PROHIBICIN DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM ARTICULO III No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. CONCORDANCIAS: C. arls. 139.9, 2.24.d C.C. arlo IV C.J.M. arlo 1 C.P. arlo 11 Comentario Jos Urquizo Olaechea l. Generalidades Desde el punto de vista lingstico o genrico el trmino analoga encuentra su significado genuino o autntico en la semejanza o proporcin, es decir, relacin de semejanza entre cosas distintas. Sin embargo, desde un punto de vista especfico, el trmino analoga tiene algunas diferencias, las que dependen de la disciplina o rama de la ciencia de la cual se haga referencia. As, por ejemplo, en las ciencias naturales -campo al que no pertenece el Derecho-la analoga tiene: funcin explicativa, descriptiva y opera a un nivel profundo, estructural y no consciente; mientras que en el Derecho la analoga representa siempre una operacin consciente, dirigida a producir un efecto determinado. De ah que la analoga en el Derecho significa el mtodo por el que una regla de ley o de derecho se extiende, por semejanza, a casos no comprendidos en ella, debido a Cuestiones fundamentales de la teora del delito sobre la base de casos de sentencias". Traduccin de Silvina Bacigalupo y Cancio Meli. Colex. Madrid, 1995. Pg. 59, sealan que por la similitud que poseen ambos supuestos de hecho han de ser valorados igualmente) .Dentro del campo del Derecho la doctrina suele distinguir dos conceptos diferentes de analoga, tales como: la analoga de ley o analoga legis (Gesetzeanalogie) y la analoga de Derecho o analoga iuris (Rechtsanalogie).En la analoga legis el caso a decidir no es igual al supuesto de hecho normativo, sino semejante a l, por el contrario, en la analoga iuris el caso en anlisis no solo que por analoga se entiende: "un mtodo de complementacin jurdica por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales no planeadas"; ROXIN, Claus. "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del Delito". Tomo 1. Traduccin y notas de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y De Vicente Remasal. Tecnos. Madrid, 1997. 5/8. Pg. 140, sostiene que: "Analoga es trasladar una regla jurdica a otro caso no regulado en la ley por la va del argumento de la semejanza (de los casos)", es distinto, sino que adems es igual al supuesto de hecho del principio general inducido de las normas. Si bien es cierto que lo sealado sobre las diferencias entre analoga legis y analoga iuris es correcto, creemos que la diferencia sustancial entre estas dos instituciones jurdicas radica en torno a la ratio essendi de cada una. As, en la primera el supuesto de hecho regulado y el no regulado tienen en comn una semejanza relevante (ratio esendl) , la cual constituye razn suficiente y, por tanto, justifica la aplicacin de la norma diseada para el caso "A" al caso "B". Esa razn suficiente es la ratio legis que, en ltima instancia, es la que legitima la aplicacin extensiva de una norma a otro caso que tiene la misma ratio essendi que el caso regulado por ella; es decir, la similitud radica en los elementos esenciales y la diferencia en los elementos accesorios. Por su parte, en la analoga iuris ocurre todo lo contrario: la semejanza se da en relacin a las caractersticas menos importantes y la diferencia o incompatibilidad se da a nivel de los elementos principales o fundamentales. Esto es en virtud que en la analoga iuris los supuestos regulados por una determinada norma y los supuestos a los cuales se aplica -pese a que no estn comprendidos por dicha norma- no poseen semejanzas cualitativas relevantes. De esto se infiere que la naturaleza de la analoga legis as como de la analoga iuris se fundamenta en valoraciones axiolgicas cualitativas ms que en consideraciones cuantitativas, con lo cual estaremos ante una analoga legis cuando entre los supuestos regulados y los no regulados existen en comn aspectos normativos que cualitativamente son imprescindibles o fundamentales, aunque cuantitativamente no sean numerosos; contrari sensu, estaremos ante una analoga iuris cuando los elementos comunes, pero no esenciales a los supuestos regulados y no regulados, son numerosos, sin embargo cualitativamente son escasos o no existen. De otro lado, debemos sealar que la analoga cobra existencia y razn de ser nicamente cuando se cumplen ciertos presupuestos, tales como la existencia de lagunas en el Derecho, las mismas que se expresan mediante vacos legales o normativos, esto es, la carencia por parte del ordenamiento jurdico, respecto de cierto caso, de toda solucin normativa; es decir, no hay regulacin especfica para un caso o conjunto de casos, que a pesar de incidir directamente en los procesos de participacin de los ciudadanos no se encuentran regulados por ningn dispositivo del ordenamiento jurdico, de tal manera que el juez se encuentra en la imposibilidad de solucionar el problema recurriendo a los diversos tipos de interpretacin (por ejemplo, literal, teleolgico, sistemtico, etc.) y lo nico que le queda es integrar el Derecho. Esto significa que cuando el juez se encuentra ante una deficiencia de los preceptos expresos que le proporciona el sistema, debe subsanar dicha falencia aplicando al caso no expresamente previsto los preceptos implcitos que la interpretacin describe. II. La analoga en el ordenamiento jurdico peruano Dentro del ordenamiento jurdico peruano -en lo que a materia penal se refierela prohibicin de la aplicacin de la analoga in ma/am partem se encuentra regulada en la Constitucin Poltica del Per de 1993, la misma que en su artculo 139 Inc. 9 consagra la garanta de: "(...) La inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restringen derechos". Asimismo, el artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece que: "No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde". A simple vista, lo establecido tanto en la Carta Poltica como en el CP tiene coherencia lgica y te leo lgica, no obstante, ocurre todo lo contrario, pues las crticas saltan a la vista cuando se hace un anlisis mnimamente riguroso. Decimos esto, porque la regulacin de la inaplicabilidad de la analoga in ma/am partem en el Derecho Penal inexplicablemente ha sido reducida a tres supuestos especficos: a) calificacin del hecho como delito o falta, b) definir el estado de peligrosidad y c) determinar la pena o medida de seguridad. Restriccin de la aplicacin de dicha garanta que se debe a la praxis de una psima tcnica legislativa que no toma en cuenta, por un lado, la regulacin genrica que tiene la prohibicin de la aplicacin de la analoga in ma/am partem (cuando restringen derechos en general) tanto en la Carta Magna como en el Cdigo Civil y, por otro, no repara en otras formas y modos de cmo se puede aplicar la analoga in malam partem en el Derecho Penal que, a la postre, son perjudiciales tambin para el ciudadano, v. gr. la aplicacin de la analoga de una agravante mediante analoga a pesar de que el hecho tenga una tipicidad bsica correcta. Del mismo modo, se puede perjudicar al ciudadano mediante la aplicacin de reglas de conducta o consecuencias accesorias del delito que por cierto no son penas ni medidas de seguridad que pueden no encontrarse previstas en la ley, o que hallndose en ella, no son aplicables a los delitos materia del proceso. De las observaciones realizadas concluimos que, para evitar tan nefasta restriccin de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem en el Derecho Penal solamente a los tres supuestos regulados por el artculo 111 del Titulo Preliminar del Cdigo Penal, se tiene que realizar una interpretacin teleolgico-constitucional del mencionado artculo, de muy poca aplicacin en nuestro medio. Dicha interpretacin permitira concebir a los supuestos consagrados en el artculo III del CP como meros ejemplos o enunciados, mas no como numerus clausus (que configura la prohibicin de la aplicacin de la analoga en contra del ciudadano en el campo del Derecho Penal, sin admitir otros supuestos). Esto significa que lo estipulado en la regulacin del Ttulo Preliminar solo describira algunos de los supuestos de la analoga in malam partem de los muchos que existiran de acuerdo a las circunstancias del caso concreto. Lo sustentado encuentra su fundamento en criterios lgicos (coherencia sistemtica entre la Constitucin y Cdigo Penal, esto es, respeto del principio lgico de no contradiccin) y teleolgicos (realizar los fines del Derecho Penal), es decir, garantizar y crear mbitos de libertad jurdicos, mediante la proteccin de los ms elementales bienes jurdicos, que les permita a lo ciudadanos participar en igualdad de condiciones en los procesos de relacin. mbitos de libertad que son restringidos o vulnerados por la aplicacin de la analoga perjudicial y que el artculo III del Ttulo Preliminar del CP no impide ms all de lo establecido en dicho precepto. III. La analoga en la dogmtica Actualmente la ciencia o dogmtica penal de un Estado democrtico de derecho correctamente establece diferencias entre la analoga in malam partem (institucin jurdica perjudicial para el reo) y la analoga in bonam partem (instrumento jurdico favorable para el reo). Solo la aplicacin de la primera estara proscrita o prohibida en el Derecho Penal, mientras que la segunda -en virtud de ser favo rabie para el reo- sera lcita y en consecuencia permitida.La analoga in ma/am partem se caracteriza por ampliar el alcance de los mbitos de aplicacin de las leyes que crean o agravan penas, restringiendo con ello los mbitos de libertad del reo. La analoga in bonam partem es aquella que desincrimina los hechos o sirve para atenuar la pena. La prohibicin de la analoga se dirige a proscribir el argumento por analoga como medio de creacin o de extensin de los tipos penales de la parte especial o de presupuestos de punibilidad, as como de creacin o de agravacin de las penas, medidas de seguridad u otras consecuencias accesorias. Con la prohibicin de la aplicacin de la analoga en contra del reo el legislador busca evitar la creacin o agravacin de delitos y sanciones penales (penas o medidas de seguridad) ms all de lo expresamente sealado en la ley o lo que emana de su sentido teleolgico posible. La creacin de delitos como la incorporacin de agravantes, as como la fundamentacin de la pena, nicamente pueden realizarse mediante una ley previa, escrita, estricta y cierta. Esto significa que en un Estado democrtico de Derecho se prohbe la creacin, mediante la analoga iuris, de un Derecho Penal paralelo o alterno al creado por el legislador. En doctrina existe una viva polmica con relacin a si la prohibicin de la aplicacin de la analoga in ma/am partem se aplica solo a la parte especial (teora del delito) o se extiende tambin a la parte general. En ese sentido, algunos autores como JAKOBS, consideran que la aplicacin de la analoga in ma/am partem, o prohibicin de generalizacin como l la denomina, no rige para la teora del delito, dado que ya la generalidad de esta materia representa una proteccin frente a decisiones arbitrarias. Frente a ello hay que oponer un criterio diferenciador, segn el campo de la parte general donde se pretenda hacer valer la prohibicin de la analoga in ma/am partem. Debemos sealar que todas aquellas categoras que extienden el marco de la punibilidad no pueden ser ampliadas en su sentido mediante la aplicacin de la analoga, porque se estara infringiendo la vigencia del principio nullum crimen, nulla poena sine /ege stricta, por ejemplo, no podra ampliarse las dos formas de participacin criminal reconocidas por el CP (la complicidad y la instigacin) a una tercera forma (el encubrimiento) sin hacer analoga, pues esto es lo que est prohibido. Asimismo, no se puede extender -por la aplicacin de la analoga in m/am partem- los lmites de las condiciones objetivas de punibilidad, pues de ese modo se estara ampliando ms all del sentido literal de la ley la puniblidad de las conductas de quien se ampara en la concurrencia de dichas circunstancias. Contrarius sensu, aquellas que pueden ser reconducidas en beneficio del reo de manera amplia, permiten la aplicacin de la analoga; de esto se colige que las causas que eximen de responsabilidad penal (v. gr. las causas de inimputabilidad, las causas de justificacin y las causas de ausencia de accin) no pueden estar sujetas a la por cuanto estas le dan coherencia al ordenamiento jurdico-penal y sobre todo favorecen o benefician al autor o partcipe de un hecho delictivo, es decir, son presupuestos que se subsumen dentro de la analoga in bonam parterri. . La licitud de la aplicacin de la analoga in bonam partem encuentra legitimidad en consideraciones valorativas -de ndole humanista- que se fundan en la dignidad de la persona humana (llamada tambin filosofa de los derechos humanos), pues esta es una condicin o presupuesto que da sentido no solamente a las categoras jurdico-penales, sino tambin a las jurdicopolticas, jurdicosociales y culturales. La primaca de la persona humana o el reconocimiento en todos los niveles de la dignidad del ser humano constituye el fundamento y principio inspirador de toda comunidad de hombres racionales. En la actualidad existe consenso en la doctrina del Derecho Penal y del Derecho en general, en torno a la consideracin de que el Derecho Penal debe construir sus categoras sobre la base de valorar al hombre como un fin en s mismo, mas no como un instrumento. Es decir, el Derecho Penal tiene que ser concebido como un instrumento, diseado por y para el hombre, lo cual significa que el ius punienditiene que expresar un perfil antropocentrista, en el que el respeto a la dignidad de la persona est siempre presente. Esto implica la no restriccin de los fueros de libertad de los ciudadanos mediante la aplicacin de la analoga in bonam partem. nicamente cuando se respeta la dignidad de la persona humana -lo cual pasa por concebir al hombre como un fin en s mismo- el Derecho Penal.Esto significa que si no se concibe al hombre como un fin en s mismo, si no se respeta la dignidad de la persona humana, no es posible la aplicacin de la analoga in bonam parlem y, por tanto, tampoco es posible hacer del principio de legalidad y en particular de la analoga que favorece al reo una garanta de libertad del ciudadano frente al Estado. IV. Fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem El fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem en el Derecho Penal emana de los fundamentos materiales y formales de un Estado democrtico de Derecho. As, tenemos: la divisin de poderes, la prevencin general positiva, el principio de intervencin mnima y la seguridad jurdica. 1. Principio de divisin de poderes Este principio -desde su formulacin terica llevada a cabo por Montesquieu y su positivacin por medio de la Revolucin Francesa- consagra que: legisla el Poder Legislativo, administra el Poder Ejecutivo y aplica las leyes el Poder Judicial. Segn las exigencias de este principio el juez no puede irrogarse atribuciones que no estn o pertenecen a la esfera de su competencia y, que por el contrario, son funciones exclusivas del legislador. Competencia del legislador que no tolera ninguna injerencia arbitraria en la libertad y en los derechos de los ciudadanos. La prohibicin de la analoga in malam parlem es una camisa de fuerza contra la arbitrariedad, pues constituye el antdoto a las decisiones particulares de los jueces, lo cual se expresa mediante el sometimiento de la arbitrariedad -propia del poder poltico- a la ley. Gracias al principio de divisin de poderes -propios de la democracia- se evita la presencia de la arbitrariedad estatal en los mbitos de libertad de los ciudadanos; por el contrario, se integran las lneas maestras de una democracia social, que no son otra cosa que el cumplimiento y materializacin El principio de divisin de poderes es uno de los pilares no solamente de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam partem, sino de todo el ordenamiento jurdico y del Estado democrtico. Divisin de poderes que solo es posible con el desarrollo de las instituciones democrticas (por ejemplo, el respeto a la ley y a las libertades de los ciudadanos). Esto significa que solo teniendo instituciones slidas podemos contar con garantas de libertad. Del mismo modo que las constituciones polticas son una condicin necesaria para la efectividad de los derechos humanos y el control sistemtico del poder, las instituciones son el escudo protector de las esferas de libertad individual, pues el desarrollo de estas, al evitar los actos arbitrarios de unos pocos, por ejemplo los jueces, hace posible la creacin de la libertad civil o jurdica del hombre. Principio de reserva de la ley El principio de reserva de la ley -expresin del principio de divisin de poderes tiene rango constitucional, sin embargo no se encuentra regulado en un solo artculo de dicho cuerpo normativo. Su consagracin est ubicada en varios preceptos de la Carta Jurdico-Poltica, la misma que seala: "nicamente por ley que est previamente establecida se pueden crear delitos y penas". (Artculo 2 Inc. 24, literal d y artculo 11 del Ttulo Preliminar del CP, y "nicamente por ley se pueden descriminalizar conductas". (Artculo 103, prrafo tercero). De esto se deduce, mediante una interpretacin sistemtica y teleolgica, que el principio de reserva de la ley hace referencia a dos cuestiones fundamentales: 1 Q el origen de la ley, y 2Q la jerarqua de normativa de la ley. En lo que se refiere al primero, la divisin de poderes, propia de los gobiernos democrticos, significa la preponderancia del Poder Legislativo por encima de los otros rganos constitucionales (Poder Ejecutivo y Poder Judicial) en materia legislativa, pues es el nico ente legitimado, en puridad, a travs del cual se expresa la voluntad del pueblo y del Estado. Solo a travs del Poder Legislativo se canaliza polticamente la diversidad de valores de la sociedad, y de esta manera se logra que la voluntad del Estado sea expresin genuina de la voluntad de la sociedad. Bajo un autntico Estado democrtico de Derecho solo las normas jurdicas que emanan del rgano Legislativo -en virtud de su deliberacin consciente que se realiza en dicha institucin- son expresiones fenomenolgicas y ratio essendi de la voluntad de Dios (pueblo}, debido a que en un Estado que surge del contrato social, el principio de reserva de la ley exige que la funcin legislativa se caracterice por subsumir en su esencia aspectos materiales y formales. Desde el punto de vista material, solo la elaboracin de las leyes a travs del parlamento de acuerdo a los mecanismos sealados en la Constitucin logra expresar, en forma genuina, la voluntad del pueblo, pues las leyes ordinarias reflejan las expectativas individuales y sociales en normas abstractas de validez general. Desde el punto de vista formal, nicamente las normas jurdicas que emanan del parlamento adquieren legitimidad por el origen. Con los principios de divisin de poderes y de reserva de la ley se busca que el ciudadano tenga una garanta objetiva y previa, de naturaleza racional y reconocida por todos de proteccin a sus derechos; y la seguridad de que no quedar librado a la decisin arbitraria de un particular, que en base a criterios no necesariamente consensuales lo sancione severamente. El juez cuando juzga no puede crear y aplicar a la vez una norma, sino que esta norma jurdica debe ser emitida por otro poder. Esto porque en un Estado democrtico de Derecho los derechos fundamentales no aparecen como concesiones otorgadas por el legislador o por el juez a los ciudadanos, por el contrario, aparecen como el emblema y fundamento de la soberana popular, a travs de cuyo principio la ley no solo implica un deber, sino tambin un derecho para el individuo, ello en funcin a que un genuino Estado democrtico de Derecho es, por su propia naturaleza, la sntesis de los derechos de todos, y tiene por ley inmanente de su actividad la reafirmacin de estos derechos mediante la voluntad general. En otras palabras, el hombre solo puede ver garantizada su libertad jurdica o civil en un Estado libre y el Estado solo es libre cuando se edifica sobre un conjunto de hombres libres y, solamente hay hombres con libertad jurdica cuando no hay una intromisin arbitraria por parte del legislador o del juez en sus esferas de libertad.

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JURISPRUDENCIA"Habiendo constituido los procesados una sociedad comercial dedicada a efectuar prestamos de dinero, captando para ello recursos exclusivamente de sus socios accionistas, este ltimo hecho, es decir la resfr'-,-in del universo de prestamistas, excluye la nocin del 'pblico' exigible por el tipo penal de inter- . mediacin financiera, resultando por lo mismo amparable la excepcin de naturaleza de accin en atencin a los principios de legalidad y prohibicin de ana lgica del hecho sealado como delictivo". (Resolucin Superior 17/03/98. Sala Penal de Apelaciones. CJJ Lima. Exp. 5339-97-8. Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada". Pg. 47). "Al haberse negado el procesado a entregar a la autoridad fiscal los libros de actas de la empresa que representaba, ello constituye una conducta tpica subsumible a ttulo de desobediencia y resistencia a la autoridad, no siendo posible por analoga calificar este mismo hecho como ocultamiento de prueba, ni en concurso ideal de delitos". (Resolucin Superior 27/05/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.7455-97). "No apareciendo de la denuncia fiscal imputacin concreta contra la denunciada por omisin, rehusamiento o retardo de algn acto de su cargo, no puede analgicamente imputrsele a ttulo de abuso de autoridad los hechos que en la mencionada denuncia se imputan como complicidad en usurpacin de funciones, menos an si no se ha sealado cul acto de funcin omiti, rehus o retard". (Resolucin Superior 13/11/98. Sala Penal de Apelaciones. Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. 8741-97). "Si bien el delito de defraudacin en perjuicio de la administracin pblica estuvo previsto en el artculo 246 inciso 5 del Cdigo Penal derogado, el mismo ha sido descriminalizado en el Cdigo Penal vigente que ya no lo contempla, no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artculo 198 inciso 8 por estar prohibida la aplicacin de la ley penal por analoga; por los mismo, el hecho resulta atpico". (Ejecutoria Suprema 12/08/94. Exp. 1888-94. Lima). "Existe en el Derecho Penal peruano prohibicin expresa de aplicar analgicamente in malam partem las normas penales (como una forma de garantizar su estrictividad), particularmente para calificar el hecho, segn indica el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal". (Sentencia 20/05/98. Sala Mixta de Caman- Corte Superior de Justicia de Arequipa. Exp. 169-98. Rojas Vargas, Fidel e Infantes Vargas, Alberto. "Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada". Pg. 47). "Entre el procesado y la organizacin 'Sendero Luminoso' no se ha demostrado exista nexo alguno, ni relacin alguna, porque nadie sindica al acusado como integrante de la citada organizacin subversiva, habindose solo presumido su vinculacin a nivel policial. No se encuadra en el tipo penal de apologa al terrorismo el hecho de difundir msica folklrica nacional". (Ejecutoria Suprema 24/06/98. Exp. 1181-98. Sala B. Lima).

PRINCIPIO DE LESIVIDAD DE BIENES JURIDICO-PENALES ARTICULO IV La pena necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. CONCORDANCIAS: C.E.P. art. VII C. arts. 1, 2, 43 C.P. arts. VIII, IX, 16, 17, 46 inc. 4 C.P.P. arto 2.2 Comentario Dino Carlos Caro Coria l. El objeto de proteccin en la dogmtica penal contempornea 1. Generalidades Hasta hace poco reinaba el acuerdo sobre la necesidad de limitar el poder penal del Estado en funcin del principio de exclusiva tutela de bienes jurdicos). Que "el orden penal solo debe proteger bienes jurdicos", era el unnime sentir de la doctrina y la jurisprudencia hispanoamericana, la espaola y la peruana en particular. Se aceptaba la vigencia del principio nullum crimen entendida como una "amarga necesidad", se justificaba por ser un instrumento teleolgicamente orientado a la conservacin de estos intereses. sine injuria, segn el cual todo delito debe comportar la lesin o puesta en peligro para un bien jurdico penalmente protegido, de modo que la pena, Sin embargo, actualmente la teora del bien jurdico-penal afronta una importante crisis, pues un sector encabezado por el profesor de la Escuela de Bonn, Gnther JAKOBS, niega que la misin del DP consista en proteger bienes jurdicos y entiende que el verdadero objeto de tutela es la vigencia o estabilizacin de la norma penal. Como indica JAKOBS, "Puede intentarse presentar al DP como proteccin de bienes jurdicos, pero solo de modo bastante forzado", siendo ms coherente considerar el hecho como la lesin de la vigencia de la norma y la pena como su eliminacin. Pero ms all de si la teora del delito debe concebirse no solo como teora de la imputacin, ante la desestabilizacin de las expectativas asociadas a las directivas de conducta, sino tambin como una teora de la antinormatividad por la infraccin de estas directivas, eje central del debate dogmtico sobre las consecuencias de una postura funcional, para un sector doctrinal JAKOBS postula un retorno al positivismo jurdico, propone fundar un sistema penal neutral a cualquier modelo social, es decir acrtico frente a los problemas sociales y que, por ende, dejara la puerta abierta para la instrumentalizacin del ser humano. Ante esta postura, considero importante reivindicar la vala del bien jurdicopenal como instrumento rector y lmite del ius puniendi. En esa lnea, entiendo que es posible obtener los siguientes resultados: 1) Demostrar las posibles limitaciones del llamado "funcionalismo sistmico" fundado por el profesor JAKOBS; y, 2) La construccin, sobre los principios de merecimiento y necesidad de pena, de un concepto material de bien jurdico-penal capaz de realizar esa funcin rectora y limitadora. 2. Relevancia del concepto material Aunque algunos son escpticos frente a la posibilidad de contar con criterios positivos para definirlo, sobre el concepto material del bien jurdico-penal cabe advertir importantes diferencias en su delimitacin. II. Valoracin crtica del estado actual 1. Antecedentes La evolucin del concepto material de bien jurdico-penal ha ido aparejada al desenvolvimiento de los diferentes modelos de Estado, pues el comn denominador es su funcionalidad con los requerimientos de la hegemona poltica de cada momento histrico. En tal sentido, la teora de bien jurdico es de raigambre decimonnica y surge en el contexto del liberalismo con el fin de limitar la obra del legislador penal, mediante la sola criminalizacin de aquellas conductas socialmente daosas y lesivas de entidades reales del mundo exterior, dejando fuera, en consecuencia, los procesos puramente internos y la faceta teolgica del ilcito penal de tradicin iluminista que conceba el delito como un hecho pecaminoso, es decir como una manifestacin que contradeca la voluntad divina. 2. Las modernas orientaciones sociolgicas y constitucionalistas A. Posturas sociolgico-funcionalistas Los albores del movimiento internacional de reforma penal se encuentran a finales de los aos cincuenta, espacio en el que se reivindic el concepto de bien jurdico como instrumento orientador de los procesos de criminalizacin y descriminalizacin, sobre la base de las ideas de VON LlSZT(. Pero entre los aos sesenta y ochenta, el contenido del bien jurdico ocup en Alemania, Italia y Espaa, un lugar primordial en la discusin jurdico-penal de cara a la reforma legislativa. En ese contexto surgen las teoras sociolgico-funcionalistas que sitan al bien jurdico en su dimensin social, como "condiciones necesarias para la conservacin del orden social", de modo que la lesividad debe expresarse como "daosidad social". En esa perspectiva, pese a que AMELUNG comparta la nocin de "daosidad social", renunci al concepto de bien jurdico(62), extremo innecesario pues este es apto para incorporar, sin ms, el necesario referente social.La doctrina ha albergado dudas sobre el contenido de lo "socialmente daoso". Delimitar el ius puniendi, como ha pretendido por ejemplo GMEZ BENTEZ, solo con la concepcin social del bien jurdico, sera un procedimiento sumamente inseguro. En todo caso, el citado autor no ha logrado definir lo "socialmente perjudicial", solo utiliza definiciones tautolgicas como la insignificancia de la accin desde el ngulo del perjuicio social, criterios inmanentes como incluir la ausencia de causas de justificacin en la materia prohibida o componentes subjetivos del desvalor de la accin en el tipo, o definiciones vagas del perjuicio social como "aquello que es preciso prevenir de cara al colectivo social mediante el instrumento penal, como condicin del funcionamiento del sistema social". Esta incertidumbre ha conducido a LVAREZ GARCIA a advertir que, la introduccin de lo social en el campo del DP, podra originar manifestaciones de "iusnaturalismo sociolgico", como aceptar la existencia de delitos naturales por considerar delictiva una conducta con anterioridad a su tipificacin penal, es decir como una manifestacin prejurdica. Tambin contra la concepcin funcionalista se ha puesto de relieve su inutilidad para realizar el deslinde entre el campo del Derecho y de la moral. Si determinados comportamientos inmorales se estiman disfuncionales en un determinado sistema social, entonces su criminalizacin quedara legitimada. La alusin exclusiva a la disfuncionalidad encierra el peligro de atender a las necesidades del conjunto olvidando al individuo. Por ello, la visin del delito como un suceso "disfuncional para el sistema", no proporciona los criterios materiales suficientes para limitar el uso de sanciones penales, frente a los medios de reaccin que pueden proporcionar otras ramas del ordenamiento jurdico (. Como indica BERDUGO, "al afirmar la funcionalidad o disfuncionalidad de un comportamiento en relacin a un sistema no se est efectuando ninguna valoracin sobre la naturaleza de este ltimo. Con ello se est abandonando el eje liberal de la teora del bien jurdico y su procedencia del individuo, lo que es bsico si se suscribe, como lo hacen nuestros pases, un sistema social personalista, de orientacin por tanto hacia el individuo". Las posturas funcionalistas presuponen una pacfica y universal aceptacin del statu qua del sistema. En ese contexto, de un lado el bien jurdico se distancia de los postulados del Estado democrtico, concretamente del pluralismo.Con todo este razonamiento, el autor contempla la necesidad de tener presente el filtro de la daosidad social en la determinacin del delito, de modo que en ese universo ingresan tanto las normas protectoras de bienes jurdicos, las normas para la creacin de bienes jurdicos (delitos especiales y de propia mano) y la normas que tutelan la paz jurdica. De all concluye que "Bien jurdico-penal es la validez fctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica... Esta validez se ve menoscabada cuando por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta de consideracin". En esa perspectiva "El DP protege, como condicin de existencia de la sociedad, solo la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la defraudacin de las expectativas, y por tanto daoso socialmente y hecho punible es un hecho no por sus efectos externos, sino porque pone en cuestin la validez de la norma (...) Dada esta situacin, el 'lugar de determinacin de los efectos socialmente daosos del delito' no reside ya en los 'procesos de interaccin' perturbados por el hecho como suceso externo..., sino solo en la validez de la norma". Esta concepcin no puede considerarse en la actualidad como dominante en la doctrina hispanoamericana, pese a la defensa realizada por un sector minoritario. La propuesta de la norma como objeto de tutela en cuanto a los deberes que surgen de ella, no en relacin a su vigencia, y solo respecto de determinadas formas delictivas, fue defendida en los aos setenta por RODRIGUEZ DEVESA: "La teora de que todo delito es la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico es insostenible a la luz del Derecho positivo, pues es incuestionable que hay numerosas figuras de delito en que no se precisan la concurrencia, ni por lo tanto la demostracin, de que se ha producido tal lesin o puesta en peligro para que la accin se repute punible... Por de pronto, todos los delitos de simple actividad y tambin los puros delitos de omisin"(96). b. Perspectiva intrasistemtica Esta breve revisin del pensamiento de JAKOBS, aunque no explica todo el valor de su concepcin sobre el DP y lo que debe proteger, permite comprender ellas crticas de la doctrina. La coherencia interna que su discurso ha ganado, a costa de distanciarse de una poltica criminal que atiende a la realidad en la que opera el DP, ha impedido la proliferacin de cuestionamientos intrasistemticos pero ha convertido en lugar comn las crticas de orden extrasistmico.ZAFFARONI seala crticamente que la norma penal "puede tener un fin (proteger bienes jurdicos), pero cumple una "funcin" que no coincide con el fin y, por ende, lo tutelable es esa funcin o sea, que el delito es la lesin a esa funcin, con lo cual reaparece la idea de la "daosidad social" del viejo organicismo... cuando se realiza una accin descrita en un tipo penal (...) poco importa que se haya afectado o no al objeto que la norma quiere tutelar, porque pasa a primer trmino la desobediencia que desacredita la autoridad del Estado". Ciertamente, si JAKOBS concibe la vigencia de la norma como lo protegible por el DP, entonces el desvalor que fundamenta el injusto no opera frente a la lesin o puesta en peligro del bien que se valora positivamente (desvalor del resultado), sino contra la mera desobediencia del deber jurdico por parte de la persona, ante su desprecio frente al valor funcional de la norma penal que es el medio de conservacin del sistema (desvalor de accin). Como antes se advirtiera, las necesidades del sistema (ser) determinan el < contenido valorativo de la norma penal (deber ser). Esta vinculacin (necesidad funcional, entonces norma penal) entre ser y deber ser, entre el plano ontolgico y el terreno axiolgico, puede despertar importantes dudas como la expuesta por ZAFFARONI para quien: "Lo desconcertante es que, mediante la apelacin al pragmatismo, Luhmann cambia el 'ser' en 'deber ser', lo cual da por resultado que la realidad social de los pases centrales, cuyas contradicciones estn conduciendo a una progresiva represivizacin del control social, resulte legitimada solo porque esas contradicciones existen y porque esa represivizacin se produce. Si trasladsemos el planteamiento a una estructura jurdica o de control social represivo en un pas colonial, dado que el 'sistema' (el colonialismo) lo requiere para mantenerse, el control social represivo colonialista quedara perfectamente legitimado en tanto ese control resulte funcional para su sostenimiento". No sera fcil sostener que el razonamiento de JAKOBS es entimemtico, dada su aparente coherencia interna que en todo caso amerita un estudio detallado ajeno a los objetivos de esta contribucin. Sin embargo, el anlisis lgico jurdico refleja cmo el flujo de la construccin funcionalista es del ser hacia deber ser. De las proposiciones del ser "A" (son disvaliosas las conductas que atentan contra el mantenimiento del sistema social) y "B" (la funcin de la norma penal es sancionar las conductas disvaliosas, se deduce la proposicin normativa "C" (la funcin de la norma penal debe ser sancionar las conductas que atentan contra el mantenimiento del sistema social). Esta conclusin carecer del carcter entimemtico si se justifica el axioma normolgico de regresin que, en el pensamiento de Dentro de estas teoras que consagran el bien jurdico en clave constitucional, se aprecia dos tendencias que se distinguen por el grado de vinculacin exigido entre el bien jurdico-"penal y los valores constitucionales: las teoras constitucionalistas estrictas y las Jeoras constitucionalistas amplias. Constitucionalismo estricto Estas teoras entienden que la Carta Magna contiene las decisiones valorativas fundamentales para la elaboracin de un concepto de bien jurdico, exigiendo en todo caso una vinculacin directa entre bien jurdico y precepto constitucional, de forma que todo objeto de proteccin penal est condicionado por las decisiones del constituyente ya que si la norma fundamental no valora positivamente una realidad tampoco podr hacerlo el legislador penal. Esto, en palabras de LVAREZ GARCIA, "significa algo ms que la mera obligatoriedad de realizar una interpretacin de las normas penales en conformidad con la Constitucin; es decir, implica que la Constitucin agota los intereses susceptibles de tutela penal de forma tal, que la cobertura punitiva a intereses situados extramuros... de la ley fundamental llevara consigo la calificacin de inconstitucional". En esa lnea, para BRICOLA no basta la simple no incompatibilidad entre la Carta Magna y el bien jurdico a tutelar, sino que este debe hallarse entre aquellos que expresa o implcitamente estn contemplados por la propia Constitucin, de forma que la naturaleza constitucional del bien jurdico define la posibilidad, conveniencia y grado de tutela, as como el significado de la afectacin (lesin o peligro). En resumen, la medida de la pena segn la escala de valores deducible constitucionalmente.Contra esta construccin existen serios inconvenientes. En primer lugar, aunque casi siempre ser posible encontrar un punto de apoyo en la Constitucin, se puede limitar las posibilidades de criminalizar comportamientos que con el desarrollo histrico-social afecten a nuevas realidades que escapan del marco de la Ley Fundamental. Contra esta crtica se ha indicado que el bien jurdico-penal no solo ha de encontrar asidero en los valores explcitamente reconocidos en la norma fundamental, sino tambin en los "implcitos", "asimilables"(188J, "integrables" u "homologables"(189J, bagaje que otorga una evidente amplitud de criterio que permitira entender que una Constitucin, por ms obsoleta que fuera, siempre ha de mantenerse actualizada va la interpretacin para responder a las nuevas necesidades de criminalizacin. Sin embargo, esta salida contradice los presupuestos sobre los que se asienta el bien jurdico en clave constitucional estricta. Aun partiendo de la loable intencin de ofrecer una fuente segura al bien jurdico, se cede el paso a la incertidumbre y a la arbitrariedad cuando para superar el carcter esttico y rgido de la Constitucin se acude a conceptos imprecisos como los valores "implcitos" u "homologables", con lo que se vuelve al principio, al deseo de obtener un concepto material de bien jurdico-penal. Se ha sealado tambin en contra que esta teora presupone la coincidencia total entre los valores constitucionales y las expectativas sociales, es decir la identidad entre la llamada "Constitucin formal" y la "Constitucin real". Asimismo, puede pensarse que es el constituyente quien crea el bien jurdico a su libre antojo, lo que traslada las crticas contra el legislador ordinario al legislador constitucional(191), ms an si se tiene en cuenta la inadmisible existencia de mandatos positivos de criminalizacin que convierten a la Carta Magna en un programa punitivo. Por estas razones, el constitucionalismo estricto carece de mayoritaria aceptacin en la doctrina espaola. Existe ms bien el generalizado sentimiento de que el valor de la Constitucin en el orden penal, debe extraerse de los principios materiales que ella contiene, empresa pretendida por las tesis constitucionales amplias.c. Constitucionalismo amplio Las teoras constitucionalistas amplias transcurren por dos senderos que, si bien comparten el mismo punto de partida: el modelo de Estado social y democrtico de Derecho constitucionalmente consagrado, conservan matices diferenciables. Una primera lnea presenta a la Constitucin como marco referencial, o sea como espacio poltico libre y democrtico dentro del cual los actores sociales definen las condiciones esenciales para el desarrollo del sistema social. En esta perspectiva, se entiende que una poltica criminal orientada a la exclusiva proteccin de bienes jurdicos presupone democracia y ejercicio de la democracia. La segunda tendencia, representada principalmente por BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, pone de relieve una vinculacin programtica entre el bien jurdico y el sistema socio-personalista al que la Constitucin desea servir de marco. El sistema social constitucionalmente reflejado es un sistema al que se aspira lIegar, segn puede deducirse del citado artculo 9.2 de la Carta Magna espaola o del contenido programtico del Captulo 11 del Tttulo I de la Carta Magna nacional, por lo que no coincide con el sistema social realmente vivido que tiene carcter dinmico. Si el sistema social de la Constitucin va por delante del sistema social, a la idea de funcionalidad social debe aadirse el correctivo de lo necesario para que el sistema evolucione hacia las metas sealadas por la Carta Magna. En ese sentido, para BERDUGO: "Estimar que el control social busca no solo el mantenimiento sino tambin la evolucin de un sistema social implica ya una no creencia en la bondad del mismo". Esto lo lleva a asignar al DP una funcin promocional en relacin con la vigencia y respeto de los nuevos intereses necesarios para alcanzar las metas constitucionales. Seguidamente entiende el citado autor que puede depurarse el catlogo de bienes jurdicos penalmente protegibles, tanto desde un plano sociolgico como valorativo. Desde el primero se reclama que las conductas incriminadas afecten negativamente a las funciones y estructuras sociales y, desde la perspectiva valorativa, se exige, para que un inters pueda ser objeto de tutela penal, que se fundamente en el orden constitucional de valores. La crtica general contra las teoras amplias es que tampoco logran concretar el contenido material del bien jurdico. La vigencia del Estado social y democrtico de Derecho reconocido en la Constitucin, pese a constituir una condicin necesaria para la instrumentacin crtica del bien jurdico-penal, es insuficiente. Debe avanzarse hacia una idea ms precisa que vincule las necesidades .del garantismo penal y permita superar las meras descripciones negativas (lo que no es bien jurdico) en trminos de no inconstitucionalidad. Por otra parte, un sector comprende que estas teoras proclaman la funcionalidad del sistema jurdico, por lo que seran cercanas a las teoras sociolgicas organizadas alrededor de la funcionalidad social, similitud que llevada a sus extremos ha conducido a un sector doctrinal a reconocer que las teoras sociolgicas engloban el constitucionalismo amplio. En cuanto a la construccin del profesor BERDUGO, debe destacarse positivamente la importancia de vincular el bien jurdico-penal con la metas sociales impuestas por la Ley Fundamental, lo cual debe reflejarse por ejemplo en la necesidad de proteger penal mente determinados bienes jurdicos colectivos, como el ambiente natural, la ordenacin del territorio, la salud pblica o los intereses de los consumidores. Sin embargo, tomo prudente distancia de la defensa de una "funcin promocional del DP", no por el temor indicado por FERR OLlV, para quien: "El problema que plantean estas teoras basadas en la funcin promocional del Derecho es que si bien postulan un cambio social, para lo cual marcan el objetivo a alcanzar -por ejemplo las metas constitucionalmente previstas permiten justificar los conflictos sociales del presente hasta que la propia sociedad pueda llegar, a travs del Derecho, a los cambios esperados. As fomentan, consciente o inconscientemente, un conformismo masivo ante los problemas sociales". El rol ideolgico de la funcin promocional puede terminar justificando los problemas del presente, el statu quo. Pero debe tenerse en cuenta que es una perversin ingenua creer que el Derecho tiene el rol protagnico en el esperado cambio social, ms an porque puede constituir un obstculo para ello. No puede esperarse del Derecho, y menos del DP, un profundo cambio en las estructuras sociales, por ello BERDUGO no deja de apostar por la fragmentariedad, la subsidiaridad y utilidad del orden penal, lo que implica concebirlo como la ultima ratio del control social. En consecuencia, al Derecho, por sus limitaciones, ha de reconocrsele un rol secundario y desacreditado en la promocin de nuevos rdenes sociales, motivo por el cual la crtica de FERR OLlV se relativiza. El no cambio y el posible conformismo social, no son atribuibles directamente al sistema jurdico. Como se advierte de estas ideas, la idoneidad intrnseca del sistema penal en la promocin de nuevos rdenes sociales es muy relativa, sobre todo si se entiende la pena en trminos de prevencin general negativa (funcin de motivacin). Como expresa TERRADILLOS: "El derecho 'promocional' preconizado por Bobbio se orienta ms por la idea de estmulo (motivacin positiva) que por la de contra-estmulo (motivacin negativa) y por eso es un Derecho que propicia la rpida evolucin social o es, al menos compatible con ella. Ahora bien, la conminacin penal es solamente una conditio sine qua non de esa funcin: solo puede aspirar a retraer, no a incentivar". Un DP promocional solo es realizable en el marco de la pena como prevencin general positiva, estabilizadora o integradora, es decir dentro de un modelo funcionalista radical como el JAKOBS, que hemos rechazado entre otras razones por afirmar la bondad del sistema y negar la evolucin social. Por ello BOBBIO seala que en el terreno promocional "el DP es, por antonomasia, el Derecho conservador y reproductor, de las condiciones sociales dadas", con lo cual se llega a un contrasentido: cambio social=Derecho Penal promocional=prevencin integradora =mantenimiento del sistema (no cambio social). Quizs por ello JAKOBS matiza su modelo, al sealar que: "Ciertamente hay que conceder que el Derecho Penal es menos apropiado para impulsar la evolucin; pero de ah no se deduce que por principio solo pueda ir a remolque". III. Toma de posicin sobre el concepto material de bien jurdico-penal 1. Presupuestos La construccin de un concepto material de bien jurdico-penal debe asentarse en determinados presupuestos bsicos. En primer trmino, pese a las dificultades para erigir dicho concepto, considero que la dogmtica debe orientarse no por la lnea de las definiciones negativas, tan comunes en la evolucin del concepto de bien jurdico, pues si bien aportan algunos indicios para delimitar el terreno de lo penalmente protegible, no logran precisarlo con certeza y fiabilidad. Permiten la existencia de zonas oscuras y por la carencia de un concepto positivo, puede darse paso a la incriminacin de conductas que lesionan valores espirituales o de difcil determinacin. En mi sentir, el DP no debe renunciar a su esencia de Carta Magna y debe continuar en el camino de hallar una definicin positiva de bien jurdico-penal. El segundo presupuesto consiste en no desvincular dicho concepto de la realidad axiolgica en la que debe operar. Si se espera que el bien jurdico limite racionalmente la obra del legislador y de los jueces (funcin crtica), en los procesos de criminalizacin primaria y secundaria, ello presupone que debe ser coherente y funcional a un especfico sistema de valores que se relacionan directamente con la realidad histrico-social que se vive y la que se desea alcanzar(217), pues el bien jurdico penalmente protegible est sujeto al cambio histrico y con dicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad.Desde esta base mnima, se requieren ulteriores desarrollos del concepto material para determinar tanto los bienes que merecen una valoracin positiva por parte del ordenamiento punitivo, como las conductas que deben ser desvaloradas por este. En esta orientacin, la teora del bien jurdico-penal se convierte en una teora de la incriminacin, rectora de los procesos de descriminalizacin y criminalizacin, del in put y el out put del sistema penal. En tal sentido, junto con MIR PUIG debe ponerse de relieve que si el DP solo debe proteger bienes jurdicos, ello no significa que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco que todo ataque en su contra deba determinar la intervencin punitiva, pues ambas pretensiones se opondran, respectivamente, al principio de subsidiaridad y al carcter fragmentario del DP. De este modo, el concepto de bien jurdico es ms amplio que el de bien jurdico-penal y la actual tarea dogmtica consiste en determinar cules son los rasgos especficos del objeto de proteccin penal frente a los objetos de tutela de los dems sectores del ordenamiento jurdico. Por esa va puede obtenerse el necesario baremo polticocriminal para enjuiciar crticamente los procesos de criminalizacin y discriminalizacin. En esa perspectiva ideolgica, quedan sin asidero las tentativas de I identificar el bien jurdicopenal con otras realidades que guardan relacin con este pero no logran agotar su contenido en los trminos que se viene exponiendo, tal es el caso de los conceptos de derecho subjetivo, inters, valor, daosidad social y objeto material del delito, entre otros de uso comn. 2. El bien jurdico-penal como expresin del merecimiento y necesidad de pena Si bien la daosidad social constituye un criterio suficiente para legitimar el bien jurdico, no lo es para delimitar el bien jurdico-penal que exige la referencia al individuo y otras condiciones derivadas de la idea de proporcionalidad. De esta manera, si a un determinado comportamiento le es imputable un resultado socialmente daoso que no afecta directamente al individuo en sus posibilidades de participacin social, queda sin lugar la intervencin penal, pero est justificado el uso del derecho administrativo. En consecuencia, la sntesis de los aspectos de afectacin a los individuos y daosidad social, a travs del entendimiento del bien jurdico como posibilidad de participacin individual en la sociedad, constituye una primera e importante delimitacin que permite excluir la sancin de las conductas lesivas tan solo para cierta forma de moralidad, valores, funciones o estrategias poltico-sociales. Esta construccin refuerza el fundamento de la proteccin penal de los bienes jurdicos supraindividuales o colectivos, como la salud pblica, el ambiente natural o la ordenacin del territorio que, en menor medida que los individuales pero de manera trascendental, constituyen medios importantes para la autorrealizacin social del individuo.Antes bien, los criterios de daosidad social y afectacin individual son insuficientes cuando se observa, por ejemplo, como la nocin de "afectacin individual indirecta" que justifica la intervencin penal en el terreno de los bienes colectivos, por su ambigedad, puede justificar el adelantamiento de la barrera penal hasta sancionar comportamientos abstractamente peligrosos o meramente infraccionales. Pero la erradicacin de esta nocin no sera pacfica, por ejemplo en la tutela del bien jurdico estabilidad del ecosistema, si se retrasa el mbito de lo punible hasta los casos de dao subjetivo directo, como la muerte de personas o lesiones a la integridad sico-fsica a causa de la contaminacin del entorno, las dificultades para fundamentar la causalidad y la imputacin objetiva pueden determinar una prdida de eficacia contraria al objetivo de prevencin general. Frente a ello, parece proporcional y necesaria la tipificacin del peligro, pero la indeterminacin del concepto "afectacin individual indirecta" puede dar paso a la sancin de comportamientos que, en desmedro del principio de lesividad, solo remotamente originaran un riesgo significativo para el bien jurdico. Para satisfacer la necesidad de una mayor concrecin del concepto material de bien jurdico-penal, debe acogerse la idea de plasmacin constitucional, en sentido amplio y no como vinculacin estricta, por la mxima jerarqua y el carcter consensual que se atribuye a la Carta Magna, lo que dispensa al bien jurdico una mayor legitimidad en trminos normativos. No obstante, aun entendido el bien jurdico-penal a partir de la daosidad social de las agresiones, la referencia individual y su plasmacin constitucional, esta orientacin solo permite determinar qu bienes ameritan una valoracin penal positiva, es decir el juicio sobre el merecimiento de pena, pero no seala qu comportamientos deben incriminarse por ser oportuna o til la intervencin punitiva, extremos que debe enfrentar una teora del bien jurdico-penal que aspira a ejercer una funcin crtica y rectora de los procesos de criminalizacin y descriminalizacin. Esta misin puede afrontarse con xito ponderando la tensin entre los diferentes principios del orden penal que estn sintetizados en el juicio de merecimiento de pena antes desarrollado y al que se suma el de necesidad de pena. Como indica SILVA SNCHEZ, aunque la doctrina suele conectar el principio de exclusiva tutela de bienes jurdicos y la fragmentariedad solo con consideraciones de necesidad y utilidad, una delimitacin de los objetos penalmente protegibles ha de derivar de la sntesis de los requerimientos de necesidad de pena y merecimiento de pena.En tal sentido, deben conjugarse las consideraciones axiolgicas relacionadas con la importancia del bien y la intensidad de sus afecciones, es decir el merecimiento de pena, con los aspectos utilitaristas del principio de mnima intervencin en trminos de necesidad y subsidiaridad. Los fundamentos del merecimiento de pena y necesidad de pena, deben diferenciarse de cara a su articulacin.La concrecin del bien jurdico-penal debe atender en primera instancia a las consideraciones de merecimiento de pena cuyo juicio, segn se ha adelantadao, deriva del significado atribuido al bien y la gravedad de sus diversas formas de ataque. Principios de justicia inspiran el merecimiento de pena, pues se sita en torno a consideraciones garantistas de proporcionalidad, de manera que los bienes jurdicos han de ser realidades especialmente valoradas, tan fundamentales que las conductas dirigidas en su contra experimentan una mayor desvalorizacin. BERDUGO, no debe perderse de vista que: "La garanta de los derechos humanos en todas las fases por la que transcurre el sistema penal, constituye, sin duda, un criterio poltico-criminal bsico. La asuncin del mismo responde a un determinado punto de partida ideolgico, aquel que propugna un modelo social personalista, esto es de orientacin hacia el individuo, de consideracin del Estado como instrumento al servicio de la persona, como medio para lograr la vigencia real de los denominados derechos humanos y no a la inversa de entender que el individuo y sus derechos solamente tienen sentido dentro del Estado, que adquiere una consideracin autnoma respecto a aquellos que la integran". En esta lnea argumental, cabe destacar la construccin de ZIGA RODRIGUEZ, cuando seala que los objetos de proteccin jurdico-penal estn imbuidos de un profundo contenido material en el marco de una categora programtica de justicia, que es la realizacin de los Derechos Humanos, como lmite de intervencin de la funcin represiva del Derecho, con lo cual se erige un importante criterio legitimador del DP que seala los mbitos y lmites en su forma primaria de intervencin, el proceso de criminalizacin, opcin garantista respaldada por las previsiones de los artculos 9.2 y 10.1 de la Carta Magna espaola. De esta forma, la autora fundamenta la razn de ser de los Derechos Humanos en el seno de la democracia, entendida como "sociedad comunicativa ideal", es decir los Derechos Humanos como "necesidades humanas comunicativas ideales", acercndose a la construccin de TERRADILLOS BASOCO que entiende el bien jurdico como vehculo de satisfaccin de necesidades humanas, Pese a la trascendencia de las opiniones reseadas en los dos prrafos anteriores, escapa del objetivo de este libro afrontar la interesante cuestin de la legitimacin del sistema penal sobre la razn que asiste a los Derechos Humanos. Antes bien, ya se ha negado la posibilidad de identificar el concepto material de bien jurdico-penal con el de derecho fundamental, pues en palabras de TERRADILLOS BASOCO, "o bien identificamos el concepto de derechos fundamentales con aquellos ya reconocidos por el ordenamiento jurdico, con lo que llegaramos a anlisis positivistas no aplicables a la fase de iure condendo que nos ocupa, o bien nuestro examen se orientar al contenido de esos derechos, prescindiendo del 'Derecho', con lo que habremos adelantado muy poco y estaremos en realidad movindonos en el mbito de los valores". Este rechazo no implica negar que en mltiples ocasiones una misma realidad puede constituir bien jurdico-penal y derecho fundamental, lo que sucede comnmente con los derechos individuales y colectivos que garantiza la Constitucin. Lo que se excluye es que la condicin de derecho fundamental se considere esencial o suficiente para la determinacin del objeto de tutela jurdico-penal, como podra sostenerse desde una postura constitucional estricta. En ese sentido, la fundamentacin del merecimiento de pena mediante los correctivos constitucionales de dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, debe situarse en el contexto de los Derechos Humanos que, al ostentar una proteccin reforzada por el texto constitucional, dispensan las condiciones necesarias para la vigencia material de la dignidad y el libre desarrollo. En consecuencia, los Derechos Humanos son ncleo de obligada referencia para el juicio de merecimiento de pena. En esa perspectiva es relevante la lnea ideolgica de los llamados "Derechos Humanos de Tercera Generacin o de Solidaridad", en cuyo catlogo se incardina, por ejemplo, el "derecho a la conservacin y disfrute del ambiente natural", plasmdo al ms alto nivel en el artculo 45 de la Constitucin espaola y en el artculo 2.22 de la Constitucin del Per. Las crtica desde la Criminologa radical contra el orden penal por ejercer un control discriminatorio, ha enfatizado la meta de democratizar el sistema social. Para ello es importante excluir la reaccin frente a los comportamientos que solo atentan contra un orden tico o poltico, pero tambin incriminar los que lesionan mbitos fundamentales para la participacin libre y digna de la persona(260).En conclusin, si se entiende el bien jurdico-penal como un inters merecedor y necesitado de proteccin penal, es posible relajar la tensin entre garantismo y eficacia que subyace a los principios rectores del ius puniendJ273), y contar con un baremo idneo en los procesos de criminalizacin y descriminalizacin que operan en el DP contemporneo. Como corolario, las pretensiones de una orientacin puramente funcional del DP pueden ser contradichas desde el estado actual de la dogmtica. De lo contrario, con la erradicacin de la teora del bien jurdico-penal, la dogmtica quizs perdera "el ltimo apoyo que le queda para la crtica del DP positivo"(274) . IV. Perspectivas de reforma del artculo IV del Cdi~o Penal peruano Mediante la Ley NQ 27837 de 4 de octubre de 2002 se cre la Comisin Especial Revisora del CP peruano de 1991, encargada de elaborar una propuesta de reforma del CP y la legislacin complementaria, y de implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Tras su instalacin en febrero de 2003, la Comisin enfrent como primera tarea el anlisis del Ttulo Preliminar del CP en orden a establecer las posibles reformas que permitan reforzar la vigencia de estos principios generales del DP peruano. Se debati intensamente las posibilidades de reforma del artculo IV del CP, que consagra el principio de lesividad bajo la regla: "La pena, necesariamente, precisa la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley". Dicho texto tuvo como fuente directa el artculo 4 del CP colombiano de 1980, segn el cual: "Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inters jurdico tutelado por la ley". Ahora bien, la doctrina colombiana que interpreta esta norma y su equivalente en el CP colombiano de 2000(275), considera unnimemente que la expresin "lesin o puesta en peligro", idntica a la que utiliza el CP peruano, hace referencia nicamente a la lesin o puesta en concreto peligro del bien jurdico(276). As, en estricto, no se incluye en estas categoras el peligro abstracto, en donde no se aprecia la "puesta en peligro" de un bien jurdico como resultado del comportamiento del autor, sino un simple comportamiento con idoneidad lesiva en el que no se observa un resultado peligroso, de concreto o efectivo peligro. As lo estableci adems la Sentencia de la Corte.La doctrina peruana que interpreta el artculo IV del CP no suele ser concluyente en torno a sus alcances, aunque ya desde la similar frmula del Proyecto de CP de marzo-abril de 1986, se ha venido considerando igualmente que la expresin "lesin o puesta en peligro" no incorpora el peligro abstracto. Interpretacin que concuerda con el sentido mayoritario de la doctrina hispana cuando, al explicar los alcances de la expresin "que pongan en peligro" del artculo 347 bis del CP espaol derogado, consider que la frmula contemplaba solo un supuesto de peligro concreto. I Pero aunque generalmente se parte de la crtica a los delitos de peligro abstracto de la parte especial como supuestos no adecuados al principio de lesividad del artculo IV TP, de ello no se deduce consecuencias para el sistema legislativo. As, se dice que los delitos de peligro abstracto son inconvenientes, no respetan la lesividad, etc., pero nadie concluye que deban erradicarse del sistema jurdico o que merecen ser declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional inaplicados por el juez penal mediante el control difuso de constitucionalidad de las normas. Tampoco la Corte Suprema o el propio Tribunal Constitucional han sealado hasta el momento, con efectos vinculantes, que el principio de lesividad tiene asidero constitucional al extremo de hacer excesivo el recurso a la pena cuando no se aprecia la lesin o peligro para el bien jurdico. De esta forma, se tiene que nuestro sistema penal parece operar con una seria contradiccin. Por una lado, la legislacin contiene mltiples delitos de peligro abstracto, muchos de ello gestados en la poca de la codificacin, como el delito de contaminacin de aguas, y otros de origen moderno, ligados a la criminalidad organizada como los delitos de posesin de armas, terrorismo o trfico de drogas, o vinculados a la actividad empresarial como se aprecia en los delitos econmicos, por ejemplo el delito contable del artculo 5 del D. Leg. N 813, Ley Penal Tributaria. De otra parte, se tiene una doctrina contraria al uso del peligro abstracto y una norma en la parte general (artculo IV) que establece que en los delitos de peligro abstracto no debe imponerse una pena ("la pena necesariamente precisa"). Conforme a estos argumentos, la Comisin Especial Revisora del CP se enfrent a la alternativa de no plantear la reforma del artculo IV, en cuyo caso se habra pasado por alto esta contradiccin del sistema que podra motivar pretensiones de inconstitucionalidad, deficiencias de legalidad, etc. Descartada esta opcin, y conforme a la ponencia de la representacin del Poder Judicial que me correspondi sustentar, la Comisin decidi proyectar la reforma del artculo IV conforme a tres presupuestos. En primer trmino deba reconocerse los delitos de peligro abstracto como supuestos punibles en nuestro ordenamiento, como ya acontece en la realidad. En segundo lugar, deba establecerse su uso excepcional, como una aspiracin del sistema que deber tomar en cuenta el legislador y el intrprete. Finalmente, y en tercer lugar, la Comisin decidi establecer las condiciones mnimas del peligro abstracto, mediante una frmula general que recoja el estado actual de la doctrina comparada, sin ingresar en mayores determinaciones dogmticas. La utilidad de una frmula tal sera indiscutible, servira como lmite para la aplicacin de tipos penales descritos como simples frmulas de mera actividad o delitos formales, en los que en apariencia no es necesario que la idoneidad lesiva del comportamiento se manifieste. Asimismo, especialmente en el terreno del Derecho Penal econmico, y en general en todo sector en el que la tutela de bienes opere mediante el sistema penal y el administrativo sancionador, se contara con un criterio cualitativo de delimitacin entre la infraccin penal y la infraccin administrativa. "Artculo IV.- La pena precisa la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley. Slo en casos excepcionales, por razones de estricta necesidad para la proteccin de un bien jurdico colectivo o institucional, se sancionarn comportamientos idneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurdico",

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