reforma laboral: sentencias del tribunal...
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REFORMA LABORAL: SENTENCIAS DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DERECHOS
FUNDAMENTALES Y DERECHO
INTERNACIONAL
EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL ÁMBITO LABORAL
DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
MAGISTRADA DEL TRIBUNAL SUPREMO –SALA IV
MADRID 8 Y 9 DE JULIO DE 2015
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I.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU
INCIDENCIA EN LA AMBITO LABORAL. La Constitución Española consagra una protección especial a los
derechos de los trabajadores en el seno de la relación laboral ya que,
además de los derechos fundamentales que les corresponden en cuanto "
personas", los denominados por la doctrina " derechos de la persona", se les
reconocen unos derechos específicos, derivados de su condición de
trabajadores. Estos últimos, a su vez, pueden ser contemplados desde una
perspectiva individual o colectiva, siendo ejemplo de los primeros, entre
otros, el derecho al trabajo, al salario, a la seguridad e higiene...
encontrándose entre los segundos el derecho a la negociación colectiva, a la
sindicación, a la huelga, a la adopción de medidas de conflicto colectivo,
etc…
Aparece el reconocimiento de estos derechos en el Títulos I de la
Constitución, en sus Capítulos II y III.
Surgen, junto a los dos grupos anteriores de derechos fundamentales,
un tercer grupo, resultado de la combinación de los dos anteriores, que da
origen a un tercer género de derechos. Se trata de derechos fundamentales,
calificados de neutros, en cuanto son reconocidos a toda persona, con
independencia de que exista o no una relación laboral, que se tiñen de
"laboralidad" al ejercitarse en el ámbito de una relación laboral.
La característica de estos últimos es, precisamente, las limitaciones a
las que se ven sometidos como consecuencia de su desarrollo en el entorno
de una relación laboral sobre la que se proyecta la injerencia del
empresario, cuyo poder de dirección, en ocasiones ,limita el ejercicio de
estos derechos.
Debemos tomar en consideración que la actuación empresarial en el
seno de la relación laboral no limita su " poder de dirección" a la mera
prestación de la actividad laboral por parte del trabajador, sino que se
extiende a otros ámbitos, en ocasiones impuestos por la propia normativa,
como puede ser la vigilancia de la salud del trabajador. Incluso, una vez
finalizada la relación laboral, puede subsistir la intromisión del empresario
en la esfera de la actividad del trabajador, como sucede en los supuestos en
que se ha suscrito un " pacto de no competencia", para después de
extinguido el contrato de trabajo, si bien este pacto no puede tener una
duración superior a dos años para los técnicos ,y seis meses para los demás
trabajadores, tal como establece el artículo 21.2 del Estatuto de los
Trabajadores.
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Hay que tener presente, finalmente, el omnímodo conocimiento y control
que ejercen las empresas sobre sus trabajadores, a través de las nuevas
tecnologías, que puede conducir, si se traspasan ciertos límites, a la
vulneración de algunos derechos fundamentales del trabajador, como puede
ser el honor, la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la libertad
sindical.
Estas reflexiones nos conducen a poner de relieve la necesidad de
protección y garantía de los derechos fundamentales, no sólo frente a los
poderes públicos , sino también frente al empresario por ser, precisamente,
en su esfera de actuación como empleador, en virtud del poder que le
otorga la suscripción de un contrato de trabajo, donde existe un mayor
peligro de vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.
El Tribunal Constitucional no ha permanecido insensible ante esta
espinosa cuestión, y ha venido manteniendo una constante jurisprudencia ,a
partir de la sentencia 88/85 de 19 de julio, en la que estableció lo siguiente:
" la celebración de un contrato de trabajo no implica ,en modo alguno, la
privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la
Constitución le reconoce como ciudadano, entre otros el derecho a expresar
y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones ( art. 20.1 a) y
cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el
impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las
relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso
laboral. Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y
estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de Empresa, que establece el
artículo 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios
en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar
despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos
fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear
en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de << feudalismo
industrial >> repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los
valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese
Estado toma forma y se realiza ( art. 1.1)"
Pero, tal como antes hemos expuesto, existe un " poder de dirección"
del empresario que, en ocasiones, supone su injerencia en la esfera de
derechos fundamentales del trabajador, habiendo sido examinado este
conflicto de intereses por al Alto Tribunal, que en sentencia 98/00, de 1 de
abril, recurso de amparo 4015/96, ha dispuesto lo siguiente: " En
consecuencia, y como también ha afirmado este Tribunal , el ejercicio de
tales derechos únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en
que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros
derechos reconocidos constitucionalmente en los arts 38 y 33 CE y que
impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de
todos ellos ( SSTC 99/1994, de 11 de Abril, FJ 6/1995, de 10 de Enero, FJ
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2; 106/1996 de12 de junio, FJ y 136/1996, de 23 de Julio, FJ 6) perspectiva
ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los
derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la
relación laboral (SSTC 99/1994, FJ 4, y 6/1995, de 10 de Enero, FJ 2)".
II. LA REGULACION DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LAS NORMAS
LABORALES.
La doctrina es unánime al poner de relieve la escasa regulación de
los derechos fundamentales en las normas laborales contemplando, de
forma especial, dado su carácter, el Estatuto de los Trabajadores.
Así, podemos citar como preceptos que, de forma específica, se
ocupan de dicha cuestión, los artículos 4, 8.3 a), 18, 20 y 50 del Estatuto de
los Trabajadores y artículos 7, 8, 9, 12 y 13 del Real-Decreto Legislativo
5/00 de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el orden social.
Pasando a la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores,
en su artículo 4, que regula los derechos laborales, aparece en el apartado
2 que "En la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho…e) al
respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad,
comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y
frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”.
El artículo 8. 3 a), al establecer la obligación del empresario de
entregar a los representantes de los trabajadores copia básica de los
contratos que deban celebrarse por escrito, con excepción de los contratos
de relación laboral de alta dirección, dispone que esa copia básica
contendrá todos los datos del contrato, a excepción del documento nacional
de identidad, el domicilio, el estado civil o cualquier otro que, de acuerdo
con la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo, pudiera afectar a la intimidad
personal.
El artículo 18, bajo el título de "Inviolabilidad de la
persona del trabajador", establece los requisitos para la realización de
registros sobre el trabajador, su taquilla y sus efectos personales.
El artículo 20, bajo la rúbrica de "Dirección y control, de la actividad
laboral", permite al empresario la adopción de medidas de vigilancia y
control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales, debiendo guardar la consideración debida a su
dignidad humana. Asimismo le autoriza a verificar el estado de enfermedad
o accidente del trabajador que este haya alegado para justificar su
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inasistencia al trabajo, debiendo realizarse dicha verificación mediante
reconocimiento a cargo de personal médico.
El artículo 50 permite al trabajador solicitar la extinción del contrato
de trabajo, considerando justa causa para ello, las modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo
previsto en el artículo 41 ET y que redunden en menoscabo de la dignidad
del trabajador.
Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social, configura como infracciones graves y muy
graves, en materia de relaciones laborales individuales y colectivas,
conductas que suponen vulneración de los derechos de libertad sindical
(artículo 7, apartados 7, 8 y 9; artículo 8, apartados 5, 6, 7 y 8), de huelga
(artículo 8, apartado 10), del derecho a la intimidad del trabajador, incluido
el acoso sexual y el acoso por razón de sexo u orientación sexual (artículo
8, apartados 11, 13 y 13 bis), de la interdicción de discriminación (artículo
8, apartado 12). Asimismo el artículo 7, en su apartado 10, tipifica como
infracción grave, los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos
de los trabajadores, reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves.
Considera como infracciones graves y muy graves, en los artículos
12 y 13, conductas del empresario que puedan afectar a la vida o integridad
de los trabajadores, al vulnerar disposiciones en materia de prevención de
riesgos laborales.
El artículo 9.2 d) considera infracciones muy graves, en materia de
información y consulta de los trabajadores en empresas o grupos de
empresas de dimensión comunitaria, los supuestos en que las decisiones
que se adopten en esta materia supongan cualquier signo de discriminación,
por razón de sexo, nacionalidad, estado civil, etc…
III.- EL DERECHO A LA INTIMIDAD.
A. CONCEPTO. No aparece definido ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica
1/1982 de 5 de Mayo, constituyendo un concepto jurídico indeterminado.
En cuanto a la amplitud que haya de darse al mismo, el artículo 2.1 de la
citada Ley Orgánica insinúa dos coordenadas que deben tenerse en cuenta
para configurar el mismo, una de carácter objetivo, que viene establecida
por las Leyes y usos sociales y, otra, de carácter subjetivo, que es el ámbito
que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí mismo
o para su familia.
El concepto de intimidad, en consecuencia, no es inmutable a lo
largo del tiempo, sino que viene marcado, de manera decisiva, por las ideas
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que prevalezcan en cada momento en la sociedad. En segundo lugar este
precepto pone de relieve, como más tarde la Ley se ocupará de desarrollar
en los artículos 7 y 8.2, que el concepto de intimidad no es idéntico para
todas las personas, sino que hay que tener en cuenta, si se trata de personas
que ejercen un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección
pública. Pero, aún referido a la misma persona que ejerce un cargo público
o profesión de notoriedad pública, el concepto de intimidad, referido a la
captación o reproducción de su imagen variará, según esta persona se
encuentre en un acto público o en un lugar abierto al publico, tal como
regulan los artículos 7 y 8 de la precitada Ley Orgánica.
Lo que se repite profusamente en el artículo 7, que establece el
catálogo de conductas consideradas constitutivas de intromisión ilegítima,
es la alusión a la "vida íntima" de las personas, "manifestaciones o cartas
privadas", "vida privada de una persona o familia", "escritos personales de
carácter íntimo", “datos privados", "imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada" etc… con lo que el concepto de intimidad
parece referirse a un ámbito personal reservado, vedado a los otros, salvo
por consentimiento del interesado, que abarca las actividades que forman
su círculo íntimo, personal y familiar.
El Tribunal Constitucional se ha referido al concepto de intimidad,
relacionándolo con el ámbito laboral, y en sentencia 142/93 de 22 de Abril,
recurso de inconstitucionalidad 190/91, ha establecido lo siguiente: "El
atributo mas importante de la intimidad, como núcleo central de la
personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de
injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de
conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de estos datos. La
conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica
que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas,
el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el
exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las
relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral,
que están mas allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar
sustraído a intromisiones externas por formar parte del ámbito de la vida
privada".
Por su parte la sentencia de dicho Tribunal nº 202/99, de 8 de
noviembre, recurso de amparo 4138/96, ha establecido lo siguiente:
"Atendiendo en especial al elemento teleológico que la proclamación de
este derecho fundamental incorpora, la protección de la vida privada como
protección de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del
individuo, este Tribunal ha tenido, asimismo, ocasión de señalar que la
protección dispensada por el artículo 18.1 CE alcanza, tanto a la intimidad
personal stricto sensu, integrada entre otros componentes, por la intimidad
corporal y la vida sexual, como a determinados aspectos de la vida de
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terceras personas que, por las relaciones existentes, inciden en la propia
esfera de desenvolvimiento del individuo. Por lo que se refiere a los
hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el
trabajador desarrolla su actividad, si bien no se integran en principio en la
esfera privada de la persona, sin embargo no cabe ignorar que, mediante un
análisis detallado y conjunto de los mismos, es factible en ocasiones
acceder a informaciones atinentes a la vida íntima personal y familiar, en
cuyo ámbito se encuentra, sin duda, las referencias a la salud".
B.- EVOLUCION DEL CONCEPTO.
Este concepto clásico de "intimidad" en la actualidad se encuentra
superado por la nueva situación, que emerge a partir de la eclosión
informática, que comienza a manifestarse en los años setenta. El desarrollo
informático arrastra la aparición de serios peligros para la intimidad del
ciudadano en general y, del trabajador, en particular, porque permite el
conocimiento, almacenamiento y tratamiento de infinidad de datos de una
persona, que ésta ignora que están siendo controlados, facilitando asimismo
el conocimiento de comportamientos, aficiones, creencias religiosas,
orientación sexual, etc… de los individuos.
Este desarrollo del mundo cibernético representa un peligro mas para
la intimidad, viéndose desbordadas las formas clásicas de protección
jurídica de la misma por estas nuevas tecnologías en continuo avance y
desarrollo.
Aparece así, desarrollado, un nuevo concepto de intimidad, más
amplio que el que hasta ahora hemos venido estudiando. Dicho concepto
resulta definido por Romeo Casabona como "aquellas manifestaciones de la
personalidad individual o familiar, cuyo conocimiento o desarrollo quedan
reservadas a su titular o sobre los que ejerce alguna forma de control
cuando se ven implicados terceros". Por su parte, Morales Prats entiende
que el concepto del derecho a la intimidad "ha venido presidido por la
recepción de la cultura anglosajona sobre el derecho a la " privacy" lo que
ha supuesto la superación de la tradicional concepción de la esfera privada,
configurada en torno a un anacrónico concepto de libertad negativa, a
modo de apéndice complementario de libertad, y su entendimiento como un
bien jurídico positivo, proyectado socialmente, del que derivan facultades
de control sobre los datos e informaciones del individuo en la sociedad
tecnológica".
Se habla así de libertades de la tercera generación, dada la evolución
del derecho a la intimidad.
Para Martín Casallo no se trata de que la intimidad haya sido
sustituida por la privacidad, sino que se ha producido una mutación de la
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primera, de forma que, lo que en este momento se denomina privacidad, es
la intimidad en su manifestación actual.
C.- EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL AMBITO LABORAL.
En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, hay que poner de
relieve la necesidad de mantener un delicado equilibro entre el derecho
fundamental del trabajador a la intimidad y las facultades organizativas
empresariales, entre las que se encuentra la vigilancia del trabajador. Como
señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/00, de 10 de Julio,
recurso de amparo 2662/97, hay que tener presente dos cuestiones.
Por una parte "el empresario no queda apoderado para llevar a cabo,
so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el
artículo 20.3 ET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados
en los centros de trabajo".
Por otro lado: "Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que
<< el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los
derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que el recorte que aquél ha de experimentar se revele
como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para
alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del
derecho.
En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del
empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización
productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts. 33 y 38 C.E.) y reconocido expresamente
en el art. 20 L.E.T. atribuye al empresario, entre otras facultades, la de
adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas
esa facultad ha de producirse, en todo caso, como es lógico, dentro del
debido respecto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo
recuerda igualmente la normativa laboral ( arts. 4.2 c) y 20.3 L.E.T.)"
Cohonestando ambas premisas el Tribunal concluye: "En efecto, de
conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de
cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada
por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos
que aquí nos importan, basta con recordar que para comprobar si una
medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de
proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o
condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el
objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además , es necesaria, en el
sentido de que no exista otra medida mas moderada para la consecución de
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tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) ; y finalmente, si la
misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores
en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
De la doctrina constitucional se sigue que las facultades de vigilancia
y control no autorizan al empresario para realizar intromisiones ilegítimas
en la intimidad de los trabajadores, salvo que esta intromisión supere el
juicio de proporcionalidad, es decir, el triple test: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
Hay que tener en cuenta que la relación entre empresario y trabajador
trasciende los estrictos límites del contrato de trabajo en lo que se refiere a
existencia del mismo, tiempo de trabajo y centro de trabajo y se proyecta a
aspectos tales como las vinculaciones existentes en la fase previa a la
formalización del contrato de trabajo o al periodo que sigue a la
terminación del mismo, a la actividad del trabajador fuera de las horas
dedicadas al trabajo, etc, planteándose si el derecho a la intimidad
comprende también estos ámbitos.
El artículo 4.2 e) del Estatuto parece contemplar limitadamente este
derecho al referirse a que el trabajador en la relación de trabajo tiene
derecho al respeto de su intimidad, con lo que parece excluir este derecho
del ámbito estrictamente referido a la relación de trabajo.
El nuevo concepto de intimidad, al que anteriormente se ha hecho
referencia, aludiendo a la privacidad como la manifestación actual del
derecho a la intimidad, se proyecta sobre las relaciones laborales, tanto
individuales como colectivas.
Los aspectos de la relación laboral en los que puede verse afectado el
derecho a la intimidad del trabajador son muy variados. No voy a examinar
aquellos que van a ser objeto de otras ponencias como los referidos a las
nuevas tecnologías, discriminación por razón de sexo.
Procederé a examinar, con las salvedades anteriormente consignadas, los
dos momentos claves en los que puede producirse la posible vulneración
del derecho a la intimidad del trabajador: el momento de acceso al empleo
y el control durante el desarrollo de la relación laboral.
IV.-EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL
MOMENTO DE ACCESO AL EMPLEO.
El artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores no parece referirse
al estadio previo a la celebración de un contrato de trabajo, sino que refiere
la protección de la intimidad a la previa existencia de una relación laboral.
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Esta regulación no obedece a un olvido casual del legislador sino que
es fruto de la especial situación en que se encuentra el trabajador en la fase
previa a la formalización del contrato de trabajo. Se encuentra, en efecto,
en la posición de máxima debilidad y desigualdad posible respecto a su
futuro empresario, se encuentra en una " tierra de nadie " en el que los
mecanismos de protección y garantía se hallan sumamente debilitados.
A .-DATOS VEDADOS AL CONOCIMIENTO DEL EMPRESARIO.
El empresario tiene derecho a conocer todos los datos del candidato
que sean relevantes para el puesto que aspira a desempeñar y la indagación
de cualesquiera otros referidos a aspectos personales que no guarden
relación con el trabajo pueden considerarse como una intromisión en su
intimidad, salvo que el trabajador preste su consentimiento. Por esa razón
no serán siempre los mismos datos los que tenga derecho a recabar el
empresario ya que dependerá del tipo de trabajo a realizar.
El hecho de que no se considere intromisión en la intimidad del
trabajador el que el empresario pueda conocer cualquier clase de datos del
mismo si el trabajador presta su consentimiento, acarrea una gran dificultad
para preservar el derecho a la intimidad del trabajador en la fase previa a la
concertación del contrato de trabajo.
En efecto, el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo,
aplicable a las relaciones laborales por contener el concepto, ámbito,
exclusiones y legitimación para el ejercicio de la protección del derecho a
la intimidad, establece que "No se apreciará la existencia de intromisión
ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada
por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto el
consentimiento expreso".
La aplicación de dicho precepto en el estadio previo a concertar un
contrato de trabajo conduce a afirmar que, si el trabajador presta su
consentimiento expreso, el empresario puede realizar todo tipo de
averiguaciones acerca de datos relativos a su vida personal, familiar, ideas,
religión, aficiones, etc, sin que ello constituya intromisión ilegítima en su
intimidad. La cuestión estriba en que en el momento previo a la
contratación, la libertad real, no la libertad formal, del trabajador para
prestar su consentimiento expreso a las averiguaciones que quiera realizar
el empresario se encuentra muy limitada y en la mayoría de los casos,
aunque sienta seriamente agredida su intimidad, prestará su
consentimiento para la revelación de los datos requeridos por el
empresario.
La alternativa a esta postura, que sería el negarse a responder a
determinadas cuestiones, es más que probable que condujera al empresario
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a la no contratación del trabajador sin que ante esta situación nuestro
ordenamiento ofrezca una tutela eficaz. En efecto, no hay norma alguna
que obligue a un empresario a contratar a un trabajador si no lo desea pues
evidentemente el contrato de trabajo, como todo contrato, requiere como
elemento esencial el consentimiento de los contratantes, a tenor de los
artículos 1.254 y 1.261 del Código Civil.
1.-EL ESTADO CIVIL
El artículo 4.2 e) establece como una de las causas de
discriminación prohibidas el estado civil.
El estado civil, en principio, es un dato irrelevante en el momento de
contratar a una persona por lo que al empresario le está vedada toda
indagación acerca de si una candidato es soltero, casado, viudo o
divorciado así como acerca de su situación familiar, si tiene o no hijos, si
convive con su cónyuge o no, si convive con una persona a la que no le une
vínculo matrimonial, etc.
Generalmente las indagaciones del empresario acerca de estos datos
abocan a una discriminación que se manifiesta con especial virulencia en
las mujeres embarazadas o con hijos. Este es el colectivo que viene
sufriendo mayor discriminaciones en el acceso al empleo.
2.- EL EMBARAZO
Se ha planteado por ello la cuestión de si una mujer embarazada puede
ocultar esta situación al empresario que va a contratarla y que si su falsa
respuesta puede ser considerada transgresión de la buena fe contractual y,
en consecuencia, puede servir como causa justificadora de un despido.
Goñi Stein entiende que una respuesta falsa no constituye un engaño
doloso ya que el empresario que conociera la situación de embarazo de una
aspirante a un trabajo, habitualmente la rechazaría, por supuesto sin alegar
que este era el motivo, con lo cual la interdicción de la discriminación
devendría un derecho sin aplicación práctica alguna en este aspecto.
El TJ.UE ha dictado sentencia el 4-10-01, respondiendo a una
cuestión prejudicial, estableciendo que el artículo 10 de la Directiva 92/85/
CEE, de 19 de octubre, del Consejo ha de interpretarse en el sentido de que
no es causa de despido el que una trabajadora no informara a su empresario
en el momento de su contratación de que se encontraba embarazada, a
pesar de que conocía dicho dato.
El TC ha declarado la nulidad del despido de una trabajadora embarazada,
a pesar de que el empresario desconocía su embarazo, en sentencia
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92/2008, de 21 de julio, seguida de otras muchas, entre ellas, la 124/2009,
de 18 de mayo.
Por lo tanto, si no se exige que durante la relación laboral la trabajadora
comunique su embarazo al empresario, tampoco es exigible que en el
momento del acceso al empleo haya de efectuar esta comunicación.
Únicamente existe una excepción, es el supuesto en que el puesto de
trabajo entrañe riesgo para el embarazo, ya que en virtud del artículo 26 de
la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, LPRL, el empresario, en determinados
supuestos, ha de adoptar normas especiales de protección de la maternidad.
3.- LA IDEOLOGIA O CREENCIAS.
El artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la
discriminación para el empleo por razón de religión o convicciones o de
políticas.
Dado que las mismas son irrelevantes para el desempeño del trabajo
constituirá una injerencia en la intimidad del trabajador el que el
empresario intente realizar averiguaciones acerca de las citadas ideas antes
de contratarle, no estando obligado el trabajador a efectuar manifestación
alguna acerca de las mismas.
No obstante, existe una importantísima excepción. Es el supuesto de
las denominadas empresas ideológicas o de tendencia, cuyo objetivo es
ideológico o de creencias, como pueden ser partidos políticos, sindicatos,
organizaciones religiosas, empresas educativas o empresas periodísticas.
En ellas el derecho a la intimidad del trabajador, en cuanto a sus creencias
religiosas, políticas o sindicales, puede verse limitado en cuanto parece que
la idónea prestación del trabajo exige una adecuación del trabajador al
ideario del centro.
Hay que poner de relieve, aún teniendo presente lo anteriormente
expuesto, dos cuestiones de capital importancia, la primera se refiere a que
no todo centro, cuyo titular tenga un ideario definido se conceptúa
como "empresa ideológica o de tendencia," sino sólo aquellas empresas,
centros, asociaciones u organizaciones cuyo objeto social se proyecte hacia
el exterior defendiendo una determinada opción ideológica.
A este respecto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de
pronunciarse en sentencia 106/96 de 12 de junio, resolviendo recurso de
amparo 3907/93. En dicha sentencia otorgó el amparo solicitado por
vulneración del derecho de libertad de expresión de una trabajadora
despedida. La citada trabajadora prestaba servicios en el hospital de San
Rafael de Granada, centro perteneciente a la orden Hospitalaria San Juan
de Dios, siendo su categoría la de auxiliar de clínica. El 12 de mayo de
1991, ante la falta de asistencia de enfermos a la celebración eucarística
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que tenía lugar todos los domingos, enfermos que han de ser preparados
previamente por el personal sanitario, el capellán celebrante comentó que
podía deberse al hecho de que se estaba negociando el Convenio Colectivo
por lo que optó por subir a las plantas a dar la comunión portando el cáliz y
entonando cánticos religiosos. Al llegar donde estaba la hoy recurrente,
ésta comenta " no sé cómo no les da vergüenza", " esto parece un picnic ", "
estos son los humanitarios ", " si mi madre estuviera aquí los denunciaba".
En la sentencia mencionada el Tribunal ha establecido que lo
siguiente que “lo relevante en un supuesto como el presente no es el
propósito o la motivación subjetiva de la empresa titular -que ciertamente
ha podido crear tal entidad al servicio de su ideario- sino el público
reconocimiento de la función social que cumple el centro donde se presta el
trabajo, que en este caso es el hospitalario. Lo que implica, en definitiva,
que no puede extenderse, de forma incondicionada, al centro sanitario el
ideario propio de la entidad titular, aun admitiendo tanto el carácter
religioso de la entidad titular del hospital como que dicho centro se halle al
servicio de una finalidad caritativa. En suma, no es posible justificar la
procedencia del despido, como han hecho las resoluciones judiciales
impugnadas, con fundamento en un ataque frontal al ideario del centro".
En segundo lugar hay que señalar que, aun tratándose de una
"empresa ideológica o de tendencia", la adecuación al ideario de la misma
no es exigible a todo trabajador que preste servicios en ella sino sólo a
aquellos que, dada la naturaleza de la prestación de sus servicios, la misma
haya de estar presidida por el ideario del centro. Así no parece que puedan
exigirse unas determinadas creencias religiosas, ni por ende que el
empresario pueda indagar acerca de las mismas, aunque el trabajador vaya
a prestar servicios en un centro docente religioso, si las funciones para las
que se les contrata son por ejemplo para tareas de jardinería, limpieza,
actividades puramente administrativas, etc. Exigiéndose, por el contrario, la
afinidad al “ideario” si el trabajador va a realizar actividades docentes,
formativas…
La STC 51/2011 declaró el derecho a no sufrir discriminación de una
trabajadora, profesora de religión, a la que el obispado de Almería no
propone para su contratación, por el hecho de haberse casado por lo civil
con un hombre divorciado.
4.- LA AFILIACION SINDICAL.
Aunque el artículo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores prohíbe
toda discriminación en el acceso al empleo "por la afiliación o no a un
sindicato", aplicando la interdicción genérica de discriminación por razón
de opinión, contenida en el artículo 14 de la Constitución, ha de entenderse
que ésta prohibición abarca, no sólo el aspecto de la afiliación sindical, sino
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cualquier otro íntimamente relacionado con él, como puede ser el votar a
los pertenecientes a un determinado sindicato en las elecciones a
representantes de personal, el mostrar simpatía o inclinación por una
determinado sindicato, etc.
Al no tener relevancia alguna la ideología sindical, en cuanto al
desempeño de su tareas por el trabajador, el empresario no puede realizar
averiguación alguna acerca de su ideología sindical, ya que ello supondría
una invasión de la esfera de intimidad del trabajador.
En íntima conexión con estas averiguaciones están la confección de
denominadas " listas negras " en las que figuran aquellos trabajadores que
por su especial actividad sindical resultan molestos para las empresas y no
les contratan.
En cuanto a la protección de la ideología sindical frente a las posibles
injerencias del empresario, en orden a su averiguación, el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado con absoluta rotundidad y, en la sentencia
292/93 de 18 de octubre, recurso de amparo 2410/90 ha establecido "la
revelación de la afiliación sindical es, por tanto, un derecho personal y
exclusivo del trabajador, que están obligados a respetar tanto el empresario
como los propios órganos sindicales. Es cierto que el empresario puede
negar su reconocimiento al delegado sindical que resulte haber sido
ilegítimamente elegido, pero para verificar el cumplimiento de los
requisitos legales, no le es lícito exigir una conducta al delegado que es
contraria a un derecho constitucional. Deberá en todo caso verificar ese
cumplimiento por procedimientos respetuosos con el derecho de libertad
ideológica de los trabajadores que no conllevan el conocimiento de su
afiliación sindical..."
La STC 11/1998, de 12 de febrero, seguida de las STC 35, 45, 60,77 y 94,
todas de 1998 entendieron que RENFE vulneró el derecho a la libertad
sindical y a la intimidad de los trabajadores, pertenecientes a dicho
sindicato, al proceder a descontarles a todos determinadas cantidades,
presumiendo que habían participado en la huelga convocada por CCOO,
utilizando para ello la información que poseía en sus bases de datos,
consistentes en los datos facilitados por los propios trabajadores para que
les descontara la cuota sindical.
5.- TEST GENÉTICOS.
El análisis del genoma humano proporciona una amplia información
acerca de una serie de datos, fundamentalmente en lo que ahora nos
interesa, respecto a la tendencia del individuo a desarrollar determinadas
enfermedades.
15
No parece que el riesgo de que un trabajador pueda desarrollar
determinadas enfermedades sea, por sí sólo, factor suficiente para sustraer
del ámbito del derecho a la intimidad del trabajador el conocimiento por
parte del empresario del código genético.
El derecho a la intimidad protege dicho código y únicamente si el
trabajador presta su consentimiento, puede ser conocido por el empresario.
Únicamente podría entenderse que la empresa puede acceder al
conocimiento del código genético de un trabajador si en la citada empresa
existe riesgo de enfermedades profesionales, con lo que este conocimiento
habría de ponerse en relación con la obligación del trabajador de someterse
a exámenes médicos establecido en el artículo 196 de la Ley General de la
Seguridad Social y la citada información genética se facilitaría a las
entidades encargadas de los exámenes médicos, aplicándoseles el
tratamiento previsto en el artículo 22.2 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales a las medidas de vigilancia y control de la salud de los
trabajadores, es decir, que ha de llevarse a cabo respetando siempre el
derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador y la confidencialidad
de la información relacionada, en este caso, con su código genético.
Se ha puesto de relieve por la doctrina el peligro que entraña el artículo 25
de la LPRL, al establecer el deber del empresario de garantizar “de manera
específica la protección de los trabajadores que por sus características
personales o estado biológico conocido…sean especialmente sensibles a
los riesgos derivados del trabajo”, lo que parece abrir la posibilidad de que
la empresa no contrate a un trabajador por una predisposición a padecer
una enfermedad genética que aún no ha aparecido, ni presenta el más
mínimo síntoma. La LPRL opta por la situación actual del trabajador al
disponer , en el artículo 15.2 que “El empresario tomará en consideración
las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de salud y
seguridad en el momento de encomendarles las tareas”
6.-DATOS REFERENTES A LA SALUD.
El estado de salud de una persona pertenece al ámbito de su
intimidad, con la consecuencia de la protección y el tratamiento otorgados
al mismo. Así la Ley 14/1986 de 25 de abril, Ley General de Sanidad
establece respecto a todos los ciudadanos el derecho a la confidencialidad
relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias.
Los datos de que disponga el empresario, relativos a la salud de
trabajadores que han aspirado a ocupar un puesto de trabajo en la empresa,
únicamente pueden ser conseguidos por el empresario si el trabajador
presta su consentimiento, o en los supuestos en que así lo establezca una
disposición legal, o cuando se trate de verificar si el estado de salud del
trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás
16
trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa, tal como
establece el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Sin embargo, el empresario no dispone de toda la información
médica ya que, tal como establece el apartado 4 del citado artículo 22 de la
LPRL, la citada información se limitará al personal médico y a las
autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los
trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin
consentimiento expreso del trabajador.
El empresario y las personas y órganos con responsabilidad en
materia de prevención serán informadas de las conclusiones que se deriven
de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador
para el desempeño del puesto de trabajo.
Por lo tanto el empresario sólo dispondrá de la conclusión relativa a
si un trabajador es apto o no para un determinado trabajo, pero también esta
cuestión goza de la protección otorgada al derecho a la intimidad por lo que
no puede ser difundida ni utilizada para finalidad distinta de aquella para la
que se obtuvo.
V. EL DERECHO A LA INTIMIDAD DURANTE LA
RELACION LABORAL.
1.-INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA DEL TRABAJADOR.
Con este ampuloso título en realidad el artículo 18 del Estatuto de los
Trabajadores está regulando una cuestión más sencilla, a saber los registros
sobre la persona del trabajador, taquillas y efectos particulares.
De la formulación del precepto se concluye que en principio le está
vedado al empresario la realización de registros sobre la persona del
trabajador, sus taquillas o efectos personales.
Este principio general tiene, sin embargo, unas excepciones
justificadas en la protección del patrimonio del empresario y del de los
demás trabajadores, que permite al empresario la realización de estos
registros. Con ello se está otorgando al empresario unas funciones cuasi-
policiales sobre la persona y bienes de los trabajadores.
2.- DIRECCION Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL.
CONSIDERACIONES GENERALES.
17
El artículo 20 del Estatuto de los trabajadores reconoce al empresario
el poder de dirección sobre la actividad de los trabajadores, estableciendo
en el apartado 3 que, " el empresario podrá adoptar las medidas que estime
mas oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el
trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su
adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ".
LIMITES DEL CONTROL EMPRESARIAL.
El Estatuto no establece expresamente la forma en la que el
empresario puede realizar el control de la actividad laboral de los
trabajadores. Las formas de realizarlo serán fundamentalmente a través de
personal de vigilancia o por medios audiovisuales.
El control puede ser realizado por personal de vigilancia que tenga
expresamente encomendada esta facultad. Dicho personal ha de estar
suficientemente identificado o ser conocido por el trabajador, así como
también la función que tiene encomendada pues , en el supuesto de no ser
así, se estaría ante una especie de " espionaje " laboral.
Excepcionalmente puede admitirse que se encomiende la labor de
control de la actividad laboral a personal ajeno a la empresa, como puede
ser detectives privados, si la naturaleza de la prestación impide al
empresario el control con sus propios vigilantes por ejemplo si la
prestación se realiza fuera del centro de trabajo y existe una seria sospecha
de que hay un incumplimiento del trabajador.
El control puede ser realizado por medios audiovisuales o
informáticos.
En numerosas ocasiones el propio instrumento de trabajo controla al
trabajador, así por ejemplo el ordenador que utiliza el trabajador en su
trabajo permite al empresario conocer qué tiempo ha dedicado al trabajo,
en qué ha trabajado, qué pausas ha realizado, qué errores ha cometido, si se
ha percatado o no de los mismos, etc…
Dado que esta cuestión es objeto de otra ponencia, no examinaré en
profundidad su contenido.
GPS
Ha sido definido por Pérez del Prado como un sistema de localización,
diseñado por el Departamento de Defensa de Estados Unidos con fines
militares, para proporcionar estimaciones precisas de posición, velocidad y
tiempo. Se utilizó por primera vez, de forma generalizada, los GPS
portátiles, en la Guerra del Golfo, en 1990 y 1991.
18
Se aplica a objetos, normalmente vehículos o teléfonos móviles, y
proporciona una información exacta del lugar en el que se encuentran,
permitiendo el seguimiento del objeto al que se hallan incorporados.
La utilización del GPS se ha efectuado fundamentalmente en control de
vehículos, así en servicios de socorro, taxis, empresas de mensajería, de
reparto…
Se plantea si el sistema puede incorporarse a la ropa de trabajo ya que
parece que ha sido utilizado con éxito en camisetas de jugadores de fútbol,
con fines deportivos y físicos.
El GPS es utilizado también en el ámbito laboral, principalmente como un
sistema de control de la actividad del trabajador, fundamentalmente en
aquellos trabajos que requieran una gran movilidad
No hay antecedentes de este tipo de vigilancia aunque algún autor apunta a
que puede asemejarse a la video vigilancia, en aquellos supuestos en que el
trabajador desarrolla una actividad móvil.
A diferencia de este mecanismo, que deja espacios sin controlar, reservados
a la intimidad o actividad no laboral del trabajador -vestuarios, duchas,
lavabos, comedores, cafeterías, zonas de descanso- o alejados del radio de
acción de la cámara, el GPS no evita ningún espacio ya que sigue al objeto
en el que se encuentra instalado. Este problema se manifiesta en los
supuestos en que está incorporado al móvil o al portátil, y, con menor
intensidad, en aquellos otros en los que está instalado en un vehículo.
Se ha hablado de una “monitorización permanente” para el control absoluto
de los trabajadores.
No existiendo regulación alguna en nuestro ordenamiento acerca de la
posibilidad de instalación de este mecanismo de control y los límites del
mismo, parece razonable aplicar los criterios sentados por el TC acerca de
la video vigilancia -STC 47/1985, de 27 de marzo, 250/2007, de 17 de
diciembre, 29/2013, de 11 de febrero- así como, entre otras, la STS, Sala
IV de 13 de mayo de 2014, recurso 1685/2013.
En esta última sentencia se contiene el siguiente razonamiento:”2.- Como
se deduce de lo anteriormente expuesto, y se refleja razonadamente en la
sentencia recurrida, por la empresa no se dio información previa a la
trabajadora de la posibilidad de tal tipo de grabación ni de la finalidad de
dichas cámaras instaladas permanentemente, ni, lo que resultaría más
trascendente, tampoco se informó, con carácter previo ni posterior a la
instalación, a la representación de los trabajadores de las características y
el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué
casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con
qué propósitos, ni explicitando muy particularmente que podían utilizarse
para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del
contrato de trabajo; por el contrario, al requerir tales representantes de
los trabajadores a la empresa, una vez instaladas, se les indicó que su
19
finalidad era evitar robos por terceros y no se trataba de un sistema para
el control de la actividad laboral, que unas funcionarían y otras no y sin
precisar tampoco el almacenamiento o destino de tales grabaciones, y que,
a pesar de ello, " lo cierto es que en este concreto caso se usó con la
indicada y distinta finalidad de controlar la actividad de la demandante y
luego para sancionar a la misma con el despido " y sin que se acredite que
la información de un cliente fue la que produjo la sospecha sobre la
conducta de la trabajadora y la subsiguiente actuación empresarial”
Aplicando la doctrina sentada para la video vigilancia, para poder proceder
a la instalación del GPS, se precisará que el mismo sea necesario para el
control de la actividad del trabajador, que se advierta al trabajador de que
se va a realizar dicha instalación, de la finalidad de la misma, de la
posibilidad de ser utilizada para control de la actividad del trabajador y
eventuales sanciones, en caso de incumplimiento de sus obligaciones
laborales, debiendo informarse, asimismo, al comité de empresa.
IMAGEN DEL TRABAJADOR
Otra de las facetas a las que puede referirse el control empresarial, es al
aspecto del trabajador, a la imagen del mismo, ya que el derecho a la propia
imagen es un derecho constitucionalmente reconocido, con el carácter de
derecho fundamental en el artículo 18.1 de la Constitución.
El derecho a la propia imagen presenta dos facetas perfectamente
diferenciadas, una el derecho a presentar un determinado aspecto externo,
en cuanto a forma de vestir, peinados, maquillaje, etc, y otro el derecho a
que el empresario no utilice la imagen de los trabajadores a su servicio con
fines publicitarios, comerciales o análogos.
La primera de estas cuestiones atañen a la vida íntima del trabajador
y el empresario no tiene poder de control sobre los mismos pues el hecho
de que un oficial de segunda lleve tatuajes y piercing, no parece que
pueda incidir en absoluto en su prestación laboral.
No obstante hay que recordar que existe una amplia gama de
profesiones en las que el trabajador está directamente en contacto con el
público y cuya apariencia externa guarda directa relación con su prestación
laboral.
El Tribunal Constitucional en sentencia 170/1987 de 30 de octubre,
recurso de amparo 383/86, resolvió que no vulneraba el derecho a la propia
imagen la orden de afeitarse la barba dada por un empresario de hostelería
al trabajador, que era barman en el hotel, ya que no pueden considerarse
violados los derechos a la intimidad personal cuando se impongan
limitaciones a los mismos como consecuencia de deberes y relaciones
jurídicas que el ordenamiento jurídico regula y consta como probado el uso
20
local en el sector de hostelería de que los empleados que tengan contacto
con los clientes deban permanecer afeitados.
La cuestión se solventa, en parte, cuando la empresa proporciona
uniforme o ropa de trabajo, con exigencia plasmada en el Convenio
Colectivo o en el contrato de trabajo de utilización de la misma durante el
desempeño del trabajo.
El Tribunal Supremo , Sala IV, ha tenido ocasión de pronunciarse en un
conflicto colectivo planteado por el Sindicato Federal Ferroviario de la
Confederación General del Trabajo ( SFF-CGT ) frente a RENFE en el que
solicitaba que se declarase el derecho que asiste a las trabajadoras adscritas
al AVE a que, a su opción, `puedan utilizar como prenda de uniformidad
falda o pantalón, entendiendo que la imposición por la empresa de
utilización de falda vulnera, entre otros, los derechos a la propia imagen y a
la no discriminación de las trabajadoras respecto a los trabajadores que
desempeñan idéntico trabajo. El Tribunal Supremo desestimó el recurso
1851/00, en sentencia de 23 de Enero de 2001 , que contiene, entre otros,
los siguientes razonamientos: “el uso de la repetida vestimenta obedece no
a un problema sexista o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio
de la empresa y detrimento de la mujer, sino a consideraciones
organizativas empresariales, ajenas a aquellos motivos , adoptados también,
como ocurre en otros sectores laborales, con la finalidad de dar a la
clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada
uniformidad en el vestir”. Entiendo que el poder de dirección de la empresa
no puede anteponerse a un derecho fundamental, cual es el derecho a la
igualdad y a la propia imagen, pues las exigencias empresariales amparadas
en el carácter del trabajo realizado de cara al público y de alto nivel,
quedan perfectamente protegidos , ya que como afirma la sentencia, la
presentación es igualmente correcta en "pantalón o falda uniformada", por
lo que la intromisión en la esfera íntima de las trabajadoras; en cuanto al
respeto al derecho a la propia imagen, no parece justificada. En suma, ante
dos intereses en conflicto ha de ponderarse cuál es el relevante por lo que si
el interés empresarial queda suficientemente protegido con la utilización
por los trabajadores de " pantalón uniformado" no puede quedar amparada
en el poder de dirección del empresario la imposición a las trabajadoras de
la utilización de falda, de medida 2 cm por encima de la rótula, como
prenda de uniforme ya que limita el derecho fundamental a la propia
imagen y a la no discriminación por razón del sexo. El que se aúne la
imposición a las trabajadoras de la utilización de falda a la calificación de
prestación de "servicios de alto nivel" no hace sino incidir aún mas en el
carácter claramente sexista de la imposición de dicha prenda ya que la
buena imagen de la empresa queda cubierta con la correcta presentación
uniformada de la empleada del AVE, sea con falda o con pantalón, lo que
21
no se entiende que en modo alguno tenga trascendencia en el nivel de los
servicios.
Dicha cuestión fue abordada por el TC, EN s 84/2006, de 27 de marzo, en
la que apreció carencia sobrevenida de objeto, al haber procedido DIF a
impartir instrucciones para que de forma inmediata se diese a las azafatas
del AVE la opción de elegir entre falda o pantalón, en su uniforme,
contratando el suministro de pantalones para dicho uniforme.
En la sentencia 77/1994 de 11 de abril, recurso de amparo 797/90 el
Tribunal Constitucional consideró que constituía una violación del derecho
a la propia imagen la orden dada por la empresa a un trabajador, cuya
categoría profesional era la de deshuesador de jamones, de comparecer en
un acto público de presentación de un determinado producto para que
procediese al corte y despiece del producto que se quería promocionar
como denominación de origen, acto al que iban a concurrir fotógrafos y
medios de comunicación que inevitablemente iban a reproducir la imagen
del trabajador mientras desarrollaba la tarea encomendada. El Tribunal
fundamentó su decisión en el hecho de que la tarea de exhibición no era la
asignada al trabajador ni la que realizaba habitualmente y que la empresa
no acreditó la necesidad organizativa estricta de que fuera este trabajador y
no otro el que realizara la exhibición.
Íntima relación con la propia imagen guarda el derecho a la libertad
religiosa y su exteriorización en determinados signos o indumentarias. Hoy
en día se están planteando muchos conflictos sociales en torno a estas
cuestiones, como puede ser el uso del velo islámico en los centros de
enseñanza o en los lugares de trabajo.
El artículo 16 de la Constitución establece que “Se garantiza la libertad
ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades sin
mas limitación en sus manifestaciones que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley”.
Frente al derecho del trabajador a ejercer en el ámbito de la relación laboral
su libertad religiosa, la empresa puede oponer el principio de libertad de
empresa y las facultades de dirección y organización que incumben al
empresario.
La STC 19/1985, de 13 de febrero aborda la cuestión relativa al despido de
una trabajadora que, a partir del 4 de septiembre de 1982 -fecha en la que
fue bautizada según el rito de la Iglesia Adventista del Séptimo Día- se
convierte en miembro practicante de la misma y, como sus creencias le
imponen la inactividad laboral desde la puesta del sol del viernes a la del
sábado, dichos días no acude a trabajar, despidiéndola la empresa por
ausencias injustificadas. La sentencia deniega el amparo solicitado por la
trabajadora, razonando: “Podrá existir –no hay inconveniente en
reconocerlo- una incompatibilidad entre los deberes religiosos, en cuanto
impongan la inactividad laboral y la ejecución del trabajo o el
22
cumplimiento de obligaciones laborales, pero no una coercibilidad
contraria al principio de neutralidad que debe presidir, en la materia, la
conducta del empresario”. Termina señalando que “Corresponde a nuestra
tradición el descanso en domingo, es este el día señalado preferentemente.
La finalidad de una preferencia general es, por lo demás patente, pues
mediante la coincidencia del descanso semanal y los que vacan las oficinas
públicas, los centros escolares…se facilita mejor el cumplimiento de los
objetivos de descanso”.
CONTROL DE LA CONDUCTA PRIVADA DEL TRABAJADOR.
CONSIDERACIONES GENERALES.
La conducta privada observada por el trabajador no tiene por qué ser
conocida ni controlada por el empresario. El empresario tiene el poder de
controlar el cumplimiento de las obligaciones y deberes laborales por parte
del trabajador y únicamente, en el supuesto de que el trabajador no
alcance el rendimiento pactado, si ello obedece a la conducta observada en
su vida privada, tendrá repercusiones en el ámbito laboral. El trabajador
podrá ser sancionado o despedido, no por su conducta privada, sino por los
efectos que esta ha tenido en el ámbito laboral.
EXCEPCIONES
En algunos supuestos la conducta privada del trabajador tiene incidencia
directa en su vida laboral y se permite a la empresa un cierto control sobre
la misma, debiendo señalarse que si en la conducta laboral del trabajador
hay un espacio reservado, al que no puede acceder el empresario por
invadir la esfera de su intimidad, el respeto a la misma ha de estar más
acentuado en los excepcionales supuestos de control por el empresario de la
conducta privada del trabajador.
En esta situación se encuentran los deportistas profesionales, cuya relación
está regulada por el RD 1006/1985,de 26 de junio.
La prestación laboral de estos trabajadores es muy particular ya que
el rendimiento exigible aparece descrito en el artículo 7.1 aludiendo a que
"el deportista profesional está obligado a realizar la actividad deportiva
para la que se le contrató, aplicando la diligencia específica que
corresponda a sus personales condiciones físicas y técnicas...".
El artículo 17.2 prevé la imposición de sanciones por actuaciones y
conductas extradeportivas cuando repercutan grave y negativamente en el
23
rendimiento profesional del deportista o menoscaben de forma notoria la
imagen del club o entidad deportiva.
Hay que tener en cuenta que por esta vía existe una consolidada
práctica de imponer determinadas limitaciones a la vida privada de los
deportistas, principalmente a los futbolistas, y así se les suele prohibir salir
después de cenar, ir a locales de copas, beber, fumar, participar en ciertas
actividades deportivas por considerar que entrañan riesgo de lesiones. En
otras ocasiones se les impone el seguir determinado régimen alimenticio,
relaciones sexuales en determinados periodos anteriores a los partidos, la
abstinencia sexual, etc…
Es evidente que el control de todas estas actividades por parte del
club o entidad deportiva constituye una intromisión ilegítima en la esfera
íntima del deportista, que presta su consentimiento, posiblemente seducido
por las astronómicas cantidades, que reciben por la prestación de sus
servicios.
El límite a la intromisión en la vida privada del deportista en los aspectos
anteriormente examinados ha de establecerse en el rendimiento que
presenta en su actividad deportiva.
Si el rendimiento no es el adecuado, atendiendo a su personales
condiciones físicas y técnicas, tal como señala el artículo 7 del RD
1006/85, el club o entidad deportiva le podrá sancionar, con independencia
de cual sea la causa de esta falta de rendimiento, excepto naturalmente los
supuestos de accidente o enfermedad.
Por el contrario, si no se aprecia una falta de rendimiento en el
deportista, ninguna injerencia le está permitida al club en su vida privada
pues la conducta privada del deportista en modo alguno puede menoscabar
de forma notoria la imagen del club o entidad deportiva. En efecto, lo que
los seguidores o la afición requieren es el rendimiento deportivo del club,
por lo que mientras este sea adecuado, no queda menoscabada la imagen
del club o entidad deportiva por el comportamiento privado de alguno de
sus deportistas. Una segunda reflexión puede hacerse acerca de esta
cuestión y es que no hay justificación alguna para que legalmente se
reconozca que un club o entidad deportiva tiene una determinada imagen,
parece entenderse que buena , y al resto de las empresas del país no se les
reconoce " a priori " esa buena imagen para permitir a la empresa injerirse
en la vida privada de sus trabajadores.
DATOS REFERENTES A LA SALUD.
Es de aplicación todo lo consignado referente a esta cuestión en el
momento del acceso al empleo.
24
Cuando el trabajador se encuentra en el seno de la relación laboral, a tenor
del artículo 22 LPRL “El empresario garantizará a los trabajadores a su
servicio la vigilancia periódica de su estado de salud, en función de los
riesgos inherentes al trabajo”
A continuación añade el precepto que esta vigilancia solo podrá llevarse a
cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. Se exceptúan aquellos
supuestos contemplados en el artículo 196 LGSS, en los que los
reconocimientos son obligatorios, tanto para la empresa como para el
trabajador, en los supuestos de empresas con riesgos de enfermedades
profesionales.
Dado que los datos relativos a la salud del trabajador afectan a su
intimidad, el propio precepto establece, en su apartado 2, que las medidas
de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo
respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona
del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con
su estado de salud.
Asimismo señala el precepto que los datos relativos a la salud del
trabajador no podrán ser utilizados con fines discriminatorios ni en
perjuicio del trabajador. El acceso a la información médica de carácter
personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que
lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda
facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del
trabajador. No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos
con responsabilidad en materia de prevención serán informados de las
conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación
con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con
la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y
prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en
materia preventiva.
La STC 202/199, de 8 de noviembre, declaró que la existencia de
diagnósticos médicos en la base de datos “absentismo con baja médica”,
que tenía el Banco Central Hispano de sus trabajadores, vulnera el derecho
a la intimidad.
La STC 196/2004, de 15 de noviembre de 2004, examina el supuesto en
que una trabajadora, que venía `prestando servicios para Iberia, como
agente administrativo, vió extinguido su contrato tras el informe médico en
el que apareció como “no apta”.. Acudió a informarse de las causas de su
no aptitud y le comunicaron que en el examen de orina se había detectado
un coeficiente de cannabis de 292 ng/ml, muy superior al 50 ng/ml
permitido por el protocolo. A la trabajadora no se le informó que en los
análisis médicos se examinaría el posible consumo de estupefacientes, que
el resultado sería conocido únicamente por los servicios médicos y que a la
empresa se le comunicarían las conclusiones.
25
La sentencia otorga el amparo solicitado, razonando que la empresa
incumplió su obligación de informar a la trabajadora ya que el consumo de
estupefacientes, si bien no está penado, si tiene un importante rechazo
social. Tampoco se ha acreditado que concurriera alguna justificación, por
razón de riesgo inherente al trabajo, de la necesidad de practicar esta
analítica en el concreto puesto de trabajo de la actora. Concluye que , al
haberse invadido la esfera privada de la trabajadora, sin contar con
habilitación legal para ello y sin consentimiento eficaz de la titular del
derecho, actuando sin autorización sobre ámbitos que exigían una
información expresa y previa al consentimiento, se ha vulnerado el artículo
18. 1 CE, por lo que procede otorgar el amparo solicitado.
NUEVAS TECNOLOGÍAS
A.- INTRODUCCION.
La aparición de las nuevas tecnologías y su implantación en las
empresas ha provocado una verdadera revolución en las relaciones
laborales. En efecto, en la mayoría de las actividades productivas se
utilizan, cada vez con mas frecuencia, instrumentos telemáticos o
informáticos, que si bien optimizan y simplifican la prestación laboral,
paralelamente permiten acumular gran número de datos que, no sólo
almacenan, sino que también relacionan y, entremezclan, obteniendo una
completa información que abarca, tanto la actividad laboral, es decir el
trabajo, como la persona del trabajador.
Piénsese en un instrumento común , utilizado hoy en día por una
gran masa de trabajadores , como puede ser un ordenador. La simple
utilización del mismo revela, no sólo el trabajo realizado, sino también el
tiempo invertido en el mismo, las pausas efectuadas, los errores cometidos,
los tiempos de inactividad, etc.. Es decir, permite conocer, no sólo la
actividad y resultado obtenidos por el trabajador, sino también la conducta
observada a lo largo de la jornada laboral.
A través de las nuevas tecnologías el empleador pasa a controlar, no
sólo la actividad productiva, sino también la persona del trabajador. Se ha
hablado del " trabajador transparente" o " trabajador de cristal" ,en alusión
a la posibilidad de que toda la actividad del mismo, laboral y extralaboral ,
sea controlada por el empresario.
Es en este punto donde se plantea la tensión entre esta posibilidad
omnímoda de vigilancia por parte del empresario y los derechos de los
trabajadores, en especial el derecho a la intimidad, aunque también pueden
26
verse afectados otros derechos, como el derecho al secreto de las
comunicaciones, a la libertad sindical o a la huelga.
Vemos pues que la incorporación de sistemas tecnológicamente
avanzados, que suponen un control del individuo, trabajador, no sólo de su
trabajo, incide de forma directa en una serie significativa de derechos
fundamentales.
Por otra parte aparece el poder de organización y control
empresarial, derivado del principio de libertad de empresa, que aparece
recogido en el artículo 38 de la Constitución ,en la Sección 2ª " De los
derechos y deberes de los ciudadanos" del capítulo 2º, consagrado a los
derechos y libertades.
Ante este conflicto de derechos se hace preciso determinar el alcance
de cada uno de ellos y los límites que a su ejercicio impone la correlativa
existencia de ciertos derechos, cuyo titular es el otro sujeto de la relación
laboral.
B.-DERECHOS FUNDAMENTALES, RELACIONES LABORALES
Y NUEVAS TECNOLOGIAS.
1) CONSIDERACIONES GENERALES.
Ya adelantábamos que la utilización de las nuevas tecnologías, si
bien por una parte facilita y agiliza el trabajo, por otra, proporciona al
empresario un instrumento de control sobre el propio trabajador que, en
ocasiones, puede suponer una intromisión en la esfera de sus derechos
fundamentales, en concreto en el derecho a la intimidad, secreto de las
comunicaciones y libertad sindical.
En cuanto a la vulneración del derecho a la intimidad, hay que poner
de relieve la necesidad de mantener un delicado equilibro entre el derecho
fundamental del trabajador a la intimidad y las facultades organizativas
empresariales, entre las que se encuentra la vigilancia del trabajador. Como
pone de relieve el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/00, de 10 de
Julio, recurso de amparo 2662/97, hay que tener presente dos cuestiones.
Por una parte "el empresario no queda apoderado para llevar a cabo,
so pretexto de las facultades de vigilancia y control, que le confiere el
artículo 20.3 L.E.T., intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus
empleados en los centros de trabajo".
Por otro lado: "Igualmente es doctrina reiterada de este Tribunal que
<<el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los
derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente
relevantes, siempre que el recorte que aquél ha de experimentar se revele
como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para
27
alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del
derecho.
En este sentido debe tenerse en cuenta que el poder de dirección del
empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización
productiva (organización que refleja otros derechos reconocidos
constitucionalmente en los arts. 33 y 38 C.E.) y reconocido expresamente
en el art. 20 L.E.T. atribuye al empresario, entre otras facultades, la de
adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Mas
esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del
debido respecto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo
recuerda igualmente la normativa laboral (arts. 4.2 c) y 20.3 L.E.T.)"
Cohonestando ambas premisas el alto Tribunal concluye: "En efecto,
de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de
cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada
por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos
que aquí nos importan, basta con recordar que para comprobar si una
medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de
proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o
condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el
objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además , es necesaria, en el
sentido de que no exista otra medida mas moderada para la consecución de
tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) ; y finalmente, si la
misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o
ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores
en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
De la doctrina constitucional se sigue que las facultades de vigilancia
y control empresariales no le autorizan para realizar intromisiones
ilegítimas en la intimidad de los trabajadores, salvo que esta intromisión
supere el juicio de proporcionalidad, es decir, el triple test: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
2) IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS.
La Ley Orgánica 1/1982 de 5 de Mayo de protección civil del
derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
establece en su Exposición de Motivos que "los derechos garantizados por
la Ley han sido encuadrados por la doctrina jurídica mas autorizada entre
los derechos de la personalidad, calificación de la que obviamente se
desprende el carácter de irrenunciables, irrenunciabilidad referida con
carácter genérico a la protección civil que la Ley establece". Consecuencia
de esta consideración es el artículo 1.3 de la Ley que establece dicha
irrenunciabilidad, añadiendo a renglón seguido ,que la renuncia a la
protección prevista en la Ley será nula, pero apostilla "sin perjuicio de los
28
supuestos de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo 2 de
la Ley". El precitado artículo 2 establece en su apartado 2 que "no se
apreciará la existencia de intromisión ilegítima...cuando el titular del
derecho hubiera otorgado al efecto su consentimiento expreso". En la
Exposición de Motivos se cuida de señalar que este consentimiento no
pugna con la proclamada irrenunciabilidad, ya que no implica la absoluta
abdicación de estos derechos sino tan solo el parcial desprendimiento de
alguna de las facultades que los integran.
Amparándose en estos preceptos algunas empresas recogen en los
contratos de trabajo firmados con sus trabajadores una cláusula, en la que
estos expresamente autorizan la injerencia de la empresa en su ámbito de
intimidad laboral, como puede ser la autorización para el acceso al correo
electrónico del trabajador, apertura de sus archivos, y ficheros de carácter
personal, comprobación de las páginas de INTERNET visitadas,
instalación de cámaras de videovigilancia, etc.
Entiendo que tal autorización no legitima al empresario para realizar
una intromisión indiscriminada en la esfera de la intimidad del trabajador.
En efecto, hay que tener presente, en primer lugar, la muy dudosa
validez del consentimiento prestado por el trabajador al firmar dicha
cláusula del contrato de trabajo, pues generalmente no aparece como una
cláusula libremente pactada por el trabajador y el empresario, sino
impuesta por este último, que es, en definitiva, el que ha redactado el
contrato, al que el trabajador no hace sino adherirse.
En segundo lugar, sobre el contrato de trabajo planea la sombra del
artículo 3.5 del Estatuto de los trabajadores que establece que "los
trabajadores no podrán disponer válidamente antes o después de su
adquisición de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales de derecho necesario", por lo que, estando el derecho a la intimidad
reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución como derecho
fundamental, no parece fácil aceptar que el trabajador pueda renunciar al
mismo mientras dure su relación laboral.
En otras ocasiones las empresas entienden que existe un
consentimiento tácito a la injerencia en la intimidad del trabajador, a través
de los medios de control utilizados por el empresario, autorización que se
deduce del conocimiento que tienen los trabajadores de los medios de
control empleados por el empresario, sin que se hayan opuesto a los
mismos.
Parece que si el consentimiento expreso suscita serias dudas acerca
de su efectividad, el tácito ha de suscitar todavía mayores recelos, ya que el
artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 exige "consentimiento
expreso", por lo que el consentimiento tácito no puede producir efecto
alguno.
29
Por lo tanto, exista o no consentimiento del trabajador, y sea este
expreso o presunto, la injerencia empresarial únicamente procederá si
supera el triple test de proporcionalidad anteriormente aludido.
3) COMUNICACIÓN A LOS REPRESEN-TANTES DE LOS
TRABAJADORES.
El artículo 64.1.4º d) del Estatuto de los Trabajadores establece que
el Comité de empresa tendrá competencia para emitir informes, con
carácter previo, a la ejecución por parte del empresario de las decisiones
adoptadas sobre implantación o revisión de sistemas de organización y
control del trabajo.
Por lo tanto, el empresario ha de informar al Comité, antes de
implantar cualquier sistema de control, sin que quede eximido de esta
obligación por el hecho de que el trabajador haya prestado su
consentimiento.
En efecto, hay que distinguir la esfera individual del trabajador, en la
que este puede prestar su consentimiento a la injerencia del empresario a su
intimidad (aunque dicho consentimiento parece que no tiene gran
efectividad), de las facultades del Comité de empresa, que no pueden verse
mermadas por la manifestación del consentimiento del trabajador.
Por otro lado, el que el Comité conozca las medidas de control
adoptadas por el empresario, no supone que su conducta quede legitimada,
sino únicamente que ha cumplido el requisito legalmente establecido para
instalar sistemas de control, pero tales sistemas, si vulneran el derecho a la
intimidad del trabajador, sólo serán legítimos si superan el triple juicio de
proporcionalidad antes señalado.
C-CORREO ELECTRÓNICO
El correo electrónico es un sistema de comunicación interpersonal de
empleo masivo que, a pesar de su carácter confidencial, resulta muy
vulnerable.
El correo electrónico, no sólo es una herramienta de trabajo, sino que
incorpora "algo mas" y ese "plus" que incorpora es la posibilidad de
almacenar y servir de medio de comunicación por el que discurren, no sólo
mensajes profesionales, sino también personales.
Desde algunos sectores se aboga por configurar el correo electrónico como
un sistema de comunicación que, por lo tanto, disfrutaría de la protección
constitucional establecida en el artículo 18.3 de la Constitución que
garantiza "el secreto de las comunicaciones". Hay que tener presente que el
carácter de "secreto" que se otorga a las comunicaciones es indiscriminado,
30
es decir, se aplica a toda comunicación, con independencia de cual sea su
contenido, a diferencia de lo que ocurre con la protección del derecho a la
intimidad, pues este concepto es mas restringido, abarcando únicamente la
esfera reservada del individuo.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca
de contenido de este derecho y lo ha hecho en la Sentencia 114/1984, de 29
de Noviembre, Recurso de Amparo 167/84, en la que ha puesto de relieve
lo siguiente: "Rectamente entendido el derecho fundamental consagra la
libertad de las comunicaciones implícitamente, y, de modo expreso, su
secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la
interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones
ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la
imposición a todos del <<secreto>>- la libertad de las comunicaciones,
siendo cierto que el derecho puede conculcarse, tanto por la interceptación
en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje
-con conocimiento o no del mismo -o captación, de otra forma, del proceso
de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo
comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su
destinatario, por ejemplo). Por ello, no resulta aceptable lo sostenido por el
Abogado del Estado en sus alegaciones en el sentido de que el artículo 18.3
de la Constitución protege sólo el proceso de comunicación y no el
mensaje, en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico. Y
puede también decirse que el concepto de <<secreto>>, que aparece en el
artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también,
en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad
subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. La muy reciente
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos del Hombre de 2 de agosto de
1984 -caso Malone- reconoce expresamente la posibilidad de que el
artículo 8 de la convención pueda resultar violado por el empleo de un
artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuales
hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato
aunque no el contenido de la comunicación misma.
Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto
De <<comunicación>> la norma constitucional se dirige inequívocamente
a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados; el
derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La
presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso
de comunicación, es indispensable, para configurar el ilícito constitucional
aquí perfilado".
Dicha sentencia continua razonando lo siguiente: "el concepto de
<<secreto>> en el artículo 18.3 tiene un carácter <<formal>>, en sentido de
que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o
no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo
31
o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones
(la presunción <<iuris et de iure>> de que lo comunicado es <<secreto>>,
en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico
sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional".
Hay que tener en cuenta, no obstante, que lo comunicado no es
secreto para aquel al que va dirigido el mensaje, de tal manera que no
vulnera el secreto de las comunicaciones el destinatario de la comunicación
si graba, reproduce o transmite el mensaje a él dirigido.
Avala esta tesis el carácter indudable de medio de comunicación
personal que tiene el correo electrónico, su carácter confidencial, el
tratamiento dado al mismo por los artículos 197 y siguientes del Código
Penal, las propuestas de la Comisión europea, la jurisprudencia de países de
nuestro entorno cultural como Francia, etc…
De seguirse esta teoría, si el empresario controla el correo
electrónico de su personal, accediendo al mismo, sin conocimiento de este,
vulneraría no sólo el derecho a la intimidad, sino también el secreto de las
comunicaciones.
En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la
Constitución, únicamente podría el empresario acceder al correo
electrónico de sus empleados en el supuesto de que previamente hubiera
obtenido una resolución judicial que lo autorizara.
Esta construcción presenta dos graves inconvenientes, el primero de
ellos se refiere a que vacía por completo de contenido el artículo 20.3 del
Estatuto de los Trabajadores, ya que no permite al empresario ejercitar su
poder de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el
trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, pues toda vigilancia del
correo electrónico exigiría una autorización judicial.
El segundo gran inconveniente se refiere a los graves perjuicios,
fundamentalmente de imagen y, en ocasiones, patrimoniales, que un
trabajador puede causar a su empresa mediante envío de mensajes
"inconvenientes" de los que, en último término, es responsable el
empleador. Se apunta a los riesgos de fuga de información de la empresa o
a la vulneración de la normativa de protección de datos, como argumentos
en contra del tratamiento del correo electrónico amparado en el secreto de
las comunicaciones.
Una segunda teoría entiende que el correo electrónico ha de tener un
tratamiento similar al que da el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores
a las taquillas y efectos personales del trabajador, es decir, con carácter
general está prohibida la realización de registros, procediendo los mismos
únicamente en el supuesto de que fueran necesarios para la protección del
patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa,
debiendo realizarse dentro del centro de trabajo, en horas de trabajo,
32
contando con la asistencia de un representante legal de los trabajadores y
respetando al máximo la dignidad e intimidad del trabajador.
Los inconvenientes que se pueden seguir de aplicar esta teoría se
refieren, además de que se obvia todo respeto al secreto de las
comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución, a la finalidad
perseguida por el citado artículo 18 del Estatuto, que se adecua mal a la
finalidad de control del correo electrónico. En efecto, el precitado artículo
del Estatuto, autoriza los registros únicamente en los supuestos en que sea
necesario para la protección del patrimonio empresarial y de los demás
trabajadores de la empresa.
La utilización inadecuada del correo electrónico suele producir un
quebranto mínimo y, en ocasiones inexistente, en el patrimonio
empresarial. En efecto, el coste de los envíos de los correos,
fundamentalmente en empresas que los utilizan habitualmente, y, en
consecuencia, operan con "tarifas planas" o similares, es inapreciable.
Se arguye que, aunque el coste del envío sea inapreciable, lo que es
cierto es que el trabajador, durante su jornada laboral, ha dedicado un
tiempo a una actividad privada, ajena a sus obligaciones laborales, por lo
que causa un perjuicio patrimonial. Este argumento también se rechaza
porque el tiempo que se emplea en remitir un correo, aunque sea a un gran
número de destinatarios, es insignificante, menor incluso que el que se
emplearía en hacer una breve llamada telefónica.
Por último, la teoría mas extrema, es la que entiende que, al amparo
del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario puede
realizar todo tipo de control sobre el correo electrónico de sus empleados.
Fundamenta la postura en que el empresario es el propietario del sistema
informático, que es un instrumento de trabajo, que el empresario abona las
tarifas y que la finalidad del correo es su uso exclusivamente laboral, por lo
que no puede haber vulneración del derecho a la intimidad ni a ningún otro
derecho fundamental.
El inconveniente de esta teoría es que olvida el reconocimiento
constitucional de los derechos fundamentales de la intimidad y del secreto
de las comunicaciones, que gozan de mayor protección que otros derechos
que, aún cuando tengan un reconocimiento constitucional, como el de
libertad de empresa, no ostentan el marchamo de derecho fundamental,
reconocido a los primeros.
Por otro lado, no se puede obviar la realidad social en que el trabajo
se desenvuelve, constatándose una cierta tolerancia a la utilización privada
del correo electrónico, siempre que la misma no sea abusiva, del mismo
modo que siempre se ha venido permitiendo una utilización para fines
privados del teléfono, el fax, la fotocopiadora o cualquier otra herramienta
de trabajo para fines privados, siempre que su uso sea razonable.
33
La STC 241/2012, de 17 de diciembre ha declarado que no vulnera el
secreto de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad la intervención
empresarial en un ordenador, puesto a disposición de todos los trabajadores
por la empresa ya que se trata de una “comunicación abierta” y la actuación
de control de la empresa responde a un canon de razonabilidad.
La STC 170/2013, de 7 de noviembre desestimó el recurso de amparo
formulado por el trabajador, que había sido despedido, tras ser intervenido
su ordenador y encontrar en el correo que enviaba mensajes a empresas de
la competencia enviando datos confidenciales. El XV Convenio Colectivo
de Químicas, sector al que pertenece la empresa, tiene tipificada como falta
leve, en el artículo 59.11 “La utilización de los medios informáticos
propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Extranet, Internet
etc…) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la
prestación laboral, con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 79.2” –uso
por los representantes sindicales para comunicarse entre si y con la
dirección de la empresa- por lo que la sentencia entendió que no puede
existir una expectativa razonable de confidencialidad respecto a las
comunicaciones mantenidas por el trabajador y, en consecuencia no se ha
vulnerado su derecho a la intimidad.
D.- INTERNET
La cuestión se plantea, al igual que sucede con el correo electrónico,
por la utilización de INTERNET por los trabajadores para fines
extralaborales, navegando, visitando páginas ajenas al trabajo, etc…
Se plantea si el empresario, en virtud de las facultades reconocidas
en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, puede o no controlar el
uso de INTERNET realizado por los trabajadores, tiempo de utilización del
mismo, páginas visitadas, contenido de las mismas, etc.
Exactamente igual que sucede con el correo electrónico no existe
ninguna previsión legal específica en torno a esta cuestión.
Existe, sin embargo, una diferencia fundamental respecto al correo
electrónico, ya que la navegación por INTERNET, no supone un sistema de
comunicación interpersonal, lo que significa que el control del mismo por
el empresario no constituye una intromisión en las comunicaciones ajenas.
Por lo tanto, en el supuesto de vigilancia y control por parte del
empresario de las consultas realizadas por el trabajador en INTERNET,
nunca estaríamos en presencia de una vulneración del derecho fundamental
del secreto de las comunicaciones, contraria al artículo 18.3 de la
Constitución.
Queda por resolver la cuestión de si la citada vigilancia puede
constituir una violación del derecho a la intimidad del trabajador. No hay
que perder de vista que, mediante el conocimiento de las páginas web
34
visitadas, las consultas realizadas, el tiempo de permanencia en las mismas,
etc... el empresario puede tener un conocimiento muy amplio acerca de los
gustos del trabajador, inquietudes, aficiones, ideología religiosa, política,
tendencias sexuales, etc, lo que puede suponer una vulneración del derecho
a la intimidad del trabajador, proclamado en el artículo 18.1 de la
Constitución.
Ante la ausencia de regulación legal los criterios aplicables han sido muy
dispares.
Hay una teoría que entiende que, al poder vulnerar el derecho a la
intimidad del trabajador, el empresario no puede controlar la navegación
efectuada por este en INTERNET en horario laboral.
Esta primera teoría tiene el inconveniente de que deja desprovisto al
empresario de la facultad de vigilancia y control de la actividad laboral que
le otorga el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, lo que podría
traducirse en una falta total de control de la actividad del trabajador.
Otra teoría, entiende aplicable al control por el empresario del uso de
INTERNET por los trabajadores lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto
de los Trabajadores.
No parece de aplicación dicho precepto ya que lo que se controla no
es, a diferencia de lo previsto en el artículo 18 del Estatuto de los
trabajadores, los efectos particulares del trabajador o su taquilla, destinada
obviamente a guardar objetos personales, sino la actividad desplegada por
el trabajador visitando páginas de INTERNET ajenas a su actividad
laboral.
También aquí, al igual que sucedía en el correo electrónico, el coste
para la empresa suele ser muy pequeño, por el tipo de tarifa habitualmente
contratado, por lo que, en principio, parece que no podría apreciarse la
circunstancia exigida en el artículo 18 del Estatuto para justificar el
registro, cual es que el mismo se realice “para la protección del patrimonio
empresarial y de los demás trabajadores de la empresa”. Sin embargo, a
diferencia de lo que sucede con el correo electrónico, los trabajadores que
visitan páginas web “extralaborales”, a menudo dedican un período
significativo de tiempo, lo que supone que, están causando un perjuicio al
patrimonio empresarial, manifestado en el lucro cesante.
Finalmente, otro sector se muestra partidario de entender que, al ser
el instrumento informático propiedad de la empresa, ser la empresa la que
abona las tarifas, ser su finalidad estrictamente laboral y navegar el
trabajador por INTERNET en tiempo de trabajo, el empresario puede
realizar un control exhaustivo de la utilización de la web por el trabajador.
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E.- VIDEO-VIGILANCIA
El Tribunal Constitucional resolvió la cuestión de si atenta o no a los
derechos fundamentales de los trabajadores la toma de fotografías y la
filmación en video por la Ertzaintza de un piquete de huelga informativo que,
en todo momento desarrolló su actividad de forma pacífica, informando a los
viandantes y a otros trabajadores que accedían al centro, sin alterar el orden
público. En la sentencia 37/1998 de 17 de Febrero de 1998, Recurso de
Amparo 3694/94, resolvió que dicha acción había lesionado los derechos de
libertad sindical y de huelga.
El Tribunal recuerda la íntima conexión existente entre los derechos
de libertad sindical y huelga, señalando que el contenido de éste último
implica “el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga”, incluyendo
“el derecho de difusión e información sobre la misma”, por lo que, dada la
forma en que actuaba el piquete, ha de predicarse la legalidad de su
actuación. Continúa razonando el alto tribunal que la filmación entrañó una
disuasión u obstaculización del libre ejercicio del derecho de huelga,
reduciendo su efectividad pues, “no cabe minusvalorar los efectos
disuasorios que puede producir en el ánimo de quienes pacíficamente
forman parte de un piquete informativo, el hecho de ser
ininterrumpidamente filmados, sin mediar explicación alguna de ese
proceder”. Finaliza estableciendo que, "aunque la medida restrictiva de
derechos pueda estar justificada para prevenir desordenes, en este supuesto
no cabe admitirla, ya que no supera el juicio de proporcionalidad, dada la
desproporción de la medida, teniendo en cuenta su incidencia disuasoria de
la huelga y la inexistencia en aquel momento de específicas previsiones
legales sobre los procedimientos para llevar a cabo filmaciones ,en materia
de conservación, puesta a disposición judicial y derechos de acceso y
cancelación de las grabaciones"
. La STC 98/2000, de 19 de abril ha entendido que vulnera el derecho a la
intimidad de los empleados del Casino de La Toja el que la empresa
instalara micrófonos en la Sala de la ruleta rusa para crabar las
conversaciones.
La STC 186/2000, de 10 de julio, entendió que no vulnera el derecho a la
intimidad el que la empresa ENDESA instalara un circuito cerrado de
televisión que enfocase únicamente la caja registradora del economato.
La STC 29/2013, de 11 de febrero, entendió que vulnera los datos de
carácter personal la utilización de imágenes captadas por las cámaras de
video-vigilancia, instaladas en el recinto universitario de la Universidad de
Sevilla, para sancionar a un trabajador por incumplimiento de su jornada
laboral.
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La STC 212/2013, de 16 de diciembre, declaró la nulidad de la sentencia
del Juzgado de lo Social por no permitir que se viera la grabación completa
efectuada por una cámara de seguridad, admitiendo solo la parte de
grabación en la que la trabajadora aparecía cogiendo el dinero de la
recaudación. La trabajadora insistía en que se trataba de un cuarto donde se
cambiaban de ropa y este hecho aparecía en la parte de grabación que no se
vió.