SENTENCIA T – 01 DE 1999

Debido proceso. Tutela contra sentencias. Via de hecho. Principio de favorabilidad del trabajador. Trabajador despedido con fuero sindical. Foncolpuertos. Concedida.

Sentencia T-001/99. TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional

Esta Corte ha admitido que extraordinariamente pueden ser tutelados, por la vía del artículo 86 de la Constitución Política, los derechos fundamentales desconocidos por decisiones judiciales que en realidad, dada su abrupta y franca incompatibilidad con las normas constitucionales o legales aplicables al caso, constituyen actuaciones de hecho. Justamente por serlo, tales comportamientos de los jueces no merecen el calificativo de "providencias", a pesar de su apariencia, en cuyo fondo se descubre una inadmisible transgresión de valores, principios y reglas de nivel constitucional. La señalada posibilidad de tutela es extraordinaria, pues la Corte ha fallado, con fuerza de cosa juzgada constitucional, que la acción de tutela indiscriminada y general contra providencias judiciales vulnera la Carta Política. Habiéndose encontrado inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la tutela contra providencias judiciales, con la salvedad expuesta, que resulta de los artículos 29 y 228 de la Constitución y que fue claramente delimitada en la propia Sentencia y en posteriores fallos de esta Corporación.

PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Improcedencia general de tutela para controvertir interpretaciones judiciales/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Procedencia excepcional de tutela para controvertir interpretaciones judiciales

Es evidente que dentro de ese concepto constitucional de autonomía, que impide al juez de tutela ingresar en el terreno propio del examen que únicamente atañe al juez competente ordinario, éste goza de independencia cuando, en el ámbito de sus atribuciones, interpreta las disposiciones legales que le corresponde aplicar. Por ese motivo, no cabe tampoco proceso disciplinario alguno que busque responsabilizarlo por el entendimiento que, dentro de su competencia y autonomía, haya dado a determinado precepto. De corregir los errores de interpretación en que puedan incurrir los jueces habrán de encargarse sus superiores jerárquicos y, en sus niveles máximos, la Corte Suprema de Justicia en sus salas de casación y el Consejo de Estado, y, por supuesto, la Corte Constitucional en ejercicio de las atribuciones que le competen, pues al fin y al cabo las disposiciones sobre cuya exequibilidad se pronuncia han de ser entendidas conforme a la Constitución Política y jamás contra ella, lo que hace indispensable que los jueces en sus providencias consulten y apliquen la cosa

juzgada constitucional y la doctrina constitucional; y, del mismo modo, cuando la Corte revisa sentencias de tutela y fija el alcance de determinado precepto, el criterio que la doctrina constitucional acoja debe ser observado a falta de norma legal aplicable al caso controvertido. Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales. Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución. En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Autonomía judicial es relativa/VIA DE HECHO-Desconocimiento de los derechos mínimos de trabajadores

El principio de favorabilidad, la Constitución lo entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...". Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez. Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente. No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso.

ACCION DE REINTEGRO DE TRABAJADOR CON FUERO SINDICAL-Prescripción

ACCION DE REINTEGRO DE TRABAJADOR CON FUERO SINDICAL CONTRA ENTIDAD DE DERECHO PUBLICO-Regla especial

VIA DE HECHO EN PROCESO LABORAL-Interpretación más adversa a los intereses del trabajador

VIA DE HECHO-Interpretación errónea de normas procesales laborales

Referencia: Expediente T-177828

Acción de tutela incoada por Otmar Rafael Amaya Ovalle contra Sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá.

Magistrado Ponente:

Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los catorce (14) días del mes de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Revisa la Corte los fallos proferidos en este asunto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

I. INFORMACION PRELIMINAR

El demandante fue trabajador de la Empresa Puertos de Colombia e hizo parte del Sindicato de la misma, "SINTRAPOCOL", dentro del cual se desempeñó como miembro de la Junta Directiva y Secretario General.

Como trabajador oficial de Colpuertos y hallándose cobijado por el fuero sindical, según expresa la demanda, fue despedido el 31 de diciembre de 1993 sin haberse obtenido el permiso de levantamiento de dicha protección constitucional y sin haberse suprimido al sindicato su personería jurídica.

El 11 de febrero de 1994, por conducto de apoderado, el extrabajador mencionado inició los trámites administrativos indispensables ante el Fondo de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS-, con el propósito de agotar la vía gubernativa, según lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Procedimiento Laboral, y con ello consideró haber interrumpido el término de prescripción.

Al no contestar la Empresa la solicitud formulada por su apoderado dentro del lapso establecido por la Ley 24 de 1947 (art. 7) -que es de 30 días contados a partir de la fecha de recibo de la petición-, el 21 de abril de 1994 el interesado procedió a formular demanda laboral ante el Juzgado Sexto Laboral de Santa Fe de Bogotá.

Según expresa el accionante, en Sentencia del 10 de mayo de 1996 se pronunció el Juzgado, absolviendo a la entidad demandada.

Interpuesto el recurso de apelación, el Fallo fue confirmado el 18 de marzo de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Laboral-.

El fundamento de la Sentencia del ad-quem, en la que de modo expreso se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Empresa demandada, fue expuesto en los siguientes términos, que el demandante de tutela transcribe:

"Es indudable que aparece la prueba de que el demandante fue elegido miembro de la Junta Directiva del Sindicato, circunstancia que se acredita con la certificación que expidió la Coordinadora de archivo sindical del Ministerio del Trabajo, de que mediante Resolución 481 de 11 de febrero de 1993, se ordenó la inscripción de dicha junta, en la cual aparece como Secretario. En la misma certificación se hace constar que hubo cambios en la junta directiva, pero sólo con respecto al Presidente y Vicepresidente. Por lo tanto los demás miembros continuaron en sus cargos. Ello permite concluir que si bien hubo modificación de esa junta directiva sindical, no ocurrió con relación al cargo del demandante. Por ende, seguía vigente la comunicación del sindicato al patrono respecto de quiénes eran los miembros de dicha junta y por lo tanto el conocimiento de quiénes era los aforados, entre ellos el demandante. Por lo tanto en principio tendría razón el impugnante, respecto de la calidad de aforado de su poderdante.

Por economía procesal el Tribunal entra a resolver lo concerniente a la excepción de prescripción, que fue interpuesta, oportunamente, por la parte demandada, al contestar la demanda, en la audiencia especial que se llevó a cabo el día 20 de mayo de 1994.

En dicha audiencia el apoderado de la parte demandada, expuso: "c. Excepciones: 1. PRESCRIPCION. Según se desprende del libelo de la demanda a folio 4 dice el memorialista que el señor OTMAR RAFAEL AMAYA OVALLE prestó sus servicios personales hasta el día 31 de diciembre de 1993; el día 11 de febrero el dr. HECTOR SANABRIA presentó un memorial al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación, tal vez, intentando interrumpir la prescripción que como todos sabemos es de dos meses, contados a partir del retiro del trabajador, pero según consta en el folio 11 del expediente lo hizo sin poder, ya que como se puede observar el memorial que adjunta y que aparece a dicho folio ni está firmado por el presunto poderdante, ni éste hizo presentación personal alguna de su posible poder, por lo tanto este intento de interrupción no tiene ninguna validez por incapacidad del representante, ya que no tenía autorización expresa del presunto extrabajador. La demanda, como se desprende del folio 8 vuelto, fue presentada el 21 de abril de 1994, es decir, un mes y 21 días después de haber prescrito la acción y por lo tanto ha caducado el derecho".

El Juzgado dio por contestada la demanda en la misma audiencia, y en la sentencia correspondiente hizo mención de que se había propuesto la excepción, pero no se pronunció sobre ella, considerando que se encontraba relevado del análisis, atendiendo que la Resolución de la litis era absolutoria.

En primer lugar, se precisa que la misma parte demandante afirma que el contrato de trabajo finalizó el 31 de diciembre de 1993, hecho que fue corroborado con la liquidación de prestaciones sociales, visible folio 59, y aceptado por la parte demandada.

En segundo lugar, el escrito de interrupción de la prescripción fue presentado a la entidad demandada por el apoderado de la parte demandante, el día 14 de febrero de 1994, tal como aparece en los folios del 9 al 10, y si bien el poder que aparece en el folio 11, para esta diligencia no aparece firmado por el poderdante, ni hecha la presentación personal, lo cierto es que el art. 70 del C.P.C., inciso 2, faculta al apoderado para efectuar todos los actos preparatorios del proceso, como es este, de la interrupción de la prescripción. Al parecer con poder para el proceso, según documento que figura al folio 2, con presentación personal ante el Notario el 10 de febrero de 1994, previo a la diligencia mencionada se ha de considerar que sí tenía poder para efectuar dicha diligencia, concluyéndose que la interrupción de la prescripción se efectuó en esa fecha.

Como la interrupción de la prescripción sólo puede efectuarse por una sola vez, y se obtiene un tiempo igual al inicial a partir de esa fecha, y en el caso del fuero sindical que es de dos meses más, se concluye que el actor tenía hasta el 14 de abril de 1994, para interponer la demanda, es decir, para que no se le venciera el término legal.

En tercer lugar la demanda fue presentada el 21 de abril de 1994, tal como se observa en los folios 3 al 8 del expediente. Por consiguiente ya habían transcurrido dos meses y siete días, desde la fecha de la interrupción, es decir, que operó el fenómeno de la prescripción.

Por lo tanto, cuando se presentó la demanda ya había prescrito el derecho, y se ha de reconocer que le asiste razón a la parte demandada en cuanto a la prosperidad de la excepción de prescripción, y así se declara en este proceso".

Se solicitó la nulidad de todo lo actuado y fue declarada improcedente por el propio Tribunal.

En la demanda de amparo, el actor precisa los motivos por los cuales estima que el Tribunal incurrió en una vía de hecho:

"Las consideraciones aquí expuestas por la Sala destacan el desconocimiento de las normas jurídicas en cuanto al agotamiento de la vía gubernativa que, para efectos de los procesos laborales, el artículo 7 de la Ley 24 de 1947, establece que "se entenderá haberse agotado el procedimiento por la tardanza de un mes o más en resolver la solicitud", y constituye un factor de competencia que obliga a que el Juez rechace la demanda cuando al presentarse se ha omitido dicho requisito o que de haberse admitido pueda ser objeto de la excepción previa de falta de jurisdicción o causal de nulidad cuando su omisión se advierte antes de proferirse sentencia.

Ahora, aparentemente la acción estaría prescrita porque es evidente que para iniciar la acción de Fuero Sindical (acción de reintegro) la Ley da un plazo de dos meses contados a partir de la fecha del despido (art. 8 del Decreto 204 de 1957 que modificó el art. 118 C.P.L.). Esta prescripción especial es inobjetable cuando dicha acción debe ser ejercitada por los particulares, quienes no tienen que agotar la vía gubernativa o reglamentaria para demandar a sus empleadores, aunque puede ser interrumpida por una sola vez y por un lapso igual, de acuerdo con el art. 151 ibídem, en concordancia con el art. 489 del C.S.T., como lo alegó mi apoderado.

Sin embargo, el tratamiento del fenómeno no puede ser, ni evidentemente es igual, cuando se trata de acciones similares que van a ejercitar los trabajadores oficiales, precisamente porque a éstos la ley les exige, además, el requisito adicional consistente en el agotamiento de la vía gubernativa o reglamentaria (art. 6 C.P.L.) cuyo incumplimiento acarrea nulidad o falta de un presupuesto procesal traducido en sentencia inhibitoria.

En estas circunstancias, procesal y jurídicamente, las condiciones de una y otra cosa varían, de tal suerte que los términos no pueden ser iguales porque en el caso del agotamiento de la vía gubernativa, la ley otorga a la administración otro lapso, igualmente adicional y necesario, para permitir que la entidad correspondiente tenga tiempo de responder la reclamación que impone la ley.

Y es lógico que dichos términos no sean simultáneos sino sucesivos o consecutivos puesto que, de lo contrario, éstos se coartarían o limitarían tanto

para la administración como para el reclamante en perjuicio de las oportunidades que cada uno debe agotar y, lo más grave, en contra de claras disposiciones legales imperativas y de orden público imposibles de omitir y que deben armonizarse.

Dentro de esta secuencia, y conforme a una de las alternativas, el demandante tenía oportunidad de esperar hasta 3 meses desde cuando formuló la reclamación gubernativa a la demandada para aplicar el silencio administrativo negativo en razón a que, a su turno esta Entidad, de conformidad con el artículo 40 Decreto 1 de 1984 (C.C.A.), tenía ese plazo para notificar la decisión respectiva sobre la petición o reclamo gubernativo formulado.

Dentro de esta certeza legítima, es inocultable que si la demanda gubernativa se formuló el 11 de febrero de 1994 (...), antes de cumplirse los dos meses de prescripción (fenómeno éste que por lo mismo se interrumpió, suspendió o dejó de transcurrir a partir de esa fecha), durante los tres meses siguientes tampoco podía computarse el lapso prescriptivo porque el mismo quedó pendiente o en suspenso de la Resolución y notificación de la administración respecto a la petición que se le elevó. Y es obvio que dichos tres meses se cumplían el 11 de mayo del mismo año.

Si la demanda laboral se inició el 21 de abril de 1994 anterior al 11 de mayo también es evidente que para ella no podía aplicarse la excepción que sin fundamento se propuso, así como también es lógico y evidente que la competencia la adquirió la jurisdicción una vez cumplido ese tiempo y la posible nulidad se subsanó por ese transcurso temporal.

Pero aun aceptando que solamente había que esperar el término de quince días a que se refiere el artículo 6 del C.C.A., y con semejante razón si es el de treinta días armonizando el artículo 7 de la Ley 24 de 1947 con el artículo 6 del C.P.L., en el presente evento igualmente se habría propuesto en término la demanda ya que no había transcurrido la prescripción porque los quince o treinta días hábiles o tres meses desde la presentación de la demanda gubernativa y el reinicio del término igual a dos meses cumplidos aquellos, se vencían después del 21 de abril de 1994.

En ninguna de tales alternativas existió prescripción.

Lo que sí resulta indiscutible es que la demanda gubernativa repito: imperiosa para los trabajadores oficiales, mas no exigida a los particulares que pretenden

demandar, genera efectos jurídicos temporales imposibles de desconocer. Hacerlo infringe la ley flagrantemente, como lo hizo el Tribunal.

En síntesis: insisto en que los términos enunciados que deben conjugarse y armonizarse, exigidos separadamente por diferentes normas, no son necesariamente simultáneos si no sucesivos o consecutivos y ello confiere un margen superior para presentar la demanda sin que se pueda, válidamente, alegar ni decretar la prescripción".

El demandante declaró, bajo la gravedad del juramento hallarse desempleado, ser padre de dos hijos y encontrarse en difícil situación económica, por lo cual invocó la afectación de su mínimo vital para pedir la revocación del fallo objeto de acción.

Solicitó además que se condenara a la empresa demandada a reintegrarlo al mismo cargo que desempeñaba al momento de su despido, o a uno de igual o superior categoría y remuneración, así como al pago de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir entre la fecha del despido hasta la del reintegro, con los aumentos legales y convencionales, aplicando a esas sumas la indexación.

En subsidio, pidió que se ordenara el pago de los salarios caídos causados desde la fecha del despido hasta aquella en que se levante el fuero sindical.

II. LAS DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Laboral-, mediante providencia del 7 de julio de 1998, negó por improcedente la tutela.

Entre las motivaciones de esa decisión se destacan las siguientes:

"Como quiera que la presente acción se dirige con el fin de revocar la sentencia del 24 de septiembre de 1997, proferida por la Sala Laboral de esta Corporación dentro del proceso especial de fuero sindical adelantado por el accionante contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, basta dilucidar si

la Corporación obró mediante vías de hecho al decidir el asunto puesto bajo su conocimiento.

En el fallo acusado se hace un análisis del agotamiento de la vía gubernativa y de la interpretación de la prescripción, en los términos plasmados en los artículos 6 y 151 del C.P.L. y 488 del C.S.T., así razonó: "se considera que para interrumpir la prescripción basta el simple reclamo del trabajador, (art. 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L.) y con ello comienza a correr el nuevo término. Situación diferente es lo concerniente al agotamiento de la vía gubernativa que tiene su trámite especial... -y concluye- se repite el simple reclamo del trabajador recibido por el patrono interrumpe la prescripción por un término igual al señalado inicialmente, por lo tanto no hay período adicional de interrupción de la prescripción como lo interpreta quien manifiesta la inconformidad". En suma el Tribunal al decidir el recurso de apelación lo hizo teniendo en cuenta el texto de las normas mencionadas y haciendo la correspondiente interpretación, que sea correcta o no la misma, no por ello implica una arbitrariedad, puesto que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 230 del C.N.), "las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla" (sentencia C-083 del 1995), por ende se descarta la ocurrencia de la vía de hecho en el fallo cuestinado.

De lo normado en el artículo 86 de la Carta Fundamental y los decretos reglamentarios se colige claramente que la finalidad de la acción de tutela no es para controvertir las interpretaciones dadas por los jueces a preceptos legales, y menos que un juez extraño al proceso pueda entrar a imponer un criterio hermenéutico a quien conoce del mismo, lo que implicaría intromisión en esferas que no le corresponde. Sino que su procedencia tiende a "...la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública". Ya que cuando no se comparte los criterios expuestos por los administradores de justicia en casos particulares, el medio idóneo para atacarlos y obtener una interpretación distinta es haciendo uso de los recursos señalados en la misma ley, y cuando éstos se agotan y no se satisface el fin buscado no puede arguirse que no se tiene otro medio de defensa judicial, para recurrir a la acción de tutela, porque siempre nos encontraríamos ante esta eventualidad. Y de paso se estaría desconociendo una de las instituciones básicas y fundamentales de cualquier ordenamiento jurídico como es la de la cosa juzgada, que en fin de cuenta mira a que todo juicio tenga una culminación".

Impugnado el Fallo, fue confirmado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 29 de julio de 1998), con apoyo en la Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, proferida por esta Corte en relación con la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

Es competente la Corte para revisar los fallos en mención, según lo disponen los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales en las que es visible una vía de hecho. Autonomía de los jueces en la interpretación de las normas que aplican, en ejercicio de sus competencias. Carácter imperativo del principio de favorabilidad, para los trabajadores, en la interpretación y aplicación de las fuentes del Derecho Laboral

Esta Corte ha admitido que extraordinariamente pueden ser tutelados, por la vía del artículo 86 de la Constitución Política, los derechos fundamentales desconocidos por decisiones judiciales que en realidad, dada su abrupta y franca incompatibilidad con las normas constitucionales o legales aplicables al caso, constituyen actuaciones de hecho. Justamente por serlo -ha sido el criterio doctrinal de esta Corporación-, tales comportamientos de los jueces no merecen el calificativo de "providencias", a pesar de su apariencia, en cuyo fondo se descubre una inadmisible transgresión de valores, principios y reglas de nivel constitucional.

Obviamente -dígase una vez más-, la señalada posibilidad de tutela es extraordinaria, pues la Corte ha fallado, con fuerza de cosa juzgada constitucional (Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), que la acción de tutela indiscriminada

y general contra providencias judiciales vulnera la Carta Política. Habiéndose encontrado inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la tutela contra providencias judiciales, con la salvedad expuesta, que resulta de los artículos 29 y 228 de la Constitución y que fue claramente delimitada en la propia Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992 y en posteriores fallos de esta Corporación.

Una de las razones primordiales en las que se basó la Corte para declarar la inexequibilidad aludida consistió en la salvaguarda -impuesta por la propia Constitución- de la autonomía funcional de los jueces.

Es evidente que dentro de ese concepto constitucional de autonomía, que impide al juez de tutela ingresar en el terreno propio del examen que únicamente atañe al juez competente ordinario, éste goza de independencia cuando, en el ámbito de sus atribuciones, interpreta las disposiciones legales que le corresponde aplicar. Por ese motivo, no cabe tampoco proceso disciplinario alguno que busque responsabilizarlo por el entendimiento que, dentro de su competencia y autonomía, haya dado a determinado precepto.

De corregir los errores de interpretación en que puedan incurrir los jueces habrán de encargarse sus superiores jerárquicos y, en sus niveles máximos, la Corte Suprema de Justicia en sus salas de casación y el Consejo de Estado, y, por supuesto, la Corte Constitucional en ejercicio de las atribuciones que le competen, pues al fin y al cabo las disposiciones sobre cuya exequibilidad se pronuncia han de ser entendidas conforme a la Constitución Política y jamás contra ella, lo que hace indispensable que los jueces en sus providencias consulten y apliquen la cosa juzgada constitucional y la doctrina constitucional; y, del mismo modo, cuando la Corte revisa sentencias de tutela y fija el alcance de determinado precepto, el criterio que la doctrina constitucional acoja debe ser observado a falta de norma legal aplicable al caso controvertido, como lo expresa el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible mediante Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995 (M.P.: Dr. Carlos Gaviria Díaz).

La Corte debe reiterar que, en principio, el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa -la suya-, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho.

La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela.

Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sentencia T-765 del 9 de diciembre de 1998).

Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.

En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.

Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".

Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la

que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.

Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente.

No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso (art. 29 C.P.).

Ya lo dijo esta Corte en Sala Plena y lo reitera sin ambages en la presente oportunidad:

"...considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de

distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995. M.P:: Dr. Carlos Gaviria Díaz).

En el caso objeto de controversia, no hay duda alguna en el sentido de que la interpretación favorable al trabajador era la que le permitía ejercer la acción de reintegro y tener acceso a la administración de justicia para reivindicar sus derechos, al paso que el entendimiento contrario -adoptado por el Tribunal- le cerraba, como en efecto ocurrió, toda posibilidad de que su situación fuera materialmente examinada en los estrados.

Además, la interpretación favorable de las normas atinentes al momento a partir del cual principiaba a correr el término de prescripción es la más acorde con la lógica y la que armoniza las normas especiales del procedimiento laboral con las consagradas en la legislación en materia contencioso administrativa, aplicables en razón de la personería de Derecho Público del patrono.

El artículo 118 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el Decreto 204 de 1957 (artículo 6), dispone que la acción del trabajador amparado por el fuero sindical que hubiere sido despedido sin permiso del juez del trabajo prescribirá en dos (2) meses, contados a partir de la fecha del despido.

Esa es la regla general, pero el mismo Código estableció una regla especial, relativa a los trabajadores que pretenden incoar demanda laboral contra los entes públicos. El artículo 6 Ibídem expresa con claridad que las acciones contra una entidad de Derecho Público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de Derecho Social podrá iniciarse sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente.

Presentada una solicitud a la Administración -como la que en su momento radicó el accionante ante FONCOLPUERTOS-, no puede pensarse que el término de prescripción para acudir a la vía judicial, a la que es previo el trámite administrativo por razón del especial requisito exigido en la legislación de Trabajo cuando se trata de entidades públicas, principie a contarse desde la presentación de la solicitud, ya que la Administración debe resolver y tomarse su tiempo para ello,

dentro de los términos consagrados en la ley. Por lo cual el peticionario no puede dejar la petición presentada y correr a iniciar el trámite judicial sin aguardar a que la Administración resuelva o a que transcurra el término legalmente contemplado para que, de no hacerlo, se configure el silencio administrativo.

En el asunto que se analiza, el despido del trabajador cobijado por el fuero sindical se produjo el día 31 de diciembre de 1993, luego, si se hubiese tratado de un patrono particular, la acción de reintegro habría prescrito el último día de febrero de 1994, según lo previsto en el artículo 118 del Código de Procedimiento Laboral.

Pero, según lo que se deja expuesto, la regla varía cuando el trabajador ha laborado para una entidad de Derecho Público, persona autónoma o institución de Derecho Social y pretenda demandarla laboralmente, pues entonces, antes de proceder a hacerlo, debe agotar previamente el procedimiento gubernativo.

Esa era la situación del actor en el proceso objeto de examen, dada la naturaleza jurídica del Fondo de Liquidación de Colpuertos -FONCOLPUERTOS-, según lo dispuesto por el Decreto 36 del 3 de enero de 1992, que lo cataloga como un establecimiento público, y por el Decreto 2171 del mismo año por el cual se adscribe al Ministerio de Transporte.

Ante la pregunta específica -que constituye el punto central de debate en el caso de autos-, acerca de cuándo prescribía para AMAYA OVALLE su acción de reintegro, surgía la duda: ¿tal término debía ser contado desde la fecha en que elevó la petición o desde el momento en el cual estuviese agotado el procedimiento administrativo?

Para esta Corte, a la luz de la Constitución y habida cuenta de los aludidos datos, la acción que pretendía entablar el interesado prescribía a los dos (2) meses, contados, no desde la presentación del escrito contentivo de su solicitud de reintegro ante la Administración, sino a partir del agotamiento del procedimiento gubernativo que esa solicitud provocaba, el cual, en la situación del actor, se había producido al menos tres (3) meses transcurridos desde cuando presentó la petición correspondiente, pues operó el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, que dice: "Transcurrido un plazo de tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa".

Es decir, la acción, aun sin tener en cuenta las posibilidades que el solicitante tenía de recurrir por la vía gubernativa contra la presunta decisión adversa, solamente podía entenderse prescrita al culminar los tres (3) meses del silencio negativo sumados a los dos (2) de prescripción señalados en la ley laboral, o sea, cinco (5) desde cuando se presentó la petición, y ello acontecía apenas el catorce (14) de julio, pues el escrito de solicitud fue presentado ante FONCOLPUERTOS el día 14 de febrero de 1994 (folios 27 y 28 del expediente). Por lo cual, presentada como lo fue la demanda el 21 de abril, según lo probado (folios 21 a 26 del expediente), no había operado el fenómeno de la prescripción y mal podía negarse el debido curso a la acción intentada, al menos bajo ese argumento.

Para la Corte es claro que el Tribunal acogió una interpretación distinta: la que ignoró que el agotamiento del procedimiento gubernativo implicaba necesariamente, para principiar la contabilidad de los dos (2) meses de prescripción, esperar a que la Administración decidiera sobre la solicitud elevada y notificara al peticionario su decisión, o, a falta de ésta, al menos, como aconteció en el caso, el transcurso de los tres (3) meses exigidos por la ley para que la petición se entendiera resuelta desfavorablemente por razón del silencio administrativo negativo, es decir, en aplicación de la presunción de respuesta (acto ficto), merced al incumplimiento del deber de decidir, que estaba a cargo de la Administración.

La providencia judicial dictada, en cuanto prefirió optar por la posibilidad de interpretación más adversa a los intereses procesales del trabajador, se constituyó en una indiscutible vía de hecho, ya que el Tribunal desobedeció directamente el mandato perentorio del artículo 53 de la Constitución, en el cual se consagra, como derecho mínimo, la "situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho".

La interpretación adecuada a la favorabilidad para el trabajador accionante resulta no solamente de la coherente integración entre las normas laborales y las administrativas sino de la jurisprudencia sentada sobre el punto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que esta Corporación acoge:

"...las acciones contra una entidad de esa estirpe (de Derecho Público) podrán iniciarse solamente cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente, lo que impide confundir como lo hizo el Tribunal, la

petición inicial con el agotamiento de la vía administrativa, y por ende, tomar el primero como el inicio del término prescriptivo, sin parar mientes que en el caso sub examine, al no haber respondido la demanda dicha reclamación de reintegro dentro del plazo perentorio de un mes, solamente vencido éste, era dable empezar a contabilizar el lapso de la eventual extinción ipso jure del derecho.

También le asiste razón al recurrente cuando sostiene que con arreglo a los artículos 2512 y 2535 del C.C., la prescripción extintiva de una acción es la sanción que consagra la ley para el acreedor negligente, por lo que mal puede afectar los derechos que tiene quien está en imposibilidad de ejercerla, en este caso el trabajador estatal que debe esperar el agotamiento de la vía gubernativa en cualquiera de sus modalidades, ya que, como se advirtió, éste es un factor de competencia para el juez laboral, quien antes de que se configure tal fenómeno no puede admitir la demanda. Lo contrario conduciría a aminorar el término prescriptivo de tres meses y a sancionar ilegalmente al acreedor que depreca ante la jurisdicción su derecho laboral cuando jurídicamente esté en imposibilidad de hacerlo". (Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 7 de octubre de 1996. M.P.: Dr. José Roberto Herrera Vergara).

Como consecuencia de la interpretación del Tribunal, desfavorable para el trabajador, se aplicaron erróneamente las normas procesales y, por tanto, fueron desconocidas las reglas que gobiernan el juicio, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.), negando a la persona el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y haciendo prevalecer sobre el Derecho sustancial un necio concepto formal acerca de la contabilización del término de prescripción, con lo cual fueron violados los artículos 53 y 228 de la Carta.

Esto ha repercutido, además, en que no se ha podido establecer judicialmente si fueron vulneradas o no las disposiciones legales sobre fuero sindical, haciendo nugatoria para el actor la garantía consagrada en el artículo 39 de la Carta Política: "Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión".

Así, pues, esta Corte revocará los fallos de instancia y concederá la tutela, dejando sin ningún efecto todo lo actuado, a partir del momento en el cual se desconoció a OTMAR RAFAEL AMAYA OVALLE su derecho de acceso a la administración de justicia.

La Corte no accederá a la solicitud del demandante, que consiste en que, por tutela, se condene a la empresa demandada a reintegrarlo al mismo cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría y remuneración, así como al pago de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido hasta la del reintegro, o, en subsidio, al pago de los salarios caídos causados desde la fecha del despido hasta aquella en que se levante el fuero sindical.

No corresponde eso al Juez Constitucional sino al laboral y, por tanto, reiniciado el proceso en la etapa que en este fallo se precisa, será la jurisdicción ordinaria la que adopte las pertinentes decisiones respecto de los aludidos pedimentos.

DECISION

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCANSE las sentencias proferidas en este asunto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Laboral- de fecha 7 de julio de 1998 y por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 29 de julio de 1998.

Segundo.- CONCEDESE la tutela impetrada, por haberse configurado una actuación de hecho que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y violó los artículos 53 y 228 de la Constitución Política.

Tercero.- DECLARASE que carece de efecto todo lo actuado en la segunda instancia dentro del proceso laboral promovido por OTMAR RAFAEL AMAYA OVALLE contra el Fondo de Liquidación del Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS-, surtida ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá -Sala Laboral-, pues en la Sentencia del 18 de marzo de 1997, allí proferida, se incurrió en vía de hecho al declarar probada la excepción de prescripción de la acción, propuesta por la entidad demandada.

Deberá reiniciarse el trámite procesal correspondiente, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación de esta Sentencia, en el entendido de que la acción de reintegro incoada no estaba prescrita.

Cuarto.- El desacato a lo dispuesto en el presente Fallo se sancionará en la forma prevista por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- DESE cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado Ponente

SENTENCIA T – 099 DE 2011

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA A NOMBRE DE UNA PERSONA DECLARADA INVALIDA

En el presente caso se observa que el agenciado sufre de cáncer de laringe en estado terminal, su diagnóstico específico fue “carcinomaescamocelular laríngeo metástico y laringectomía total con prótesis vocal”. Ha de contemplarse además, que del dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral obrante en el expediente, se extrae que las condiciones del señor Bayona Sánchez para “promover su propia defensa” se encuentran disminuidas, pues tiene limitaciones en sus habilidades de comunicación, locomoción, destreza, orientación, entre otras. Por esas razones, es evidente que no resultaba viable al agenciado asumir directamente su defensa y reclamar la protección de sus derechos fundamentales, y por lo mismo, deviene entendible que esta acción de tutela fuera promovida por su esposa, pues su situación se ajusta a los lineamientos normativos a los inicios señalados

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez

PENSION DE INVALIDEZ-Reconocimiento en caso de mora en el pago de aportes por parte del empleador

La ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora e imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución. También la Corte indicó que estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes adeude el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización. Además, tampoco es dable a tales entidades hacer recaer sobre el empleado las consecuencias negativas que puedan derivarse de la mora del empleador en el pago de los aportes, de ninguna manera transferible al trabajador, a quien aquel debe hacer las deducciones mensuales a que haya lugar. Es relevante decretar, (i) el periodo cotizado y pagado morosamente (enero a diciembre de 2004), no es posterior a la fecha de estructuración como se indicó en la Resolución N°5649 de 2009; (ii) independientemente de la mora, ese lapso se cotizó y debe ser contado con el fin de determinar el derecho; y (iii) si bien el periodo en cuestión se pagó en agosto de 2006, fecha posterior a la de estructuración de la invalidez, no puede admitirse que existe mala fe o intención de defraudar al Sistema, pues la fecha de notificación del dictamen de la invalidez, es decir, el momento en que se supo con claridad desde cuándo se estructuró es fatídico estado, fue en noviembre 11 de 2008, momento posterior al pago moroso de los aportes no contabilizados. Esta Sala descubrió, que el ISS negó arbitrariamente la pensión de invalidez al agenciado, pretermitiendo los lineamientos de la Corte Constitucional en la materia y alegando su propia negligencia, situaciones que legitiman aún más a esta corporación para corregir el error de la entidad administradora y proteger los derechos fundamentales vulnerados. En conclusión, los derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la tercera edad y a la seguridad social, sí fueron vulnerados por el ISS, seccional Santander, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez al agenciado.

Referencia: expediente T-2797519.

Acción de tutela instaurada por Nelli Orestegui de Bayona como agente oficiosa del señor Rodrigo Bayona Sánchez, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander.

Procedencia: Tribunal Administrativo de Santander.

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA.

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en la revisión del fallo dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción de tutela incoada por Nelli Orestegui de Bayona agenciando oficiosamente a Rodrigo Bayona Sánchez, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander.

El asunto llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el referido Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; la Sala de Selección Nº 9 de la Corte, el 22 de septiembre de 2010, lo eligió para su revisión.

I. ANTECEDENTES.

Nelli Orestegui de Bayona, agenciando oficiosamente a su esposo Rodrigo Bayona Sánchez, incoó acción de tutela en mayo 4 de 2010, contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, seccional Santander, que le correspondió al

Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga por la presunta vulneración de sus derechos “a la seguridad social, conexo con el mínimo vital, vida digna y adulto mayor” por los hechos que a continuación son resumidos (f. 4 cd. inicial).

A. Hechos y relato efectuado por la parte demandante.

l. En el escrito de tutela aseveró la agente oficiosa, que el señor Rodrigo Bayona Sánchez “sufre de cáncer de laringe en estado terminal”, debido a ello, fue calificado por el médico laboral del ISS, seccional Santander, mediante dictamen de noviembre 11 de 2008, el cual determinó una pérdida de la capacidad laboral de 68.3%, estructurada en enero 12 de 2006, cuya denominación de origen fue enfermedad común (f. 2 cd. inicial).

2. Igualmente, se expresó en la demanda que el señor Bayona Sánchez cotizó al ISS “840 semanas, de las cuales 50 o más fueron cotizadas entre febrero de 2003 a febrero de 2006”; por lo cual, en diciembre 9 de 2008, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante la entidad, ya que a su entender cumplió los requisitos para acceder a tal prestación (f. 1 ib.).

3. Sin embargo, la solicitud fue negada por el ISS, seccional Santander, mediante Resolución N° 5649 de junio 25 de 2009; decisión confirmada por las Resoluciones N° 8578 de septiembre 21 de 2009 y N° 029 de enero 15 de 2010, al desatar los recursos de reposición y apelación respectivamente.

Relata la agente oficiosa que para negar la pensión, la entidad demandada “no contabiliza cotizaciones a pensiones, pagadas extemporáneamente con la debida autorización del ISS por el empleador JURADO PARRA CRISTIAN el 18 y 19 de Septiembre de 2006, y que presentaba deuda morosa por este concepto con el ISS” (f. 2 ib.).

4. Considera además que, el accionante no puede ser castigado por la negligencia del patrono al no hacer efectivo el pago de la seguridad social oportunamente, ni tampoco por el desinterés de la entidad demandada que no cobró al patrono moroso en su oportunidad, teniendo las herramientas legales para hacerlo.

5. Aunado a lo anterior, se sustentó en la tutela que el accionante es una persona de 66 años de edad, inhabilitado para trabajar y que la prestación solicitada “constituye el único ingreso posible de supervivencia, es su mínimo vital para el sustento de él y la persona que lo cuida” (f. 2 ib.).

Por ende, se pide conceder la acción, ordenando el reconocimiento de la pensión de invalidez al estimarse cumplidos los requisitos exigidos, pues la desidia del patrono y del ISS, viola sus derechos fundamentales “al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la tercera edad y a la seguridad social”.

B. Documentos relevantes cuya copia obra como prueba en el expediente.

1. Certificado de registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de Rodrigo Bayona Sánchez (fs. 7 y 8 cd. inicial).

2. Formato de “Información General del Dictamen sobre la Pérdida de la Capacidad Laboral”, expedido por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, que informó al actor un porcentaje de 68.3% de pérdida, estructurada en enero 12 de 2006, cuya denominación de origen fue enfermedad común (f. 9 ib.).

3. Historia clínica de Rodrigo Bayona Sánchez (fs. 10 a 25 ib.).

4. Certificación emitida por el ISS, asegurando que el accionante está afiliado a dicha administradora de pensiones, desde agosto 31 de 1974 (f. 26 ib.).

5. Reporte de semanas cotizadas en pensiones por el peticionario, desde enero de 1967 hasta febrero de 2010, emitido por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales (fs. 27 a 31 ib.).

6. Recibos de pagos a pensiones del afiliado Rodrigo Bayona Sánchez, realizados extemporáneamente, por el empleador “Jurado Parra Cristian” de los períodos de septiembre a diciembre de 1995, y de los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2004 (fs. 32 a 95 ib.).

7. Resolución N° 5649 de junio 25 de 2009, emitida por el ISS, seccional Santander, que negó la pensión solicitada estimando que “revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el (la) asegurado (a) cotizó a este Instituto en forma interrumpida un total de 724 semanas, de las cuales 30 semanas se cotizaron en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta para los efectos de la prestación solicitada…” (f. 96 ib.).

8. Resolución N° 029 de enero 15 de 2010, en donde el ISS, seccional Santander, resolvió recurso de apelación previamente interpuesto, confirmando la anterior decisión (f. 97 ib.).

9. Comunicación suscrita por el accionante y dirigida al Juez de Circuito de Bucaramanga (Reparto), en donde ratifica a la señora Nelli Orestegui de Bayona como agente oficiosa (f. 98 ib.).

II. ACTUACIÓN PROCESAL.

Mediante auto de mayo 7 de 2010, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, encontró reunidos los requisitos establecidos en el Decreto 2591 de 1991, por ende, admitió esta acción y concedió al ISS, seccional Santander, el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, para que ejerza su derecho de defensa presentando informe acerca de los hechos de la demanda.

A. Respuesta del Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander.

La Jefe del Departamento de Pensiones del ISS, seccional Santander, en oficio de mayo 12 de 2010, manifestó que “procedió a dar respuesta a la solicitud de prestación económica, a través de la Resolución N° 05649 de 2009, negándole la pensión de invalidez al señor RODRIGO BAYONA SÁNCHEZ… toda vez que no cumple los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 para tener derecho a la prestación” (f. 103 ib.).

Argumenta la accionada que tratándose de pensión de invalidez la normatividad aplicable al caso concreto es aquella vigente al momento de la fecha de estructuración, de esta forma, al entender de la jefe del departamento, el actor no solventó los requisitos exigidos por ley, pues no tiene las semanas exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Por último, se resalta que el ISS dio respuesta de fondo y a tiempo a la petición presentada por el actor, así no trasgredió ningún derecho fundamental, exigiendo entonces la desestimación de las pretensiones y adjuntó copias de las Resoluciones[1] y sus respectivas actas de notificación.

B. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de mayo 20 de 2010, concedió la protección a los derechos fundamentales del actor, ordenando al ISS, seccional Santander, inaplicar las Resoluciones del caso, y verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, “advirtiendo que deberá tener en cuenta las semanas de cotización pagadas en forma extemporánea correspondientes a los períodos anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez” (f. 126 ib.) para que, si a ello da lugar, reconociere y pagare la prestación en cuestión.

Agrego que de conformidad con “las pruebas que reposan en el expediente, el demandante se encuentran (sic) en una situación de debilidad manifiesta, que afecta su mínimo vital, puesto que la invalidez le impide trabajar para proveer los medios económicos adecuados para su subsistencia, y no tiene los recursos necesarios para ello. De esta forma, resulta clara la relación entre la afectación del mínimo vital del demandante y la pensión de invalidez, lo cual autoriza inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para que el demandante pueda acceder a la prestación social que requiere para su subsistencia” (f. 125 ib.).

C. Impugnación.

El ISS discrepó del fallo reseñado, al valorar que no es aplicable al caso concreto legislación diferente a aquella que se encontraba vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez del accionante. Igualmente, argumenta que en materia de reconocimiento de derechos prestacionales derivados de la seguridad

social, la Corte Constitucional sólo ha permitido el amparo al derecho de petición, que en modo alguno se vio conculcado. Por ello, pretende se modifique la providencia precedente, para aplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, dado que es ése el régimen regulador del caso.

D. Sentencia de segunda instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante fallo de agosto 5 de 2010, revocó la sentencia impugnada, anotando (f. 145 ib.): “se observa que el actor cuenta con otra vía judicial para reclamar (sic) su pretensiones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa mediante la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”. Por tanto, se indicó que la existencia de otro medio judicial para demandar tornó improcedente la acción y se revocó la sentencia de primera instancia.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Primera. Competencia.

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos “a la seguridad social, conexo con el mínimo vital, vida digna y adulto mayor” están siendo vulnerados por el ISS, seccional Santander, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Rodrigo Bayona Sánchez, argumentando que el peticionario no cumple los requisitos legales exigidos.

Para ello, se abordará previamente el tema relativo a la actuación por otro en materia de tutela. Una vez superado este aspecto, se observará (i) el derecho fundamental de la seguridad social y su protección por medio de la acción de tutela; (ii) la procedencia de esta acción para reclamar una pensión de invalidez; (iii) el reconocimiento de la pensión indicada en caso de mora en el pago de los aportes por parte del empleador y, posteriormente se resolverá el caso concreto.

Tercera. Legitimación para incoar la acción de tutela a nombre de una persona declarada inválida.

La actuación por otro en materia de tutela, contemplada en el artículo 86 superior y desarrollada en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, presenta una manifestación a partir de la cual una persona tiene la posibilidad de agenciar derechos ajenos, cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que deberá advertirse de manera explícita en la demanda[2], con términos que indiquen esa condición así no sean expresamente los mismos utilizados en la permisión legal, pero sin dejar lugar a duda de que se actúa legítimamente por otro.

Corresponde al juez de tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular de los derechos cuya protección se busca por esta vía judicial no puede ejercer por sí mismo la defensa de estos.

En el presente caso se observa que el agenciado sufre de cáncer de laringe en estado terminal[3], su diagnóstico específico fue “carcimonaescamocelular laríngeo metástico y laringectomía total con prótesis vocal”. Ha de contemplarse además, que del dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral obrante en el expediente, se extrae que las condiciones del señor Bayona Sánchez para “promover su propia defensa” se encuentran disminuidas, pues tiene limitaciones en sus habilidades de comunicación, locomoción, destreza, orientación, entre otras.

Por esas razones, es evidente que no resultaba viable al señor Bayona Sánchez asumir directamente su defensa y reclamar la protección de sus derechos fundamentales, y por lo mismo, deviene entendible que esta acción de tutela fuera promovida por su esposa, pues su situación se ajusta a los lineamientos normativos al inicio señalados.

Cuarta. El derecho fundamental a la seguridad social y su protección por medio de la acción de tutela. Fundamentos. Reiteración de Jurisprudencia.

Basado en principios de solidaridad, igualdad y universalidad, el derecho a la seguridad social adquirió mayor desarrollo hacia la segunda mitad del Siglo XX[4]. A partir de ese momento, y de la positiva evolución que ha tenido el concepto, emergió su reconocimiento a nivel internacional como uno de los Derechos Humanos, de manera tal que la seguridad social tiene cabida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[5] y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableciendo este último (art. 9°): “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”

De igual forma, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, estatuye: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social

que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.”

Así mismo, el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), es del siguiente tenor: “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.”

Reafirmando lo antedicho, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su Conferencia N° 89 de 2001, llegó a siguiente la conclusión (no se encuentra en negrilla en el texto original): “la seguridad social es muy importante para el bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social.”[6]

Se colige de lo anteriormente expuesto que internacionalmente existe un reconocimiento actual de la seguridad social como un derecho fundamental, sin embargo no siempre fue así.

Inicialmente, los derechos se clasificaron en razón a los procesos históricos que les dieron origen en: (i) los llamados Derechos Civiles y Políticos, que buscaban principalmente proteger al individuo en su autonomía, estableciendo obligaciones negativas o de no hacer a los Estados (no detener a una persona arbitrariamente), por dicho carácter negativo se entendió que estos derechos eran totalmente justiciables y exigibles, por ende fundamentales. De otro lado, (ii) los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dentro de los cuales se enmarca la seguridad social, apuntaban a la protección de la sociedad frente a ciertas necesidades y contingencias de la vida humana e imponían a los Estados obligaciones positivas o de hacer (establecer la prestación del servicio de salud para todos los habitantes), implicando estos, entre muchas otras acciones, la asignación de partidas presupuestales para su realización, condición que les situó

como derechos prestacionales, programáticos, no justiciables ni exigibles, en consecuencia no fundamentales.

Así, en principio se sostuvo tesis de la improcedencia general de la acción de tutela para la protección de los derechos sociales por no ser ellos fundamentales; sin embargo, la Corte Constitucional reconoció que la rigidez de la clasificación presentaba dificultades, estableciendo excepciones a la procedencia de dicha acción cuando se trataba de proteger derechos económicos, sociales y culturales, “desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó ‘tesis de la conexidad’[7]”[8]. Con todo, el patrón que definía el carácter fundamental de un derecho era el tipo de obligación que imponía al Estado y su clasificación como de primera o segunda generación.

No obstante, y como se viene repitiendo en la doctrina y la jurisprudencia constitucional nacional[9] e internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre los Derechos Civiles y Políticos, y los Económicos, Sociales y Culturales, se ha establecido que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar en cualquier tipo de derecho sin importar en cual categoría se sitúe[10]; “podría decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de los derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales tienen un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualización más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones de cada derecho llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen.” [11]

Bajo esa línea argumentativa, la Corte Constitucional ha venido aceptando que el carácter fundamental de un derecho, lo otorga su consagración en la Constitución Política Colombiana, debido a que todos los allí consignados son fruto del desarrollo de los principios y valores en que se funda este Estado Social[12] de Derecho, razón por la cual la distinción que otrora se realizó hoy resulta inocua.

Al ser los derechos constitucionales, fundamentales, ellos se hacen exigibles en diferente grado y manera, a través de diferentes acciones[13], debido a que su estatus superior los hacen blanco ineludible para la formulación de las políticas públicas de cada Estado. Empero, una cosa es el carácter fundamental de los derechos, y otra que todos ellos hagan proceder la acción de tutela directamente, pues como refiere la cita precedente, cada derecho tomará su lugar, en este caso su exigibilidad por vía de tutela, según el peso en mayor o menor grado de obligaciones positivas y negativas que imponga al Estado.

El derecho a la seguridad social tiene un fuerte contenido de obligaciones positivas que implantan la responsabilidad a cada Estado de realizar importantes

erogaciones presupuestales con el fin de ponerlo en marcha y promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan”[14].

Así, el artículo 48 de la Constitución colombiana instituyó la obligatoriedad del servicio público de la seguridad social, mandato desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y disposiciones que la complementan y reforman, estableciéndose en estas normas específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a ellas. Ya ha dicho esta corporación que “una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela”[15].

Entonces, creada como está esa estructura básica, y determinadas las diferentes facetas que desarrollan el derecho a la seguridad social, se entiende que su protección por vía de tutela, solo se limita a la revisión de los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

Finalmente, reafírmese que la seguridad social no es un simple derecho prestacional o programático, sino que es además el resultado de la idea de progreso universal de las sociedades y del desarrollo internacional de valores jurídicos de gran trascendencia como la igualdad, la dignidad humana y la solidaridad, todos ellos presentes en nuestra Carta Política.

Quinta. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.

En concordancia con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es una vía judicial que tiene toda persona para procurar la protección de sus derechos fundamentales, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio idóneo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable, entendiendo así que la tutela es un medio subsidiario.

Debido a ello, en principio, resultaría improcedente el reconocimiento de una prestación pensional mediante acción de tutela, ya que el ordenamiento jurídico nacional ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de conflictos

de ese origen, ya sea, en la jurisdicción laboral ordinaria o en la contenciosa administrativa, según el caso.

No obstante, la regla general de improcedencia tutelar para el pago de prestaciones económicas, en razón de la existencia de otros medios de defensa, tiene excepciones que han sido desarrolladas por esta Corte. De este modo, la sentencia T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería, señaló:

“En síntesis, se puede indicar que en virtud del principio de subsidiariedad la acción de tutela es improcedente para ordenar el reconocimiento de una pensión. Sin embargo,… el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento de dicha prestación económica, si: (i) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de la pensión no se hace efectivo; (ii) se encuentra plenamente demostrada la afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del accionante o de su núcleo familiar; (iii) los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección constitucional; y, (iv) cuando conforme a las pruebas allegadas al proceso, el juez de tutela determina que efectivamente, a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.”

En desarrollo de dichas excepciones, frente al perjuicio irremediable y la afectación al mínimo vital, cabe anotar que cuando una persona se encontraba trabajando y sufre una pérdida de su capacidad laboral, por enfermedad o accidente, sus ingresos se reducen consecuencialmente, en la medida en que se presume que la actividad laboral dejada de realizar era su medio de subsistencia. De esta forma, se colige la afectación al mínimo vital, infiriéndose el perjuicio irreparable y la materialización de los criterios (i) y (ii) recién citados[16].

Así mismo, es pertinente recordar que la Corte ha catalogado como sujetos de especial protección a las personas discapacitadas y los adultos mayores que solicitan una pensión de invalidez. Así, en la sentencia T-144 de marzo 30 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell, se lee:

“La condición de disminuido físico, sensorial o psíquico - que subyace a la calificación médica de pérdida de la capacidad laboral como presupuesto del reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez -, coloca a la persona afectada bajo la órbita del derecho a la igualdad y la hace acreedora de una

protección especial del Estado por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta.”

También ha resaltado esta corporación la existencia de circunstancias que hacen del pago de la pensión de invalidez una necesidad vital[17], esto por la ostensible relación que tiene con derechos fundamentales como la seguridad social y la vida digna; de esta manera, se permite al afectado solicitar su protección por vía de tutela.

A la par de lo anterior, cuando una entidad se rehúsa a conceder el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a pesar de la persona haber acreditado los requisitos exigidos, dicho ente vulnera el derecho a la igualdad. Para evitar el menoscabo de las garantías constitucionales de los ciudadanos, las entidades deben siempre optar por una revisión consiente y estricta de los procedimientos y requisitos en cada caso revisando los señalamientos establecidos por la jurisprudencia concordante y no negar arbitrariamente los derechos obtenidos, pues de lo contrario, la tutela es correctamente invocada.

En conclusión, tratándose del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el juez constitucional debe efectuar un estudio de procedencia de la acción de tutela, que si bien ha de ser estricto, mantendrá racionalidad con la concepción fundamental que tiene la seguridad social. Ello quiere decir que la improcedencia tutelar en materia pensional, no puede ser absoluta.

Sexta. Mora en el pago de aportes y cotizaciones a pensión. Reiteración de jurisprudencia.

La mora o la omisión por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales, puede llegar a afectar el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, pues del pago oportuno que se haga puede depender directamente el reconocimiento de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales.

Así, esta corporación ha señalado[18] que una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pues al empleado se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual y no

resulta justo que soporte tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual éste debe responder. Recuérdese que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”

En armonía con lo anterior, en la sentencia C-177 de mayo 4 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se indicó, sobre el incumplimiento patronal:

“En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.

Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez.[19]”

Ahora bien, con el fin de evitar que la mora en la transferencia de los aportes pueda afectar los derechos fundamentales de quien ha completado los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión, el legislador ha consagrado

mecanismos para que las entidades administradoras cobren aquellos y sancionen su cancelación extemporánea, como medio para corregir el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social integral y no desproteger al afiliado[20]. Así, los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993[21] consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador. Por su parte, sobre dicha obligación, los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999, establecen los plazos para presentar los aportes y el Decreto 2633 de 1994, reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro[22].

De lo expuesto deviene con claridad, entonces, que la ley atribuye a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir al patrono la cancelación de los aportes pensionales, para solventar las situaciones en mora e imponer las sanciones a que haya lugar, no siendo posible a aquellas alegar a su favor su propia negligencia en la implementación de esa atribución.

También la Corte indicó[23] que estando la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes adeude el empleador y no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización.

Además, tampoco es dable a tales entidades hacer recaer sobre el empleado las consecuencias negativas que puedan derivarse de la mora del empleador en el pago de los aportes, de ninguna manera transferible al trabajador, a quien aquel debe hacer las deducciones mensuales a que haya lugar.

Séptima. El caso concreto.

7.1. La señora Nelli Ostegui de Bayona, agenciando oficiosamente a su esposo Rodrigo Sánchez Bayona, solicitó ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, aduciendo que el agenciado cumplió los requisitos exigidos por ley, cuales son en su caso, la pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. El ISS negó la solicitud al considerar que el actor no cumplió el requisito de las semanas cotizadas.

7.2. Según lo expuesto anteriormente y en primer lugar, se advierte que el examen de procedencia de la tutela para el reconocimiento de la pensión del actor resulta favorable, en cuanto, vulneró el derecho fundamental a la seguridad social, negándose la pensión de invalidez. Como segundo punto, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, al verse afectado el mínimo vital en razón de la pérdida de capacidad para trabajar del demandante, impidiéndole percibir su retribución acostumbrada, y permitiendo inferir la precariedad de sus medios de subsistencia.

7.3. Además de ello, el actor es considerado por la jurisprudencia constitucional como sujeto de especial protección, ya que tiene 65 años de edad, un porcentaje de 68.3% de pérdida de capacidad laboral y es una persona discapacitada que padece de una enfermedad terminal, por ello, ante la ausencia de su mesada pensional se encuentra en debilidad manifiesta. De lo anterior, se determina en este caso, que la pensión de invalidez como componente esencial de la seguridad social, adquiere rango de fundamental por las dolorosas y frustrantes circunstancias que rodean dicha contingencia; así, es procedente la acción y de haber protección al derecho del actor, ésta se hará en forma definitiva.

7.4. Ahora bien, la negativa del ISS a reconocer la pensión de invalidez, se justifica en el hecho de que el actor no cumple con las 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, ello es antes de enero 12 de 2006, “aclarando que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no pueden ser tenidas en cuenta para los efectos de la prestación…” (f. 96 ib.).

Con el fin de aclarar los puntos divergentes entre las afirmaciones del ISS y las del peticionario, se analizaron las pruebas obrantes en el expediente, de manera tal que en los folios 28 a 30 del cuaderno inicial, se encuentra el historial del reporte de semanas cotizadas por el señor Rodrigo Bayona Sánchez expedido por el ISS, del cual se extrae que en el período comprendido entre enero 12 de 2006 y enero 12 de 2003, se cotizaron 810 días que divididos en 7, dan un total de 115,71 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez del suplicante.

7.5. Se entiende que el ISS, a través de los actos administrativos que negaron la pensión, no contabilizó aquellos períodos de cotización pagados por el empleador “Jurado Parra Cristian”, pues consideró que quien debió asumir la mora en el pago de los aportes a pensiones era el empleado y no el empleador. No obstante, como se explicó en las consideraciones, esta Sala recuerda al ISS, por un lado, que

dicha entidad tiene acciones legales de cobro de aportes en contra de los empleadores constituidos en mora; y por otro, el trabajador no debe soportar la negligencia de dicha entidad para el cobro, ni la desidia del patrono para el pago, pues a él directamente se le hicieron los descuentos pertinentes.

7.6. Continuando con el análisis probatorio, se encuentran en los folios 36 a 47 ibídem, los recibos de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del periodo comprendido entre enero a diciembre de 2004, realizados en agosto 23 de 2006, por el empleador “Jurado Parra Cristian” a nombre del trabajador Rodrigo Bayona Sánchez y a favor del ISS. Este hecho permite inferir a la Sala que la entidad accionada se allanó al pago de los aportes extemporáneos sin objeción alguna; aunque, es manifiesto que dicha administradora no tuvo en cuenta ese periodo de cotización para conceder la pensión pedida.

Respecto de ello es relevante decretar, (i) el periodo cotizado y pagado morosamente (enero a diciembre de 2004), no es posterior a la fecha de estructuración como se indicó en la Resolución N°5649 de 2009; (ii) independientemente de la mora, ese lapso se cotizó y debe ser contado con el fin de determinar el derecho; y (iii) si bien el periodo en cuestión se pagó en agosto de 2006, fecha posterior a la de estructuración de la invalidez, no puede admitirse que existe mala fe o intención de defraudar al Sistema, pues la fecha de notificación del dictamen de la invalidez, es decir, el momento en que se supo con claridad desde cuándo se estructuró es fatídico estado, fue en noviembre 11 de 2008, momento posterior al pago moroso de los aportes no contabilizados.

7.7. Finalmente, esta Sala descubrió, que el ISS negó arbitrariamente la pensión de invalidez al señor Rodrigo Bayona Sánchez, pretermitiendo los lineamientos de la Corte Constitucional en la materia y alegando su propia negligencia, situaciones que legitiman aún más a esta corporación para corregir el error de la entidad administradora y proteger los derechos fundamentales vulnerados.

En conclusión, los derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la tercera edad y a la seguridad social, sí fueron vulnerados por el ISS, seccional Santander, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Rodrigo Bayona Sánchez. Por ende, será revocada la sentencia proferida en agosto 5 de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su momento revocó la proferida en mayo 20 del mismo año por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, la cual había amparado los derechos fundamentales del actor.

Por ende, será revocada la sentencia proferida en agosto 5 de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su momento revocó la proferida en mayo 20 del mismo año por el Juzgado Doce Administrativo de Bucaramanga, la cual había amparado los derechos fundamentales del actor.

En tal virtud, se dispondrá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, el ISS, seccional Santander, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida la resolución de reconocimiento y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez al señor Rodrigo Bayona Sánchez, cubriendo desde enero 12 de 2006, fecha de estructuración de la incapacidad.

IV. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: REVOCAR el fallo proferido en agosto 5 de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander, que en su momento revocó el dictado en mayo 20 del mismo año, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que concedió la tutela presentada por la señora Nelli Orestegui de Bayona como agente oficiosa del señor Rodrigo Bayona Sánchez, contra el Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander.

Segundo: En su lugar, se dispone DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones N° 5649 de junio 25 y N° 8578 de septiembre 21 de 2009, y N° 029 de enero 15 de 2010, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, seccional Santander, y TUTELAR los derechos al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la tercera edad y a la seguridad social del demandante, ordenándole al referido Instituto que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, si no lo ha efectuado, expida acto de reconocimiento y empiece a pagar la reclamada pensión de invalidez del señor Rodrigo Bayona Sánchez, cubriendo desde enero 12 de 2006, fecha de estructuración de la incapacidad.

Tercero: Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

SENTENCIA C - 023 DE 1994

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DEL TRABAJADOR Se entiende por igualdad de oportunidades la misma disposición en abstracto frente a una eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así luego, por motivos justos, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan  las  mismas oportunidades. 

CARGO PUBLICO-Estabilidad Es una manifestación del principio de seguridad, pues como el trabajo además de ser un medio de sustento vital es una manifestación del libre desarrollo de la

personalidad. Se hace entonces necesario que exista una estabilidad básica en dicho empleo, que no significa que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se tendrán en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo. El principio de la estabilidad, que no debe confundirse con la inamovilidad absoluta e injustificada, se encuentra recogido en la filosofía que inspira la carrera administrativa, que no sólo consagra los postulados de eficiencia y eficacia, sino que es una realización de la igualdad y estabilidad. 

IRRENUNCIABILIDAD DE BENEFICIOS MINIMOS Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. 

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL El trabajador no puede ser sometido a principios de desfavorabilidad, porque ello supondría una acción en desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de Derecho (Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al artífice del trabajo. 

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES

 El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. 

CARRERA TRIBUTARIA-Garantías La Corte considera que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. En el caso concreto, ello  atenta contra el derecho a la igualdad de los empleados de la carrera tributaria con respecto a los demás de otras ramas, y desconoce su estabilidad laboral, al dejar al arbitrio del nominador el retiro de un trabajador, sin un principio de razón suficiente válido para desvincular a un empleado de carrera. Va contra la naturaleza de la carrera administrativa otorgar al nominador la facultad discrecional para despedir, así sea con indemnización, a un empleado de carrera tributaria, el cual sólo puede ser retirado por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por la violación del régimen disciplinario o por causales previstas en la ley, de acuerdo con el artículo 125 inciso cuarto superior.

 RETIRO DEL SERVICIO-Compensación

 Resulta contrario a la Carta el tenor de las disposiciones acusadas, por cuanto bajo el amparo de una indemnización, se trata de convertir en renunciables unos derechos que son esencialmente irrenunciables, tal como lo señala el artículo 53, inciso segundo, de la Constitución, ya comentado en esta providencia. No se puede transar en lo que está por esencia fuera de transacción. El derecho fundamental al trabajo nunca puede ser compensado por vías alternas, porque al ser inherente a la persona, no puede ser susceptible de renuncia tácita en aras de una indemnización. 

SENTENCIA-Efectos Conforme a lo señalado en la Sentencia C-113 de esta Corte, que determinó su competencia exclusiva para fijar los efectos de sus decisiones, la inexequibilidad que se declara tiene efecto a partir de la vigencia del Decreto 1647 de 1991; pero advierte la Corte que la definición de las situaciones individuales de aquellas personas que se consideraren afectadas en sus derechos laborales por las normas acusadas, es competencia de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.  

Ref.: Expediente D-353 Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 39 (parcial) y 40 del Decreto 1647 de 1991. ("Por el cual se establece el régimen de personal, de carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de gestión tributaria y se dictan otras disposiciones"). Peticionario: FELIX HOYOS LEMUS. Magistrado sustanciador:Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. 

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).  I.  ANTECEDENTES 

El ciudadano Félix Hoyos Lemus, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrado en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad del literal a) del artículo 39 y el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991. Admitida la demanda, se ordenaron las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes;  se fijó en lista el negocio en la Secretaría General de la Corporación para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, se dio traslado al Procurador General de la Nación, quien rindió el concepto de su competencia.Una vez cumplidos todos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991 procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.  II.  TEXTO DE LA NORMA ACUSADA  El tenor literal de las disposiciones demandadas es el siguiente:  

"Artículo 39.  Modalidades de retiro. "a)  Desvinculación con indemnización para cargos de carrera tributaria." "Artículo 40.  Desvinculación con indemnización. "Se produce cuando el nominador decide hacer uso de la facultad discrecional de libre remoción de un funcionario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicarán en lo pertinente las normas generales relativas a la insubsistencia con indemnización de funcionarios de carrera". 

III.  LA DEMANDA 1.   Normas constitucionales que se consideran infringidas Estima el actor que las disposiciones acusadas son violatorias del Preámbulo, y de los artículos 25, 53, 58, 125 y 243 de la Constitución Política, 23 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y 6o. y 7o. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales. 2.  Fundamentos de la demanda 

Manifiesta el actor que el principio de la estabilidad laboral encuentra fundamento en normas constitucionales y legales. Así, el artículo 125 superior consagra de manera expresa las causales de retiro; el artículo 53 superior ordena que la estabilidad laboral debe ser uno de los principios fundamentales que deberá contener la ley del trabajo; el artículo 40 del Decreto 2400 de 1968 que señala la estabilidad como uno de los objetivos de la carrera administrativa, y el artículo 45, literal e) del Decreto 1647 de 1991 garantiza la permanencia en el servicio, de acuerdo con la eficiencia laboral. Señala el actor que el literal a) artículo 39 del Decreto 1647 de 1991 contempla como causal de retiro del servicio la "desvinculación con indemnizaciones para cargos de carrera tributaria", y que en desarrollo de la citada norma, el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991 establece que esta desvinculación "se produce cuando el nominador decide hacer uso de facultad discrecional de libre remoción de un funcionario de carrera tributaria, en cuyo caso se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la insubsistencia con indemnización de funcionarios de carrera"(subraya el actor). Afirma el actor que el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991 "aplica la discrecionalidad administrativa a los funcionarios de carrera tributaria, como causal de desvinculación del servicio, cuando el libre albedrío del nominador solo opera o debe operar para empleados de libre nombramiento y remoción". Opina que con esta norma se está vulnerando el principio de igualdad ya que "frente a dos situaciones totalmente disímiles, como son el estatuto de empleados de carrera, por un lado, y el de libre nombramiento y remoción, de otro lado, consagran una misma causal de retiro, a saber: la discrecionalidad del nominador". De igual forma se está vulnerando el principio de la estabilidad laboral, ya que el empleado de carrera tributaria se encuentra sometido al libre albedrío del nominador, que en cualquier momento puede acudir a la facultad discrecional para retirarlo del servicio. Considera que la garantía de la estabilidad laboral consagrada en las normas constitucionales y legales citadas se consideran como un derecho adquirido que, al tenor del artículo 58 superior, debe ser respetado. Manifiesta que "si lo que quiso el legislador fue dotarse de una eficaz herramienta de lucha contra corrupción, propósito a todas luces plausible, se equivocó de procedimiento, pues si efectivamente un funcionario ha incurrido en infracción disciplinaria, lo pertinente es seguirle un debido proceso y destituirlo si se le comprueba la falta. Lo inadecuado es, a sabiendas de que se trata de un funcionario de carrera, apelar a una supuesta facultad discrecional inconstitucional tratándose de esta clase de funcionarios, para desvincularlo del servicio". 

En lo atinente a la segunda parte del artículo 40 del Decreto 1647 de 1991, que ordena la aplicación de las normas generales relativas a la insubsistencia con indemnización para funcionarios de carrera en los casos de desvinculación, considera el actor que este precepto es totalmente ajeno a las relaciones laborales derivadas de una situación legal y reglamentaria. Advierte que esta figura de la insubsistencia con indemnización para empleados de carrera únicamente estaba prevista en el Decreto 1660 de 1991, que fue declarado inexequible. En este Decreto "se contemplaba el uso de la facultad discrecional para desvincular del servicio tanto a funcionarios de carrera como a aquellos de libre nombramiento y remoción; en las normas acusadas también se contempla (art. 40-b). "En el Decreto ya inexequible se contemplaba una indemnización para los empleados de carrera; en las normas acusadas también se contempla una indemnización para los empleados en cargos de carrera". (Subraya el actor). Dice que la norma acusada (art. 40) remite a las normas generales relativas a la insubsistencia con indemnización de funcionarios de carrera, que sólo era prevista en el Decreto 1660 de 1991. En virtud de lo anterior, considera que la expedición de la norma acusada "constituye una auténtica burla a la jurisdicción, al artículo 243 de la Constitución Nacional y al principio de la separación de los poderes, que se ejecuten tales actos, a sabiendas de que su contenido material es idéntico al de algunas normas declaradas inexequibles, como se acaba de comprobar". (subraya el actor). Dice el actor que las razones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-479, que declaró inexequible el Decreto 1660 de 1991, sirven de fundamento para declarar la inexequibilidad de las normas acusadas. Concluye el actor solicitando a la Corte Constitucional "proveer la pertinente, en desarrollo del principio de la favorabilidad laboral (art. 53 C.N.), en orden a que los afectados con actos de despido por la norma impugnada, puedan ser restablecidos en sus derechos".   IV.  INTERVENCIONES OFICIALES 1.   Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Jefe de la Unidad Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó escrito mediante el cual defiende la constitucionalidad de las normas demandadas, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Considera el defensor de las normas acusadas que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, ni es de aplicación inmediata. Manifiesta que para el caso

concreto, conviene hacer referencia a los fines esenciales del Estado, entre los cuales se encuentra el "servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución". Así, "cuando se pretende por individuos o grupos reivindicar del Estado el derecho al trabajo (interpretado como sinónimo del derecho al empleo), los "fines" aludidos deben ser considerados y cuando se precente (sic) contradicción entre ellos y la vocación o deseo de trabajo de algún individuo en la administración, la Carta preserva el familiar principio general de 1886 (art. 1o. -f)". La fijación de éstas prioridades corresponde a las autoridades constitucsionales. "Las normas impugnadas interpretan las prioridades de un sector altamente técnico de la administración pública, que requiere una alta flexibilidad en el manejo del personal, al tiempo que protegen los derechos de quienes, sin culpa propia, se encuentran contrapuestas en razón de su empleo al interés general. El contenido de las normas es constitucional, puesto que sopesa cuidadosamente el interés general en el adecuado manejo de la función pública y los intereses de los individuos".  Sostiene el funcionario que, en el derecho colombiano, la carrera administrativa es la vía por la cual se ha garantizado la estabilidad laboral a los funcionarios públicos. Sin embargo, afirma que existen sistemas que regulan "carreras" especiales, como es el caso de la carrera diplomática y la carrera tributaria, que nos ocupa. Considera que, debido a esa naturaleza especial, la carrera tributaria no tiene porqué regular la desvinculación del servicio ni otros asuntos, en la misma forma que lo hace la carrera administrativa ordinaria. Afirma que "la estabilidad laboral no se infringe por la existencia de una norma que crea un mecanismo especial para desvincular funcionarios que prestan sus servicios en una entidad estatal con base en una situación legal también especial. Menos aún cuando dicha desvinculación va acompañada de una garantía adicional hecha por la norma misma, cual es la indemnización". A criterio del defensor de las normas acusadas, el artículo 125 de la Constitución Política faculta al legislador para que determine causales de retiro de los empleados oficiales, siempre y cuando se mantengan las garantías laborales: "La razón de la misma de las entidades públicas para que las funciones a su cargo sean desempeñadas por aquellas personas verdaderamente más capacitadas, y no por funcionarios que, con base en una estabilidad laboral mal interpretada, son las que tienen más tiempo en un cargo, pero no necesariamente las más idóneas para desempeñarlo". También considera que no existe una violación del artículo 58 de la Constitución, ya que la noción de derechos adquiridos hace referencia a aquellos contemplados en las leyes civiles, y que por tal motivo, no son aplicables en cuanto a las relaciones laborales de los empleados oficiales.

 Considera que las normas acusadas no vulneran el artículo 243 superior, porque la prohibición contenida en este artículo "requiere la existencia de una norma previamente declarada inexequible por la Corte Constitucional y a la que el gobierno quiere volver a dar vigencia". Las normas acusadas hacen referencia a la carrera tributaria, mientras que el Decreto 1660 de 1991, declarado inexequible, regulaba la carrera administrativa ordinaria. Concluye el defensor de la norma acusada calificando de "exótica" la petición del demandante en el sentido de que se le asigne efectos retroactivos a la sentencia que se dicte.  2.   Departamento Administrativo de la Función Pública  El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante apoderado especial, presentó ante esta Corporación escrito defendiendo la constitucionalidad de las normas acusadas. Considera la apoderada de la interviniente que el Decreto 1647 de 1991 debe interpretarse en concordancia con el artículo 1o. de la Ley 61 de 1987, que dispone que los empleados de la Dirección General de Impuestos son de libre nombramiento y remoción. Así mismo, el literal a) del artículo 39 del Decreto 1647 de 1991 prevé la desvinculación con indemnización como una de las modalidades de retiro de los funcionarios de la carrera tributaria. "En tal virtud se considera que con ello no se está violando la Constitución Política, específicamente en cuanto hace relación a la carrera administrativa, pues, si bien en el Decreto 1647 de 1991 se creó la carrera tributaria, ello se hizo como un sistema especial de selección dentro del carácter propio de libre nombramiento y remoción dado a los funcionarios de la entidad para la cual se creó dicha carrera, como es la Dirección General de Impuestos, sin que se trate de una carrera administrativa propiamente dicha". Afirma que no existe violación del derecho al trabajo y no se ignoran los derechos adquiridos ya que según lo ha planteado la Corte Constitucional (sentencia de junio 17 de 1992) pese a que el derecho al trabajo es un derecho fundamental, debe armonizar con el interés general, que en el presente caso se trata del "cuidado y guarda que debe tenerse con el Tesoro Público, sobre el cual ejercen sus funciones los empleados de la Dirección General de Impuestos".  3.   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 

La Jefe de la División de Representación Externa de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, presentó escrito mediante el cual defiende la constitucionalidad de las normas demandadas, con base en los argumentos que a continuación se resumen: Considera la interviniente que el Decreto 1647 de 1991 estableció un régimen legal especial para la carrera tributaria. "Dentro de estos parámetros consideró que las modalidades de retiro previstas en el artículo 39 y desarrolladas en los artículos siguientes, constituyen uno de los instrumentos que pueden garantizar  la eficiencia, la moralidad, la eficacia, la estabilidad sin convertirla en prejuiciosa y contraproducente por el buen servicio, la prevalencia del interés general y la efectividad de los deberes y derechos consagrados en la Constitución Política". Afirma que la facultad discrecional para desvincular a empleados de carrera "debe interpretarse en el sentido correcto de la modernización y tecnificación que implica: la flexibilización de la planta de personal guardando y buscando la eficiencia, la moralidad, la prevalencia del interés general sobre el particular, la eficacia en la realización de los fines del Estado por los servidores públicos que hacen parte de la administración, todo lo cual es perfectamente constitucional a la luz del artículo 2o. y 209 de nuestra actual Carta Política". Señala, además, que "la estabilidad en la Dirección de Impuestos Nacionales, dado su carácter y papel dentro de los fines estatales, está regida también por la facultad discrecional del Director para desvincular con indemnización, pues, es él quien tiene la responsabilidad de garantizar que la función pública de la Dirección de Impuestos Nacionales le responda como debe y es su obligación, al país y a la economía nacional en los términos que la Constitución Política lo establece". A criterio de la defensora de las normas acusadas, el legislador reglamentó carreras administrativas especiales en las cuales se buscó armonizar la modernización del Estado con la estabilidad laboral. Así, la facultad discrecional es un presupuesto que hace parte de la carrera tributaria; "la estabilidad no puede considerarse aisladamente como un derecho adquirido sin tomar en consideración el entorno político-económico y las necesidades específicas de la administración pública y el servicio a la comunidad". Encuentra diferencia entre desvincular y declarar insubsistente, en virtud de que la primera no representa una sanción al empleado de carrera, ya que implica la separación de su cargo con una indemnización atendiendo a la necesidad de proteger el interés general.Considera la interviniente que el Decreto 1647 de 1991 se concentró en la actividad de la administración tributaria, que requiere de mecanismos especiales que garanticen su eficiencia, moralidad y prevalencia del interés general, y que de

ninguna forma se puede establecer una similitud con el Decreto 1660 de 1991, y mucho menos establecer un vínculo directo entre uno y otro. Concluye la Jefe de la División de Representación Externa de la Subsecretaría de Asuntos Legales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales afirmando que "es totalmente improcedente solicitar en una demanda que discute la constitucionalidad de una norma jurídica, (...) la consecuencia retroactiva de reparar derechos presuntamente afectados por ejercicio de ésta cuando se encontraba plenamente vigente y operante para el momento de ocurrencia de los hechos, para lo cual la Constitución y la ley establece otra clase de acción".   V.  INTERVENCION CIUDADANA 1.   María Helena Caviedes Camargo La ciudadana María Helena Caviedes Camargo presentó ante esta Corporación, escrito coadyuvando la demanda de la referencia. En cuanto al tema de la discrecionalidad y la carrera administrativa manifiesta la coadyuvante  que la Corte Constitucional ha resuelto las controversias al respect, con el argumento de que existen regímenes legales distintos para los empleados de libre nombramiento y remoción y los servidores públicos pertenecientes a la carrera administrativa, y que por tanto, el retiro del servicio de unos y otros es diferente. Considera que la estabilidad laboral de los empleados pertenecientes a la carrera se fundamenta en su eficiencia, y que dicha estabilidad no puede reemplazarse por una indemnización, ya que se trata de un derecho cierto e indiscutible.  Concluye la interviniente manifestando que, "para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución" (Subraya la ciudadana), estima procedente la solicitud del actor referente a la restitución de los derechos laborales de aquellos empleados que fueron retirados del servicio con fundamento en las normas acusadas.  2.   Alexandra Fernández Ospina La ciudadana Alexandra Fernández Ospina presentó ante esta Corporación, escrito que no será tenido en cuenta por extemporáneo, tal como se desprende del informe de Secretaría General de fecha 30 de agosto de 1993.

   VI.  CONCEPTO FISCAL En la oportunidad legal, el señor Procurador General de la Nación se pronunció sobre la demanda presentada por el actor y solicitó a esta Corporación que se declare la inexequibilidad de las normas acusadas, de acuerdo con los argumentos que se enuncian a continuación. Considera el señor Procurador que el artículo 125 de la Constitución Política consagró como regla general el sistema de la carrera administrativa de los empleados de la administración. Este sistema busca la eficiencia y eficacia de la administración, además de garantizar el derecho al trabajo, la estabilidad y el principio de la igualdad laboral. "Siendo por naturaleza disimiles, los empleados de libre nombramiento y remoción y los de carrera, respecto de las modalidades de retiro, el legislador ordinario o extraordinario no puede válidamente igualar los efectos para los dos tipos de empleos, en cuanto a la regulación de la desvinculación, y en consecuencia, en el presente caso no le es dable al legislador otorgar al nominador la facultad discrecional para despedir con indemnización a un empleado de carrera tributaria". Sostiene el jefe del Ministerio Público que, pese a que la carrera tributaria tiene un carácter especial, esto no implica que pueda desconocer los principios generales de la carrera administrativa; así, debe respetar los derechos y garantías señalados en la Constitución por los empleados de carrera, lo que supone que no se legisle en detrimento del núcleo mínimo y fundamental del sistema de la carrera establecido en el artículo 125 de la Carta, y en general, en todas las normas constitucionales que desarrollan la garantía del cumplimiento de los fines estatales de la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios públicos y del respeto de los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado. Estima el señor Procurador que, en virtud de que el contenido de las normas demandadas es similar a las del Decreto 1660 de 1991, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, se deben aplicar los mismos razonamientos para el presente caso, y que el juicio de constitucionalidad debe concluir en forma similar. Manifiesta que no debe prosperar la petición del actor referente al restablecimiento de los derechos laborales de los presuntamente afectados en el evento en que sea declarada la inexequibilidad de las normas acusadas ya que esto no es viable a través de un fallo de constitucionalidad. 

Concluye el jefe del Ministerio Público sosteniendo que no existe violación a la prohibición del artículo 243 constitucional ya que el Decreto 1660 de 1991 y el Decreto 1647 del mismo año fueron expedidos el mismo día.   VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE  1.   Competencia Por dirigirse la demanda contra una disposición que forma parte de una ley de la República, es competente la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad, según lo prescribe el numeral 5o. del artículo 241 de la Constitución Política. 2.   Consideraciones generales sobre el derecho al trabajo La Constitución ha puesto al trabajo en una triple esfera armónica, pues se le considera como valor, como derecho y como deber, de suerte que el derecho  al trabajo es un elemento definitivo dentro de la estructura del Estado Social de Derecho.   2.1.  El trabajo como derecho fundamental Ya se enunció cómo el trabajo es una inclinación natural del hombre. Ahora bien, toda inclinación natural de la persona constituye un bien inherente a su personalidad, lo que equivale a ser considerado como derecho fundamental. El derecho al trabajo no consiste solamente en la facultad de actuar hacia un fin, sino que se ejecute en condiciones de dignidad e igualdad en el seno de la sociedad. Lo anterior genera deudas en justicia al trabajador: la no discriminación, la facultad de promoción, el estímulo hacia la superación, la estabilidad laboral y la solidaridad. Estos aspectos se seben realizar en un ambiente de respeto a la profesión o al oficio de cada cual: la justa remuneración y la valoración social; se tiene derecho a la honra laboral. Esta Corte observa la conexidad necesaria entre los artículos 16 y 25 de la Carta Política, por cuanto, como se dijo, el trabajo promociona el libre desarrollo de la personalidad, como aplicación normativa de lo estipulado en el Preámbulo, que señala al trabajo como un fin del pueblo de Colombia. 

Como el trabajo afianza la condición del hombre como merecedor, es eminentemente representativo de la dignidad intrínseca del hombre, y entonces al trabajo se le puede incluir dentro de lo expresado en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, cuando señala: 

 "CONSIDERANDO que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana."

 Siempre que se reconoce la dignidad humana en consecuencia se alude al trabajo. Con base en esta consideración fue que la Asamblea General de la ONU de 1948  proclamó el artículo 23, relativo al trabajo:

 "Artículo 23. 

1.  Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo."......................................................................................................................"

  3.  Principios mínimos fundamentales del trabajo El  artículo 53 Superior, señala una serie de principios mínimos fundamentales que el Congreso deberá tener en cuenta al expedir el estatuto del trabajo, y que constituyen una filosofía del ejercicio laboral. Estos principios son: "Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad". Considera la Corte  pertinente analizar, aunque de manera somera, entre estos principios, los que atañen directamente al caso sub-examine.  -  Igualdad de oportunidades para el trabajador Se entiende por igualdad de oportunidades la misma disposición en abstracto frente a una eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así

luego, por motivos justos, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan  las  mismas oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en lo real será la proporcionalidad.  La igualdad como sinónimo de identidad absoluta, de tener exactamente los mismos bienes, no es posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico. Establecer una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad y calidad de trabajo real.1 Y es que la diferenciación abstracta implica discriminación. En cambio la diferenciación real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, según ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. se iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo, entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace con base en la regla de las proporciones. Esta proporcionalidad se extiende en el siguiente principio enunciado por el artículo 53 de la Constitución.  -   Estabilidad del empleo Es una manifestación del principio de seguridad, pues como el trabajo además de ser un medio de sustento vital es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Se hace entonces necesario que exista una estabilidad básica en dicho empleo, que no significa que el trabajador sea inamovible en términos absolutos, porque siempre se tendrán en cuenta las justas causas para dar por terminado el empleo. Pero sí es conveniente que se siente como principio laboral la estabilidad, como garantía del trabajador a permanecer en su actividad de provecho, tanto propio como social. Toda norma que tienda a vulnerar este principio es, en definitiva, no sólo un retroceso que supone olvidar logros laborales por los cuales la humanidad ha luchado denodadamente, sino que contaría los fines de la persona en sociedad. La estabilidad en el empleo tiene un doble fin, derivado, como ya se ha enunciado del principio de seguridad. Por un lado, garantizar un medio para el sustento vital y, por otro, garantizar la trascendencia del individuo en la sociedad por medio del trabajo, en atención a la sociabilidad del hombre, que busca otras satisfacciones personales en el trabajo además de la remuneración: posición ante la sociedad, estimación, cooperación y desarrollo de su personalidad. De ahí que sea totalmente irrisoria en algunos casos la compensación por despido injustificado,

por cuanto ella no representa casi nada frente a lo que el individuo espera de su actividad laboral, como medio de trascendencia social. El principio de la estabilidad, que no debe confundirse con la inamovilidad absoluta e injustificada, se encuentra recogido en la filosofía que inspira la carrera administrativa, que no sólo consagra los postulados de eficiencia y eficacia, sino que es una realización de la igualdad y estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los empleados de carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad -plena al nominador-, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la estabilidad laboral recogido por la filosofía que inspira la carrera administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y eficiencia es la carrera administrativa, busca que hace que estos factores, junto con el respeto al régimen disciplinario, sean los determinantes de la estabilidad laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera administrativa busca depurar a la Administración de factores ajenos al rendimiento laboral, para su vinculación o exclusión. Establece un proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad real demostrada es el mecanismo de promoción y la ineficacia comprobada el motivo de retiro, evitando así arbitrariedades por parte del nominador.  -   Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas                                   laborales Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado cómo el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que debe haber condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo.  No se trata de laborar de cualquier forma,  sino de una manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por ende, la cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantarlos, otras, beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, Porque para renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden social justo. El Estado Social de Derecho, que tiene como fin servir a la comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo -que es de interés general-, se vea menguado por renuncias que el trabajador  en estado de necesidad pueda verse forzado a hacer. Como, por ejemplo, aceptar un despido sin justa causa, ante la perspectiva de recibir con prontitud el dinero proveniente de una indemnización. De una u otra forma, implicaría renunciar a uno de los fines personales del hombre, que es, como se ha dicho, el de buscar su propia realización a través de un trabajo

honrado y lícito, y cuando un fin es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razón de ser.  -   Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la     aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho Este principio de favorabilidad opera en caso de duda, tanto en la aplicación como en la interpretación de las fuentes formales del derecho. La razón de ser de este principio es la protección al artífice de la perfección social que es el trabajador, en razón de su situación de debilidad económica o material frente al patrono en la relación laboral. El trabajador no puede ser sometido a principios de desfavorabilidad, porque ello supondría una acción en desmejora de beneficios adquiridos, y tenidos como fines del Estado Social de Derecho (Cfr. Preámbulo), en aras de fortalecer cuestiones subordinadas al artífice del trabajo. -  Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los   sujetos de las relaciones laborales El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes debe definir cada vez más lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política.  3.    El trabajo como obligación social El trabajo, además de ser un valor y un derecho, es una obligación social.  El artículo 25 de la Constitución establece lo siguiente: 

"El  trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas". 

Este aspecto conlleva la característica de derecho-deber del trabajo, y su condición especial de ser un valor, un derecho y un deber, es la que amerita que el Estado le otorgue una especial protección. 

El fundamento de la obligación de trabajar se funda en la sociabilidad del hombre, que genera deberes de solidaridad.  Uno de esos deberes es el de contribuir al perfeccionamiento de la sociedad, y es por ello que, ante la impotencia de un solo individuo para subsistir dignamente, se requiere que cada cual haga lo suyo para el bien común. Pero el trabajo como obligación social es una manifestación propia de la estructura trascendente de la persona; en otras palabras, es un acto de justicia, porque se refiere también al perfeccionamiento de los otros. Ya se ha dicho que el ser humano es trabajador por naturaleza, y en este sentido es ontocreador. Está llamado por su misma esencia a transformar el entorno y dirigirlo cada vez más hacia el bienestar común, que abarca todos los intereses particulares al ser de interés general. Una de las formas como la parte se ordena al todo, es el trabajo personal.  A la sociedad le interesa que cada uno de sus miembros, cuando esté en capacidad de hacerlo, ejecute una acción perfeccionante. Toda estructura democrática participativa se funda en el trabajo, como elemento indispensable para realizar los fines que la sociedad persigue. Sin el trabajo es evidente que no puede construirse un sistema que promocione el bien común y es la manera más adecuada de satisfacer el interés general. Pero hay que observar que el trabajo, como obligación social, no debe ser tomado como una parcelación de la libertad del individuo, sino como un encauce de las facultades humanas hacia el bien común, que redunda en el bienestar de todos y cada uno de los individuos que conforman la sociedad civil. Se trata de una obligación que enaltece la propia libertad de quien asume la responsabilidad social, por cuanto es la oportunidad de trascender socialmente, por sus propios actos que tienden a la realizacaión de fines sociales, que, se repite, no anulan las finalidades propias del individuo que labora.  En una acción personal para lo social , y un logro de beneficios particulares, que son también de interés general, pues a todo social le interesa el beneficio de cada una de sus partes.  4.  La Carrera administrativa como regla general para los empleos en los órganos y entidades del Estado El artículo 125 Superior establece: 

"Los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 

"(...) El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley" (negrillas fuera del texto original). 

Sobre la importancia que tiene para el Estado Social de Derecho la carrera administrativa, esta Corte ha sentado jurisprudencia. En efecto,  la  Sentencia C-479, del 13 de agosto de 1992, señaló, entre otras cuestiones, la siguiente:

 "En este aspecto, la armonización de los dos principios analizados -la eficiencia y la eficacia de la función pública- con la protección de los derechos que corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera administrativa diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la Constitución. Estos aspectos en una auténtica carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito demostrado objetiva y justamente. "En este sentido se busca que la carrera administrativa permita al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública. "Ello conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho. "En ese orden de ideas, los fines propios de la carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo, o cuando ignora la estabilidad de éste como presupuesto indispensable para que el sistema opere"2.1

 La Corte considera que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre nombramiento y remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. En el caso concreto, ello  atenta

contra el derecho a la igualdad de los empleados de la carrera tributaria con respecto a los demás de otras ramas, y desconoce su estabilidad laboral, al dejar al arbitrio del nominador el retiro de un trabajador, sin un principio de razón suficiente válido para desvincular a un empleado de carrera. Va contra la naturaleza de la carrera administrativa otorgar al nominador la facultad discrecional para despedir, así sea con indemnización, a un empleado de carrera tributaria, el cual sólo puede ser retirado por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por la violación del régimen disciplinario o por causales previstas en la ley, de acuerdo con el artículo 125 inciso cuarto superior. Es cierto que la carrera tributaria tiene un carácter especial, pero ello no implica que lo especial sea excepcional,por cuanto toda especie debe compartir las características del género. Por ende, la carrera tributaria comparte los principios generales de la carrera administrativa; es por ello que aunque tenga régimen especial, se deben tener en cuenta los principios generales para los empleados de carrera, y además respetar todos los derechos y garantías que para el trabajador reconoce la Constitución. La Corte comparte la apreciación del señor Procurador General de la Nación, cuando afirma que, en este caso, se está legislando contra el núcleo mínimo y fundamental del sistema de carrera establecido en el artículo 125 de la Carta, y en general. Contra las normas constitucionales que desarrollan la garantía del cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, como son la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios públicos y del respeto de los derechos laborales de los que están empleados en los órganos y entidades del Estado. Los argumentos que esta Corte tuvo para declarar inexequible el Decreto Ley 1660 de 1991, referente al plan de retiro compensado, son también aplicables al caso en estudio Se trata, en efecto, de una compensación mediante indemnización para empleados que son de carrera y no de libre nombramiento y remoción, cuando se les desvincula con fundamento en una facultad discrecional del nominador, sin atenerse a lo dispuesto por la Constitución y las leyes como causas de retiro para un empleado de carrera. La Corte, al respecto, manifestó: 

"Cuando la norma en examen se ocupa de la naturaleza de este medio de desvinculación de servidores públicos, incurre en el desconocimiento de postulados constitucionales por cuanto el plan colectivo de retiro compensado al estar dirigido indistintamente a personal de carreta y de libre nombramiento y remoción, ignora los derechos del funcionario amparado por la institución de la carrera administrativa (art. 125 de la Constitución), toda vez que, al incluirlo dentro del plan colectivo de retiro compensado se le propone 'canjear' derechos adquiridos por bonificación o compensación pecuniaria, sin tener en cuenta que la pérdida de los derechos de carrera -en buen número de casos

alcanzados mediante alta cuota de sacrificio- y la pérdida del empleo dejan a la persona desprotegida hacia el futuro, en la incertidumbre de si podrá obtener una nueva ocupación, en especial después de haber sobrepasado las llamadas edades tope para el mercado laboral. "Es inconstitucional la compensación ofrecida al funcionario amparado por derechos de carrera, no sólo porque con ella se pretende sustituir sus derechos, sino además por cuanto se crea un mecanismo generador de inestabilidad en el empleo para este tipo de servidores,  que contraría abiertamente el artículo 53, inciso 2o. de la Constitución Política, levándolo en forma implícita, a renunciar a los beneficios que le confiere estar vinculado a la carrera administrativa".3 

Esta Corporación advierte que sería contraproducente admitir que un régimen especial sea necesariamente "excepcional"; ya que nunca la especie puede contradecir al género. Además, resulta contrario a la Carta el tenor de las disposiciones acusadas, por cuanto bajo el amparo de una indemnización, se trata de convertir en renunciables unos derechos que son esencialmente irrenunciables, tal como lo señala el artículo 53, inciso segundo, de la Constitución, ya comentado en esta providencia. No se puede transar en lo que está por esencia fuera de transacción. El derecho fundamental al trabajo nunca puede ser compensado por vías alternas, porque al ser inherente a la persona, no puede ser susceptible de renuncia tácita en aras de una indemnización. En conclusión,  los artículos 39 literal a) y 40 del Decreto 1647 de 1991 vulneran los artículos 25, 53, 58 y 125 de la Constitución Política, al atentar contra el núcleo esencial del derecho-deber del trabajo, fundamental en un Estado de Derecho, no respeta el derecho adquirido del empleado de carrera pública, con lo cual genera desestabilidad en el orden jurídico. Ello es inaceptable si se tienen en cuenta los fundamentos y fines sociales del Estado, consagrados en la Carta. En consecuencia, la Corte habrá de declarar inexequibles las normas acusadas. Conforme a lo señalado en la Sentencia C-113 de esta Corte, que determinó su competencia exclusiva para fijar los efectos de sus decisiones, la inexequibilidad que se declara tiene efecto a partir de la vigencia del Decreto 1647 de 1991; pero advierte la Corte que la definición de las situaciones individuales de aquellas personas que se consideraren afectadas en sus derechos laborales por las normas acusadas, es competencia de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.  

 

DECISION 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,  

RESUELVE :  PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE el literal a) del artículo 39 y el artículo 40 del Decreto 1647 de 1991. Dicha inexequibilidad rige a partir de la fecha de expedición del Decreto 1647 de 1991.          Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente. 

   

HERNANDO HERRERA VERGARAPresidente

    JORGE ARANGO MEJIA            ANTONIO BARRERACARBONELLMagistrado                            Magistrado                       

SENTENCIA T – 584 DE 2011

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza y finalidad/PENSION DE SOBREVIVIENTES-Fundamental por conexidad con el mínimo vital

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que la pensión de sobrevivientes, anteriormente conocida como sustitución pensional, es una prestación social fundada en los principios de solidaridad y de universalidad de la seguridad social, que busca garantizar a los familiares de la persona afiliada fallecida, una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas, máxime, cuando dicha prestación es la única fuente de ingreso de sus beneficiarios, que tiene por fin evitar una situación de desamparo. En este último caso la naturaleza de la pensión de sobrevivientes siempre estará ligada a la protección del derecho fundamental al mínimo vital y por tanto, adquiere el carácter de fundamental.

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional por afectación del mínimo vital

La jurisprudencia constitucional ha contemplado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho de la pensión de sobrevivientes cuando la negativa afecte de manera directa el mínimo vital de la familia del causante, puesto que la ausencia deja sin manutención el hogar, y sin recursos para proveer éste por otros medios, lo que repercute directamente en las personas que dependían del causante al no tener los recursos para satisfacer sus necesidades básicas.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA-Factores que se deben tener en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran los derechos fundamentales y la interposición de la tutela

La Corte Constitucional ha señalado que, según las circunstancias de cada caso, le corresponde al juez de tutela evaluar la razonabilidad del tiempo que ha trascurrido entre la situación de la cual se afirma produce la afectación de los derechos y la presentación de la acción, a fin de determinar si encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-No es aplicable frente a la vulneración efectiva y continuada de derechos fundamentales

La Corte Constitucional ha señalado que en aquellos casos en los que se demuestre que la vulneración del derecho es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, pero la situación es continua y actual, el principio de

inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible de manera estricta. En ese sentido, en el caso objeto de análisis los jueces han debido aceptar la procedencia de la acción, en razón de la situación excepcional en que se encuentra la accionante.

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden al ISS para reconocer y pagar la prestación protegiendo mínimo vital

Referencia: Expediente T-3.016.030

Acción de tutela presentada por Luz Elena Herrera Correa, contra el Instituto de Seguro Social.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011)

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo adoptado por el Juzgado de Menores de Cartago, Valle, el 23 de noviembre de 2010 y la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Buga, Valle, el 24 de enero de 2011, proferidos en el asunto de la referencia, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Luz Elena Herrera Correa, mediante apoderado judicial, contra el Instituto de Seguro Social.

1. ANTECEDENTES

La señora Luz Elena Herrera Correa, quien actualmente cuenta con 49 años de edad, presentó mediante apoderado judicial solicitud de tutela contra el Instituto de Seguro Social, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados al no reconocerle la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho tras la muerte de su esposo José Albeiro Parra Ospina. Por lo tanto, la accionante solicita se ordene al Instituto de Seguro Social, reconocerle la pensión de sobreviviente en aplicación del régimen de transición.

Para fundamentar su solicitud presentada el día 2 de noviembre de 2010, la accionante relata los siguientes:

1.1 HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

1.1.1 La señora Luz Elena Herrera Correa estuvo casada con el señor José Albeiro Parra Ospina, desde el 12 de septiembre de 1987, hasta el 8 de agosto de 2004, fecha de su fallecimiento. De esa unión nacieron 3 hijos, hoy todos mayores de edad.

1.1.2 El día 11 de agosto de 2005 solicitó ante el Seguro Social la pensión de sobrevivientes junto con sus tres hijos, por cumplir con los requisitos para ello.

1.1.3 La entidad accionada negó la pensión mediante Resolución 0961 del 28 de febrero de 2006, afirmando que el causante no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-1094 del 11 de noviembre de 2003, para acceder a la pensión de sobreviviente, pues si bien el fallecido contaba con 447 semanas de cotización, no tenía las 50 semanas exigidas en los últimos tres (3) años anterior al fallecimiento.

1.1.4 En el mismo acto administrativo se negó la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, por cuanto dicha prestación prescribió al haber dejado transcurrir más de un año desde la fecha del fallecimiento del señor Parra, de conformidad con el artículo 50 del Acuerdo 049 de febrero de 1990. No interpuso los recursos de ley por no tener conocimiento sobre los trámites y las normas.

1.1.5 Manifiesta que su esposo cotizó en pensiones antes de que la Ley 100 de 1993 entrara a regir, por lo tanto se le debió aplicar la norma anterior de conformidad con los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior, dado que laboró y cotizó al ISS desde 22 de noviembre de 1978 hasta el 16 de agosto de 1988, para un total de 447 semanas, como consta en el reporte expedido por esa institución y que hace parte del expediente.

1.1.6 Considera que gozaba de especial protección por parte del Estado por ser madre cabeza de familia, dado que sus tres hijos todos menores de 18 años, para la época del fallecimiento de su esposo, por tanto que el ISS le está violando sus derechos fundamentales, dado que el causante era la única fuente de ingresos en el hogar, y tanto ella como sus hijos, dependían económicamente de su esposo y progenitor, y al negarles la pensión de sobrevivientes fueron afectados, pues para sobrevivir tuvieron que recurrir a la caridad de familiares y amigos.

1.1.7 En la actualidad, dice encontrarse económicamente desamparada por cuanto sus hijos, ya mayores, han formado sus propios hogares, y es poco o casi nada lo que la pueden ayudar; sumado al hecho de que no puede trabajar porque sufre de asma severa que le impide realizar tareas físicas y, por no tener estudios superiores, no puede realizar labores de escritorio. En salud se encuentra vinculada al SISBEN.

1.2 PRUEBAS

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.2.1 Registro civil de matrimonio expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil de Pereira, Risaralda.

1.2.2 Copia del informe del afiliado, expedido hasta mayo de 2010 por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, que indica que aportó a pensión entre noviembre de 1978 hasta agosto de 1988.

1.2.3 Copia de la Resolución No. 0961 del 28 de febrero de 2006 expedida por el Instituto de Seguros Sociales.

1.2.4 Copia del derecho de petición presentado a través de apoderado, el 23 de junio de 2010, en el cual se solicita al Seguro Social se le reconozca y page la pensión de sobrevivientes a la señora Luz Elena Herrera Correa.

1.2.5 Copia del Auto No 2285 del 30 de agosto de 2010, mediante el cual se niega nuevamente la pensión de sobrevivientes a la accionante.

1.2.6 Copia de la historia clínica de la señora Luz Elena Herrera Correa.

1.2.7 Declaraciones extra proceso del 21 y 22 de septiembre de 2010, rendidos por los señores Liliana Patricia Suárez Flórez y Ángel María Perdomo Gómez, respectivamente, en las que refieren la convivencia de los señores Luz Elena Herrera y Correa José Albeiro Parra Ospina.

1.3 ACTUACIONES PROCESALES.

Mediante auto fechado el 9 de noviembre de 2010, el Juzgado de Menores de Cartago, Valle, admitió la acción de tutela y dio traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre los hechos que dieron origen a la tutela, y ordenó escuchar en declaración a la señora Luz Helena Herrera Correa, a fin de que indique su situación familiar, social y económica.

1.3.1 Pruebas dentro del trámite procesal.

Vencido el término, la entidad demandada no se pronunció respecto a lo solicitado por el a - quo.

En declaración rendida por la señora Luz Helena Herrera Correa, el día 18 de noviembre de 2010, manifestó que en la actualidad se encuentra sola, viviendo de la caridad de una sobrina en Cartago, Valle, a quien le cuida la hija cuando ella sale a trabajar; aclara que por su enfermedad, no puede tener un trabajo. Agrega que sus tres hijos son mayores de edad y viven en Pereira; ellos le colaboran sólo cuando tiene una necesidad urgente, ya que tienen sus propias obligaciones. Dice que cuando su esposo vivía se encontraba afiliada a la seguridad social como beneficiaria de su esposo y ahora se encuentra afiliada al SISBEN. Y por último, dice que desde que murió su esposo solicitó la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada y creyó que ese era todo el trámite.

1.4 ACTUACIONES PROCESALES.

1.4.1 Fallo de primera instancia.

El Juzgado de Menores de Cartago, Valle, mediante fallo del 23 de noviembre de 2010, negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante por considerar que “… no se reúnen en el presente caso los requisitos de subsidiariedad e inmediatez exigidos para que proceda el amparo de tutela, ni aún como mecanismo transitorio pues no se evidencia un perjuicio irremediable que permita la necesaria, inmediata y urgente intervención constitucional en la definición del derecho legal de pensión de sobrevivientes.”

Y por último, indica que la accionante no es sujeto de especial protección constitucional, ni por la edad (47 años), ni por condición especial, ni por debilidad manifiesta; y que además, no hizo uso de los recursos de ley contra la decisión del ISS.

1.4.2 Impugnación del fallo de primera instancia

Indica el apoderado de la actora que la tutela sí procede y es el mecanismo idóneo toda vez que se están vulnerando los derechos fundamentales de la señora Luz Helena Herrera Correa, al negarles una pensión a que tiene derecho con la muerte de su esposo.

Agrega que la accionante se encuentra en estado vulnerabilidad toda vez que es una persona humilde que se ha visto en situaciones difíciles que no tiene recursos ni un trabajo ya que se encuentra limitada por el asma severa que padece.

Manifiesta que ante la negativa por parte del ISS a reconocerle la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho, se encuentra en una condición de desamparo. Concluye que el fin último de la pensión es la de amparar a las personas que necesitan atender sus necesidades, por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían.

1.4.3 Fallo de segunda instancia.

El Tribunal Superior de Buga, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, mediante sentencia del 24 de enero de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que “… por muy insatisfecha que se encuentre la tutelante al tener que vivir en la casa de su sobrina y recibir el apoyo de sus hijos, pues su deseo es vivir y sostenerse independientemente, lo cierto es que tener asegurado su mínimo vital, el derecho pensional reclamado no puede definirse, ni siquiera transitoriamente a través de la subsidiada acción de tutela, cuando la petente no agotó los recursos contra el acto de negación pensional, y ni siquiera ha acudido al juez natural en todos estos años.”

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1 COMPETENCIA.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2 EL PROBLEMA JURÍDICO.

De los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente, la Sala de Revisión estudiará en el presente caso si se vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Luz Helena Herrera Correa, por parte del Instituto de Seguros Social al negarle el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Para resolver la controversia la Sala reiterará la jurisprudencia respecto de los siguientes temas: primero, la relevancia constitucional del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; segundo, la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; tercero, requisito de inmediatez en la acción de tutela. Por último se analizará el caso concreto.

2.2.1 Relevancia constitucional del derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que la pensión de sobrevivientes, anteriormente conocida como sustitución pensional, es una prestación social fundada en los principios de solidaridad y de universalidad de la seguridad social, que busca garantizar a los familiares de la persona afiliada fallecida, una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas, máxime, cuando dicha prestación es la única fuente de ingreso de sus beneficiarios, que tiene por fin evitar una situación de desamparo. En este último caso la naturaleza de la pensión de sobrevivientes siempre estará ligada a la protección del derecho fundamental al mínimo vital[1] y por tanto, adquiere el carácter de fundamental.

En ese sentido, esta Corporación, a través de la sentencia C-617 de 2001 dijo que esta prestación "busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”[2] y, con ello se busca mantener el statu quo de los familiares del trabajador a fin de “garantizar a sus beneficiarios el acceso a los recursos necesarios para continuar viviendo en condiciones dignas, tal como la hacían durante la vida del causante.”[3]

Así, pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes adquiere carácter fundamental cuando: i) está dirigida a garantizar el mínimo vital de las personas que se encontraban al cuidado del causante[4]; ii) se trata de proteger los derechos de sujetos de especial protección del Estado, como es el caso de menores de 18 años de edad, personas de tercera edad, desplazados o madres cabeza de familia, que se encuentran en situación de debilidad manifiesta[5]; cuando iii) existe íntima relación entre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida.[6]

Se tiene entonces que (i) el derecho a la pensión de sobrevivientes integra el derecho a la seguridad social, (ii) tiene un contenido patrimonial, (iii) para su reconocimiento se deben cumplir los requisitos y condiciones señalados por la ley (iv) existe un nexo entre el derecho a la pensión de sobrevivientes y la eficacia de derechos fundamentales, razón por la que la jurisprudencia ha considerado que el reconocimiento de esa prestación económica adquiere el rango de fundamental

cuando ésta constituye la única fuente de ingreso o la principal de la familia del causante.

2.2.2 La procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de jurisprudencia.

Esta Corporación ha reiterado que la acción de tutela, dado su carácter subsidiario y residual[7], no es el mecanismo idóneo para acceder al pago y al reconocimiento de acreencias laborales; la jurisprudencia constitucional tiene definido que le corresponde a la jurisdicción ordinaria o de lo contencioso administrativo, según el caso, resolver los litigios que se susciten entre los afiliados del Sistema de Seguridad Social o sus causahabientes, con las entidades administradoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación y de los actos jurídicos que se controvierten.

De esta forma, la tutela no sustituye los mecanismos ordinarios judiciales a los cuales puede acudir cualquier persona para satisfacer sus pretensiones, para que, dentro de las formalidades del proceso se discutan y definan las controversias que se susciten alrededor del reconocimiento de un derecho. Específicamente, cuando se trata del reconocimiento de una pensión, el legislador tiene previstos mecanismos ante los jueces ordinarios para tal fin, toda vez que este derecho está supeditado al cumplimiento de requisitos y condiciones señalados en la ley[8].

La Corte en sentencia T-580 de 2005, indicó que:

“las solicitudes de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deben ser resueltas, inicialmente, por la autoridad a quien corresponde otorgar la prestación, y si existe una controversia derivada de la decisión de dicha autoridad, la competencia para resolver dicho conflicto corresponde al juez ordinario”[9].

Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido que, en situaciones particulares es deber de los jueces de tutela apreciar en concreto, en cuanto su eficacia, la idoneidad de los mecanismos ordinarios con el objetivo de restablecer los derechos fundamentales quebrantados, atendiendo así las especiales circunstancias que afronta el solicitante.

Así se indicó en la sentencia T- 836 de 2006[10] en los siguientes términos:

“Igualmente, el juez de tutela debe mostrarse especialmente atento a estas amenazas cuando los beneficiarios de este derecho sean sujetos de especial protección, como miembros de la tercera edad, niños, población desplazada y madres cabeza de familia, pues en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más gravosa ante el no reconocimiento del derecho pensional.”

“Adicional a lo anterior, resulta necesario que de las pruebas obrantes en el expediente se demuestre que se reúnen los requisitos necesarios para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, sin importar que la entidad a cargo de la prestación niegue el reconocimiento o si la solicitud hecha por el interesado no se ha resuelto.”

Esta Corporación en la sentencia T-1088 de 2007[11], estudió el caso de la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y en ella dijo:

“(..) la valoración de estas circunstancias se debe efectuar teniendo en cuenta las condiciones particulares del afectado. En ese sentido, el hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respectivas.”.

En esa misma línea en la Sentencia T- 593 de 2007[12] señaló:

“La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante. Sobre el particular, señaló esta Corporación: ‘Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada’ ”[13].

Igualmente, en la sentencia T-479 de 2008[14], se dijo:

“En suma el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, fuera de ser un derecho fundamental para las personas que dependían del causante, puede

también afectar derechos fundamentales de sujetos de especial protección cuando alguno de los beneficiarios goce de dicha condición. Bajo esa premisa, cuando se niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes y dicha situación involucre directamente a madres cabeza de familia - las cuales por su condición se consideran sujetos de especial protección- deberá hacerse un juicio más amplio y considerarse la procedencia de la acción de tutela.

Las anteriores providencias permiten concluir que la jurisprudencia constitucional ha contemplado de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho de la pensión de sobrevivientes cuando la negativa afecte de manera directa el mínimo vital de la familia del causante, puesto que la ausencia deja sin manutención el hogar, y sin recursos para proveer éste por otros medios, lo que repercute directamente en las personas que dependían del causante al no tener los recursos para satisfacer sus necesidades básicas[15].

Así las cosas, la improcedencia de la acción de tutela para reconocer la pensión de sobrevivientes no es una regla absoluta, pues admite excepciones que deben ser valoradas en el caso concreto y no pueden interpretarse en abstracto, pues dependerá del análisis fáctico de las condiciones individuales en las que se encuentre la persona que ha solicitado la protección constitucional.

2.2.3 La inmediatez como requisito de procedibilidad en la acción de tutela.

Nuestra Carta Política establece en el artículo 86, que la acción de tutela es un instrumento judicial, preferente y sumario, para reclamar “la protección inmediata” de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas, y excepcionalmente de los particulares. Este es un mecanismo subsidiario y residual, lo que implica que, frente a una situación fáctica, procederá en procura de la protección de derechos fundamentales, cuando no exista otra acción de defensa judicial prevista en el ordenamiento para el efecto, o cuando existiendo, no sea eficaz para obtener su amparo; o cuando se promueva como mecanismo transitorio con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que si bien la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, la misma no puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales de que se trate[16]. Por tanto se ha exigido que la acción se promueva oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de los hechos que motivaron el agravio de los derechos[17], porque de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, cual es, como ya se indicó, proporcionar protección urgente o inmediata a los derechos fundamentales cuando quiera que se amenacen o vulneren, “de manera que, cuando ello ya no sea posible por inactividad injustificada del interesado, se cierra

la vía excepcional del amparo constitucional y es preciso acudir a las instancias ordinarias para dirimir un asunto que, debido a esa inactividad, se ve desprovisto de la urgencia implícita en el trámite breve y sumario de la tutela…” [18].

La misma norma constitucional señala que el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de las garantías fundamentales que se considera son amenazadas o vulneradas, lo que implica que su propósito es proporcionar una protección urgente, rápida y oportuna.

De esta manera, se ha indicado que la presentación oportuna de esta acción es un requisito de procedibilidad de este mecanismo de protección del derecho fundamental.

En la sentencia T-900 de 2004[19] se expresó sobre este requisito:

“... la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela,[20] de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

“Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Así, pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos.”

De esta forma, con el fin de determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran los derechos fundamentales y la interposición de la tutela, la Corte Constitucional ha establecido tres factores a considerar: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado.[21]

Igualmente ha sostenido, que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir

a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.[22]

Por ello, la Corte Constitucional ha señalado que, según las circunstancias de cada caso, le corresponde al juez de tutela evaluar la razonabilidad del tiempo que ha trascurrido entre la situación de la cual se afirma produce la afectación de los derechos y la presentación de la acción, a fin de determinar si encuentra satisfecho el requisito de la inmediatez[23].

En esa medida, con la exigencia de cumplimiento del requisito que se analiza, “… se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica…”[24].

Por último, la jurisprudencia constitucional ha advertido que para la procedencia de la acción de tutela en relación con el requisito de inmediatez, entre otros elementos, el juez constitucional debe evaluar “… si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes... [25], es decir, si es predicable la existencia de una justa causa por la cual no ejercitó la acción de manera oportuna…”[26].

Así, para declarar la improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de inmediatez, no es suficiente comprobar que ha transcurrido un periodo considerable desde la ocurrencia de los hechos que motivaron su presentación, sino que, además, es importante valorar si la demora en el ejercicio de la acción tuvo su origen en una justa causa que explique la inactividad del accionante de tal manera que, de existir, el amparo constitucional es procedente.

2.2.3 Análisis del caso concreto.

2.2.3.1 Esta Sala debe determinar si, a partir de los presupuestos expuestos en los acápites anteriores es procedente la acción de tutela frente a la negativa de la pensión de sobrevivientes a la accionante por parte del Instituto de los Seguros Sociales.

2.2.3.2 Debemos recordar que tras la muerte del señor José Albeiro Parra Ospina acaecida el 8 de agosto de 2004, su esposa y compañera hasta el momento de su deceso, la señora Luz Helena Herrera Correa, a nombre propio y en representación de sus hijos menores de 18 años para la fecha, solicitó al Instituto de Seguro Social la pensión de sobrevivientes por cumplir con los requisitos para ello.

El ISS negó la solicitud de pensión de sobrevivientes mediante Resolución 0961 del 28 de febrero de 2006, afirmando que el causante no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobreviviente, pues si bien contaba con 447 semanas de cotización, registró 0 en los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento, concluyendo que “… el causante no dejó acreditados los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.”

En la misma resolución el ISS negó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma “… prescribió por haber dejado transcurrir más de un año entre la fecha del fallecimiento del asegurado José Albeiro Parra Ospina, (8 de agosto de 2004) y la fecha de presentación de la solicitud (11 de agosto de 2005)”

Esta decisión no fue apelada por la accionante, quien manifestó en declaración jurada ante el juez constitucional, que no lo hizo por desconocimiento en los procedimientos y que al negarle la pensión creyó que efectivamente no tenía derecho.

2.2.3.3 Por tanto, su apoderado presentó un derecho de petición solicitando la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta que la norma aplicable al caso era la contemplada en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía un mínimo de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior al fallecimiento y no la Ley 100 de 1993, dado que las 447 semanas fueron cotizadas antes de entrar en vigencia dicha normatividad.

El ISS mediante Auto No 2285 del 30 de agosto de 2010, informó que lo solicitado fue resuelto mediante la Resolución 09161 del 28 de febrero de 2006, cuyo acto administrativo quedó en firme sin que se presentaran los recursos de ley.

2.2.3.4 Se instaura la acción de tutela ante la precaria situación de la accionante, que los jueces de instancia negaron al no evidenciar un perjuicio irremediable y por no cumplir con el principio de inmediatez en la interposición de la acción.

Corresponde a la Sala determinar: (i) si el ISS efectivamente violó los derechos fundamentales de la accionante al negar la pensión de sobrevivientes, (ii) si se está violando el principio de inmediatez y, (iii) norma aplicada por el ISS para fundamentar la negativa.

2.2.3.4.1 Como ya se estableció previamente, la acción de tutela resulta procedente en el presente caso para el reconocimiento del derecho de la pensión de sobrevivientes, en la medida en que la negativa está afectando el mínimo vital de la esposa, quien actualmente no cuenta con ningún recurso para su manutención.

Dentro del expediente se encuentra probado que la señora Luz Helena Herrera Correa se encuentra desamparada al no contar con un aporte económico para satisfacer sus mínimos requerimientos, lo que la obliga a vivir con su sobrina a cambio de cuidar a su hijo a pesar de encontrarse limitada en su estado de salud como consecuencia de un asma severa que le impide realizar tareas físicas.

Cabe anotar, que para la época en que la actora solicitó la pensión de sobrevivientes, era madre cabeza de familia con tres hijos menores de 18 años, quien tuvo que recurrir a la caridad de vecinos y familiares para sobrevivir, esto, por cuanto al presentarse la ausencia de la persona que se hacía cargo de la manutención del hogar, se afectó su derecho al mínimo vital, al no tener los recursos para satisfacer sus necesidades básicas y la de sus hijos.

En otras palabras, en este caso, la pensión de sobrevivientes se constituía en el único mecanismo de ingreso que, negada, produjo un enorme impacto para su vida en condiciones dignas. En ese orden, era clara la procedencia de la acción de tutela.

2.2.3.4.2 Frente al argumento de los jueces sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez la Corte Constitucional ha señalado que en aquellos casos en los que se demuestre que la vulneración del derecho es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, pero la situación es continua y actual, el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible de manera estricta.

En ese sentido, en el caso objeto de análisis los jueces han debido aceptar la procedencia de la acción, en razón de la situación excepcional en que se encuentra la accionante.

Igualmente, es importante recordar que la pensión de sobrevivientes es un derecho que no prescribe, pues, en un derecho adquirido por el trabajador cuando ha reunido los requisitos para acceder a ella, el cual no puede ser desconocido por normas posteriores o por simples decisiones de las empresas administradoras de pensiones. En consecuencia, el argumento del ISS en relación con la prescripción de la indemnización sustitutiva no era de recibo pues éste al igual que la pensión son imprescriptibles, lo que prescribe es el derecho a que se paguen unas determinadas mesadas.

2.2.3.4.3 Volviendo al caso concreto, el ISS negó la pensión de sobrevivientes aplicando los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta que las entidades administradoras de fondos de pensiones no pueden adoptar decisiones subjetivas, aun cuando tienen la discrecionalidad para reconocer o negar dicha pensión, asumiendo posturas desfavorables al solicitante.

Al respecto, esta Sala considera procedente enunciar lo dicho por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien ha reiterado que si el asegurado no acredita 26 de semanas de cotización durante el año anterior a su fallecimiento, pero ha satisfecho, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones a que se refieren los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, sus beneficiarios adquieren el derecho a la pensión de sobrevivientes.[27]

En este sentido, la Sentencia del 2 de mayo de 2003[28], señaló:

“El tema que ocupa la atención de la Sala ha sido tratado en reiterada jurisprudencia por esta Sala, inicialmente en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, decisión en que se ha concluido, que a pesar de que el asegurado, no aportante al sistema, no cuente con 26 semanas de cotización dentro del año anterior al fallecimiento, pero que haya satisfecho, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones que instituyó la ley 100 de 1993, la densidad de cotizaciones a que aluden los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sus beneficiarios son acreedores a la correspondiente prestación económica, con observancia de los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa; puesto que no puede tener más derecho quien menos densidad de cotizaciones posee, e igualmente, que si con solo 26 semanas de cotización se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, con mayor razón en este caso, en que el asegurado fallecido tenía aportadas 990 semanas.

“La Corte, ha reiterado el criterio expuesto en la sentencia atrás aludida, entre otras, en la de julio 9 de 2001, radicación No. 16269, en que se puntualizó:

“Ha dicho hasta la saciedad la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en forma mayoritaria, en casos iguales al presente contra la misma demandada que no se puede negar la pensión de sobrevivientes a los derechohabientes de un afiliado so pretexto de no reunir éste 26 semanas de cotización en el año anterior a su deceso, si durante su vinculación con la seguridad social cumplió cabalmente con los requisitos exigidos por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.

“Lo anterior se ha basado, entre múltiples fundamentos, en el texto del inciso cuarto del artículo 48 de la ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a “optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del I. S. S., VIGENTE CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DE VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY…” (resalta la sala); en los principios medulares de la seguridad social; en el artículo 53 de la carta fundamental y en el postulado de la condición más beneficiosa.

“De modo que al acoger integralmente el ad quem el reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala no puede acusársele de haber infringido ninguno de los textos invocados en la proposición jurídica”.

Por tanto, en el caso concreto, el ISS no podía exigir el cumplimiento de un requisito al que no estaba sometida la pensión solicitada por cuanto el causante cotizó, según el reporte de la Vicepresidencia de pensiones, desde el año 1978 hasta 1988 un número de 447.43 semanas, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y no registró aportes posteriores. En este caso, los requisitos exigidos debieron examinarse a la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, para efectos de obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, los cuales consisten en reunir 150 semanas de cotización realizadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, condiciones éstas que cumplía el señor José Albeiro Parra Ospina, como se desprende del acervo probatorio obrante en el expediente, en especial de la Resolución 0961 del 2006 que niega el derecho solicitado.

Por lo anterior, es menester concluir que la presente acción de tutela resulta procedente ante la afectación de los derechos fundamentales de la accionante, por un lado, para amparar un derecho de rango fundamental, en tanto que se trata de proteger el mínimo vital de una persona que resultó afectada con la muerte de su esposo; y por otro, porque los requerimientos actuales de la actora exigen una intervención inmediata del juez constitucional, pues el tiempo que gastaría en el trámite de un proceso ordinario constituye una carga desproporcionada, evidenciándose un perjuicio grave e inminente que requiere de una atención urgente, teniendo en cuenta el estado en que se encuentra la accionante.

Por estas razones, y habiéndose demostrado debidamente la vulneración al derecho a la vida digna de la señora Luz Helena Herrera Correa, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional considera procedente revocar las sentencias proferidas por el Juzgado de Menores de Cartago, Valle, del 23 de noviembre de 2010 y de la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Buga, Valle, del 24 de enero de 2011, proferidos dentro de la acción de tutela promovida por la señora Luz Elena Herrera Correa, contra el Instituto de Seguro Social.

En su lugar concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenará al ISS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, inicie los trámites tendientes a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la señora Luz Elena Herrera Correa.

3 DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado de Menores de Cartago, Valle, del 23 de noviembre de 2010 y de la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Buga, Valle, del 24 de enero de 2011, proferidos dentro de la acción de tutela promovida por la señora Luz Elena Herrera Correa, contra el Instituto de Seguro Social. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, en los términos de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal del Instituto de Seguro Social que dentro de las (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, reconozca a la Luz Elena Herrera Correa la pensión de sobrevivientes como beneficiaria del señor José Albeiro Parra Ospina

TERCERO: Una vez se cumplida la orden anterior, el Instituto de Seguro Social deberá empezar a pagar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, la respectiva pensión de conformidad con el monto correspondiente a partir de la muerte del causante, en los términos de la ley aplicable.

CUARTO: LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado