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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Maestría en Derecho de Empresa con especialización en Asesoría Jurídica
(Novena edición)
Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura “Estudio de casos” y como requisito para obtener el título de máster en Derecho de Empresa con
especialización en Asesoría Jurídica
ESTUDIO DE LOS DESAFÍOS DE LA FUSIÓN SOCIETARIA ANTE UNA LEGISLACIÓN ANTICUADA
Autor: Lic. Willhem Selim Salgado Alonso
Tutor: MSc. Marielena Román
Managua, junio de 2015
“Estudio de los desafíos de la fusión societaria ante una legislación anticuada”
Resumen:
El estudio tiene como propósito crear una guía sobre el procedimiento de fusión de sociedades
anónimas en Nicaragua, que sirva como herramienta de consulta a los asesores de empresas
ante la escasa regulación que el Código de Comercio de 1916 hace sobre el procedimiento de
fusión societaria. Se identifican los principales vacíos legales que existen en la legislación
nicaragüense vigente como mecanismo para explicar la problemática jurídica e inmediatamente
se realiza un estudio de derecho comparado a efectos de conocer el procedimiento legal que
otros países dan a la fusión, en búsqueda de propuestas y alternativas que permitan superar los
obstáculos creados por los vacíos legales. Por último, el procedimiento de fusión societaria
planteado en la propuesta de reforma del código de comercio será analizado someramente con
el objetivo de identificar si presenta vacíos y proponer cambios que fortalezcan la seguridad
jurídica de las transacciones de fusión de sociedades anónimas.
Abstract: The study aims to create a guide about the procedure for merger of corporations in Nicaragua,
to serve as a reference tool for legal advisors to the lack of regulation that the Commercial Code
of 1916 makes about the procedure of corporate merger. The main legal gaps in Nicaraguan
legislation are identified as a mechanism to explain the legal issues and, immediately, is
performed a study of comparative law in order to meet the legal procedures that other countries
give to the merger, in search of proposals and alternatives that allows to overcome the obstacles
created by legal gaps. Finally, the process of corporate merger contained in the reform proposal
of the Commercial Code will be briefly analyzed in order to identify if it contains gaps and to
propose changes to strengthen the legal security of merger transactions.
Palabras clave:
Fusión, sociedad, mercantil, procedimiento, guía.
Key words: Merger, society, mercantile, procedure, guide.
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I- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Los desafíos de la fusión societaria
La fusión de sociedades anónimas presenta un obstáculo normativo que dificulta su formalización
de parte de los asesores de empresa. No se trata de una regulación con altas exigencias formales
que requiera el cumplimiento de procedimientos de difícil obtención; por el contrario, la falta de
especificidad en el procedimiento de fusión es el principal obstáculo que los operadores jurídicos
enfrentan, pues los vacíos normativos son tales que no otorgan certeza sobre los actos formales
que se deben cumplir para garantizar la seguridad jurídica y económica de las operaciones de
fusión.
Estos vacíos legales no deberían sorprender, pues el Código de Comercio de la República de
Nicaragua, aprobado en el año 1916, dedica a la figura de la fusión escasos cinco artículos en los
que de forma muy general pretende regular una figura con una creciente relevancia empresarial.
Parece sencillo comprender que las costumbres comerciales y la relevancia económica de la
fusión societaria a inicios del siglo XX, no hayan exigido una regulación con alto grado de
especificidad. Sin embargo, un siglo después, el acelerado desarrollo del comercio internacional y
la internacionalización de las empresas dentro de una tendencia globalizadora, facilitada a su vez
por los avances tecnológicos e informáticos, ha puesto a una legislación societaria en una clara
situación de desventaja, evidenciando un atraso jurídico que durante un siglo ha permanecido
ajena a la modernización y ha fallado en ajustarse y seguir el ritmo de las nuevas prácticas
societarias.
El ejercicio de la profesión del asesor de empresas exige –cada vez con más frecuencia– la
formalización de procesos de fusión societaria y los vacíos normativos han provocado una
discusión no reconocida entre los asesores de empresas sobre cuál es el procedimiento de fusión
que se debe seguir a nivel de detalle, esto es, cuáles son los acuerdos accionarios que se deben
lograr, su contenido y sus requisitos formales, sean estos de índole notarial o referidos a actos de
publicidad. Además, no se puede perder de vista la función económica de la fusión y la
importancia que la seguridad jurídica también garantice aspectos estrictamente económicos de la
empresa, tales como la exactitud y publicidad de los estados financieros de las entidades a
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fusionarse y su modificación tras los efectos de la fusión, así como la solvencia de las compañías
frente a las deudas existentes al momento de la fusión. La experiencia ha mostrado ser recurrente
la omisión o insuficiencia de la información económica en los procesos de fusión.
El presente estudio pretende llenar los vacíos normativos presentes en la regulación de la fusión
societaria y explicar de forma clara y sistemática las etapas de formalización que –enmarcadas en
la escasa legislación nicaragüense– deberían cumplirse para efectos de lograr un proceso de
fusión societaria que garantice la ansiada seguridad jurídica y económica a los agentes de
comercio involucrados. Esto se logrará mediante el estudio de dos casos de fusiones societarias,
derecho comparado y de la doctrina autorizada que permita identificar en los procesos de fusión
sus actos imprescindibles, los recomendables y el contenido de cada uno de ellos.
Nociones generales de la fusión
Al estudiar el procedimiento de la fusión societaria es necesario sentar las bases doctrinales que
definen la fusión y sus tipos. Cabe aclarar que este estudio no pretende realizar un estudio
doctrinal de gran envergadura sobre los principios y efectos de la fusión. Por el contrario, al tener
un objetivo práctico de explicar el procedimiento bastará con acertar en algunos aspectos
generales de la fusión que permitan afinar ciertos conceptos que se utilizarán recurrentemente en
el resto del texto.
Para iniciar cabe señalar que la legislación nicaragüense carece de una definición de fusión, lo
que hace necesario recurrir a otras fuentes para poder definirla. Son poco los autores
nicaragüenses que han tratado el fenómeno de la fusión, Cristian Arana (2006, pág. 295) es uno
de ellos y la define como “la reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyo titulares
desaparecen para dar nacimiento a uno nuevo, o cuando sobrevive un titular éste absorbe el
patrimonio de todos y cada uno de los demás” Si bien, el autor presenta el procedimiento de
fusión según la legislación nacional y utiliza legislación comparada para proponer el contenido
del acuerdo de fusión, su trabajo no está enfocado en la identificación de los vacíos o deficiencias
de la legislación societaria.
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La legislación española en la Ley Sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades
Mercantiles (2009) en su artículo 22 conceptualiza la fusión de la siguiente manera:
“En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una
única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los
socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la
sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se
fusionan.”
González-Meneses y Álvarez (2011, pág. 125) señalan que el elemento clave es la “integración
de varias sociedades en una única sociedad” lo que a su vez conlleva que al menos una de las
sociedades involucradas debe desaparecer y por tanto extinguirse como entidad jurídica.
Este concepto de fusión experimenta una uniformidad casi absoluta cuando se compara con otras
legislaciones. En este sentido, la Ley sobre Sociedades Anónimas (1981), de Chile, define a la
fusión como la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos
y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados.
Además, agrega inmediatamente que hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o
más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye; y fusión por
incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad
ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
Esta clasificación de la fusión que hace la Ley chilena también se encuentra incorporada en el
concepto de fusión que hace la legislación española en la Ley Sobre Modificaciones Estructurales
de las Sociedades Mercantiles cuando señala que la sociedad resultante puede ser de nueva
creación o una de las sociedades que se fusionan. Estas constituyen, básicamente, los dos tipos de
fusión que la doctrina mayoritaria reconoce y según Rodrigo Üría (1999) son los dos únicos
medios de realizar una auténtica fusión en sentido propio, a saber:
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a) Fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva (fusión por creación
de nueva sociedad), también conocida como fusión por incorporación.
b) La fusión resultante de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya
existente. Conocida como fusión por absorción.
A pesar que la legislación nicaragüense no reconoce expresamente los dos tipos de
procedimientos de fusión, la aceptación doctrinal generalizada de estos tipos es tal, que en
Nicaragua se celebran ambos procedimientos sin cuestionamientos de parte de los funcionarios
públicos involucrados en la formalización de la fusión.
González-Meneses y Álvarez (2011) señalan que en la práctica, la inmensa mayoría de las
fusiones son por absorción, pues esta trae mejores condiciones al compararse con la fusión por
incorporación, ya que supone menores costes, simplifica los trámites, permite la presencia
ininterrumpida en el mercado de la absorbente y evita problemas como el tracto sucesivo, al
menos para una de las sociedades, entre otros.
Resulta obvio que, debido a estos beneficios de la fusión por absorción, resulte ser la más
atractiva entre las dos para las fusiones de tipo intragrupo o de reestructuración corporativa.
Respecto a esta clase de fusión, no se puede omitir el efecto económico que conlleva la fusión, al
unir capitales para fortalecer la posición de mercado que la unión de dos empresas pueden lograr
en contraposición a aquella tendrían al estar fuera de la fusión. Este fortalecimiento o
consolidación que se logra con la fusión puede provocar uniones societarias de dos tipos, en
dependencia del origen del capital que se está fusionando: a) las fusiones de empresas antes
independientes con intereses individuales que deciden asociarse y, b) las fusiones entre empresas
pertenecientes a un mismo grupo económico, en donde la fusión se erige como un instrumento de
reorganización o reestructuración de grupos de sociedades.
Esta clasificación entre el origen del capital de las sociedades a fusionarse presenta relevancia a
efecto del procedimiento de fusión, el cual generalmente varía y se vuelve más flexible cuando se
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trata de fusiones intragrupo. Esta variación no está dada por un reconocimiento legal de
procedimientos alternos, pues las leyes generalmente no hacen distinción alguna. Se trata de una
variación un tanto sutil que se puede observar en los grandes elementos de la fusión.
En teoría, todo proceso de fusión contempla dos elementos, uno negocial o contractual y otro
procedimental (González-Meneses & Álvarez, 2011, pág. 126). El elemento negocial consiste –
tal y como su nombre lo indica– por los actos de negociación que se generan entre las sociedades
interesadas en la fusión con el objetivo de lograr el consentimiento sobre la aceptación de las
condiciones y efectos que tendrá la fusión. En cambio, el elemento procedimental consiste en los
actos jurídicos que forman parte de un procedimiento con etapas y requisitos que deben seguirse
para para poder alcanzar los efectos jurídicos de la fusión.
En la práctica, según continúan señalando los autores, en las fusiones intragrupos (ej. Fusiones
entre una matriz y su subsidiaria o entre dos subsidiarias de una misma matriz) el elemento
contractual y negocial de la operación de fusión se reduce, debido a que no existe la
contraposición de intereses que sí se observa entre sujetos independientes. Esta ausencia del
elemento negocial podría tener un impacto directo en la complejidad de los acuerdos de fusión, es
decir, en las condiciones y los efectos que las partes exijan entre sí como resultado esperado de
fusión. Esta complejidad será retomada posteriormente cuando se trate sobre el contenido de los
acuerdos societarios.
Una tercera clasificación de las fusiones se puede señalar en dependencia del tipo de sociedad
anónima que se fusione. Surgen así las fusiones de sociedades anónimas especiales,
caracterizadas por la intervención del órgano regulador que autoriza la fusión de previo como
requisito para que surtan los efectos. Por supuesto, este tipo de fusión es poco usual por el menor
número de sociedades anónimas especiales, las que se concentran en mercados regulados tales
como: bancos, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras No Bancarias y Grupos
Financieros (2005); Aseguradoras, Ley General de Seguros, Reaseguros y Fianzas (2010) o las
recién creadas Sociedades de Inversión, Ley de Sociedades de Inversión (2015), que requieren la
autorización de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras (SIBOIF).
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Por la especialidad y debido a que no son operaciones usuales, su procedimiento no será
estudiado en este trabajo. Basta con advertir la existencia de requisitos y procedimientos
adicionales en torno a las autorizaciones que deben emitir los entes reguladores.
Por último, es importante destacar que existen operaciones con propósitos económicos similares
a los de la fusión pero con efectos jurídicos totalmente distintos. Bajo esta categoría se encuentra
la adquisición de activos, mediante la cual una sociedad adquiere todos los activos y derechos de
una sociedad para continuar, por cuenta propia, el negocia de la sociedad vendedora, la cual
conservará su personalidad jurídica pero se verá despojada de los derechos y activos para
continuar el negocio. En este caso, se puede hablar de la adquisición del negocio.
Entre los efectos jurídicos que diferencian una fusión de una compra de activos se encuentran: i)
la conservación de la personalidad jurídica de la empresa vendedora; ii) no existe una fusión de
capital y por lo tanto, los accionistas de la sociedad vendedora no adquieren acciones de la
sociedad vendedora, al menos no como consecuencia de la adquisición, y iii) la sociedad
vendedora podrá realizar operaciones, según su capital y activos lo permitan, de forma que podrá
competir en el mercado con la sociedad adquirente, salvo que se suscriba un acuerdo de no
competencia.
Tratamiento legal de fusión: Lo poco que regula el Código de Comercio
La fusión societaria se circunscribe dentro del derecho de libertad de iniciativa económica de las
empresas que establece el artículo 104 de la Constitución Política de la República de Nicaragua
(2010) y se encuentra regulada principalmente por el ya referido Código de Comercio de 1916, y
en escasos cinco artículos establece las reglas generales que se deben observar para formalizar la
fusión de sociedades anónimas. En estos artículos, que van del 263 al 267 del Código de
Comercio se identifican los actos formales básicos que se requieren para fusionar sociedades
anónimas, a saber:
1. Aprobación de acuerdo de fusión de parte de cada una de las sociedades.
2. Publicación del acuerdo de fusión.
3. Actos de garantía a favor de terceros
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a. Periodo de oposición
b. Pago de deudas preexistentes
c. Ofrecimiento de pago
d. Consentimiento de los acreedores
4. Momento en que la fusión surte los efectos.
Además de los cinco artículos anteriores se podría agregar un sexto artículo, aunque no está
dedicado a la figura de la fusión. Tal es el caso del artículo 262 del Código de Comercio que
establece que para acordar la fusión, “Salvo disposición contraria de los Estatutos, se requiere
siempre la presencia de socios que representen las tres cuartas partes del capital, y el voto
favorable de socios presentes que representen la mitad del capital, por lo menos…”.
Estos seis artículos del Código de Comercio son, hoy por hoy, toda la regulación legal a la figura
de la fusión y a su procedimiento, los que en contraposición con las nociones generales de la
fusión antes presentadas –al menos en apariencia– resultan insuficientes para abarcar todos los
detalles de una verdadera fusión. Basta hacer notar que ninguno de los artículos retoma las
negociaciones de los aspectos económicos de la fusión, tales como los intereses y participaciones
de los accionistas, el giro de las actividades económicas, el destino y uso de los activos
unificados; limitándose apenas al aseguramiento de los derechos de los acreedores.
A continuación se presenta el procedimiento de la fusión tal y como está contemplado en el
Código de Comercio, sin emitir juicio sobre los vacíos que este tenga, los cuales se presentarán
en el acápite siguiente.
1- Acuerdo de Fusión: se celebra mediante asamblea general de accionistas de cada una de las
sociedades a fusionarse. Para lograr el acuerdo se requiere un cuórum de al menos tres cuartos del
capital total y el voto favorable de los socios presentes que representen la mitad del capital.
2- Publicación del Acuerdo: una vez aprobado el acuerdo de fusión por cada sociedad, deberá ser
publicado “debidamente”.
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3- Plazo para garantizar derechos y presentar oposición: como medio de garantía de los
derechos de terceros, el artículo 264, los efectos de la fusión únicamente surtirán efecto
transcurridos tres meses posteriores a la publicación del acuerdo de fusión. Durante este periodo
cualquier acreedor que se considere en riesgo su crédito o afectado, podrá oponerse a la fusión, la
cual se resolverá mediante la vía judicial.
4- El plazo de tres meses puede omitirse, si:
a) Se han satisfecho todas las deudas de cada una de las sociedades que tratan de fusionarse,
o
b) Han puesto a la orden del Juzgado de Comercio respectivo, el importe de dichas deudas
depositado en las cajas de la compañía.
5- En este caso, la fusión surtirá efectos desde el momento de la publicación del Acuerdo de
Fusión, si las condiciones anteriores se concretizaron antes de la publicación, de lo contrario, los
efectos surtirán a partir del momento en que se cumplan dichas prescripciones.
6- Por último, existe una condición especial para las sociedades cuyos estatutos deban ser
aprobados por el Poder Ejecutivo, el cual deberá aprobar el acuerdo de fusión para poder
fusionarse. Éste quizás sea el artículo de menos aplicación en el tratamiento de la fusión
societaria por la escasa cantidad de sociedades a las que le sería aplicable, que básicamente se
reducen a empresas estatales.
La sencillez con la que se regula el procedimiento de fusión, lejos de ser un halago a la redacción
legislativa se convierte en la principal crítica, puesto que deja fuera de toda regulación ciertas
etapas fundamentales de la fusión que son de gran importancia a efectos de lograr una fusión
exitosa, esto es, que la misma otorgue seguridad jurídica y económica a las partes.
Los vacíos del Código de Comercio
Es incierto si el procedimiento de fusión establecido en el Código de Comercio se adaptaba a las
condiciones y prácticas comerciales a inicios del siglo XX. No obstante, entrado en siglo XXI
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queda en evidencia la deficiencia que el vetusto Código de Comercio carga consigo y termina
presentando un desafío para los asesores de empresas menos experimentados que pretenden
realizar operaciones de fusión guiados únicamente por la legislación vigente.
En este sentido, los desafíos que presenta el Código de Comercio están dados principalmente por
lo vacíos que trae consigo, es decir, por todos aquellos aspectos que –siendo necesarios para
lograr una fusión exitosa– no se encuentran regulados y no existe en la legislación una referencia
sobre la forma en que estos vacíos deben ser completados por los asesores de empresas. En el
peor de los casos, los vacíos que no se completan ponen en riesgo la seguridad jurídica de la
fusión, al dejar por fuera acuerdos sobre los efectos de la fusión (ej.: estados financieros de
referencia o destino de los activos, entre otros), especialmente en aquellas fusiones concertadas
entre compañías previamente independientes.
A continuación se mencionan los principales vacíos del procedimiento de fusión, que sin tratar de
ser exhaustiva, tiene como propósito identificar aquellos de mayor relevancia. Para lograr un
mejor planteamiento del problema que radica en torno al fenómeno de la fusión en Nicaragua, se
hará uso de ejemplos de fusiones a lo interno de dos grupos empresariales de reconocida
trayectoria en el mercado nacional, que pondrán en evidencia las diferencias entre los
procedimientos seguidos y el contenido de los documentos legales que se suscriben, es decir,
quedará en evidencia el problema que se ha planteado en este trabajo: la deficiencia de nuestra
legislación en materia de fusión societaria.
a) Identificación del Acuerdo: quizás sea uno de los puntos más controversiales del proceso de
fusión. El acuerdo de fusión a que se refiere el artículo 263 del Código de Comercio es entendido
de dos formas distintas. Por una parte, se entiende como acuerdo celebrado entre los accionistas a
lo interno de cada entidad, siguiendo las reglas de cuórum y votación que establece el artículo
262 del Código de Comercio. Bajo esta postura, habrá un acuerdo de fusión por cada una de las
sociedades a fusionarse y tantas publicaciones como acuerdos se aprobasen.
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Por otro lado, el Acuerdo es interpretado como el acuerdo en común que –sobre los términos y
condiciones de la fusión– suscriben los administradores de las sociedades a fusionarse, es decir,
los términos de la negociación logrados entre todas las sociedades. Bajo esta postura, habrá un
único acuerdo de fusión y consecuentemente, una única publicación del acuerdo.
Basta con revisar algunos de los acuerdos de fusión que han sido publicados en La Gaceta, Diario
Oficial para demostrar los efectos que los vacíos legales producen al momento de ser aplicados
por los distintos asesores de empresas.
Por ejemplo, la fusión por absorción entre Kraft Foods de Nicaragua, S. A. mediante la cual
absorbe a Cadbury Adams Nicaragua, S. A. En La Gaceta, Diario Oficial número 6 del día 13 de
enero de 2014 se encuentra publicada la escritura pública mediante la cual, los representantes de
cada una de las dos sociedades, celebran un acuerdo sobre los términos y condiciones que regirán
la fusión entre ambas sociedades.
En otro caso, la fusión por absorción mediante la cual, Cargill de Nicaragua, S. A. absorbe a las
entidades Avicultura Tecnificada, S. A.; Mezclados Balanceados, S. A.; Reproductora e
Incubadora Centroamericana, S. A. y; Carnes Industrializadas de Nicaragua, S. A. Este proceso
de fusión adopta una interpretación muy distinta sobre el concepto de “Acuerdo de Fusión” pues
publica la certificación del acuerdo de asamblea general de accionistas en donde acuerdan
aprobar la fusión. En consecuencia, se celebraron tantos acuerdos de accionistas como sociedades
involucradas en la fusión y por supuesto, cada uno de estos acuerdos se publicó
independientemente en La Gaceta, Diario Oficial de los días 1 y 2 de julio de 2013, 25 y 26 de
junio de 2013, respectivamente.
En síntesis, el acuerdo de fusión que establece el artículo 263 del Código de Comercio es
interpretado indistintamente por los asesores de empresas bajo dos figuras, ya sea como el
acuerdo que se logra a lo interno de cada sociedad mediante asamblea general de accionistas o
bien, como el acuerdo negocial que sobre la fusión se celebra entre las sociedades a fusionarse a
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través de sus representantes legales. Entonces cabe preguntarse ¿Cuál es el acuerdo al que se
refiere el Código de Comercio?
No se puede omitir recordar que de conformidad con el artículo 35 de la Ley General de
Registros Públicos (2009), para que la fusión pueda ser inscrita en el Registro Público Mercantil,
debe ser formalizada mediante escritura pública y en su artículo 263 del Código de Comercio no
se hace ninguna referencia a esta formalización.
Si de algo se puede tener certeza es que no queda claro en qué exacto momento del referido íter
procedimental se produce jurídicamente la vinculación negocial entre las sociedades
intervinientes. Es decir: ¿cuándo los administradores de todas las sociedades suscriben el
proyecto común de fusión?, ¿cuándo se adopta el acuerdo de fusión por las juntas de socios de
todas las sociedades?, ¿cuándo se otorga la escritura pública de fusión?) (González-Meneses &
Álvarez, 2011)
b) Contenido del Acuerdo: este vacío resulta muy obvio cuando se compara con otra
legislaciones, a como se demostrará adelante. El Código de Comercio no establece siquiera los
temas que se deben abordar en el acuerdo de fusión, en cualquiera de las posturas que se pueda
entender este. Así, por ejemplo, queda sin regulación los temas relacionados a: estatutos
aplicables, la conformación accionaria (montos o cantidades), representación de la sociedad,
forma y organización de la administración, cargos de los administradores, y sobre todo la
información financiera, sobre la cual se dedica un inciso por aparte.
Al revisar los casos de estudio se puede observar que las actas de las juntas de accionistas
presentan un contenido variado cuando se comparan entre ellas. Por ejemplo, el acuerdo de
accionistas celebrado a lo interno de la sociedad Cargill de Nicaragua, S. A., en Acta número
292, contiene los siguientes temas:
Aprobación general de la fusión por absorción, incluyendo la identificación de las
sociedades absorbidas,
Fecha en que surtirá efectos la fusión entre las partes (retroactiva al 1 de octubre de 2012),
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Fecha en que surtirá efectos la fusión para terceros (transcurridos los 3 meses desde la
publicación),
Nombramiento de apoderado especial para realizar las solemnidades de la fusión,
Descripción y aprobación de los estados financieros:
o De la sociedad en cuya sede se celebra la junta (Cargill de Nicaragua, S. A.),
o De cada una de las sociedades absorbidas,
o Descripción de los ajustes por compensaciones de cuentas,
o Consolidación de los estados financieros posfusión,
Acuerdos específicos de la fusión:
o Reglas de canje entre accionistas minoritarios,
o Reglas de canje entre accionistas comunes,
o Cálculo del aumento de capital de la sociedad absorbente,
o Régimen de responsabilidad de las operaciones realizadas por las empresas
absorbidas posterior a la fecha en que la fusión surte efectos entre las empresas
fusionadas,
Al estudiar el caso de la fusión de Kraft Foods de Nicaragua, Sociedad Anónima, se debe tener en
cuenta que el acuerdo de fusión publicado se concibe como una escritura pública en la que
convergen las voluntades de las asambleas de accionistas de ambas sociedades a fusionarse. No
obstante, en esta escritura se insertan las actas de asamblea extraordinaria de accionistas que se
celebraron a lo interno de cada una de las sociedades otorgantes, por lo tanto, para realizar una
comparación al mismo nivel, a continuación se detalla el contenido del acta número 159 de la
asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Kraft Foods de Nicaragua, Sociedad
Anónima:
Aprobación general de la fusión por absorción, incluyendo la identificación de la sociedad
absorbida,
Términos y condiciones de la fusión:
o Se cancelarán las fusiones de todas las sociedades y se emitirán nuevas acciones
para la sociedad absorbente en relación al nuevo capital aumentado de esta,
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o Se establece el compromiso que los activos y pasivos, bienes y derechos de las
sociedades participantes se expresarán hasta en la escritura de fusión,
o Nombramiento de apoderado especial para realizar las solemnidades de la fusión
Tal y como se indicó, quedan en evidencias las diferencias que existen en el contenido de los
acuerdos de fusión celebrados por distintos asesores legales, debido a los vacíos y escasa
especificidad que hace la legislación societaria.
c) Información financiera: este es uno de los aspectos que más dudas puede provocar a los
asesores de empresas, especialmente por la poca formación académica de los profesionales del
Derecho sobre asuntos económicos. El Código de Comercio no menciona como requisito insertar
los estados financieros de cada una de las sociedades previo a la fusión. Tampoco indica la fecha
en que deben emitirse los estados financieros y los efectos que tendrán las variaciones que se
generen desde el momento en que se emiten los estados financieros hasta el momento en que se
tenga por efectiva la fusión.
Nuevamente, si se revisa el contenido de los acuerdos de fusión de los casos estudiados, se puede
observar que en la fusión de la sociedad Kraft Foods de Nicaragua, S.A., no se presenta
información financiera alguna, ni se aclara la fecha del cierre contable que contendrá dicha
información. En cambio, la fusión de Cargill de Nicaragua, S.A. presenta en cada una de las actas
de las asambleas de accionista tanto los estados financieros de la sociedad cuya asamblea se
celebra, como los estados financieros de todas las demás sociedades con las cuales se fusionará.
Sin emitir juicio sobre la pertinencia de presentar dicha información, queda claro que bajo este
último esquema, los socios de cada una de las sociedades tendrán una idea más clara de la
situación financiera del resto de entidades a fusionarse, a manera de información a utilizar a la
hora de valorar el beneficio de la fusión. Surge así la interrogante de cuál de los dos
procedimientos ofrece mayor seguridad jurídica.
d) Publicación del Acuerdo: el acuerdo de fusión debe publicarse debidamente; no obstante, no
queda claro la definición de lo “debido” pues tampoco se señala el medio en que se publicará.
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Quizás la intención del legislador fue que se publicara en La Gaceta, de la misma forma en que el
artículo 204 del Código de Comercio establece que se deberá publicar la escritura social de las
sociedades anónimas constituidas por suscripción.
Además del medio de publicación, tampoco se regula el contenido de la publicación. No queda
claro si la publicación debe ser íntegra, de partes conducentes del acuerdo o bien, a manera de
aviso de la fusión. Aparentemente, el aviso deberá contener toda la información que resulte
relevante para que los acreedores puedan analizar si se oponen o no a la fusión, pero esta
información puede variar entre las entidades y al no haber regulación, la cantidad y calidad de la
información publicada puede variar en dependencia de los intereses económicos de los
involucrados.
En ambos casos de estudio la publicación se realizó en La Gaceta, Diario Oficial. En cuanto al
contenido de la fusión, ambos procedimientos mantienen la misma diferencia que se ha venido
explicando. Así, en la fusión de Cargill de Nicaragua, se publicaron de forma independiente las
certificaciones de las actas de asamblea extraordinaria de accionistas de cada una de las
sociedades participantes; en cambio, en la fusión de Kraft Food de Nicaragua se publicó la
escritura pública mediante la cual los representantes de cada una de las sociedades participantes
acuerdan llevar a cabo la fusión entre ellas.
e) Forma de demostrar las garantías a los acreedores: tal y como el título lo dice, el vacío legal
consiste en la forma en que se deba documentar el cumplimiento de las medidas de garantías que
reducirían el plazo de tres meses para que surtan los efectos de la fusión. El artículo 264
únicamente señala que deben constar de modo auténtico, pero no aclara el momento en que se
debe emitir la constancia (antes o después de la publicación) o bien, si estas condiciones
particulares deben constar en la publicación o si son suficientes los actos privados (entendidos
como aquellos que se guardan confidencialidad entre las partes y que no se encuentran
disponibles al público; no referido a los efectos jurídicos de los contratos que constan en
documentos privados) para adelantar los efectos de la fusión.
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Resulta interesante el dato que en ninguno de los dos ejemplos de procedimientos de fusión que
se han estudiado se hace referencia a la existencia de las condiciones idóneas que redujesen el
periodo de tres meses aquí explicados. Se desconoce si la falta de estas condiciones se debió a la
inexistencia de las condiciones o a la falta de claridad legal que permitiese hacer constar la
existencia y posibilidad de reducir el plazo. Lo cierto es que en todas las fusiones estudiadas, en
ninguna se redujo el plazo de tres meses, tomando en cuenta que para este propósito, además de
los dos ejemplos antes señalados, también se revisó las fusiones de USLC Apparel, S. A.;
Seguryal Representaciones, S. A. e Inversiones Tikal, S. A., publicadas en La Gaceta, Diario
Oficial de los días 13 de septiembre de 2010, 9 de noviembre de 2012 y 21 de junio de 2013,
respectivamente.
f) Requisitos de la oposición: de la oposición se conoce quien la puede solicitar y el plazo para
hacerlo. Sin embargo, no se aclaran las reglas de jurisdicción para conocer de la oposición, los
requisitos formales que debe cumplir el escrito de oposición (suponiendo que no se permite la
oposición verbal) ni los medios de prueba que deba presentar el acreedor para demostrar su
derecho a oponerse a la fusión.
g) Momento de la inscripción: no existe regulación sobre el momento en que se deba de inscribir
la fusión de las sociedades en el Registro Público Mercantil. En principio porque no se aclara la
naturaleza del documento final de fusión que accederá al registro, y luego, por la existencia de un
periodo de oposición que, en caso que se cumplan las prescripciones del artículo 264, haría variar
el momento de inscripción pues pareciera que este caso, no se tendría que esperar el término de
los tres meses para que la fusión se inscriba en el Registro Público Mercantil. Aquí surge otra
duda ¿Sobre cuáles documentos basaría su dictamen el registrador público para calificar si
procede o no a la inscripción?
En ambos casos de estudio la fusión accede al Registro Público a través de una escritura pública
de fusión. Particularmente para la fusión de Cargill de Nicaragua, se otorga una escritura pública
en que por primera vez comparecen los representantes de todas las sociedades participantes y
formalizan la fusión, estableciendo los términos y condiciones de la misma, que a como es de
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esperarse, son las mismas condiciones que aprobaron las asambleas de cada una de las
sociedades. Esta formalización se realizó mediante escritura pública número 163, autorizada en la
ciudad de Managua, a las 8:30 a. m. del 25 de noviembre de 2013, ante el oficio notarial de
Francisco Ortega González e inscrita bajo número: 2996; páginas: 66/130; tomo: LXVIII del
libro segundo mercantil del Registro Público de Masaya.
Por otro lado, en la fusión de Kraft Foods de Nicaragua, S. A., a pesar que previo a la publicación
se otorgó una primera escritura de fusión, que fungió como un acuerdo de intención que se dio a
conocer a los acreedores para que se pudieran oponer, una vez transcurrido el plazo de 3 meses
(al igual que en la fusión de Cargill) se otorga una nueva escritura pública en la que se formaliza
la fusión. Esta elevación a instrumento público se realizó mediante escritura pública número 23,
autorizada en la ciudad de Managua, a las 8:00 a. m. del 21 de abril de 2014, ante el oficio
notarial de Yazmina Blanca Paola Buitrago Molina e inscrita bajo el número: 46,400-B5; tomo:
1,271-B5; páginas: 202/224 del libro segundo de sociedades del Registro Público de la Propiedad
Inmueble y Mercantil del Departamento de Managua.
h) Momento en que surten los efectos de la fusión: con relación al momento exacto en que surten
los efectos de la fusión, existen más interrogantes que respuestas, por ejemplo ¿surten los efectos
de la fusión automáticamente transcurridos los tres meses que señala el artículo 264 sin que se
requiera previa inscripción? ¿Es la inscripción en el Registro Público Mercantil un requisito sin el
cual no pueden surtir los efectos? O ¿Qué valor legal tendría una acuerdo entre las sociedades
para establecer una fecha de efectividad de la fusión específica, distinta y posterior a las fechas de
terminación de los tres meses y de la inscripción? Es decir, ¿Puede ser diferida la fecha por
acuerdo entre las partes?
Esta diversidad de interrogantes encuentra su camino hasta la práctica jurídica, en donde una vez
más se ha evidenciado –con bastante claridad– los distintos criterios existentes sobre el momento
exacto en que surgen los efectos de la fusión. Para ilustrar esto, se presentan las fechas
estipuladas en cada una de las fusiones antes descritas:
17
En las fusiones de las sociedades Kraft Foods de Nicaragua, S. A. y USLC Apparel, S. A. se
estableció una fecha cierta para que las fusiones surtieran los efectos, pero condicionadas a que se
cumplieran de previo con el transcurso de los tres meses de publicación. En estos dos casos, se
estableció una fecha de fusión exacta, pero distinta a la fecha del término de los tres meses y a la
posible fecha de inscripción.
Esta última fórmula para establecer la fecha exacta bajo condición pareciera obedecer al hecho
que en ninguno de los casos se tenía certeza de la fecha exacta en que se realizaría la publicación
de los acuerdos y por lo tanto, se desconocía si la fecha propuesta sería antes o después al término
de los tres meses. Así, si los tres meses concluyesen antes de la fecha propuesta, la fusión
suspendería sus efectos hasta que se alcanzase la fecha exacta propuesta. En caso contrario, la
fecha exacta propuesta pasará sin ningún efecto legal y deberá esperarse hasta el transcurso de los
tres meses para que surjan los efectos de la fusión.
Al estudiar el caso de la fusión de Cargill de Nicaragua, S. A. las divergencias sobre la fecha de
inicio se presenta con claridad pues difiere los efectos de la fusión en dos momentos plenamente
identificables. Por una parte, los efectos de la fusión entre las partes fusionadas (obligaciones
recíprocas e información contable, entre otros) surtirán efectos de forma retroactiva, a partir del 1
de octubre de 2012, en cambio, los efectos de la fusión ante terceros surtirá efectos una vez
transcurridos los 3 meses posteriores a la fusión. Se presenta así otra divergencia procedimental
provocada por la insuficiencia normativa vigente.
Por todo lo anterior, cabe concluir que la legislación societaria nicaragüense contiene una
insuficiente regulación del procedimiento de fusión de la sociedad anónima que se traslada al
ejercicio profesional; Crea incongruencias en los procedimientos aplicados por los distintos
asesores de empresas y por lo tanto, pone en riesgo la seguridad jurídica de la operación y con
esto, afecta la confianza de los inversionistas.
18
II- EL PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN SOCIETARIA EN OTROS PAÍSES
Derecho comparado de Chile, México y España
Hasta este punto se ha demostrado que la legislación nicaragüense presenta deficiencias en la
regulación de los procedimientos de fusiones societarias. Ante esto, con el propósito de
identificar las normas que llenarían los vacíos del Código de Comercio, se inicia a partir de esta
unidad un estudio de las legislaciones societarias de otros países con mayor experiencia en el
tema que pueden aportar para la mejoría de los vacíos de la legislación nicaragüense y en víspera
de una pronta reforma al Código de Comercio.
Con este propósito trazado, se busca determinar las etapas y requisitos que otras legislaciones –
con mayor amplitud regulatoria o de reciente data– establecen para todos los procesos de fusión,
hasta permitir, posteriormente, identificar los aspectos comunes entre legislaciones que resulten
ser actos formales homogéneos y con suerte infaltables en todo proceso de fusión societaria.
Chile
La legislación chilena es reconocida por su gran desarrollo en materias económicas, como
consecuencia del desarrollo económico que experimenta el país en los últimos años. La fusión de
sociedades anónimas está regulada en Chile principalmente por dos normas, la Ley sobre
Sociedades Anónimas (1981), y el Decreto número 702, “Reglamento de Sociedades Anónimas”
(2011), en lo sucesivo referidas simplemente como LSA y RSA, respectivamente. Con base en
estas normas, a continuación se procede a explicar brevemente el procedimiento de fusión
societaria.
1- Órgano de decisión: la decisión societaria de fusionarse corresponde a la Junta Extraordinaria
de accionistas (art. 57 LSA), lo cual no resulta sorprendente pues es el órgano al que en la
mayoría de las legislaciones corresponde adoptar la decisión, en especial por la trascendencia y
magnitud de la decisión. La decisión se adopta con voto calificado, requiriendo el voto conforme
de al menos dos terceras partes de las acciones con derecho a voto (art. 67 LSA).
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2- Negociación de la fusión: la legislación chilena no establece reglas sobre las negociaciones
iniciales entre las sociedades a fusionarse. De lo que sí existe certeza es que el acuerdo de fusión
y/o los términos y condiciones pactadas entre las sociedades deberá constar previamente y ser
aprobado por la junta extraordinaria de accionistas de cada sociedad.
3- Información o documentos requeridos: el directorio de cada sociedad es el órgano encargado
de preparar la información y documentos necesarios para que los accionistas tomen la decisión.
Esta información deberá estar a disposición de los accionistas desde la primera citación a la junta
extraordinaria y deberá contener (art. 55 RSA):
a) El acuerdo de fusión o los documentos en que consten los términos y condiciones de
la fusión que se propone, pudiendo contener: identificación de las sociedades a
fusionarse, los estatutos societarios que regirán a la nueva sociedad o la absorbente y
la relación de canje entre las acciones.
b) Los balances auditados de las sociedades que participan en la fusión, con una
antigüedad no mayor a un semestre, aunque según Juan Puga (2011) es recomendable
aprobar el balance de la fusión, que suele sufrir modificaciones respecto a la simple
suma de los balances individuales, y
c) Los informes periciales referidos a la relación de canje de acciones.
Respecto a los balances auditados [b] es importante señalar que se trata de un requisito que no
contempla la legislación nicaragüense, la cual ni siquiera menciona la necesidad de presentar
información financiera. No obstante, es un requisito que cumplió muy bien la fusión de Cargill.
4- Protección a los accionistas: como regla general, todo accionista mantendrá su derecho como
socio en la nueva sociedad o en la sociedad absorbida, con excepción que el accionista consienta
su retiro de la sociedad (art. 100 LSA). En este sentido, los accionistas de las sociedades disueltas
recibirán un número de acciones que correspondan a la relación de canje aprobadas por la junta
extraordinaria (art. 159 RSA)
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5- Reglas de canje: la relación de canje consiste en la forma en que se distribuirán las nuevas
acciones entre los accionistas de las sociedades disueltas, en la proporción que corresponda según
los dictámenes periciales (art. 99 LSA). Como podrá apreciarse, las reglas de la relación de canje
son uno de los aspectos que presentan un grado considerable de complejidad técnica, en parte
porque se requiere la intervención de peritos versados en materia financiera, pero también porque
resultan reglas cuyo contenido no encuentra similar en la legislación nicaragüense.
El dictamen pericial forma parte de los documentos que deberán estar a disposición de los
accionistas previo a la junta extraordinaria y deberá contener la siguiente información (art. 156
RSA):
a) el valor de las sociedades que se fusionan,
b) la proyección del balance de la nueva sociedad o sociedad absorbente,
c) los métodos utilizados para la propuesta de relación de canje y,
d) la relación del canje de las acciones, propiamente dicha.
6- Formalización de la fusión: una vez aprobada las actas de las juntas de accionistas de cada una
de las sociedades que participan en la fusión se deberán protocolizar (el artículo citado utiliza el
término reducir para referirse a la protocolización) en escritura pública, lo cual se puede hacer de
forma separada o bien, todas las actas en una misma y única escritura pública (art. 157 RSA).
En el extracto de la escritura pública se hará constar la fusión y la extinción de las sociedades
disueltas. Posteriormente este extracto deberá inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse
en el Diario Oficial siguiendo dos posibles formalidades:
- En caso de fusión por absorción, seguirá las mismas formalidades de una modificación de
estatutos, o
- Si se tratare de una fusión por creación, siguiendo las de la creación de una nueva
sociedad.
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Juan Puga (2011) aclara que deben suscribirse dos escrituras públicas de forma paralela. Una para
formalizar la extinción de las sociedades y otra para formalizar la reforma de la sociedad
absorbente o la constitución de la nueva sociedad, según sea el caso.
7- Fecha efectiva de la fusión: el artículo 158 RSA dispone que la fusión surtirá efectos en la
fecha en que las actas de la juntas de accionistas en donde se apruebe la fusión, sean
protocolizadas (reducidas según establece la legislación chilena) a escritura pública, ya sea en
una misma escritura pública o por separado. Sin embargo, puede acordarse que la fusión surta
efectos en fecha posterior a la de protocolización, sujeta a plazo o condición y, en consecuencia,
surta efecto una vez cumplida dicha modalidad.
Este procedimiento soluciona el escenario en que las sociedades realicen los actos que hacen
surgir los efectos de la fusión en distintos momentos y resulta una propuesta relevante para
Nicaragua en el caso que publicación de los acuerdos se realice en distintas fechas, a efectos de
determinar la fecha en que se entenderán concluidos los tres meses para el periodo de oposición.
8- Procedimiento de ejecución interno: no se puede omitir que todo proceso de fusión conlleva,
además de las formalidades públicas, ciertas formalidades a lo interno de la sociedad absorbente,
con el propósito que la sociedad absorbente se adapte a la nueva estructura posfusión.
Bajo este tipo de procedimiento se puede incluir la inscripción de los nuevos accionistas en el
libro de registro de acciones de la sociedad absorbente en el mismo día en que surta efecto la
fusión (art. 66 RSA).
México
La fusión de sociedades anónimas está regulada en México por la Ley General de Sociedades
Mercantiles (en lo sucesivo referida únicamente como LGSM), de 4 de agosto de 1934, cuyo
texto refundido incorpora las reformas vigentes a la fecha actual. La ley regula el procedimiento
aplicable para formalizar la fusión de todos los tipos societarios, no solo de la sociedad anónima.
22
A continuación se identifican las principales etapas y requisitos establecidos y aplicables a la
fusión de sociedades anónimas:
1- Formación del acuerdo de fusión: la decisión sobre la fusión corresponde a la asamblea
extraordinaria de cada una de las sociedades. En este sentido, el acuerdo de fusión será adoptado
separadamente por cada sociedad, por lo tanto, habrán tantos acuerdos de fusión como sociedades
participantes (art. 182 y 222 LGSM), tal y como se realizó en la fusión del grupo Cargill.
La LGSM se limita a establecer que el acuerdo se celebrará en la forma y términos que
corresponda según su naturaleza, de forma separada para cada una de las sociedades
involucradas, es decir, de conformidad con la reglas generales de las asambleas de las sociedades
anónimas y según las reglas particulares establecidas en los estatutos. En este sentido, Javier Arce
(2007, pág. 23) señala que en el caso de las sociedades anónimas, “la votación del acuerdo debe
tomarse con el voto favorable de por lo menos la mitad del capital social, aunque en estatutos se
puede prever un cuórum de votación más elevado”.
2- Negociación de la fusión: la LGSM, al igual que otras legislaciones no establece reglas sobre
las negociaciones iniciales entre las sociedades. De lo que no cabe duda es que dichas
negociaciones deberán acontecer de previo a los acuerdos sobre fusión que se celebren entre
accionistas, ya que, según Francisco Sánchez (1986), citado por (Arce Gargollo, 2007, pág. 25)
una sociedad no puede tomar el acuerdo de fusión, sin que una diversa sociedad esté dispuesta
también a llevarla adelante.
3- Requisitos de publicidad: posteriormente, cada uno de los acuerdos sobre fusión serán inscritos
en el Registro Público de Comercio y publicados en el sistema electrónico establecido por la
Secretaría de Economía. La publicación incluye el último balance y para las sociedades que se
extinguirán, también publicarán el sistema establecido para la extinción de su pasivo (art. 223
LGSM).
4- Derecho de oposición: a partir de la inscripción en el Registro Público, cualquier acreedor de
23
las sociedades participantes podrá oponerse judicialmente a la fusión, la cual suspenderá sus
efectos hasta que quede firme la sentencia que declare que la oposición es infundada (art. 224
LGSM). Lo interesante de la legislación mexicana es que a diferencia de otros países, incluyendo
Nicaragua, la inscripción de la fusión se realiza antes de la oposición de los acreedores.
5- Fecha efectiva de la fusión: la fusión surtirá los efectos tres meses después de haberse
efectuado la inscripción antes señalada, siempre y cuando no se haya formulado oposición, de lo
contrario, los efectos surtirán hasta que se desestime la oposición.
La legislación mexicana también permite reducir el plazo de tres meses, de forma que los efectos
de la fusión ocurran desde el momento de la inscripción. Para esto, el artículo 225 de la LGSM
establece tres alternativas para formalizar la garantía:
a) Que se realice el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse,
b) Que conste el consentimiento de todos los acreedores, o
c) se constituyere el depósito de su importe en una institución de crédito.
6- Formalidades de la fusión por constitución: el artículo 226 LGSM establece que en fusiones
que resultan en la creación de una nueva entidad la constitución se sujetará a los principios que
rijan la constitución de la sociedad a cuyo género haya de pertenecer. Por ejemplo, será necesario
que se incluya en la escritura, además de las actas de las sociedades fusionadas, los estatutos de la
nueva sociedad. (Arce Gargollo, 2007, pág. 44).
Continúa hablando del autor y aclara que “en estos casos, no es necesario que comparezcan los
socios o accionistas de la sociedad que se constituye (…) sino que los delegados de las
asambleas de las (sociedades) fusionadas llevan la representación indirecta de los socios”.
España
Por último, corresponde estudiar el procedimiento de la fusión según la legislación española, que
desde hace mucho se ha convertido para Nicaragua en un punto de referencia y modelo a seguir
en las distintas ramas del derecho. Con este preámbulo, la fusión societaria en España está
24
regulada por la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (2009), en
lo sucesivo referida simplemente como LME.
A continuación se enumeran las principales etapas y actos del procedimiento de fusión de
sociedades anónimas tal y como lo regula la LME.
1- Proyecto común de fusión: a diferencia de las demás legislaciones estudiadas, en la LME se
regula con bastante detalle el proceso de negociación que se celebra entre las sociedades
mediante un proyecto común de fusión que se elabora de previo a la aprobación interna, en el
cual los administradores de cada una de las sociedades suscriben el proyecto.
Es importante aclarar que esta etapa no es el punto de partida en las fusiones que se realizan entre
sociedades no relacionadas (intragrupo). Normalmente precede una etapa larga y difícil de
negociación entre los administradores, bajo términos y condiciones que carecen de regulación
legal y que, por la naturaleza del mundo empresarial, suelen desarrollarse en secreto (González-
Meneses & Álvarez, 2011, pág. 142).
El proyecto de fusión debe ser aprobado por las juntas de socios de cada sociedad dentro de los
seis meses siguientes a su suscripción (art. 30 LME). El proyecto debe contener (art. 31 LME):
- Identidad de las sociedades que se fusionan y de la sociedad resultante de la fusión.
- El tipo de canje de las acciones y su procedimiento.
- Los derechos que vayan a otorgarse a quienes tengan derechos especiales.
- Las ventajas que vayan a atribuirse a los expertos independientes que hayan de intervenir,
en su caso, así como a los administradores de las sociedades participantes.
- La fecha a partir de la cual los nuevos accionistas participarán en las ganancias sociales.
- La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables.
- Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión.
- La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad
que se transmita a la sociedad resultante.
- Las fechas de corte contable, para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.
25
- Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de
género en los órganos de administración.
2- Publicación del proyecto: el proyecto se publicará en la página web de cada una de las
sociedades y la noticia de la publicación se publicará de forma gratuita en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil. Ambas publicaciones deberán efectuarse con un mes de antelación, al menos,
a la fecha prevista para la celebración de la junta general en donde se apruebe la fusión.
En caso que alguna de las sociedades no tuviera página web, se deberá depositar un ejemplar del
proyecto común de fusión en el Registro Mercantil respectivo. Para que posteriormente se
publique además en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 32 LME).
3- Informes que se deben emitir: será necesario obtener dos tipos de informes con el propósito de
brindar información necesaria a los accionistas que decidirán sobre la fusión. Los dos informes
que se deben de emitir son:
a. Los administradores de cada sociedad elaborarán un informe explicando y justificando el
proyecto común de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos (art. 33 LME).
b. Informe de expertos: nombrados por el registrador mercantil para que, por separado,
emitan informe sobre el proyecto común de fusión, conteniendo dos partes: en la
primera, los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de
las acciones y la opinión sobre su justificación; y en la segunda, opinión de si el
patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de
la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente (art. 34
LME).
Los informes ganan relevancia porque tratan asuntos económicos, en especial el valor de las
sociedades, que es el verdadero problema de la fusión y la causa de la mayor parte de las
impugnaciones, pues un error en los valores produciría una ganancia para unos socios en
perjuicio de otros. (González-Meneses & Álvarez, 2011, pág. 148).
26
4- Reglas de canje: el tipo de canje de las acciones debe establecerse sobre la base del valor real
de su patrimonio (art. 25 LME). Además, las acciones que estuvieran en poder de cualquiera de
las sociedades involucradas o en poder de otras personas que actuasen en su propio nombre, pero
por cuenta de esas sociedades, no podrán canjearse por acciones de la sociedad resultante de la
fusión y, en su caso, deberán ser amortizadas o extinguidas (art. 26 LME).
González-Meneses y Álvarez (2011, págs. 147 - 148) explican los criterios generales para
calcular las acciones que le corresponderían a los accionistas en la sociedad absorbente o en la
nueva, y señalan que la regla general es que el canje de acciones esté basado sobre el valor de
cada una de las sociedades que se aportará al valor de la sociedad resultante. Así, una vez
conocido el valor de las sociedades, los autores antes citados presentan ejemplos de cálculos de la
proporción de acciones que a continuación se explican:
Ejemplo 1. La sociedad nueva N se crea por la fusión de A y B.
La fórmula que se aplica para determinar el tipo de canje de los accionistas de A es:
Tipo de canje = (valor de A / valor de A + B) * número de acciones de N
Número de acciones de A
Suponiendo los siguientes valores: el valor de A es 30, y el de B es 70. Las acciones emitidas por
A son 80, y las de B, 700. Las acciones de N son 1000. Al sustituir los valores en la fórmula
anterior resulta que el tipo de canje es 3.75, lo que quiere decir que por cada acción de A, el
accionista recibirá una proporción de 3.75 acciones de N.
Ejemplo 2. La sociedad A absorbe a B.
En este caso se aplican dos fórmulas, primero para determinar el número de nuevas acciones que
tendrá que emitir A y luego para determinar el tipo de canje:
n° de nuevas acciones en A = (valor de A+B / valor de A * n° de acciones de A) – n° de acciones
de A
Tipo de canje de B = número de acciones por emitir en A / n° de acciones en B
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Suponiendo los siguientes valores: el valor de A es 50, y el de B es 25. Las acciones emitidas por
A son 100, y las de B, 100. Al sustituir los valores en la fórmula anterior resulta que las acciones
por emitir son 50 y al aplicar la segunda fórmula resulta que el tipo de canje es 0.5, lo que quiere
decir que por cada acción de B, el accionista recibirá una proporción de 0.5 acciones de A.
5- Balance de fusión: el balance que rija la fusión deberá ser sometido a la aprobación de la junta
de socios y deberá mencionarse expresamente en la agenda de la junta (art. 37 LME). Para que el
último balance de ejercicio pueda considerarse balance de fusión, deberá haber sido cerrado
dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. Por el contrario, será preciso
elaborar un balance cerrado dentro de los tres meses precedentes a la fecha del proyecto de fusión
(art. 37 LME).
6- Del acuerdo de fusión: la fusión se deberá acordar por la junta de socios de cada una de las
sociedades y se deberá cumplir con los siguientes requisitos (art 40 LME):
- Requisitos de la convocatoria:
o Realizarse al menos un mes de antes de la fecha prevista para celebrar la junta.
o Incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión.
o Hacer constar la publicación de los documentos de la fusión.
- Documentos que deben suministrarse a los socios (art. 39 LME):
o El proyecto común de fusión.
o Los informes de los administradores sobre el proyecto de fusión.
o Los informes de los expertos independientes.
o Las cuentas anuales y los informes de gestión de los tres últimos ejercicios.
o El balance de fusión de cada una de las sociedades.
o Los estatutos sociales vigentes incorporados a escritura pública.
o El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, si se trata de una
absorción, el texto íntegro de los estatutos de la sociedad absorbente.
o Identidad de los administradores y, en su caso, las mismas indicaciones de quienes
vayan a ser propuestos como administradores como consecuencia de la fusión.
28
El acuerdo de fusión podrá prescindir de algunos de estos requisitos si se adopta, en cada una de
las sociedades mediantes juntas universales y por unanimidad (art. 42 LME).
7- Publicación del acuerdo: el acuerdo de fusión se publicará en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en el domicilio de cada una de las
sociedades. No será necesaria la publicación si el acuerdo se comunica individualmente por
escrito a todos los socios y acreedores, siempre y cuando se asegure su recepción (art. 43 LME).
8- Derecho de oposición de los acreedores: durante el plazo de un mes, después de la última
publicación del acuerdo, los acreedores de cada una de las sociedades podrán oponerse a la fusión
hasta que se les garanticen tales créditos. Si se presenta oposición, la fusión no podrá llevarse a
efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor. La oposición se
ejercerá mediante la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad
absorbente o contra la nueva sociedad (art. 44 LME).
9- Escritura pública de fusión: las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo de fusión
adoptado a escritura pública, incluyendo el balance. Además, deberá adaptarse al tipo se fusión
que se realiza (art. 45 LME), ya sea fusión por creación de una nueva sociedad o por absorción.
González-Meneses y Álvarez (2011, pág. 226) señalan algunas notas interesantes sobre la
escritura de fusión. Primero, el otorgamiento de la escritura de fusión es el momento de
realización de la fusión, en el sentido que hasta que no pase el periodo de oposición, no puede
otorgarse la escritura. Segundo, la finalidad de la escritura es el control de la operación por un
profesional de derecho independiente, pues el notario controla la legalidad de las actas,
formalidades y del proyecto de fusión.
10- Inscripción: la escritura pública de fusión deberá inscribirse en el registro público
correspondiente. Con la inscripción se cancelarán los asientos registrales de las sociedades
extinguidas (art. 46 LME).
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11- Fecha en que surte efectos: la fusión surtirá efectos a partir de su inscripción en el Registro
Mercantil competente, ya sea mediante la inscripción de la nueva sociedad o con la inscripción de
la absorción (art. 46 LME).
Etapas básicas de un proceso de fusión
Una vez explicadas las principales etapas del procedimiento de fusión societaria según las
legislaciones de referencia, corresponde ahora identificar aquellas que por ser comunes en todas
las legislaciones o por su importancia para lograr la seguridad jurídica de la transacción, se les
pudiera considerar necesarias o básicas para todo proceso de fusión.
Las siguientes etapas se muestran en el orden temporal en que deberían de realizarse:
1- Actos de negociación: esta etapa no siempre encuentra regulación respecto a los tiempos y
forma en que se desarrollará, pero sí en cuanto a los resultados obtenidos y a cómo
documentarlos de cara a presentarlos a los accionistas. En esta etapa se espera que se realicen los
siguientes actos:
a. Negociación propiamente dicha: que resulta inexistente cuando la fusión se realiza entre
compañías del mismo grupo económico.
b. Redacción y subscripción del proyecto común de fusión.
2- Compilación de información: en esta etapa se agrupan documentos e información considerada
necesaria para formar el juicio sobre la adopción o no del acuerdo de fusión. Se debe tomar en
cuenta dos elementos: el primero es la calidad y descripción de los documentos, es decir, que la
información sea pertinente y útil; y el segundo elemento es que se encuentre a disposición de los
accionistas. Entre la información que se requiere, cabe destacar:
a. Proyecto común de fusión
b. Reglas de canje
c. Información financiera
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d. Informes periciales y de los administradores.
3- Convocatoria a la junta de accionistas: la convocatoria a la junta (o asamblea, según cada
país) general de accionistas reúne ciertas condiciones especiales que la hace destacarse de una
convocatoria ordinaria, ya sean requisitos de tiempos de anticipación, medios de publicación
(diarios de circulación nacional, página web, entre otros), o bien, por los documentos e
información de deben acompañar. Todo lo anterior con el propósito que los accionistas tengan
información y el tiempo suficiente para estudiar la propuesta de fusión.
4- Adopción del acuerdo de fusión: se realiza por el máximo órgano de cada una de las
sociedades participantes de la fusión y la decisión se forma mediante voto calificado. El resultado
de la junta, al igual que cualquier decisión societaria, deberá hacerse constar en el acta de la junta
y en su respectiva certificación.
5- Publicación y oposición: la publicación del acuerdo puede presentar diversas formas:
publicarse el acta íntegra o extracto, reducirse (eleva o protocoliza) en escritura pública o bien, si
se publican por separado o si se pueden integrar en una misma escritura pública. Sin importar
estas diferencias, el propósito de la publicación es permitir a los acreedores el derecho de
oposición.
La oposición se puede ejercer durante el plazo que la legislación establezca a partir de la
publicación, transcurrido el cual, podrían surtir los efectos de la fusión. El plazo para oposición
se podría eliminar en caso se otorgasen garantías que resulten satisfactorias a los acreedores.
6- Formalización de la escritura de fusión: una vez transcurrido el plazo para oposición sin que
hubiere ocurrido o se hubiesen otorgado las debidas garantías, se formaliza la fusión, que
normalmente requiere la inserción de las actas de los acuerdos de fusión, información especial
(Ej.: financiera). El contenido del acto de formalización puede variar según lo requiera cada
legislación, pero es común encontrar que se haga mención a:
a. La extinción de las sociedades fusionadas
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b. La reforma (pacto social y estatutos) en la sociedad absorbente o
c. La constitución de una nueva sociedad anónima, en dependencia del tipo de fusión.
7- Inscripción de la fusión: la inscripción de la fusión se realiza como consecuencia del sistema
de registro mercantil que adopte el país y del valor que se otorgue a la inscripción. Se observa
que la inscripción es necesaria a fin de formalizar la extinción de las sociedades, la reforma de los
estatutos o bien la creación de una nueva sociedad.
8- Fecha de efectividad: finalmente, la fecha en que surten los efectos de la fusión es
probablemente el aspecto en que menos semejanzas existan, pues los requisitos o condiciones a
las que se vincula el surgimiento de los efectos varía de país a país, entre los cuales se encuentran
los siguientes escenarios:
a. Que surtan los efectos tras haber transcurrido el periodo de oposición;
b. Que surtan antes del término del periodo de oposición, siempre y cuando se otorguen las
garantías debidas a satisfacción de los acreedores;
c. Que surtan al momento de la inscripción en el Registro Mercantil, o bien
d. Que surtan en la fecha que las partes acuerden, siempre y cuando sean posterior al
término del plazo de oposición o se hubiesen cumplido con todos los requisitos legales.
A como se podrá observar, es importante tener certeza de las reglas que la legislación establece
respecto a la fecha en que surtirá efectos la fusión con el objetivo de planificar las transacciones y
estrategias comerciales en atención a los distintos escenarios posibles.
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III- LECCIONES APRENDIDAS
Guía sobre el procedimiento de fusión de sociedades anónimas en Nicaragua
En esta tercera unidad se propone la guía sobre el procedimiento de la fusión de sociedades
anónimas en Nicaragua la cual surge como resultado del estudio de los dos casos de fusión que se
han presentado en este trabajo. Tras haber identificado los principales desaciertos que se
cometieron en los procesos de fusión y de comparar las fortalezas y mejores prácticas de otras
legislaciones, corresponde proponer el mejor procedimiento de fusión que pudieron seguir las
fusiones por absorción que realizaron los grupos Cargill y Kraft Foods, separadamente.
Esta propuesta parte del estudio de la legislación nicaragüense y de otros países, sumado a la
experiencia y conocimiento de la práctica societaria nacional, de forma tal que al procedimiento
que establece el Código de Comercio de la República de Nicaragua se le adicionan las etapas que,
sin ser contrarias al Código, son reconocidas como básicas en otras legislaciones y fortalecen el
procedimiento local al dotar de mayor seguridad jurídica a las operaciones de fusiones de
sociedades anónimas.
El objetivo de la presente guía es explicar de forma clara y sencilla el orden y actividades que
corresponde a cada una de las etapas de un proceso de fusión societario en Nicaragua, que sin ser
exhaustiva, se convierta en una herramienta de consulta para los asesores de empresas que se
enfrentan a un proceso de fusión con los vacíos de la legislación vigente.
Con este propósito, lo primero que un asesor de empresa debe realizar es un análisis general de la
fusión que pretende realizar, con el propósito de identificar las condiciones específicas que
podrían tener impacto en el procedimiento que se deberá adoptar. Entre otras preguntas, se deberá
cuestionar:
¿Se trata de una fusión por absorción o por creación de una nueva sociedad?
33
¿Es una fusión intragrupo, con intereses económicos comunes, o se trata de una fusión entre
sociedades independientes, con intereses económicos distintos?
Esta pregunta atañe directamente a la complejidad del procedimiento. Cuando se trata de fusiones
intragrupo, de previo existe un acuerdo entre los directivos de ambas sociedades –que resultan ser
los mismos– sobre los términos y condiciones en los que se realizará la fusión.
Otra interrogante que surge es ¿Se requiere una autorización previa de concentración en materia
de competencia?
Aunque no será explicado el tema de la concentración, por ser una materia especializada que no
corresponde al presente estudio, es importante señalar que existen condiciones bajo las cuales se
requiere que de previo a cualquier acto que conlleve a la concentración de empresas, se obtenga
una autorización de parte del Instituto Nacional de Promoción de la Competencia
(PROCOMPETENCIA). Estos criterios que se establecen en el artículo 25 de la Ley de Promoción de
la Competencia (2006), son:
a) Como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o
superior al veinticinco (25%) por ciento del mercado relevante; o
b) Los agentes económicos a concentrarse que tengan ingresos brutos combinados
superiores a un promedio de 642,857 salarios mínimos.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 79-2006 (Reglamento de la Ley 601), la
autorización debería realizarse de previo al procedimiento de fusión, cuyas etapas deberán
esperar hasta que se obtenga la debida autorización. Para un mejor entendimiento, se recomienda
estudiar el Capítulo VI de la Ley de Promoción de la Competencia (2006).
Fases de la fusión
Una vez determinada el tipo de fusión que se pretende realizar, se procede a identificar las tres
grandes fases que conforman todo proceso de fusión (González-Meneses & Álvarez, 2011, pág.
141), con el propósito de planificar las actividades que se deberán desarrollar en cada una de
ellas:
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Fase preparatoria: los órganos de administración de las sociedades participantes elaboran
el proyecto de fusión que contiene todas las condiciones de la operación y ponen a
disposición de los socios y demás interesados una determinada información.
Fase de decisión: las juntas generales de socios de las sociedades deciden, mediante la
adopción de los correspondientes acuerdos de fusión, que la fusión, conforme al aludido
proyecto, se lleva a cabo.
Fase de ejecución: se solemniza en forma documental pública la voluntad de las
sociedades a fusionarse y se procede a inscribir el documento público correspondiente en
el Registro Mercantil.
Etapas del procedimiento de fusión
A continuación se proponen las etapas del procedimiento de fusión societaria según la legislación
vigente en Nicaragua y en donde no exista regulación, según las mejores prácticas societarias
antes estudiadas.
1. Etapa: actos de negociación.
Tal y como se ha explicado, esta etapa carece de regulación legal. Es importante tomar en cuenta
que la diversidad de industrias, características y objetivos económicos y comerciales de las
sociedades que se fusionan, dan lugar a que las negociaciones se lleven a cabo en una gran
diversidad de formas. No obstante, para que esa cómoda libertad no se salga de control, se
recomienda tomar en cuenta:
- La negociación generalmente corresponde a los órganos de administración, es decir, a la
Junta Directiva o a quien ostente la representación, según los estatutos de cada sociedad.
- Considerando la aclaración sobre las fusiones intragrupo, se recomienda que toda
negociación sobre una fusión por absorción incluya acuerdos, por lo menos, sobre los
siguientes asuntos:
o Información financiera de las sociedades: fecha de cierre del ejercicio económico,
documentos que se deben suministrar y el requerimiento de medios que garanticen la
35
exactitud, tales como auditorías financieras, esta información es relevante en especial
para determinar la necesidad o no de obtener una autorización previa de concentración.
o El valor de las sociedades.
o Las reglas de canje: consisten en la proporción de acciones que corresponderá a los
accionistas de las sociedades absorbidas en el nuevo capital social de la sociedad
absorbente. Las reglas de canje dependerán de la proporción que cada socio tenía en la
sociedad absorbida y el aumento de capital que sufra la sociedad absorbente.
o El órgano de administración: incluyendo reformas a la estructura de la administración o
bien, la designación de los individuos que ocuparán los cargos.
o El giro de la sociedad: es posible que con la fusión se persiga fortalecer el giro de la
sociedad absorbente, pero también puede ocurrir que se quiera ampliar las operaciones e
incluir un giro nuevo o bien, cambiarlo completamente.
o El uso o destino que se asignará a los activos de las sociedades fusionadas: aunque no
siempre necesario, en ocasiones los activos son de tanto valor o de tal especialidad que
se requiera un pronunciamiento especial sobre su destino.
o Obligaciones laborales: es importante tener en cuenta que la fusión puede resultar en una
reorganización de la nómina de las entidades fusionadas, ya sea porque se desea evitar
una duplicidad de cargos o porque el cambio del giro de la sociedad exige que no se
requieran algunos puestos.
En cambio, el resto de trabajadores que se mantendrán en sus puestos experimentarán
una sustitución del empleador. Ante este supuesto se sugieren dos alternativas cuya
decisión dependerá de los intereses de las sociedades. La primera es terminar la relación
laboral y pagar debidamente la liquidación a los trabajadores y posteriormente suscribir
un nuevo contrato de trabajo con la sociedad absorbente. La segunda consiste en dejar
transcurrir los efectos de la fusión y que la sociedad absorbente asuma los derechos y
obligaciones laborales de la sociedad absorbida. Al respecto, se sugiere que entre las
sociedades participantes se suscriba un acuerdo de cesión de derechos y obligaciones
laborales mediante el cual se aclare que todos los pasivos laborales de las sociedades
disueltas serán asumidos por la sociedad absorbente y que las condiciones laborales
36
originadas en los contratos de los trabajadores se mantendrán sin disolución de
continuidad.
o La fecha en que surtirá efectos la fusión, ya sea al momento de la inscripción u otra
fecha posterior. Sobre este tema se brinda mayor explicación en la etapa 8 de este
listado.
- La etapa de negociación debería concluir con la suscripción de un proyecto de fusión, que
incluya todos los aspectos acordados y la información financiera relevante. Este documento
podría otorgarse en un documento privado sin mayores formalidades y cumpliría un doble
propósito. Por una parte, servirá para documentar y evidenciar el acuerdo entre las sociedades
y por otra parte, se constituye como el documento principal que se deberá presentar a las
juntas de socios de cada sociedad que participan en la fusión, de forma homogénea entre
sociedades.
2. Etapa: convocatoria a la junta general de accionistas.
A partir de esta etapa inicia la segunda fase del procedimiento de fusión, la de decisión, adoptada
en el seno de cada una de las sociedades (art. 263 del Código de Comercio).
La convocatoria a la junta general de accionistas se realiza bajo las reglas que se establecen en los
estatutos para las juntas extraordinarias. El Código de Comercio no señala reglas de anticipación
para realizar la convocatoria, únicamente se debe cumplir el requisito que la convocatoria debe
incluir el acuerdo de fusión como punto de agenda (art. 255 del Código de Comercio). Si los
estatutos lo permiten, es posible que el acuerdo de fusión se celebre mediante junta universal,
cuando se encuentre reunida la totalidad de las acciones que conforma el capital social.
3- Etapa: adopción del acuerdo de fusión.
El acuerdo de fusión es adoptado por la junta de accionistas de cada una de las sociedades
participantes de la fusión, como máximo órgano de la sociedad. De conformidad con el artículo
262 del Código de Comercio, salvo disposición contraria de los Estatutos, se requiere siempre un
cuórum y voto calificado para aprobar la fusión. En este sentido, se requiere de la presencia de
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socios que representen las tres cuartas partes del capital, y el voto favorable de socios presentes
que representen la mitad del capital.
Se recomienda que en el acta de la reunión se haga constar o se discuta, al menos:
- que se presentó a los socios el proyecto de fusión (debidamente identificado) y que el mismo
fue aprobado por la junta general,
- el contenido del proyecto, o al menos sus cláusulas generales, que sean reproducidas en el
acta, para evitar futuros desacuerdos sobre la exactitud del contenido o alcance del proyecto de
fusión,
- la información financiera de las sociedades individuales y de forma consolidada,
- las personas que se designan para llevar a cabo los actos de formalización de la fusión.
Como todo acuerdo societario, el acuerdo de fusión debe constar en acta plasmada en el libro de
actas de cada una de las sociedades y para efectos de publicidad, el acta deberá ser certificada,
por el secretario de la junta o por un notario público. En todo caso, deberá observarse lo prescrito
sobre los requisitos establecidos en los artículos 208 y 209 del Reglamento a la Ley General de
los Registros Públicos (2009).
En esta etapa de adopción del acuerdo de fusión se puede presentar el derecho de separación del
socio, que está reconocido en el artículo 262 del Código de Comercio y que consiste en el
derecho que asiste al accionista inconforme con el acuerdo de fusión de separarse de la sociedad
y llevarse consigo el patrimonio de la sociedad que le corresponde en proporción al número de
acciones que posee. Debido a que el derecho de separación se erige por sí solo como una materia
societaria de considerable complejidad, merece un estudio independiente y especial, por lo tanto,
en el presente estudio basta con advertir su existencia y la posibilidad que se presente un proceso
de fusión.
4. Etapa: publicación y oposición.
El artículo 263 del Código de Comercio ordena que el acuerdo de fusión se publique. A falta de
especificación legal, la publicación de la certificación del acuerdo de fusión debería ser publicada
38
en La Gaceta, Diario Oficial. Aunque no se indica si se debe publicar el acuerdo íntegramente o
por extractos, se recomienda que la publicación sea íntegra, pues es la mejor forma en que los
acreedores de las sociedades participantes en la fusión pueden obtener información suficiente
para tomar la decisión de oponerse o no a la fusión.
Para presentar oposición, los acreedores de cualquiera de las sociedades que considere
transgredido sus derechos o bien, en riesgo de no ser satisfechos, gozarán de un periodo de tres
meses a partir de la fecha de la oposición. La oposición se deberá presentar ante un Juez,
siguiendo las reglas de competencia establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Con la
oposición se suspende la realización de la fusión y se deberá esperar hasta la resolución judicial
para continuar con el procedimiento.
No será necesario esperar el periodo de tres meses para oposición si se reúnen las siguientes
condiciones (art. 264 del Código de Comercio):
- que conste de modo auténtico que se hayan satisfechas todas las deudas de cada una de las
sociedades que tratan de fusionarse, o
- que se ha puesto a la orden del Juzgado respectivo, el importe de dichas deudas depositado
en la cajas de la compañía, o
- que se ha obtenido el consentimiento de los acreedores.
Una vez transcurrido el plazo para oposición sin que hubiere ocurrido o se hubiesen otorgado las
debidas garantías, se concluye con la segunda fase del procedimiento.
5. Etapa: formalización de la escritura de fusión.
Con los actos de formalización de la fusión se inicia con la tercera y última fase, la de ejecución.
Esta etapa tiene como objetivo dotar a la decisión societaria (acuerdo de fusión) de las aptitudes
formales necesarias para que surtan los efectos esperados, tales como la disolución de sociedades,
el aumento de capital social y reformas al pacto social o estatutos de la sociedad absorbente o
bien, la constitución de una nueva sociedad.
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Todos estos efectos societarios así como cualquier traspaso dominical de bienes inmuebles,
requieren inscripción en el Registro Público para constituir los derechos que cada acto otorga.
Para lo cual, el artículo 191 del Reglamento de la Ley General de los Registros Públicos (Decreto
13-2013) requiere que los actos consten en instrumento público.
Para elevar el acuerdo de fusión a escritura pública el artículo 206 del Decreto 13-2013 dispone
que se puede tomar como base: el acta o libro de actas, testimonio notarial del acta, certificación
de los acuerdos o copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial.
Estos documentos serán de utilidad en la introducción de la escritura pública de fusión para
acreditar las facultades de cada uno de los comparecientes a efectos de representar cada una de
las sociedades anónimas participantes. Además, en la escritura pública deberán consignarse todas
las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de aquel, por ejemplo, el
hecho de haber transcurrido tres meses desde la fecha de publicación de los acuerdos de fusión de
parte de cada una de las sociedades a fusionarse sin haberse presentado oposición, o bien, que se
han otorgado debidamente las garantías requeridas para evitar dicho periodo de oposición.
El contenido de la escritura pública de fusión no tiene una fórmula cierta y, como toda escritura
pública, su orden y redacción queda al arbitrio del estilo y preferencia del notario autorizante.
Esto sumado a las diferencias y exigencias que los diversos niveles de complejidad pueden
imprimir en la elaboración de las cláusulas. Por otra parte, también tendrá un impacto
significativo el tipo de sociedad que se pretenda hacer, ya que en el caso de la fusión por
absorción, la escritura pública deberá incluir cláusulas semejantes a las de la reforma de estatutos
o pacto social y, en el caso de la fusión por creación de nueva sociedad, la escritura pública
deberá incluir aquellas semejantes a las que se encuentran en una constitución de sociedad
anónima. A pesar de existir esta diversidad, a continuación se proponen algunas cláusulas que,
bajo los matices de cada escenario, deberían formar parte de la escritura pública de fusión:
Para la escritura pública de fusión por absorción:
- decisión de llevar a cabo la fusión por absorción,
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- disolución de las sociedades absorbidas,
- aumento de capital de la sociedad absorbente,
- asignación de acciones a los socios de las sociedades absorbidas,
- la designación de los estatutos que regirán a la sociedad absorbente,
- cualquier reforma al pacto social o estatutos, tales como la estructura de los órganos de
administración,
- la descripción de los bienes que se traspasan, no se trata de una descripción pormenorizada
de todos los activos, sino de aquellos bienes que por su valor o importancia están sujetos a
inscripción ante registros públicos (ej.: bienes inmuebles, marcas, vehículos, etc.),
- la fecha en que surtirán los efectos de la fusión y,
- el otorgamiento de poderes especiales a los sujetos que se encargarán de llevar a actos de
ejecución ante las distintas entidades administrativas.
Respecto al aumento de capital, resulta interesante la regla que establece el artículo 49 de la Ley
sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (2009) de España, que consiste
en que cuando la sociedad absorbente sea titular de la totalidad de las acciones en la sociedad
absorbida, no será necesario el aumento de capital, lo cual resulta lógico si se entiende que al
poseer la totalidad de las acciones no existe un verdadero aumento de capital pues dichas
acciones ya incorporaban el patrimonio de la absorbente. El artículo 26 de esta ley dispone que en
estos casos, las acciones de la sociedad absorbida “…no podrán canjearse por acciones,
participaciones o cuotas de la sociedad resultante de la fusión y, en su caso, deberán ser
amortizadas o extinguidas”.
Esta regla en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles supone la
existencia de una unipersonalidad de la sociedad, es decir, exige que la sociedad absorbida tenga
un único socio, situación que en Nicaragua carece de regulación legal. No obstante, es posible
que la regla sea aplicable de forma parcial, cuando la sociedad absorbente sea titular de la
mayoría de las acciones de la sociedad absorbida, en cuyo caso, el aumento de capital en la
sociedad absorbida deberá calcularse únicamente respecto de la participación accionaria que
corresponde a los demás accionistas de la sociedad absorbida.
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Para la escritura pública de fusión por creación de nueva sociedad: las cláusulas se pueden
clasificar en dos tipos: por una parte, aquellas cláusulas propias de la fusión y que se deben
exclusivamente al origen del negocio jurídico; por otra parte, están las cláusulas que
corresponden a cláusulas genéricas de constitución de una nueva sociedad anónima.
Las características particulares de la escritura de fusión y que la diferencian de una simple
escritura pública de constitución de sociedad están dadas por las cláusulas propias de la fusión,
las que sirven como la base o antecedente a partir del cual se está constituyendo una nueva
sociedad anónima, razón por la cual, por un asunto de orden se recomienda que sean las primeras
cláusulas de la escritura pública. Entre estas cláusulas se señalan:
- decisión de llevar a cabo la fusión por constitución de nueva sociedad,
- disolución de las sociedades participantes,
- el otorgamiento de poderes especiales a los sujetos que se encargarán de llevar a actos de
ejecución ante las distintas entidades administrativas, en especial aquellos necesarios para dar
de baja a las sociedades disueltas.
6. Etapa: Aprobación judicial.
La aprobación judicial es un requisito indirecto de la fusión, es decir, que en el procedimiento
ordinario de la fusión no está contemplada la necesidad de ser aprobada por un juez, en parte
porque se establece un periodo de oposición para que los acreedores puedan resguardar sus
derechos.
De conformidad con el artículo 213 del Código de Comercio la aprobación judicial es obligatoria
para aquellas disposiciones tomadas por la Junta General en las que –entre otras– se modifique el
contrato social, y por lo tanto, la aprobación judicial será necesaria respecto de las reformas al
pacto social que se acuerdan normalmente en las fusiones por absorción, tales como la cláusula
del capital social o aquellas sobre la estructura de gobierno.
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El procedimiento judicial que se debe seguir no se encuentra regulado por el Código de Comercio
ni por el Código de Procedimiento Civil, mismo que en el artículo 570 remite la regulación del
procedimiento a la norma mercantil, pues establece que “del procedimiento sobre actos de
jurisdicción voluntaria en materia mercantil, se tratará en el Código de Comercio”. Tal y como
se explicó, la aprobación judicial es necesaria cuando se modifica el contrato social, por lo tanto,
no será necesaria tal aprobación en los casos de fusión por constitución de nueva sociedad.
7. Etapa: Inscripción de la fusión.
La escritura pública de fusión deberá inscribirse, obligatoriamente, en el Registro Público
Mercantil correspondiente, según lo establece el artículo 190 del Decreto 13-2013.
Es importante tomar en cuenta que en la escritura pública de fusión se realizan varios actos
jurídicos, todos los cuales deberán inscribirse, entre estos actos se mencionan: fusión,
propiamente dicha; disolución de sociedades, constitución de nueva sociedad, o bien, reforma al
pacto social y estatutos (incluyendo aumento de capital), para el caso de la fusión por absorción;
y traspaso de bienes inmuebles, en los casos en que aplique.
8. Etapa: Fecha de efectividad.
Finalmente, el procedimiento de fusión concluye al momento en que surten los efectos de la
fusión. No obstante, determinar la fecha de efectividad puede generar algunas dudas cuando se
interpretan aisladamente las disposiciones legales, las que al principio pueden resultar
contradictorias.
Por una parte, el artículo 266 del Código de Comercio establece que se tendrá por efectuada
definitivamente la fusión una vez transcurrido el periodo de tres meses que establece el artículo
264 del referido código y por lo tanto, la sociedad que se constituya asumirá todos los derechos y
obligaciones de todas las sociedades extinguidas. Por otra parte, no se puede obviar los efectos
que tiene la inscripción registral de los actos jurídicos, que según González-Meneses y Álvarez
(2011, pág. 234) “La inscripción de la fusión se considera por la doctrina como constitutiva”.
43
Esta segunda postura es la que parece prevalecer en cuanto a la fecha en que surten los efectos,
por las siguientes razones:
- Primero, el artículo 155 de la Ley General de Registros Públicos (2009) establece que los
que no verifiquen la inscripción del documento que deba inscribirse, no podrán beneficiarse de
sus efectos legales, lo cual significa que con la inscripción es que verdaderamente surten los
efectos de la fusión.
- Segundo, la prevalencia de la inscripción como momento en que surten los efectos cobra
mayor valor, o al menos se vuelve más evidente, en las fusiones por constitución de nueva
sociedad, por cuanto será hasta el momento de la inscripción que se obtenga la personalidad
jurídica de la nueva sociedad (art. 204 del Código de Comercio).
Por último, cabe analizar la posibilidad que las juntas generales de las sociedades que participan
en la fusión acuerden una fecha distinta –a la del término de la publicación o del momento de la
inscripción– para que la fusión surta efectos. Esta alternativa es posible, por ejemplo en Chile,
donde el artículo 158 del Reglamento de Sociedades Anónimas establece que puede acordarse
que la fusión quede sujeta a plazo o condición y en consecuencia, surtirán los efectos hasta que se
cumplan dichas condiciones.
Tras analizar la doctrina y regulación aplicable, se puede concluir que es posible acordar una
fecha distinta para que surtan los efectos de la fusión, siempre y cuando se cumpla con la
publicación, el periodo de oposición de tres meses y se inscriba la fusión en el Registro Público,
todos los cuales se convierten en requisitos para alcanzar la efectividad. En caso contrario, a falta
de mención especial sobre la fecha en que surtirán los efectos de la fusión, se entenderá que será
la fecha en que se inscriba la fusión en el Registro Mercantil respectivo.
9. Etapa: Otros trámites administrativos y procedimientos internos.
Una vez que la fusión surte efectos únicamente queda ejecutar algunos actos administrativos que
persiguen un fin de actualización en distintas entidades públicas. Entre estas se mencionan la
notificación de la fusión a las autoridades recaudatorias (Instituto Nicaragüense de Seguridad
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Social, Dirección General de Ingresos, Alcaldías, etc.), con el propósito de dar de baja a las
entidades disueltas y trasladar los estados de cuenta –y en general cualquier obligación y
derecho– a favor de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, según su tipo.
En esta etapa es importante tener en cuenta las siguientes recomendaciones:
- En el escenario que se decida liquidar a todos los trabajadores de la sociedad extinta para
ser recontratados por la sociedad nueva o absorbente, se recomienda solicitar el
acompañamiento del Ministerio de Trabajo para que verifique el debido cálculo y pago de
las prestaciones laborales.
- Siempre tener en cuenta el impacto fiscal que tendrá el aumento de capital y traslado
dominical a favor de la sociedad absorbente. Este impacto dependerá de la legislación
fiscal vigente al momento de la fusión, la cual deberá ser identificada a la hora de trazar
las estrategias, pero basta advertir que los sistemas tributarios generalmente establecen
gravámenes fiscales a las ganancias de capital.
Además de estas gestiones externas, en el caso de la fusión por absorción, se debe actualizar la
participación accionaria, para lo cual se debe inscribir en el libro de registro de acciones los
asientos de los nuevos accionistas, en aquellos casos en que las acciones sean nominativas. En
caso que fuesen al portador, únicamente se deberán de emitir nuevos certificados de acciones.
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IV- HACIA UNA REGULACIÓN MODERNA.
Breve análisis a los cambios en el procedimiento de fusión según propuesta de
reforma al Código de Comercio.
Con lecciones aprendidas sobre las deficiencias regulatorias en el Código de Comercio de
Nicaragua y las disposiciones legales de otros países que se pueden aplicar para otorgar mayor
seguridad jurídica al procedimiento de fusión, corresponde ahora echar una mirada al futuro,
hacia una nueva regulación de la fusión societaria.
El Anteproyecto del Código Mercantil de la República de Nicaragua se encuentra en proceso de
consulta y su texto completo se encuentra publicado en el sitio web del Ministerio de Fomento,
Industria y Comercio (MIFIC), con el propósito de recopilar opiniones y comentarios sobre su
contenido.
Con esta oportunidad única de contrastar los vacíos existentes y la propuesta de modernización
del derecho societario, a continuación, se mencionan brevemente los principales cambios que trae
consigo la propuesta, las cuales presenta a partir del artículo 2140-16, correspondiente al Libro II,
Régimen Jurídico de las Sociedades Mercantiles.
- El anteproyecto extiende la regulación de la fusión a todas las sociedades mercantiles, lo cual es
una novedad respecto a la legislación actual en donde el Código de Comercio regula únicamente
la fusión de sociedades anónimas.
- Se confirma la necesidad de reformar el contrato social de la sociedad subsistente en los casos
de fusión por absorción.
- Se aclara que los accionistas de las sociedades que desaparecen adquieren la calidad de socios
de la nueva o de la absorbente en las condiciones establecidas en el contrato de fusión, al mismo
tiempo que se crean unas incipientes reglas de canje de acciones mediante las cuales se estipula
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que el socio o accionista recibirá un número de acciones o participaciones igual a su proporción
en las sociedades que se extinguen o el número que corresponda según los acuerdos adoptados.
- Se explica con claridad en qué consisten los efectos de la fusión. En general por la fusión, las
sociedades participantes transmiten de forma universal a la nueva sociedad o a la sociedad
absorbente, activos, pasivos y patrimonio a la fecha y en el estado en que se encuentren al
momento de otorgar la fusión.
En lo particular, en la fusión por creación de nueva sociedad, todas las sociedades involucradas
pierden su personalidad jurídica; además, se disuelven sin liquidación. Igual ocurre en el caso de
la fusión por absorción, excepto para la absorbente.
- La fase de negociación, al igual que en otras legislaciones no es regulada por el anteproyecto,
en el entendido que la confidencialidad y diversidad de las negociones empresariales difícilmente
podrán ser reguladas de forma homogénea y la experiencia indica que tampoco se puede perder
de vista que de la mera negociación no surten efectos de la fusión, por lo cual, esta fórmula de
libertad parece necesaria. En este sentido, la regulación inicia respecto de aquellos actos que son
necesarios para la eficacia de la fusión.
- La preparación de la fusión se inicia a lo interno de cada sociedad, garantizando los intereses de
acreedores, proveedores, socios, funcionarios y trabajadores. La fase de adopción de fusionarse
se realiza mediante asamblea de socios, quienes se encargarán de aprobar la propuesta de fusión,
a la cual la ley establecería contenido mínimo, a saber:
a) El tipo de sociedad mercantil a constituir, cuando se crea una nueva;
b) Datos registrales de todas las sociedades participantes en la fusión;
c) Afectaciones que implica la fusión para socios con derechos privilegiados;
d) Régimen de distribución de las ganancias en los casos en que se tengan que emitir nuevas
acciones;
e) El balance general preparado para la fusión, con lo cual se tendría una base cierta para
determinar la necesidad de obtener una autorización previa de concentración;
f) Propuesta de contrato social que regirá la sociedad creada cuando es nueva o contrato
social con la propuesta de modificaciones de la absorbente que subsistirá, si es el caso. En
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ambos casos la propuesta debe incluir los nuevos estatutos sociales, en el caso de las
Sociedades Anónimas; y,
g) Listado de acreedores y proveedores, así como posibles afectaciones a estos como
resultado de la fusión.
- Se establece a los administradores la prohibición de interferir o entorpecer la ejecución de la
fusión. Esta prohibición ya se encuentra regulada en la legislación española, en el artículo 30.2 de
la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. No obstante, la
prohibición de interferir deberá tener sus límites, pues el administrador tiene la misión de
gestionar la sociedad en interés de la misma y de los socios. Por tanto, si con posterioridad a la
suscripción del proyecto se descubre algún dato que haga menos recomendable la fusión, o
cambian las circunstancias económicas de manera que dicha fusión deje de ser aconsejable, la
obligación del administrador es actuar en interés de su sociedad, no de la fusión. (González-
Meneses & Álvarez, 2011, pág. 145)
- Respecto a la publicación, el anteproyecto supera la ambigüedad existente en la legislación
vigente con relación al contenido del documento que se publica, ahora se trata de un aviso que se
publica en La Gaceta, Diario Oficial o un medio escrito de circulación nacional y en la página
web de la sociedad, si la tuviere. Los principales cambios son:
o No se publica el Acta del acuerdo social ni el proyecto de fusión, sino un aviso.
o Este aviso podrá hacerse por cada una de las sociedades o bien, un mismo aviso del
acuerdo de fusión de todas ellas.
o El contenido del aviso deberá incluir, al menos: la fecha de adopción del acuerdo de
fusión, haciendo constar que lo aprobó la asamblea de socios y socias; y el balance
general de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad, si es el caso.
- El periodo de oposición se reduce a 15 días contados a partir de la publicación del acuerdo de la
fusión. Los acreedores interesados en la oposición deberán hacerlo ante la autoridad judicial
solicitando la suspensión, para lo cual, el anteproyecto establece que el trámite se hará por la vía
sumaria. Definir cuál es el procedimiento judicial que se debe seguir para oponerse en una
adición muy necesitada en la legislación.
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- Alternativamente, la oposición se puede ventilar mediante arbitraje, para lo cual, los que se
opongan a la fusión deberán solicitar a la sociedad deudora recurrir a un centro de arbitraje. Esta
solicitud se deberá presentar en los tres días posteriores a la publicación. Este método de
resolución alternativa de la oposición puede llegar a ser la principal vía de resolución de la
oposición por cuanto acercará a las partes a ponerse de acuerdo y podrá agilizar el tiempo en que
se concluya la fusión, pues como es característico en los negocios, el dinamismo y celeridad son
aspectos siempre deseados.
- La escritura pública de fusión se otorgará una vez concluido el periodo de oposición. No
obstante, podrá otorgarse al día siguiente a la publicación del acuerdo si se cumplen las siguientes
condiciones:
o Cuando las sociedades que intervienen no cuenten con deudas sociales,
o Cuentan con deudas sociales pero en el balance de la nueva sociedad o en el de la
absorbente refleja activos en caja y bancos suficientes para el pago de dichas deudas
o ,
o Previo a la publicación se cuenta con la aprobación expresa de todos los acreedores
de todas las sociedades intervinientes en la fusión.
Cualquiera de estas circunstancias deberá reflejarse en la publicación del acuerdo. Además, la
escritura pública deberá inscribirse en el Registro Público.
La necesidad de otorgar escritura pública de fusión es por fin establecida con claridad, pues en la
legislación vigente se requiere de una interpretación cruzada, de varias disposiciones legales, para
entender que es necesaria. Por otra parte, tener reglas claras sobre el momento en que se puede
otorgar también resulta una regla interesante pues se erige como la principal consecuencia a las
garantías de pago a los acreedores que, en muchas otras legislaciones, se reconocen como
causales para evitar la oposición.
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- Por último, con relación a la fecha de validez de la fusión, el anteproyecto establece que la
fusión tendrá validez a partir de la fecha de inscripción de la escritura pública de fusión en el
Registro Público Mercantil. Esto es un cambio considerable y afortunado pues la fórmula vigente
establece que los efectos no podrán surtir sino hasta el transcurso de los tres meses posteriores a
la publicación, lo cual se prestaba a las ambigüedades que ya han sido comentadas en secciones
previas del presente estudio de caso.
La inscripción de la fusión se realizará en el folio personal de cada una de las sociedades
participantes en la fusión, se anotará la extinción de la sociedad en el caso que se haya creado una
nueva sociedad y cuando se produzca la fusión por absorción se hará la anotación de la extinción
a cada sociedad participante, menos a la absorbente. Todo lo anterior muy similar a las reglas
establecidas en las legislaciones comparadas antes estudiadas.
Valoración del anteproyecto.
Sin duda alguna el anteproyecto del Código de Comercio incorpora reformas pertinentes a la
regulación de la fusión societaria y da un paso positivo hacia la modernización de la materia. El
aspecto más destacable, quizás, sea que supera los vacíos legales que se identificaron en la
primera parte de este estudio lo que denota el esfuerzo e interés en mejorar la legislación
societaria.
Por otra parte, el anteproyecto recoge algunos aspectos del derecho comparado que se presentó en
la segunda parte de este estudio, y aunque dichas legislaciones pueden no haber sido la fuente de
inspiración del anteproyecto, sin duda son evidencia que el anteproyecto adopta las tendencias
actuales del sistema jurídico latino.
Finalmente, es importante advertir la validez que mantendrá la guía del procedimiento que se
propuso una vez se apruebe la reforma, debido a que tanto la guía como el anteproyecto se basan
en las tendencias y experiencias del derecho comparado para complementar las deficiencias
actuales e incorporar las mejoras al procedimiento.
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Salvo por ciertas regulaciones específicas, el orden y etapas generales del procedimiento de
fusión coinciden entre la guía y el anteproyecto y basta mencionar algunos aspectos en común:
- Se supera la duda existente sobre cuál es el documento que se debe publicar,
- Se incluyen menciones sobre los temas mínimos que debe incluir el acuerdo de fusión, y
- Se aclara el momento en que la fusión surtirá efectos.
Se concluye así esta última sección del estudio de caso con una valoración positiva del
anteproyecto de reforma, el que, de no sufrir importantes modificaciones, logrará superar los
principales vacíos del vetusto Código de Comercio de 1916, convirtiéndose en una incuestionable
modernización del procedimiento de fusión societaria y fortaleciendo la seguridad jurídica
ofrecida a los inversionistas.
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de Managua, el día 1 de noviembre de 2012. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No.
215, del 9 de noviembre de 2012. Nicaragua.
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Balanceados, S.A., emitida por Miryam Luz Largaespada Díaz, en la ciudad de
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Certificación notarial del Acta número 47 del Libro de Actas de la sociedad Carnes
Industrializadas de Nicaragua, S.A., emitida por Miryam Luz Largaespada Díaz, en la
ciudad de Managua, el día 27 de mayo de 2013. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial
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Certificación notarial del Acta número 134 del Libro de Actas de la sociedad Reproductora e
Incubadora Centroamericana, S.A., emitida por Miryam Luz Largaespada Díaz, en la
ciudad de Managua, el día 27 de mayo de 2013. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial
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S.A. con la Sociedad Kraft Foods de Nicaragua, S.A. y en consecuencia disolución de la
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abril de 2014, ante el oficio notarial de Yazmina Blanca Paola Buitrago Molina. Inscrita
en el Registro Público de Managua bajo el número: 46,400-B5; tomo: 1,271-B5;
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S.A. Autorizada en la ciudad de Managua, el día 13 de diciembre de 2013, ante el oficio
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Escritura pública número 97. Acuerdo General que regirá a la Fusión por Absorción de la
empresa Confía, S.A. con la empresa Inversiones Tikal, S.A. Autorizada en la ciudad de
Managua, el día 24 de mayo de 2013, ante el oficio notarial de Amilcar Navarro
Amador. Publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 115, del 21 de junio de 2013.
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Escritura pública número 163. Fusión por Absorción entre Cargill de Nicaragua, Sociedad
Anónima como Sociedad Absorbente y Avicultura Tecnificada, Sociedad Anónima
(Avitecsa), Mezclados Balanceados, Sociedad Anónima (Mebasa), Reproductoras e
Incubación de Centroamérica, Sociedad Anónima, (Ricasa) y Carnes Industriales,
Sociedad Anónima (Cainsa), como Sociedades Absorbidas, y Disolución sin
Liquidación de cada una de dichas sociedades. Autorizada en la ciudad de Managua, el
25 de noviembre de 2013, ante el oficio notarial de Francisco Ortega González. Inscrita
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