaba la Corte Superior

del distrito Judicial.

Entre las atribuciones de la Corte Suprema figuraban la de conocer los

negocios contenciosos del Cuerpo Diplomático y Consular residente en la

República, las infracciones del Derecho Internacional y los despojos hechos por

el Poder Ejecutivo y otras materias conexas, constituyéndose así una tendencia

embrionaria de reglamentar lo que hoy llamaríamos la jurisdicción contencioso

administrativa. Entre las obligaciones de la Corte Suprema estaba asimismo la

de presentar informes al Congreso, a la apertura de las sesiones de éste, para

la mejor administración de la justicia.

La Constitución de 1839 repitió, en lo esencial, los dispositivos de las Cartas

anteriores sobre el Poder Judicial.

La Constitución de 1856

Esta Constitución fue dada el 13 de octubre de 1856 y promulgada el 19 del

mismo mes.

Señala que la justicia será administrada por los Tribunales y Juzgados, siendo

los miembros del Poder Judicial amovibles, fijando la ley la duración de sus

56

empleos. Establece una Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores,

Juzgados de Primera Instancia en las Provincias, y Juzgados de Paz en todas

las poblaciones. El número de Juzgados de Primera Instancia en las provincias

y el de Juzgados de Paz en las poblaciones, se designará por una ley.

Los Vocales de la Corte Suprema eran nombrados por el Congreso, a

propuesta en terna doble del Poder Ejecutivo; mientras que los de las Cortes

Superiores y los Jueces de Primera Instancia, lo eran por el Ejecutivo a

propuesta en terna doble de las Juntas Departamentales.

Se consagró la publicidad como aspecto esencial de los juicios, pudiendo los

Tribunales discutir en secreto, pero debiendo hacer sus votaciones en alta voz

y a puerta abierta. Las sentencias debían ser motivadas, expresándose la ley o

fundamentos en que se apoyan, y estando prohibido todo juicio por comisión.

Ningún poder ni autoridad podía avocarse a causas pendientes en otros

juzgados, ni sustanciarlas ni hacer revivir procesos fenecidos; generándose

acción popular contra los Magistrados y Jueces en casos de prevaricación,

cohecho, abreviación o suspensión de las formas judiciales o el procedimiento

ilegal contra las garantías individuales.

Para vigilar sobre el cumplimiento de las leyes, se estableció la existencia de

un Fiscal de la Nación en la capital de la República, así como de Fiscales y

Agentes Fiscales en los lugares y con las atribuciones que la ley designe. El

Fiscal de la Nación sería nombrado en la misma forma que los Vocales de la

Suprema, los Fiscales Departamentales como los Vocales de las Superiores y

los Agentes Fiscales como los Jueces de Primera Instancia.

La Constitución de 1860

Esta Constitución del 10 de noviembre de 1860, fue expedida durante el

segundo mandato de Ramón Castilla.

57

Respecto a la regulación del sistema de justicia, mantuvo las características y

el contenido de la Carta anterior, añadiendo que los Vocales y Fiscales de la

Corte Suprema serán nombrados por el Congreso, a propuesta en terna doble

del Poder Ejecutivo; los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán

nombrados por el Ejecutivo a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y

los Jueces de Primera Instancia y Agentes Fiscales, a propuesta en terna doble

de las respectivas Cortes Superiores. Si ocurriese alguna vacante en la Corte

Suprema durante el receso del Congreso, la Comisión Permanente del órgano

legislativo proveerá interinamente la plaza, a propuesta en terna doble del

Poder Ejecutivo.

La Constitución de 1867

Esta Carta fue sancionada por el Congreso Constituyente el 29 de agosto de

1867.

Conforme se advierte del texto constitucional, los Vocales de la Corte Suprema

eran nombrados por el Congreso, para lo cual aquella debe remitirle –en caso

de vacante- una lista de todos los magistrados que tengan quince (15) años de

servicios y de todos los abogados que tengan veinte (20) años de estudio

abierto. Los Vocales de la Corte Superior eran nombrados por el Congreso a

propuesta en terna doble de la Corte Suprema: una de magistrados con diez

(10) años de servicios, y otra de abogados con diez (10) años de estudio

abierto. Los Jueces de Derecho eran nombrados por la corte Suprema a

propuesta de la respectiva Corte Superior; mientras que los de Paz eran

nombrados por la Corte Superior respectiva a propuesta en terna del Juez de

Primera Instancia. Los Representantes no pueden ser propuestos ni elegidos

para ninguna Vocalía.

Asimismo, habrá en la Corte Suprema un Fiscal, en las Cortes Superiores el

número de Fiscales que designe la ley, y Agentes Fiscales en las capitales de

Departamento y en los lugares que determine la ley. Los Fiscales serán

nombrados del mismo modo que los Vocales, y los Agentes Fiscales del mismo

modo que los Jueces.

58

Otra innovación importante en materia judicial era que la ley determinaría la

organización de los Tribunales contencioso–administrativos.

3.- TRATAMIENTO NORMATIVO CONSTITUCIONAL DEL PODER

JUDICIAL EN EL SIGLO XX

La Constitución de 1920

Fue dictada por la Asamblea Nacional de 1919 y promulgada el 18 de Enero de

1920, cuando era Presidente Constitucional de la República, Augusto B.

Leguía.

Sobre el Poder Judicial estableció que los Vocales y Fiscales de la Corte

Suprema serían elegidos por el Congreso entre diez (10) candidatos,

propuestos por el Gobierno de acuerdo con la ley. Los Vocales y Fiscales de

las Cortes Superiores serían nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta en

terna doble de las respectivas Cortes Superiores, de conformidad con la ley.

Los miembros del Poder Judicial no podrán ser nombrados por el Poder

Ejecutivo para desempeñar ningún cargo político, exceptuándose a los

Magistrados de la Corte Suprema que podrán ser nombrados Ministros de

Estado.

Corresponde a la Corte Suprema resolver las competencias que se susciten

entre el Poder Ejecutivo y los Consejos Provinciales en el ejercicio de sus

funciones autónomas. Así mismo, la Corte Suprema ejerce autoridad y

vigilancia sobre todos los Tribunales y Juzgados de la República y funcionarios

judiciales, notariales y del Registro de la Propiedad, tanto en el orden judicial

como en el disciplinario, pudiendo corregir, suspender y destituir a los Vocales,

Jueces y demás funcionarios, conforme a ley.

La carrera judicial será determinada por una ley que fije las condiciones de los

ascensos. Los nombramientos judiciales de Primera y Segunda Instancia serán

59

ratificados por la Corte Suprema cada cinco (05) años, siendo el caso que la no

ratificación de un magistrado por la Corte Suprema, no le priva de su derecho a

los goces adquiridos conforme a la ley.

Al igual que otras Constituciones anteriores, se consagra a la publicidad como

un valor esencial en los juicios, pudiendo los Tribunales discutir en secreto,

pero debiendo realizarse las votaciones en alta voz y públicamente; a lo cual se

añade la exigencia de que las sentencias sean motivadas, expresando en ellas

la ley o los fundamentos en que se apoyan. Así mismo, se prohibió todo juicio

por comisión.

Se consagró también que la justicia militar no podía por ningún motivo,

extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio en el Ejército,

a no ser en caso de guerra nacional.

Sobre la conducta judicial, se estableció como causales de procedencia de

acción popular contra los Magistrados y Jueces, la prevaricación, el cohecho, la

abreviación o suspensión de las formas judiciales, el procedimiento ilegal

contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los procesos

criminales.

La Constitución de 1933

Esta Carta Magna señalaba que el poder de administrar justicia se ejerce por

los tribunales y juzgados, con las garantías y según los procedimientos

establecidos en la Constitución y en las leyes. La ley determinará la

organización y las atribuciones de los tribunales militares y de los demás

tribunales y juzgados especiales que se establezcan por la naturaleza de las

cosas.

La innovación está en que el Estado indemnizará a las víctimas de los errores

judiciales en materia criminal, previo juicio de revisión, en la forma que

determine la ley; manteniéndose la acción popular para denunciar los delitos

contra los deberes de función y cualesquiera otros que cometan los miembros

60

del Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones; así como para denunciar los

delitos contra la ejecución de las resoluciones judiciales, que cometan los

funcionarios del Poder Ejecutivo.

La Constitución de 1979

La Constitución de 1979, aprobada por Asamblea Constituyente de 1978,

contiene la novedad de establecer un preámbulo de donde se desprende que el

estado reconoce la primacía de la persona humana y que todos los hombres,

iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y

superiores al Estado. Así mismo, se señala que la familia es célula básica de la

sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito natural de la educación y la

cultura; que el trabajo es deber y derecho de todos los hombre y representa la

base del bienestar nacional; que la justicia es valor primario de la vida en

comunidad y que el ordenamiento social se cimenta en el bien común y la

solidaridad humana.

Se colige entonces que se intenta promover la creación de una sociedad justa,

libre y culta, sin explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por

razones de sexo, raza, credo o condición social, donde la economía esté al

servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía; con lo cual se

aspira –como convivencia- a articular una sociedad abierta y apta para recibir y

aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica y social

que, por ese entonces, transformaba el mundo.

La Constitución reconoce también un Estado democrático basado en la

voluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice, a través de

instituciones estables y legítimas, la plena vigencia de los derechos humanos,

la independencia y la unidad de la República, la dignidad creadora del trabajo,

la participación de todos en el disfrute de la riqueza, la cancelación del

subdesarrollo y la injusticia, el sometimiento de gobernantes y gobernados a la

Constitución y la ley y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función

Pública, la necesidad de impulsar la integración de los pueblos

latinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo, la

61

fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir la violencia como

medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales, la

personalidad histórica de la Patria, la defensa de su patrimonio cultural y de

asegurar el dominio y la preservación de sus recursos naturales.

En este contexto, desarrolla garantías de la administración de justicia como la

unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional, la independencia en su

ejercicio, la motivación escrita de las resoluciones en todas las instancias, la

obligación de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley,

entre otras. Así mismo, se consagra el control difuso para casos en que se

advierta incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria,

debiendo preferir el Juez la primera.

En cuanto al resguardo financiero-presupuestario, se establece que el

Presupuesto del Poder Judicial no es menor del dos por ciento (2%) del

presupuesto de gastos corrientes para el Gobierno Central; para efecto de lo

cual se establece que la Corte Suprema de Justicia, por intermedio de uno de

sus miembros, tiene derecho de concurrir a las Cámaras Legislativas para

tomar parte sin voto en la discusión de los proyectos de ley que presente y de

la ley de Presupuesto de la República en lo concerniente al Poder Judicial.

Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cualquier acto o

resolución de la administración que causa estado.

Por su parte, el Estado garantiza a los magistrados judiciales: su

independencia (solo están sometidos a la Constitución y la ley), su

permanencia en el servicio hasta los setenta (70) años y la inamovilidad en sus

cargos, mientras observan conducta e idoneidad propias de su función (no

pueden ser ascendidos ni trasladados sin su consentimiento) y una

remuneración que les asegura un nivel de vida digno de su misión y jerarquía.

En cuanto a la selección de los magistrados, se crea el Consejo Nacional de la

Magistratura, para que realice las propuestas para el nombramiento de los

magistrados de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores.

62

Por otro lado, se atribuye al Ministerio Público personería jurídica propia con

independencia, autonomía, organización funciones y prohibiciones,

consagrándolo como un Organismo Constitucional Autónomo (OCA), y –

además- se crea el Tribunal de Garantías Constitucionales como órgano de

control de la Constitución.

La Constitución Política de 1993

Actualmente nos encontramos regidos por los alcances de la Constitución de

1993 que establece principios y derechos de la función jurisdiccional.

Al respecto, Marcial Rubio (79) acota que si bien tenemos el principio de la

función jurisdiccional su unidad, en la realidad es compartida por los siguientes

órganos: el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional (que ejerce jurisdicción en

la acción de inconstitucionalidad y también, como última instancia, en las

acciones de garantía de derechos denegadas en las instancias previas, según

Art. 202 de la Constitución de 1993), el Jurado Nacional de Elecciones (en

materias electorales, de referéndum y otro tipo de consultas populares), el

Consejo Nacional de la Magistratura (en materia de evaluación y ratificación de

jueces, cuyas resoluciones tampoco pueden ser revisadas judicialmente (Art.

142° de la Constitución de 1993) y los Tribunales Militares (en aplicación del

Art. 173° de la Constitución de 1993, debiendo señalarse que si bien es cierto

que la Corte Suprema casa sus resoluciones según el Art. 141, ello sólo ocurre

en casos de imposición de pena de muerte, por lo que tendrán jurisdicción

propia y totalmente autónoma en los demás casos). En tal sentido, debe

señalarse que los principios y derechos consagrados en el Art. 139° resultarían

exigibles en aquellas instituciones antes referidas.

Los cambios más importantes sobre el tema de administración de justicia de la

Constitución de 1979 a la de 1993, son los siguientes:

79 Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 5. Pontificia Universidad Católica

del Perú. Fondo Editorial 1999.Lima Perú. Pág 11

63

Se ha ampliado la pena de muerte, cosa prohibida por la Convención

Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica;

motivo por el cual –para que este dispositivo constitucional sea

aplicable- el Estado peruano tendría que denunciar dicha Convención y

esperar el tiempo indicado en ella para que la denuncia produzca efecto.

En caso contrario, deberá obtener una modificación de sus términos. Si

ninguna de estas dos cosas ocurre, entonces por el propio mandato de

la parte final del artículo 140° de la Constitución, le será imposible aplicar

la pena de muerte a los nuevos casos establecidos.

El Art. 141° de la Constitución de 1993 da a la Corte Suprema la calidad

de órgano de casación de sentencias (salvo casos en los que el trámite

se inicie ante una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema). Es

una fórmula que, siendo bien utilizada, puede permitir que la Corte dirija

verdaderamente la política jurisdiccional del país en vez de ser lo que

hasta ahora: una instancia procesal de resolución de conflictos.

En el Art. 143° de la Constitución de 1993, se diferencia entre los

órganos jurisdiccionales y los órganos de gobierno y administración,

siendo una norma positiva que debe, sin embargo, encontrar su mejor

forma de reglamentación.

El carácter de incompatibilidad de la función jurisdiccional con cualquier

otra actividad pública o privada, excepción hecha de la docencia

universitaria (Art. 146° de la Constitución de 1993).

Aunque no figura en el capítulo referido al Poder Judicial, se resalta que

los jueces de paz provienen de elección popular, y que se podrá

establecer también la elección de los jueces de primera instancia (Art.

152° de la Constitución de 1993).

La autorización dada a las autoridades de las Comunidades Campesinas

y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, para ejercer las

funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad

64

con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos

fundamentales de la persona (Art. 149° de la Constitución de 1993).

4.- EL PODER JUDICIAL EN LA NORMATIVIDAD LEGAL VIGENTE

Dentro del Estado los actos y responsabilidades son regidos por leyes que el

Poder Judicial debe hacer cumplir. La justicia debe estar al servicio del pueblo

por lo que existe un Sistema Judicial, una organización que permite que el

ciudadano pueda acceder a la justicia, según diferentes niveles e instancias

relacionadas con la gravedad de su falta o delito.

En esta concordancia la Ley Orgánica del Poder Judicial en su Sección Primera

traza los principios a lo largo de sus 25 artículos, los que están referidos a la

Potestad exclusiva de administrar justicia, la autonomía e independencia del

Poder Judicial, la estructura del Poder Judicial y define los derechos y deberes

de los magistrados, los justiciables y los auxiliares jurisdiccionales para

asegurar el cumplimiento y pleno respeto de las garantías constitucionales de

la administración de justicia, sobre el carácter vinculante de las decisiones

judiciales, respecto de la dirección e impulso del proceso, en cuanto a la tutela

jurisdiccional y debido proceso, sobre los deberes procesales de las partes, de

la facultad sancionadora del Juez, del principio de Publicidad, del derecho de

análisis y crítica de las decisiones judiciales, sobre la pluralidad de instancia, de

la motivación de resoluciones, de lo contencioso administrativo, de la

supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución, de la

Facultad del justiciable a usar su propio idioma, de la independencia

jurisdiccional del Magistrado, de la especialidad del Magistrado, sobre la

excepción a la especialidad por razón de carga procesal, quejas de hecho,

respecto de la sanción por responsabilidad funcional, iniciativa legislativa de la

Corte Suprema, del carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial, de las

funciones, de gobierno y órganos encargados de administrar justicia.

Finalmente como principios señalan cuales son los órganos encargados de

administrar justicia en nombre del pueblo y los que norman, rigen, controlan y

ejecutan su propia actividad institucional y administrativa.

65

De lo antes mencionado, no atrevemos a decir que varios de dichos principios

son incipientemente cumplidos por las mujeres y hombres que administran

justicia, como prueba de ello no tener jurisprudencia, origina una buena

motivación de las resoluciones; o cuando constatamos que no cuenta con el

presupuesto que establece la Constitución no se puede exigir una calidad o

eficiencia en la administración de justicia. En todo caso asistimos a esta

realidad y en las propuestas del presente trabajo abordaremos algunas

soluciones a los problemas advertidos.

Como se puede desprender de lo desarrollado en este Capítulo, el Poder

Judicial –en tanto institución del Estado- ha evolucionado conforme a los

avances y retrocesos ha tenido el país en su surgimiento a la vida

independiente y en su consolidación republicana; estando caracterizada su

historia –como ahondaremos en el Capítulo siguiente- por una significativa

injerencia del poder político en sus decisiones, sobre todo en cuanto a su

organización y conformación se refiere.

En este contexto, y tomando en cuanto lo señalado en el Capítulo precedente,

podemos colegir que la idea del hoy denominado Estado Social y Democrático

de Derecho resulta una herramienta para alcanzar una verdadera democracia

política, económica y social, que exige una participación activa y responsable

de los ciudadanos y grupos sociales en la fijación y determinación de las metas

y objetivos a conseguir “para todos”, de acuerdo a una adecuada jerarquía de

valores, a las necesidades a remediar, los medios a utilizar, los recursos

disponibles y el reparto equitativo de los frutos generados por el esfuerzo

colectivo (80).

En ese esfuerzo, el Poder Judicial constituye la institución donde recae la

expectativa social que deberá dar respuesta de modo afirmativo, en el sentido

de que sí es posible el gobierno de la Constitución y la Ley, por lo que la

judicatura está llamada en esta hora a legitimarse socialmente y legitimar al

80 Gándara Feijóo, Alfonso. La transformación necesaria de la Sociedad y del Estado. Primer Encuentro Venezolano

de Profesores de Derecho Constitucional. Universidad del Zulia, Facultad de Derecho. Maracaibo, 1976.

66

propio Estado en la lucha por alcanzar sus objetivos. Un Estado Constitucional

de Derecho tiene que ver directamente, en el caso peruano, con las respuestas

que el Poder Judicial y el Ministerio Público realicen para los casos de

investigaciones sobre corrupción etc., lo cual –por cierto- constituye un desafío

particular para nuestro Poder Judicial y a los hombres de derecho en general.

Bien podría decirse, entonces, que la vigencia del Estado Constitucional ha

quedado, como nunca antes, supeditada a lo resuelto a través de las

sentencias (81).

81 Presentación realizada por el Fiscal Superior Titular y Profesor de Derecho Procesal Penal de la UNMSM

Víctor Cubas Villanueva. El Poder Judicial en el Estado Constitucional. Luis López -Guerra. Palestra Editores. Lima. Pg.7-10.

67

CAPITULO III

PROBLEMAS DEL PODER JUDICIAL

1. Introducción

En el “Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia”

elaborado por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la

Administración de Justicia – CERIAJUS, se establecieron como rasgos del

sistema de justicia peruano: miles de expedientes a la espera de resolución;

una Corte Suprema atiborrada de causas e imposibilitada de cumplir con las

funciones políticas que le corresponden a los órganos supremos de justicia en

toda sociedad contemporánea; una excesiva morosidad en el trámite de los

procesos; un elevado nivel de corrupción en todos los niveles del sistema; la

existencia de graves obstáculos para el acceso a la justicia de grandes

sectores sociales; un sistema penitenciario que no sólo incumple con el objetivo

de resocializar al interno sino que ni siquiera está apto para asegurar la tutela

elemental de sus derechos fundamentales; una precariedad cercana al

abandono en materia de infraestructura (insuficiencia de locales adecuados,

obsolescencia de los equipos y sistemas informáticos, o estado crítico y

peligroso del servicio de archivo judicial); una estructura napoleónica de la

organización de gobierno, gestión y control disciplinario; la inexistencia de una

auténtica carrera judicial y también de una política de recursos humanos para

el trabajador del sistema; y una absoluta ausencia de instancias o espacios de

coordinación interinstitucional entre las instituciones que forman parte del

sistema de justicia (el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo Nacional

de la Magistratura, el Tribunal Constitucional, la Academia de la Magistratura,

el Ministerio de Justicia y la Policía Nacional) (82).

A ello, es importante añadir algunas consideraciones externas que dificultan la

labor del Sistema de Justica peruano, tales como la inestabilidad política, la

interferencia política, la presión negativa de los medios de comunicación social,

los insuficientes recursos económico-fiscales, la desconfianza de la población

82 CERIAJUS. Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Lima, 23 de Abril de 2004. p.

23.

68

en los servicios de justicia, el incremento de la criminalidad y aparición de

nuevas modalidades delictivas, entre otros aspectos que dificultan el

cumplimiento del gran deber del Estado de brindar un servicio de

administración de justicia eficiente y confiable.

Si bien es cierto dicho Plan Nacional involucra a diversas instituciones

vinculadas a lo que tímidamente se denomina el Sistema de Justicia, bien

podría ser un punto inicial para abordar la compleja problemática del Poder

Judicial como institución encargada de la administración de justicia en nuestro

país, según el mandato contemplado en nuestra Carta Fundamental y en

función del propósito que inspiró la 28° Política de Estado plasmada en el

Acuerdo Nacional denominada “Plena vigencia de la Constitución y los

Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia Judicial”.

Así, se podrían mencionar como debilidades del Poder Judicial peruano –entre

otras- la mala imagen ante la ciudadanía, la insuficiencia de recursos

económicos, las frecuentes prácticas de corrupción, la ausencia de políticas

adecuadas de recursos humanos, una cultura organizacional débil, elevados

niveles de provisionalidad y suplencia, ausencia de una política de

infraestructura, falta de predictibilidad y baja calidad de los fallos y

resoluciones, incapacidad para administrar la carga procesal y la ausencia de

coordinación entre entidades vinculadas a la labor judicial (83)

Sin embargo, atendiendo al propósito de este trabajo, de los muchos aspectos

problemáticos que pudieran existir, hemos considerado focalizar nuestra

atención en los siguientes aspectos, para –en el Capítulo siguiente- proponer

algunas reformas orientadas a la superación de estos problemas.

2. La autonomía del Poder Judicial y la independencia de los jueces

Uno de los principales problemas que ha enfrentado el Poder Judicial es la

injerencia política, presión de grupos de poder económico, cuestiones que

83 CERIAJUS. Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Lima, 23 de Abril de 2004. p.

82.

69

conllevaba actos de corrupción, por tanto, ello ha traído fracturas estructurales

y funcionales, que no garantizaron, ni garantizan una institución soberana, lo

que trajo como consecuencia que se halle débil frente a los otros poderes del

Estado. Es necesario en este sentido, las reformas legales que ella implique y

configure un Poder Judicial con estructura idónea que le permita afirmar su

autonomía e independiente.

Estos aspectos se tornan graves por tanto su corrección es de primer orden,

para dotar a la sociedad de un instrumento de protección contra los abusos y la

arbitrariedad de los otros poderes. Y es que, cuando el poder político neutraliza

al Poder Judicial, lo que realmente se hace es crear las condiciones para

someterlo a condiciones que no solo violentan el principio de la separación de

las funciones supremas del estado, sino que, además, se incumple todos los

principios y valores de Estado Social y democrático de Derecho.

El doctor Montoya84, sostiene que de persistir tales injerencias, corremos el

riesgo de que en nuestra sociedad se instituya la corrupción en pandemia,

entonces, lo que corresponde para evitar ello es pertinente plantear un sistema

de justicia con mecanismos de control externo, claros y eficientes de

prevención y sanción de la corrupción, de donde es fácil colegir que el Poder

Judicial, en el moderno Estado Social y Democrático de Derecho, es una

exigencia que dicho poder del Estado sea institucionalmente independiente, en

tal propósito es necesario ir dejando de lado complejos ya superados en la

moderna concepción de la cuestión judicial, como aquél relacionado al tema de

la legitimidad del Poder Judicial en un Estado democrático: tradicionalmente se

tiene la idea de que el Poder Judicial es un Poder menor en virtud de un déficit

de legitimación democrática al no tener sus componentes una vinculación

directa con el principio de mayorías. Se menciona que el Poder Judicial no es

nombrado por el pueblo ni responde ante los representantes del pueblo.

84 Montoya, Yván. El Poder Judicial y Estado Democrático de Derecho en el Perú. Editorial Instituto de Defensa

Legal (Primer Concurso de Ensayo “Pensando y Haciendo Perú”). Lima, septiembre 1997. p. 11.

70

En este contexto Montoya85 se pregunta, si el Poder Judicial es un poder del

Estado ¿Cuál es su legitimación democrática? y se responde citando al

profesor Tomas y Valiente quien planteaba la distinción entre legitimidad de

origen, propia de los órganos sometidos a consulta popular por sufragio

universal, y una legitimidad de ejercicio. Esta última es la que,

preponderantemente, corresponde al Poder Judicial, porque es la vigencia de

la ley, de los derechos ciudadanos –raíz y eje del aludido Estado de Derecho-,

lo que garantizan los jueces al hacer justicia en un proceso.

Los Jueces administran justicia por mandado de la voluntad social expresada

en la Constitución vigente, mandato que no solo les otorga el poder necesario

para poder cumplir con las funciones del Poder Judicial, también, esa voluntad

esta legitimando como el único titular de las funciones jurisdiccionales en el

Perú. En tal razón, los Jueces cumplen el mandato constitucional en el marco

del estado social y democrático de derecho; es decir, que en toda actuación de

sus funciones tienes que respetar y garantizar los principios de libertad e

igualdad, especialmente, los derechos fundamentales, siempre en un marco

axiológico.

De esta forma se legitima el Poder judicial, legitimación democrática lo llama

Montoya86, no es una simple formulación abstracta de un autor singular, sino

que está necesariamente vinculada al proceso histórico de autonomización e

independencia de la institución judicial en Europa occidental, en tal sentido, al

ser nuestros modelos judiciales latinoamericanos en gran parte consecuencia

de modelos europeos continentales, dicho proceso es una explicación válida de

esta forma es una explicación válida de esta forma de legitimación del Poder

Judicial (Art. 138 Constitución).

Factor esencial de la independencia del Poder Judicial es respetar y defender

la persona humana y su dignidad tal como lo determina nuestra Norma

fundamental del Estado que en su artículo primero ordena: La defensa de la

persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y

85 Montoya, ivan Ob.Cit.

86 Loc.Cit.

71

el Estado. Disposición en forma clara y precisa, señala que el fin supremo es el

hombre, y el Estado para cumplir los fines dispuesto por la voluntad social.

El Principio de la separación de las función suprema del Estado, en cuanto al

tratamiento de la autonomía del Poder Judicial, implica también el desarrollos

de sus funciones de control entre los órganos políticos del Estado; en

consecuencia, el Poder Judicial debe coadyuvar al cumplimiento de este

principio realizando con firmeza sus funciones de control sobre la

concentración del poder, insistiendo el fiel cumplimiento de los principios de

Supremacía Constitucional.

Esta problemática supone fortalecer al Poder Judicial a fin de que se constituya

el instrumento más importante que la sociedad puede tener, para la protección

de los derechos fundamentales y la arbitrariedad de los otros poderes, porque

además, el poder Judicial se constituye como garantía del desarrollo de la

democracia nacional.

3. El Poder Judicial en el orden ético

Como señala Joaquín Gonzáles, la corrupción responde a una lógica perversa,

radicalmente opuesta a los principios y valores en que se fundamentan los

Estados democráticos de derecho87. Además, la debilidad institucional, que

suele caracterizar a las democracias en proceso de consolidación, constituye al

sostenimiento de una sistema paralelo de corrupción, que deteriora los

patrones de confianza, convivencia y gobernabilidad necesarios para su

existencia. Rose Ackerman señala, en igual sentido, que “La corrupción tiende

a ser tanto injusta como ineficiente y puede socavar las opciones democráticas.

La investigación empírica sugiere la existencia de una correlación negativa

entre desarrollo y los altos niveles de corrupción, cuando se tiene en

consideración otros factores. Los casos estudiados a nivel mundial, indican

87 .Gonzáles, Joaquín.Corrupción y Justicia Democrática. Madrid, Clamores, 2000.

72

que los pagos ilegales pueden desincentivar la inversión privada e incrementar

sustancialmente los costos y disminuir la calidad de las obras públicas”88.

En este esquema, El poder Judicial tendría que estar altamente inmunido de

la cuestión de ética, cuando es una institución llamado para el control de los

actos de corrupción, más aún si es una de las instituciones pilares de primer

orden que debe garantizar el sistema democrático; sin embargo la corrupción

ha hecho colapsar el orden ético del Poder Judicial, adquiriendo dimensiones

sistémicas, convirtiéndose en un problema central y primordial del Poder

Judicial peruano. Dejando evidente su debilidad, ineficiencia y falta ética para

cumplir con cabalidad su rol de control y promoción de una adecuada

administración de justicia.

Es lógico pensar que frente a este flagelo, ha habido intentos de resguardar y

procurar recobrar la ética perdida del juez peruano, a ello abundando la

actuación de los jueces probos, podemos atrevernos y sostener que el

panorama actual no trae buen augurio por no se han registrado avances

porque los resultados de control, si bien registran algunos avances en la parte

organizativa y descentralización, cuando desde el Poder Judicial se han

modificado el Reglamento de Organización de funciones de la Oficina de

control de la Magistratura. Con esta norma y sus modificatorias han

establecido la descentralización del sistema de control, llamándolas ODICMAS,

hoy ODECMAS, ubicados en cada uno de los Distritos Judiciales, entre otros

esfuerzos.

Sin embargo, estos caminos recorridos no ha permitido erradicar el

descontento y desaprobación de la población del Poder Judicial y sigue siendo

la ausencia de ética sigue quebrantando su autonomía, por tanto sigue siendo

un problema que en el mediano plazo debe ser atendido por el Poder Judicial.

88 .ROSE-ACKERMAN, Lima, Proética, 2001, p. 20. Citada por SILES, Abaham.Corrupción en el Poder Judicial

Peruano: marco conceptual. Lineamientos de una porpuesta de participación ciudadana para u control y erradicación. Documento de trabajo, Comisión Andina de Juristas, 2002.P.7.

73

4. El Poder judicial y sus problemas económicos (escasez de

recursos económicos)

La autonomía del Poder Judicial en la función de administrar justicia no puede

ser tal si no tiene a su vez una necesaria e indispensable autonomía

económica. Ello en la medida de que solo se puede ser eficaz y eficiente en el

ejercicio de la función que la Constitución encomienda al Poder Judicial, si éste

cuenta con los recursos suficientes para el cumplimiento de esa función.

Lo anterior significa que la aprobación y ejecución del presupuesto del Poder

Judicial no puede estar sometida a criterios distintos a los que determinan su

propia necesidad presupuestal, en función a los recursos públicos asignados

dentro de la estructura presupuestaria del Estado y a los recursos propios que

pueda obtener el Poder Judicial vía aranceles y otras tasas judiciales, y demás

ingresos que se puedan crear a su favor.

En el presente trabajo de investigación pretendemos formular, sobre la base de

una evaluación de las necesidades y requerimientos del Poder Judicial y una

interpretación sistemática y comparada de los Arts. 77°, 145° y demás

pertinentes de la Constitución de 1993, una propuesta de modificación

constitucional que permita reafirmar la necesaria autonomía económica del

Poder Judicial a fin de asegurar los recursos necesarios para el cumplimiento

de su función.

El Poder Judicial en un Estado Democrático y Social de Derecho requiere no

sólo de plena autonomía en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales (89)

que la Constitución y la ley le encomiendan, sino también de una necesaria

autonomía económica (90) que le permita contar, administrar y gestionar los

recursos financieros suficientes (91) que requiera para asegurar la eficiencia y

eficacia en el desempeño de tales funciones.

89 Artículo 139° -inciso 2- de la Constitución.

90 Artículo 145º de la Constitución y artículo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

91 Como se señala en el informe sobre “Los problemas de la Justicia en el Perú: hacia un enfoque sistémico” de

la CERIAJUS, Pág. 46: “No es sólo un tema de recursos suficientes; también lo es de autonomía en la gestión presupuestal, y en ese aspecto es importante señalar que el sistema no cuenta con la administración autónoma

74

Un Poder Judicial que no cuente con autonomía económica y que vea sometida

la aprobación de los recursos que requiere para el desempeño de sus

funciones jurisdiccionales, a la decisión que respectivamente adopte el poder

político, entendiendo como tales a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no sólo

no será eficiente y eficaz sino tampoco realmente autónomo en el ejercicio de

su función jurisdiccional, en la medida de que –en ese supuesto- se trataría de

un Poder Judicial sometido y sojuzgado que haría inviable la existencia de un

Estado Democrático y Social de Derecho como el que pregona la Constitución.

Si bien la Constitución vigente reconoce expresamente en el inciso 2 del Art.

139 la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional (92), e

implícitamente en el Art. 145 la autonomía económica del Poder Judicial, al

establecer que éste presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y

lo sustenta ante el Congreso; no señala de manera enfática y precisa de que

manera se materializa ésta autonomía económica, en la medida de que –de

acuerdo con los Arts. 77 y 78 de la misma Constitución- es el Congreso quien

aprueba el Presupuesto del Sector Público, dentro del cual se encuentra

comprendido el del Poder Judicial, y es el Ejecutivo quien presenta al Congreso

el proyecto de presupuesto para su revisión y aprobación por el Congreso.

En tal sentido, cuando el Poder Judicial presenta su “proyecto” y en realidad

anteproyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo, conforme al Art. 145 de la

Constitución, a efecto de que éste lo consolide y presente como un cuerpo

orgánico al Congreso, generalmente el Ejecutivo, aduciendo que los recursos

públicos deben ser asignados equitativamente y que la programación y

ejecución del presupuesto responden a criterios de eficiencia de necesidades

sociales básicas y de descentralización (93), no sólo revisa sino también

modifica el proyecto presentado por el Poder Judicial quien de ésta forma

de sus recursos, elemento básico para el autogobierno. Peor aún, en reiteradas oportunidades el Poder Ejecutivo ha echado mano de esos recursos”.

92 Entendida como la independencia de los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional e implícitamente la

autonomía del Poder Judicial en el ejercicio de las funciones que la Constitución y las leyes encomiendan a ese Poder del Estado (“Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de .sus funciones”).

93 Artículo 77º de la Constitución.

75

termina sustentando ante el Congreso un proyecto que en esencia no es suyo,

lo que convierte en lírico el precepto contenido en el Art. 145 de la Constitución.

Por ello, considerando que la potestad de administrar justicia ejercida por el

Poder Judicial en representación del pueblo, constituye una necesidad social

básica que debe además ser descentralizada, resulta necesario incorporar en

nuestro ordenamiento constitucional y legal normas que hagan realmente

efectiva la autonomía económica de ese Poder del Estado, a fin de asegurar

que éste cuente con los recursos financieros que requiera para el ejercicio de

su función jurisdiccional, como ha sugerido la Comisión Especial para la

Reforma de la Administración de Justicia –CERIAJUS- recogiendo lo

establecido al respecto en la legislación comparada y ha recomendado el

Tribunal Constitucional en la STC N° 0004-2004-CC/TC.

Esta modificación normativa debe comprender a nuestro juicio, tanto las etapas

de elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto del Poder Judicial,

estableciendo un rango porcentual del presupuesto general de la República94

que será asignado al Poder Judicial con cargo a fondos del Tesoro Público y al

margen de los recursos propios que obtenga por concepto de aranceles

judiciales, cedulas judiciales, multas y otros.

5. Algunos factores procesales limitantes de la labor del Poder

Judicial

A continuación algunos de los principales problemas vinculados a la dinámica

procesal del Poder Judicial:

a) Falta de uniformidad de la jurisprudencia, lo que motiva a su vez una

falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, al punto que muchas

veces nos encontramos ante casos en donde causas sustentadas en los

mismos hechos son resueltos en forma diversa y hasta absolutamente

distinta y contradictoria por los jueces y tribunales del país.

94 Como establecía la Constitución Política del Perú del año 1979.

76

b) Existencia de una cultura de conflicto en la ciudadanía que eleva de

manera considerable el número de casos que deben ser resueltos en los

órganos jurisdiccionales, aumentando cual si fuera un mal endémico la

considerable carga procesal que arrastran desde hace muchos años los

órganos encargados de administrar justicia en nuestro país. Tal hecho,

pone además de manifiesto la inoperancia de la conciliación extrajudicial

como medio alternativo para la solución de conflictos y la necesidad de

revisar y reforzar éste mecanismo como requisito previo al inicio de

determinados procesos judiciales, que por efecto precisamente de ésta

inoperancia se dilatan innecesariamente cuando al interior de los

mismos debe también tratar de lograrse la conciliación judicial como

parte del sistema procesal actualmente vigente en el proceso civil.

c) Excesiva escrituralidad en el desarrollo de los procesos judiciales que,

además de llenar a los despachos judiciales de ingente cantidad de

papel y rumas de expedientes que muchas veces por la falta de archivos

se encuentran arrimados en los juzgados, dificultan la revisión y análisis

de los procesos, retardan la administración de justicia y no permiten la

inmediatez del Juez en el caso que debe resolver, mucho mas aún

cuando se trata de procesos penales, laborales y de derecho de familia

en los que la inmediación del Juez con las partes en conflicto es

fundamental para una justicia rápida, oportuna y eficaz.

d) Finalmente podemos agregar, a lo antes señalado la tendencia de

importar sistemas procesales extranjeros que, en la mayoría de los

casos, no son coincidentes, ni se adecuan a la realidad pluricultural

peruana.

6. La selección y nombramiento de jueces en el modelo actual

77

A lo largo de la vida republicana del Perú, el nombramiento del juez ha estado

marcado por una designación política, como refiere Gorki Gonzales95. Así

como señala que el profesor García Belaunde96 “recuerda que hacia, 1915, el

magistrado Bernardino León y León, juez de Primera Instancia de la ciudad de

Tarma, se pronunció sobre el grave problema de la intromisión en los

nombramientos judiciales. Con la actitud crítica de quién podría ser

considerado uno de los primeros voceros judiciales en esta materia, León

advierte: “siempre nos preocupó muy seriamente el sistema degradante de

nombramientos por la influencia, por el favor y hasta por recompensa de

acciones vituperables”

Las expresiones del magistrado refieren una realidad que se mantuvo indemne

en la agenda política del siglo XX. Y reflejo inmediato de ello son dos de las

diecinueve propuestas para el plebiscito convocado por el Gobierno Provisional

instaurado por Leguía el 4 de julio de 1919, que daría lugar al “Oncenio””. Lo

recogido textualmente, evidencia que hasta el siglo pasado los nombramientos

judiciales fueron premunidos de intereses políticos de cada uno de los

gobiernos en ejercicio.

No cabe ninguna duda que esta forma de nombramiento de los jueces

evidencia la alta injerencia del Poder Ejecutivo (Poder Político) en el otro Poder

del Estado (Pode Judicial), aspecto que conllevo y comprometió la autonomía

y la independencia de los jueces, soterrando casi a una subordinación y

sometimiento del Poder Judicial al Pode ejecutivo.

Así mismo nuestra historia da cuenta de que ha habido jueces y juristas que

apostado por la abolición de injerencia política en el nombramiento de los

jueces, para muestra, Gorki Gonzales refiere que según “(…) Víctor Andrés

Belaunde, era indispensable quebrar el sistema legal que había favorecido este

ambiente, cuyo referente inmediato provenía de las premisas para la carrera

judicial de la Constitución de 1920 (Belaunde, Víctor Andrés. Ob. cit. Pp. 174 h

95 . Gonzales, Gorki. Los Jueces-Carrera Judicial y cultura Jurídica. Palestra Editores, 2009, p. 245.

(…),la intervención del ejecutivo en los nombramientos judiciales aparece identificada desde fines del siglo XIX, como un instrumento para propiciar lealtades políticas antes de jueces (…).

96 .García Belaúnde, Domingo, “La Reforma del Poder Judicial en el Perú”. Ob. Cit. P. 35.

78

ss.). Para cambiar esto propuso que la carrera se constituyera sobre la base

de las siguientes consideraciones: El Congreso nombraría a los vocales de la

Corte Suprema, lo que en opinión de Belaunde, le daría una mayor

refrendación al nombramiento y de esta manera el presidente no tendría más

injerencia en el tema. Los candidatos a la Suprema vendrían propuestos en dos

ternas, una por la propia Corte Suprema y otra por los colegios de abogados.

En el Primer caso, los vocales propuestos, vendrían en calidad de ascenso y,

para preservar la presencia de representantes de provincias, dos de los

vocales propuestos serían de fuera de la capital. En el segundo caso, la terna

sería conformada por candidatos propuestos por “(…) la corporación que se

organice con el Decano del Colegio de Abogados de Lima, el Decano de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, representantes de las

facultades de derecho de las otras universidades y representantes de los

colegios de abogados de las sedes de cortes superiores”.

“Para el caso de los vocales superiores, estos serían propuestos en una terna

por las cortes superiores respectivas. La otra terna conformada por abogados

de los otros distritos judiciales debería ser hecha por el Consejo Nacional de

Justicia, el cual se integraría por representantes de los colegios de abogados y

por el decano de la facultad de Derecho de otras universidades. La entidad

responsable de elegir sería la Corte Suprema de Justicia”. Propuesta que no

fue acogido, pero ello demuestra que ha habido diversas propuestas para

erradicar la intromisión del política en el nombramiento de los jueces y lo que

se ha venido arrastrando hasta que se ha constituido el actual Consejo

Nacional de la Magistratura.

La creación de este órgano autónomo constitucional, surgida a partir de la

Constitución de 1993, y se le ha asignado como una de sus funciones la de

seleccionar y nombrar a todos los jueces de todo el país, marcaba una nueva

posibilidad y una luz en el camino para los futuros jueces porque su

nombramiento no estaría supeditado a los gobiernos de turno, por tanto se

erradicaría la injerencia política en la institución judicial.

79

A partir de este momento describiremos el procedimiento instaurado por el

Consejo Nacional de la Magistratura para el nombramiento de los jueces del

Poder Judicial debe.

Su procedimiento se rige por reglamento aprobado por el Pleno del Consejo.

El concurso tiene 3 etapas que consiste en un examen escrito, calificación

curricular, evaluación psicológica y psicométrica; siendo la tercera etapa la

entrevista personal que tiene el propósito examinar al aspirante sobre su

vocación de servicio, y su compromiso con Estado Constitucional.

La etapa del examen escrito se realiza en un solo acto y el contenido del

examen es del orden de conocimientos y de casos prácticos. La etapa de la

calificación curricular cumple esencialmente tres aspectos que consisten en la

verificación de los requisitos, su formación profesional, la experiencia en la

magistratura, la docencia universitaria y el ejercicio libre de la abogacía.

La etapa de la entrevista personal se desarrolla ante la presencia del Pleno del

CNM y tiene el carácter público, donde no se vuelve a evaluar al candidato

sobre sus conocimientos, sino tiene el propósito conocer sobre las

competencias, su vocación democrática, su compromiso de servicio y sobre

todo permite confirmar o no la veracidad de su expediente personal; al término

de ella, se produce el acto de votación y si el candidato alcanza la votación

calificada de 5 votos es nombrado.

De lo antes dicho, a pesar de ser una alternativa que podría erradicar la

injerencia política en el nombramiento de los jueces, con mucho lamento

podemos señalar que se presentan nuevos problemas como los hechos

(posibles actos de corrupción) ocurridos hace unos meses que ocasionó la

separación de un Consejero del Consejo Nacional de la Magistratura por falta

grave.

Así como, las convocatorias de concurso Público del Consejo Nacional de la

Magistratura no persuade la postulación de abogados entre otros aspectos que

80

son requeridos para ofrecer un buen servicio de justicia, justa y al alcance para

todos.

Otro aspecto coadyuvante a los problemas ya señalados es la falta o ausencia

de un perfil del juez (por niveles, especialidades, idioma y ubicación geográfica)

que permitiría el nombramiento del juez requerido y adecuado concordante con

la diversidad cultural de nuestro país.

7. La evaluación y ratificación de jueces en el modelo actual

La evaluación y ratificación su origen data de la Constitución de 1993. La

ratificación es un mecanismo de control sobre el desempeño de la actividad

judicial-afirma Gorki Gonzales-, la institución que tiene a su cargo esta función

es el Consejo Nacional de la Magistratura, actividad que se realiza cada siete

años.

El primer problema que enfrenta la ratificación es cuando se confunde la

evaluación del desempeño del juez-previo proceso de evaluación y ratificación-

que concluye con la renovación o no de confianza con el proceso disciplinario

administrativo que controla la conducta en el ejercicio de la función judicial.

Podríamos señalar como otro de los problemas que ha generado y sigue

generando la ratificación de los jueces es el hecho de que aquellos que no son

ratificados no podían regresar a la carrera, hasta que el Tribunal Constitucional

en una sentencia dejando precedente preciso que los jueces no ratificado

podrían volver a postular a un cargo de juez.

Otro aspecto no resuelto es que, existen voces autorizadas en contra que

consideran que el proceso de ratificación vulnera el derecho a la estabilidad en

el cargo, la autonomía e independencia, y que se enfrenta a la carrera judicial y

a la meritocracia. A la par, la falta de motivación de las resoluciones de

ratificación fortaleció las posiciones que proponían la desaparición de la

ratificación pos que consideraban de injusto.

81

Finalmente otra dificultad que enfrento los procesos de evaluación y ratificación

de jueces, es la negativa a entregar información relativa a los procesos, en sus

primeros años de implementación tenía la cultura del secretismo, ello vulneraba

los principios de dignidad de la persona, de interdicción de la arbitrariedad, de

publicidad, que sustentan el ordenamiento jurídico peruano. De la misma

manera, afectan los derechos de los magistrados ratificados y no ratificados a

un debido proceso y al acceso a la información pública, cautelados en la

Constitución y en el ordenamiento interamericano sobre derechos humanos,

del cual el Perú es parte.

8. El control de la función judicial

El control disciplinario a diferencia de la ratificación cumple el propósito de

control sobre el ejercicio de la función jurisdiccional. Para ejercer este control el

Estado a creado un sistema de control disciplinario de los jueces, traducido en

una función compartida entre el Poder Judicial a través de la Oficina de Control

Disciplinario y el Consejero Nacional de la Magistratura.

La OCMA se encarga de aplicar sanción menor a la de destitución a los jueces

superiores, especializados y de paz letrado; y el Consejo Nacional de la

Magistratura aplica la sanción de destitución a los jueces de todos los niveles;

siendo que a los jueces superiores, especializados y de paz letrado a pedido

del Presidente de la Corte Suprema. Estas funciones conferidas a ambas

instituciones se encuentras establecidas en el artículo 154 de la Constitución

Política del Estado de 1993.

Este encargo de la nación de un lado a un Poder del Estado (Poder Judicial) y

de otro a un organismo autónomo constitucional (Consejo Nacional de la

Magistratura) ha generado limitaciones como las que señalamos:

Poder Judicial

82

1. Los Presidentes de los Distritos Judiciales asumen la Jefatura Distrital de

la Oficinas de Control de la Magistratura (ODECMAS), hasta que dure

su cargo de presidente.

2. Los Jefes de las ODECMAS designan a los jueces y / o magistrados que

tramitan las investigaciones y procesos disciplinarios instaurados contar

los jueces. Siendo que su mandato es temporal.

Esta organización generó la cultura del “compañerismo” mal fundado, porque

diversos actos de inconducta no han sido debidamente investigados ni

sancionados, lo que trajo como consecuencia la impunidad, e inclusive los

pedidos de la sanción destitución ante el CNM, en su mayoría sólo era para

jueces suplente.

Consejo Nacional de la Magistratura

1. Sólo aplica la sanción de destitución.

2. Al culminar el proceso disciplinario y si a criterio del Pleno del Consejo

Nacional de la Magistratura no se debe aplicar la sanción de destitución,

no puede imponer sanción, siendo que esta competencia recae en el

Poder judicial.

3. asta antes de la vigencia de la Ley de Carrera Judicial, en estaba

establecida la tipificación de las inconductas.

Este panorama, genera diversas dificultades y deficiencias en el control de la

conducta de los jueces, lo que alimenta el mayor descontento de los usuarios y

la desconfianza en el Poder Judicial. A pesar de esta realidad y siendo

conocidos las resistencias del Poder Judicial, en un futuro cercano no se

avizora cambios.

83

CAPITULO IV

ALGUNAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL

PODER JUDICIAL

El Poder Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho debe ser una

institución autónoma con vocación de servicio, que enfrente los desafíos del

futuro con magistrados comprometidos con el proceso de cambio,

transformación y modernidad, todo lo cual se debe traducirse en seguridad

jurídica que habrá de inspirar plena confianza en la ciudadanía, contando para

ello con un adecuado soporte administrativo y tecnológico. Sólo así, los

órganos jurisdiccionales habrán de convertirse en garantes de la seguridad

jurídica y la tutela jurisdiccional, y contribuirán al mantenimiento de la paz social

y al desarrollo nacional.

Para el cabal cumplimiento de esta misión es necesario dotar al Poder Judicial

de Magistrados respetados, probos, capaces, éticos y justos y, además,

actualizados en su calificación jurídica; crear nuevos sistemas de gestión y

modernización para contar con despachos judiciales modernos, con

infraestructura adecuada y sistemas de información actualizados; proporcionar

a los magistrados el personal de apoyo jurisdiccional y administrativo

capacitado y con vocación de servicio; y articular una administración con

criterio gerencial moderno y descentralizado.

En tal sentido, pensamos que toda reforma que procure modernizar al Poder

Judicial y ubicarlo en el sitial que le corresponde dentro del aparato del Estado,

debe tener como objetivos básicos fundamentales: consolidar la autonomía del

Poder Judicial y la independencia de los magistrados; mejorar y ampliar el

acceso a la justicia; y modernizar la administración de justicia y alcanzar una

alta calidad de justicia y optimizar el servicio al ciudadano.

84

Respecto de la autonomía del Poder Judicial y la independencia de los

magistrados, el Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo

político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo

jurisdiccional, con sujeción a la Constitución. No existe, ni puede instituirse,

ninguna jurisdicción que pueda cumplir esta misma tarea, con excepción de los

organismos de justicia militar y arbitral. Así las cosas, el Poder Judicial es la

institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos

jerárquicos que son los Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz

Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República;

para lo cual su funcionamiento se rige por la Ley Orgánica del Poder Judicial

que establece su estructura orgánica y precisa sus funciones. Esta ley define

los derechos y deberes de los magistrados – encargados de administrar

justicia-, de los justiciables – que están siendo juzgados o quienes están

solicitando justicia- y de los auxiliares jurisdiccionales – personas encargadas

de brindar apoyo a la labor de los integrantes de la magistratura-. La actual Ley

Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo N°

017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del

mismo año. Consta de 304 Artículos, 1 Disposición Complementaria Única y 33

Disposiciones Finales y Transitorias.

El fundamento de la división de poderes y de la independencia del Poder

Judicial de los poderes políticos se sustenta en la necesidad que esta

institución se convierta en garante de los derechos fundamentales y de la

legalidad de los poderes públicos, con lo cual habrá de reforzar la legitimación

democrática y de los poderes políticos representativos ya no a partir del

consenso popular sino del control de legalidad sobre dicho poderes públicos.

La independencia de los jueces reside únicamente en la constitucionalidad y

legalidad de las decisiones judiciales, asegurada a su vez por la verdad jurídica

y fáctica, si bien en sentido necesariamente relativo y aproximativo, de sus

presupuestos. A diferencia de cualquier otra actividad jurídica, la actividad

jurisdiccional en un Estado de Derecho es una actividad tendencialmente

cognoscitiva además de práctica y prescriptiva, o –dicho de otra manera- una

85

actividad prescriptiva que tiene por necesaria justificación una motivación en

todo o en parte cognoscitiva.

Las leyes, los reglamentos, las decisiones administrativas y los contratos

privados son actos exclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya

validez jurídica depende únicamente del respeto de las normas sobre su

producción y cuya legitimidad política depende –en la esfera privada- de la

autonomía de sus autores y –en la esfera pública- de su oportunidad y de su

adherencia a los intereses representados.

Las sentencias penales, en cambio, exigen una motivación fundada en

argumentos cognoscitivos en materia de hecho y re-cognoscitivos en derecho,

de cuya verdad, jurídica y fáctica, depende tanto su validez o legitimación

jurídica, interna o formal, como su justicia o legitimación política, externa o

sustancial. Así, pues, por un lado, la naturaleza cognoscitiva de la jurisdicción

penal vale para configurarla, de forma diversa a como sucede con la legislación

y la administración como "aplicación" o "afirmación" de la ley. Por otro, la

misma sirve para garantizar ese específico derecho fundamental tutelado por el

sistema penal que es la inmunidad de la persona no culpable a castigos

arbitrarios.

Esta naturaleza de la jurisdicción es por sí sola suficiente para explicar el

carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los jueces y para

fundar la independencia respecto a cualquier poder representativo de la

mayoría. Precisamente porque la legitimidad del juicio reside en las garantías

de la imparcial determinación de la verdad, no puede depender del consenso

de la mayoría, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo

que es verdadero. Por eso, el carácter electivo de los magistrados, o la

dependencia del Poder Ejecutivo o, inclusive, la presión mediática, están en

contradicción con la fuente de legitimación de la jurisdicción, debiendo pues

existir un juez en condiciones de absolver o condenar contra la voluntad de

todos, cuando falten o existan pruebas de culpabilidad.

86

Ahora bien, las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción que provienen del

cambio de paradigma del Estado de Derecho que hemos mencionado –la

garantía de los derechos fundamentales del ciudadano y el control de legalidad

de los poderes públicos- añaden otros dos fundamentos al principio de

independencia del poder judicial de los poderes de mayoría.

Precisamente porque los derechos fundamentales y sus garantías, según una

feliz expresión de Ronald Dworkin, son derechos y garantías contra la mayoría,

también el Poder Judicial instituido para su tutela debe ser un poder

virtualmente “contramayoritario”. No se puede condenar o absolver a un

ciudadano porque esto responda a los intereses o a la voluntad de la mayoría,

ya que ninguna mayoría, por aplastante que fuera, podría hacer legítima la

condena de un inocente o la absolución de un culpable. Por otra parte, como es

obvio, el papel de control sobre las ilegalidades del poder no sólo no resulta

garantizado sino que es obstaculizado por cualquier relación de dependencia,

directa o indirecta, del magistrado respecto a los demás poderes.

La figura y la colocación institucional del juez en el Estado Democrático de

Derecho, resultan todavía más netamente caracterizadas por su cualidad de

externas al sistema político y de extrañas a los intereses particulares de los

sujetos en causa. El juez no es propiamente un órgano del Estado-aparato, aún

cuando, como señala el Art. … de la Constitución, ejerce sus funciones "en

nombre del pueblo". El juez, en cambio, se configura respecto a los otros

poderes del Estado, como un contrapoder, en el doble sentido de que tiene

atribuido el control de legalidad sobre los actos inválidos y sobre los actos

ilícitos de los órganos del Estado frente a las lesiones que de ellos se deriven

para los derechos de los ciudadanos; siendo claro que para desempeñar un

papel semejante no debe tener ninguna relación de dependencia, directa ni

indirecta, con ningún otro poder. Dicho con otras palabras, debe ser

independiente tanto de los poderes externos como de los poderes internos de

la organización judicial.

El principio de independencia de los jueces, que es corolario de su sujeción

solamente a la ley, se articula, pues, en dos sub-principios: el principio de la

87

independencia externa de la magistratura en su conjunto respecto a los

poderes externos a ella y en particular del poder ejecutivo, y el principio

de la independencia interna de cada magistrado frente a las jerarquías

internas de la propia organización, capaces de influir de cualquier modo

en la autonomía del poder judicial.

El primer sub-principio excluye, por incongruente, el carácter electivo de los

jueces, que es característico del sistema estadounidense, así como su

nombramiento por parte de los órganos políticos de mayoría -el Presidente de

la República o la Asamblea Parlamentaria- como sucede en muchos países de

América Latina, siendo evidente que tales formas de reclutamiento contradicen

las fuentes de legitimación de la jurisdicción aquí ilustradas.

El juez, por contraste con lo que sucede con los órganos de los poderes

Legislativo y Ejecutivo, no debe representar a mayorías ni a minorías, además

de lo cual el consenso del electorado no sólo no es necesario, sino que incluso

sería peligroso para el correcto ejercicio de sus funciones de determinación de

la verdad y de tutela de los derechos fundamentales de las personas juzgadas

por él. La sanción de la no reelección del juez o de su no confirmación por la

pérdida de la confianza popular o política contrasta con su sujeción solamente

a la ley, que, por el contrario, le impone decidir contra las orientaciones de la

mayoría e incluso de la totalidad de sus electores, cuando entren en conflicto

con las pruebas adquiridas por él y con los derechos de los justiciables

confiados a su tutela.

Por eso, la más eficaz garantía de independencia la da el reclutamiento de los

jueces mediante evaluación vía examen, anónimo y libre de cualquier filtro

político sobre sus cualidades personales, que –así planteado- no es más que

una forma de sorteo confiada, más que al azar, a la selección de las

competencias técnicas, competencias por lo demás necesarias si se quiere dar

satisfacción a la irrenunciable garantía de control sobre las resoluciones

judiciales que es la motivación.

88

Por otro lado, en cuanto al segundo sub-principio aludido, es claro que la

supresión de la carrera judicial y los ascensos que ella implícita, representa

también por sí misma una solución, o al menos gran parte de la solución del

problema del gobierno administrativo de la magistratura. Si no existe la carrera

no son necesarios exámenes de mérito o valoraciones selectivas, que

inevitablemente generan la dependencia, o cuando menos el conformismo de

los jueces llamados "inferiores" y su sometimiento a las orientaciones

jurisprudenciales y acaso políticas de los llamados “superiores”; teniendo como

experiencia en el derecho comparado lo ocurrido en Italia y la eliminación de la

carrera a finales de los años sesenta, lo que ha provocado el desarrollo de

hábitos de independencia en el interior de la magistratura.

En esta misma lógica, en cuanto a las funciones de gobierno insuprimibles –

como las decisiones relativas a la asignación de destinos, traslados y

procedimientos disciplinarios-, la reflexión teórica y la experiencia práctica no

han encontrado mejor garantía de la independencia interna y externa de los

jueces que la representada por un órgano de autogobierno del Poder Judicial

compuesto, como en Italia, por consejeros elegidos en parte por los mismos

magistrados y en parte por el parlamento y, en todo caso, no reelegibles

después de su mandato.

A lo señalado añadiremos, como ejemplo práctico, que el principio de

independencia, al ser una garantía instrumental del correcto ejercicio de la

jurisdicción, debe valer no sólo para los magistrados de enjuiciamiento sino

también para los de la acusación: no sólo para juzgar, sino también para

acusar, pues esta función constituye un momento de la actividad judicial

vinculada a la legalidad que no debe, por tanto, servir a poderes o intereses

extraños a la administración de la justicia. Existe un nexo indisoluble entre

obligatoriedad de la acción penal e independencia y, a la inversa, entre

discrecionalidad y dependencia (o responsabilidad) política tanto del Poder

Judicial como del Ministerio Público, puesto que también la independencia de la

acusación pública se justifica con la sujeción solamente a la ley y con el

principio de igualdad del que la obligatoriedad de la acción penal es un

corolario.

89

La independencia de los jueces y, por extensión funcional, la de los

componentes del Ministerio Público, suponen la efectividad de las garantías

procesales, en la medida que las fuentes de legitimación del accionar del Poder

Judicial y el Ministerio Público deben identificarse por completo con el principio

de estricta legalidad y con el sistema de las garantías, o sea de los límites y

vínculos dirigidos a reducir al máximo el arbitrio de los jueces y fiscales para

así tutelar los derechos de los ciudadanos, siendo evidente que tales fuentes

deben ser tanto más fuertes cuanto más relevante sea el papel político

desarrollado por la magistratura.

En efecto, a falta o en defecto de garantías, el Poder Judicial se transforma en

lo que Montesquieu llamaba “el poder más odioso”, y sería una contradicción

en los términos suponer que éste, en defecto de garantías y de estricta

legalidad, pueda presentarse como garante de los derechos de los ciudadanos

y de la legalidad de los poderes públicos.

En cuanto al acceso a la justicia, es evidente que muy aparte del tema

presupuestario vinculado al incremento de la cobertura del servicio de justicia al

que suele reducirse el tema, pensamos que dicho acceso tiene su mejor

instrumento de promoción y difusión en el logro de la confianza ciudadana en el

sistema judicial oficial, lo cual se basa –en mucho- en la racionalización de la

inversión de los recursos a utilizarse en el dicho esfuerzo. Y es que, modernizar

la estructura del Poder Judicial –rompiendo con los paradigmas tradicionales,

orientando la institución al servicio del ciudadano y procurando el equilibrio

entre la oferta y la demanda de los servicios judiciales-, se vincula, y mucho, a

la promoción del incremento de la productividad de sus integrantes, a través de

la sistematización de los procesos y procedimientos, la racionalización de los

recursos humanos y la permanente capacitación y evaluación; en una

perspectiva que –aunque pueda parecer bastante manida- es absolutamente

cierta: las instituciones se basan en la calidad de las personas que las

conforman.

90

Dicha mejora permitirá optimizar la celeridad procesal, adoptando medidas

legales y administrativas que busquen simplificar los procesos y los

procedimientos en cuanto ello sea posible y sin afectar los derechos a la tutela

procesal efectiva y al debido proceso. Es necesario que en este objetivo

coadyuve, por un lado, la labor legislativa y, por el otro, la realización desde

una perspectiva de administración de todas las acciones que sean necesarias

así como la instauración de nuevas estructuras que sean idóneas para tal

cometido.

Esta puesta por optimizar el recurso humano que está vinculado a la

administración de justicia, debe incidir también en la necesidad de instalar una

defensa técnica adecuada, pues la judicatura no puede actuar de tal modo que

supla de forma casi plena las deficiencias procesales generadas por una

defensa precaria. En esto, la participación activa es la gran responsabilidad

pendiente de las Facultades de Derecho –que son básicas en cuanto a la

seriedad y el rigor con la que deben formar a sus egresados-, de la Asamblea

Nacional de Rectores (ANR) y del Consejo Nacional para la Autorización de

Funcionamiento de Universidades (CONAFU) –éste último vinculado

directamente en la proliferación de Facultades de Derecho-.

Así mismo, es indispensable el fortalecimiento de los Órganos de Control de la

Magistratura, sin desconocer que son las propias partes y sus abogados

quienes tienen que participar directamente con sus denuncias sirven de apoyo

esencial en la lucha contra la corrupción judicial. Junto con esto, la labor de

control debe ser plenaria y ha de incardinarse con la actividad disciplinaria de

los Colegios de Abogados, quienes tienen el deber de sancionar efectiva y

ejemplarmente las acciones indebidas de sus miembros

En este contexto, el Poder Judicial debe tener el compromiso de seguir

trabajando por la justicia, la cohesión social, la plena vigencia de los derechos

humanos, el constante desarrollo y crecimiento económico del país, y la

consolidación de un Estado constitucional y democrático de Derecho.

Así mismo, el Poder Judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho

aporta a la jurisdicción supranacional y la globalización en la defensa de los

91

derechos humanos, siendo además el responsable y garante del orden

constitucional mediante el fortalecimiento de la autonomía institucional, la

protección de la independencia de los jueces, la modernización tecnológica y el

acceso a la justicia.

Plantearemos a continuación algunas propuestas de reforma constitucional

orientadas a la consecución de las mejoras aludidas en líneas precedentes,

teniendo en cuenta siempre que la finalidad inspiradora de toda alternativa de

solución al problema de la judicatura debe de ser lograr un Poder Judicial de

calidad donde la excelencia de la magistratura desplace a la corrupción, lo cual

no se logrará nunca si dicha institución está integrada por profesionales

mediocres, vulnerables a presiones económicas y políticas.

Las propuestas de reforma constitucional

Es evidente que toda reforma orientada a la solución de los problemas que tiene

una institución pública –sea Poder del Estado, Organismo Constitucional

Autónomo, o cualquier otra categoría de Entidad Administrativa- supone la

necesidad de implementar cambios normativos que viabilicen las propuestas o

alternativas de solución.

En el caso concreto de la problemática del Poder Judicial, el proceso de

adecuación normativa debe hacerse por medio de una reforma constitucional de

algunos dispositivos que regulan sus aspectos esenciales, y de otros que –

aunque no propios de dicha institución- inciden en el desenvolvimiento de sus

competencias y funciones, a pesar de pertenecer a otras entidades del Estado;

sin perjuicio de que también se requieran modificar algunos dispositivos legales –

tanto ordinarios como orgánicos- y reglamentarios que, por razones de espacio y

finalidad de la presenta investigación, no consideramos pertinente abordar,

remitiéndonos al efecto a lo propuesto por CERIAJUS.

Así las cosas, a continuación esbozamos las propuestas de reforma

constitucional que –en nuestra opinión- son necesarias para lograr la adecuación

normativa que exige la implementación de una reforma sustantiva del Poder

92

Judicial y del sistema de justicia que dicha institución encabeza como titular de la

jurisdicción estatal.

1. Propuestas de reforma constitucional sobre el Poder Judicial

a) Se propone modificar el Art. 141 de la Constitución de 1993 a fin de dotar a

la Corte Suprema de Justicia de la República de la facultad para actuar como una

instancia de casación, en el propósito de que expida –en el futuro inmediato-

jurisprudencia vinculante de carácter obligatorio, sin perjuicio de ejercer otras

funciones o competencias jurisdiccionales asignadas por la Constitución,

incorporando en ellas la de conocer los procesos derivados del Art. 100 del Texto

Fundamental.

De esta manera, se pretende redefinir la función de la Corte Suprema de Justicia,

a fin de que asuma –de una vez por todas- el liderazgo jurídico a través de la

construcción de un sistema judicial que brinde predictibilidad y una jurisprudencia

de calidad, con miras a apuntalar la seguridad jurídica necesaria en todo Estado

de Derecho.

En tal sentido, se pretende reconocer a nivel constitucional las instituciones

anglosajonas del writ of certiorari y el stare decisis, que a nivel del derecho

constitucional comparado han demostrado ser importantes para consolidar a los

órganos máximos de justicia, permitiéndoles dedicarse en forma exclusiva a la

labor de orientar la función jurisdiccional a nivel nacional, ya que les permite

identificar cuáles son las causas que justifican la emisión de un pronunciamiento

del que se desprendan consecuencias y reglas jurídicas generales, en la

perspectiva de establecer jurisprudencia obligatoria para los demás órganos

jurisdiccionales del Estado.

Así, se plantea:

“Art. 141.- Son competencias de la Corte Suprema:

93

Actuar como Corte única de Casación, pudiendo escoger

discrecionalmente los procesos que decida resolver, conforme

a la ley.

Establecer jurisprudencia vinculante con carácter obligatorio

para las demás instancias judiciales, los que solo podrán ser

variados mediante resolución motivada por la propia Corte

Suprema.

Conocer los procesos derivados de la aplicación del Art. 100

de la Constitución.

Los demás casos previstos en la Constitución”.

b) Un segundo aspecto a considerar viene dado por la determinación del

órgano responsable del gobierno y la administración del Poder Judicial, aspecto

que –en la normatividad constitucional actual- recae en la Sala Plena de la Corte

Suprema; es decir, las mismas personas que administran justicia en la máxima

instancia jurisdiccional nacional, reunidos en conjunto, son los que deciden los

aspectos básicos de gobierno y administración, reduciendo al Presidente del

Poder Judicial a una labor poco más que representativa.

Esta concepción, en nuestra opinión, resulta absolutamente carente de técnica,

ya que uno de los aspectos más importantes de la normatividad introducida en la

Constitución de 1993 respecto del Poder Judicial fue, precisamente, la

diferenciación entre los órganos y la función jurisdiccional, y los órganos y la

función gubernativo-administrativa de la institución; por lo cual consideramos

indispensable que esta última sea encargada a un órgano que no tenga labor

jurisdiccional, de carácter unipersonal o colegiado, que –en cualquier caso-

deberá contar con el aparato burocrático, técnico y administrativo que realice tal

función.

Sin embargo, el haber otorgado a la Sala Plena de la Corte Suprema la condición

de máximo órgano de deliberación –entiéndase gobierno y administración- del

Poder Judicial supone que la máxima instancia jurisdiccional es, a su vez,

máxima instancia de gobierno y administrativa; con lo cual se olvida –en función

de la especial naturaleza de la administración de justicia- que el principal objetivo

94

del gobierno institucional es apuntalar un elemento básico de la labor de impartir

justicia y que es la autonomía funcional y la independencia de los magistrados, el

cual se verá reforzado con un adecuado soporte administrativo a las funciones

jurisdiccionales, a través de una plan técnico-gerencial diseñadora y ejecutora de

las políticas definidas por el órgano de gobierno.

Para ello es indispensable redefinir ciertos roles y funciones a fin de dar eficacia

al proceso de toma de decisiones, por lo que proponemos dos alternativas de

normación, dejando constancia que ambas se sustentan en la necesidad de que

sea el que fuere el órgano encargado de la función de gobierno y administración

del Poder Judicial, éste necesariamente habrá de contar y requerir el apoyo de

funcionarios gerenciales operativos que serán los responsables –ante él- del

manejo de ambos aspectos:

“Art. 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder

Judicial, siendo el responsable del gobierno y administración del

Poder Judicial” (opción 1)

“Art. 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder

Judicial. El Consejo de Gobierno es el órgano de gobierno y

administración del Poder Judicial, el mismo que está presidido por el

Presidente de la Corte Suprema” (opción 2)

c) Un tema que no puede dejar de abordarse al momento de pretender

superar la problemática del Poder Judicial está referido a su presupuesto.

Sobre el particular, consideramos que toda reforma del Poder Judicial supone la

necesidad de contar con un aporte suficiente de recursos económicos que

puedan garantizar: i.) una adecuada remuneración e infraestructura, que habrá de

repercutir directamente en un servicio de justicia de calidad para los ciudadanos,

y ii.) la no presión por parte del poder político frente a los tribunales ordinarios,

para limitar o condicionar sus decisiones.

95

En nuestro país existió el antecedente del segundo párrafo del Art. 238 de la

Constitución de 1979 en que se consagró que “el presupuesto del Poder Judicial

no es menor del dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes para el

Gobierno Central”; y recientemente la STC N° 0004-2004-CC/TC –que resolvió la

contienda de competencia planteada por el Poder Judicial contra el Poder

Ejecutivo por no incorporar en el Proyecto de Presupuesto que éste elabora su

proyecto de ley en sus propios términos- ha señalado que debe instaurarse un

mecanismo de coordinación a desarrollarse por ley con el fin de fomentar el

debate democrático entre ambos poderes del Estado, a cambio de que el Poder

Judicial lograr resultados eficientes.

A nuestro entender, sin embargo, es indispensable –por lo menos por un tiempo-

sustraer de la potestad del Ejecutivo y del Congreso la aprobación discrecional de

un presupuesto para el Poder Judicial, y establecer que éste sea elaborado en

forma autónoma, limitándose el Congreso y el Poder Ejecutivo a trasladar lo

aprobado por el Poder Judicial al Presupuesto del Sector Público, estando sólo

permitido observarlo en caso exceda del 2% de aquél.

Consideramos que esta propuesta de ninguna manera vulneraría los principios de

unidad y universalidad del presupuesto y de legalidad, ya que –conforme a los

principios de hermenéutica constitucional de sistematicidad- cualquier propuesta

en tal sentido deberá interpretarse como parte de la propia voluntad constituyente

que deberá ser armonizada.

En tal sentido, se plantea la modificación del Art. 145 de la Constitución de 1993

en los siguientes términos:

“Art. 145.- El Poder Judicial aprueba su Presupuesto y lo presenta al

Poder Ejecutivo para su incorporación en sus propios términos en el

Proyecto de Presupuesto del Sector Público.

El Presupuesto del Poder Judicial no puede ser observado por el

Poder Ejecutivo ni el Congreso, salvo que exceda el 2% del monto

total del Presupuesto General de la República.

96

Para su ejecución, el Ministerio de Economía y Finanzas abona

mensualmente a la cuenta del Poder Judicial el monto equivalente al

dozavo respectivo, con cargo a los recursos provenientes del Tesoro

Público”.

d) Otro aspecto que consideramos medular para la consolidación de la

función jurisdiccional es el respeto a la especialidad de los jueces, aspecto éste

que no está consagrado como un derecho en el Art. 146 de la Constitución de

1993, pero que sí se ha contemplado en el Art. 17 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial (aprobada por Decreto Legislativo N° 767, con T.U.O. sancionado por

Decreto Supremo N° 017-93-JUS).

En tal sentido, consideramos pertinente modificar el Art. 146 de la Constitución de

1993 incorporando un inciso sobre el particular, en los siguientes términos:

“Art. 146.- (…)

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

(…)

Mantener su especialidad jurídica durante el desempeño de su

función”.

e) Sin embargo, consideramos que el empoderamiento del Poder Judicial no

estaría completo si no se reformaran dispositivos constitucionales que tienen que

ver, propiamente, con su dinámica jurisdiccional en materia constitucional. Nos

referimos a la necesidad de consagrar la legitimidad para obrar activa del

Presidente de la Corte Suprema en el proceso de inconstitucionalidad (Art. 203).

La omisión incurrida por el constituyente del 93 de consagrar la legitimidad activa

del Presidente del Poder Judicial supone –a nuestro modo de ver- una grave

alteración del Estado de Derecho y una desnaturalización del proceso de

inconstitucionalidad, en la medida que se impide a un trascendental órgano del

Estado cuestionar cualquier norma que pudiera afectarlo, tal y como quedó

evidenciado en la tramitación del proceso de inconstitucionalidad contra algunos

artículos de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial, en la que el titular del

97

Poder Judicial debió solicitar al Fiscal de la Nación la interposición de dicho

proceso, mereciendo –inclusive- una exhortación por parte del Tribunal

Constitucional para la modificación pertinente (STC N° 00006-2009-PI/TC, f. 3-7).

Por estas consideraciones se plantea las siguientes modificaciones:

“Art. 203.- Están facultados para interponer acción de

inconstitucionalidad:

(…)

9. El Fiscal de la Nación y el Presidente del Poder Judicial.

(…)”.

2. Propuestas de reforma constitucional sobre el Consejo Nacional de la

Magistratura

a) Nos parece indispensable también comprender en estas propuestas de

reforma constitucional al órgano encargado de la selección, nombramiento y

evaluación de los miembros del Poder Judicial, el Consejo Nacional de la

Magistratura.

Al respecto, pensamos pertinente proponer la modificación del Art. 150 de la

Constitución a fin de incluir como competencia del CNM la evaluación del

desempeño de los jueces y fiscales, así como en materia de sanción disciplinaria

de los magistrados, eliminado la tan polémica facultad de ratificación cada siete

(07) años, según el siguiente texto:

“Art. 150.- El CNM se encarga de la selección, nombramiento,

evaluación de desempeño, y del régimen disciplinario, conforme al

Art. 154 de la Constitución.

Es autónomo y se rige por su ley orgánica”.

“Art. 154.- El CNM es competente para:

98

1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal,

a los jueces y fiscales de todos los niveles. Para el nombramiento de

los jueces y fiscales supremos se requiere el voto conforme de los

dos tercios del número legal de sus miembros.

2. Evaluar el desempeño de los jueces y fiscales de todos los niveles,

para garantizar la idoneidad en el cargo.

3. Conocer, en segunda instancia, los procesos disciplinarios contra

jueces y fiscales de todos los niveles. Para la destitución de jueces y

fiscales supremos se requiere el voto conforme de los dos tercios del

número legal de sus miembros.

4. Disponer, de oficio o a pedido de parte, la investigación de la

conducta funcional de los jueces y fiscales supremos.

5. Extender a los jueces y fiscales de todos los niveles, el título oficial

que los acredita”.

b) Así mismo, se propone modificar el Art. 151 de la Constitución, a fin de

superar un error de sistematicidad del Texto Fundamental de 1993 referido a la

Academia de la Magistratura, institución ubicada en el Capítulo IX de la Carta

sobre el Consejo Nacional de la Magistratura, pero a la que se incorporó como

parte del Poder Judicial.

Atendiendo a la importante labor que cumple dicha institución en la formación y

capacitación de los jueces y fiscales, y a que dichos aspectos se encuentran

funcionalmente vinculados a las competencias que se proponen otorgar al

Consejo Nacional de la Magistratura, se propone incorporar a la AMAG como

parte de aquél, pero sin sacrificar su autonomía ya que se plantea que su

estructura interna, fines y funciones sean regulados por ley orgánica.

Se propone el siguiente texto:

“Art. 151.- La AMAG forma parte del CNM. Se encarga de la formación

y capacitación de los jueces y fiscales en todos los niveles. Su

estructura interna, fines y funciones se regulan por ley orgánica”.

99

c) En cuanto a la conformación del CNM también se proponer variarla, a fin

de fortalecer la presencia de Consejeros con formación jurídica y precisando una

variación en la forma de elección de algunos de sus integrantes, partiendo de que

si bien el propósito de la Constitución de 1993 fue incluir una mayor presencia de

la sociedad civil en los procesos de elección de jueces y fiscales –implementando

una suerte de representación funcional-, se ha podido colegir que la evaluación

del desempeño de las funciones de dicha institución en la actualidad exige que su

conformación responda más a criterios de índole jurídica.

En tal sentido, se propone:

“Art. 155.- El CNM está integrado por siete consejeros:

1. Uno elegido, en votación secreta, por los Jueces Supremos.

2. Uno elegido, en votación secreta, por los Fiscales Supremos.

3. Uno elegido, en votación secreta, por los Decanos de los

Colegios de Abogados del país.

4. Uno elegido, en votación secreta, por los Decanos de los

demás Colegios Profesionales del país.

5. Uno elegido, en votación secreta, por los Rectores de las

Universidades públicas del país.

6. Uno elegido, en votación secreta, por los Rectores de las

Universidades privadas del país.

7. Un profesor en materia jurídica elegido por los Decanos de las

Facultades de Derecho de las Universidades del país”.

3. Propuestas de reforma constitucional sobre el Ministerio Público

a. Siguiendo la propuesta formulada por la CERIAJUS, se plantea eliminar la

función dictaminadora del Ministerio Público consagrada en el inciso 6 del Art.

159 de la Constitución de 1993, debido a que –siendo la actividad en sede penal

la función medular de dicha institución- en el nuevo modelo penal acusatorio y

garantista, los fiscales ya no dictaminan, estando a cargo de la investigación del

delito en sí.

100

Así mismo, debido al tiempo transcurrido desde la dación de la Ley Orgánica del

Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 052, del 18.03.1981), consideramos

pertinente y necesario –en la lógica de la complementariedad de la función fiscal

a la función jurisdiccional- que algunas de las funciones y competencias del

Ministerio Público también sean reformuladas.

En tal sentido, se plantea la modificación del Art. 159 de la Constitución de 1993,

en los siguientes términos:

“Art. 159.- Corresponde al Ministerio Público:

Promover, de oficio o a petición de parte, la tutela judicial de la

legalidad, de los derechos de las personas y de los intereses

públicos.

Ejercer la titularidad de la acción penal, de oficio o a petición

de parte.

Representar a la sociedad en los procesos judiciales que

señale la ley.

Dirigir desde su inicio la investigación del delito. Con tal

finalidad, la Policía Nacional está obligada a cumplir los

mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

Intervenir en la prevención del delito de acuerdo a ley.

Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los

casos que la ley lo disponga”.

b. Otro aspecto importante para el fortalecimiento del Ministerio Público

pensamos que está constituido por la necesidad de establecer claramente su

órgano de gobierno y administración, el cual –consideramos pertinente- sea

configurado en forma colegiada.

En tal sentido, se propone incorporar un segundo párrafo al Art. 158 de la

Constitución de 1993:

“Art. 158.- (…)

101

El Consejo de Gobierno es el órgano de gobierno y administración

del Ministerio Público, estando presidido por el Fiscal de la Nación”

4. Propuesta de reforma constitucional sobre la necesidad de incluir un

dispositivo que establezca relaciones de coordinación

interinstitucional.

Dentro de un enfoque sistémico de la Administración de Justicia en el Perú, y

aunque el Texto Constitucional de 1993 sea absolutamente escueto,

consideramos que de los dispositivos constitucionales consagrados es posible

diferenciar las nociones de sistema jurisdiccional y sistema de justicia.

El sistema jurisdiccional comprendería al Poder Judicial, al Ministerio Público y al

Tribunal Constitucional, estando encargado de lograr la seguridad jurídica, la

protección de los derechos fundamentales y la paz social “diciendo derecho” a

través de la resolución de los diversos procesos que conocen.

Por su parte, el sistema de justicia –que, además de los mencionados,

comprende también al Poder Ejecutivo (a través del Ministerio de Justicia y el

INPE, y el Ministerio del Interior, incluyendo a la Policía Nacional); al Poder

Legislativo; al Consejo Nacional de la Magistratura y a la Academia de la

Magistratura; a los Colegios Profesionales de Abogados del país; a las

Universidades, tanto públicas como privadas; y a las Facultades de Derecho-,

sería el encargado de procurar las finalidades aludidas a través de decisiones y

acciones coherentes que apoyen y sustenten la labor de impartición y

administración de justicia, a cargo de los primeros.

A partir de esta definición operativa propuesta, consideramos pertinente

incorporar una propuesta respecto de la necesidad de incluir una norma

constitucional que establezca la coordinación interinstitucional entre los órganos

conformante del sistema jurisdiccional:

102

“Art. 160 - B.- El Poder Judicial, el Ministerio Público y el Tribunal

Constitucional, sin perjuicio de la autonomía constitucionalmente

consagrada a cada uno de ellos, mantendrán relaciones de

coordinación a efectos de asegurar el cumplimiento adecuado y

oportuno de la función estatal de impartir justicia. Así mismo, darán

cuenta al Congreso o al Presidente de la República, de los vacíos o

defectos de la legislación en el ámbito de la justicia.

Una ley orgánica regula los mecanismos de coordinación previstos

en el presente artículo”.

103

CONCLUSIONES

El presente trabajo de investigación tiene las siguientes conclusiones :

1. La existencia de problemas que imposibilitan el desarrollo efectivo de

este Poder del Estado, como la falta de autonomía plena, la falta de

administración de sus recursos que generan problemas económicos

tanto en el pago de remuneraciones, deficiente infraestructura, la

excesiva carga procesal que hace que las resoluciones judiciales se

expidan fuera del plazo o tardíamente, la ausencia de celeridad

procesal, interferencia política en la selección y nombramiento de

jueces, entre otros.

2. Que se puede revertir estos problemas siempre y cuando exista voluntad

política del Gobierno de turno, así como voluntad de cambio de las

mismas autoridades del Ministerio de Justicia, Magistrados, operadores

judiciales y de la ciudadanía en general, ya que es un compromiso de

todos.

3. Que se deben ejecutar las normas, la ley orgánica del Poder Judicial, la

Ley de la Carrera Judicial, las propuestas de reformas del Poder

Judicial, que se encuentran rezagados a la espera de su aplicación,

reestructuración y vigencia de las mismas.

4. Mayor alcance de la justicia en todos los lugares del país y mayor

participación de los Colegios profesionales, universidades

(específicamente las facultades de Derechos) que brinden una

preparación adecuada a futuros jueces y operadores de justicia.

5. El Poder Judicial, específicamente los jueces administran justicia por

mandado de la voluntad social expresada en la Constitución vigente,

mandato que no solo les otorga el poder necesario para poder cumplir

con las funciones del Poder Judicial, también, esa voluntad esta

104

legitimando como el único titular de las funciones jurisdiccionales en el

Perú. En tal razón, los jueces cumplen el mandato constitucional en el

marco del estado social y democrático de derecho; es decir, que en toda

actuación de sus funciones tienes que respetar y garantizar los

principios de libertad e igualdad, especialmente, los derechos

fundamentales.

6. La ausencia de un valor tan importante como es la moral entre los

magistrados y operadores judiciales, ya que la administración de justicia

no cuenta con solidas bases morales es decir se ha llegado a concluir

que uno de los problemas existentes aún es la corrupción que existente

entre algunos magistrados y personal judicial, por lo que se debería

sancionar a los magistrados por lo que la corrupción ha hecho colapsar

el orden ético del Poder Judicial, adquiriendo dimensiones sistémicas,

convirtiéndose en un problema central y primordial del Poder Judicial

peruano, sin tener en cuenta que el Poder Judicial, es una de las

instituciones pilares de primer orden que debe garantizar el sistema

democrático y que tiene autonomía propia.

105

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