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8/9/2019 Obligaciones Talep

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DERECHO CIVIL II

DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades

La palabra Obligación deriva del latín obligare, que significa, atadura,ligadura. Este término, representa la situación en que se encuentra el deudor,ya que él se encuentra sometido al acreedor. Jurídicamente, la obligación se puede definir como “el vínculo jurídico, en virtuddel cual una de las partes llamada acreedor puede exigir de otra, llamadadeudor, el cumplimiento de una determinada prestación debida, que puedeconsistir en dar, hacer o no hacer algo”.Don Fernando Fueyo define la obligación diciendo que es “el vínculo o relación

jurídica entre dos o más personas, en virtud del cual una de las partes debecumplir una prestación determinada a favor de la otra, quien tiene la facultad deexigirle por medios coercitivos”.

Elementos de la Obligación.

1° Los sujetos o partes (acreedor y deudor). Estos sujetos pueden serpersonas naturales o jurídicas. Como mínimo deben ser dos (un acreedor y undeudor), nada obsta para que sean mas de dos.El acreedor o sujeto activo, es quien puede exigir coercitivamente elcumplimiento de la prestación debida.

El deudor o sujeto pasivo, es la persona que tiene la necesidad de cumplir condicha prestación.2° La Prestación debida. Esta constituido por el gravamen a que está sujetoel deudor; esta prestación determina la libertad económica del deudor, ya que almomento de obligarse y por el solo ministerio de la ley, el deudor pone adisposición de su acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles einmuebles, con la sola excepción de los inembargables. Esto es conocido comoel derecho de garantía general de los acreedores (prenda general).La prestación, como ya se dijo, puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.3° El vínculo Jurídico. Es la relación que une al acreedor con el deudor. Es elfundamento de la obligación.

En virtud de este vínculo jurídico, el deudor debe cumplir con la prestacióndebida; y es éste el que permite distinguir entre la obligación propiamente tal ylos deberes morales o sociales, ya que se encuentra amparado por la ley,pudiendo exigirse su cumplimiento coercitivamente.



Fuentes de las Obligaciones.

Se pueden definir como, los hechos o Actos Jurídicos que dan nacimiento o quecrean una obligación.Existen varias teorías a este respecto, sin embargo, son tres las más

trascendentes; a saber:1° Teoría Clásica.Considera que las fuentes de las obligaciones son cinco; a saber, el contrato, elcuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley.Esta teoría deriva del Derecho Romano, el cual en un principio sólo reconoció dosfuentes, los contratos y los delitos. Justiniano, teniendo presente los estudios del jurisconsulto Gaio, se dio cuentaque había ciertas fuentes que no derivaban propiamente de un contrato, y otras,que no lo hacían propiamente de un delito y las llamó cuasicontrato ycuasidelitos. De ahí pasó esta clasificación al Código Civil francés y por fin al

nuestro. Teniendo presente lo anterior, podemos aventurar algunas nociones de estasfuentes; a saber: a) El Contrato. Es una convención generadora de obligaciones.b) El cuasi contrato. Es un hecho voluntario. licito y no convencional y generadorde obligaciones.c) El Delito. Es un hecho ilícito, doloso que causa daño.d) El Cuasi Delito. Es un hecho ilícito, culpable que causa daño. Y,e) La Ley. Doctrinariamente es fuente de las obligaciones, cuando no existeninguna de las otras fuentes a que pueda atribuirse una determinada obligación.Ej. Obligaciones alimenticias; tributarias, etc.

La Jurisprudencia ha señalado que la enumeración de las fuentes de lasobligaciones a que alude el artículo 1437 es taxativa. Por lo tanto, para nuestros Tribunales no existen otras fuentes de las obligaciones que las mencionas pordicha disposición y cualquier figura jurídica que genere obligaciones,forzosamente debe encuadrarse dentro de alguna de las fuentes a que alude ladisposición in comento.

El artículo 2284, también hace alusión a las fuentes.

2ª Teoría.

Considera que sólo existen dos fuentes de las obligaciones, que serían el contratoy la ley. El resto de las fuentes clásicas se encuadrarían en la ley.

3ª Teoría.Considera que además de las 5 fuentes clásicas, existirían, al menos, dos fuentesmás que son la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

Modos de adquirir las obligaciones.



Las obligaciones se pueden adquirir en forma originaria y derivativa.Se adquiere el crédito en forma originaria, cuando nace por 1ª vez a favor de sutitular, sin haber tenido una existencia anterior. Y en este caso, la obligaciónpuede nacer de cualquiera de las 5 fuentes; lo trascendente es, que nace por

primera vez.El crédito se adquiere en forma derivativa, cuando la obligación ya existía, perocon otro acreedor y/o con otro deudor. Por ej. cuando se hace una cesión decrédito, en ese caso, el cesionario está adquiriendo un crédito en formaderivativa; también hay adquisición derivativa en la subrrogación personal, quese presenta cuando cambia el sujeto activo o pasivo de la obligación. Esto no sedebe confundir con la novación, la cual extingue la primitiva obligación.

Clasificación de las obligaciones.

I.- Según su origen. Se clasifica en contractuales y extracontractuales.II.- Según su eficacia. Se clasifica en naturales y civiles.Según sus efectos. Se pueden clasificar en: a) De ejecución única y de tractosucesivo.b) Puras y simples y sujetas a modalidad.Según los sujetos. Se pueden clasificar en: simplemente conjuntas, solidarias eindivisibles.V .- Según su objeto. Se puede clasificar en: a) De especie o cuerpo cierto y degénero.b) De objeto único y de objeto múltiple, estas a su vez se sub clasifican ensimplemente conjuntas; alternativas y facultativas

c) De dar; hacer y no hacerd) Principales; accesorias y dependientes.e). Positivas y negativas.f). Patrimoniales y extrapatrimoniales.

I Obligaciones según su origen.

Contractuales. Son aquellas emanadas o nacidas de contratos.

Extracontractuales.Emanan de otras fuentes de las obligaciones distintas al contrato; y así podemos

distinguir las obligaciones cuasi contractuales, delictuales, cuasi delictuales ylegales.Algunos autores agregan a esta clasificación las obligaciones pre contractuales,que son las nacidas en la formación del contrato.

II Obligaciones según su eficacia.



Civiles. (art. 1470 inc. 2°)Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.Naturales. (art. 1470 inc. 3°)Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que

cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.Las obligaciones naturales tienen su origen en el Derecho Romano. En él existíanpactos que no daban acciones, pero que cumplidas permitían retener lo pagadopor ellas. Asimismo existían los actos de los esclavos, que al no ser personas, nogeneraban acciones civiles, pero si voluntariamente se cumplían, no se podíaexigir la repetición; Lo mismo acontecía con los actos de los hijos de familia.

Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales.a) Doctrina Clásica. Considera las obligaciones naturales como unaobligación jurídica, entiende que se trata de una obligación civil que se ha

desvirtuado. Para los autores clásicos, en la obligación natural existe un vínculo jurídico pleno y el que paga está cumpliendo con su obligación.b) Teoría o escuela Francesa. Considera que en la obligación natural noexiste un vínculo jurídico y el que la paga, no está cumpliendo con unaobligación, simplemente esta cumpliendo con un deber social o moral.Los Códigos modernos siguen esta teoría, como por ej. el alemán, suizo, italiano,etc.

La posición de nuestro Código Civil es la clásica, es decir, para nuestra legislaciónla obligación natural es una obligación jurídica, que se diferencia del deber moral,por estar regulada en la ley. El que cumple un deber moral efectúa una

liberalidad; En cambio, el que cumple con una obligación natural, cumple con unaobligación propiamente tal. Lo único que tienen en común la obligación naturalcon el deber moral, es que su cumplimiento está entregado a la conciencia deldeudor.

En definitiva, para nuestro Código, la obligación natural, si bien es imperfecta, esuna obligación jurídica.

Características de las Obligaciones Naturales.

a) No dan acción para exigir su cumplimiento.b) Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.c) Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurídicas.d) Tienen una regulación legal en el art. 1470 y siguientes del Código Civil.e) Sólo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones civilesque pueden nacer de cualquiera de las 5 fuentes clásicas.f)Son excepcionales, y por lo tanto, se deben interpretar restrictivamente.



g)Como son excepcionales, nunca se presumen, debe haber texto legal expresoque las consagre.

Casos de Obligaciones Naturales.El artículo 1470 enumera los casos de obligaciones naturales. Se discute, si estaenumeración es o no taxativa. De cualquier manera, los autores han señaladoque la intención del legislador fue hacerla taxativa, porque éste empleó laexpresión “tales son”.Con todo, existen varios casos discutidos en la doctrina, de obligacionesnaturales no consagrados en este artículo.

Por razones didácticas, la enumeración del artículo 1470 se clasifica en dosgrandes grupos: a saber. a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles. Que

sería el caso de los números 1 y 3 del artículo 1470.

b)Obligaciones naturales civiles o degeneradas. Que serian los casos de losnúmeros 2 y 4 del 1470.

c) Obligaciones naturales nulas o rescindibles.

Estos casos del 1 y 3 del 1470 se tratan conjuntamente, porque en ambos hayactos afectos a nulidad; que en el caso del N°1 es relativa, y en el N°3 esabsoluta.1470 N°1 Se entiende que son obligaciones naturales, las contraidas por

personas que adolecen de una incapacidad, pero que tienen suficiente juicio ydiscernimiento.

De la sola lectura de este número, quedan descartados de él los absolutamenteincapaces.

Dentro de los relativamente incapaces también debe excluirse el disipadorinterdicto, porque carece de suficiente juicio y discernimiento para obligarse.

En conclusión, el N°1 del art. 1470 sólo se refiere a aquellas obligacionescontraidas por los menores adultos que son los únicos incapaces que tienen juicio

y discernimiento.

Respecto a las incapacidades especiales, los actos de las personas afectas aellas, tampoco pueden generar obligaciones naturales, porque ellas no estánlegitimadas para actuar, y si de hecho celebran el acto o contrato, este noproduce obligación alguna, ni civil, ni natural.



Este N°1 ha dado origen al problema de determinar, desde que momento existela obligación natural. Aquí existen dos posiciones, a saber: 1.- Los profesoresFueyo y Alessandri sostienen que la obligación pasa a ser natural una vez que larescisión (nulidad) ha sido judicialmente declarada, porque hasta antes, el actose considera válido y produce obligación civil, ya que de acuerdo a las reglas

generales, la nulidad sólo produce sus efectos cuando es declarada por sentenciaejecutoriada.

Por lo tanto, para estos autores, si el menor adulto cumple la obligación antes dedeclararse la nulidad del acto, estaría cumpliendo una obligación civil, y si lacumple después de haberse declarado la nulidad, estaría cumpliendo unaobligación natural.2.- Una segunda posición, que es la mayoritaria y que aglutina, entre otros a losprofesores Claro Solar y Somarriva entre otros, consideran que en este caso, laobligación es siempre natural, por las siguientes razones: * El N°1 del art. 1470dice que son obligaciones naturales “las contraidas”, por lo que se está refiriendo

al momento de nacer la obligación. Porque el art. 2375 N°1, ubicado en la fianza, niega

la acción de reembolso (por lo pagado) al fiador,cuando la obligación del deudor principal es natural,sin que sea necesario que previamente hayasentencia judicial. Lo que estaría confirmando que laobligación debe considerarse natural desde que secontrae.

1470 N°3 En este caso la ley señala, que es obligación natural las que procedende actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan

efectos civiles, y la ley pone como ejemplo el caso del testamento que no se haotorgado en la forma debida y que impone la obligación de pagar un legado.

En este caso, si los herederos voluntariamente pagan el legado, pese a que eltestamento es nulo de nulidad absoluta, no podrán pedir la restitución, porquehabrán cumplido con una obligación natural.

Los autores discuten si el N°3 se refiere sólo a los Actos Jurídicos unilaterales o sitambién se refiere a los bilaterales. Don Luis Claro Solar considera que se refierea ambos tipos de catos, porque el sólo hecho de haber citado como ej. un actounilateral, no es motivo suficiente para excluir a los bilaterales.

Sin embargo, para la mayoría de los autores (Alessandri, Fueyo, Somarriva, etc.)han considerado que la ley se está refiriendo sólo a os Actos Jurídicosunilaterales, por las siguientes razones: * La ley pone como ejemplo altestamento que es un acto jurídico unilateral.

Cuando la ley quiere referirse a los actos unilateralesy bilaterales, habla de actos o contratos.

Si estuviesen incluidos los actos bilaterales sepodrían producir situaciones injustas, porque si una



de las partes hubiese cumplido con su obligación, nopodría pedir la repetición, porque habría cumplidocon una obligación natural, pero a su vez, esa parteno podría exigir a la otra el cumplimiento de suobligación, porque el acto estaría afecto a un vicio

de nulidad.Otro problema que ha originado el número in comento es, al igual que en el casoanterior, determinar desde cuando la obligación es natural ( se dan los mismosargumentos que se vieron en su oportunidad).

a)Obligaciones naturales civiles o degeneradas.1470 N°2 Señala que son obligaciones naturales, las obligaciones civilesextinguidas por la prescripción. En esta norma el legislador incurrió en un error,porque la obligación nunca se extingue por la prescripción, lo que se extingue por

la prescripción es la acción; y por lo tanto, lo que el legislador quiso decir en esteN°2, es que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles, cuya acción paraperseguir su cumplimiento se ha extinguido por la prescripción.

Aquí se discute, desde cuando la obligación es natural. Y hay 2 posiciones, asaber: * Los profesores Claro Solar y Rozas, dicen que en este caso la obligaciónes natural una vez que ha transcurrido el plazo de prescripción, sin importar siesta prescripción se ha reconocido o no por sentencia judicial, y ello porque, elartículo 2514 señala que la prescripción extintiva sólo necesita del transcurso deltiempo.

Otros autores como Somarriva y Alessandri, dicen

que en este caso la obligación va a ser natural unavez que la prescripción sea reconocida por sentencia judicial, y ello porque, si bien la prescripción operade pleno derecho, debe ser alegada y por lo tanto,antes de la sentencia judicial se estaría cumpliendocon una obligación civil.

1470 N°4 Señala que son obligaciones naturales, las que no han sidoreconocidas en juicio por falta de prueba. Para que en este caso la obligación seconsidere natural, deben darse los siguientes requisitos copulativos. A saber: +Debe existir un juicio.

+ El deudor debe ser absuelto. Y,+ Esta absolución se debe fundar, en que el acreedor no pueda probar laexistencia de la obligación.

Efectos de las obligaciones naturales.Estos se pueden resumir de la siguiente manera. A saber: 1° Autorizan pararetener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas, o sea se produce lairrepetibilidad del pago. Sin embargo, para que este efecto se produzca, deben



darse los requisitos regulados en el artículo 1470 inc. final. a) Que el pago seavoluntario, es decir, el deudor debe cumplir con la obligación natural en formalibre y espontánea, y por lo tanto, la voluntad del deudor debe estar exenta devicios.b) Que el que paga debe tener la libre administración de sus bienes. El pago es

un acto dispositivo y por lo tanto el que paga debe ser plenamente capaz.a)El pago de la obligación natural debe hacerse en conformidad a la ley . Esterequisito lo agrega la doctrina. Y en relación al pago propiamente tal, se aplicanlas reglas generales en la materia.

2° Se puede novar . (art. 1630). Como se verá, la novación es un modo deextinguir las obligaciones, por el cual se sustituye una obligación por otra,quedando la primera extinguida. La obligación natural puede novarse por unacivil o viceversa

3° Se puede caucionar . (art. 1472). La caución debe constituirla un tercero

distinto del deudor, porque si la constituye el deudor, como las caucionesacceden a la obligación principal, tendrán el carácter de naturales y no se podráexigir su cumplimiento. En cambio, si la caución la constituye un tercero, lagarantía será civil y podrá exigirse el cumplimiento de ella.

Respecto a la fianza, El art. 2338 permite que pueda acceder a una obligaciónnatural, con las siguientes particularidades: a) El fiador, por regla general tieneun “beneficio de excución”, que consiste en que le solicita al acreedor, queprimero se dirija contra el deudor principal y sólo si él no cumple, se dirija en sucontra. Este beneficio no lo tiene el fiador de una obligación natural. Arts. 2357 y2358 3ª.

b) Una vez que el fiador pago al acreedor, cuando la obligación principal esnatural, el fiador no tiene acción de reembolso. Art. 2375 N°1.

4° La cosa juzgada respecto a la obligación civil, no se extiende a la obligaciónnatural, por esto la sentencia que rechaza la acción no extingue la obligaciónnatural. Art. 1471.

Extinción de las obligaciones naturales.Las obligaciones naturales se someten en esta materia a las reglas generales. Porlo tanto, se extinguen por los modos que la ley regula en este ámbito, pero con

las siguientes particularidades.1° Respecto a la Compensación;Que es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando dospersonas son deudoras y acreedoras recíprocamente, produciéndose la extinciónde las deudas hasta la concurrencia de la de menor valor; este modo opera por elsólo ministerio de la ley.



Uno de los requisitos necesarios para que opere, es que ambas obligaciones seanactualmente exigibles, por lo tanto, la compensación no opera respecto de lasobligaciones naturales, porque ellas no son actualmente exigibles y además,porque en ellas el pago debe ser voluntario y en la compensación, el pago operapor el sólo ministerio de la ley.

2° Respecto a la prescripción extintiva; el plazo de prescripción de la acciónpara exigir el cumplimiento de una obligación (civil), se cuenta, por regla general,desde que la obligación se ha hecho exigible, y la obligación natural nunca esexigible, por lo tanto, respecto de ella no opera la prescripción extintiva.

Casos en los que se discute si existe o no obligación natural.1° En las esponsales.De acuerdo al art. 98, Las esponsales consiste en la promesa de matrimoniomutuamente aceptada. Y agrega esta disposición, que no produce obligación

alguna ante la ley civil.El art. 99 señala que se si se pacta una pena o multa para el caso de nocumplirse la promesa, no puede exigirse su cumplimiento, pero si se paga, se puede retener lo pagado.Para algunos autores, como don Fernando Fueyo, este sería un caso deobligación natural, porque se daría el efecto de la irrepetibilidad, que es propio deeste tipo de obligaciones. Sin embargo, la mayoría de los autores comoAlessandri, Somarriva y Claro Solar, consideran que la irrepetibilidad estáconsagrada como una sanción para el esposo incumplidor, pero no como unaobligación natural. Y agregan, que fue la propia ley la que señaló que las

esponsales no produce obligación alguna, y no distinguió entre obligaciones niciviles, ni naturales.

2° En el pago por objeto o causa ilícita, a sabiendas . El art. 1468 estableceque no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícitaa sabiendas.

También en este caso se da el fenómeno de la irrepetibilidad, peromayoritariamente se piensa que no existe obligación natural, sino que al igualque en el caso anterior, la irrepetibilidad se consagra como sanción.

3° En el beneficio de inventario. Este consiste, en que los herederos limitansu responsabilidad en las deudas del causante, hasta la concurrencia del valor delos bienes recibidos en la herencia.

Sin embargo, si un heredero voluntariamente paga más deudas de las quecorresponde, en virtud de este beneficio no tiene derecho a pedir la repetición.



Mayoritariamente se piensa, que no hay obligaciones naturales, sino que unarenuncia al beneficio de inventario.

4° En el beneficio de competencia. Este se presenta, cuando dados ciertosrequisitos, el Juez autoriza al deudor para responder hasta cierta cantidad de las

deudas.Pero si el deudor paga más deudas de las autorizadas por el Juez, no existederecho a repetición, y en este caso, al igual que en el anterior, se dice queexiste una renuncia al beneficio, no habrá obligación natural.

5° En el juego y la apuesta. Son contratos aleatorios y se clasifican en: a) juegos de azar , los cuales están prohibidos por la ley, hay objeto ilícito. Art. 2259b).. juegos de destreza corporal que dan acción para exigir su cumplimiento yexcepción para retener lo pagado. Producen obligaciones civiles de acuerdo conel art. 2263.

c) Juegos de destreza intelectual. (ajedrez).Estos juegos no dan acción para exigirsu cumplimiento, pero conceden excepción para retener lo pagado y la mayoríade los autores considera que en este caso, existe una obligación natural. Art.2260.

III. Obligaciones según su efecto.

A) Obligación de ejecución única.Son aquellas que se producen de inmediato, sus efectos pueden ser cumplidosinmediatamente después de contraída la obligación y constituyen la regla

general.

Obligación de tracto sucesivo.Son aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas de inmediato, todavez que sus efectos nacen y se cumplen a través del tiempo. Ej. las obligacionesque surgen de un contrato de arrendamiento. Las rentas se van devengando mesa mes.

B) Obligaciones puras y simples.Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteración alguna.

Obligaciones sujetas a modalidad.Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, le hanincorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales.

El elemento característico de estas obligaciones esta constituido por lasmodalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan a unActo Jurídico para alterar los efectos normales de las obligaciones que nazcan deél.



Las modalidades pueden afectar la obligación en tres fases. A saber: En sunacimiento; en su exigibilidad o en su extinción.

Características de las modalidades.

Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirseexpresamente.

Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que constituyenelementos de la naturaleza de ciertos actos jurídicos; como por ej. La condiciónresolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de nocumplirse por la contraparte lo pactado. Art. 1489. Otro caso es el del plazo tácitoa que se refiere el art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la obligación.

Aún más, hay ciertos actos jurídicos en que la modalidad constituye un elementoesencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa, a que se refiere el

art. 1554. Este precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entreellos que “la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de lacelebración del contrato” prometido. Si no acompaña a la promesa una de lasmodalidades que exige la disposición, ella es nula absolutamente. Enconsecuencia, es requisito esencial de este contrato una modalidad.

Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen, salvo lassituaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analogía, sino querestrictivamente.Campo de aplicación de las modalidades.Para determinar el campo de aplicación de las modalidades es preciso distinguir

entre los actos patrimoniales y de familia.

Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limitanormalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla generaltoda clase de modalidades.

En el derecho de familia, en cambio, la situación es inversa, están muyrestringidas, porque la mayoría de las normas en esta materia son de ordenpúblico, tiene un carácter imperativo.

Las principales modalidades son el plazo, la condición y el modo.

Obligaciones a Plazo.El artículo 1494 define el plazo diciendo que “El plazo es la época que se fija parael cumplimiento de la obligación”.

Esta definición ha sido criticada por la doctrina, porque sólo se refiere al plazosuspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho que el concepto



más completo de plazo, es el que dice que es “un hecho futuro y cierto del cualdepende la exigibilidad o extinción de un derecho”.

El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir, esineludible que llegará, y por esto es que no pueden existir plazos fallidos, su

estado sólo puede ser, pendiente y cumplido.Clasificación del Plazo.1° Según se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazoDeterminado e Indeterminado.El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se sabecuando.

Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazosindeterminados es el día de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2°. Se sabeque tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se ignora

cuando.

2° Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado suvencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que debía ejercerse dentrodel término señalado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de acuerdo al art. 49, lasexpresiones “en” o “dentro de” son significativas de plazos fatales.

El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el derechoaún puede ejercerse en forma válida.

3° Plazo Expreso y Tácito. De acuerdo al artículo 1494, inc. 1°, el plazo es

expreso cuando se establece en términos formales y explícitos; y es tácito, elindispensable para cumplirlo.

4° Plazo Convencional; Legal Y Judicial . Plazo Convencional. Constituye laregla general, y es aquel que pactan las partes de común acuerdo. Este plazoadmite una modalidad o una variación, que es el plazo voluntario, el cual esfijado por una sola persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone el testador en sutestamento.Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en materiacivil, pero son muy comunes en procesal.

Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto comisoriocalificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir su encargo en elplazo que el testador fije, y si nada señala, la ley le fija un plazo de un año. Art.1304.Plazo Judicial. Es el más excepcional de todos; la regla general, es que el Juez nopueda fijar plazos, sólo puede interpretar el plazo concebido en términos oscuroso vagos; y de acuerdo al artículo 1494, inc. 2°, el Juez sólo puede fijar plazos,cuando la ley expresamente lo autoriza. Por ej. en las prestaciones mutuas de la



acción reivindicatoria, el art. 904 establece que el poseedor vencido “restituirá lacosa en el plazo que el Juez señalare”. Otro caso es en el modo, porque deacuerdo al art. 1094, se faculta al Juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirseel modo, si el testador no lo ha determinado.

5° Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de días corridos;corre sin interrupción y de acuerdo al art. 50, constituyen la regla general.Plazo Discontinuo, o de días hábiles; se suspenden o interrumpen por los díasferiados, los que no se toman en cuenta para el cómputo del plazo y constituyenla excepción.

6° Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo está regulado en el art.1494, inc. 1°, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo, se refiere justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro y cierto del quedepende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.

Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la extinciónde un derecho.

La ley no definió este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre losmodos de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el plazoextintivo es un modo de extinguir. La ley no dedica ningún art. para hablar deeste plazo en general, reglamentándolo en los distintos contratos,arrendamiento, sociedad, mandato, etc.

Efectos del plazo suspensivo.Hay que distinguir: 1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es suspensivo,el derecho existe, lo que ocurre es que aún no puede ejercerse. El acreedortendrá su crédito y el deudor su obligación, pero todavía no puede exigirse elcumplimiento de ella.

Consecuencia de esto. a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no estásujeto a restitución, porque se está cumpliendo con una obligación que existe(art. 1495).

Esto es diferente de lo que ocurre en la condición suspensiva, porque en ella si se

puede pedir la repetición, ya que si se paga antes de cumplirse la condición, elderecho todavía no existe. Art. 1485.

La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de suvencimiento tiene una excepción en el inciso 2° del artículo 1495 en los “plazosque tienen el valor de condición”. Hay una evidente impropiedad de lenguaje dellegislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones; el preceptoquiso referirse a la situación prevista en el artículo 1085, en que existe una



condición impuesta por la ley; en consecuencia el derecho y la obligación estánsujetos a condición suspensiva y por ello procede la repetición de lo dado opagado antes de cumplirse.b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo diceexpresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artículo 1492, inc. 3°, el

acreedor condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha señalado que sí elacreedor condicional, que aún no tiene el derecho, puede impetrar estasmedidas, con mayor razón lo puede hacer el acreedor a plazo cuyo derecho yaexiste.c)..El derecho y la obligación a plazo se transmiten. Art. 1084.c) La obligación a plazo no se puede compensar, ya que u requisito dela compensación es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y laobligación a plazo, no es actualmente exigible.d) Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en moramientras no se cumpla el plazo, no está corriendo la prescripción.

2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el término seextingue el único efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; elacreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia: a) Comienza acorrer la prescripción, que de acuerdo al inc. final del art. 2514 se cuenta desdeque la obligación se hizo exigible.b) Puede operar la compensación, que supone, como se dijo, entre otrosrequisitos, que las deudas que se extinguen por este medio sean exigibles.c)..Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudorqueda constituido en mora si no cumple su obligación. Art. 1551, N°1.

Efectos del plazo extintivo.Mientras el plazo extintivo esté pendiente, el acto o contrato cuya terminaciónesté sujeta a él, produce todos sus efectos normales, como si fuere puro ysimple. Y así en un arrendamiento a 3 años plazo, mientras ellos transcurren, elarrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etc.Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y de laobligación correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de extinguir ysólo opera con efecto futuro.

Extinción del plazo.El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que toma elnombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extinción del plazo y consisteen el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.Para determinar cuando el plazo está cumplido deben aplicarse las reglasgenerales para computarlo, contenidas en el Título Preliminar. Arts. 48 ysiguientes.



2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha establecidoen favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla general del artículo 12.Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquél en cuyo beneficio seencuentre establecido, y al respecto lo normal será que el término aproveche al

deudor, pero también puede hacerlo el acreedor.El artículo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es elúnico interesado en el plazo, y por ello se le permite, por regla general, salvo enlos siguientes casos: Cuando el testador lo prohibió; o cuando las partesconvienen lo contrario; o cuando el plazo beneficie al acreedor. Ej. el mutuo conintereses, aunque la ley permite al deudor renunciar al plazo, pero pagando todoslos intereses.

3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extinción anticipada de éste en loscasos previstos por las partes o señalados por la ley. O sea, no obstante no habertranscurrido íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento

anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones producidas, especialmenteen relación a la solvencia del deudor, hacen temer que de esperarse elvencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar íntegro su crédito. Es pues, unainstitución establecida en beneficio del acreedor y en protección a su acreencia.Caducidad convencional.Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, elacreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de laobligación en el evento de cumplirse alguna condición.

El caso más común de caducidad convencional se encuentra en los pagarés; enellos normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento de una cuota, se

hace exigible toda la obligación, como si fuese de plazo vencido. (cláusula deaceleración).

Caducidad Legal.Se presenta en los dos casos del artículo 1496. A saber: cuando el deudor esconstituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el caso deperdida o disminución de las cauciones del crédito.

1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor . Son dos las situaciones, muyrelacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la disposición:

La quiebra, es una situación jurídica o de derecho, ya que necesita una sentencia judicial; la Insolvencia, es una situación de hecho que se presenta cuando elpasivo de una persona es mayor que su activo.Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, la leyconsidera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento del plazo,porque dada la situación patrimonial del deudor, lo más probable es, que él nocumpla con su obligación, y mientras más tiempo transcurra, más se perjudicaráal acreedor.



2.- Perdida o disminución de las cauciones. El N°2 del artículo 1496 permiteal acreedor cobrar su crédito, no obstante existir plazo pendiente, “el deudorcuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuidoconsiderablemente de valor”.

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridadque le conferían las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyenconsiderablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar ensu oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.

Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del francés, lepermite al deudor atajarla “renovando o mejorando las cauciones”, esto es,otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. Con ello hadesaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad delplazo.

Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia detres circunstancias: a) Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto deestas del artículo 46.b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente devalor. Ej. si se hipoteca una casa y ésta se incendia.c)....La extinción o la disminución deben ser imputables al deudor, ya que elprecepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, nocaduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige esterequisito y no hace distinción alguna. Este criterio ha sido avalado por nuestraCorte Suprema.

Obligaciones Condicionales.De acuerdo al artículo 1473 “es obligación condicional la que depende de unacondición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Estemismo concepto se repite en el artículo 1070.

Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a estospreceptos como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento oextinción de un derecho.

De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la condición: a) Quesea un hecho futuro. (elemento común con el plazo). Si el hecho en queconsiste la condición es presente o pasado, el legislador previó la situación en elart. 1071, para las asignaciones condicionales, aplicable a las obligaciones por la



remisión general del art. 1493. no hay condición y habrá que distinguir dossituaciones. Si el hecho presente o pasado ocurrió, la condición se mira como noescrita y el acto se considerará como puro y simple. Y si el hecho presente opasado no ocurrió, la disposición no vale.b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue precisamente la

condición de las demás modalidades. El hecho puede ocurrir o no, según lascircunstancias. Y esta es una de las grandes diferencias con el plazo. La condiciónpuede estar fallida a diferencia del plazo en que nunca es fallido.

Clasificación de la condición.

1.- suspensiva y resolutoria. (art. 1479)2.- positiva y negativa. (art. 1474)3.- Expresa y tácita.4.- Determinada e indeterminada.5.- Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)

6.- Licita e ilícita7.- Posible e imposible

1.- Condición Suspensiva.- De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 “lacondición se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisiciónde un derecho”.

Condición resolutoria. De a cuerdo al mismo art. “ la condición es resolutoriacuando por su cumplimiento se extingue un derecho”

Esta clasificación se verá más exhaustivamente en su oportunidad.

2.- Condición Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste enacontecer una cosa.

2.1- Condición Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que consiste enque una cosa no acontezca.Esta clasificación por sí sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla enrelación a la posibilidad y licitud de la condición.

En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condición positiva debe ser física ymoralmente posible.

Es físicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza física.

Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido por laley u opuesto a las buenas costumbres o el orden público.



La condición, si es positiva y es física y moralmente posible, tiene pleno valor. Encambio, si es física o moralmente imposible, para determinar su valor hay quedistinguir, según sea suspensiva o resolutoria.

Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condición es física o

moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho, de acuerdo alart. 1480, inc. 1°, la condición se considera fallida, porque es evidente que elderecho nunca podrá nacer; y el mismo tratamiento le da le ley a las condicionesredactadas en términos ininteligibles inc. 2°. La disposición agrega, que a lamisma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral,inc. 3°.

Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no escrita lacondición, y por lo tanto, la obligación se considera pura y simple.

Si la condición es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o

resolutoria, en el art. 1476.Con todo, en este caso, la condición negativa física o moralmente imposible tienedistintos valores. A saber: Si es físicamente imposible, la obligación es pura ysimple, se entiende que no hay condición. Ej. te doy $ un millón si no vuelas por timismo.Si la condición es moralmente imposible, se vicia la disposición, es nula toda laobligación. En este caso la obligación debería ser pura y simple, pero la leyseñala que la obligación se vicia, porque estima que el hecho de ofrecer algo acambio de no ejecutar un hecho moralmente imposible, constituye también unainmoralidad.

En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se produzcacuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en este caso, falta unelemento accidental, como es una condición y se produce la nulidad.

3 Condición Expresa. Cuando se formula en términos formales y explícitos.

Condición Tácita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de unaestipulación expresa. El ej. más común es la condición resolutoria tácita.

4 Condición determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un plazo

para que dentro de él acontezca el hecho en que se funda la condición, so penade tenerla por fallida.

Condición Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni época prefijada sucumplimiento.

Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en cualquiermomento, de tal suerte que, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede



cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha discutido si realmente ella notiene límites, si puede acontecer en cualquier época, pasen los años quetranscurran, o si por el contrario, existe un plazo tope, vencido el cual, todacondición, aunque sea indeterminada, se considera fallida si no se ha cumplidodentro de él.

A este respecto, fue la propia ley la que se encargó de establecer un plazo enesta materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del Código Civil; en él,don A. Bello señalaba que toda condición se reputaba fallida si tarda más de 30años en verificarse. Estos 30 años constituían el primitivo plazo de prescripción,que después fue modificado y quedó en 15 años y luego otra vez se redujo,quedando en 10 y 5 años que es el plazo actual.

La doctrina discute en que plazo se tiene por fallida una condición indeterminada.

Hay dos posiciones. A saber: a). Se sostiene que el plazo en que se tiene que

tener por fallida una condición indeterminada es de 5 años, porque en elfideicomiso, el art. 739 señala que toda condición de que dependa la restitucióndel fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse, se tendrá por fallida.b) Otros señalan, que esta es una norma especial, dada para el fideicomiso. Seafirma que la condición indeterminada se tendrá por fallida en el plazo de 10años.

Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artículo 962, en virtud del cual,para suceder por causa de muerte, es necesario existir al momento de morir elcausante, sin embargo, se considerarán válidas las asignaciones que se dejan aalguien que no existe, pero que se espera lleguen a existir, siempre que lo haga

dentro de los siguientes 10 años.Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinión, señalandoque en muchas oportunidades el legislador consagra normas generales eninstituciones especificas. Por ej. la buena fe.Con todo, la segunda opinión es la mayoritaria.

5 Condición Potestativa. De acuerdo a lo que señala el art. 1477, es la quedepende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy $10.000 si mañanavas a Valparaíso.Condición Causal . El mismo art. dispone, que es la que depende de la voluntadde un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si mañana Juan va a Valparaíso.

Condición Mixta. La norma in comento señala que es la que en parte dependede la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de unacaso. Pero también es condición mixta la que depende en parte de la voluntaddel deudor y por esto es más propio decir que la condición mixta es aquella queen parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de lavoluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con María



Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre sonválidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art. 1478).Condiciones mera o puramente potestativas. Están reguladas en el art. 1478, inc.1° y son aquellas que dependen de la sola voluntad, del capricho del acreedor odel deudor.

Si la condición meramente potestativa depende del mero capricho del deudor, novale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi auto si quiero. Sidepende del mero capricho del acreedor, vale la condición. Ej. te doy mi auto siquieres; el pacto de retroventa del art. 1881

Condición simplemente potestativa. Es la que depende de un hecho voluntariodel acreedor o del deudor; y de acuerdo al art. 1478, inc. final, estas condicionessiempre valen. Te doy mi auto si viajo.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia. Enambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente

potestativas no es la sola voluntad, sino que también concurren circunstanciasexteriores.

Efectos de la condición.Hay que distinguir según el estado en que se encuentre la condición. A saber:Pendiente; cumplida y fallida.

Condición Pendiente. La condición está pendiente mientras subsiste laincertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son distintossegún sea suspensiva o resolutoria.

Condición Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario efectuar undoble distingo, según si la condición es positiva o negativa, determinada oindeterminada.

La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentrodel cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien, no hatranscurrido aún el término, pero ya es imposible que el hecho ocurra. Ej. teregalo mi auto si te recibes de abogado en 3 años y ellos pasan sin obtenerse eltítulo o el acreedor fallece antes que transcurra todo el plazo.

Si la condición positiva es indeterminada fallará en el segundo caso, o sea, si ya

no puede verificarse o han pasado 10 años sin que ocurra el hecho.

En la condición negativa, en cambio, no se precisa la sub distinción. Ella fallaráúnicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi auto si no tecasas con María, y se efectúa el matrimonio.El art. 1481, inc. 2° consagra un caso especial, en que la condición debíaconsiderarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso sepresenta cuando la persona deudora condicional se vale de medios ilícitos o



dolosos para evitar que la condición se cumpla. En este caso, aun cuandotécnicamente la condición es fallida, la ley la considera como cumplida. Te doy miauto si te casas con María y rapto a María para evitar el matrimonio.

Condición cumplida. La condición se considera cumplida, a demás del caso

excepcional recién señalado, en los siguientes, a saber: a) Si la condición espositiva, está cumplida cuando acontece el hecho futuro e incierto.b) Si la condición es negativa, para determinar cuando está cumplida, hay quedistinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando transcurre el plazopreestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy mi auto, si no te casasantes de 2 años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio. Asimismo, tambiénse considera cumplida, cuando sin transcurrir el plazo, ha llegado a ser cierto queel hecho nunca va a suceder. Ej. el mismo anterior, pero el matrimonio debeverificarse con una persona determinada, y esta fallece antes de cumplirse elplazo.Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando llega a

ser cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 años sin que el hechosuceda. Ej. vale el último señalado.

Forma en que debe cumplirse la condición.Los Artículos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentementecontradictorias, primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que laspartes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.

En efecto, el art. 1483 señala que la condición debe cumplirse del modo en quelas partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la intención de laspartes; el precepto hace aplicar a las condiciones, la regla general de

interpretación de los contratos (art. 1560). Pero el art. 1484 señala que lacondición debe cumplirse literalmente, lo que pareciera contradictorio con lanorma anterior.

La doctrina ha señalado que la condición debe cumplirse según lo convenido porlas partes, y agrega que la norma del artículo 1484 tiene una razón histórica,porque en el Derecho Romano, se permitía el cumplimiento de la condición porequivalencia, y con esta norma se quiso aclarar, de un modo expreso, quenuestra legislación no acepta el cumplimiento de la condición por equivalencia.

Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc. 1°, del

art. 1485.

Retroactividad de la condición cumplida.Si se cumple la condición suspensiva, el derecho se adquiere pura ysimplemente; y si se cumple una condición resolutoria, se extingue el derecho deldeudor y nace la facultad del acreedor para exigir la cosa, pero en el intertanto,



mientras estuvo pendiente la condición, el deudor tuvo en su poder la cosadebida bajo condición.El principio de la retroactividad de la condición hace suponer, por una ficciónlegal, que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existesólo desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condición,

sino desde la celebración del acto o contrato en donde se convino la condición. Sila condición es resolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamástuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla, ella siempre ha estado enmanos del acreedor.

En conclusión, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existidocomo tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubieraexistido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempointermedio.

Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor condicional,

que así no se ve perjudicado en sus derechos a la época de cumplirse lacondición por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempointermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, puesverán afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras lacondición estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con locual se entraba la libre circulación de los bienes, que es un anhelo del legislador.

Situación en nuestra legislación. En ella no existe ninguna norma queconsagre expresamente la retroactividad o irretroactividad de la condición, adiferencia de lo que ocurre en el C.C. francés, donde el art. 1179 consagraexpresamente la retroactividad de la condición.

Nuestro Código en oportunidades hace operar la condición con efecto retroactivo;y en otras sin dicho efecto.

Algunos autores señalan que la retroactividad es la regla general, y lairretroactividad la excepción, por lo que en aquellos casos en que nada se dice,habría que aplicar la condición con efecto retroactivo. Sin embargo, otros autores(Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es decir, la irretroactividad sería laregla general.

Casos en que nuestro código hace operar la condición con efecto retroactivo.

1.- Artículo 1486, inciso 2°, 1ª parte, Este art. señala que pertenecen alacreedor los aumentos, mejoras, deterioros y perdidas fortuitas que hayaexperimentado toda la cosa debida antes de cumplirse la condición. Por lo tanto,se entiende que el acreedor siempre ha sido dueño; que el deudor nunca hatenido la cosa en su poder, y por eso, todos los aumentos y perdidas fortuitos sonde cargo del acreedor.

La condición opera con efecto retroactivo.



2.- Artículos 1490 y 1491. Estos artículos consagran la misma regla. Laprimera disposición se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los inmuebles.

Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la condicióncon o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional constituye sobrela cosa gravámenes o la enajena y los terceros se encuentran de buena fe, la leyseñala que el acreedor no tiene la acción reivindicatoria; y, por lo tanto, losgravámenes y enajenaciones subsisten, de manera que en este caso la condiciónopera sin efecto retroactivo. Se entiende que el deudor estaba facultado paraconstituir el gravamen o la enajenación respectiva. Ahora bien, si los terceros seencuentran de mala fe, el acreedor tiene acción reivindicatoria en su contra; y,por lo tanto, la condición opera con efecto retroactivo y se entiende que eldeudor no estaba facultado para constituir el gravamen o la enajenación.3.- Artículo 2413, ubicado en la hipoteca, señala que esta se puede constituir

bajo condición suspensiva, y en este caso la hipoteca valdrá cuando se cumpla lacondición, pero cumplida ella, la fecha de la hipoteca será la del día de suinscripción y no la del día en que se cumplió la condición. Cumplida la condición,retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción. Por lo tanto, opera conefecto retroactivo.

Casos en los que no se acepta la retroactividad.1.- El mismo artículo 1486 señala que si las perdidas o deterioros son culpables, afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se está reconociendo que eldeudor tuvo la cosa en su poder, la condición opera sin efecto retroactivo.

2.- Artículo 1488, señala que cumplida una condición no se deben los frutospercibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el testador, el donante olas partes hayan convenido lo contrario. Si se aceptara la retroactividad, como seentenderá que el acreedor siempre fue dueño, el deudor debería restituir losfrutos, pero la ley señala que los frutos no se restituyen; por lo tanto, se reconoceel derecho del deudor y la condición opera sin efecto retroactivo.

3.- Artículos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores están de buena fe,el acreedor no tiene la acción reivindicatoria. En estas circunstancias la condiciónopera sin efecto retroactivo, porque se le reconoce el derecho que tenía eldeudor para constituir el gravamen o la enajenación.

4.- La condición opera sin efecto retroactivo respecto de los actos deadministración del deudor condicional celebrados en el tiempo intermedio. Estono lo dice ninguna norma expresa, pero toda la doctrina considera como válidosestos actos y, por lo tanto, se reconoce el derecho del deudor para haberloscelebrado.

Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condición.



Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al acreedor la cosa que debíabajo condición suspensiva o tenía sujeta a una condición resolutoria.

En la obligación genérica, normalmente no habrá problema alguno, porque elgénero por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora. Por lo tanto, el

deudor cumple su obligación entregando una cosa del respectivo género.No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues respectode ésta, pueden haber ocurrido, mientras la condición estuvo pendiente, unaserie de acontecimientos que analizaremos a continuación, a saber: 1.- La cosapuede haber experimentado mejoras y aumentos;

2.- La misma pudo haber sufrido deterioros;3.- Es posible que haya producido frutos;4.- Pudo haberse destruido, y;5.- Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor

condicional.

1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De acuerdoa lo que señala el artículo 1486, inciso 2°, parte 1ª, la disposición es unaaplicación lisa y llana del principio de la retroactividad de la condición cumplida.

Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de enriquecimientoinjusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas, cuando el deudor está demala fe, se le abonan las mejoras necesarias. Y aquí, el deudor no tiene derechoa que se le abone ninguna mejora.Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido, que es elacreedor el que sufre los eventuales deterioros y perdidas fortuitos de la cosa,por lo tanto, es justo que se beneficie con las mejoras.

2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que distinguir:a) De acuerdo al art. 1486, inciso 2°, parte 1ª, si los deterioros son fortuitos, lossufre íntegramente el acreedor.b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el deudor.Art. 1486, inciso 2°, parte final. En este caso, el acreedor tiene el derechoalternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el cumplimiento o laresolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

3.- Los frutos pertenecen al deudor . Lo dice el artículo 1488, en relación a lacondición resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las obligaciones por la referencia

general del art. 1493, para las condiciones suspensivas.En este caso hay una absoluta negación de la retroactividad, por evidentesrazones de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su poder, la cuidó yconservó, es justo que se quede con los frutos.Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el testador olas partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido, respectivamente.Ej. de un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875, en la resolución de lacompraventa por no pago del precio.



4.- Perdida de la cosa. Esta situación está reglamentada en el art. 1486, inciso1°, el cual distingue según si la perdida es fortuita o imputable al deudorcondicional.En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del

precepto: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segúnsu naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. Esun caso de perdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razón que señalael precepto. Ej. si lo debido es un caballo de carrera y antes de la entrega quedacojo, se ha destruido el animal, puesto que a perdido su aptitud para el objeto aque se le destina, las carreras. Esta norma se considera de aplicación general.Ahora bien, si la perdida es fortuita, se extingue la obligación. Art. 1486, inc. 1°.El deudor nada debe entregar, ni tampoco está obligado a la indemnización deperjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la obligación sinulterior responsabilidad para el deudor.Si la perdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razón, al dolo, aunque el

precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.

5.- Enajenaciones y gravámenes constituidos en la cosa. En esta materia,el legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el art.1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491.Con todo, podemos concluir para ambos casos que: a) Si los terceros poseedoresestán de buena fe, los gravámenes y enajenaciones subsisten y por lo tanto lacondición opera sin efecto retroactivo.b) Si los terceros poseedores están de mala fe, las enajenaciones y gravámenesterminarán, porque en este caso la ley le concede al acreedor condicional, laacción reivindicatoria. Por lo tanto, la condición opera con efecto retroactivo.

Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la resolución;ya que en la primera la acción reivindicatoria se concede en contra de tercerosque estén de buena o mala fe; en cambio, en la resolución, sólo hay acciónreivindicatoria en contra de los terceros de mala fe.

Condición Suspensiva.

Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condición se llama suspensiva, simientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y que de acuerdoa la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende

el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa.Los efectos de la condición suspensiva varía según el estado en que ella seencuentre: si pendiente, cumplida o fallida.Efectos de la condición suspensiva pendiente. a) Ni el derecho ni laobligación existen, es el efecto típico de la condición suspensiva. Enconsecuencia: + El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación.Art. 1485, inc. 1°



+ El deudor puede pedir que se le restituya lo que pagó antes de cumplirse lacondición. Art. 1485, inc. 2°. Esta es una diferencia con el plazo suspensivo.+ El acreedor no puede ejercer la acción pauliana, que establece el art. 2468, yaque aún no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los actosdel deudor.

+ No hay obligación exigible. Por lo tanto, la prescripción no está corriendo; nohay novación pendiente la obligación; no puede operar la compensación Y nopuede haber mora del deudor.b) El vínculo jurídico existe. No ha nacido el derecho y su obligacióncorrespondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia: + Alcontraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y validezdel acto o contrato.+ El deudor no puede retractarse.+ La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de celebrarse elcontrato.c)..El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo, de llegar a

adquirir el derecho, de ser acreedor puro y simple.Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho; derechoeventual, derecho latente o derecho potencial.En consecuencia: +El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Art. 1492,inc. final.+ El derecho y la obligación condicional se transmite a los herederos Art. 1492,inciso 1°. Por lo tanto, este es otro caso en que la condición opera con efectoretroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligación existen desde quese celebro el acto o contrato y no desde que se cumplió con la condición.Con todo, esta regla tiene dos excepciones “no se aplica a las asignacionestestamentarias, ni a las donaciones entre vivos”, art. 1492, inc. 2°. Esto porque

tanto el asignatario, como el donatario de condición suspensiva, deben existir almomento de cumplirse la condición. Y si no existen, nada transmiten. La justificación de estas excepciones radica en que ambos son actos intuito persona.

Efecto de la condición suspensiva fallida. Si la condición suspensiva fallaquiere decir que el derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, y portanto, la expectativa que el acreedor tenía se extingue.Consecuencia de esto: a) El acreedor condicional, nunca podrá exigir elcumplimiento de la obligación.b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.c)..Los actos de administración y disposición efectuados por el deudor, pendiente

la condición, quedan a firme.Efectos de la condición suspensiva cumplida. Desde el momento que elhecho en que consiste la condición acaece, nace el derecho del acreedor y laobligación correspondiente del deudor. De allí: a) El acreedor puede exigir elcumplimiento, incluso forzado, de la obligación.b) Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente lacondición, ya no puede repetir lo dado o pagado.



c)..Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la prescripciónextintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible lacompensación, queda perfecta la novación, el deudor puede ser colocado enmora.d)..El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y

respecto a las mejoras; deterioros, perdidas, frutos y enajenaciones, nosremitimos a lo visto.

La Condición Resolutoria.

Según el artículo 1479 se llama resolutoria la condición “cuando por sucumplimiento se extingue un derecho”, y habitualmente se la define como elhecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición resolutoria dela suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición se

cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos susefectos, sólo que uno y otros se encuentran amenazados de resolución, esto es,de extinción. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay entreunas y otras.Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor importancia prácticade la condición resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la tácita, queva envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse lacontraprestación del otro contratante.

Clasificación. La Condición resolutoria admite una triple clasificación. A saber: a) Condición Resolutoria Ordinaria;

b) Condición Resolutoria Tácita.c).Pacto Comisorio o Condición Resolutoria Comisoria.

a. Condición Resolutoria Ordinaria.Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento deuna obligación, y que de ocurrir extingue el derecho. Ej. te presto mi casa y me ladevuelves cuando yo retorne del extranjero.Esta condición la fijan las partes o la puede imponer el testador y se puedenencontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.Pendiente. Como la condición resolutoria, al cumplirse extingue el derecho,este, mientras ella pende, existe; el acto o contrato, según decíamos, produce

todos sus efectos, como si fuera puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento,y realizar toda clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectadapor una condición. El que tiene la cosa bajo condición resolutoria, deudor de ella,ejerce, en consecuencia, todos los derechos que en ella le otorga su título, conlas limitaciones que derivan del hecho de que su derecho pueda quedar sinefecto.



Fallida. Si la condición resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa aser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados por él mientras lacondición estaba pendiente.

Cumplida. Se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por ello

el artículo 1567 N°9 enumera la condición resolutoria como un modo de extinguirlas obligaciones. Nace para él, en cambio, la obligación de restituir (art. 1487), acuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras,aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y perdidas de las cosas.La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia están de acuerdo que estacondición resolutoria opera de pleno derecho, por el sólo hecho de cumplirse elevento de la condición. Toda condición opera en principio de pleno derecho; serequiere disposición especial para que no sea así, y ello ocurre en la condiciónresolutoria tácita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica laregla general, que es muy fácil de comprobar.Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho,

deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarlaquien tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectosrelativos que la declare, sino de la ley.

b) Condición Resolutoria Tácita.

El artículo 1489 la establece. Y la podemos definir como “aquella que va envueltaen todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocarla extinción del derecho de una de las partes, es el incumplimiento de susobligaciones”. La condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimientopor el deudor.

El incumplimiento imputable de éste da un derecho alternativo al acreedor: oexigir el cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos casos con indemnizaciónde perjuicios.En esta condición se da un caso excepcional, puesto que es una situación dondela ley presume una condición, pero esta presunción sólo se da en los contratosbilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean que esta condición opere en uncontrato unilateral, deben estipularlo de un modo expreso; y en ese caso, lacondición resolutoria tácita toma el nombre de pacto comisorio.Esta condición se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la parteque cumplió o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si la otra parteno cumple, se podrá pedir o la resolución o la ejecución forzada y en ambos

casos con indemnización de perjuicios.

Origen de esta condición.El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita en los términos delderecho moderno: si una de las partes no cumplía su obligación, el acreedor teníaderecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareció algosemejante, la lex comisoria, que era una estipulación de las partes destinada adejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos



innominados se reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto,pidiendo la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había tenido lacontra prestación.Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la estableciópor razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a ser sub

entendida en todo contrato bilateral, y así lo estableció el C.C. francés (art.1184), del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias,principalmente que aquél permite al Juez conceder un plazo al demandado parael cumplimiento, según las circunstancias.

Fundamento.Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condición resolutoria tácita, y sehan dado numerosas justificaciones al respecto:1.- La equidad. Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si unade las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra puede a suvez desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.

2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice también que el legisladorinterpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que elcontratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido suobligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condición resolutoria tácita esuna aplicación de la teoría de la causa: Para estos autores, en los contratosbilaterales la causa de la obligación de una de las partes, es la recíprocaobligación de la contraparte; si ella no se cumple, no habría causa para elcumplimiento del otro contratante.Se ha rebatido esta teoría diciendo, que el contratante diligente tiene una opciónpara pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene causa.

A mayor abundamiento, existe otro argumento aún más decisivo en contra deesta doctrina, y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, ybasta, en consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Sifaltara la causa, la sanción sería la nulidad y no la resolución. La verdad es que lacausa existió, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio dela otra, y la resolución proviene del hecho de que una de ellas no cumplió.

Con todo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia justifican el artículo 1489,en razones de equidad, porque es lógico que sí una de las partes no cumple, laotra pueda optar, o a la ejecución forzada, o a la resolución, y en los dos casos,con indemnización de perjuicios. Existe otra disposición que se vincula con ésta,

cual es la del artículo 1552, que consagra la “excepción de contrato nocumplido”, según la cual, no puede demandar el cumplimiento de un contrato laparte que no ha cumplido o que no está llana a hacerlo. Esta disposición se basaen el aforismo jurídico que dice “la mora purga la mora”, y se diferencia delartículo 1489, en el sentido que en el caso del 1552, ninguna de las partes hacumplido o se haya en condiciones de hacerlo; en cambio en la condiciónresolutoria tácita, una de las partes cumplió con su obligación o está llana ahacerlo.



Características de la condición resolutoria tácita.Dentro de la clasificación de las condiciones, es: 1.- Resolutoria, ya que tienepor objeto extinguir un derecho.2.- Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todos los contratos

bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomandoentonces el nombre de pacto comisorio.Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un elemento de lanaturaleza del contrato bilateral.3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.4.- es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario deldeudor.

Forma en que opera la condición resolutoria tácita.La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tácita, en cambio,necesita de una sentencia judicial; la prueba más evidente de esto, es que el

C.P.C. permite que el deudor enerve la resolución cumpliendo con su obligación,hasta ciertas instancias procesales. Si la resolución operara de pleno derecho, eldeudor no podría enervarla; por lo tanto, en esta condición, la resolución sóloopera cuando queda ejecutoriada la sentencia que la acoge.

Requisitos de la condición resolutoria tácita.Para que opere la condición resolutoria tácita es necesario: 1.- Que se trate de uncontrato bilateral.2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa4.- Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación,

y5.- Que sea declarada por sentencia judicial.

1.- Que la condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratoscon prestaciones recíprocas es una característica de la institución, como quederiva de su propio fundamento en la interdependencia de las obligacionesrecíprocas de las partes.La ley lo dice expresamente en el artículo 1489, disposición que no podríaaplicarse por analogía por ser doblemente excepcional, en cuanto establece unamodalidad, y más aún porque ella es tácita.Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No hay

duda, eso sí, que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso sele reglamenta especialmente.

Situación de los contratos unilaterales. En general la resolución no puede tenerlugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducirá en unaanticipación en el cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad delplazo por el incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato unilateral, la parte quetenía que cumplir no lo hace, la otra no puede pedir la resolución, pero tiene



otros medios para proteger sus derechos. Todo lo anterior en el entendido quelas partes nada hayan señalado, porque ellas en virtud de la autonomía de lavoluntad, son libres para introducir en un contrato unilateral una condiciónresolutoria tácita, pero señalándolo expresamente, en ese caso la condiciónresolutoria tácita toma el nombre de pacto comisorio.

La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La condición resolutoria tácitaopera también en estos contratos, si ellos son bilaterales, como elarrendamiento, pero toma el nombre especial de terminación y no de resolución,porque produce efectos diferentes.Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se vancumpliendo y renovando periódicamente, y por ello la terminación opera sólohacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no sealteran los ya generados, ellos quedan a firme. Lo que diferencia la terminaciónde la resolución es que ésta tiene efectos retroactivos de que carece totalmentela primera.

La resolución no tiene lugar en la partición. La partición, aun cuando se haga porvía judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos caracteres del contrato,y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario, como porejemplo, en el caso de la adjudicación con alcances, esto es, si a un interesado sele dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo.Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los demásinteresados la acción resolutoria, en el caso que el adjudicatario no pague losalcances. Las razones son varias: a) Porque si bien la partición participa deciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obstante

los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente alcausante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros.c) El art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y rescisión,pero nada dijo de la resolución; cierto que el art. 1353 agrega que si no puede ono quiere intentarlas, el comunero conservará los otros recursos legales para serindemnizado, pero la acción resolutoria no es indemnizatoria.

2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir. Esdecir, la parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del artículo1551.

3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es decir,debe tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito está muy vinculadocon el anterior, porque la mora supone, necesariamente, la imputabilidad delincumplimiento.No todo incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato; debe servoluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por casofortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la obligación sehabrá extinguido por otro modo de poner término a las obligaciones: la



El Código se refiere al pacto comisorio en el párrafo 10 del título XXIII, del libro IV,que es el título de la compraventa, artículos 1877 y siguientes.Se le puede definir como “la condición resolutoria tácita expresada por las partesen el contrato”.

La ley reguló este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato decompraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores están deacuerdo en considerar que pese a que la ley lo reguló sólo en ese caso, el pactocomisorio es de aplicación general, y por lo tanto, podrá consagrarse en cualquiercontrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes y no sólo en lacompraventa, y en ella podrá estipularse para cualquier tipo de incumplimiento yno sólo para el caso del no pago del precio. Las principales razones para así concluirlo son varias, a saber:1.- Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pactocomisorio en la compraventa y referido a la obligación de pagar el precio, comoun recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella.

2.- Pero lo más importante es que esta estipulación aunque el legislador no lahubiere contemplado expresamente, es perfectamente lícita, porque estamos enel terreno de la libertad contractual.3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condiciónresolutoria, aún el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera elincumplimiento de una obligación?.Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en estesentido, y que la cláusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesasde contrato.

Clasificación del pacto comisorio.

En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.Es ésta una distinción que ha hecho la doctrina; el primero se limita a reproducirel art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrató se resolverá en el casode que alguna de las partes no cumpla lo pactado.El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto, secaracteriza por esto último, es decir, porque las partes han buscado alterar losefectos normales de la resolución, conviniendo que el contrato se resuelve depleno derecho, de inmediato por el sólo incumplimiento.La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglasya estudiadas de la condición resolutoria tácita, mientras que el calificado sí.

El Pacto Comisorio Simple.El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condición resolutoriatácita, y en consecuencia, como ésta requiere de sentencia judicial que declare laresolución, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.El pacto comisorio simple la ley lo reguló en la compraventa, para el evento deque el comprador no pague el precio, pero esta regulación sólo se debe, como sedijo, a una razón histórica y es de aplicación general. Sin embargo, la doctrinadiscute que normas se aplican al pacto comisorio simple. En este caso hay que



distinguir: 1.- Si el pacto comisorio simple fue regulado en la compraventa parael caso que el comprador no pague el precio, se van a aplicar todas las normasdel artículo 1877 y siguientes porque la ley lo reguló para ese caso.2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al decompraventa o dentro de ésta para el caso de un incumplimiento distinto al del

no pago del precio; la doctrina está dividida acerca de que normas son lasaplicables. Algunos autores piensan que en este caso, por analogía, debenaplicarse las normas de los art. 1877 y siguientes. Otros autores, consideran queaquí deben aplicarse las normas que las partes hayan señalado, y si ellas nadahan dicho, deberán aplicarse las normas de la condición resolutoria tácita.En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácitaestipulada y produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa o encualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de nopago del precio, está sujeta a prescripción especial del artículo 1880.

El Pacto Comisorio Calificado.Esta regulado en el artículo 1879 y lo que lo caracteriza es que en él, las partesestipulan una cláusula de resolución ipso facto, en virtud de la cual, por el nopago del precio en el tiempo convenido, se produce de pleno derecho laresolución.

Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresión, sino cualquieraequivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin ulterior recurso, depleno derecho, sin más trámite, etc.

Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo reguló en la

compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situación, la ley, aligual que ocurría en el pacto comisorio simple, se entromete en la voluntad de laspartes, y pese a que ellas han manifestado en forma expresa su ánimo deresolver el contrato, se permite que el deudor se oponga o enerve la resolución,cumpliendo con su obligación, es decir, pagando el precio dentro de las 24 horassiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Cabe tener presente, que este plazo es el único de horas regulado en el C.C. y secomputa, naturalmente, según la marcha del reloj. No es un plazo de un día.

Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.

De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que distinguir:1.- Si el pacto comisorio calificado se reguló en la compraventa para el eventodel no pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que necesitasentencia judicial, porque el artículo 1879 permite al deudor enervar la resoluciónpagando el precio, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de lademanda.



En este caso se discute, cuando se produce la resolución; si al dictar la sentencia,o si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no opera de plenoderecho y los argumentos para concluir esto son: a) El art. 1878 permite alvendedor en el pacto comisorio optar, o por la resolución, o por el pago del precioy esta disposición no distingue entre el pacto comisorio simple o calificado, por lo

tanto se concluye que se refiere a ambos. Y si el vendedor puede demandar elpago del precio, es porque la resolución no ha operado de pleno derecho.

b) El artículo 1879 permite al comprador oponerse a la resolución pagando elprecio dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda y si elcomprador puede oponerse a la resolución, es porque ella no ha operado depleno derecho.

c) La ley habla de la notificación judicial de la demanda, con lo que da a entenderla existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la resolución no opera depleno derecho.

En conclusión, la condición resolutoria tácita; el pacto comisorio simple y elcalificado en los términos del artículo 1879, necesitan sentencia judicial, perotienen ciertas diferencias. A saber: + La condición resolutoria tácita y el pactocomisorio simple, permiten al deudor oponerse a la resolución pagando ocumpliendo su obligación; en la 1ª instancia, hasta antes de la citación para oírsentencia; y en la 2ª, hasta antes de la vista de la causa. En cambio, el pactocomisorio calificado, en las circunstancias del art. 1879, permite al deudorcumplir dentro de las 24 horas desde la notificación judicial de la demanda.

+ La acción resolutoria que nace de la condición resolutoria tácita, tiene ciertasdiferencias con la que nace del pacto comisorio.

2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato distinto de lacompraventa, o dentro de esta pero para un incumplimiento diferente al no pagodel precio; en este caso, la mayoría de los autores considera que el pactocomisorio calificado opera de pleno derecho y así, también lo han reconocidonuestros Tribunales.

Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este caso, elpacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan, que se deberíaaplicar el art. 1879 de manera que el deudor podría oponerse a la resolucióncumpliendo su obligación dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la

demanda. De cualquier manera, esta posición es minoritaria. La mayoría de ladoctrina y de la jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio calificado seestipula fuera de los términos del art. 1879, no necesita sentencia judicial y laresolución en esos casos se produce de pleno derecho; y dan las siguientesrazones: a) Si las partes inequívocamente han manifestado su intención de quese resuelva de inmediato el contrato, no hay motivo alguno para desconocer lavoluntad de las partes.



b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condición resolutoria tácita, yen virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden modificar elmomento y la forma en que opera.

c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa para el caso

del no pago del precio, y señaló que en ese caso necesita sentencia judicial, peroen los demás casos, estas normas no pueden aplicarse; por lo tanto, en ellos laresolución se produce de pleno derecho.

d) Si el pacto comisorio calificado, en los demás casos distintos al del art. 1879,no operara de pleno derecho, no tendría ninguna diferencia con el pactocomisorio simple, y la única distinción que habría, sería el plazo en que el deudorpodría impugnar la resolución. No tiene sentido que haya dos instituciones jurídicas prácticamente idénticas.

En conclusión, la condición resolutoria necesita sentencia judicial en los

siguientes casos: en la condición resolutoria tácita; en el pacto comisorio simple yen el pacto comisorio calificado en los términos del art. 1879.

Por el contrario, la condición resolutoria opera de pleno derecho en: la condiciónresolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de los términos delart. 1879, ya sea en un contrato distinto al de compraventa o dentro de éste,pero en relación a un incumplimiento que no sea la falta de pago del precio.

La Acción Resolutoria.

Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligación emanada de un

contrato bilateral el acreedor tiene una opción: o pedir el cumplimiento o laresolución, y en ambos casos, la indemnización de perjuicios, la que se gobiernapor las reglas generales.

Según el art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, demanera que no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho.

El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución, porque sonacciones totalmente incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una seasubsidiaria de la otra (art. 17 C.P.C.), y así, solicitar el cumplimiento, y para elcaso de no ser éste posible, que se declare resuelto el contrato.

Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia, no habríainconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el cumplimiento,y luego abandonara esta petición para exigir la resolución y viceversa; no haycosa juzgada entre un juicio y otro.



El cumplimiento se pedirá por vía ejecutiva, si el título es ejecutivo, o por laordinaria, en caso contrario; si la obligación no tiene un plazo especial,prescribirá en 3 años como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.

Concepto de la acción resolutoria.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la acción resolutoria es la que emanade la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y encuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato porno haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.

La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de plenoderecho. Nos remitimos a lo visto.

Características.

1.- Es personal. La acción en estudio emana del incumplimiento de obligaciones

contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de crédito, y enconsecuencia, es una acción personal que corresponde al contratante diligenteen contra del otro contratante que no cumplió algunas de las obligaciones que leimpuso la convención.Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a terceros,principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sinefecto las enajenaciones y gravámenes efectuadas y constituidos por el deudoren las cosas afectas a la condición resolutoria, tratándose de bienes muebles, siel adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquella constaba en el títulorespectivo inscrito.

Lo anterior no significa que la acción resolutoria sea real o mixta, lo que ocurre esque los terceros pueden verse afectados por el efecto retroactivo que la ley da ala condición resolutoria cuando los terceros están de mala fe y comoconsecuencia de ese efecto, nace en contra de estos terceros una acciónreivindicatoria, y ella es la que en definitiva los afecta, pero no propiamente laacción resolutoria.

2.- Es patrimonial. La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria,susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto uncontrato patrimonial.

Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmisible y se puedetransigir.

3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las acciones,máxime si son patrimoniales, y la resolución no escapa a ella.

Pero debe distinguirse; si emana de la condición resolutoria tácita, prescribe en 5años contados desde que la obligación se hizo exigible; mientras la del pacto



comisorio lo hace en el lapso que las partes señalen, que no puede exceder delos 4 años contados desde la fecha del acto o contrato (art. 1880).4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580 laacción resolutoria será mueble o raíz, según lo sea la cosa en que recaiga.5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos: a)

Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte el cumplimiento y enel resto la resolución, yb) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos debenponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más deuno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro laresolución.

Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones.Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolución y queconviene precisar, porque suelen confundirse en el léxico jurídico, incluso en elCódigo.

Acción resolutoria y la terminación. La terminación al igual que la resolución,deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la resolución, opera conefecto retroactivo; en cambio, la terminación sólo opera hacia el futuro.

Resolución, nulidad y rescisión. Entre nosotros, con el término nulidad, sedesigna a la absoluta, y con el de rescisión a la relativa, pero el legislador hausado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones,porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacenretroactivamente.

Pero se diferencian fundamentalmente: a) Porque la nulidad y rescisión suponenalguna infracción a los requisitos de validez del acto o contrato, que ha nacidoviciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio en la resolución el acto esperfectamente valido , en sí mismo es inatacable y es un hecho posterior, elincumplimiento de una obligación, el que permite al acreedor solicitar que se dejesin efecto el contrato, pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente,porque el acto es válido y eficaz:

b) La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto ocontrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad de acuerdo alart. 1689 da acción contra terceros sin efectuar las distinciones que realizan los

arts. 1490 y 1491, para la resolución.

c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la resoluciónúnicamente en estos últimos, si son bilaterales..

d) La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisión en 4, y porregla general, la resolutoria en 5 años, que pueden ser 4 en el pacto comisorio.



e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así, en la nulidad yrescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en laresolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientrasdebe hacerse en la nulidad y rescisión, etc.

En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan más equitativas, y por esto la jurisprudencia ha señalado que no se puede pedir la resolución de un contratonulo, porque en tal caso debe solicitarse la nulidad.

Resciliación y resolución. La resciliación o anulación convencional, es un modode extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1° y consiste en que las partes decomún acuerdo dejan sin efecto una obligación que en sí es valida. En laresolución, cuando hay acción resolutoria se necesita sentencia judicial, encambio en la resciliación, basta el acuerdo de las partes.

La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio,

carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.Revocación unilateral y resolución La revocación consiste en la declaraciónunilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes manifiesta a la otrasu voluntad o ánimo de no perseverar en el contrato y es un modo de extinguirque la ley lo permite excepcionalmente.

La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuadosquedan a firme.

Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Hay casos en que la

obligación se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que nuestroCódigo la llama “perdida de la cosa debida”. Este concepto se ha criticado porqueda a entender que la imposibilidad en el cumplimiento sólo se produce cuandoexiste pérdida de la cosa que se debe y esto no es así, porque puede ser que laimposibilidad se debe a otro factor distinto, y por esto el C.P.C. es más acertado yhabla de imposibilidad en el cumplimiento.

Esta figura se parece a la resolución, porque en ambas hay un incumplimiento,pero se diferencia, en cuanto a que en la resolución, el incumplimiento esimputable al deudor en grado de dolo o culpa, en cambio, en la imposibilidad delcumplimiento opera un caso fortuito o fuerza mayor y por esto en este caso se

extingue la obligación sin responsabilidad para el deudor.

Efectos de la Resolución.

Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de ella, seanordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Y hay quedistinguir: entre las partes y respecto de los terceros.



Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 “cumplida la condición resolutoria,deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición...”.La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes paratodas las condiciones: a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sinaumento de precio.

b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho arebaja alguna, salvo culpa del deudor.c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es culpable,el deudor debe el precio y la indemnización de perjuicios.d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del deudor.e) Los actos de administración del deudor condicional quedan a firma.

Efectos de la resolución respecto de terceros. Nuestro Código cuenta entresus grandes méritos que, salvo algunos ripios de menor cuantía, se caracterizapor la excelente redacción de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdió en losarts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A través de los distintos proyectos

del Código se nota las vacilaciones de Bello, entre la aplicación lisa y llana de laretroactividad, solución que dio en un comienzo de su tarea, y la protección delos intereses de los terceros.Aplicando íntegramente el principio retroactivo todos los actos de disposición delque tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria, efectuados mientras lacondición estuvo pendiente, deberían quedar sin efecto, porque emanaban dequien se considera que no ha sido dueño jamás.Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad esque el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño, comportándosecomo tal, y de él proviene el derecho que invoca el tercero. De ahí que,finalmente, el legislador haya adoptado por un criterio transaccional en los arts.

1490 y 1491; no todas las enajenaciones o gravámenes quedan sin efecto, sinoúnicamente cuando el adquirente sabía o no podía menos que saber que elderecho de su causante estaba amenazado de extinción.El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el art.1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491, diferentetratamiento para uno y otro que se da en todo el Código, y que es un resabio delDerecho Romano.Ahora pasaremos a un análisis pormenorizado de tales normas. Con todo,previamente debemos aclarar que existe una profunda división en la doctrinarespecto a la interpretación de estos preceptos.

Artículo 1490. Este artículo se refiere a tres situaciones distintas, ya que aludeal caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; también se estaríarefiriendo al caso de quien tiene un bien mueble bajo condición suspensiva y alque tiene un bien bajo condición resolutoria. Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos razones: 1°Porque el art. 1490, sólo se aplica al caso de la condición resolutoria, no tieneaplicación ni en el caso del plazo, ni en el caso de la condición suspensiva; y, sedan las siguientes razones: a) En relación con la condición suspensiva, se dice



que el art. 1490 no tiene aplicación, porque cuando existe esta condición, elderecho no ha nacido, el acreedor sólo tiene la mera expectativa de llegar a serdueño, y como en nuestro ordenamiento jurídico, de los contratos no nacenderechos reales, el acreedor condicional, no tiene derecho real alguno, aunque sehaya celebrado el contrato, su derecho va a nacer cuando se cumpla la condición

y se le haga la tradición de la cosa, por lo tanto, este acreedor nada puede hacerrespecto de las enajenaciones y gravámenes que el deudor condicional hubieseconstituido.b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradición, elacreedor no será dueño y aún cuando haya adquirido el dominio, nada puedehacer contra las enajenaciones y gravámenes , porque ellos se constituyeroncuando el acreedor no podía exigir su derecho.Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos casos, la cosase encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede enajenarla, ni gravarla.Por ej. un arrendatario, un comodatario, etc.En conclusión, la doctrina considera que el artículo 1490, sólo se aplica a la

condición resolutoria; sólo se refiere al caso de quien tiene una cosa en calidadde dueño, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la condición. Alresolverse el derecho del deudor condicional, los terceros se verán afectados, siestaban de mala fe.La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros sabían o no quela cosa objeto de la enajenación estaba afecta a una condición resolutoria. Elacreedor deberá probar la mala fe del tercero.2° Otra critica es en el encabezado del artículo, porque empieza diciendo “si elque debe una cosa mueble” y ya se ha señalado que este artículo sólo se aplica ala condición resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el es dueño, lo quesucede es que está expuesto a perder su dominio si se cumple la condición.

Artículo 1491. Como se dijo, esta disposición alude a los inmuebles. Los autoreshacen las mismas criticas que en el caso del artículo anterior. También secomienza diciendo “si el que debe un inmueble” y reiteremos que el deudorcondicional de condición resolutoria nada debe, es dueño. Y, además, esteartículo habla de condición, sin distinguir entre la suspensiva y la resolutoria,concluyéndose, al igual que en la norma anterior, que sólo se aplica a lacondición resolutoria.Por lo tanto, este artículo se está refiriendo al caso de que una persona tenga unbien raíz bajo condición resolutoria y lo grave o enajene antes de cumplirse lacondición. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando los terceros estén de

buena fe, y por el contrario, habrá acción reivindicatoria en contra de ellos, si seencuentran de mala fe.La disposición in comento, en su parte final, establece un caso, que para lamayoría de la doctrina, es una presunción de derecho, en la cual se entiende quelos terceros están de mala fe. Y esta consiste, en que se presume la mala fe delos terceros, si la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgadopor escritura pública.



Esta norma se estableció, porque se entiende que si el acreedor es diligente,antes de aceptar la enajenación o gravamen, va a revisar los títulos y si lacondición aparece en ellos, y pese a eso se enajena o grava, es porque el terceroestaba de mala fe.

Obligaciones Modales.

El Código no reglamentó las obligaciones modales, limitándose en el art. 1493 ahacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, losarts. 1089 a 1096 (párrafo 4 del Título 4 del Libro III). Y es muy lógico que así lohaya hecho, porque esta modalidad es más propia de las asignaciones por causade muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a título gratuito.El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a quien se lehace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble con la obligación deque costee los estudios universitarios de C. La aplicación especial puede ser en

beneficio del mismo que recibe la prestación o de un tercero.El modo puede confundirse con la condición suspensiva, pero el art. 1089 seapresura en desvirtuarlo, en razón de ello, no suspende la adquisición delderecho. Agrega el art. 1091 que para esta adquisición no es necesario prestarfianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo. El deudordel modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuera puro y simple, sujetoúnicamente a la carga modal. Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condiciónsuspensiva, lo que únicamente puede establecerse a través de la estipulación deellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condición, y si es paraque se haga algo, modo.

El modo no lleva consigo resolución para el caso de no cumplirse, a menos que sele agregue por medio de una cláusula resolutoria; en consecuencia, el derechodel deudor modal no está sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto,como en la condición resolutoria.

Forma de cumplirse el modo.El modo se cumplirá de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta deconvención en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse elmodo, podrá el Juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de laspartes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a laquinta parte del valor de la cosa.

Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por laspartes, y en tal caso, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustanciade la disposición y que en ese concepto sea aprobada por el Juez, con citación delos interesados (art. 1093, inc. 2°). Esta es otra diferencia con la condición, queno puede cumplirse por analogía.

Incumplimiento y extinción del modo.



El Código se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y distinguetres situaciones: 1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal oinmoral o íntegramente ininteligible.En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1° del art. 1093; en consecuencia,sin necesidad de efectuar las distinciones de la condición, la imposibilidad total,

física o moral, vicia toda la obligación.2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equivalencia, en laforma ya mencionada y que dispone el inc. 2° del precepto.3.- Si la imposibilidad es sobreviniente , hay que distinguir según si ha habidohecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de cumplirse el modo,pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado es que la obligación modalse ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto espreciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, según si se ha convenidocláusula resolutoria o no. a) No hay cláusula resolutoria. Es necesario efectuar unsub distingo, según si la carga modal es en beneficio exclusivo del propio deudor

modal, en cuyo caso no impone obligación alguna (art. 1092) o de un tercero,quien podrá pedir el cumplimiento forzado, o la indemnización de perjuiciossegún las reglas generales.b) Con cláusula resolutoria. De acuerdo al artículo 1090, se llama cláusularesolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no secumple el modo.Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que debe sersiempre expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus frutos,mientras el deudor condicional no está obligado a estos últimos.La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación modal, por loque corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y será de 5 años desde

que la obligación se hizo exigible; para la resolución en el caso de la cláusularesolutoria se contará desde el incumplimiento.Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederossiempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea indiferente lapersona que lo ejecute. (art. 1095).

Obligaciones atendiendo al Objeto.

a) Obligaciones Especificas y Genéricas

Enunciación.- En toda obligación, el objeto debe ser determinado odeterminable, pero la determinación puede ser la máxima. En que se precisa unindividuo especifico dentro de un género también delimitado, como el bien raízde calle ahumada N° tanto, o meramente genérica, como una vaca, cien accionesde tal Sociedad Anónima, etc.Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido estádeterminado en género como en especie; las de género, aquéllas en que se debe



indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o génerodeterminados.La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cumplirlas, enla obligación que como consecuencia de ello, se impone al deudor específico deconservación, y en la posible extinción de las primeras por pérdida de la cosa

debida.Obligaciones de especie o cuerpo cierto.Generalidades.- El legislador no ha reglamentado en forma especial lasobligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, segúnveremos, con las de género, pero se refirió a ellas en varias disposiciones, enespecial en relación con su cumplimiento.Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que lacosa debida es única , no tiene remplazo, y por ello:1°.- Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie ocuerpo cierto hasta la época del cumplimiento.

2°.- debe pagarse la cosa debida y no otra. Así lo veremos al tratar del pago(Art. 1569, inc. 2°), y esta característica, impone en el cumplimiento de laobligación una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en casode haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526,N°2°).3°.- Pérdida total o parcial de la cosa debida. En la obligación de especie ocuerpo cierto, existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de suentrega.La perdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor respondede los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, además deéstos, la resolución del mismo.

Sí es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida, lo cualtambién en los contratos bilaterales da origen a una situación especial, elproblema del riesgo.

La Obligación de Conservación.- De acuerdo al Art. 1548, la obligación de darcontiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: “y si ésta esuna especie o cuerpo cierto contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega,so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora derecibir”.De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintascontenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie

debida, y para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Porejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor está obligado a dar el bien raíz,efectuando la inscripción correspondiente en el Conservador que es su tradición;debe entregar materialmente el predio y, finalmente, conservarlo hasta esemomento.Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque por el carácterirremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podrá



cumplirse la obligación, teniendo entonces lugar la distinción señaladaanteriormente, según si la pérdida es culpable o fortuita, total o parcial.Agrega el Art. 1549: “la obligación de conservar la cosa exige que se emplee ensu custodia el debido cuidado”; este debido cuidado es el que corresponda , deacuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1°).

En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia enel caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudorcorresponderá probar la ausencia de culpa suya en el cumplimiento de laobligación de conservación.Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos o materiales deldeudor, o ajenos a él. jurídicos, como si, por ejemplo, el deudor que no haentregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor seríannegligencia o dolo de éste que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a él, el casofortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son imputables, pero según lodicho, a él le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.

Las obligaciones de género.

Concepto. A ellas el legislador destinó el titulo 8° del libro 4°, Arts. 1508 a 1510.Según el primero “obligaciones de género son aquellas en que se debeindeterminadamente un individuo de una clase o género determinado “. Como seadvierte, no es que en las obligaciones de género exista absolutaindeterminación, porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidadabsoluta de la obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc. Elgénero debe estar determinado, y además, la cantidad del mismo que se debe, yasí si se dijera que se debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse

cumplir la obligación entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramentecorrecto el precepto al hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con talque se determine o sea determinable la cantidad.

Efectos de la obligación de género. La obligación de género es normalmentefungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida en elgenero debido. De ahí que los efectos de la obligación genérica – que ellegislador reglamentó en el título 8° y no a propósito del pago, como lo hizo conlas de especies - sean radicalmente inversos a los de esta , y así:1°- no hay obligación de conservación. Así lo señala la parte final del Art.1510: “el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya

(las cosas del género debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento delo que debe”. El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de las cosas del mismo género que posea .2°- Cumplimiento. En la obligación de especie, sólo puede cumplirseentregando el cuerpo cierto debido. En la de género, no hay cosasdeterminadamente debidas. Por ello, para cumplirla debe procederse a laespecificación, o sea, a la elección entre los individuos del género de aquellosque deben entregarse al acreedor.



La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado: “Enla obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningúnindividuo (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento del pago eldeudor elige las cosas con que va a cumplir, y así, si debe 100 sacos de trigo,retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega a su acreedor.

Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limitación que lecoloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisadootra (Art. 1509 parte final).3°- No existe pérdida de la cosa debida. Se dice que el género nunca perece( genus nunquam perit), y por ello el Art. 1510, en su primera parte dispone que“la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación”. Y si no existeeste modo de extinguir las obligaciones en las de género, tampoco tiene enprincipio aplicación la teoría del riesgo.4°- En las obligaciones de género se produce un efecto que se denominaespecificación de la obligación y consiste en la conversión de la obligacióngenérica, en obligación de especie o cuerpo cierto, esta especificación se

presenta cuando se deben uno o varios individuos indeterminados de ciertogénero y el deudor elige aquellos con los cuales va a cumplir su obligación. Enese momento, cuando el deudor realiza la elección, la obligación se convierte enuna obligación de especie; por lo tanto, la obligación genérica nace siendo degénero, pero al momento de su cumplimiento se transforma en una obligación deespecie.

Extinción de estas obligaciones.Se extinguen por los modos generales de extinguir, y por un modo especial quees la pérdida de la cosa que se debe. En estas obligaciones tiene plena aplicaciónla teoría del riesgo que se ha estructurado sobre la base de los Art. 1550 y 1820.

El 1°, señala que el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se debe, es siempre decargo del acreedor.El art. 1820, refuerza la idea anterior diciendo que la especie que se vendepertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,aunque no se haya entregado la cosa.Estos dos arts. han sido sumamente criticados, porque lo lógico es que las cosasperezcan para su dueño, pero estas normas colocan el riesgo en el acreedor,incluso el art. 1820, dice que el riesgo es del comprador, aunque no se hayahecho la entrega, es decir, aunque no haya tradiciónLos autores han explicado estas normas diciendo que constituyen un error dellegislador, porque fueron copiadas íntegramente del Código Civil francés, y en él,

de los contratos nacen derechos reales, perfeccionado el contrato, el acreedor yaes dueño, y es justo que el riesgo sea de su cargo.Pero en Chile, Andrés Bello alteró esta regla y de los contratos, sólo nacenderechos personales.Sin embargo son tantas las excepciones a los art. 1550 y 1820, que estas normaspasan a constituir la excepción.



Paralelo entre las Obligaciones de Género y las de Especie o CuerpoCierto.

1° En la obligación de especie el acreedor tiene derecho a exigir una cosadeterminada que es la cosa debida; En la de género, este derecho no existe.

2° En la obligación de especie, el deudor sólo puede cumplir entregando la casadebida; En la de género, el deudor cumple entregando cualquier cosa de génerodeterminado.3° En la obligación de especie, el deudor debe cuidar y conservar la cosa; En lade género, no existe la obligación de cuidar y conservar la cosa.4° En la obligación de especie, el riesgo de la cosa debida es del acreedor y porlo tanto, si se destruye la cosa por caso fortuito, se extingue la obligación; En lade género, el riesgo es del deudor, y la obligación no se extingue por ladestrucción de las cosas del género.

b) Obligaciones con Pluralidad de objetos

Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligacióntenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos y otros, y entonces sehabla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.En la obligación simple o de objeto único, hay uno sólo debido, y el deudorcumple con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetosadeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyocaso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo algunos, lo quese presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.

En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de objetos:la acumulativa, la alternativa y la facultativa.Obligaciones Acumulativas.Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categoría deobligaciones, hablándose de obligaciones de simple objeto múltiple, conjuntas oconjuntivas y acumulativas.Estas obligaciones se presentan cuando se deben varias objetos, y ello puedeocurrir de dos maneras:1.- Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos. Enconsecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objeto debidos, y cada unade ellas es exigible separadamente, y

2.- La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar variasprestaciones, de manera que la obligación no estará cumplida mientras no sesatisfaga todos los objetos debidos. Ej. una agencia de viajes organiza un tour,que incluye traslado, alojamiento, visitas, etc. Hay varias prestaciones y todasellas deben efectuarse para que la obligación quede cumplida; el acreedor puedeexigir el pago simultáneo de todas ellas.

Obligaciones Alternativas o disyuntivas.



Estas están reglamentadas en el Título 6°, del Libro IV, arts. 1499 a 1504.El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosasde tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de lasotras. De ahí su nombre, pues hay una elección del objeto de la obligación, o unacosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el

cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación, como si me obligo conuna persona a entregarle o un auto; o un departamento o 40 millones. Las trescosas se deben, pero se paga una sola de ellas.Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva “o”; sise usara la acumulativa “y”, todas las cosas se deberían, y serían varias lasobligaciones o una de objeto múltiple.Características de las obligaciones alternativas.1.- La elección es por regla general del deudor, pero puede corresponder alacreedor (art. 1500, inciso 2°). Asimismo, la Corte Suprema ha señalado que eslícito el pacto por el que se conviene, elija un tercero.2.- Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago.

La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún hechofuturo e incierto que suspenda su nacimiento o extinción, pero si las cosasdebidas, se deben bajo la condición de ser elegidas por el deudor, acreedor o untercero según lo que se haya convenido.3.- La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que sedetermine para el pago.4.- El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. Así loseñala el art. 1500 en su inciso 1°.5.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley nolo exige.

Efecto de la obligación alternativa.Para determinarlos, debemos distinguir tres situaciones; a saber: si la elección esdel deudor; si la elección es del acreedor o de un tercero; y, si se produce laperdida de todas o de algunas de las cosas debidas.

Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor.1.- Obligación de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las especiesdebidas (art. 1502, inc. 1°).En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla hasta su

entrega, pero como en la alternativa si la elección es suya, el deudor puedepagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y a sí cumplirácon ella.2.- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas. (art.1501).No hay con ello excepción al principio del art. 1569, inc. 2°, según el cual elacreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque



no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando elacreedor obligado a recibir el elegido por el deudor.3.- Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla deconsuno (art. 1526 N° 6), este es otro caso de indivisibilidad de pago.

Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor ode un tercero.1.- Obligación de conservación. Debe el deudor conservar todas las especiesdebidas si la obligación se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor o el terceropueden exigirle cualquiera y será responsable en caso de haber destruido la queelijan estos.2.- El acreedor o el tercero pueden exigir cualquiera de las cosas debidas, inclusola que se haya destruido.3.- Si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo en la cosa que van aelegir; por lo tanto, también se da la indivisibilidad del pago. (art. 1526 N° 6).

Efectos de la obligación alternativa si se produce la perdida de todas ode algunas de las cosas debidas.Esto se encuentra reglamentado en el inciso 2° del art. 1502, y en los arts. 1503y 1504, que no hacen, sino aplicar las reglas generales.En este sentido, es menester efectuar algunos distingos, en primer lugar, si laperdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, según de quien sea laelección.1.- Si la perdida es total, se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable. Sies fortuito, y todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendoculpa del deudor, se extingue la obligación (inc. 1° art. 1504).Si hay culpa del deudor, en semejante evento, este siempre está obligado al

precio de una de las cosas y a la indemnización de perjuicios, y lo único que varíaes el precio de qué cosa debe, según de quien era la elección. (art. 1504, inc. 2°).2.- Si la perdida es parcial, debe hacerse el mismo distingo anterior, según si esfortuita o culpable. Si es fortuita se extingue la obligación respecto de las cosasdestruidas y subsiste respecto de las otras. (art. 1503). Si la destrucción esculpable, nuevamente es preciso subdistinguir, según a quien corresponda laelección. Si ella es del deudor , sin duda escogerá alguna de las cosas quesubsista para liberarse de la indemnización de perjuicios, pero si pertenece alacreedor , éste puede a su arbitrio, según el inc. 2° del art. 1502 (de manera queno cabría oponerle el abuso del derecho), pedir cualquiera de estas dosalternativas, a saber: alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el

deudor a dársela, o el precio de la cosa destruida, más la correspondienteindemnización de perjuicios.

Obligaciones Facultativas.

También las reglamenta el Código, en el Título 7°, del Libro IV, arts. 1505 al 1507.El primero las define diciendo que “obligación facultativa es la que tiene porobjeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar



con esta cosa o con otra que se designa”. Por ej. el testador, en su testamento,impone a un heredero la obligación de entregar una casa al legatario, perodándole la facultad de que si así lo prefiere, cumpla su obligación pagándole lasuma de $xxx.Una vez más se altera la ya citada regla del art. 1569, inc. 2°, pues se obliga al

acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de laobligación el deudor tenía esta facultad.Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido, enel ejemplo, la casa; no se debe la casa y el dinero, o una u otro, pero el deudor, almomento del cumplimiento, puede librarse de la obligación con el objeto debidoo con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligación es de objetomúltiple, pero sólo para el deudor.

Efectos de las obligaciones facultativas.Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la característica ya señaladade que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:

1.- El acreedor sólo puede demandar el objeto debido. Así lo dispone la parteprimera del art. 1506.2.- Pérdida del cuerpo cierto debido. Por la misma razón anterior, si la cosa sedebe específicamente y se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse ésteconstituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte finaldel art. 1506) o sea, se extingue la obligación, aún cuando subsista la cosa conque el deudor tenía facultad de pagar.Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del deudor,pero resulta evidente que éste pagará con la otra cosa a fin de evitarse el pagode los perjuicios. Pero el acreedor no está facultado ni aún en este caso paraexigirla, y sólo puede demandar la indemnización de perjuicios, si el deudor no se

allana a entregarla.

Paralelo entre las obligaciones complejas según su objeto.Entre las obligaciones acumulativas por un lado, y las alternativas y facultativaspor el otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras enlas primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas, uno sólo se encuentraen tal situación.Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad,especialmente si en la primera la elección corresponde al deudor, lo que es laregla general. En ambos casos, éste determina con qué objeto cumple, y paradistinguirlas no queda sino atender a la estipulación de las partes, teniendo

presente la disposición del art. 1507, que, en caso de duda, dispone que laobligación se tendrá por alternativa. Ello es más favorable para el acreedor,según se verá.Con todo, las principales diferencias que pueden anotarse, derivan de:1.- En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumplecon una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa es ladebida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra.



2.- En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puedecorresponder escoger al acreedor o un tercero, si así se estipula;3.- De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a estos últimos,pueden exigir determinadamente cualquiera de las cosas debidas, lo que jamásocurre en las facultativas: el acreedor sólo puede reclamar lo debido;

4.- Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la perdida de algunosde los objetos a que se refiere la obligación; en la alternativa, esta subsistemientras exista uno de ellos, a menos que siendo la elección del acreedor, exijaeste el precio de la cosa destruida y la indemnización de perjuicios. En lafacultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no puedereclamar lo que el deudor tenía facultad de darle en sustitución, y5.- En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble según lo sea la cosacon que se pague; en la facultativa para la calificación se atenderá siempre alobjeto debido, aunque posteriormente se pague con otro.

b) Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer.

Obligación de Dar.Es esta una materia en que nuestro Código evidentemente se confundió en el usode los términos, apartándose de los conceptos universales, especialmente porquerefundió en ella, la de entregar.Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio esmuy diverso. Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio oconstituir un derecho real.Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios del dominio y

demás derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa en que elvendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el dominiode ella.En doctrina también, la obligación de entregar es la que tiene por objeto elsimple traspaso material de una cosa, de su tenencia.En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este conceptoel arrendador tiene la obligación de entregar, pero no de dar, porque elarrendamiento es un título de mera tenencia: el arrendatario no adquierederecho real alguno.Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que se tratade traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.

Finalmente, cábenos advertir, que algunos autores y fallos han pretendido aplicarentre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios antes reseñados; peropara la mayoría de ellos, es evidente que nuestro Código confundió los conceptosy en consecuencia, la obligación de entregar queda incluida en la de dar, y noconstituye una obligación de hacer.Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tieneúnicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sinotambién traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como



1.- Es importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos enmuebles e inmuebles. Así de acuerdo al art. 580, la obligación de dar puede ser,mueble o inmueble; y, de acuerdo al 581, la obligación de hacer siempre esmueble. Y la Jurisprudencia y la doctrina por analogía han dicho que la obligaciónde no hacer se considera como mueble.

2.- Es importante porque hay ciertos modos de extinguir que sólo operanrespecto de ciertas obligaciones; por ejemplo, la perdida de la cosa debida, sóloopera en las obligaciones de dar; la muerte del deudor, sólo opera en lasobligaciones de hacer.

Las obligaciones atendiendo a los sujetos

Clasificación.Sosteníamos que la regla general en derecho es que la obligación tenga un solosujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, pero tampoco hay

inconveniente para que no sea así. El mismo art. 1438, al definir el contratoseñaló que “cada parte puede ser una o muchas personas”, y lo que la ley dijodel contrato vale para toda clase de obligaciones.Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de unode ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ángulos:1.- En cuanto a las personas en que incide la pluralidad, existen la activa, siconcurren varios acreedores; pasiva, si hay más de un deudor; y, la mixta, si ellase presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores.2.- Según la naturaleza de la obligación, se distingue entre: simplementeconjuntas o mancomunadas; solidarias e indivisibles.

Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas.

Don Fernando Fueyo señala que estas obligaciones son aquellas en que habiendovarios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudos está obligadoal pago de su cuota y cada acreedor no puede exigir, sino la suya. También se la puede definir como aquella que tiene un objeto divisible y en lasque hay pluralidad de deudores y/o acreedores, pero donde cada deudor estáobligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor, puede demandarúnicamente su cuota. Por ej. doy en Mutuo $300.000.- a A, B y C, si no se pactasolidaridad, y como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme

$100.000.-En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existentantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores concurran, y por esohay quienes sostienen que existe más bien disyunción, o sea, separación, queconjunción, unión.El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligaciones, pero se refirióa ellas principalmente en los arts. 1511 y 1526, inc. 1°. En estas obligaciones



existen tantos vínculos jurídicos, como personas intervienen, pero estos vínculosson independientes entre sí.

Características.1.- Pluralidad de partes y unidad de prestación. Pueden intervenir varios

acreedores y/o varios deudores y una sola cosa debida, que es divisible.2.- Jurídicamente, constituyen la regla general, cuando hay pluralidad de sujetos.3.- Puede ser originaria y derivativa. Será originaria, cuando desde su nacimientointervienen en ella pluralidad de sujetos. La derivativa, tiene lugar cuando laobligación nació como de sujeto único y por el fallecimiento del acreedor o deldeudor, se convirtió en mancomunada.4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entreacreedores y deudores por partes iguales. Así lo comprueba el art. 2307, ubicadoen la comunidad. Semejante forma de división puede ser alterada por laconvención o la ley. Por ej. en el caso de las deudas hereditarias, quecorresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y éstas no tienen porque

ser siempre iguales. Así, puede haber un heredero de la mitad y otros dos por uncuarto de la herencia cada uno, y en tal proporción se dividirá entre ellos lasdeudas hereditarias.

Efectos.1.- Pago de la deuda. El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de ladeuda; si paga demás habrá un pago de lo no debido. A su vez, cada acreedor nopuede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe másde ella, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tienederecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no

debido.2.- Otros modos de extinción. Lo que se dice del pago rige para todos los modosde extinguir las obligaciones y, así, si entre el acreedor y uno de los deudores seproduce confusión, ello no afecta a los demás obligados. El Código se preocupóexpresamente de la nulidad en el art. 1690.3.- Interrupción de la prescripción. La prescripción que obra en beneficio dealguno de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuiciode uno de varios codeudores, perjudica a los otros (art. 2519). Dicho de otramanera ella afecta únicamente al acreedor y deudor que intervienen.4.- La mora. La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimientodel acreedor, no coloca en igual situación a los demás.

5.- Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a losdemás codeudores. Así lo dejó expresamente señalado el artículo 1526, lo queconstituye una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solución es lainversa.6.- Cláusula Penal El artículo 1540 en su inciso 1º, establece que si la obligaciónprincipal es de cosa divisible, la pena del mismo modo que la obligación principales divisible.



Excepciones a la conjunción.Las reglas anteriores sufren excepción en dos casos: 1º en la solidaridad, en lacual cada acreedor puede demandar el total de la deuda, estando cada deudorobligado al pago total de ella, y2º en la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la convención, no

puede cumplirse por parcialidades.

La Solidaridad en general.

A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas generalesdel derecho, la solidaridad como excepción que les hace, fue reglamentadaexpresamente en el titulo 9° del libro IV, arts. 1511 a 1523.El inc. 1° del Art. 1511 ya lo citamos, por que consagra como regla general laconjunción si la obligación es de cosa divisible, y agrega en el 2°: “pero en virtudde la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los

deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces laobligación es solidaria o insólidum”.Según esto, Don Arturo Alessandri las definía como “aquélla en que hay variosdeudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesarde ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o acada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, entérminos que el pago efectuado a alguno de aquellos o por uno de estos extinguetoda la obligación respecto de los demás”Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria es aquella enque debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos opasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada

deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente.En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto esdivisible y produce el efecto señalado, del cual derivan todos los restantes: cadaacreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.En el ejemplo que venimos utilizando si he prestado a A, B y C $300.000., yhemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $300.000., yno únicamente $100.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.

ClasificaciónLa solidaridad según si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a lavez , admite una triple clasificación; a saber:

1° solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellospuede exigir el total de obligación al deudor;2° Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado parademandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayorimportancia que la anterior, y3° Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad dedeudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera delos segundos el total de la obligación.



También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción.

RequisitosLa solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere

mayor comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, elcobrará todo el crédito, que únicamente a él le pertenece, ya que de acuerdo alArt. 1.591 el acreedor puede rechazar un pago parcial.Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario, además:1° Un objeto divisible:2° Unidad en la prestación , lo cual no obsta a que exista pluralidad de vínculos, y3° Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención, y en uncaso de excepción , la sentencia judicial.

En la solidaridad el objeto debe ser divisible Así lo dejó señaladoexpresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carácter, o sea, si es

indivisible, salimos de los márgenes de solidaridad, para entrar a los de laindivisibilidad, en que también cualquiera de los acreedores pude exigir el pagototal al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras reglas.

Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Estos dos caracteres sonfundamentales en la solidaridad.El requisito de la unidad de prestación está establecido en el Art. 1512: “la cosaque se deba solidariamente por muchos a muchos, ha de ser una misma”. Eslógico que así sea, porque si el objeto debido no es el mismo, van a existir tantasobligaciones cuantos sean los objetos.Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos cuantos

sean las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores solidarios y unoel acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como hilos que parten de la manodel acreedor hacia cada uno de los deudores, según una imagen muy usada. Porello es que el Art. 1512, después de sentar el principio de que la cosa debida deser la misma, agrega “aunque se deba de diversos modos”.Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales por elmomento enunciaremos las principales:1° Algunos de los vínculos puede estar afecto a modalidades. El mismo Art. 1512señala como ejemplo de que la cosa única se deba de distintas maneras que losea, “pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo respecto deotros”. Y así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y

simplemente, en cuya situación puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; Bdebe cumplir a tres meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirseantes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a lacondición suspensiva de que reciba un crédito que se le debe; mientras esto noocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible por elprincipio que comentamos.2° Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y así, en el mismo ejemplo, los$ 300.000 del mutuo le han sido facilitado a A, B y C se han obligado



solidariamente con el para su pago; tratándose de un contrato unilateral, la causapara A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser lamera liberalidad, a fin de ayudar a A a obtener su crédito lo que sin solidaridadno habría conseguido, o la recompensa que este les ofrece, etc.3° Pueden ser diversos los plazos de prescripción , según la naturaleza del

vínculo jurídico.4° Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida paralos demás. Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos puederesultar afectado por un vicio de nulidad que no ocurre en los demás , como si enel ejemplo que venimos utilizando, A es menor de edad y actúo sin surepresentante legal. Su obligación adolece de nulidad relativa, pero las de B y Cson perfectamente válidas.5° Una de las obligaciones puede estar afecta a interés y las otras liberadas dedicha carga o gravamen.

Las fuentes de la solidaridad, enunciación.

El Art. 1511 señala que la solidaridad puede provenir de la convención, eltestamento o la ley, únicas fuentes de solidaridad activa o pasivaSi la solidaridad no es establecida directamente por la Ley “debe serexpresamente declarada” (inc. final del Art. 1511).En consecuencia, la ley no lapresume, ni subentiende y debe establecerse claramente por su condición deexcepción a las reglas generales del derecho, que como hemos dicho variasveces, en nuestra legislación son las de mancomunidad.La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos modernos, en quese presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que e diga locontrario. Por ejemplo Art. 427 del Código Alemán, 1924 del Italiano etc.

Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Código quedebe quedar claramente consagrada: en presencia de una cláusula dudosa debeser descartada y no puede aplicarse por analogía. Pero tampoco es precisoutilizar términos sacramentales, pues ellos están hoy desterrados del Derecho: lomás normal será que se diga que las partes se obligan solidariamente, insólidum,cada uno por el total, etc.La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad escuestión de derecho, por lo que queda bajo su control por la vía del recurso decasación en el fondo.La Ley. La Ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocencasos en nuestra legislación, ni en la extranjera de solidaridad activa legal,

debido a la menor importancia que ella tiene.En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidas en el Código Civil, enotros Códigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas vecesdestacado carácter de excepcionales, que impide su aplicación analógica, comoha sólido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa.Algunos casos del Código Civil los hemos ya señalado: el Art. 2317 para loscoautores de un mismo hecho ilícito civil. Otros serían, por vía de ejemplo, el Art.546 para los miembros de una corporación carente de personalidad que les cabe



en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, respectivamente, siellos son varios, etc. En el C. de Comercio son numerosos los preceptos que laestablecen: el Art. 370 para los socios de la sociedad colectiva mercantil.El testamento Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entresus sucesores, como si por ejemplo, deja un legado a una persona y establece la

obligación solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podrádemandarlo a cualquiera de ellos.La Convención La estipulación de las partes es también una fuente voluntariade la solidaridad; son ellas quienes la convienen. No es requisito que se pactecoetáneamente con el nacimiento de la obligación; puede acordarseposteriormente siempre que sea claramente establecida en relación a ésta.

Naturaleza Jurídica de la Solidaridad.

Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clásicaromanista y la francesa.

En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total. Y desde el puntode vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que cada deudor estaobligado por el total, lo es de toda la deuda.En la concepción Francesa va envuelta la idea de representación, esto es , seactúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente de suparte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposición delcrédito íntegro, sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que esta doctrinasupone que existe entre los coacreedores. Tácito, porque no se expresa, yrecíproco, por que cada uno de ello lo tiene respecto de los demás. Es entoncescomo mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar

providencias conservativas a favor de los demás, esto es, ejecutar actos enbeneficio común, pero no propio. De ahí su principal diferencia con la tesisromana, en que el acreedor como supuesto dueño del crédito total, puede, comotodo dueño, disponer de él en su favor.En la pasiva, amén del principio ya señalado de unidad de prestaciónacompañado de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios seexplican también con la misma doctrina del mandato tácito y recíproco queexistiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con él o losacreedores y establecido en beneficio de éstos.

Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso a una nueva doctrina

basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, losunos interesados en obtener el pago y los otros, la liberación.

Doctrina que inspira nuestra legislaciónAl respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Código adoptó la doctrina de Romatanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basándosefundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histórico:



5) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, se entiende constituidoen mora respecto de todos.6) La obligación solidaria se transmite a los herederos de los acreedores, demanera que cada heredero tiene los mismos derechos que el acreedor fallecido.7) Extinguida la obligación por el pago, o por cualquier otro modo equivalente se

entiende extinguida la obligación respecto de todas los acreedores.

Efectos entre los coacreedoresUna vez que uno de los acreedores ha recibido el pago de toda la obligación laley nada dijo respecto de los derechos de los demás acreedores, sin embargo esevidente que ellos tienen derecho a sus respectivas cuotas y toda la doctrinaconsidera que en este caso los demás acreedores tienen una acción que se llamain rem verso para exigir al acreedor que recibió el pago sus respectivas cuotas.Esto se desprende expresamente del Art. 1668 inc. 2.La acción de in rem verso, es una acción que la ley la concede a aquella parte

que ha sufrido un perjuicio patrimonial sin que exista una causa legítima, y envirtud de la cual, puede exigir a la parte que ilegítimamente se ha beneficiado, elreestablecimiento del equilibrio pecuniario. La ley la concede cuando entre elempobrecimiento y el enriquecimiento no ha mediado una causa legítima, y esun acción subsidiaria, porque existe cuando su titular no dispone de ninguna otraacción.

Solidaridad Pasiva

Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la

importancia de la pasiva por el carácter de caución que tiene.Esta consiste, en que existiendo pluralidad de sujetos pasivos de una cosadivisible, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, demanera que el cumplimiento hecho por uno de los deudores extingue laobligación respecto de los demás.Somarriva dice, que la solidaridad pasiva se presenta cuando existiendo variosdeudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el ministeriode la ley, o por la convención, el total a cada uno de ellos, de manera que el pagohecho por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de losotros.

ParticularidadesLa solidaridad pasiva es una garantía o caución personal. Las cauciones puedenser reales o personales, son reales cuando para garantizar el cumplimiento deuna obligación, se afectan bienes determinados, como la hipoteca y la prenda.En cambio, las cauciones son personales, cuando para garantizar el cumplimientode una obligación, se afecta la totalidad de un patrimonio, que puede se delpropio deudor o de un tercero, como la cláusula penal, la fianza y la solidaridadpasiva .



La solidaridad pasiva tiene grandes ventajas por sobre la cláusula pena y lafianza; por lo tanto, es una de las garantías personales más eficaces que existen.

Paralelo entre la solidaridad pasiva y la cláusula penal

Ambas son garantías personales, pero se diferencian en que la cláusula penal lapuede constituir el deudor o un tercero y supone la existencia de dosobligaciones, la obligación principal y la obligación que garantiza la principal. Enla solidaridad, en cambio, solo existe una obligación y siempre la constituyen losdeudores.La solidaridad es más eficaz que la cláusula penal; y los autores dicen, que en lacláusula penal cuando la constituye el deudor, su efectividad es sicológica ycuando la constituye un tercero, es necesario, para dirigirse contra él, que eldeudor principal no haya cumplido con su obligación.En cambio, la solidaridad pasiva no exige ningún requisito previo, porque elacreedor es libre para dirigirse contra cualquiera de los deudores.

La solidaridad pasiva y la finanzaEn la finanza existen, al igual que en la cláusula penal, dos obligaciones: Laprincipal y la subsidiaria; en cambio, en la solidaridad hay sólo una obligación quela deben los deudores solidarios.Se diferencia con la fianza la solidaridad: 1.- En que el fiador tiene un derechoque el deudor solidario no tiene, que se llama beneficio de excusión: esteconsiste, en que el fiador le puede exigir al acreedor que primero se dirija contrael deudor principal y sólo si este no cumple, se dirija en su contra. En lasolidaridad esto no existe.2.- En la fianza existe otro beneficio que no se da en la solidaridad, y que es el

beneficio de división, y este consiste, en que si son varios los fiadores, puedenexigirle al acreedor que se divida la deuda entre todos ellos, a prorrata de susrespectivas cuotas.3.- En la finanza, el fiador puede limitar el monto que garantiza y fijar un plazohasta el cual durara su garantía; en la solidaridad, esto no se puede hacer.

Efectos de la solidaridad pasiva.Hay que distinguir: Entre los deudores y el acreedor; Entre los codeudores entresi.Efectos entre los deudores y el acreedor : La mayoría de los autores distingueentre efectos secundarios y efectos principales.

Efectos Secundarios: 1) Si el acreedor interrumpe la prescripción respecto de unode los deudores, se entiende interrumpida respecto de todos art. 2519.2)Si el acreedor interpela a uno de los deudores constituyéndolo en mora, seentienden constituidos en mora todos. art. 1521.3)El incumplimiento culpable de uno de los codeudores afecta a todos.4)Según la Jurisprudencia, la sentencia judicial dictada contra uno de loscodeudores afecta a todos los otros.



Efectos Principales entre los Codeudores y el Acreedor: 1) El acreedor estafacultado para escoger a su arbitrio si demanda a todos los deudoresconjuntamente o a uno o más de ellos.Este es un derecho absoluto, no cabe hablar de abuso del derecho.En este caso los codeudores solidarios no tienen el beneficio de exclusión, ni el

de división, que si lo tienen los fiadores.De acuerdo al art. 1515, si el acreedor demanda a uno de los deudores, esto nosignifica que se haya extinguido la solidaridad de los otros deudores, y por lotanto, con posterioridad el acreedor podrá demandar a estos últimos por la parteque no se haya pagado, porque la solidaridad sólo se extingue por el pago u otromodo equivalente o por la renuncia del acreedor.En el caso que el acreedor demande a uno de los deudores se discute queefectos produce la sentencia recaída en ese juicio, respecto de los demásdeudores. La mayoría de los autores y la jurisprudencia han señalado que comonuestro Código adhiere a la teoría francesa, en virtud de la cual, hay un mandatotácito y reciproco, la sentencia judicial que afecta a uno de los deudores

producirá cosa juzgada respecto de los otros, porque debe entenderse que estosúltimos han estado representado en el juicio por el deudor demandado y esto, sinperjuicio de las excepciones personales que pudieran existir. Sin embargo, otrosArts. y la Corte Suprema en otros fallos han señalado lo contrario, diciendo queno existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia contra uno delos deudores que no era el demandado. La Corte Suprema ha señalado que no esposible demandar a un deudor y embargar bienes de otro. Agregando que elembargo debe trabarse sobre los bienes del deudor demandado.2) Extinguida la obligación por uno de los deudores se entiende extinguidarespecto de todos los otros.Una vez que uno de los codeudores cumple con la obligación se producen tres

consecuencias jurídicas, a saber: a) Se extingue la solidaridadb).Se extingue la obligación del deudorc) Se produce una subrrogación personal, en virtud de la cual, el deudor quepagó se subroga en los derechos del acreedor para dirigirse contra los demásdeudores.Sin embargo, como la solidaridad se extinguió, esta obligación para sersimplemente conjunta, y por lo tanto, el deudor que pagó sólo podrá exiguirle alos otros sus respectivas cuotas.Este fenómeno de la subrogación sólo se produce cuando la obligación seextingue por el pago u otro modo equivalente; es decir, cuando ha habido undesembolso económico por parte de los deudores, de tal suerte que, si la

obligación se extinguió por un modo que no implica desembolso económico, porejemplo la remisión, la pérdida de la cosa que se debe; en esos casos, sólo seproducen los dos primeros efectos. (se extingue la solidaridad y el crédito, perono se da el fenómeno de la subrogación.).

Extinción de la deuda.Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente paratodos los demás en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo



anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento íntegro a cualquier deudor,el pago hecho por este libera a los demás, y lo que se dice del pago es válidopara todos los demás modos de extinguir las obligaciones.Algunos de ellos requieren un comentario especial:1° Novación y dación en pago: El Art. 1519 se preocupó especialmente de la

novación; si ella se efectúa entre el acreedor y uno cualquiera de los deudoressolidarios, la novación “liberta a los otros, a menos que estos accedan a laobligación nuevamente constituida “. La novación supone la extinción de laobligación primitiva y de ahí la liberación de los demás deudores, que no tienenpor qué quedar afectos a la nueva obligación si no se han consentido en ella.Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la dación depago. Si uno de los deudores, por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosadiversa a la debida, la obligación se extingue.

2° Confusión. Es otro modo de extinguir, que se presenta cuando en una mismapersona se reúnen las calidades de deudor y acreedor; por ej. cuando el hijo es

deudor del padre y éste fallece.En este caso, si se confunde en uno de los codeudores la calidad de deudor yacreedor, de acuerdo al art. 1668, se extingue la solidaridad de los otrosdeudores, pero la obligación subsiste como simplemente conjunta, y por lo tanto,se le podrá exigir a los deudores sus respectivas cuotas.

3° Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece, esnecesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la obligación se extinguerespecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica habitualmentepor el principio de la unidad de prestación.Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores

solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acciónde los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a quediere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudorculpable o moroso” (art. 1521)O sea, se separa el precio de la cosa, y la indemnización de perjuicios . El primerolo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuiciodel derecho de éstos a repetir contra aquéllos. Pero en la indemnización terminala solidaridad: sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos. Estainterpretación que también establece el Código Francés y parece provenir de unaerrónea interpretación de los textos romanos, doctrinariamente puede sercriticable, porque se aparta de la teoría del mandato, pero se ha impuesto, pues

no parece equitativo hacer cargar al deudor inocente con la indemnización deperjuicios.

4° Transacción. Habitualmente se la define como un contrato que tiene porobjeto precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, haciéndose laspartes concesiones recíprocas. El Código la considera un acto intuito personae,como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461 dispone que latransacción no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay



muchos interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a losdemás, “salvos, empero, los efectos de la novación en la solidaridad”.Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que puede llevarenvueltos otros actos jurídicos, entre ellos precisamente una novación, quedeacuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los demás codeudores solidarios que no

han consentido expresamente en ella.Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores,pero los libera en caso de novación.

5° Remisión o condonación. Es un modo de extinguir que consiste en el perdónde la deuda que hace el acreedor al deudor, la cual puede ser total o parcial.Ahora, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios seextingue la obligación. Pero si se la remite a uno o más de ellos, pero no a todos,de acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los demás que aún permanecenobligados, sino con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en ladeuda. En el ejemplo que utilizamos, condono la deuda a A, no puedo cobrar a B

y C los $ 300.000 primitivos, sino únicamente el saldo $200.000. Ello se explicaperfectamente, porque según veremos, el deudor que paga la deuda tiene elderecho de repetir contra los demás deudores por su parte o cuota en ella.El acreedor no puede por si solo eliminar uno de los deudores de esta obligaciónde contribución, y por ello si se le remite la deuda, pierde la cuota de éste.Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción mixta.

6° Compensación. Es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual dospersonas que son acreedoras y deudoras recíprocamente, ven extinguidas susobligaciones hasta la concurrencia de las de menor valor. Puede ocurrir quealguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor común. Si

opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se extingue, ytendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda. Pero losdemás codeudores solidarios no pueden oponer La compensación, sino cuando elque es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos, les ha cedido su derecho .Por ello también la compensación se considera como excepción mixta.

La doctrina discute, si los efectos de la solidaridad pueden limitarse o modificasepor las partes, y la Jurisprudencia ha señalado que los efectos secundariospodrían alterarse, pero no los principales, porque en estos últimos habría normasde orden público.En Francia se distinguía entre la solidaridad perfecta, que era aquella que

producía todos sus efectos, y la solidaridad imperfecta, que era aquella que sóloproducía un efecto, cual era que el acreedor podía exigir el pago a cualquierdeudor.En nuestro país, esta distinción no tuvo aceptación.

Las excepciones del deudor demandado.



Una vez que el acreedor a demandado a cualquiera de los deudores, este podrádefenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Código sepreocupa de estas últimas y de los Art. 1520 y 2354 se desprende unaclasificación de ellas en reales, personales y mixtas.

a) Excepciones RealesSe las llama también comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligación ymiran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1520, inc. 1°, laspuede oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razón de queafectan a toda la deuda.Podemos citar como principales las siguientes: 1°- La nulidad absoluta, dado quela puede oponer quien tenga interés en ello;2°- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mismas,como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de la cosadebida, etc.3°- La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.

4°- Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la deudaes plazo no vencido para todos los deudores;5°- La excepción del contrato no cumplido, o sea, si tratándose de un contratobilateral el acreedor no ha cumplido su obligación, cualquiera de los codeudoresdemandados puede negarse al cumplimiento.

b) Excepciones PersonalesLas excepciones personales son las que atañen a la situación particular deldeudor que la invoca, y lógicamente sólo puede ponerlas aquel en que inciden.Así lo señala el Art. 1520, inc. 1°: el deudor solidario, además de las reales,puede invocar “todas las personales suyas”.

En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras laspuede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar laspersonales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demáscodeudores que siempre quedan obligados al total. Tales son:1° Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas poraquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa,vicios del consentimiento.2° Las modalidades en cuanto afecten al vinculo del deudor que la opone comoexcepción;3° El beneficio de competencia, y la cesión de bienes.

4° La Transacción, salvo en cuanto envuelva una novación.

b) Excepciones MixtasRemisión y CompensaciónA la remisión y compensación se les otorga el carácter de excepciones mixtas,porque producen efectos especiales, según vimos.Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno delos deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero



también real en cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede elArt. 1518 por la parte del deudor condonado.La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor delacreedor común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demáscodeudores, todos ellos pueden oponerla.

Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.

Contribución a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, lasolidaridad ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor: restaúnicamente determinar que relaciones se producen con los restantes deudoresque no han contribuido a la extinción.Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que realmentedebe (obligación a la deuda). se presenta en varios casos en el Derecho, comopor ejemplo, en la liquidación de la sociedad conyugal, en el pago de las deudashereditarias, y también aquí en la solidaridad pasiva.

Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta elmonto de lo adeudado. Es la llamada contribución a la deuda.Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una serie dedistingos de los que resultará quién soporta en definitiva la extinción: 1° Según,si el modo de extinguir la obligación ante el acreedor significó algún sacrificioeconómico para alguno de los deudores; 2° Si lo importó, nueva distinción, segúnsi la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos, y 3° Si ellareportaba aprovecho a algunos deudores solidarios, una última diferenciación, deacuerdo a quién fue el que extinguió la obligación.

Caso en que se haya operado un modo no satisfactivo de la obligación.

Como veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las obligacionesque importan la satisfacción del crédito de la manera normal (pago), o por otravía que le equivale (dación en pago, compensación, novación, confusión), que esel término que precisamente utiliza el Art. 1522.Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no imponenningún sacrificio económico al deudor, como la remisión total, prescripciónextintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos de lasolidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligación atiende a estaclasificación de los modos de terminarlas.Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda no hay relación alguna

posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con laextinción.Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que le pusotérmino ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir con su parteo cuota aquellos que no han invertido en la cancelación de acuerdo a los nuevosdistingos que previamente deben hacerse.



Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primeranueva diferenciación que se debe efectuar, es si la solidaridad estaba establecidaen beneficio de todos los deudores o interesaba sólo algunos de ellos. Estaseparación la efectúa el Art. 1522.Dice el precepto: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido

por alguno de los medios equivalentes al pago queda subrogado en la acción delacreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cadauno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.La disposición esta repetida en el n° 3° del Art. 1610, que se refiere precisamentea los casos de subrrogación legal, y aplicada a una situación particular por el Art.1668 en la confusión.Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto a losdemás casos de ella.En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un terceroajeno a la deuda que le ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los propiosdeudores.

En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, en lasolidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, comoconfusión, novación, compensación, dación en pago y Finalmente, en lasubrogación el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como eraantes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales iría incluidanormalmente la solidaridad. Y así, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extraño,éste podría siempre cobrar solidariamente a aquéllos.Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; laobligación pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en ejemplo queutilizamos, si paga A, éste puede cobrar solo $100.000 a B, y otro tanto a C. La

razón de la disposición es de fácil comprensión: la solución contraríatransformaría la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B,éste a su vez se subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente,formándose un circuito cerrado insoluble. Y para todos estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las cuotasde los deudores son iguales.

Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. Envirtud del principio de la pluralidad de vínculos, es posible que alguien se obliguesolidariamente con el único objeto de caucionar las obligaciones de los restantecodeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligación a la deuda, pero

ninguna contribución a la misma.Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extinciónde la obligación por un modo satisfactivo de ella, hay que distinguir según si lacancelación la efectuó él mismo o los demás codeudores solidarios.Así lo establece el inc. 2° del Art. 1522: “ si el negocio para el cual ha sidocontraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de losdeudores solidarios, serán éstos responsable entre sí, según las partes o cuotas



que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán consideradoscomo filadores”.En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudoresinteresados en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, por que laley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga

el deudor principal, y por ello se ha resuelto que si la obligación concernía a unosólo de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho a repetir contranadie. Y a la inversa, si la cancelación la efectúo quién no tenía interés en la deuda,tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contracada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuandopaga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

Insolvencia de Alguno de los Deudores Solidarios. A esta situación serefiere el último inc. del Art. 1522 en los siguientes términos: “la parte o cuotadel deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,

comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de lasolidaridad”.En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 300.000 de ladeuda, puede cobrar $100.000 a B y otro tanto C , pero si este último esinsolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primeropodrá cobrar a B, $ 150.000, $100.000 que es su propia cuota, y $50.000 que lecorresponden por la parte del insolvente.La solución es inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota delinsolvente no grava a los demás deudores, y como la obligación solidaria sevuelva conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el pago,aquí se hace una excepción a dicha regla, muy comprensible, pues en caso

contrario, quien extinguió la obligación, habría tenido que cargar con toda lacuota del insolvente, lo que evidentemente es injusto.De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la cuota delinsolvente aún el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo quees igualmente lógico, porque semejante convención entre ellos no puedeperjudicar a los demás codeudores que no han intervenido en su celebración.Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, según vimos,tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Extinción de la solidaridad

Formas de Extinción. La solidaridad puede extinguirse por vía principal oaccesoria; en este último caso, ella termina por haber expirado la obligaciónsolidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por vía principal, laobligación subsiste y es aquélla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos,total o parcialmente.Esto último ocurre en dos casos; la renuncia del acreedor a la solidaridad, y lamuerte del deudor solidario.



Renuncia del Acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficiodel acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hayinconveniente alguno para que la renuncie, máxime si está facultado paracondonar la deuda misma.El Art. 1516 reglamenta la renuncia que puede ser parcial y total; tácita o

expresa.Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: “ Se renuncia lasolidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedorconsiente en la división de la deuda”. La obligación pasa a ser conjunta.Es parcial, cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y ental caso no podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sinoúnicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera delos otros codeudores no beneficiado con la renuncia, o el saldo de ella, si elfavorecido con está pagó su parte (inc. 3°).Es expresa la renuncia que se hace en términos formales explícitos, y tácitacuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2° del precepto:

1°.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le hayarecibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sinodisyuntivas; 2°. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en lacarta de pago (recibo), y 3°. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reservaespecial de la solidaridad o general de sus derechos.El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones depensiones periódicas: elle se limita a las devengadas, pero no a las pensionesfuturas, a menos que el acreedor así lo exprese.

Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, último del titulo9°: “los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,

obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsablede aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”.Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad; éstase transmite a los herederos, aquella no.El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puedeactuar en cualquiera de estas formas:1°.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y2°.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras: silos demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente el crédito, pero sidemanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como heredero,le corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto dejando dos

herederos, D y E, por partes iguales; el acreedor podrá cobrarle los $300.000 a Bo C, sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a ellos;demandarlos en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de éstos, solopuede hacerlo por $150.000.La alteración que se produce es que los herederos en conjunto están obligados altotal de la deuda, manteniéndose así la solidaridad, pero cada uno de ellos estáobligado sólo a su cuota, y en tal sentido, la solidaridad ha derivado enconjunción.



Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hayinconveniente alguno para que así se estipule. Así lo prueba el Art. 549, inc. 2°,que permite a los miembros de una persona jurídica que se han obligadosolidariamente, convenirla también para sus herederos.

Obligaciones Indivisibles Art. 1524 y siguientes.Al igual que en la solidaridad, en estas obligaciones existe una sola prestación yvarios sujetos, activos y /o pasivos. El Art. 1524 define a estas obligacionesdiciendo que la obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto,una cosa susceptible de división, sea físico, sea intelectual o de cuota. Estadefinición del Código ha sido muy criticada, porque desde el punto de vistaintelectual todo se puede dividir, y en ese evento, las obligaciones indivisibles noexistirían.

Por este motivo, se ha señalado que la indivisibilidad es un concepto jurídico-económico; y así, una cosa no es susceptible de división, cuando al serfraccionada pierde su unidad. Dado esto, la doctrina ha señalado que laobligación indivisible es aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activosy/o pasivos, la prestación no es susceptible de cumplirse por parcialidad y enconsecuencia, cualquier acreedor puede exigir el cumplimiento de todo el créditoy cualquier deudor puede ser obligado a cumplir toda la obligación.Somarriva dice que estas obligaciones son aquellas, en las cuales la prestacióndebida no es susceptible de cumplirse en parte. En estas obligacionesindivisibles, como el objeto no puede cumplirse de la manera indicada, cualquieracreedor puede exigir el pago de todo a cualquier deudor. En esto, la

indivisibilidad se asemeja a la solidaridad, pero se diferencian, porque en estaúltima la prestación debe ser necesariamente de tipo divisible.

Clasificación de las Obligaciones Indivisibles

I ) Activa; Pasiva; y, Mixta. Según haya varios Acreedores, deudores o variosacreedores y deudores.

II) Originaria o Derivativa. La primera tiene lugar cuando desde un comienzoexistía pluralidad de partes y la obligación en sí misma o la estipulación de laspartes le concedieron el carácter de indivisible. La segunda, cuando la obligación

tenía un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestación por suforma de ser o la estipulación de las partes, no puede cumplirse dividida.

III) Absoluta, relativa y de pagoIndivisibilidad Absoluta, necesaria o Natural: Ella es impuesta por lanaturaleza misma de la prestación, de modo que es más poderosa que la propiavoluntad de las partes, quienes no podrían, en consecuencia, derogarla omodificarla. Ej. la del inciso 2° del art. 1524, la obligación de constituir una



servidumbre, porque si ella afecta a un predio, y este es dividido entre trespropietarios distintos, el gravamen seguirá afectando en la parte que lecorresponda a cada uno de ellos.

Indivisibilidad Relativas o Contractuales: El objeto mismo de la obligación

puede ser dividido, y la prestación puede cumplirse por parcialidades, pero losfines previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma totaly no parcial. Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a laobligación. También un ejemplo de ella está contenido en el inciso 2° del artículo1524, a saber, la de construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligación esdivisible, y así, primero se harán los cimientos, luego se levantarán las muralla,más tarde se techará la casa, y finalmente se harán las terminaciones; pero elobjeto realmente buscado es la construcción de la casa, y no estará cumplidosino cuando el edificio esté terminado. En consecuencia, si son varios los que secomprometieron a la construcción, están obligados por el total de la obra.La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no la fuerza la

naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.Indivisibilidad de pago: Se llaman así a los casos del artículo 1526. Cabeaclarar desde ya, que no todos ellos son convencionales. En efecto, muchosderivan del modo como las partes han considerado la obligación y que ellegislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. Elprecepto en realidad, establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la reglageneral de que la obligación no siendo solidaria, se divide entre los deudores.La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será más bienextraño, porque el mismo efecto lo otorga más claramente la solidaridad, el únicointerés es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder exigir o

ser obligados al total de la deuda.

La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no Hacer La obligación de dar por regla general es divisible y lo excepcional es que seaindivisible.La obligación de hacer, a la inversa es por regla general indivisible: ejemplo:pintar un cuadro; y lo excepcional es que sea divisible.La obligación de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bientodos los deudores deben abstenerse de ejecutar un hecho, su contravención setraduce generalmente en la indemnización de perjuicios que por regla general esdivisible.

Características Comunes a las Indivisibilidad absolutas y relativas.1)Cada acreedor puede exigir el pago de todo el crédito y cada deudor puede serobligado al pago de todo2)La cosa debida debe ser la misma para todos los deudores pero existe unapluralidad de vínculos jurídicos.3)La cosa debida debe ser indivisible, sea por la indivisión de la prestación oporque así lo han convenido las partes.-



Indivisibilidad Activa Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco interéspráctico, porque los casos de mayor aplicación de la indivisibilidad, los del

artículo 1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos dela natural y de la relativa, que no son muy frecuentes.

Efectos de la Indivisibilidad Activa1) Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podrá exigir eltotal de la obligación al deudor; asílo señala la parte final del Art. 1527.En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero si aparece, cuando elpunto se refiere a los demás modos de extinción, porque en la indivisibilidad elacreedor no tiene derecho a disponer del crédito. Así lo señala el Art. 1532:“siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellospuede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la

cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de lacosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando aldeudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido elprecio de la cosa”. Lo mismo se aplicará, por ejemplo si opera una novación, unadación en pago, etc.

2) Pago a uno de los acreedores. Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuadopor el deudor a uno de los acreedores, extingue la obligación respecto de todosellos; entre los coacreedores deberá efectuarse posteriormente la liquidación,asignándole a cada cual lo que corresponde del crédito.

3) Es transmisible. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor.Así lo señala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos delacreedor puede exigir la ejecución total de la obligación indivisible;

4).Interrupción. No dijo el legislador que la interrupción de la prescripciónefectuada por uno de los acreedores de la obligación indivisible, beneficiara a losdemás. Sin embargo, según lo establece el Art. 1529, lo señaló respecto de losdeudores de una obligación indivisible. No obstante, parece evidente que si cadaacreedor puede cobrar el total, la acción que con tal objeto intente, interrumpe laprescripción respecto de todos los acreedores.

Indivisibilidad Pasiva Tiene lugar cuando existen varios deudores, por la naturaleza misma de laobligación, el modo en que ha sido establecida o la disposición de la Ley, laprestación no puede efectuarse en forma parcial.

Efectos de la indivisibilidad pasiva1) Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;



La Acción prendaria e hipotecaria El acreedor prendario o hipotecario tienendos acciones: una personal, derivada de la convención cuyas obligaciones segarantizan con estas cauciones reales, y otra acción real, proveniente de éstas. Yasí, por ejemplo, si A da en mutuo a B $ 10.000.000, con garantía de unapropiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a

su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecariacontra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real, prendaria ohipotecaria, pero no a la personal.Ella está establecida en el N° 1° del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la prenday 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:a). El objeto mismo dado en prenda, o hipoteca. Si son varios los objetos afectosa una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera deellos o a todos ellos por el total de la deuda.Así lo señalan el Art. 2408, inc. 2°: “cada una de las cosas hipotecadas a unadeuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda”, aplicadopor Art. 1365 en materia sucesoria.

b). Desde el punto de vista del crédito. Todo el inmueble hipotecado o la cosadada en prenda continúa garantizando el crédito hasta la total extinción de éste,y en consecuencia, si el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir larestitución de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca, Así loseñala el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada partede ellas son obligadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.c). Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de laindivisibilidad, “la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquél de loscodeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada” ( Art.1526, N°1°, inc. 1°), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de

parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipotecamientras no esté íntegramente cancelado el crédito.A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda, no puederestituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aún en parte mientras noestén pagados sus coacreedores (inc, 2° del N° 1 del Art. 2405).El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legisladordesea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de daral acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lotanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la reglageneral del Art. 12, puede renunciarla, y así, por ejemplo, podría, si no hay otroscoacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los

inmuebles afectos, etc. Así se ha resuelto.

Entrega de una Especie o Cuerpo Cierto. Según el N°2 del Art. 1526 “si ladeuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo poseees obligado a entregarlo”.Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre loscodeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie ocuerpo cierto.



Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones; la obligaciónde entregar en nuestra legislación está incluída en la de dar, pero en este caso esevidente que la ley se esta refiriendo a la de entregar propiamente tal, a laentrega material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de transferirel dominio o constituir un derecho real, que es la entrega jurídica. Esta es

perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material si que no puededividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de división sindejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien lo posea.

Indemnización de Perjuicios El N°3° del Art. 1526 dispone: “ aquel de loscodeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de laobligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio alacreedor”.La expresión solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el deudorculpable es el único responsable de la indemnización por el cumplimiento. Enconsecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores, sino que

corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a la divisibilidad.Deudas Hereditarias. Según hemos dicho anteriormente, por regla general lasdeudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, demanera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la participación, por elsólo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre losherederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisión.El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por regla general.El N°4 del Art. 1526, en relación con los Arts. 1358 a 1360 reglamenta laposibilidad de que el testador, los coherederos, la partición o la convención con elacreedor establezcan una división distinta; a las primeras situaciones se refiere el

inc. 1° del N°4, y a la segunda, los restantes incisos del mismo número.Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una divisióndiferente de las deudas hereditarias. El inc. 1° del N°4 del art. 1526 aplica laregla más amplia de los arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en el casode que se altere en cualquier forma la división legal de las deudas; el art. 1526N°4, que se grave íntegramente a un heredero con toda una deuda. La soluciónes siempre la misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la división distinta, ose acogen de la legal. Y hay una clara excepción a la divisibilidad, porque bienpuede el acreedor cobrar el total al heredero que se ha gravado con el total de ladeuda.Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el precepto: por

disponerlo así el testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinadopor acto de partición. En todos los casos hay una alteración voluntaria de la reglalegal de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, y por ello se habla deindivisibilidad pactada.El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modificacióndel testador, las partes o la partición, pero también, y como ninguno de estosactos puede afectarles sin su voluntad, está facultado para intentar las accionespropias del art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda.



En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero si la pagan,viene el problema de contribución a la misma, y podrán repetir en contra delheredero que está gravado con el total de ella.Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta situaciónse refiere el inc. 2° del art. 1526, N°4. Ya habíamos señalado que las partes

podrían corregir el defecto de la solidaridad. Agregándole la indivisibilidad para elcaso de fallecimiento de alguno de los deudores. El precepto lo facultaexpresamente. Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde avarios deudores, sino también cuando tiene uno sólo, y las partes acuerdan queserá indivisible para los herederos del deudor único. Por ejemplo, A debe a B$300.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al pagototal. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrarlos $300.000 a cualquiera de ellos.El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entendersecon los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total(obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Por ello

el precepto dice “o pagarla el mismo, salva su acción de saneamiento”.Este caso presenta dos particularidades de interés.1) Es una indivisibilidad pactada y muy frecuente en las obligaciones bancarias.2) Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final delartículo 1526.Cosa cuya división causa perjuicio. Esta está contemplado en el inciso1º del Nº 5 del artículo 1526. La diferencia entre este caso y el anterior, es quelas partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la estableceinterpretando su voluntad, porque si la división le produce grave perjuicio, esobvio que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada porparcialidades.

El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse deuno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal casoestaríamos en el número 3 del precepto; el número 5 lo deja bien claro al decir“un terreno o cualquier otra cosa indeterminada”, como si dos personas venden aotra dos hectáreas de terrenos ubicadas en un sector determinado para que estaúltima instale una fábrica. No podría uno de los vendedores entregar unahectárea y el segundo, otra separada, porque para el fin que se propone elcomprador, ello le ocasionaría un grave perjuicio.Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inciso 2º del Nº 2 “perolos herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sinointentando conjuntamente su acción”.

Obligaciones Alternativas. Se encuentran consagradas en el Nº 6 del artículo1526 y ya nos hemos referidos a ellas al tratar las obligaciones alternativas en suoportunidad. Nos remitimos a lo dicho.

Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes.



Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro La verdad es queentre la simple conjunción por un lado, y las demás categorías de obligacionescon pluralidad de sujetos no hay más relación que ésta: la existencia de variosdeudores, muchos acreedores o los unos o los otros a la vez.Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto especial,

mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cadaacreedor o deudor están facultados y obligados, respectivamente, para cobrar ypagar el total de la deuda.

Solidaridad e Indivisibilidad Se asemejan no sólo por el efecto principal señalado,sino también por algunos secundarios, como por ejemplo, la interrupción de laprescripción que beneficia a todos los acreedores, si son activas, y perjudica atodos los deudores, si son pasivas.Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple conjunción.Pero también las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525 dispone que“el ser solidaria una obligación no le da carácter indivisible”.

Algunas de las principales son:1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuandomenos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es lanaturaleza de la prestación misma, la indivisible.2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convención,excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con lamisma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligación;3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado variasveces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad sí, porregla general;

1. Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos secundariosde ellas. Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable del objeto debido, elprecio se debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad por regla general,toda la indemnización se debe en forma conjunta; en ambos casos, si hay un soloculpable, la indemnización misma la debe éste. Igualmente, en la solidaridad elacreedor puede disponer del crédito, remitir la solidaridad a algún deudor yejecutar una serie de actos con el crédito que en la indivisibilidad no estánpermitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedirplazo para entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad,etc., etc.

EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Alessandri sostenía que siempre la doctrina ha señalado que el efecto de lasobligaciones, son los derechos que la ley concede al acreedor para exigir deldeudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste



(el deudor) no la cumple, en todo o parte, o se encuentra en mora de cumplir; sinembargo, si bien esto es lo que tradicionalmente se dice, constituye una visiónincompleta de los efectos de las obligaciones, porque este concepto correspondeal efecto de las obligaciones desde el punto de vista del incumplimiento.Los efectos, además, deben analizarse desde dos puntos de vista más; a saber:

1. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del cumplimiento; y,2. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechos auxiliaresdel acreedor.Por tanto, de cuerdo a lo que señala el profesor Alessandri, en definitiva losefectos de las obligaciones deben analizarse desde 3 puntos de vista.1. Desde el punto de vista del incumplimiento, los efectos de lasobligaciones serían el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor paraexigir del deudor el cumplimiento exacto íntegro y oportuno de la obligacióncuando ella no se ha cumplido o se ha retardado su cumplimiento.2. También hay que analizar los efectos de las obligaciones desde el puntode vista del cumplimiento. Aquí nos encontramos con todos los modos de

extinguir las obligaciones.3. Desde el punto de vista de los derechos auxiliares del acreedor.Estos son el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para velar porla integridad del patrimonio del deudor y así asegurar el pago de su obligación .

Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del Incumplimiento.

Nuestro Código Civil al igual que su homologo francés, confundió los efectos delas obligaciones con los efectos de los contratos; y así los tres primeros artículosdel Título XII, del Libro IV, se refiere a los efectos de los contratos, pese a que el Título se denomina del efecto de las obligaciones.

Los efectos de los contratos, son los derechos y las obligaciones que el contratogenera y los efectos de las obligaciones son las cosas o los hechos sobre loscuales se aplica el derecho o sobre los cuales se va a cumplir una obligación.

Derecho de Prenda General .Este está regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por ellegislador para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplircon su obligación.En un principio las personas respondían con su vida o con su libertad delcumplimiento de las obligaciones pero en la actualidad se responde con el

patrimonio.En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligación en esemismo momento y por el solo ministerio de la ley pone a disposición de suacreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e inmuebles, con la solaexcepción de las inembargables, para de este modo, asegurar el cumplimiento dela obligación. Este derecho del acreedor se denomina derecho de prenda generalo garantía general del patrimonio del deudor y en virtud de él, todo el patrimoniodel deudor asegura el cumplimiento de su obligación, porque si ella no llegara a



cumplirse voluntariamente por el deudor, el acreedor podrá exigir elcumplimiento forzado o por equivalencia. Esta es una garantía general distinta delas especiales, como la prenda o la hipoteca, porque afecta a todos los bienesque integran o que pueden llegar a integrar el patrimonio del deudor.

Características del Derecho de la Prenda General 1. Es universal , porque recae sobre todo el patrimonio del deudor yno sobre bienes determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar oadministrar libremente sus bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvosituaciones excepcionales.2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en elpatrimonio del deudor en condiciones de igualdad , es decir, si se produce elincumplimiento de las obligaciones del deudor, los acreedores de él podrándirigirse contra los bienes que integran su patrimonio en forma igualitaria, salvoque alguno de ellos tenga una causal de preferencia.

3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, noafecta todos los bienes del deudor sin excepción, ya que hay cierta clase debienes expresamente exceptuados, que son los bienes inembargables. Así también, en materia sucesoria, si el heredero acepta con beneficio de inventario,se limita su responsabilidad hasta la concurrencia de lo que reciba de la herenciay por lo tanto, en este caso los acreedores, en virtud de este derecho, no podrándirigirse contra todos los bienes, sino solo contra aquellos que se hayan recibidoen la herencia.4. Este derecho da ciertas garantías al acreedor, así él podrá ejecutarcualquier bien del patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del montode su crédito; de igual manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares

sobre el patrimonio del deudor, para de este modo mantener la integridad de él.Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porqueseñalan que no tiene ningún elemento en común con la prenda y por esto seríamás propio hablar de garantía general del patrimonio del deudor. Las diferenciasentre este derecho y la prenda son:A.- La prenda es un derecho real, no así el derecho de prenda general.B.- En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligación un bien muebledeterminado, en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo elpatrimonio del deudor.C.- La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto esindispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general,

los bienes no se entregan al acreedor y por esto también se afectan los bienesfuturos.D.- La prenda concede derecho de persecución, en virtud del cual, el acreedorpuede perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, elderecho de prenda general no concede este derecho.E.- La prenda concede preferencia de la 2ª clase o categoría para el pago; estederecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda general.



El Incumplimiento

Es el no pago de la obligación en la forma que fue convenida y de acuerdo al Art.1556, hay incumplimiento en 3 casos, a saber:1.- Cuando no se cumplen las obligaciones;

2.- Cuando se cumple imperfectamente la obligación; y,3.- Cuando se retarda el cumplimiento de las obligaciones.

Clasificación del IncumplimientoI.- Puede ser voluntario o Involuntario Se dice que el incumplimiento serávoluntario o involuntario, según intervenga o no la voluntad del deudor.El incumplimiento Voluntario: puede deberse a diversas causas:

Dolo o culpa del deudor, en ese caso se habla de incumplimientoimputable al deudor.

Puede deberse a un acuerdo a que se haya llegado con el acreedor,y en este caso, pese a tratarse de un incumplimiento voluntario del deudor, no

responde porque hubo una transacción o una remisión.Puede deberse a que el acreedor por su parte tampoco ha cumplidocon su obligación, y en este caso se aplica la excepción de “contrato nocumplido” y tampoco hay responsabilidad del deudor.

Puede deberse a que haya operado algún modo de extinguir comouna prescripción o declaración de nulidad. Aquí tampoco hay responsabilidad deldeudor.

II.- Puede ser total o parcial. Es total, si no se ejecuta la obligación en todassus partes. Es parcial, cuando la obligación se cumple imperfectamente o seretarda su cumplimiento. En otras palabras, la obligación no es cumplida en

forma integra u oportuna, por ejemplo me deben $100.000 y me pagan $50.000mil. Para que se de esta forma de incumplimiento, es necesario que el acreedorconsienta en recibir un pago parcial, porque de acuerdo a las normas generales,el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago que no sea integro; por lotanto, él puede negarse a recibirlo y en tal caso, el incumplimiento no seríaimperfecto o parcial, sino que total.Otra forma de incumplimiento parcial tiene lugar cuando se retarda elcumplimiento de las obligación. En este caso, la obligación se cumple, perodespués del tiempo que se había convenido.En los 2 primeros casos, es decir, cuando la obligación no se cumple o se cumpleimperfectamente, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnización de

perjuicios compensatoria, que es aquella destinada a indemnizar los perjuiciosque ha causado el incumplimiento. En cambio, en el tercer caso, es decir, cuandose retarda el cumplimiento de la obligación, el acreedor tiene derecho a exigir laindemnización de perjuicios moratoria, que es aquella destinada a indemnizar losperjuicios que ha causado el retardo.

III.- Puede ser definitivo o temporal. Es definitivo, cuando la obligación no seha cumplido y es un hecho que no podrá ser cumplida. Por ejemplo, la obligación



consistía en entregar una especie o cuerpo cierto y éste se destruyó. En tal caso,cuando el incumplimiento es definitivo y el acreedor no puede exigir elcumplimiento en naturaleza (ejecución forzada) hay que distinguir:

Si el incumplimiento es inimputable al deudor, por ejemplo, en estecaso, por regla general se extingue la obligación. En cambio, si le es imputable, el

acreedor puede exigir el cumplimiento por equivalencia, es decir, podrádemandar la indemnización de perjuicios.El incumplimiento temporal, se presenta cuando la obligación no se ha cumplido,pero es posible exigir su cumplimiento, en este caso el acreedor podrá exigir elcumplimiento en naturaleza, es decir, la ejecución forzada.

Ejecución Forzada en las diferentes obligaciones.

Ejecución forzada en las obligaciones de dar . Todo el procedimiento relativo a la ejecución forzada de estas obligaciones, seencuentra consagrado en el Código de Procedimiento Civil. Cuando el deudor

incumple una obligación de dar, el acreedor tiene derecho a exigirle sucumplimiento, pero puede ser que la cosa que se debe dar se haya destruido operdido y por lo tanto, no sea posible cumplir con la obligación; y para determinarla responsabilidad del deudor, hay que distinguir:

a) Si la destrucción o pérdida, se debe a un hecho inimputable, seextingue la obligación.b) Si el incumplimiento se debe a un hecho imputable, en este caso,como ya no es posible exigir el cumplimiento en naturaleza, la ley le permite alacreedor exigir el cumplimiento en equivalencia, y este consiste en laindemnización de perjuicios; por lo tanto, en las obligaciones de dar, frente al

incumplimiento, el acreedor, la única facultad que tiene es pedir la ejecuciónforzada y sólo si ésta no es posible, podrá pedir el cumplimiento en equivalencia.

Ejecución Forzada en las obligaciones de hacer (Art. 1553 C. C.)Esta norma señala, que si el deudor no cumple con su obligación de hacer y seencuentra constituido en mora, el acreedor siempre podrá pedir la indemnizaciónde perjuicios moratoria, que es aquella destinada a resarcir los perjuicioscausados por la mora, pero además la Ley le concede una de las siguientes tresalternativas, a elección suya:1) El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. El procedimiento de apremio está en el C.P.C. (Art. 543) y

puede consistir en arrestos o multas que fija el Juez.En este primer caso, la acción se dirige contra la persona del deudor y no contrasus bienes, lo que se ha criticado, por que implicaría una suerte de prisión pordeudas.2) El acreedor puede pedir que se le autorice a el mismo para hacerejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor. En general, el acreedorva a optar por este segundo camino cuando la obligación de hacer, puedacumplirla cualquier persona. Por lo tanto, hay que tener presente en este punto,



lo que consagra el artículo 1572 en su inciso segundo, a saber “pero si laobligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado enconsideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra porotra persona contra la voluntad del acreedor”.3) El acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios, resultante

de la infracción del contrato. Esta indemnización está destinada a resarcir losperjuicios causados por el incumplimiento; y por lo tanto, tiene el carácter decompensatoria. Esta es una gran diferencia con las obligaciones de dar, porquemientras en ellas el deudor sólo podía recurrir a esta indemnización si no eraposible el cumplimiento en naturaleza; aquí, en las obligaciones de hacer, eldeudor tiene la libertad, para una vez que se ha constituido en mora al deudor,exigir de inmediato esta indemnización, aunque el cumplimiento en naturalezasea posible.El número in comento, demuestra que la indemnización moratoria es compatiblecon la compensatoria, y esto es lógico, porque estas indemnizaciones estándestinadas a resarcir perjuicios distintos; aquella, los causados por el retardo o el

no cumplimiento oportuno; y ésta, los causados por el incumplimiento.Finalmente, el acreedor para optar por cualquiera de estos tres caminosnecesariamente debe haber constituido en mora al deudor.

Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer El acreedor deberá exigirla ejecución forzada en el evento que el deudor ejecute el hecho que le estabaprohibido; la obligación de no hacer se incumple justamente por la ejecución delhecho. Con todo, esta obligación tiene una particularidad, puesto que cuando seinfringe surgen dos efectos, a saber: a) se produce el incumplimiento de laobligación; y, b) en ese mismo momento el deudor queda constituido en mora(Art. 1557 C.C.).

Si el deudor infringe su obligación de no hacer, el acreedor al tenor del artículo1555, tiene tres caminos a su elección:1.- Si lo hecho se puede deshacer y es necesaria su destrucción el inciso 2º delartículo 1555, señala que el deudor será obligado a la destrucción o bien seautorizará al acreedor para que él efectúe la destrucción a expensas del deudor.Para que el acreedor pueda optar por este primer camino deben darse dosrequisitos copulativos: a) que se pueda deshacer lo hecho por el deudor; y, b)que la destrucción sea necesaria para que el objeto que se tuvo en vista alcontraerse la obligación se cumpla.Dados estos requisitos, el deudor es obligado a la destrucción, o en su defecto, seautorizará al acreedor para que la efectúe a expensas del deudor.

De esta norma se desprende que la obligación de no hacer, se convierte en unaobligación de hacer, que justamente consiste en la destrucción de lo hecho; y poresto el artículo 544 del C.P.C. hace aplicable las mismas normas en la ejecuciónde las obligaciones de hacer y en las de no hacer.

2.- Si lo hecho se puede deshacer, pero no es necesaria la destrucción. El artículo1555 en su inciso 3º señala que en este caso el deudor será oído, pero elacreedor deberá quedar siempre indemne.



c)La cesión constituye un beneficio personal, otorgado únicamente al deudor quese encuentra en situación de invocarlo. El art. 1623 dispone: “La cesión de bienesno aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó laherencia del deudor sin beneficio de inventario”.

Si el deudor hace cesión de bienes, esto no significa que sus codeudores ofiadores se encuentren en situación de no poder pagar las deudas a menos queen ellos concurran igualmente las circunstancias que autorizan este beneficio. Elart. 2354 dispone que el fiador no puede oponer al acreedor las excepcionespersonales del deudor, tales como la cesión de bienes.

Del mismo modo, el heredero no podrá invocar la cesión de bienes hecha por elcausante, si él se encuentra en estado de pagar sus deudas.

Bienes inembargables. La prenda general de los acreedores no se extiende a

los bienes inembargables, que escapan a su persecución. Por el mismo motivo, lacesión no comprende estos bienes.Señala el art. 1618 los bienes inembargables. La disposición está modificada porel art. 445 del Código de Procedimiento Civil y complementada por numerosasleyes especiales.No son embargables:

a) Los sueldos, las gratificaciones y pensiones de gracia, jubilación, retiromontepío que pagan el Estado y las Municipalidades (art. 445, N° 1°, del C. de P.Civil).

Para reforzar esta inembargabilidad, la ley dispone que “son nulos y de ningúnvalor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia encualquier forma, ya sea a titulo gratuito u oneroso, de las rentas expresadas”(art. 445 del C. de P. Civil).Pero la inembargabilidad tiene importantes excepciones. Son embargables, hastaen un 50%, los sueldos y demás prestaciones cuando se trata de deudas queprovienen de pensiones alimenticias decretadas judicialmente (art. 445 N° 1° delCódigo de P. Civil y art. 90 de la Ley N°18.834 que aprobó el EstatutoAdministrativo).

Son igualmente embargables las remuneraciones a instancias del Fisco o de la

respectiva institución empleadora para hacer efectiva la responsabilidad civilproveniente de los actos del empleado realizados en contravención a susobligaciones funcionarias ( art. 90 del Estatuto Administrativo).

Finalmente, son embargables las remuneraciones cuando se trate de deudascontraídas por el empleado público, en favor de la Caja de Previsión deEmpleados Públicos y Periodistas. El art. 48 de D. F. L. 1340 Bis, Ley de la CajaNacional de Empleados Públicos, dispone que serán embargables los sueldos o



pensiones de los deudores hasta la concurrencia de los dividendos e interesesadeudados para con la caja, con preferencia a toda otra deuda.b) El art. 57 del Código del Trabajo dispone que las remuneraciones de lostrabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. Noobstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de

cincuenta y seis unidades de fomento .Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador encontra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadaspor el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad detrabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de lasremuneraciones

Con relación a las pensiones alimenticias la Ley N°14.908 había ya establecido losiguiente en su art. 10°.“El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que

exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.”“Las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos decalcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa laasignación y serán inembargables por terceros .”El art. 15 del D. F. L. 150, sobre Asignación Familiar, dispone que la asignaciónfamiliar y las demás prestaciones que contempla el sistema, no seránconsideradas remuneración para ningún efecto legal y estarán exentas de todaclase de impuestos, gravámenes y cotizaciones. No podrá, aun cuando mediareacuerdo entre beneficiario y causante, someterlas a transacción ni efectuarretención de ninguna especie en ellas y serán siempre inembargables.c) Las asignaciones familiares ( art. 10 de la ley N°14.908). Las asignaciones

familiares son inembargables, pero corresponderán a la persona que causa laasignación de acuerdo al inciso 2° del art. 10° de la Ley N°14.908 que se hacitado en la letra anterior.d) “ Las pensiones alimenticias forzosas” (arts. 1618 N° 1° del C. Civil y 445 N°3° del Procedimiento Civil).

La inembargabilidad se refiere solamente a las pensiones alimenticias que sedeben por ley a ciertas personas .

En concordancia con esta norma, el art. 10 de la Ley N°14.908 previene que eltribunal no podrá fijar el monto de una pensión alimenticia en una suma que se

exceda del 50% de las rentas del alimentante.e) “Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a laliberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamentenecesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos queviven con él y a sus expensas” (art. 445 N° 4° de C. de P. Civil). Trátase, esta vez, de alimentos voluntarios; pero la inembargabilidad alcanza sóloa los estrictamente necesarios.



f) Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la ley Orgánica delBanco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine .

1. Los depósitos de ahorro hasta la cantidad equivalentes a tres sueldos vitalesanuales, escala A del Departamento de Santiago, incluidos sus intereses, o su

equivalente en moneda extranjera, salvo que se trate de deudas que provengande pensiones alimenticias declaradas judicialmente (art. 38 del D. F. L. N°251, de4 de abril de 1960, modificado por la Ley N°16.840, de 24 de mayo de 1969).

2. Las cuentas de ahorro contratadas a nombre de dos personas en conjunto,sobre las cuales podrán girar indistintamente, hasta el mismo monto señalado,salvo que el título que se invoque para embargarlas provenga de sueldos,salarios u otras prestaciones similares de empleados y obreros (art. 38 D.F. L.N°251, modificado por el art. 156 de la Ley N°16.840).g) “Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de loconvenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este último caso, será

embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza” (art. 445 N°6° del C. de P. Civil).h) “Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante laejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que sele adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos delos proveedores en razón de los materiales u otros artículos los suministradospara la construcción de dichas obras” ( art. 445 N° 7° del C. de P. Civil).

La disposición tiene claramente por objeto facilitar la ejecución de esta clase deobras.

i) El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga avalúofiscal superior a diez sueldos vitales mensuales, escala a), del departamento deSantiago ; los muebles de dormitorio , de comedor y de cocina de uso familiar yla ropa necesaria para el abrigo del deudor, de su cónyuge y los hijos que viven asus expensas.La inembargabilidad no rige para los bienes raíces respecto de los juicios en quesean parte el Fisco , las Cajas de Previsión y además organismos regidos por laLey del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445 N° 8° del C. de P. Civil,modificado por la Ley N°16.392, de 16 de Diciembre de 1965).

j) Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor que cada año

determina, mediante auto acordado, la Excma. Corte Suprema y a elección delmismo deudor. Dicho valor, según auto acordado publicado en el Diario Oficial deldía 31 de enero de 1997 asciende a $592.954.

k) “Las máquinas e instrumentos de que sirve el deudor para la enseñanza dealguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección” (arts. 1618N° 4° del C. Civil y 445 N°10° del C. de P. Civil).



l) “Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado” (arts. 1618N° 5° y 445 N°11° del C. de P. Civil).

m) Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de losartistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y

material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para laexplotación agrícola, hasta la suma que cada año determina, mediante autoacordado, la Excma. Corte Suprema y a elección del mismo deudor.Dicho valor, según auto acordado publicado en el Diario Oficial del Día 31 deenero de 1997 asciende a $632.089.

n) “Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimentos combustiblesque existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para elconsumo de la familia durante un mes” (art. 445 N° 13° del C. de P. Civil).

ñ) “La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente”(arts. 1618

N° 8° del C. Civil y 445 N°14° del C. de P. Civil).La inembargabilidad se limita a la propiedad; los frutos que la propiedadproduzca son, en consecuencia, embargables.

o) “Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso yhabitación” (arts. 1618 N°9° del C. Civil y 445 N°15° del C. de P. Civil).

p) “Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables,siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasaciónaprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional quedespués adquieran” (arts. 1618 N°10° del C. Civil y 445 N°16° de C. de P. Civil).

q) “Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio deltránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potableo desagüe de las ciudades, etc. ; pero podrá embargarse la renta líquida queproduzcan” (art. 445 N° 17° del C. de P. Civil).

En este caso se observará lo prescrito en el art. 444 del Código de ProcedimientoCivil.

r) “Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar” (art. 445 N° 18°del C. de P. Civil).

Tal es el caso, por ejemplo, de las propiedades hipotecadas en garantía depréstamos otorgados por la Asociaciones de Ahorro y Préstamo, que soninembargables por deudas de cualquier origen o naturaleza, siempre que eldeudor o su sucesor en el dominio la ocupen como su habitación principal (art. 53de la Ley N°16.807).



Requisitos de la cesión de bienes.- Puede hacer cesión de bienes el deudorque no se encuentra en situación de pagar sus deudas, “a consecuencias deaccidentes inevitables”. En otras palabras, la cesión de bienes es un beneficiopara el deudor que se halla en la insolvencia por hechos que no le sonimputables, a causa de accidentes fortuitos.

Incumbe al deudor acreditar su inculpabilidad, pero sólo a condición de que algúnacreedor lo exija. Así lo establece el art. 1616: “ Para obtener la cesión, incumbeal deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios , siempreque alguno de los acreedores lo exija”.

La circunstancia de que ningún acreedor pretenda que el deudor justifique suinculpabilidad importa, lógicamente, un tácito reconocimiento de que el malestado de los negocios del deudor tiene por causa accidentes fortuitos.

Excepciones.- Pero la Ley de Quiebras establece dos importantes limitaciones o

excepciones.a) No puede hacer cesión de bienes el deudor que ejerza una actividadcomercial, industrial, minera o agrícola . Este deberá solicitar la declaración de suquiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en quehaya cesado en el pago de una obligación mercantil .

b)No puede, tampoco, hacer cesión de bienes el deudor que se encuentre enalgunos de los casos señalados en el art. 43 de la Ley de Quiebra esto es :

1.)Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial,minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil

con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;

2.)Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulosejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, yestuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubierepresentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes alos respectivos requerimientos, bienes bastantes para respondera la prestación que adeude y las costas;

3.)Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o seoculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos , sin

haber nombrado persona que administre sus bienes confacultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestarnuevas demandas.

4.)Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial consus acreedores y éste sea declarado nulo resuelto, sin perjuicio



del derecho de los acreedores por obligaciones no comprendidasen el convenio.

Causales de oposición a la cesión de bienes .- El art. 1617 dispone que “losacreedores serán obligados a aceptar la cesión”; para ellos la cesión es

obligatoria y sólo pueden excusarse de aceptarla u oponerse a ella por causaslegales.

Las causales de oposición se consignan taxativamente en el art. 1617:

a) Si el deudor ha enajenado, empeñado, o hipotecado, como propios, bienesajenos a sabiendas;

b) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta;

c) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;

d) Si ha dilapidado sus bienes; y

e) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de susnegocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar asus acreedores.

La cesión puede hacerse a uno o varios acreedores.- El art. 1614 deja enclaro que el deudor puede hacer cesión “a su acreedor o acreedores”; la cesiónprocede sea que el deudor tenga varios acreedores o uno solo.

La Ley de Quiebras trata, en sucesivos párrafos, “De la cesión de bienes a un soloacreedor” y “De la cesión de bienes a varios acreedores”. El procedimiento parallevar a cabo la cesión es diferente en uno u otro caso.

Cesión a un solo acreedor.- En el evento que el deudor tenga un soloacreedor, la cesión de bienes queda sujeta a las siguientes reglas:

a) La solicitud en que haga la cesión será puesta en conocimiento de éste paraque exprese, dentro del plazo de seis días, si la acepta o la rechaza.

La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario.

b) Aceptada la cesión por anuencia del acreedor o por resolución del tribunal,podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacer con éllos arreglos que estime convenientes.

c) A falta de este acuerdo, se procederá a la realización de los bienes cedidosen conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.



d) El acreedor desempeñará las funciones de depositario, y tendrá además larepresentación judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en todos losasuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podrá celebrar transaccionesni compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor.

e) Los fondos que se obtengan de la realización de los bienes se aplicarán alpago del crédito, a medida que se perciban, sin más trámite.

f) El acreedor rendirá la cuenta de su administración como el caso deldepositario de los bienes embargados en el juicio ejecutivo.

Cesión a varios acreedores .- La cesión de bienes hecha por el deudor quetiene varios acreedores queda sujeta a las siguientes reglas:

a) El tribunal dispondrá la designación, en calidad de depositario, de un síndico

de la nómina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos deldeudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o élministro de fe que el juez designare;

b)El síndico debe informar al tribunal sobre las causas del mal estado de losnegocios de este último dentro de los 15 días.

c) El tribunal ordenará que todos los acreedores residentes en el territorio de laRepública se presenten, dentro del plazo de treinta días, con los documentos justificativos de sus créditos , bajo apercibimiento de proseguirse la tramitaciónsin volver a citar a ningún ausente. Además dispondrá que se despachen las

correspondientes cartas aéreas certificadas para hacer saber la cesión a losacreedores que se hallen fuera de la República, ordenándoles que en el términode emplazamiento, que se expresará en cada carta, comparezcan con losdocumentos justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento indicado en elnúmero precedente.

d) L a cesión de bienes se notificará al síndico y a los acreedores en la formadispuesta para la declaratoria de quiebra;

e) Los acreedores pueden exigir al deudor que dentro de los plazos señaladosen los números 3 y 4 del art. 246 de la Ley de Quiebras, aumentados a seis días,

pruebe que no tiene culpabilidad en el mal estado de sus negocios, o rechazar lacesión en alguno de los casos señalados en el art. 1617 del Código Civil; y

f) La oposición de los acreedores se sustancia en juicio sumario, con audienciadelsíndico y del deudor.



g) La cesión de bienes autoriza al deudor para impetrar el beneficio decompetencia, de acuerdo con el N° 6° del art. 1626.

Efectos del rechazo de la cesión.- El rechazo de la cesión trae como

necesaria consecuencia la declaración de quiebra del deudor.El art. 222 de la Ley de Quiebras dispone: “La sentencia que rechace la cesiónde bienes declarará a la vez, la quiebra del deudor”

La insolvencia es un hecho jurídico, una situación de hecho que se produce sinnecesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor noesté en situación de pagar todas sus deudas, esto es, que su pasivo supere a suactivo. Sin embargo, algunas sentencias de nuestros tribunales han declaradoque es la incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan más bienes queobligaciones. Creemos que se ha incurrido en una confusión de conceptos; lo

que ha definido estas sentencias es una incapacidad de pago transitoria, queefectivamente puede llevar al deudor hasta a la quiebra. La distinción estáclaramente señalada en la ley, pues según el Art. 37 de la Ley Quiebras puedecualquier acreedor pedir la quiebra del deudor comerciante que cesa en el pagode una obligación mercantil. Pues bien, tratándose de una sociedad anónima, siésta ha suspendido sus pagos o se ha pedido su quiebra, la Superintendencia deSociedades Anónimas deberá investigar la “solvencia” de la empresa (Arts. 131y 132 del DFL 251, de 20 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguro,Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio). Si la incapacidad de pago fueresinónimo de insolvencia, no se ve a qué título investigaría ésta la posibilidad deque la Empresa tenga solvencia.

Y el punto no es indiferente, porque, además de implícita en las institucionesque estudiamos en este capítulo, la insolvencia produce otros efectos civiles,como ser:

1°- Caducidad del plazo.De acuerdo al Art. 1496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de quegozaba el deudor para cumplir su obligación.

2°- Separación Judicial de bienes.La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede solicitar laseparación judicial de bienes de su marido en caso de insolvencia de éste.

3°- Disolución de la sociedad.De acuerdo al Art. 2106, inc. 1°, la sociedad expira por la insolvencia de uno d lossocios.

4°- Expiración del mandato.Según el n°6° del Art. 2163, el mandato expira por la insolvencia de mandante omandatario.



5°- Incumplimiento preventivo.La situación del inc. final del Art. 1826, examinada en el N°946, también implicala insolvencia del comprador, porque de otro modo no sería justificado el temordel vendedor de no recibir el precio.

6°- Acción oblicua y pauliana.L a insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones,según vimos en los N.os 760 y 780.

Insolvencia e Incumplimiento Colectivo.

Además de los efectos específicos señalados en el numero anterior, la insolvenciaes requisito o está presente en la instituciones que estudiamos en este capítulo.

Es requisito en cesión de bienes, pues justamente puede efectuarla el deudor

que, a consecuencia de accidentes inevitables. No se encuentra en situación depagar todas sus deudas (Art. 1614), y también del beneficio de competencia, quese concede a ciertos deudores para no pagar más allá de lo que buenamentepuedan (Art. 1625); ello supone desde luego que no están en condiciones depagar todas sus deudas.En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra oprelación de créditos: ni se presentan ellas, siempre que hay falta de solvencia, ypueden darse sin que ella falte.En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra, y a lainversa, puede caer en ésta quien sea solvente, pero atraviese por dificultadtransitoria de caja. Y así, como decíamos, el deudor comerciante puede ser

declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una obligación mercantil.Sin embargo, no será lo normal, sus bienes pueden ser cuantiosos y muysuperiores a su pasivo, y será declarado en quiebra si no paga dicha deuda. Tampoco el acreedor está obligado a declara en quiebra a su deudor para podecobrar, si éste es insolvente. Puede cobrar por acción ejecutiva personal y si lograhacerlo antes que los demás acreedores, conseguirá su pago aún conanterioridad a los acreedores privilegiados, si éstos no accionaron a tiempo. Todolo dicho no impide que lo normal será que la insolvencia del deudor provoque sudeclaración de quiebra.

Finalmente, la prelación de créditos adquiere toda su trascendencia en el caso de

ser insolvente el deudor, porque entonces tiene importancia determinar queacreedores se pagarán primero; pero ello no obsta a que se haga valer aún almargen de la quiebra, verbi gracia, como tercería de prelación en el juicioejecutivo (Art. 518, N°2° del C. P.C. ).

Ahora bien , desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudiosuponen también la concurrencia de varios acreedores que pretenden cobrar enun patrimonio que se ha hecho estrecho para responderles a todos ellos. Pero



tampoco es indispensable, salvo en la prelación de créditos, que no se concibesin una elección de estos. Y así, la cesión de bienes puede hacerse a un soloacreedor, y la quiebra ya hemos visto que se puede obtener también por un soloacreedor.

Nociones de la Quiebra

Breve Referencia a la Quiebra. Siguiendo la tendencia imperante a la época,nuestra legislación separaba la situación civil y del deudor comerciante. Respectodel primero procedía el concurso, al cual aún se refieren los Arts. 2467 y 2468 delCódigo Civil, y que reglamentaba el C.P.C. en el título 3° del libro 3°, Arts. 572 ysiguientes, hoy derogados; en cuanto al deudor comerciante, procedía sudeclaración de quiebra, reglamentada en el libro 4° del C. Co., también hoyderogadoActualmente, tanto para uno como para otro deudor, rige la Ley de Quiebras, N°4.558, de 4 de febrero de 1929, cuyo definitivo se fijó por Decreto Supremo

N°1297, de 23 de junio de 1931. En el N°15 destacamos la tendencia del derechomoderno a unificar las instituciones de derecho civil y comercial, sin perjuicio demantener las diferencias necesarias entre una y otra actividad. Ella fue recogidapor la ley señalada que, sin embargo, mantiene algunas distinciones entre eldeudor civil y comercial, muchas de ellas injustificadas hoy en día.

Y así, para el deudor comerciante, concurriendo los requisitos legales, esobligación solicitar su propia declaración de quiebra (Art. 35);puede incurrir enella por el incumplimiento de una sola obligación mercantil (Art. 37, N° 1|), quedasujeto al procedimiento de calificación del título 13° de la ley etc.

El estudio de la quiebra se reserva entre nosotros de todos modos para elDerechoComercial y en todo caso excede los márgenes de nuestra obra, por lo quedaremos las nociones más indispensables al respecto. Los Arts. 1° y 2° de la leyfijan el objeto de la quiebra que es un juicio universal que tiene por objetorealizar en un solo procedimiento todos los bienes de una persona, con lasexcepciones legales, a fin de proveer al pago de todas sus deudas. Es lacaracterística esencial del juicio ejecutivo, que es una ejecución individual.

El juicio mismo de quiebras se tramita en dos ramos principales: el de quiebra, enque ésta se declara y concurren los acreedores a establecer sus créditos en lo

que se llama procedimiento de verificación y el de administración de los bienes(Art. 4°) y en él interviene un organismo del Estado, que la ley califica de auxiliarde Tribunales de Justicia, denominado Sindicatura General de Quiebras (Arts. 10 ysiguientes ).

Los Arts. 33 y siguientes fijan las causales, y el procedimiento para la declaraciónde quiebras, que produce importantes efectos.



El principal es el desasimiento de los bienes del fallido equivale al embargoindividual, pero referido al patrimonio del deudor y no a bienes determinados(Arts. 61 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda privado de la facultadde administrar y disponer de sus bienes, que pasa al Síndico. Por regla general, alde quiebras se acumulan todos los juicios pendientes contra el fallido (Art. 67).

La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la Ley (Art.70);de ellos varios son señalados por la propia Ley de Quiebras, y otros estánestablecidos en el mismo C.C., y en otros Códigos y leyes.

Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador(Art. 497. N° 4°), la expiración del mandato por quiebra del mandante omandatario (Art. 2163,N°6°); de la sociedad (Art. 2106),la caducidad del plazo,etc.

Finalmente digamos que el título 12 de la ley reglamenta los convenios entre eldeudor y sus acreedores, pueden ser extrajudiciales y judiciales ; estos últimos, a

su vez, preventivos o anteriores a la declaración de quiebras y simplemente judiciales cuando el deudor tiene ya la calidad de fallido .

El Beneficio de Competencia.

Concepto y Reglamentación. Reglamenta esta institución el párrafo 10 deltitulo 14 del Libro 4°, “Del pago con beneficio de competencia”, Arts. 1625 a1627.

El primero da un concepto de la institución: “ es el que se concede a ciertos

deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,dejándoseles, en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia,según clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren defortuna”.El Código, al igual que en la cesión de bienes, destaca el carácter de modalidaddel pago del beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye unacausal de incumplimiento, no un modo de extinguir la obligación, o de suspensióndel mismo; el deudor se exceptúa legítimamente de cumplir, cancela únicamentelo que pueda, y hasta esa cuantía se extingue la obligación por pago pero quedasubsistente en el saldo ; “con cargo de devolución”, dice el precepto.

En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negarsu cumplimiento, una excepción suya.

Características. El beneficio de competencia presenta una gran semejanza conel derecho de alimentos, a que tienen acceso ciertas personas por ley.

Desde luego hay semejanza en la enumeración que efectúa el Art. 1626 de laspersonas que tienen derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art.



321, por su parte, efectúa de los sujetos a quienes se deben alimentos, aunqueeste último es más amplio.

Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; sufundamento es, pues, humanitario, un verdadero deber moral.

En seguida, ambos son personalísimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.

Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistanlas circunstancias que los motivaron.

De ahí que el Art. 1627 disponga que “no se pueden pedir alimentos y beneficiode competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”.

Es lógico que sea así, pues en caso contrario, el deudor acumularía dos beneficiosiguales.

Deudores Con Beneficio De Competencia.- El Art. 1626, complementado porel Art. 208 de la Ley de Quiebras, señalan a quienes “el acreedor es obligado aconceder este beneficio”:

1- Familiares. Los N.os 1° a 3° del Art. 1626 enumeran a los ascendientes,descendientes y hermanos del acreedor, no habiendo irrogado a éste ofensaalguna de las clasificadas como causales de desheredamiento en el Art. 1208, yal cónyuge que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

2- Consocios. El N° 4° concede el beneficio de competencia a los consocios delacreedor, con dos limitaciones: que no hayan incurrido respecto a éste en algunade las causales de desharedimiento de los ascendientes y descendientes, segúnel citado Art. 1208, y que se trate de las acciones recíprocas que nacen delcontrato de sociedad.

Estas circunstancias que obstaculizan la concesión del beneficio equivalen en losalimentos a la injuría grave o atroz, que privan de éste o lo disminuyen (Art. 324).

Donante. Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero sólo encuanto se le trate de hacer cumplir la donación.

Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.El N° 6° del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe,con la concurrencia de tres circunstancias:

a) Que haya efectuado cesión de bienes a sus acreedores:



b)Que la cesión no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedorpersiga el pago de la parte insoluta en los nuevos bienes adquiridos por eldeudor, de acuerdo a la facultad que le concede el N°3° del Art. 1619, y

2- Que el cobro lo efectúen los acreedores que tenían tal calidad al

tiempo de la cesión, y por las dudas existentes a la sazón.El Art. 208 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio decompetencia en los mismos términos que el N°6° del Art. 1626.

Efectos Del Beneficio De Competencia.-El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quiendeberá probar que pagadas las deudas no le quedaría lo suficiente para subsistir .

Sin embargo, según decíamos, no es necesario que éste jurídicamente declaradopara que el deudor se excepcione ante la demanda de cumplimiento.

En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para unamodesta subsistencia, según su clase y circunstancia, lo que equivale al conceptode alimentos congruos (Art. 323, inc. 2°).

Con el resto, el deudor pagará las deudas hasta el monto en que le alcance, yhasta ese monto se produce la extinción por pago. El saldo lo queda debiendopara pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor corresponderá probar que haocurrido esta circunstancia.El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recién eldeudor alcanza una modesta subsistencia.

La Prelación de Créditos.

Concepto de la prelación de créditos .- La obligación confiere al acreedor lafacultad de perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor,exceptuados los no embargables, con el objeto de realizarlos y pagarse con elproducido.La prelación de los créditos es el conjunto de normas que determinan la manera

y el orden en deben pagarse los varios acreedores de un deudor.Consígnase estas normas en el Título XLI del Libro IV y son aplicables cada vezque dos o más acreedores pretendan hacer efectivos sus créditos en elpatrimonio del deudor.El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobravital importancia cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente, en elcaso de quiebra.



Principio de la igualdad de los acreedores.- Consagran los arts. 2465 y 2469el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienesdel deudor compete a todos los acreedores en idénticos términos, de modo quecon el producto de la realización se pagarán todos íntegramente, si fuerensuficientes los bienes y, en caso de no serlo, a prorrata de sus créditos .

Entre los acreedores, pues, impera la democracia.La preferencia: una excepción al derecho común.- La igualdad entre losacreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2469, “cuando no hayacausas especiales para preferir ciertos créditos”.La preferencia, que determina que un crédito se pague con antelación,constituye, por tanto, una excepción al derecho comúnUna lógica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto ; lasdisposiciones especiales deben interpretarse restrictivamente y no sonsusceptibles de aplicación analógica.Por este motivo, el art. 2488 expresa: “La Ley no reconoce otras causas de

preferencia que las indicadas en los artículos anteriores”.

Las preferencias son inherentes a los créditos. Su extensión.- Laspreferencias forman parte del crédito mismo, le son inherentes. Dicho en otrostérminos, no están establecidas en consideración a las personas de losacreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para establecerlascircunstancias de orden personal.Como consecuencia, las preferencias pasan con el crédito a la persona que loadquiera a cualquier título. El art. 2470 inciso 2° prescribe que las causas depreferencia “son inherentes a los créditos para cuya seguridad se hanestablecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión,

subrrogación o de otra manera”.La preferencia se extiende al crédito y a sus intereses. El art. 2491 prescribe:“Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con lapreferencia que corresponda a sus respectivos capitales”.El art. 3° del D. L. N° 1.773, de 1997, amplió esta disposición para la primeracategoría de créditos privilegiados, estableciendo: “Las preferencias señaladas enel art. 2472 del Código Civil cubrirán los reajustes, intereses y multas quecorrespondan a los respectivos créditos”.

Causas de preferencia y clases de créditos.- Las causas únicas depreferencia se consignan en el art. 2470: “Las causas de preferencia son

solamente el privilegio y la hipoteca”.“Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.Los créditos pueden ser de cinco clases. “Gozan de privilegio los créditos de laprimera, segunda y cuarta clase”(art. 2471); la tercera clase comprende loscréditos hipotecarios y la quinta los créditos comunes valistas, “que no gozan depreferencia” (art. 2489).



Clasificación de las preferencias.- Las preferencias pueden ser generales oespeciales.Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor,cualesquiera que sean; las preferencias especiales sólo afectan determinadosbienes del deudor, de modo que el acreedor no goza de preferencia cuando

persigue otros bienes.Así, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecariossolamente se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeñados.Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, siéstos resultan insuficientes, el crédito carece de preferencia por el saldo insoluto.Esta importante consecuencia se consigna en el art. 2490: “Los créditospreferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados enlos artículos anteriores, pasaran por el déficit a la lista de los créditos de la quintaclase, con los cuales concurrirán a prorrata”.

Modificaciones al sistema del Código Civil.-

En el Código Civil se contienen las normas generales que gobiernan la prelaciónde créditos; sobre ellas naturalmente prevalecen las contenidas en leyesespeciales.Numerosas leyes han modificado las reglas del Código. No se han limitado aseñalar nuevos créditos que gozan de preferencia sino que alterando, en granmedida, su sistema y creado conflictos que el Código no previó.En el sistema del Código Civil, las preferencias de los créditos de 1° y 4° claseson siempre generales. Entre tanto, existen hoy créditos de estas clases querecaen sobre bienes determinados. Las preferencias de 1°y 4° clase, en elsistema del Código, son siempre personales; las hay actualmente que pasancontra terceros poseedores.

Los créditos de la 4° clase prefieren entre sí según la fecha de sus causa ; pero elque se tiene contra el propietario de un piso o departamento, en razón deexpensas comunes, prefiere a los demás cualquiera que sea su fecha.El Código no previó la presencia de varios acreedores de la 2° clase porque noera viable su concurrencia. En la legislación especial es posible que entren enconflicto, por ejemplo, los varios acreedores cuyos créditos se garantizan conprenda industrial o prenda agraria, puesto que es posible la constitución devarias prendas sobre los mismos bienes. Tampoco previó el Código la posibilidad de un conflicto entre acreedores de 2° y3° clase; pero puede producirse ahora entre acreedores hipotecarios yprendarios, dado que la prenda agraria puede constituirse sobre bienes a los que

se extiende la hipoteca.En fin, la legislación minera ha debido prever la concurrencia de acreedoreshipotecarios y aviadores, puesto que el avío genera igualmente una causal depreferencia.

Créditos de grado superior.



Algunos autores propugnan la existencia de ciertos créditos que prefieren aun alos de primera clase que contempla el Código. Se les denomina, por tal motivo,de grado superior. Tales serían:I. El crédito del cargador y el porteador en el contrato de transporte terrestre. El

primero goza de preferencia para ser pagado “sobre todo los acreedores delporteador”, con el valor de los instrumentos de transporte, de lasindemnizaciones que provengan de retardo, pérdidas fallas o averías (art. 190 deC. del Comercio). El porteador, por su parte, tiene el privilegio de pagarse “conpreferencia a todos los demás acreedores que el propietario tenga” del porte ygastos que hubiere hecho (art. 212 del C. de Comercio).

II. El crédito del acreedor en la prenda mercantil, que le confiere el derecho depagarse con el valor de la cosa empeñada, “con preferencia a los demásacreedores del deudor” (art. 814 de C. de Comercio).

III. El crédito garantizado con prenda industrial. El art. 25 de la Ley N°5.687dispone que el contrato de prenda garantiza al acreedor el derecho de pagarse “con preferencia a cualquiera otra obligación”.

IV. El art. 220 del Código de Minería dispone que salvo estipulación en contrario,la hipoteca sobre una concesión afecta también a los bienes a que se refiere elart. 3°, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobreellos.Sobre los demás bienes muebles destinados a la exploración o la explotación dela concesión y, en su caso, sobre las sustancias minerales extraídas delyacimiento, podrá constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con

arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sindesplazamiento, según se convenga .Hoy día no hay créditos que prefieran a los del art. 2472 del Código Civil. LeyN°19.250 de 30 de Septiembre de 1993 (que modificó el art. 148 de la Ley deQuiebras), dispuso que los créditos privilegiados de la primera clase, preferirán atodo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales,zanjándose de esta manera la discusión que se venía produciendo hace largotiempo, en orden a que la prenda industrial o la de almacenes generales dedepósito, otorgaban una preferencia excepcional, por sobre las establecidas en elart. 2472 del Código Civil.

V. El art. 16 de la Ley N° 18.690 sobre Almacenes Generales de Depósito disponeque “el acreedor prendario será pagado con el producto de la subasta conpreferencia a cualquier otro acreedor”.

Crítica.- Los diversos textos legales expresan que el acreedor goza depreferencia a los demás acreedores, a cualquiera otra obligación, a todo otrocrédito.



Pero la generalidad de estas expresiones se encuentra limitada por laespecialidad del privilegio, que recae sobre el valor de la cosa empeñada, de losmedios de transporte, etc.De esta manera, por de pronto, estos créditos se pagan prioritariamente condeterminados bienes del deudor.

Deben entenderse estas normas, por otra parte, en relación con el art. 2476 delCódigo. En caso de concurrir créditos de 1°y 2° clase, éstos excluirán a aquéllos,esto es, sobre los bienes empeñados se pagarán primero los de la 2° clase. Y lopropio lo establece el art. 2478, en otros términos al expresar que los créditos dela 1° clase no se extienden a las fincas hipotecadas y, por ende, se paganprimero los acreedores hipotecarios.

I.- créditos de Primera Clase

a).- Costas judiciales.- Gozan de un privilegio de primera clase “ Las costas

judiciales que se causen en el interés general de los acreedores” ( art. 2472,N°1°).

Comprende el privilegio tanto las costas procesales como personales.

La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan depreferencia, por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de unacreedor.

b).- Expensa Funerales.- El mismo privilegio de primera clase corresponde a“las expensas funerales necesarias el deudor difunto (art. 2472, N° 2°).

El privilegio tiene por finalidad asegurar la estipulación de los difuntos, que nosiempre se obtendría si quien hace los gastos consiguientes no gozara de unagarantía para ser reembolsado. Se justifica por razones tanto de humanidadcomo de salubridad pública.

La ley circunscribe el privilegio a los gastos “necesarios”, esto es, losindispensables para procurar al deudor sepultura; de otro modo, los gastosexcesivos de entierro del deudor insolvente causarían perjuicio a sus acreedores.“Los honores que se hagan a los restos mortales, no deben ser a expensas de losacreedores.

c).- Gastos de enfermedad.- De primera clase es el privilegio por “los gastosde enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses,fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda lapreferencia” (art. 2472 N° 3°).

Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalización, atenciónmédica. Se justifica por razones de humanidad, para que el enfermo no seaprivado de las atenciones necesarias por el temor de que los gastos que



ocasionen no puedan ser satisfechos. Antes de su reforma por el D. L. 1.773 estapreferencia cubría los gastos sólo de enfermedad de que hubiera fallecido eldeudor.

Toca al juez, cuando estos gastos parecieren excesivos, regular la cantidad hastaque alcanza el privilegio.

d).- bis. Gastos de la Quiebra.- Constituye crédito de la primera clase,establecido en el N° 4° del art. 2472, los gastos en que incurra para poner adisposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de laquiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico paralos efectos mencionados .

e).- Remuneraciones.- Gozan de privilegio de primera clase las remuneracionesde los trabajadores y las asignaciones familiares (N°5° del art. 2472).

En conformidad al art. 61 del Código del Trabajo, gozan del privilegio del art.2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y susasignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y además aportes quecorresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridadsocial, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y lasindemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan alos trabajadores; todo ello conforme al art. 2473 y además pertinentes del mismoCódigo.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan alrespectivo crédito.

Para los efectos de lo dispuesto en el N°5° del art. 2472 del Código Civil, seentiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inc. 1° del art. 41,las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores porferiado anual o descansos no otorgados.

f).- Cotizaciones de seguridad social.- Las cotizaciones adeudadas aorganismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para serdestinadas a ese fin, como asimismo los créditos del Fisco en contra de lasentidades administradoras de fondo de pensiones por los aportes que aquélhubiere efectuado de acuerdo con el inc. 3° del art. 42 del Decreto Ley N°3.500,

de 1980.g).- Los créditos del Fisco por los impuestos de retención y recargo.- Elart. 2472 trasladó al numeral nueve de los créditos del fisco por impuesto deretención de recargo.

La antigua redacción del Código señalaba que eran preferentes los créditos delFisco por impuestos de retención o recargo. Ello ha dado lugar a que se hayadiscutido durante un tiempo, que solo eran preferentes los créditos del Fisco que



copulativamente reunieran la calidad de ser retención de recargo. Hoy en día esadiscusión está superada.

Los impuestos fiscales sujetos a retención son especialmente los impuestos a larenta a que se refieren los arts. 73y 74 de la Ley de Impuesto a la Renta (D. L.824 de 1974). Dichas disposiciones establecen que las personas naturales o

jurídicas que paguen por cuenta propia o ajena determinadas rentas mobiliarias,deberán retener y deducir el monto del impuesto al tiempo de hacer el pago detales rentas. La prelación especial se justifica, ya que el sujeto del impuesto es elque recibe la renta y no el que la retiene; éste está sólo cobrando y percibiendopor cuenta del Fisco una cantidad que pertenece a éste y debe enterar en arcasfiscales.

Los impuestos de recargo son especialmente los que establece la Ley sobreimpuesto a las Ventas y Servicios (D. L. N°825 de 1974). El art. 69 de dicha leydispone que las personas que realicen operaciones gravadas con los impuestosque ella establece “deberán cargar a los compradores o beneficiarios del servicio,

en su caso, una suma igual al monto del respectivo gravamen”. La situación seríamuy similar a la anterior si no fuera porque la Ley considera sujeto del impuestoa las ventas al que las efectúa y, en ciertos casos, en el impuestos a los servicios,al que los recibe y no al que los presta. Al mismo tiempo las sumas a pagarsepueden compensarse total o parcialmente a un crédito en contra del Fisco porimpuestos de igual naturaleza que el contribuyente haya pagado.

h).- Créditos por artículos de subsistencia .- Son privilegiados de primeraclase “los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y sufamilia durante los últimos tres meses” (art. 2472 N° 7°).

Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables parael sustento del deudor y los familiares suyos.

La familia del deudor comprende su cónyuge, sus hijos legítimos o naturales, lossirvientes necesarios, las personas que vivían en su casa y a su costa y laspersonas a quienes el deudor debe alimentos (art. 815).

Pero el privilegio está limitado a los últimos tres meses. Se ha suprimido lafacultad que tenía el juez, en la redacción anterior de esta disposición, de tasar elcargo si parecía exagerado.

i).- Indemnizaciones de origen laboral.- El privilegio por las indemnizacioneslegales convencionales previsto en el N°8 del art. 2472 del Código Civil, noexcederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresosmínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses,con un limite de diez años; el saldo , si lo hubiere, será considerado créditovalista. Si se hicieren pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.

Sólo gozarán de este privilegio los créditos de los trabajadores que esténdevengados a la fecha en que se hagan valer.



Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de loscréditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.

Caracteres de los créditos de primera clase.

Los créditos de la primera clase ofrecen las siguientes características generales:el privilegio es general; el privilegio es personal; se pagan en el ordenenumerado; los de cada categoría concurren a prorrata; y, prefieren a todos losdemás créditos.

1.- El privilegio es general.- El privilegio de primera clase afecta la totalidadde los bienes del deudor. El art. 2473 así lo establece: “Los créditos enumeradosen el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor”.

Como el heredero es un continuador de la persona del causante, a quienrepresenta y con quien se identifica, el art. 2487 agrega: “Las preferencias de laprimera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de

la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado conbeneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separación,pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados”.

2.- El privilegio es personal.- El privilegio de primera clase es personal, estoes, no pasa contra terceros. Dicho en otros términos, los bienes del deudor estánafectos al privilegio mientras permanezcan en su patrimonio ; no puede elacreedor pretender pagarse preferentemente con bienes que salieron de estepatrimonio; no puede el acreedor pretender pagarse preferentemente con bienesque salieron de este patrimonio.

El art. 2473, inc. 2°, dispone: “Los créditos enumerados en el artículo precedenteno pasarán en caso alguno contra terceros poseedores”.

3.- Los créditos de la primera clase prefieren en el orden de suenumeración.- Los créditos de esta clase prefieren en el orden en que la ley losenumera, cuestión importante cuando los bienes del deudor sean insuficientespara satisfacerlos todos.

Ninguna importancia tiene la fecha de origen de los créditos.

El art. 2473 dispone, en efecto, que “no habiendo lo necesario para cubrirlos

íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquieraque sea su fecha”.

4.- Los créditos de cada categoría se prorratean.- Dentro de cada númerolos diversos créditos deben concurrir a prorrata, si los bienes no son bastantespara pagarlos todos .

El citado art. 2473 previene que “los comprendidos en cada número concurrirán aprorrata”.



5.- Los créditos de la primera clase prefieren a todos los demáscréditos.- Los créditos de la primera clase, como su denominación lo indica, sepagan de preferencia a todo otro crédito.

Pero como la preferencia de primera clase es general, mientras que sonespeciales las de segunda y tercera, los arts. 2476 y 2478 consagran unasolución de equidad cuando compiten acreedores de estas clases.

En suma, los acreedores prendarios y además de su clase, así como loshipotecarios y además de la suya, tienen derecho a pagarse con preferencia conlos bienes que les estaban particularmente afectos, aun respecto de los créditosde primera clase, si el deudor tiene otros bienes. Por cierto que si el deudor notiene otros bienes o son insuficientes, los créditos de la primera clase se pagarán,aun con detrimento de los de la segunda y tercera.

El art. 2476 establece que si concurren créditos de la primera y de la segundaclase, éstos preferirán a aquéllos,; “pero si fueren insuficientes los demás bienespara cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia encuando al déficit”.

Análoga regla establece el art. 2478: “Los créditos de la primera clase no seextenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poder cubrirse en sutotalidad con los otros bienes del deudor”.

No tolera la ley, en fin, que los acreedores con un crédito privilegiado de primeraclase compitan con los de la segunda y tercera, si el deudor dispone de otrosbienes. Los de la primera clase pueden perseguir estos otros bienes y gozan depreferencia; los de la segunda y tercera clase no gozan de ninguna preferencia siintentan hacer efectivos sus créditos en otros bienes del deudor.

II. Créditos de la segunda clase

1°.- Crédito del posadero y del acarreador o empresario de transportes.-A la segunda clase de créditos pertenece el que tiene “ el posadero sobre losefectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan enella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños”

(art. 2474, N° 1°).Pertenece igualmente el que tiene “el acarreador o empresario de transportessobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en le de sus agentes odependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo , expensas ydaños” (art. 2474, N°2°).

Para que el posadero, acarreador o empresario de transportes gocen delprivilegio del privilegio, es menester:



a. Que su crédito provenga de gastos de alojamiento, acarreo, expensas odaños. Los créditos de cualquier otro origen no gozan de ninguna preferencia.

b. Que los bienes estén en poder de posadero, acarreador o empresario detransportes.

El crédito del posadero se ejerce sobre los bienes introducidos en la posada,“mientras permanezcan en ella”, y el crédito del acarreador o empresario detransportes, sobre los bienes acarreados “que tenga en su poder o en el de susagentes o dependientes”.

c. Que los bienes sean de propiedad del deudor.

El art. 2474 previene que el crédito privilegiado del posadero recae “ sobre losbienes del deudor” y que el acarreador o empresario de transportes goza de lamisma ventaja sobre los efectos acarreados “con tal que dichos efectos sean dela propiedad del deudor”.

Pero el inc. 2° del N° 3° del art. 2474 dispone que “se presume que son de la

propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreadosde su cuenta”. La presunción es simplemente legal.

2°.- Crédito del acarreador prendario.- A la segunda clase de créditospertenece, también, el crédito que tiene “el acreedor prendario sobre la prenda”(art. 2474,N° 3°).

La prenda en el sistema del Código Civil, es un contrato real, que se perfeccionapor la entrega del bien empeñado al acreedor; por lo mismo, no es posibleconstituir varias prendas sobre los mismos bienes .

Pero numerosas leyes especiales han cambiado la fisonomía jurídica del contratode prenda; han quitado a la prenda el carácter de contrato real para atribuirle elcarácter de contrato solemne. La cosa empeñada no se desplaza, conserva eldeudor su goce y tenencia, y por lo mismo, es posible la pluralidad de prendassobre los mismos bienes.

La ley ha decidido, en algunos casos, el orden en que prefieren las diversasprendas. Así, el Art. 42 de la Ley N°5.687 previene que las diversas prendasindustriales prefieren en el orden de sus inscripciones.

Pero cuando ha resuelto el legislador la cuestión de un modo expreso, comosucede en la prenda agraria, es forzoso que los diversos acreedores prendarios

deben concurrir a prorrata. Tal es la consecuencia del principio de que laspreferencias son de derecho estricto; sólo una disposición expresa de la leypuede servir de apoyo a la pretensión de ser pagado un acreedorpreferentemente.

3°.- Otros créditos de la segunda clase.- La enumeración del art. 2474 debeadicionarse con numerosos otros créditos. Pertenecen a la segunda clase:



El crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención sobre los bienesmuebles, declarado judicialmente (art. 546 del C. de P. Civil );

Caracteres de los créditos de la segunda clase.- Tienen los créditos de la

segunda clase características comunes.a. El privilegio que gozan estos créditos es especial.

Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: los bienes introducidos en laposada, los bienes acarreados, la cosa empeñada.

Como consecuencia, si los bienes son insuficientes los créditos no gozan depreferencia por el saldo insoluto y pasan por el déficit a la quinta clase decréditos.

b. Por regla general no pasan contra terceros; la ley prescribe expresamente queel posadero y el acarreador o empresario de transportes gozan de preferenciamientras los bienes permanecen en su poder.

Por excepción pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por elcarácter real que el derecho de prenda tiene.

c. Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de primeraclase.

El art. 2476 dispone: “Afectando a una misma especie créditos de primera clase ycréditos de segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes losdemás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos lapreferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden yforma que se expresan en el inc. 1° del art. 2472”.

III.- Créditos de la tercera clase:

1.- Los créditos hipotecarios (art. 2477). Se incluyen estos créditos losgarantizados con hipoteca de naves y pertenencias mineras.

2.- Los censos debidamente inscritos. El art. 2480 dispone que “para los

efectos de la prelación los censos debidamente inscritos serán consideradoscomo hipotecas”.

3.- El derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces, judicialmente declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas yGravámenes correspondiente. El art. 546 del Código de Procedimiento Civildispone que los bienes retenidos por resolución ejecutoriada “seránconsiderados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda



para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos quegarantizan”.

4.- El derecho del aviador, derivado del contrato de avío.

Los créditos de la tercera clase prefieren en el orden de las fechas de suinscripción.- Los créditos de la tercera clase prefieren, entre sí, según la fechade las respectivas inscripciones (arts. 2477 y 2480).

Si las hipotecas- el censo y el derecho legal de retención se equiparan a ellas –tuvieren la misma fecha, preferirán en el orden en que materialmente se hanpracticado las inscripciones.

El art. 2477, inc. 3°, previene: “Las hipotecas de una misma fecha que gravanuna misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”. Lasinscripciones deben hacerse en el orden de la presentación de los títulos (art. 27del Reglamento del Conservador), hecho de que queda constancia en elRepertorio, que debe expresar la hora de esta presentación (art. 24, N°4, delmismo Reglamento).

Concurso especial de acreedores hipotecarios.- Los acreedores hipotecariostienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin aguardar el resultadode la quiebra.

El art. 2479 dispone: “Los acreedores hipotecarios no estarán obligados aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones

contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidadprudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobreellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas susacciones”.

De esta manera, los acreedores hipotecarios pueden proceder de inmediato a larealización del inmueble hipotecado, con estas dos condiciones:

a.)que consignen lo necesario para el pago de los créditos de la primera clase ocaucionen su valor; y

b.)que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfechos sus créditoshipotecarios

El art. 2477, inc 2°, añade: “A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, apetición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concursoparticular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de lasfechas de sus hipotecas”.

En este concurso se pagarán primeramente las costas en él causadas (art. 2477,inc. 4°).



Caracteres de los créditos de tercera clase.- Ofrecen los créditos de latercera clase los siguientes caracteres distintivos:

a. La preferencia de que gozan estos créditos es especial; recae exclusivamentesobre las fincas hipotecadas, acensuadas o a cuyo respecto se declaró el derecholegal de retención. Los arts. 2477 y 2479 destacan esta característica.

Como consecuencia, realizado el inmueble sin que su producto sea bastante parapagar a los acreedores, el déficit pasa a reputarse un crédito de la quinta clase.

b. Se pagan con preferencia a todo otro crédito, a excepción de los de primeraclase. Solamente en el caso de ser insuficientes los bienes del deudor para elpago de los créditos privilegiados los de primera clase, podrán éstos perseguirseen las fincas hipotecadas (art. 2478, inc. 1°).

El art. 2478, inc. 2°, determina la forma como los acreedores de la primera clasehacen efectivos en las fincas hipotecadas sus créditos, que no logren sersatisfechos con otros bienes del deudor: “El déficit se dividirá entonces entre lasfincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que cada una quepase cubrirá con ella en el orden y forma que expresan en el art. 2472”.

Por consiguiente, los acreedores de la primera clase, siendo varias la fincas, nopueden perseguir el pago sobre una sola; habrán de perseguirlas todas y cadafinca concurrirá, proporcionalmente a su respectivo valor, al pago de talescréditos.

IV. Créditos de la cuarta clase.

1.- Créditos del Fisco.- A la cuarta clase de créditos pertenecen “los del Fiscocontra los recaudadores y administradores de bienes fiscales” (art. 2481, N° 1°).Alcanza el privilegio a los créditos fiscales contra toda persona, cualquier quefuere su denominación, que haya administrado bienes suyos.

2.- Créditos de instituciones públicas.- Gozan de un privilegio de cuartaclase los créditos de “los establecimientos nacionales de caridad o educación, ylos de municipalidades, iglesias y comunidades religiosas contra los recaudadoresy administradores de sus fondos” (art. 2481, N°2°).Ha de tratarse, pues, de créditos de establecimientos educacionales o debeneficencia “nacionales”, esto es, del Estado, como la Universidad de Chile, la

Universidad de Santiago de Chile, en contra quienes han administrado susbienes.

3.- Crédito de las mujeres casadas.- La Ley N° 19.335 modificó el N° 3° delart. 2481.En conformidad al N°3° del art. 2481, las mujeres casadas tienen un crédito decuarta clase, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre losbienes de éste o en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.



En conformidad al art. 2483, también modificado por la ley N°19.335, lapreferencia se entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos realesen ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, y hayan entrado en poderdel marido; y a favor de todos los bienes en que justifique el derecho, porinventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencia de adjudicación,

escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permutau otros de igual autenticidad.El art. 2481, N°3°, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el maridoadministra. Entendida literalmente, la disposición comprendería sólo los bienes“propios” de la mujer, cuyo dominio ella conserva y que no ingresan al haber dela sociedad conyugal. Tales bienes deben restituirse a la mujer, una vez disuelta la sociedad conyugal.Pero la mujer no es acreedora del marido por estos bienes ni requiere, comomedida de protección, del privilegio de cuarta clase. La mujer es dueña de talesbienes y el derecho real de dominio le permite rescatarlos de poder del marido yde terceros y no pueden ser perseguidos, por regla general, por los acreedores

del marido (art. 1750).El privilegio se justifica solamente respecto de los “créditos” de la mujer casadacontra el marido, provenientes de los precios, saldos y recompensas que se lesdeban, por ejemplo, por el dinero o muebles aportados al matrimonio oadquiridos a título gratuito.El privilegio se extiende a las acciones que le correspondan contra el marido porculpa o dolo en la administración de sus bienes (art. 2483, inc. 2°).Añade el art. 248, N°3°, que el privilegio de la mujer casada en contra del maridorecae “sobre los bienes de éste”.Por tales deben entenderse, desde luego, los bienes “propios” del marido.¿Puede la mujer hacer efectivo su crédito privilegiado sobre los bienes sociales?.

Disuelta la sociedad conyugal, sólo hay bienes de la mujer y del marido ambos setornan comuneros en los bienes que se reputaban sociales. El privilegio seextiende, en consecuencia, a todos los bienes del marido, sean “propios” suyos ole pertenezcan por recompensas o gananciales.Corrobora esta conclusión el art. 2473; dicha disposición establece que loscréditos de la cuarta clase afectan “todos los bienes del deudor”.

Matrimonios que confieren a la mujer el privilegio.- El art. 2484 estableceque los matrimonios celebrados en país extranjero “darán a los créditos de lamujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismoderecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile”

Sin embargo, es menester tener presente la regla del art. 135 inc. 2° del CódigoCivil, en virtud del cual los que se hayan casado en país extranjero se mirarán enChile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en elRegistro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago y pacten, en este acto,sociedad conyugal o régimen de partición en los gananciales dejándoseconstancia de ello en dicha inscripción.



Solamente gozará la mujer del crédito privilegiado a condición de que en Chile nose considere separada de bienes, ya que, en caso de serlo, el marido noadministra sus bienes.

4.- Créditos de los hijos de familia.- Pertenecen ala cuarta clase de créditos

“los de los hijos de familia por los bines de su propiedad que fuerenadministrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos” (art. 2481, N°4°).La patria potestad confiere al padre o madre la administración de los bienes delhijo. Los créditos que resulten a favor del hijo de familia, en virtud de estaadministración, están amparados por el privilegio que se hace efectivo sobre losbienes del padre o madre que ha ejercido la patria potestad.

5.- Créditos del pupilo contra su guardador .- Pertenecen a la cuarta claselos créditos “ de las personas que están bajo la tutela o curaduría contra susrespectivos tutores o curadores” (art. 2481, N° 5°).

Compete al guardador la administración de los bienes del pupilo (art. 391); debeconservarlos, repararlos y cultivarlos; expirada la guarda, debe rendir cuenta desu gestión, pagar los saldos que resulten en su contra (art. 415) y restituir losbienes (art. 417 ).Los derechos del pupilo en contra del guardador derivados del ejercicio de laguarda, gozan del privilegio de cuarta clase.

6.- Créditos del pupilo contra el marido de su madre o abuela .- En fin, elN°6° del art. 2481 señala como pertenecientes a la cuarta clase de créditos “losde todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o curadora, enel caso del art. 511”.

Establecía el art. 511 que la madre o abuela , guardadora de sus hijos o nietos,para pasar a otras nupcias, debía denunciar su propósito al juez para que sediese al pupilo un nuevo guardado, so pena quedar ella y su marido responsablesde las resultas de la omisión.Pero el art. 511 fue derogado por la Ley N°5.521 y su texto actual esradicalmente diferente; prescribe, simplemente que la mujer ejerce la guardacontinuará ejerciéndola, aunque contraiga matrimonio, a menos que , comoconsecuencia de éste, el pupilo deba quedar sometido a patria potestad.Por tanto, no adquiere ningún crédito el pupilo, en virtud del actual texto del art.511, en contra del marido de su guardadora y, por lo mismo, ha desaparecido elprivilegio. El caso del art. 2481, N°6°, en suma, es hoy inoperante.

7.- Bis. Créditos del adoptado contra el adoptante .- La Ley N°7.613, sobreAdopción, confiere al adoptado, en contra del adoptante, un crédito privilegiadode cuarta clase, en los mismos términos que al hijo de familia.En efecto el art. 20 dispone: “Los créditos que tenga el adoptado contra eladoptante, originados por la administración de sus bienes, o en el caso queprescribe el art. 28 de la presente ley, se considerarán incluidos en el N°4° del



art. 2481 del Código Civil, y la fecha de su causa será de la inscripción de laadopción”.Por su parte, el art. 28 previene que el adoptante que tenga la patria potestad ola guarda del adoptado y se proponga contraer matrimonio, deberá cumplir lodispuesto en los arts. 124 y 126, y “ si los infringe deberá indemnizar al adoptado

por los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumiéndose culpaen el adoptante por el solo hecho de la omisión”.De este modo, el privilegio del adoptado en contra del adoptante garantiza:

a. los créditos que resulten de la administración desus bienes; y

b. el crédito para que se le indemnicen los perjuicios que eventualmente leocasione la omisión del inventario.

8.- Otros créditos de la cuarta clase.- Leyes especiales han agregado otroscréditos privilegiados de cuarta clase:a. Los depósitos de ahorro, verificados en el Banco del Estado de Chile, gozan de

preferencia de todos los demás créditos que puedan existir contra dichainstitución “con excepción de los que sean de primera, segunda o tercera clase,según el Código Civil”( art. 37 del Decreto con fuerza de Ley N°251, de 4 abril de1960).b. El crédito correlativo de la obligación del propietario de un piso odepartamento por expensas comunes, “gozará de un privilegio de cuartacategoría” ( art. 5° de la Ley N°6.071).

Derechos que garantizan los privilegios de los N° 3°,4° y 5° del art.2481.- Los privilegios establecidos a favor de la mujer casada, del hijo de familiay del pupilo garantizan todos los derechos que le correspondan en contra del

marido, padre, madre o guardador, derivados de la gestión de sus bienes.La Ley N°19.335, del año 1996, modificó el art. 2483 del Código Civil, el cualquedó redactado en los siguientes términos: “La preferencia del N°3°(del art.2481 del Código Civil, esto es, de la cuarta clase de créditos), en el caso desociedad conyugal, y la de los N° 4°,5° y 6°, se entienden constituidas a favor delos bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado almatrimonio, o de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan alos respectivos hijos de familia y personas en tutela o curaduría y hayan entradoen poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienesen que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes,testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas

de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta u otros de igualautenticidad.“Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y accionesde la mujer contra el marido, o de los hijos de familia y personas en tutela ocuraduría, contra sus padres, tutores curadores por culpa o dolo en laadministración de los respectivos bienes, probándose los cargos de cualquiermodo fehaciente”.



Con está modificación legal, ha quedado resuelto con precisión, que el privilegioalcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales que a éstecorresponden a título de gananciales. La misma regla se aplica, según sedesprende del señalado artículo. Para el hijo de familia y el pupilo.Prueba de privilegio.- Ha dictado el legislador normas especiales para la

prueba del privilegio de los créditos señalados en los N° 3°, 4° y 5° del art. 2481.Por de pronto, se excluye como medio probatorio la confesión del deudor; la leyno admite este medio de prueba, porque teme la confabulación entre acreedor ydeudor, en perjuicio de otros acreedores. Dispone, en efecto, el art. 2485: “Laconfesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre de familia, o del tutor ocurador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores”.La mujer, el hijo o pupilo deberán acreditar el dominio de los bienes queadministran el marido, el padre o guardador “por inventarios solemnes,testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicasde capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igualautenticidad”. ( art. 2483, inc 1°).

En suma, la preferencia debe acreditarse por medio de instrumentos públicos.La limitación no rige para los créditos que provengan de una administracióndolosa o culpable de los respectivos bienes. Puede justificarse el privilegio,“probándose los cargos de cualquier modo fehaciente”.

Caracteres de los créditos de la cuarta clase.- Prestan los créditos de lacuarta clase los siguientes caracteres generales:

a. corresponden a ciertas personas contra losadministradores de sus bienes;

b. el privilegio es general;c. el privilegio es personal;

d. se pagan después de pagados los créditos de lastres primeras clase; ye. prefieren unos a otros según la fecha de sus

causas.

a.- Pertenecen a ciertas personas contra sus administradores.- Loscréditos de la cuarta clase se caracterizan, fundamentalmente, porquecorresponden a ciertas personas en contra de los administradores de sus bienes.El privilegio es, de este modo, una garantía para estas personas cuyos bienes untercero administra, generalmente incapaces, para el reintegro de los bienessujetos a esta administración y el pago de los créditos a que ella haya dado

origen.

b.- El privilegio es general.- Los privilegios de la cuarta clase, como los de laprimera, recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor. El art. 2486 disponeque “las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienesdel deudor”.Al igual que los créditos de la primera clase, afectan también los bienes delheredero, continuador del la personalidad del causante: “La misma regla se



aplicará a los créditos de la cuarta clase, los cuales conservarán su fecha sobretodos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios deinventario o de separación, y solo la conservarán en los bienes inventariados oseparados, cuando tengan lugar los respectivos beneficios” ( art. 2487, inc. 2°).

c.- El privilegio personal.- El privilegio de la cuarta clase no pasa contraterceros. Los bienes que el deudor enajena quedan, pues, fuera del alcance delos acreedores que gozan de esta clase de privilegios.El art. 2486 previene expresamente que los créditos de esta clase “no danderecho contra terceros poseedores”.

d.- Se pagan después de los créditos de las tres primeras clases.- El art.2486 previene que las preferencias de la cuarta clase “solo tienen lugar despuésde cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha queéstos sean”.Para la recta inteligencia de la disposición, es menester recordar que los créditos

de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en casode no ser suficientes los respectivos bienes, el déficit no goza de preferencia ypasan a la quinta clase de créditos por dicho saldo insoluto ( art. 2490).En suma, los créditos de la cuarta clase se pagan después de la primera y,también de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes especialmenteefectos a éstos créditos. Así, sobre los bienes empeñados, obviamente sepagarán primero los acreedores de la segunda clase; pero sobre otros bienes deldeudor, preferirán los créditos de la cuarta clase a los de la segunda.

e.- Prefieren unos a otros, según la fecha de sus causas.- Mientras loscréditos de la primera clase prefieren unos a otros en el orden de su numeración

“Cualquiera que sea su fecha”, los créditos de la cuarta clase “prefierenindistintamente unos a otros según la fecha de sus causas”( art. 2482 ).De este modo, como la fecha de la causa tiene decisiva importancia, el legisladorse ha ocupado de fijar cual es la que corresponde a los diversos créditos de lacuarta clase.La fecha de la causa del crédito del Fisco y de los establecimientos públicos decaridad o educación es la del nombramiento del administrador o recaudador; lafecha del matrimonio lo es del crédito de la mujer casada en contra del marido, lafecha del nacimiento del hijo es la que ha de tomarse en cuenta para los créditosde éste en contra del padre o madre de familia, y la del discernimiento de laguarda, en los créditos del pupilo en contra del tutor o curador ( art. 2482). En los

créditos del adoptado contra el adoptante “ la fecha de su causa será la de lainscripción de la adopción” (art. 20 de la Ley N°7.613).

V.- Créditos comunes o valistas.La quinta clase de créditos está constituida por los créditos comunes o valistas.



El art. 2489 dispone: “La quinta y última clase comprende de los créditos que nogozan de preferencia”. Esta clase de créditos se pagará íntegramente, si losbienes del deudor son bastantes; de otro modo se cubrirán a prorrata.El citado art. 2489, inc. 2° previene: “Los créditos de la quinta clase se cubrirán aprorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”.

La indemnización de perjuicios.

La responsabilidad civil, es la obligación que tiene una persona de indemnizar oreparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser:contractual o extra contractual , según si entre las partes existía o no unvínculo jurídico previo.

La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento ennaturaleza, procede el cumplimiento en equivalencia, además aún cuando puedaobtenerse la ejecución forzada, siempre se le deberá indemnizar al acreedor delos perjuicios que le ha generado el atraso, porque no es lo mismo que laobligación se cumpla en el momento convenido, que se cumpla conposterioridad. Esta es la indemnización moratoria.La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligaciónpor equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor obtengaeconómicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro yoportuno de la obligación.La indemnización de perjuicios es una obligación de dinero, porque el dinero es el

único medio que permite medir el daño, aunque algunos Códigos Civilesmodernos aceptan la reparación en especies, como por ejemplo: el C.C. Alemán.Fundamento de la Indemnización de Perjuicios1.- Se dice que el incumplimiento importa una violación al sistema jurídico ycausa un daño a la persona del acreedor y por esto, la indemnización deperjuicios es uno de los principales medios, para restablecer la situaciónpatrimonial del acreedor y en ello se fundamenta su procedencia.2.- Se dice que una sanción Civil al acto ilícito o violatorio de la naturaleza jurídica que implica el incumplimiento.3.- Se dice que la indemnización de perjuicios es un medio ideal, para forzar aldeudor a cumplir con su obligación, si bien no en naturaleza, en equivalencia.

Otras Formas de ReparaciónLa indemnización de perjuicios tiende a reparar los daños sufridos por elacreedor, cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sinembargo, existen otros mecanismos, que si bien no representan un cumplimientoen naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las obligaciones de no hacer,deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer, que en un tercero ejecute elhecho a expensas del deudor.



Por esto se dice que la indemnización de perjuicios, es una obligación de dinero,porque todas las otras formar de reparación, producen un cumplimiento poranalogía, y no por equivalencia.

Naturaleza Jurídica de la Indemnización de Perjuicios:

En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:1.- Teoría Clásica. Para ésta, la obligación de indemnización de perjuicios es lamisma obligación que dejó de cumplirse, y que debido al incumplimiento, cambióde objeto, porque en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación, talcomo ella se originó, se persigue una suma de dinero, que representa para elacreedor, lo mismo que le habría significado en su patrimonio un cumplimientoíntegro y oportuno.Para esta teoría, éste cambio de objeto no constituye novación, porque ellasupone la extinción de una obligación y su reemplazo por una nueva; en cambio,aquí la obligación no se extingue, es la misma que se persigue bajo la forma de

indemnización. De este modo se produce una modificación en el objeto de laobligación y que se funda en la imposibilidad de obtener el cumplimiento ennaturaleza.Esta teoría señala que en este evento, se produce una subrogación real, donde laindemnización de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía laobligación no cumplida, pero es la misma obligación que cambio de objeto y porlo tanto, las garantías, privilegios y vicios de la obligación no cumplida, afectan laindemnización.

2.- Teoría Moderna Para ella, la obligación de indemnización es una obligaciónque nace del hecho ilícito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para

esta teoría la indemnización sería una misma obligación, distinta de la nocumplida.

Nuestro C.C., sigue La teoría clásica, esto se desprende claramente de los Arts.1672 inciso 1º y 1555 inciso 1º; ambas normas dan a entender que es la mismaobligación que sólo cambia de objeto.

Indemnización de Perjuicios en las distintas obligaciones.La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnización cuando elcumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:1) En las obligaciones de dar , la mayoría de los autores (Alessandri,

Somarriva, Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor sólo puedepedir la indemnización cuando la ejecución forzada no sea posible, porque de locontrario, la regla general sería que las obligaciones de dar fuesen alternativas, aelección del acreedor, y esto es excepcional. Así se dice que el acreedor deberáagotar todos los medios que existen para obtener el cumplimiento en naturalezay sólo si este no es posible, podrá pedir la indemnización.Con todo, esta regla tiene una excepción que se encuentra en la cláusula penal(1537). Y tiene lugar cuando la obligación de dar, es garantizada con una cláusula



penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el acreedor a su arbitrio,puede exigir o la obligación principal o la pena, y la pena es una indemnizaciónde perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estará exigiendo laindemnización sin haber exigido la ejecución forzada.

2) En las obligaciones de hacer : la regla es diferente, porque de acuerdo alart. 1553 N° 3, una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor,puede demandar junto a la indemnización por la mora, de inmediato laindemnización compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecuciónforzada.

3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedordeberá solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y sólo si estono es posible, podrá pedir la indemnización. Por lo tanto, en esta obligación elacreedor primero debe pedir la ejecución forzada y sólo si ella no es posible,podrá pedir la indemnización.

Clases de Indemnización: De acuerdo a lo que señala el art. 1556, el incumplimiento puede ser de 3 clasesdiferentes, a saber:1) Absoluto : Cuando no se cumple la obligación2) Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligación.3) Tardío: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligación.Esta clasificación es importante para determinar la indemnización de perjuiciosque procede, porque en los dos primeros casos, procede la indemnizacióncompensatoria y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la indemnización deperjuicios puede ser compensatoria o moratoria.

A.- Indemnización de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma dedinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenidoéste último con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. Estaindemnización es el dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor nocumple con su obligación o la cumple imperfectamente. Es una sanción civil quese caracteriza porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el acreedor, seapor el no cumplimiento de la obligación, o sea por su cumplimiento imperfecto.

B.- Indemnización de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que elacreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con suobligación.

Otra definición dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle aldeudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.

Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor seencuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones sondiferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora, porque laley entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de laobligación ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnización de



perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el incumplimiento,porque la ley entiende que desde ese momento el acreedor comenzó aperjudicarse. Por lo tanto, para cobrar ambas indemnizaciones el deudor tieneque estar constituido en mora, los perjuicios se deben desde momentos distintos,a saber, en la moratoria desde la mora, y en la compensatoria desde el

incumplimientoIndemnización del daño moral.El daño moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una persona.En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente queel daño moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquellaque se presenta cuando una persona causa daño a otra y no exista entre ellas unvinculo jurídico previo.Pero en materia contractual, la situación se discute. La responsabilidadcontractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un daño aotra existiendo entre ellas un vinculo jurídico previo. Los autores señalan que en

esta materia el daño moral no podría presentarse, porque por el hecho de nocumplirse una obligación, no se causa daño moral alguno; sin embargo, esto esdiscutible, porque en ciertas casos excepcionales, podría producirse. Y así laCorte Suprema ha aceptado la indemnización por el daño moral a consecuenciade accidentes en contratos de transporte.En general la jurisprudencia ha sostenido que el daño moral en materiacontractual es indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente, yesta es una cuestión de hecho que deberá resolver el tribunal en cada caso.

Requisitos de la Indemnización de Perjuicios.

1) Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art.1556 del Código Civil.2) Que el acreedor sufra un perjuicio.3) Que exista una relación de casualidad entre el incumplimiento y losperjuicios.4) Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo oculpa.5) Que el deudor este constituido en mora.6) Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con suobligación o estar llano a hacerlo.

1) El Incumplimiento de la Obligación. Para que proceda la indemnización deperjuicios resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su obligación;y su incumplimiento puede revertir cualquiera de las tres formas del art. 1556, asaber: absoluto; imperfecto ó tardío.

2) Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Daño. Para que se indemnicen losperjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.



El daño en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea ensu patrimonio material o moral.En materia contractual, el daño se define como el detrimento que sufre unapersona en su patrimonio, sea a través de una disminución real y efectiva, casoen el cual se denomina daño emergente; o sea, a través de la privación de una

ganancia legitima, pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.3) Relación de Casualidad entre el Incumplimiento y el Daño.- Losperjuicios que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia delincumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558. Y de esta disposición se puedenclasificar los perjuicios en:

Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediatadel incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posiblesal contraerse la obligación.Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; ysi tienen alguna relación con él, esta es remota.

De acuerdo al art. 1558, para determinar de qué perjuicios responde el deudor,hay que distinguir, si éste actuó con culpa o con dolo; en el primer caso, eldeudor responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo, seagrava su responsabilidad, porque responderá de los perjuicios directos previstose imprevistos.De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia delincumplimiento.Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el

deudor se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo haseñalado que son válidos los pactos por los cuales el deudor se hace responsablede los perjuicios directos previstos e imprevistos, aunque actúe sin dolo. Estosson pactos en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en virtud de laautonomía de la voluntad, son perfectamente válidos.En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y elvendedor no le dice que está enfermo llevándolo el agricultor con el resto delganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede pagar sus créditosy por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto quedacircunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto llegahasta el momento de no pagar sus créditos; siendo perjuicios indirectos laquiebra y consecuente muerte del deudor.Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo dosexcepciones: a) en la cláusula penal, porque en ella la pena representa unaindemnización de perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta quehaya constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar los perjuicios;b) En el caso del artículo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En elNº 2, se señala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando sólo



cobra intereses; y estos intereses, al igual que la pena, representan unaindemnización de perjuicios.

4) Imputabilidad Es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o

culpa. Al legislador le interesa saber por qué el deudor no cumplió, para así determinar su responsabilidad.Además existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia queeximen o alteran la responsabilidad. La causal de Inimputabilidad más común esel caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de necesidad; el hechoajeno; la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad; las convencionesmodificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.

Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.Se encuentra definido en el art. 45 Código Civil, se dice que es un imprevisto queno es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinónimos el caso fortuito y la

fuerza mayor.Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros señalanque si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a hechosdiferentes, porque el caso fortuito sería un hecho imprevisible e insuperableproducido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvión. Lafuerza mayor, también sería un hecho imprevisible e insuperable, pero producidopor actos de autoridad, como por ejemplo: un decreto de embargo, laexpropiación.

Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artículo 45 el que se encarga deestablecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe

tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de unhecho absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.1).- Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elementomás distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes niaún con su máxima diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto ocontrato.La Corte Suprema ha señalado que el hecho es imprevisto cuando no hay razónpara creer en su realización, y ni el agente, ni persona alguna colocada en sumisma situación habrían podido imaginarla.Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con lafrecuencia, y así, en algunos fallos la Corte Suprema ha señalado que los

terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia, otrosdicen que no se vinculan.2).- Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema diceque debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, entérminos que ni el agente, ni ninguna otra persona habría podido hacerlo. Debeexistir una imposibilidad absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si laimposibilidad es sólo relativa no habrá caso fortuito.



los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito no se responderá, a menos que sepruebe que el caso fortuito no se habría producido sin el mal estado del edificioe).- El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artículo2327). El dueño de un animal fiero que no está destinado para la guarda oservicio de un predio, siempre responderá por los hechos de él, aunque

sobrevengan por caso fortuito.f).- El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artículo 1547). Sinembargo, en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso fortuitoexcluye la culpa.

Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento sepresume culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega(art. 1547 inc. 3° y 1674 inc. 1°). Por excepción, se presume el caso fortuito enmateria de seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y este se presume. Yeventualmente será el asegurador el que deberá probar que no hubo casofortuito.

Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de untercero.Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por loscuales no se es civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no debaresponder por los hechos de terceros, asimilándolos la ley al caso fortuito, esdecir, si interviene un tercero ajeno a la relación y produce el incumplimiento, lonormal es que el deudor no debe responder por los hechos de ese tercero, y sibien no hay un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus afectos; sinembargo, excepcionalmente el deudor tendrá que responder por los hechos de

ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor respondecivilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor( 1679 Código Civil).La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros porlos cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona.Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual eldeudor no es civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y esun causal de inimputabilidad.

Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad

Se define como “ una situación de peligro para un bien jurídico, que solo puedesalvarse mediante la violación de otro bien Jurídico”, es decir, existen dos bienes jurídicos que están en peligro y sólo puede salvarse uno.El estado de necesidad presenta un problema de elección, en donde ante lainminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurídicos.En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor dejacumplir, para evitar otro mal mayor.



Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos: a)Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurídicos.b) Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque sies de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a saber:* El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el inconveniente queexiste es superable, pero se corre el riesgo de que ambos bienes jurídicos sedestruyan.* En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en elestado de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de causar unmal mayor.

Muchos autores señalan que nuestro C.C. no consagró el estado de necesidad, sinembargó, Alessandri señala que lo reguló en dos arts., a saber: 1.- Art. 2178 n° 3C.C. (ubicado en el comodato) Ahí se dice que el comodatario responde, aún del

caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la prestada,deliberadamente, prefiere salvar la suya.2.- Art. 847 C.C. (ubicado en la servidumbre de tránsito), aquí se considera comode mayor valor la salida al camino público del predio dominante que los perjuiciosque sufren los predios sirvientes.

Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teoría de la imprevisión o de laexcesiva onerosidad.Esta teoría se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su obligación,pero ello le significa un desembolso económico de tal envergadura que afecta elequilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, es decir, el deudor

puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a él, y que nopudieron preverse al contratarse la obligación, le resulta sumamente gravosocumplir.Se distingue del caso fortuito, porque aquí, si bien esta presente laimprevisibilidad, el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo sedebe hacer un extraordinario sacrificio.Algunos autores señalan que éste sería un caso de lesión enorme, pero no es así,porque la lesión enorme debe estar presente al contratarse la obligación encircunstancias que aquí, el hecho que agrava el cumplimiento, surge durante lavida del contrato, pero no al tiempo de su celebración.La imprevisión es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolución o

remisión del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a él, ha transformado suobligación en excesivamente onerosa.En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teoría puede ser aceptadacomo causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar deresponsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teoría es inaceptable,porque introduce inseguridad jurídica a las relaciones.



Nuestro Código Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas laprohibe. Ejemplo: Art. 1983 inc. 1° C. C. (contrato de arrendamiento de prediosrústicos). Sin embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2°.Los autores que aceptan esta teoría señalan que para que opere deben darseciertos requisitos que son :

1.- Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por laimprevisión se rompe la conmutatividad.2.- Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo decontratar.3.- Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas delcontrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de laimprevisión, la desproporción debe ser manifiesta, y por esto se excluye de estateoría a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente consiste en unacontingencia incierta de ganancia o pérdida.

Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce : a)

Algunos señalan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,b) Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir anteel Juez a fin de que sea él quien restablezca el equilibrio patrimonial. Estaposición es compartida por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, porestimar que el Juez no se puede entrometer en la relación contractual.Los autores que están a favor de esta teoría dan los siguientes argumentos para justificarla:1.- En el Derecho Canónico, se entendía que en todos los contratos bilaterales,onerosos y conmutativas, iba envuelta una cláusula rebus sic stantibus, envirtud de ella, las partes al celebrar el contrato, partían del supuesto que lascondiciones en que se celebraba se iban a mantener y por esto si durante la vida

del contrato, se producía un cambio sustancial, podía intervenir el Juez, pararestablecer la conmutatividad.2.- De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si seobliga a un contratante a cumplir con una prestación excesivamente onerosa, seestará actuando de mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido conla obligación propia, es justo exigir que la contraparte también cumpla.3.- De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y deestos últimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor acumplir con la excesiva onerosidad, se le estaría haciendo responsable de losperjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, más si se considera que suactuación no ha sido ni dolosa, ni culposa.

Posición del Código Civil . Nuestro Código no da una solución clara a esteproblema, aceptando y rechazando esta teoría indistintamente.La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rústicos) yse señala que el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta,alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o destruido sucosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de construcción de edificios): Allí se dice,



que el empresario deberá responder si el edificio amenaza con caerse, y por lotanto, no le sirve el alegato de la excesiva onerosidad.Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se señala que si por circunstancias desconocidas,surgen costos que no pudieron preverse, el empresario podrá subir el precio de laconstrucción, y si no se logra acuerdo, podrá recurrir ante el juez.

La tendencia moderna, es aceptar esta teoría y permitirle al juez intervenir paraque restablezca el equilibrio patrimonial.

Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras deresponsabilidad.Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonomía de la voluntad,pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una limitación,que es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o de la culpa grave.

Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.Esta constituye una originalidad de don Andrés Bello, y consiste en la negativainjustificada del acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligación del deudor.En este caso, si el acreedor está en mora, deberá indemnizar al deudor por losgastos de conservación en que incurra, y además se atenúa la responsabilidad deéste, porque él pasa a responder sólo de la culpa grave o dolo.

Causales de imputabilidad Se dijo en su oportunidad, que dentro de los requisitos de la indemnización deperjuicios, estos debían ser imputables al deudor en grado de dolo o culpa, ahora

bien, pasaremos a analizar estas causales.

1º Causal de imputabilidad: La culpa.En general la culpa es falta de cuidado en la ejecución de un hecho o en elcumplimiento de una obligación. Así, si la culpa afecta la ejecución de un hecho,es extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligación es contractual.La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos: a) Lacontractual se gradúa; y la extra contractual no, y;b). La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.

Graduación de la culpa Contractual.

Art. 44 C.C., clasifica la culpa en tres categorías: Grave; Leve y Levísima.Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos conaquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelenemplear en sus negocios propios; por lo tanto, ésta es la culpa menos exigentesde todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles. Esto significa,que aún cuando el deudor no actúe con dolo, es tanta su negligencia, que la leylo sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa; y, todos los efectos civilesdel dolo, se aplican a la culpa grave.



Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:1) Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad,porque pasa a responder como el deudor doloso (responde de los perjuiciosdirectos previstos e imprevistos.)2) La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa

condonación habrá objeto ilícito.Si bien la culpa grave equivale al dolo en materia civiles, no son términossinónimos y se diferencian en:a) El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidadrelativa. La culpa no es vicio de la voluntad.b) La culpa se gradúa. El dolo no.c) La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpagrave se presume o no, porque señalan que si ella se asimila al dolo y este no sepresume, la culpa tampoco debería presumirse; sin embargo, la mayoría de ladoctrina y de la jurisprudencia, considera que la asimilación entre el dolo y la

culpa grave no llega a la prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa grave,estará amparado por la presunción simplemente legal de ella, aplicándose el art.1547 que no es más que una clasificación de los diferentes tipos de culpas.

Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidadoque los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpaconstituye la regla general, y es el término medio de negligencia. De esta culparesponde el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia.

Culpa levísima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios más importantes. Es decir,

esta culpa es la más exigente de todas, y es la que impone el máximo deresponsabilidad.

Importancia de esta Clasificación1) Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.2) Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo,la culpa grave equivale al dolo en materia civil.

Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya quela regla general, es que el deudor responda de la culpa que las partes hanconvenido. Art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se aplican las normas

legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de que culpa responde el deudor,hay que distinguir a quien beneficia el contrato:1.- Si el contrato sólo beneficia al acreedor. Ejemplo “el depósito”. En ese caso,como el deudor no obtiene ningún beneficio del contrato, responde de la culpagrave.2.- Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casosresponde de culpa leve, y en esta responsabilidad también incurren las personas



que administran bienes ajenos (padre de familia, guardadores, albaceas,mandatarios, etc.).3.- Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo “comodato”. En ese caso eldeudor responde de culpa levísima, es decir, responde del máximo de diligencia. Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.

2ª Causal de Imputabilidad: El Dolo.Se encuentra en tres áreas del derecho civil, a saber:a.- Como “Vicio de la Voluntad”,b.- Como “Elemento del Delito Civil” (Materia extracontractual); y,c.- Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de lasobligaciones (materia contractual).

Si bien el dolo se encuentra en tres áreas distintas, según la mayoría de losautores, el dolo es uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y esta

es la “Teoría Unitaria del Dolo”.El dolo; está definido en el artículo 44 como “la intención positiva de inferir injuriaen la persona o propiedad de otro”.En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el deudorno cumple su obligación intencionalmente y con ánimo de dañar al acreedor.En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y ésta se traduce, en queel deudor doloso responderá por los perjuicios directos previstos e imprevistos.Por los indirectos no se responde, porque como se dijo, no son consecuencia delincumplimiento a que expresamente se haya convenido.

Prueba del Dolo.

1.- Como vicio de la voluntad, la ley señala que el dolo debe probarse Art. 1459.2.- En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha señalado, pero seconsidera que debe aplicarse por analogía esta norma, y por lo tanto, el acreedorque alega dolo deberá probarlo.

Requisito para que proceda la indemnización por dolo:1.- Que el deudor incumpla intencionalmente la obligación.2.- Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va aperjudicar al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta laintención.3.- Que el acreedor pruebe el dolo.

Consecuencia del dolo o del Incumplimiento dolosoa.- Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuiciosdirectos, previstos e imprevistos.b.- Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se haceresponsable de él, pero este mismo efecto se producía respecto del deudorculposo.



c.- Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existeresponsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisión de unhecho ilícito y se señala que todo fraude o dolo cometido por dos o máspersonas, produce responsabilidad solidaria. Art. 2317 inc. 1º y 2º.En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en

los inc. 1º y 2º; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como Alessandri,se dieron cuenta que el inc. 1º, se refiere a la responsabilidad extracontractual, yel inc. 2º a la responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo extraño es que en unanorma ubicada en la responsabilidad extracontractual, se regule una materia dela responsabilidad contractual.d.- Da origen a la indemnización de perjuicios en favor del acreedor (perjuiciosdirectos previstos e imprevistos).

5) Que el deudor este constituido en Mora.La Mora

El quinto requisito para que opere la indemnización de perjuicios, es que eldeudor esté constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art.1557 y 1538.

Cuando el deudor no cumple su obligación, ella se hace exigible y por lo tanto, apartir de ese momento el acreedor podrá exigir el cumplimiento.Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido suobligación; aún no esté constituido en mora, pués en este evento, cuando eldeudor incumple su obligación sólo cae en retardo.El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligación en eltiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Esteretardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que es todo el periodo en

que el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor derecho aindemnización de perjuicios por el simple retardo, es decir éste no esindemnizable, porque en este período el acreedor ha permanecido en inactividad,sin constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no ha sufridoperjuicios.En definitiva, el deudor deberá indemnizar los perjuicios desde que es constituidoen mora en adelante, y por regla general, será constituido en mora cuando seainterpelado judicialmente por el acreedor.De esta manera podemos definir la mora del deudor como “el retardo culpable enel cumplimiento de la obligación, imputable al deudor, que persiste después de lainterpelación que le hace el acreedor”. De manera que si el deudor cumple con la

obligación cuando es interpelado, “no esta en mora”, porque ella supone elincumplimiento después de la interpelación.La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones, salvouna: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su sólo incumplimientopara que en ese mismo momento el deudor caiga en mora, sin necesidad que elacreedor realice ninguna actividad. Art. 1557.La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnización de perjuicioscompensatoria y moratoria. Art. 1557 C. C. Sin embargo, algunos autores como



don Alfredo Barros Errázuriz, señalan que la mora sólo es necesaria para laindemnización moratoria, pero esta opinión es muy minoritaria, puesto que lamayoría de los autores sostienen que para exigir ambas indemnizaciones, tieneque estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:1.- Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnización moratoria

y compensatoria en esta materia.2.- El art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la indemnizacióncompensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor este constituidoen mora.Don Fernando Fueyo señala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones esnecesario la mora del deudor, hay que hacer una distinción, porque a laindemnización compensatoria se tendrá derecho desde el incumplimiento y a lamoratoria desde la mora; así se distingue entre el nacimiento de la indemnizacióny el derecho a cobrarla.

Requisitos para Constituir en Mora al Deudor .

1) Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligación.2) Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.3) Que el acreedor interpele al deudor y aún así él no cumple; y,4) Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o esté llano ahacerlo. Art. 1552.La interpelación se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a sudeudor que el retardo le causa perjuicios.Dado lo amplio de la definición, la Jurisprudencia ha señalado que para que eldeudor quede constituido en mora, no es necesario la notificación legal de lademanda, sino que la interpelación debe entenderse hecha cuando el acreedorrealiza cualquier gestión o acto revelando que esta sufriendo un perjuicio.

También la Jurisprudencia ha señalado, que es válido el pacto por el cual laspartes convienen que por el sólo hecho del incumplimiento el deudor quedaráconstituido en mora, sin necesidad de interpelación.

Casos en que el deudor está constituido en mora Art. 1551 C. C.

Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lointerpele, y la interpelación, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a sudeudor que el retardo en el cumplimiento de la obligación le está causandoperjuicios. Por lo tanto, la interpelación supone una actividad del acreedor y éstaactividad es la que transforma el retardo en mora.

El artículo 1551 C. C. señala las formas en que debe hacerse la interpelación paraque el deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha señalado que estanorma sólo se aplica a las obligaciones voluntarias, pero no se aplica a lastributarias.La disposición in comento consagra tres números, y en cada uno se estipulanformas de interpelación distintas, así encontramos la interpelación contractualexpresa, la tácita y la interpelación judicial o extracontractual.



1551 N° 1 Interpelación Contractual Expresa: De acuerdo a este número, eldeudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligación dentrodel término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requieraal deudor para constituirle en mora.Esta forma de constitución en mora, se llama interpelación contractual expresa,

porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de un modo formaly directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se entiende que con estaactitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple la obligación enel término convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto, se entiende que elacreedor ya realizó la actividad, y como consecuencia, por el sólo hecho de queel deudor no cumpla en el plazo convenido, queda constituido en mora. En estoscasos, cuando el deudor no cumple su obligación en el plazo pactado, seproducen cuatro efectos jurídicos:a) Se produce el incumplimientob) Se hace exigible la obligaciónc) Se produce el retardo del deudor

d) El deudor queda automáticamente constituido en mora.Como este número habla de un término convenido o estipulado, resuelta claroque sólo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en ellosdonde las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a plazosfijados unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la Ley.En la parte final de éste número, se señala que existen casos especiales, en losque pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede constituido enmora, es necesario el requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en losque pese a haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento, porel solo hecho de no cumplir dentro de él el deudor, no queda constituido en mora,porque se exige además el requerimiento. Ejemplo: contrato de arrendamiento

(de acuerdo a los arts. 1949 y 1977 C. C.)para que el arrendatario quedeconstituido en mora de pagar la renta, es necesario que se efectúe una doblereconvención, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro días, por lo tanto eneste contrato, pese a que el plazo para pagar la renta ha sido convenido, y pese aque el deudor no ha cumplido dentro de él, no está constituido en mora, porquees necesario que el acreedor recurra ante el Juez, para que sea él quien requierade pago al deudor, y una vez hecho esto, todavía no esta en mora, porque esnecesario una segunda reconvención, que normalmente se efectúa en elcomparendo del quinto día, en él, el Juez vuelve a requerir de pago al deudor, y sino paga, recién ahí queda constituido en mora.La doctrina ha señalado, que no existe inconveniente en que las partes, en virtud

de la autonomía de la voluntad, convengan que para constituir en mora aldeudor, sea necesario el requerimiento, aún cuando exista un plazo convenido.

1551 N°2 Interpelación Contractual Tácita: Aquí la ley señala, que el deudorqueda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla oejecutarla.



Este caso, se dice que es una interpelación contractual tácita, porque consagraun plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes hanconvenido el cumplimiento, de manera que este cumplimiento sólo le es útil alacreedor en determinada oportunidad y no en otra.Aquí, en este caso, también existe un contrato entre las partes y en él se ha

dejado claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo, estetiempo las partes no lo han expresado, pero se desprende de la naturalezamisma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que sino cumple oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En este caso, si eldeudor no cumple con la obligación en el tiempo oportuno, quedaautomáticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica enque aquí no existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las parteshan convenido la obligación, y es una cuestión de hecho determinar si el deudorcumplió o no cumplió oportunamente.

1551 N°3 Interpelación Judicial o Extracontractual.Este N°3, pese a su ubicación, consagra la regla general y señala que en losdemás casos, el deudor queda constituido en mora cuando ha sido judicialmentereconvenido por el acreedor.Esta forma de constitución en mora, se denomina Interpelación Judicial oExtracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de unplazo expreso o tácito; sino que deriva de la demanda judicial del acreedor.Cualquier situación no comprendida en los N° 1 y 2 se rige por este N°3, por lotanto, para la constitución en mora del deudor, por regla general es necesario unrequerimiento judicial.

Nuestro Código es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia delrequerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido enmora, no basta cualquier requerimiento, ningún requerimiento extrajudicial sirve,incluso el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve. Si bienel requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con cualquierinterpelación judicial osea, basta cualquier actividad judicial del acreedor, así porejemplo, bastará con que demande la indemnización de perjuicios o la resolucióndel contrato o intente preparar la vía ejecutiva. También se ha considerado que la reclamación hecha por el acreedor ante un Tribunal incompetente sería suficiente, aunque algunos fallos le han negado valora esta interpelación.

El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificaciónlegal de la demanda, no es necesario esperar el término de emplazamiento, ni lacontestación de la demanda.

Efectos de la Mora del Deudor 1.- Da derecho al acreedor para reclamar la indemnización de perjuicios (art.1557 C.C.); para exigir tanto la indemnización de perjuicios compensatoria comomoratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la primera los



perjuicios se deben desde el incumplimiento, en cambio, en el segundo caso, sedeben desde que el deudor se constituyó en mora.2.- Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava laresponsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante lamora, no lo exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber

cumplido con su obligación en forma oportuna igual se hubiese producido laperdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1°3.- El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. Elart. 1550 C. C. señala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es delacreedor, salvo las excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.

La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)

Es una Originalidad de Andrés Bello. La ley no define la mora del acreedor, perose ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se resisteilegítimamente a que el deudor cumpla con su obligación; por lo tanto se puededefinir como “la negativa injustificada del acreedor de recibir el cumplimiento dela obligación por parte del deudor”.La mora del acreedor es distinta de la excepción de contrato no cumplido del art.1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligación; en cambio enla mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su obligación. De igualmanera, la mora del acreedor se diferencia del pago por consignación, porque enél, el deudor cumple con su obligación y se libera de responsabilidad; en cambio,en la mora el deudor no queda liberado de responsabilidad, ésta sólo se atenúa.

Momento en que Acreedor esta en moraLa ley no lo ha señalado, pero se ha dicho que estará en mora desde que eldeudor manifieste su intención de pagarle, cumpliendo con los requisitos legalesy este se resista.La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intención depagar. Al respecto existen tres posiciones:a.- Señala que la única forma es a través del pago por consignación, sinembargo, esta posición es criticada, porque confunde, el pago por consignacióncon la mora del acreedor.b.- Señal que debe aplicarse por analogía el Nº 3 del Art. 1551. En este sentido,

el deudor deberá requerir judicialmente al acreedor. Esta posición también secritica, porque se dice que el art. 1551 no puede aplicarse por analogía.c.- Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, aún cuando seaextrajudicial. Esta posición se apoya en el artículo 1680 del C.C., que habla deofrecimiento.En definitiva, será el juez el que en cada caso deberá determinar si el deudorofreció el cumplimiento o no.



Efectos de la Mora del Acreedor.1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder solamentede la culpa grave o dolo.2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar portodos los daños que le haya causado su negativa y por los gastos de

conservación en los que haya podido incurrir.Paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual 1.- Se diferencian en cuanto a su generación. La responsabilidad contractual,supone la existencia de un vinculo jurídico previo de un acreedor y de un deudor,hay un vinculo obligacional. En cambio, en la responsabilidad extracontractual noexiste vinculo previo, es el hecho ilícito el que da nacimiento a una obligaciónque antes no existía.2.- En cuanto a la mora. En la responsabilidad contractual, para que se deban losperjuicios y puedan reclamarse, es indispensable la mora del deudor. En laresponsabilidad extracontractual, la obligación de indemnizar nace con el hecho

ilícito, sin que tenga aplicación la mora.3.- En cuanto el dolo. Si bien, según la teoría unitaria, el dolo es uno solo;produce efectos distintos. En materia contractual agrava la responsabilidad deldeudor. Y en materia extracontractual, produce los mismos efectos que la culpa.En cuanto a la culpa, también hay diferencias. En materia contractual, la culpaadmite graduaciones. Además se presume. Es decir, si se produce unincumplimiento, en materia contractual la ley entiende que ese incumplimientoes culpable, y, por lo tanto habrá que probar que no lo es. En materiaextracontractual, la culpa no se gradúa, es una sola; y tampoco se presume, debeprobarla la víctima del hecho ilícito, salvo las excepciones.4.- En cuanto a la pluralidad de deudores. En la responsabilidad contractual, la

regla general es que la obligación sea simplemente conjunta, salvo los casos deexcepción, por ejemplo: cuando hay dolo o culpa grave. En materiaextracontractual, si varias personas cometen un hecho ilícito responden en formasolidaria.5.- En materia de Capacidad. En la responsabilidad contractual, se aplican lasreglas generales de la materia. En materia extracontractual, son incapaces losmenores de siete años; los mayores de siete y menos de dieciséis años, siempreque a juicio del Juez hayan actuado sin discernimiento. También es incapaz eldemente.6.- En cuanto a los perjuicios indemnizable. En materia contractual, existenmayores restricciones, porque sólo se va a responder de los perjuicios directos

previstos cuando hubo culpa y de los imprevistos si hubo dolo. En materiaextracontractual, siempre se responde de los perjuicios previstos e imprevistos.Por lo tanto, en ninguna de las dos responsabilidades se responden de losperjuicios indirectos, porque ellos no son consecuencia del incumplimiento o delhecho ilícito, a menos que en la responsabilidad contractual, expresamente seconvenga que el deudor responderá de estos perjuiciosRespecto al daño moral, en materia extracontractual es indemnizable, en tantoque en materia contractual, se discute.



A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero y el art.1559 del Código Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido, estaavaluación solo opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la queha avaluado los perjuicios.Ley 18.010

Esta ley define las operaciones de crédito de dinero en su art. 1° señalando queson “aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a entregar uncantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que secelebra la convención”.Las operaciones de crédito de dinero son muy amplias y la más común de todases el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley eragratuito, sin embargo la norma en comento, señaló, que la regla general es quesea oneroso, a menos que expresamente se pacte la gratuidad. La onerosidad semanifiesta en el pago de intereses.Esta ley se encargo de definir qué se entiende por intereses, y ahí distinguió,según si la operación es reajustable o no. Si la operación es no reajustable, los

intereses son todas las sumas de dinero que recibe o tiene derecho a recibir elacreedor a cualquier titulo por sobre el capital.Si la operación es reajustable, el interés está constituido por toda suma de dineroque recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre elcapital reajustado.Respecto a la reajustabilidad, la ley las permitió en estas operaciones sinimportar el plazo de la obligación; tampoco importa la formula de lareajustabilidad.En este mismo sentido, la ley permitió el Anatocismo, que consiste en “lacapitalización de los intereses”. La única exigencia que hizo fue que la obligaciónfuese a un plazo superior a 30 días.

Esta ley derogó el interés legal que existía hasta antes de su dictación (1981),reemplazándolo por el interés corriente; por lo tanto, cada vez que se hagaalusión al interés legal debe entenderse esta alusión al interés corriente. A modode referencia, el interés legal era de 16% y nunca fue modificado.El interés corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos eInstituciones Financieras sobre la base del interés que han cobrado los Bancos eInstituciones Financieras durante el mes anterior. Este interés constituye la reglageneral y se presume.Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de interés que es el máximo convencionalque lo fijan las partes libremente, pero tiene un límite, y es que no puede excedera más del 50% del corriente. Si las partes contravienen el interés máximo

convencional, fijando un interés superior, en ese caso la sanción no es la nulidad,porque en tal evento el Juez se limitará únicamente, a reducir el interés pactadoal corriente, y esa será la sanción.Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que paguetodos los intereses.Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debeconvenirse expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, quepara la reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el anatosismo, la



obligación debe ser a más de 30 días. En este mismo orden de ideas, cabe tenerpresente que los intereses son elementos de la naturaleza.Asimismo esta ley, reguló la conversión de la moneda extranjera a monedanacional y estableció que en estas operaciones queda prohibida lareajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera lleva ínsita la reajustabilidad.

Reglas que da el artículo 1559 del Código Civil.Se refiere sólo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por elincumplimiento son evidentes, por los múltiples usos que tiene el dinero.La ley señaló que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de maneraque si el acreedor se limita a cobrarlos, no tendrá necesidad de probar losperjuicios, porque la ley los presume.Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan arepararse sólo con los intereses, podrá reclamar una indemnización mayor, peroprobando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses representan una indemnizaciónde perjuicios, y si el acreedor se limita sólo a ellos, no tiene necesidad de probar

los perjuicios; de manera que esta es una excepción al principio que dice que unode los requisitos de la indemnización de perjuicios es probar los mismos.El artículo in comento, consta de cuatro números, y señala que en lasobligaciones de dinero, la indemnización de perjuicios moratoria se somete a lassiguientes reglas:El N° 1° señala que la indemnización de perjuicios se traduce en el pago deintereses, y por lo tanto, para exigirlos será necesario que el deudor esteconstituido en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el deudor, hay quedistinguir: a.- si las partes pactan un interés convencional que supera elcorriente, en ese caso habrá que pagar el interés pactado.b.- si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al

corriente, se deberá el interés corriente.c.- las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado deantemano un interés por la mora, y en los casos en que la Ley expresamenteordena el pago de un interés distinto.El Nº 2º señala que si el acreedor sólo cobra intereses, no debe probar losperjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor puedacobrar perjuicios superiores, pero deberá probarlos. Así piensa la mayoría de ladoctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos razones parafundar su posición: * se apoyan en el Nº 2 del artículo 1559 que dice “que elacreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses”.Por lo tanto, de aquí se desprende que podrá reclamar perjuicios mayores, pero

probándolos; y,* en varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se permiteel cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artículo 2370 ubicado en lafianza, y el 2083 ubicado en la sociedad.

Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que eneste caso el acreedor no puede reclamar más perjuicio, porque la ley establecióreglas precisas para la indemnización de las obligaciones de dinero, y porqueéste fue el criterio del Código Civil francés y de Pothier.



Este Nº 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y laexpresión retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas interpretaciones.Algunos consideran que esto sería significativo de que no es necesario laconstitución en mora. Sin embargo, esta opinión es rechazada por la mayoría dela doctrina quien considera que la constitución en mora resulta indispensable

para cobrar los intereses.Otro problema que surge del Nº 2, es que si el acreedor puede cobrar losperjuicios provenientes de la desvalorización monetaria. En un principio la CorteSuprema adhirió a la teoría nominalista, que es la que sigue nuestro Código. Sinembargo, con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha señalado que en Chilela inflación es un hecho Público y notorio; y por lo tanto, la indemnización debepagarse revalorizada hasta el día de su pago efectivo.El Nº 3 del artículo 1559 ha quedado tácitamente derogado con la Ley 18.010, yaque el N° in comento, prohibía el anatocismo y esta figura la ley la permite.El Nº 4 señala que las rentas, cánones y pensiones periódicas no producenintereses, a menos que las partes expresamente lo señalen.

3.- Avaluación Convencional (cláusula penal)Esta se encuentra definida en el artículo 1535 (memoria). Ahí se dice que lacláusula penal es “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento deuna obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso deno ejecutar o retardar el cumplimiento de esa obligación principal”.A propósito de esta definición, se dice que es una de las más perfectas en elCódigo y apunta a una doble función, a saber: es una garantía personal; y, es unaavaluación anticipada y convencional de los perjuicios.Como garantía personal se desprende de la propia definición de cláusulapenal, donde se dice que “es aquella en que una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena”.Este carácter de garantía se ve confirmado por el artículo 1542, donde se diceque hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que eldeudor pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por elincumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y esté en mora paraque se pueda hacer efectiva la pena.Como garantía personal, la seguridad que otorga la cláusula penal es psicológica,y así se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar una pena en casode incumplimiento, se verá forzado a cumplir. Por lo tanto, la eficacia de lacláusula depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor eficacia.Asimismo, el carácter de garantía de esta cláusula también se ve confirmada por

el artículo 1543, en donde se señala que el acreedor no puede exigir al mismotiempo la pena y la indemnización de perjuicios, y esto es lógico, porque la penaes una indemnización de perjuicios, por lo tanto, habrá un enriquecimientoindebido, a menos que expresamente se haya convenido.Como avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. Con lacláusula penal, el acreedor evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellosquedan fijados de antemano para el caso que no se cumpla la obligaciónprincipal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el



pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una indemnización de perjuicios cuyomonto han de fijarlo las partes en forma anticipada.La cláusula penal es una avaluación convencional de los perjuicios, y por lo tanto,es accesoria a la obligación principal. Sin embargo, no es necesario que nazcan juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato, pero no hay

inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia de laobligación principal. Esto lo confirma el art. 1647. En el mismo orden de ideas, lacláusula penal puede convenirse como indemnización de perjuicios moratoria ocompensatoria, esto se desprende del art. 1535, cuando señala, que la pena sepuede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.La cláusula penal se diferencia de la avaluación judicial y legal de los perjuicios,porque en estas dos últimas, los perjuicios se fijan una vez ocurridos; en cambio,en la cláusula penal estas se fijan en forma anticipada.Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el deudor,es posible que también lo haga un tercero; el art. 1535 no dice que ella debaconstituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una persona. Esto lo

ratifica el art. 1472 que señala que en las obligaciones naturales la penaconstituida por un tercero vale.

Características de la Cláusula Penal como avaluación de los perjuicios.1.- En la avaluación legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio,aquí la pena puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer. Contodo, cabe precisar que la ley sólo se refiere a las obligaciones de dar y de hacer,sin embargo, la doctrina considera que la pena también puede consistir en nohacer.2.- Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tienenecesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepción al principio que dice

que la indemnización de perjuicios exige que ella se pruebe.3.- Se ha resuelto que se puede asegurar con la cláusula penal cualquierobligación, y no sólo las contractuales; o sea, no importa la fuente de laobligación principal.

La Cláusula Penal en las obligaciones naturales.Para determinar el valor de esta cláusula en las obligaciones naturales, hay quedistinguir: a) Si a la pena se sujeta el propio deudor, en este caso, por el principiode la accesoriedad, la pena no podría cobrarse.b) Si a la pena se sujeta un tercero, en este caso la cláusula vale y puedehacerse efectiva por el acreedor. La pena será civil, aunque la obligación sea

natural. Art. 1472.

Características de la Cláusula Penal.1.- Es una garantía personal o caución; esto lo confirman los arts. 1535, 1537,1542, 1543, etc.Don Manuel Somarriva sostiene, que estos arts. no tendrían ningún sentido si lacláusula penal no fuera una garantía personal y como lo es, si el deudor o quienlo constituyó llegan a enajenar el bien que se habían obligado a dar como pena,



el acreedor no tiene derecho de persecución, a diferencia de las garantías reales(hipoteca y prenda). Por esto la cláusula penal normalmente consiste en unasuma de dinero o en cosas fungibles.2.- Es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.3.- Es accesoria de la obligación principal. Consecuencia de esto: a) La pena será

divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.b) Si se extingue la obligación principal, se extingue la pena. Pero podríaextinguirse la pena y subsistir la obligación principal; o sea, la pena se puedeextinguir por vía principal o por vía accesoria.c) La acción del acreedor para reclamar la pena prescribe en el mismo plazo quela de la obligación principal.d) La nulidad de la obligación principal, produce la nulidad de la pena.4.- Es condicional, porque el cobro o no de la pena depende de un hecho futuro eincierto, que es el constituido por la circunstancia que el deudor no cumpla consu obligación y este carácter condicional se desprende de la expresión “...en casode...” que emplea el art. 1535.

5.- La pena puede constituir una indemnización de perjuicios compensatoria omoratoria, según se haya constituido para el caso de no ejecutar o de retardar laobligación principal.6.- La cláusula penal por regla general es consensual, no necesita de ningunasolemnidad especial, pero si se refiere a bienes raíces o derechos realesconstituidos sobre ellos, es solemne.

La Cláusula Penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulación afavor de otro. (art. 1536, incs. 2° y 3°).La ley en esta disposición señala que la nulidad de la obligación principal,produce la nulidad de la pena; pero la nulidad de ésta, no acarrea la nulidad de

aquella.Este art. en sus incs. 2° y 3° consagra dos aparentes excepciones, a saber: a)cuando se conviene en la promesa de hecho ajeno; y, b) en la estipulación afavor de otro. Sin embargo, estas dos situaciones no constituyen ningunaexcepción a este principio.El inc. 2°, (conc. art. 1450), la ley señala que en la promesa de hecho ajeno lapena vale, aunque la obligación principal no tenga efecto, por faltar elconsentimiento de la persona que debía obligarse.Los autores señalan que, en este caso la obligación principal no alcanza a nacer,porque falta el consentimiento de quien tenía que obligarse; y aquí no hay unaexcepción al principio que dice que la nulidad de la obligación principal produce

la nulidad de la pena, porque en este caso la obligación principal no es nula, sinoinexistente.Esto ha llevado a ciertos autores a pensar que la cláusula penal tiene ciertaautonomía en relación a la obligación principal, porque pese a que ella esinexistente, la pena es valida.



El inc. 3° En el caso de la estipulación a favor de otro, la ley señala que se van aaplicar las mismas reglas del inc. 2°. Sin embargo, en esta estipulación lasituación es distinta, porque en ella la obligación nace por el simple acuerdoentre el estipulante y el que se obliga; el consentimiento del beneficiario sólo esnecesario para hacer irrevocable lo convenido, de manera que si falta este

consentimiento, la obligación existe, lo que ocurre es que es irrevocable; por lotanto, aquí tampoco hay una excepción al principio que dice que la nulidad de laobligación principal produce la nulidad de la pena, porque en este caso laobligación principal es válida.

Cláusula Penal en las esponsales.El art. 98 define las esponsales como “la promesa de matrimonio mutuamenteaceptada”. Por lo tanto se trata de un contrato; y el art. 99 señala, que en elevento de pactarse una pena para el caso de incumplimiento, no habrá acciónpara exigir su cumplimiento, pero una vez pagada se podrá retener lo dado opagado.

La pena a que se somete uno de los esposos, representa una cláusula penal, y laley señala que si bien no hay acción para exigirla, existe excepción pararetenerla.Somarriva dice, que esta es una situación muy excepcional, porque en este casola obligación principal no produce efectos y la pena puede llegar a producirlos, yello, porque al tenor del art. 98, el contrato de esponsales no produce ningúnefecto ante la ley civil.

Diferencias entre la Cláusula Penal y la Fianza.Cuando un tercero se somete a la cláusula penal, se asemeja mucho a la fianza,pero se diferencia en que la cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no

hacer; mientras que la fianza, de acuerdo al art. 2343, sólo puede consistir en daruna suma de dinero; además el fiador no puede obligarse en términos másgravosos que el deudor principal; en cambio, la cláusula penal no tiene máslimites que la lesión.

Efectos de la Cláusula Penal.El efecto principal, es permitir al acreedor cobrar la pena en el evento que eldeudor no cumpla con su obligación o retarde su cumplimiento; pero para que seproduzca este efecto, deben darse varios supuestos.¿cuándo el acreedor puede cobrar la pena? Para que el acreedor pueda cobrar lapena, deben darse todos los requisitos de la indemnización de perjuicios, menos

uno, que son los perjuicios. Estos no son necesarios que acontezcan, ni menosque se prueben, porque la ley los presume. Por lo tanto, producido elincumplimiento y constituido el deudor en mora, el acreedor podrá exigir la penasin necesidad de justificar perjuicios.El acreedor no puede exigir la pena y la obligación principal (art. 1537); es decir,una vez que el deudor está constituido en mora, el acreedor deberá elegir si optapor reclamar la pena o si exige el cumplimiento forzado de la obligación, pero nopuede hacer las dos cosas.



Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor sólo puede exigir laobligación principal, la pena aún no es exigible; esto es lógico, ya que la pena esuna indemnización de perjuicios, y por lo tanto, exige la constitución en mora deldeudor. En definitiva, el acreedor antes de la constitución en mora del deudorsólo puede exigir la obligación principal, y constituido en mora éste, el acreedor

podrá optar o por la obligación principal o por la pena.Esto revela el carácter indemnizatorio de la cláusula penal, porque si el acreedorpudiera exigir ambas cosas, habría un enriquecimiento indebido y la pena dejaríade ser indemnizatoria.Si el acreedor alega haber sufrido perjuicios mayores, que no alcanzan aresarcirse por la pena, deberá probarlos, porque los perjuicios que superan lapena no se presumen.Ahora bien, si la obligación principal es de dar y el deudor está constituido enmora, nos encontramos con una excepción al principio que dice que en esasobligaciones, sólo se puede exigir el cumplimiento en equivalencia, cuando elcumplimiento en naturaleza sea imposible. Aquí esta situación no acontece,

porque el acreedor pese a que la obligación es de dar, puede libremente optar opor el cumplimiento en naturaleza, que consiste en exigir la obligación principal,o por el cumplimiento en equivalencia, que consiste en exigir la pena.Excepcionalmente hay casos, en los que constituido el deudor en mora, elacreedor puede exigir la obligación principal y la pena; estos casos son sólo tres yestán regulados en los arts. 1537 y 2463.1er caso; cuando la pena es moratoria. Que el acreedor no pueda cobrar la penaal mismo tiempo que la obligación principal, se justifica sólo respecto a la penacompensatoria, que es la que indemniza el incumplimiento, porque en tal casoestaría obteniendo un doble pago; pero no en la moratoria, que es la queindemniza el retardo. Por la tanto, ésta puede cobrarse conjuntamente con la

obligación principal.Así el art. 1537 dice que se puede exigir la pena y la obligación principal siaparece haberse estipulado la pena por el simple retardo. En este caso no existeun pacto expreso donde se diga que la pena es moratoria, sino que se desprendedel acuerdo de las partes, y por lo tanto, el juez deberá determinar si la pena quese convino es moratoria o compensatoria. La Corte Suprema ha dicho, que lonormal es que la pena sea compensatoria.2° caso; cuando las partes lo han convenido. La pena compensatoria puedecobrarse conjuntamente con la obligación principal si así se ha convenido através de un pacto expreso. Art. 1537 inc. final.3er caso; en la transacción. Este es un contrato en que las partes ponen fin a un

litigio pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesionesrecíprocas. Es un contrato intuito persona.De acuerdo al art. 2463, si se ha estipulado una pena, habrá lugar a ello, sinperjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes, es decir, sepuede exigir la obligación principal y la pena.

En virtud del art. 1539, si el deudor cumple parcialmente su obligación y elacreedor lo acepta, se podrá pedir una rebaja proporcional de la pena, pero para



esto es necesario que el acreedor acepte, porque de acuerdo al art. 1591, él noestá obligado a recibir un pago parcial.Si existen varios deudores, se presenta el problema de saber a quien se le cobrala pena. El art. 1540 se refiere al caso de los herederos del deudor cuyaobligación se encontraba garantizada con cláusula penal. La Jurisprudencia ha

señalado que esta norma es de aplicación general. Con todo, para determinarque ocurre, hay que distinguir si la obligación principal era divisible o indivisible.En el primer caso, la regla general es que la pena, se divide entre los deudoresculpables a prorrata de sus respectivas cuotas; si la obligación principal esindivisible, o bien, siendo divisible, se ha pactado la cláusula penal con la expresaintención de que no pueda cumplirse por partes; en estos casos el acreedor tieneuna alternativa, a saber: le cobra al deudor culpable el total de la pena; o lecobra a cada uno de los deudores, incluido los inocentes su cuota en la pena; sinperjuicio de que después exista acción contra los culpables.Si la obligación principal es solidaria, la doctrina se encuentra dividida; algunosconsideran que si alguno de los deudores solidarios se han sometido a una pena,

han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse a cualquiera deellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes para accionar en contra de losculpables. Otros autores, sostienen que debe aplicarse el art. 1521, según el cual,todos los deudores quedan obligados a la obligación principal, pero los perjuiciossólo se pueden exigir al deudor culpable.Cláusula penal garantizada por la hipoteca (art. 1541) En este caso, por laindivisibilidad de la hipoteca, sea quien fuera el infractor, puede perseguirse eltotal de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio de los derechos delposeedor para accionar contra el culpable.Si existen varios acreedores. En este caso la ley nada ha señalado, pero ladoctrina considera que cada acreedor sólo puede exigir su cuota o parte en la

pena, a menos que ella sea indivisible o se haya pactado la solidaridad activa,porque en esos casos, cada acreedor puede exigir el total.

La Cláusula Penal enorme.En general en el derecho comparado existen dos posiciones sobre la cláusulapenal; las que consideran que ella no debe tener límite alguno, para así fortalecersu carácter de caución, ya que mientras mayor es su monto, mayor es suseguridad. Otros consideran, que se deben tener límites para evitar abusos queimpliquen penas exageradas.Nuestro Código Civil se inclinó por esta segunda posición, y así en el artículo1544 se apartó del Código Civil Francés, y estableció tres casos en los que es

posible reducir la pena. Estos casos se consideran como constitutivos de cláusulapenal enorme.El artículo in comento es doblemente excepcional, primero porque la Ley seentromete en la autonomía de la voluntad, afectando el contrato; y segundo,porque es uno de los pocos casos en que la ley acepta la lesión.En términos generales los códigos reconocen la teoría de la lesión, atendiendo oal monto de la obligación principal o a los perjuicios que sufre el acreedor.



Nuestro Código Civil, en uno de los tres casos, acepta el criterio de relacionar elmonto de la obligación principal con el monto de la pena.De acuerdo a lo dicho, la cláusula penal enorme se puede definir, según elprofesor Fueyo, como “aquella que impone una pena desproporcionada con elimporte de la obligación principal”; exceso que se rebaja directamente por

mandato de la Ley o del Juez de un modo discrecional.Casos de cláusula penal enorme1. En los contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidaddeterminada.2. En el mutuo de dinero; y,3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.

1.- En virtud de lo que dispone el inciso primero del artículo 1544, para queopere la cláusula penal enorme en los contratos conmutativos, deben darse lossiguientes requisitos: a) el contrato necesariamente debe ser conmutativo;

b) la obligación principal debe consistir en una cantidad determinada; y,3- la pena también debe consistir en una cantidad determinada.Si se dan estos tres requisitos, la reducción de la pena afectará a la suma en queesta exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose esta en él.La redacción de la Ley es poco clara, por lo que ha dado origen a discusiones enla doctrina. Así, para algunos la obligación principal debería sumarse a la penaque puede ser el doble de ella y por lo tanto podría la pena alcanzar a ser tresveces la obligación principal; sin embargo, para la mayoría de los autores lainterpretación correcta consiste en que la pena no puede exceder al doble de laobligación principal. Por ejemplo, si la obligación principal es de $ 500, para quehaya cláusula penal enorme, la pena debe ser de $1001, y en este caso debe

reducirse la pena hasta quedar únicamente en el doble, a saber $ 1000.

2.- El mutuo de dinero, este caso opera si se conviene un interés por sobre elmáximo convencional. Aquí la Ley sostiene que se va a reducir el interés alcorriente (artículo 1544 inciso 3º y Ley 18.010).

3.- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable, queda a laprudencia del Juez moderarla cuando, según las circunstancias, la pena pareciereenorme.

En los tres casos enunciados, el derecho del deudor a pedir la rebaja de la pena

es irrenunciable, puesto que de lo contrario se transformaría en una cláusulahabitual.

La teoría del riesgo o de los riesgos.La palabra riesgo indica la posibilidad de un evento futuro y dañino. Y esta teoríaincide en la extinción de una obligación por la imposibilidad en el cumplimiento;es decir, en esta teoría una de las partes no puede cumplir con su obligación porcausas que le son inimputables, y para determinar sus alcances, hay que



distinguir: a) si el contrato es unilateral, en él sólo se obliga una de las partes, ysi esa parte no puede cumplir con su obligación por causas ajenas a su voluntad,esta obligación se extingue.b) Si el contrato es bilateral y una de las partes no puede cumplir, surge la dudade determinar qué ocurre con la obligación de la otra parte. Las soluciones

propuestas a la interrogante in comento han sido dos: 1) que el riesgo lo sufra eldeudor; y, 2) que el riesgo lo sufra el acreedor.Si el riesgo lo sufre el deudor , se habrá extinguido su obligación, pero el no podráexigirle a su contraparte el cumplimiento de la suya. Este el criterio másaceptado, porque se considera el más justo y además se dice que “las cosasperecen para su dueño” y si el deudor aún no ha hecho tradición es porque aúnes dueño, por lo tanto es lógico que sufra el riesgo.Si el riesgo lo sufre el acreedor , en este caso la obligación del deudor se va aextinguir, pero no obstante ello podrá exigirle al acreedor que cumpla con lasuya. Por ejemplo, el auto se destruyó pero igual debo pagar el precio.Requisitos para que se de esta teoría.

1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, porque este es el único donde sepresenta la teoría del riesgo ya que en ellos existen las obligaciones recíprocas.2.- Una de las partes no debe haber cumplido su obligación por un hechoinimputable (ajeno a su voluntad).3.- Si bien nuestro Código cuando se refiere a esta teoría sólo hace alusión a lasobligaciones de dar, existe unanimidad en considerar que también puedenaplicarse a las obligaciones de hacer y no hacer, pero siempre que se trate deobligaciones determinadas o de especie o cuerpo cierto.

Orígenes de esta teoría.

Como la mayoría de las instituciones en materia de Obligaciones, el origen deesta teoría no puede ser otro más que el Derecho Romano, pero en él estabalimitada a la compraventa, en ella el riesgo era del comprador, que es el acreedorde la especie o cuerpo cierto, recordemos que la compraventa en Roma se hacíaen dos actos. A saber, la emptio y la venditio, así el comprador primero recibía lacosa y se hacia dueño por tradición, esta era la emptio; y con posterioridad sepagaba el precio a través de la venditio. Si en el intertanto la cosa se destruía, lapérdida era para el comprador, porque él era dueño de la cosa y en tal evento,igual debía pagar el precio.Con posterioridad en el Derecho Francés, se consagro la misma regla, es decir, elriesgo era del comprador que era el acreedor de la especie o cuerpo cierto, pero

un motivo distinto, puesto que en Francia, como sabemos, de los contratos nacenderechos reales, y por lo tanto, al momento de celebrarse la compraventa elcomprador se hizo dueño y por eso es justo que sufra el riesgo.En Chile don Andrés Bello se apartó del derecho francés y sabemos que ennuestro Derecho, de los contratos nunca nacen derechos reales, sólo derechospersonales. Sin embargo, se copiaron dos artículos del Código Civil francés quehacen que el riesgo también sea del comprador, o sea, del acreedor de la especieo cuerpo cierto, lo que ha sido sumamente criticado. Estos artículos son: el 1550,



que dice que el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe, essiempre de cargo del acreedor. El otro, es el 1820, ubicado en la compraventa,donde se refuerza la idea anterior, y por lo tanto, se reafirma el error de Bello,porque aún se dice que el riesgo de la especie que se vende pertenece alcomprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya

entregado al cosa; por lo tanto, este artículo deja claro que el comprador aún noes dueño, pese a ello sufre el riesgo, atentando contra el principio de que “lascosas perecen para su dueño”.La doctrina ha señalado, que lo grave de esta situación está representada por lagran cantidad de excepciones que consagra la Ley, de manera que estas endefinitiva pasan a constituir la regla general. Estas las podemos extraer de losartículos 1550 y 1820. Y son:a.- cuando el deudor se ha constituido en mora de entregar la especie o cuerpocierto.b.- cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos omás personas por obligaciones distintas.

c.- cuando las partes así lo han convenido.d.- cuando el legislador expresamente ha dado la solución contraria.Se dice que es tan errónea la solución de estos artículos que el mismo legisladoren disposiciones particulares consagra excepciones:1.- En el arrendamiento, el artículo 1950 Nº 1, dice que el contrato dearrendamiento expira por la destrucción total de la cosa arrendada; y por lotanto, el arrendatario no debe continuar pagando las rentas de arrendamiento.Así el riesgo pasa a ser del deudor, que es el arrendador, porque el debía el uso ygoce de la cosa.2.- En el contrato de confección de obra material, artículo 1966, este contrato seperfecciona cuando el que encarga la obra la aprueba, y por lo tanto si antes de

la entrega de la obra esta se destruye, el riesgo es del deudor, a saber quien laencargó.3.- En las obligaciones condicionales, de acuerdo al artículo 1486 si antes delcumplimiento de la condición la cosa perece sin culpa del deudor, se extingue laobligación. En la compraventa condicional, la Ley ha consagrado una solucióndistinta, en la segunda parte del artículo 1820 donde se dice que el riesgo es delcomprador, que es el acreedor, salvo que se venda bajo condición suspensiva yque se cumpla la condición, porque si se destruye la cosa mientras penda lacondición, el riesgo será del vendedor que es el deudor.

Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechosauxiliares.

Objetivo de los Derechos auxiliares.- Las obligaciones se ejecutan en elpatrimonio del deudor. Todos sus bienes, con excepción de los inembargables,constituyen la prenda general de los acreedores.



Tienen los acreedores, por tanto, un interés vital en que no se menoscabe elpatrimonio del deudor, en términos que los bienes que lo integran resulteninsuficientes para ejecutar sus créditos en ellos.De poco servirán al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecuciónforzada de la obligación o la correspondiente indemnización de perjuicios, si no

estuviera premunido de los medios adecuados para velar por la integridad delpatrimonio del deudor, en vista de la realización ulterior de los bienes que locomponen. Tales medios son los derechos auxiliares del acreedor.Interesa a los acreedores, por de pronto, que los bienes del deudor no sedestruyan o deterioren; les importa igualmente que el deudor no enajene susbienes porque, a menos de gozar de un derecho real, escapan a su acción.Los derechos auxiliares persiguen, como primer objetivo, impedir que elpatrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente pararesponder de las obligaciones contraídas.Pero también interesa a los acreedores que e patrimonio del deudor se

incremente; con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus créditos.Los derechos auxiliares persiguen, como segundo objetivo, acrecentar elpatrimonio del deudor, bien sea mediante la incorporación de nuevos bienes,bien por medio del reintegro de los que el deudor hizo salir, en fraude y conperjuicio de sus acreedores.

Enunciación.- Los derechos auxiliares que, de una u otra manera, satisfacen losobjetivos enunciados son: a) Las medidas conservativas; b) La acción oblicua osubrogatoria; c) La acción pauliana o revocatoria; y, d) El beneficio de separaciónde patrimonios;

a) Medidas Conservativas.Objeto de las medidas conservativas.- Las medidas conservativas, como sunombre lo indica, tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor,impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, paraasegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.No establece el Código Civil una disposición general que consagre la facultad delos acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones orequisitos para impetrarlas.Diseminadas en el Código Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil,existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedorespara adoptar medidas de esta índole.

Enumeración.- Entre estas medidas conservativas o de precaución puedenmencionarse las que siguen:1.- Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposición de sellos. (del art. 1222)2.- Una finalidad análoga persigue la declaración de herencia yacente. (del art.1240).



3.- Con igual propósito, “todo acreedor hereditario que presente el título de sucrédito”, art. 1255 tiene derecho a asistir a la facción de inventario de los bienesdel deudor difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.4.- El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante loeventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias

conservativas (arts. 761, 1078 y 1492).5.- Medidas de esta índole son el embargo y el derecho legal de retención quecompete al poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al arrendatario(art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162), al acreedorprendario (art. 2401).6.- Puede señalarse, también como una medida conservativa el “desasimiento”,esto es, la privación impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad quepasa al síndico de quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras).7.- Merecen especial mención las medidas precautorias que reglamenta elCódigo de Procedimiento Civil.

b) Acción Oblicua o SubrogatoriaObjeto de la acción Oblicua subrogatoria.- En los términos que señala el art.2469, pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor,afectos a su derecho de prenda general.Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que lepertenecen. Pero no serán estos derechos y acciones lo que los acreedoresrealicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales accionesy derechos, ingresen al patrimonio del deudor.Previamente, pues, será menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin depoder perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de

su ejercicio.Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite ¿Quéinterés tendrá, a menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos quetraerían como resultado incrementar su patrimonio, si su esfuerzo habría debeneficiar exclusivamente a los acreedores?Los acreedores tiene interés en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia lesperjudica. La acción oblicua esta encaminada a sortear este inconveniente.La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores deacciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio deéste bienes en que hacer efectivos sus créditos.

Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Código no contiene unadisposición de carácter general que autorice a los acreedores para ejercitar lasacciones o derechos que competen al deudor.Forzoso es concluir que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo esposible a los acreedores en los casos que expresamente la ley señala.



Derechos en que pueden sustituirse los acreedores.- Procede examinar enconsecuencia, los casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la acciónoblicua o subrogatoria:1.- Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechosreales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.

Se exceptúan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso yhabitación. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversasdisposiciones legales (arts. 1618, N°9°; 2466, inc. 3°, y 455, N°15, del C. de P.Civil) y tienen un carácter de personalísimo.2.- El art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor enel ejercicio “del derecho de retención que le concedan las leyes”.3.- La misma disposición faculta a los acreedores para “subrogarse en losderechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto.4.- De acuerdo con el art. 1677, aunque se extinga la obligación por la pérdidade la cosa debida, podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos yacciones que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa

haya perecido la cosa.5.- Según el art. 1238, los acreedores del que repudia una asignación, enperjuicio de sus derechos, “podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar porel deudor”.La repudiación, en tal caso, quedará sin efecto en favor de los acreedores y hastaconcurrencia de sus créditos y subsistirá en el sobrante. Etc.

Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua.- La ley haguardado silencio acerca de los requisitos necesarios para que proceda la acciónoblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluye de la naturalezamisma de la acción.

a).- Será menester, en primer termino, que el crédito sea actualmente exigible.El acreedor que lo es plazo y, con mayor motivo, bajo condición suspensiva, nopuede ejercitar los derechos del deudor.b).- Es preciso, en seguida, que el deudor rehuse o descuide ejercitar losderechos que le pertenecen. Los acreedores carecen de interés y, por ende, deacción, si el deudor actúa por si mismo.c).- Será preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a losacreedores. No habrá perjuicio si el deudor posee bienes suficientes parasatisfacer íntegramente sus obligaciones.d).- Finalmente, es necesario que exista una disposición legal expresa queautorice la subrogación.

Formas como los acreedores pueden ejercer la acción oblicua osubrogatoria.- No necesitan los acreedores, en principio, de una autorización judicial previa par intentar las acciones y derechos del deudor.El ejercicio de la acción no importa apropiarse de bienes del deudor; tienesolamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio,para enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con elprecio de su realización.



Por otra parte, la autorización arranca de la ley y una autorización judicial resultainoficiosa.Por excepción, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es menester que el juezautorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignación o donación.

Efectos de la acción subrogatoria.- Los acreedores ejercen derechos deldeudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para constituir laprenda general de sus acreedores. Por tanto, la acción oblicua o subrogatoriabeneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrán satisfacersesus créditos, íntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de suscréditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferenciasestablecidas por la Ley.

c).- Acción Pauliana o Revocatoria

Finalidad de la acción pauliana o revocatoria.- Perjudica seriamente a osacreedores que el deudor deje ejercer ciertos derechos que redundarían en unincremento de su patrimonio. Mayor es aún el daño si el deudor enajena susbienes.En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte denuevos bienes; en el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor noejerce sus derechos, deja de enriquecerse: cuando enajena sus bienes, seempobrece.Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a lapersecución de los acreedores; para evitar el daño que de ello puede seguírseles,los acreedores disponen de la acción pauliana o revocatoria. Mediante se

ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por eldeudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.De este modo el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el mismode la acción oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.

Condiciones generales para el ejercicio de la acción pauliana.- El deudorque se obliga no abdica de la facultad de gestionar su patrimonio. Conserva lalibre disposición de sus bienes y puede, en virtud de un acto legítimo,enajenarlos.Los acreedores que han contratados con el deudor, sin adoptar medidasespeciales de seguridad han puesto en él una confianza ilimitada.

Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda,esto es, proceda de buena fe. Deben los acreedores soportar las consecuenciasde los negocios desafortunados del deudor, pero no las consecuencias de susactos fraudulentos.La ejecución de actos fraudulentos importa una traición del deudor a la confianzadepositada en él por sus acreedores.



Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio deenajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, porcuya integridad debe velar.Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenación sonsusceptibles de atacarse por los acreedores.

Es menester en primer lugar , que el acto perjudique a los acreedores,provocando o acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudorpuede empobrecerse a consecuencias de negocios desgraciados, el perjuicio noes bastante para justificar la revocación de sus actos. Es preciso, además, queexista fraude o mala fe de parte del deudor.Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitosexigidos para el ejercicio de la acción. La acción pauliana, en suma, tiene porobjeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de susacreedores.

1.- El perjuicio de los acreedores.- El art. 2468 señala como condición para el

ejercicio de la acción pauliana el perjuicio de los acreedores.Razón de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores uninterés en la revocación del acto.¿Cuándo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para losacreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.a).- La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción.Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no serán atacables por medio de laacción pauliana si el deudor, no obstante la enajenación, conserva bienessuficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los adquiere.b).- Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del actoejecutado por el deudor de cuya impugnación se trata

Carácter subsidiario de la acción revocatoria.- Corresponde al acreedoracreditar la insolvencia del deudor y que ésta proviene, a lo menos parcialmente,del acto que se trata revocar.Se dice por ello que la acción pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamentepueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago desus créditos por otros medios.Los terceros a quienes habría de afectar el ejercicio de la acción podránexcepcionarse alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que elacreedor haga efectivo su derecho en ellos.

El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio.- El derechoromano concedía la acción pauliana para atacar los actos del deudor quedisminuían su patrimonio; no era procedente cuando el deudor había dejadosolamente de incrementarloLa acción tiende a revocar los actos del deudor y supone, lógicamente, un actopositivo suyo. Por lo demás, no podría razonablemente sostenerse que el deudorha menoscabado fraudulentamente la garantía de sus acreedores ha omitidohacer una adquisición.



2.- El fraude o mala fe.- El concepto de fraude o mala fe está definido por elart. 2468 que, de este modo, ha zanjado múltiples dificultades teóricas sobre elparticular.El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios

del deudor.El deudor que sabe que su situación patrimonial es precaria, no puede menosque saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y,consiguiente, perjudica a los acreedores a sabiendas.

Actos a título gratuito y a título oneroso.- El acto ejecutado por el deudorsupone una intervención de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituyeun usufructo, habrá un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario aquienes la revocación afecte.Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por élejecutado sea susceptible de revocarse. ¿Será igualmente necesario que el

tercero participe del fraude?El art. 2468 hace, al respecto, una distinción que es tradicional. Distingue entreactos a título oneroso y actos a título gratuito.Para la revocación de los actos a título oneroso no basta la mala fe del deudor yes necesario que el tercero con quién contrata esté igualmente de mala fe.Dispone, en efecto, el N°1° del art. 2468: “Los acreedores tendrán derecho paraque se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis queel deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante yel adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios delprimero”.Para los actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el

beneficiario de la liberalidad sea participe del fraude. Tal es la regla del N°2 del art. 2468: “Los actos y contratos no comprometidosbajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a títulogratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de losacreedores”.Como se comprende, el ejercicio de la ación pauliana pone en conflicto losintereses de los acreedores y de los terceros.Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidación del acto no lecausará propiamente una pérdida, sino que le privará de una ganancia. La ley seinclina, en tal caso, a favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto.Por esto no interesa la buena o mala fe de los adquirente a título gratuito.

Pero si el tercero es un adquirente a título oneroso, su derrota no solamente leprivará de una ganancia, sino que le ocasionará la pérdida de la contraprestaciónque suministró al deudor. Su situación no es menos estimable que la del acreedory, además, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar alpatrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derechosobre el interés del acreedor, a menos que esté de mala fe. Por esto la acciónpauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso.



Situación de los terceros subadquirentes.- Trátase de saber si la acciónpauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno de los terceros yen qué condiciones.Dos situaciones pueden distinguirse:a).- El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana. Por

ejemplo el tercero adquirió a título oneroso e ignoraba el mal estado de losnegocios del deudor.Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampocoprocede contra el subadquirente.

b).- El tercero que contrató con el deudor le afecta la acción revocatoria.Supóngase que adquirió a título gratuito o bien a título oneroso, participando delfraude del deudor.La doctrina romana resolvía la cuestión con la fórmula muy sencilla: procede laacción pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos términos quecontra los adquirentes de primer grado.

De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a títulogratuito, a condición de que haya mala fe del deudor y perjuicio de losacreedores. No afectará a los subadquirentes a título oneroso de buena fe.

Prueba del fraude.- La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta laacción revocatoria o pauliana. Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tieneespecialísima importancia.

Efectos de la acción pauliana.- Si la acción intentada por el acreedor tieneéxito, la justicia pronunciará la revocación del acto y el bien de que el deudor se

había desprendido se reintegrará a su patrimonio. Los acreedores recobran laprenda de que se habían visto privados.Pero la revocación operada por la acción pauliana es relativa en un dobleaspecto.a) La revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en casoalguno, al deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el actosubsiste; el fraude del deudor no puede aprovecharle.Supóngase que A donó a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; éstosintentaron exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien sereintegrará al patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse conel precio; pero el precio obtenido fue superior al monto de los créditos y resta un

saldo. El saldo será para el donatario y no para el deudor; entre ambos ladonación subsiste.

b) La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los quehan sido partes en la instancia. La revocación es un resultado de un fallo judicialque sólo tiene fuerza obligatoria en la causa que se pronunció.



Prescripción de la acción pauliana.- Con arreglo al N°3° del art. 2468, laacción pauliana o revocatoria prescribe “en un año contado desde la fecha delacto o contrato”.Es, pues, una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase depersonas art. 2524.

d).- Beneficio de Separación.Concepto del beneficio de separación.- Fallecida una persona, su patrimoniopasa a herederos continuadores de su personalidad. Patrimonialmente hablando,causante y heredero se identifican, sus patrimonios se confunden.Sobre este patrimonio único pueden hacer efectivos sus créditos tanto loscreedores del causante como los del heredero.Pero esta confusión puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del

causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.En vida del causante, sus acreedores podían holgadamente pagarse con susbienes; a su fallecimiento deberán concurrir con los múltiples acreedores delheredero.El beneficio de separación impide la fusión de los patrimonios del causante yheredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse conlos bienes del difunto, con propiedad a los acreedores del heredero.El art. 1378 expresa: “Los acreedores hereditarios y los acreedorestestamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con losbienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendránderechos a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones

hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.

A quiénes incumbe en beneficio de separación.- Corresponde este beneficioa los acreedores hereditarios, esto es, a los que el acusante tenía en vida y a losacreedores testamentario, o sea, aquellos cuyo crédito emana del testamentomismo (art. 1097).Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crédito no es actualmente exigible;corresponde al acreedor a plazo o bajo condición (art. 1379).En cambio, no puede impetrar el beneficio de separación de patrimonios losacreedores del heredero (art. 1381).

Efectos del beneficio de separación.- Que impide que los patrimonios deldifunto y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerseíntegramente de sus créditos con los bienes dejados por el difunto;b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lohubiere, se pagará a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propiosacreedores (art. 1382).



c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentariospodrán perseguir los saldos de sus crédito en los bienes del heredero, pero losacreedores del heredero podrán oponerse, hasta que se les satisfaga a ellosíntegramente de sus créditos con los bienes de éste (art. 1383).

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Aspecto activo y pasivo de la obligación.- La obligación ofrece dos aspectos:uno activo y otro pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista delacreedor, constituye un derecho, un crédito, un elemento activo del patrimonio.Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del deudor, es una deuda, una carga,un elemento del pasivo patrimonial.Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarsea otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestación que constituye suobjeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestación.

Transmisión y transferencia.- El traspaso de la obligación puede tener lugarpor causa de muerte o por actos entre vivos.El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamentetransmisión, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos sedenomina, más bien, transferencia.Transmisión por causa de muerte.- La muerte de una persona, por reglageneral, no extingue sus obligaciones. En otros términos, las obligaciones setransmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.La transmisión puede verificarse a título universal o singular.

Transmisión por causa de muerte a título universal.- El título es universal,con arreglo al art. 951, “cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,tercio o quinto”.La asignación a título universal se llama herencia y el que sucede a este título sedenomina heredero (art. 954).El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de éstese prolonga en el heredero. Consecuentemente, el art. 1097 dispone que losherederos “representan la persona del testador para sucederle con todos susderechos y obligaciones transmisibles”.El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto

con la totalidad o una cuota del patrimonio del causante, el heredero adquiere eltotal o una cuota de sus obligaciones activas y pasivas.La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que latradición, sirve para adquirir derechos reales personales.Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenia elcausante.



Deudas hereditarias y testamentarias.- Las deudas son hereditarias otestamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tenía en vida. Sondeudas testamentarias las que constituyen por el testamento mismo (art. 1097,inc. 2°).El heredero está obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su

responsabilidad es ilimitada, o sea, deberá cubrirlas con sus propios bienes, si nobastaren los bienes hereditarios, a menos de gozar del beneficio de inventario.Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.“Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudashereditarias (art. 1354).El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas “sino hastaconcurrencia de lo que valga lo que hereda”.Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de participaciónse dividen las deudas hereditarias entre los herederos de otra manera que aprorrata, los acreedores pueden optar por demandar a los herederos lo queproporcionalmente les corresponda o lo que el testamento, partición o convenio

señalen.Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera análoga(arts. 1360 y 1373).

Transmisión por causa de muerte a título singular.- También se sucede auna persona a título singular. El título es singular “cuando se sucede en una omás especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o másespecies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas,seiscientos pesos fuertes, cuarentena fenegas de trigo” (art. 951)La asignación a título singular se llama legado y el asignatario recibe el nombrede legatario (art. 954).

La situación del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no sonlos legatarios los continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden.El art. 1104 dispone que “no representan al testador; no tienen más derechos nicargas que los que expresamente se les confieran o impongan”.El legatario adquirirá la obligación del causante, desde el punto de vista activo,cuando se lega un crédito. Para que graviten sobre el legatario las deudas delcausante es menester que expresamente éste se las imponga.Por excepción los legatarios responden de deudas que no les han sidoexpresamente impuestas por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar laresponsabilidad llamada subsidiaria por loas legatarios. Sobreviene estaresponsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesión no hubiere

bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testadorhubiere destinado a legados alguna parte de la porción de bienes que la leyreserva a los legitimarios (arts. 1104 y 1362).En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de suslegados; pero la ley establece un orden de prelación para que los legatariosconcurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria (arts. 1141 y 1363).



Derechos y obligaciones intransmisibles.- Por regla general, todos derechosy obligaciones son transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos yobligaciones que no son susceptibles de transmisión.a).- No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato.El mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o del mandatario

(art. 2163 N°5°).Por excepción, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinadoa ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en losderechos y obligaciones del mandante (art. 2169).b).- No es transmisible el derecho de alimentos. El art. 334 previene: “El derechode pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse ocederse de modo alguno, ni renunciarse”.Con todo, la regla es tan absoluta por que el art. 336 añade que no rige para laspensiones alimenticias atrasadas, ya que puede “el derecho de demandarlastransmitirse por causa de muerte, venderse y cederse”.Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible “activamente”.

El art. 334 declara sólo intransmisible “el derecho de pedir alimentos”.La obligación de dar alimentos se transmite, sea que se deban por leyvoluntariamente.c).- El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condición suspensiva, nose transmite a los herederos (arts. 1078, 1492).Pero la obligación condicional que proviene de un testamento o de una donaciónes transmisible a los herederos del obligado.

Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos.- El traspaso de lasobligaciones por actos entre vivos difiere fundamentalmente del que se verificapor causa de muerte.

Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda. En nuestro derechono existe la cesión de deudas.La cesión de los créditos esta reglamentada por el Código en los arts. 1901 ysiguientes. El derecho cambia de titular, conservándose el mismo. Mientras tanto,el cambio de deudor sólo puede tener lugar en virtud de una novación queextingue la obligación y la reemplaza por otra jurídicamente diversa.

Cesión de deudas.- El Código Civil no admite la cesión de deudas y no sólo porrazones doctrinarias.Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligación conservasu contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vías de ejecución. Entre

tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crédito dependede quien debe, de la corrección, solvencia y honorabilidad del obligado.Por este motivo, aún el Código alemán que admite la cesión de deudas, debeesta cesión verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede darse alacreedor un nuevo deudor sin su anuencia.Con todo, nuestro Código contempla algunos casos de cesión de deudas.a).- El art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos queseñala, la obligación de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente



asume el papel de arrendador y contrae, lógicamente, las obligaciones que a ésteincumbían. Subsiste el contrato, se mantienen idénticas las obligaciones, perocambia la persona del deudor.b).- Conforme al art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podránsustituirse a éste, rindiendo fianza a satisfacción del arrendador. Los acreedores

en tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades. Concepto y enumeración.- Los modos de extinguir las

obligaciones son los actos o hechos jurídicos que operan la liberación del deudorde la prestación a que se encuentra obligado.Señala el art. 1567 cuáles son estos modos:1) El mutuo consentimiento2) El pago;3) La novación;4) La transacción;5) La remisión;6) La compensación;7) La confusión;8) La pérdida de la cosa que se debe;

9) La declaración de nulidad o rescisión;10) El evento de la condición resolutoria;11) La prescripción.Pero la disposición no señala todos los modos de extinguirse las obligaciones yes, por consiguiente, incompleta. En efecto, además de los modos indicados,extinguen las obligaciones:1.- La dación en pago;2.- El plazo extintivo;3.- La muerte del acreedor o deudor.4.- La revocación unilateralEs de advertir que la pérdida de la cosa que se debe no es, en verdad, sino un

caso particular de un modo más general de extinción de las obligaciones: Laimposibilidad en la ejecución. Trata el Código sistemáticamente, en títulos sucesivos (Títulos XIV a XX) delpago, de la novación, de la remisión, de la compensación, de la confusión, de lapérdida de la cosa debida y de la nulidad o rescisión.De la transacción se ocupa el Título XL; del evento de la condición resolutoria, el Título IV; de la prescripción, el Título XLII. El Código no ha reglamentado la daciónen pago, el termino extintivo, la muerte del deudor o del acreedor.



Clasificación. Los modos de extinción de las obligaciones se suele clasificardesde diversos puntos de vista; a saber:a).- Hay modos que extinguen las obligaciones, satisfaciendo al acreedor con laejecución de la prestación debida u otra análoga o equivalente. Hay modos que

extinguen la obligación sin procurar al acreedor ventaja alguna.Al primer grupo pertenecen el pago, la dación en pago, la novación, lacompensación; al segundo, la perdida de la cosa debida, la prescripción.b).- Por otra parte, algunos modos extinguen la obligación misma y actúan porvía directa; otros destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por víaconsecuencial.A la primera categoría pertenecen la prescripción, el pago, la pérdida de la cosadebida; a la segunda, la nulidad o rescisión , el evento de la condición resolutoria.

EL MUTUO CONSENTIMIENTO.

Articulo 1567 inciso 1º. El Código habla de "darla por nula" (la obligación).

Obviamente no es que sea nula pues una obligación lo es cuando ha surgido dealgún contrato nulo y los contratos no son nulos por voluntad de las partes sinopor la existencia o inexistencia de vicios. En realidad se refiere a dejarla sinefecto, como quedan también sin efecto las obligaciones nulas.Pero el mutuo disenso tiene diferencias con la nulidad. Desde luego, opera sinefecto retroactivo salvo que las partes quieran dárselo. En segundo lugar, norequiere declaración judicial. Pero es importante destacar que el contrato quegeneró la obligación debe ser dejado sin efecto con las mismas formalidades delacto que la originó. En derecho las cosas se deshacen como se hacen.El mutuo disenso se funda en el principio de la autonomía de la voluntad.(Artículo 15451).

Excepcionalmente, ciertos contratos pueden ser dejados sin efectounilateralmente, como ocurre con el mandato, el arrendamiento o el contrato detrabajo.Para intervenir en una resciliación es necesario que ambas partes tengancapacidad de celebrar actos jurídicos y aptitud para disponer de los derechos yobligaciones de la convención que se rescilia (extinguirlos).El mutuo disenso tiene aplicación general, salvo en el matrimonio, en lascapitulaciones matrimoniales, en los alimentos forzosos futuros.

EL PAGO.

Es la prestación de lo que se debe (Artículo 15682), o sea, el cumplimiento de laobligación. Es el modo más usual de extinguirse las obligaciones. Paga no sólo el

1 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales.

2 El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.



que da una suma de dinero sino en general el que da la cosa debida, ejecuta elhecho debido o se abstiene del hecho del que se había obligado a abstenerse. Todo pago tiene como causa una obligación pendiente, sea civil o natural.

Quien puede hacer el pago. (Articulo 15723)

No solo el deudor, salvo que la obligación se haya contraído en consideración alas aptitudes del deudor.

a).- Puede pagar el deudor, bajo cuyo nombre podemos incluir a sus mandatarioso representantes legales, a sus herederos y a los legatarios.b).- Puede pagar cualquier persona interesada en extinguir la obligación, comopodría ocurrir con el fijador, el codeudor solidario o el tercer poseedor de la fincahipotecada. En estos el tercero se subroga en los derechos del acreedor(Artículos 2370, 1522, 2429, 1610 N°2 y 3).c).- Puede también pagar un tercero extraño,-Con el consentimiento del deudor. En este caso el que paga ha actuado en

ejercicio de un mandato para pagar. La obligación se extingue respecto delacreedor pero el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó(Artículo 1610 N°5). El crédito cambia de titular. Pero además el tercero tiene elderecho a ejercer las acciones derivadas del contrato de mandato (Artículo2158). El tercero elige.

-Sin conocimiento del deudor. Este tercero es un agenteoficioso. La obligación también se extingue respecto al acreedor pero el tercerodebe ser reembolsado (Aunque no se subroga, en este caso, en los derechos delacreedor salvo que opere una subrogación convencional) (Artículo 1573).

-Contra la voluntad del deudor. Este tercero "rebelde" no se subroga ni tienederecho a reembolso. Sólo si el acreedor le subroga convencionalmente o le cedevoluntariamente su acción podrá accionar contra el deudor (Artículo 1574).Excepción: artículo 2291. Sobre la aparente contradicción de estas normas sehan dado varias interpretaciones.

Unos creen que el artículo 2291 se aplica cuando el pago ha sido útil y el 1574cuando no lo ha sido. Otros, que el artículo 1574 se aplica en caso de pagosaislados y el 2291 cuando el pago es parte de un conjunto de actos.Otros creen que en el artículo 1574 no hay derecho a restitución de lo pagado yen el 2291 tampoco, aunque si acción in rem verso sobre aquello en que el pago

haya sido efectivamente útil.

Condiciones requeridas para la validez del pago. (Articulo 15754).

3 Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su

voluntad, y aun a pesar del acreedor.Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud otalento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.



Hay que tener presente que el pago es la prestación de lo que se debe y porende puede tener lugar en las obligaciones de hacer y de no hacer. El artículo1575 se aplica sólo a las obligaciones de dar y ni siquiera a todas sino sólo aaquellas en que "se debe transferir la propiedad".

a).- El que paga debe ser dueño de la cosa que entrega o del derechoque transfiere. Unos creen que esto está indicando que pago y tradición no eslo mismo, pues la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa o derecho esválida (si bien no produce su efecto natural cual es el de transferir el derecho ocosa), en cambio en el caso del pago ello acarrearía la nulidad del pago. A mí meparece que simplemente aquí el Código se equivocó y habló de nulidad cuandoen realidad el pago hecho por quien no es dueño es válido, sólo que no produceel efecto propio (extinguir la obligación); el legislador analógicamente habló denulidad (como también lo hace al hablar del mutuo disenso).Pero el pago hecho por quien no es dueño es válido en ciertas circunstancias.Desde luego, cuando se verifica con consentimiento del dueño (Artículo 1575

inciso 1º), el que puede ser previo o a posteriori. (Artículos 672 y 1818). Ocuando quien paga adquiere después el dominio (Artículo 682 inciso 2º) o cuandola cosa pagada es fungible y el acreedor la a consumido de buena fe (Artículo1575 inciso 3º).Como el pago hecho por quien no es dueño no extingue la obligación, el acreedorpodrá demandar del deudor un nuevo pago (restituyendo antes, obviamente, loque recibió) y el deudor podrá exigir la restitución de lo que "pagó" (en realidadsólo lo entregó).En cuanto al verdadero dueño de la cosa, podrá reinvindicarla por que el"pago" le es inoponible. Esta acción le prescribirá cuando el acreedoradquiera el dominio por prescripción adquisitiva (Artículo 2517), pero el

acreedor podrá renunciar a esa prescripción y demandar siempre aldeudor en tanto no haya prescrito extintivamente su acción para exigirel pago.

b).- El que paga debe ser capaz de enajenar (Artículo 1575 inciso 2º),pues el pago es tradición y la tradición se hace con facultad e intenciónde transferir el dominio. Pero el pago hecho por quien no es capaz deenajenar es a veces válido y eficaz. Desde luego, si se estima nulo, esconvalidable por el paso del tiempo (nulidad absoluta) o incluso por la"ratificación" de las partes (nulidad relativa). Asimismo, cuando la cosa pagadaes fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe (Artículo 1575).

4 El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa

pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad deenajenar.



c).- El pago debe cumplir con las formalidades legales (las formas de latradición (artículo 6795).

¿A quien debe hacerse el pago?

Es muy importante determinarlo pues si el deudor paga a quien no corresponde,el acreedor puede igual accionar contra el deudor (sin perjuicio de que éste repitalo pagado indebidamente)." EL QUE PAGA MAL PAGA DOS VECES".El artículo 1576 dice a quien debe hacerse el pago:a) Al acreedor (incluyendo bajo este concepto a los herederos, legatarios ycesionarios). Pero el pago hecho al acreedor o estas personas es en algunoscasos nulos (Artículo 1578).

b) Al representante del acreedor, sea legal (Artículo 1579), convencional(diputación para recibir el pago -artículo 1580- o judicial- secuestres,administradores,...-).

El Código Civil regula las formas como se puede otorgar el mandato para recibirel pago (Artículo 1580) y lo que va envuelto en un mandato general (Artículos2132 y 2133). también, las facultades del mandatario judicial (Artículo 1582 enrelación al artículo 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil) y la capacidadpara ser diputado para el cobro (Artículo 1581), que es la capacidad relativa(Artículo 2128). También regula la terminación del mandato para recibir, queexpira por las mismas causas que cualquier mandato: Primero, y dado que elmandato es un contrato intuito personae (lo que hace que la diputación seaindelegable (Artículo 1583), la diputación termina por la muerte del mandatario(Artículos 1583/2163 N° 5). También termina por la revocación de la diputación,pues el mandato es esencialmente revocable, aunque esto tiene algunos

alcances (Artículos 1584 y 1585).

c) Se puede también hacer el pago al poseedor del crédito. (Artículo 1576 inciso2º).El pago hecho a cualquier persona que no sea de las señaladas es ineficaz, noextingue la obligación, pero puede convalidarse en ciertos casos (Artículo 1577).

¿Dónde Debe Hacerse El Pago?.Ante todo hay que estarse a la voluntad de las partes (Artículo 1587), y a falta deconvención hay que distinguir si se trata de una obligación de especie o degénero (Artículos 1588 y 1589). El lugar del pago determina la competencia de

los Tribunales (Artículos 135 y 138 del Código Orgánico de Tribunales).

¿Cuándo Debe Hacerse El Pago?.Cuando la obligación se ha hecho exigible, es decir, inmediatamente de contraídao una vez cumplida la condición o llegado el plazo suspensivos (Artículo 1826).

5 Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se

transfiere el dominio sin ellas.



LOS GASTOS SON DE CARGO DEL DEUDOR salvo que se haya estipulado otracosa (Artículo 1571).

¿Cómo Debe Hacerse El Pago? (Artículos 1590 y 1591).Debe ser total (Artículo 1569), salvo en las obligaciones facultativas (Artículo

1505) o modales (Artículo 1093) y literal (Artículo 1591) salvo convencióncontraria (Artículo 1591) o excepciones legales (Artículo 1592, 1625).En las obligaciones de especie se aplican ciertas reglas derivadas de lanaturaleza de la obligación (Artículos 1590, 1547, 1550, 1672, 1677) y así comohay otras reglas para las de género (Artículo 1509).

IMPUTACIÓN DE PAGO.-Se refiere al problema de determinar a cuál obligación se imputa o aplica undeterminado pago cuando entre los mismos acreedor y deudor hay variasobligaciones o una obligación productiva de intereses, y las obligaciones son de

la misma naturaleza y el pago siendo suficiente para extinguir total oparcialmente cualquiera de ellas no es sin embargo apto para extinguirlas todas.La primera opción para decidir la imputación la tiene el deudor (Artículo 1596)con limitaciones: Si la deuda gana intereses, no podrá el deudor imputar el pagoal capital y luego a los intereses salvo con consentimiento del acreedor (Artículo1595); tampoco podrá imputar el pago a las deudas no vencidas prefiriéndolassobre las vencidas (salvo consentimiento del acreedor -artículo 1596-) y no podráimputar a una obligación que se satisfaga parcialmente antes que a una que seextinga por completo (Artículo 1591).Si no imputa el deudor, lo hace el acreedor (Artículo 1596) y en último caso la ley(Artículo 1597).

PRUEBA DE PAGO.

Lo debe probar el deudor. Como es un acto, le rige la limitación de los artículos1708 y 1709. Además, hay algunas normas especiales que contienenpresunciones: artículos 1595 inciso 2º; 1570.

PAGO POR CONSIGNACIÓN.Al deudor le puede interesar pagar por varios motivos: evitar la resolución delcontrato, no seguir devengando intereses, evitar que se le aplique una multa,liberarse de los riesgos de la cosa, recobrar una cosa dada en prenda, alzar lahipoteca, ...La negativa del acreedor no puede afectarle. Además, la negativa delacreedor en recibir no le exime de la obligación de pagar. La mora del acreedoren cumplir su propia obligación purga la mora del deudor, pero no la purga el sólohecho de que el acreedor se encuentre en mora de recibir. Puede igual el deudorhacer el pago, no obstante la negativa del acreedor (Artículo 1598), mediante laconsignación.



El pago por consignación requiere dos operaciones: la oferta y la consignación. Laoferta es el acto unilateral por el cual el deudor dá al acreedor la oportunidad derecibir voluntariamente y pone de manifiesto su resistencia a recibir. El pagopropiamente hablando se hace mediante la consignación, que es el depósito de lacosa debida, con las solemnidades legales y en manos de un tercero, contra la

voluntad del acreedor, hecho en virtud de la repugnancia o no comparecencia delacreedor a recibirla o en virtud de la incertidumbre acerca de la persona delacreedor (Artículo 1599).La consignación debe pues ser precedida de la oferta. Las formas de la oferta sonlas siguientes:a) EL ACREEDOR ESTÁ PRESENTE. En este caso se debe cumplir con ciertosrequisitos de fondo (Artículos 1600 N°1; 1600 N°2 en relación al 1578; 1600 N°3y 1600 N°4) y de forma (Artículos 1600 N°5, 6 y 7).

b) EL ACREEDOR NO TIENE DOMICILIO EN EL LUGAR O NO ES HABIDO O HAYINCERTIDUMBRE ACERCA DE LA PERSONA DEL ACREEDOR. En tal caso sólo se

debe cumplir con los requisitos del artículo 1600 N° 1, 3, 4, 5 y 6 y la oferta sehace al acreedor o a su representante legal (Artículo 1600 inciso 2º).La oferta puede además omitirse en ciertos casos (Artículos 1600 N°7 y 1601inciso 5º).

La Consignación requiere también de ciertas formalidades (Artículo 1601). En lacuenta del Tribunal si se trata de pago de dinero en los casos del artículo 1600N°7 y 1601 inciso. 5º. También en la tesorería, banco, ... (Artículo 1601 inciso 1º)o ante un depositario (Artículo 1601 inciso. 6º).El acreedor no puede oponerse (Artículo 1601 inciso. 4º).Luego de la consignación debe calificarse la suficiencia del pago (Artículo 1603).

Si no hay juicio pendiente, se hace como gestión voluntaria (Artículos 817 y s.s.del Código de Procedimiento Civil).Los gastos del pago por consignación son de cargo del acreedor (Artículo 1604) ycomo consecuencia y desde el día mismo de la consignación se extingue laobligación (Artículo 1605).

El deudor puede retirar la consignación mientras no haya sido aceptada por elacreedor o declarada suficiente por el Tribunal por sentencia ejecutoriada(Artículos 1606 y 1607).

PAGO CON SUBROGACIÓN.En doctrina, se habla de subrogación real (sustitución de una cosa por otra-artículos 1727, 1672, 55 Código de Comercio,...-) o personal (sustitución de unapersona por otra). Cuando un tercero se subroga en el lugar del acreedor aconsecuencia del pago, se habla de pago con subrogación. Es una subrogaciónpersonal, o sea, la sustitución de una persona por otra que ocupa jurídicamentesu lugar. El pago con subrogación es la sustitución de una persona por otra aconsecuencia de un pago (Artículo 1608).



El sentido del pago con subrogación es incentivar al pago. Un tercero que paga,tiene derecho a recuperar lo pagado por el deudor, ejerciendo las accionespersonales del mandato o de la agencia oficiosa, según el caso. Pero sólo conesas acciones, corre el riesgo de tener que cargar con la insolvencia del deudor.Ocupando el lugar del acreedor, en cambio, con las garantías reales que

garantizaban el crédito del acreedor, su seguridad es muy diferente.La subrogación en virtud del pago puede ser legal o convencional (Artículo 1609).

La subrogación legal.artículo 1610 inciso 1º. Tiene lugar en forma ipso iure cada vez que el pago sehace bajo ciertas circunstancias legales. Por excepción la subrogación legalrequiere de ciertas solemnidades (Artículo 1610 N°6).La enumeración no es taxativa; el artículo 1610 enumera sólo los principalescasos pues alude a que tiene lugar "especialmente a beneficio" de las personasque indica.

Articulo 1610 N°1: Es necesario que el tercero que paga sea otro acreedor y queel acreedor que recibe el pago tenga un mejor derecho en razón de que sucrédito es privilegiado o hipotecario. Puede también ocurrir que ambosacreedores sean hipotecarios pero uno es de mejor derecho que el otro. Lautilidad de esta figura es calmar a un acreedor que se dispone a realizar bienesen condiciones insatisfactorias para los demás acreedores. Se trata de satisfacera un acreedor "urgido" y buscar con calma la ocasión más propicia para realizarlos bienes del deudor.Articulo 1610 N°2: Para que esta situación tenga lugar es preciso que el terceroque paga sea comprador de una finca hipotecada y que el pago se haga a unacreedor hipotecario de la finca. El objetivo es que el comprador que paga a los

acreedores hipotecarios se pague -una vez realizada la finca a instancias de otroacreedor hipotecario con crédito insoluto- con preferencia en relación al acreedorhipotecario cuyo crédito quedó insoluto.Ramón compra en $15 millones un inmueble con tres hipotecas: por $10 millonesen favor de Pedro, por $5.000.- en favor de Juan y por $5.000.- en favor de Diego.Los 15 millones de precio sólo satisfacen a Pedro y Juan. Diego entoncesintentará su acción hipotecaria y sacará a remate la propiedad. El producto sereembolsará primeramente a favor de Ramón hasta concurrencia de lo que lecostó el inmueble (usando la preferencia de Pedro y Juan) y sólo en lo que restetendrá derechos Diego. De este modo, frente al remate hecho a instancias delacreedor Diego, Ramón habrá perdido el inmueble pero no, al menos, el precio

pagado.La utilidad radica en que de no existir esta norma nadie compraría un inmueblecuando el precio fuere insuficiente para cubrir a todos los acreedores hipotecarios(ya que a instancias de los insatisfechos, perderían el inmueble).La subrogación sólo opera en favor del "comprador". La adquisición a otro títulono queda comprendida dentro de esta situación.Articulo 1610 N°3: Esta subrogación beneficia tanto a los fiadores como a loscodeudores solidarios. Si son varios fiadores, la obligación se divide entre ellos



por partes iguales (Artículo 2378). Si son varios los codeudores solidarios, cadacodeudor se subroga en la acción del acreedor pero sólo respecto de su parte ocuota (Artículo 1522).Articulo 1610 N°4: Se trata de un heredero que aceptó con beneficio deinventario y que paga con sus propios dineros (más allá de lo que recibió por

sucesión), convirtiéndose en acreedor de la sucesión. Al heredero le puedeinteresar pagar con el fin de evitar que los bienes de la sucesión se rematen enmalas condiciones. Si logra postergar el remate y evitar esa realización, saldrábeneficiado pues pagadas las deudas hereditarias o testamentarias, el saldo lepertenece a prorrata de su cuota hereditaria.Articulo 1610 N°5: Aquí hay un tercero que en realidad es mandatario del deudor,pues el mandato no debe ser expreso. Basta con la aquiescencia tácita de unapersona a la gestión de sus negocios por otra (Artículo 2123).Articulo 1610 N°6: Este caso de subrogación legal tiene ciertas característicasmuy peculiares. Aquí hay que dejar constancia en escritura pública que el dinerose destina al pago de la obligación y, en la escritura pública de cancelación, que

el pago se hizo con ese dinero prestado. La escritura puede ser una misma.

LA SUBROGACION CONVENCIONALOpera en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y un tercero que lepaga. Ofrece interés en los casos en que por falta de algún requisito legal, nopuede operar la subrogación legal.Articulo 1611.- Que se sujete a las reglas de la cesión de créditos significa que nose perfecciona entre subrogante y subrogado sino por la entrega del título; yrespecto al deudor y terceros es necesario notificación o aceptación del deudor

(Artículos 1910 a 1904).LOS EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN SON LOS MISMOS EN LA SUBROGACIÓNLEGAL QUE EN LA CONVENCIONAL. Articulo 1612.- El sujeto activo (Acreedor)cambia, pero la obligación se mantiene idéntica (Artículo 2470). Las preferenciasque pasan al subrogante son sin embargo las inherentes a los créditos, pero nolas relativas a la calidad del acreedor. En el caso en que se traspase la hipoteca,debe ser inscrita (Artículo 6866).En el caso de subrogación parcial, el crédito pertenecerá en parte al primitivoacreedor y en parte al subrogado hasta concurrencia de lo pagado. Pero elacreedor primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedorsubrogado (Artículo 1612 inciso 2º7). Pero este privilegio de mantener la

6 Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del

Conservador.De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces,de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

7 Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste

debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.



preferencia respecto al saldo aprovecha sólo al acreedor primitivo. Cuando sonvarios los subrogantes, no hay preferencia entre ellos. (Artículo 16138).Hay una diferencia básica entre el pago con subrogación y la novación. En lanovación por cambio de acreedor, la obligación entre el nuevo acreedor y eldeudor es distinta a la que habla entre el acreedor original y el deudor. No así en

el pago con subrogación, en que la obligación es la misma.Hay por último una diferencia fundamental entre el pago con subrogación y lacesión de créditos. La cesión de créditos supone siempre un acuerdo entrecedente y cesionario. La subrogación legal no requiere el consentimiento delacreedor. Además, la cesión de créditos es siempre solemne; la subrogación legales en cambio consensual (salvo en el caso del artículo 1610 N°69).

LA DACION EN PAGO.

Es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la prestación de una cosa

distinta de la debida. El acreedor no ESTA OBLIGADO a aceptar un pago diferentea lo debido, pero PUEDE VOLUNTARIAMENTE aceptar algo distinto de lo debido.Se discute en la doctrina la naturaleza de la dación en pago. Unos creen que esuna novación por cambio de objeto. Si es así, significaría que el crédito se habríaextinguido y en caso de evicción de la cosa recibida, no reviviría el crédito sinoque sólo existiría derecho a la indemnización. Esta tesis se ve confirmada por elartículo 2382. Otros creen que la dación en pago es una simple modalidad delpago, y por ende si sobreviene la evicción, quiere decir que el crédito original nohabría llegado a extinguirse.

LA NOVACION.

Articulo 1628. Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cualqueda por tanto extinguida. La novación es a un mismo tiempo modo deextinguir obligaciones y contrato (crea obligación). El artículo 1630 habla delcontrato de novación.Para que haya novación es preciso que se reúnan los siguientes cinco requisitos:

a).- Existencia de una obligación anterior destinada a extinguirse. Estaobligación debe ser válida, al menos naturalmente. Articulo 1630. Porque la

novación de una obligación relativamente nula importa una confirmación

8 Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas,

cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones.

9 Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos

señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,6.º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.



(Artículo 169510). Si la obligación anterior está sujeta a una condición. Antes, nohay obligación como en el caso del artículo 1633 inciso 2º, caso en el cual sinembargo, no hay propiamente, novación.

b).- Creación de una nueva obligación, que debe ser también válida a lo

menos naturalmente (Artículo 163011

). Si está bajo condición suspensivapendiente, no hay novación mientras no se cumpla la condición. (Artículo 163312).

c).- Diferencia entre ambas obligaciones, en cuanto a acreedor, deudor,u objeto debido (Artículo 163113).d).- Capacidad para novar. El acreedor debe tener capacidad de disponer delos derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación. Por su parte el deudordebe ser capaz de contratar. Al menos relativamente capaz (en tal caso laobligación es natural). La capacidad para novar supone también poder para novarsi se hace por medio de mandato (Artículos 162914, 2132 y 2133).

e).- Animo de novar. El solo hecho de que un deudor contraiga una nuevaobligación para con el acreedor no supone la intención de novar. Esta intencióndebe ser clara, aunque no es necesario siempre que sea expresa. Es tácita laintención de novar cuando la nueva obligación envuelve la extinción de laanterior (Artículo 1634). Sin embargo, cuando la novación opera por cambio deldeudor, el ánimo de novar debe ser necesariamente expreso (Artículo 1635).

TIPOS DE NOVACION.-Objetiva (por cambio de objeto o causa)-Subjetiva (por cambio de acreedor o deudor).

10 La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.

11 Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación

sean válidos, a lo menos naturalmente.

12 Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua

pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido,sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes.

13 La novación puede efectuarse de tres modos:

1.º Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;2.º Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre dela obligación primitiva el primer acreedor;3.º Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúacon su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.

14 El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre

administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.



a).- Novación por cambio de objeto. La prestación debe variarsustancialmente. No hay novación por tanto en la simple mutación del lugar parael pago (Artículo 1648), la mera prorroga o reducción del plazo (Artículo 1649), elaumento o disminución de la cantidad, género o especies debidas (Artículo1646). Si se estipula una cláusula penal, no hay novación cuando es exigible la

primitiva obligación y la pena, pero sí la hay cuando es únicamente exigible lapena(Artículo 1647).

b).- Novación por cambio de causa: Tiene lugar cuando sólo esta varía, comosi una persona obligada a pagar un precio en virtud de compraventa, conviene enseguir obligada al pago de esa suma pero a titulo de mutuo la retendrá un tiempomás.

c).- Novación por cambio de acreedor: Opera cuando el deudor contrae unaobligación para con un tercero, acreedor a su vez del acreedor original. (Artículo1631 N°215). Pedro le debe a Juan y a su vez Juan le bebe a Diego. Se conviene en

que Pedro le pagará directamente a Diego. Tiene que consentir el deudor. Puedeel deudor quedar obligado para con un tercero sin su consentimiento por unacesión del crédito o como resultado de una subrogación, pero en tal caso laobligación es la misma.No hay novación. Tiene que consentir también el acreedor, en orden adar por libre al deudor. Y por último es necesario que consienta el nuevoacreedor (debe expresar su ánimo de erigirse en acreedor).

d).- Novación por cambio de deudor: Que opera cuando se sustituye unnuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.1.- El deudor se libera de una obligación que otra persona contrae.2.- Tiene lugar cuando un deudor (Antiguo) es acreedor de otro deudor(nuevo).Pedro debe a Juan, y Diego es igualmente deudor de Pedro. Entonces Diego seobliga a pagar a Juan. Es necesario que consienta el acreedor (Artículo 163516) yel nuevo deudor (Artículo 163617). El consentimiento del primitivo deudor encambio no es necesario (Artículo 1631 N° 3 inciso 2º) precisamente porque elartículo 1572 autoriza a pagar "a cualquier persona". Si el cambio de deudor serealiza con consentimiento del deudor primitivo, se denomina delegación.(Artículo 1631 N° 3). Es el primitivo deudor el que ha tomado la iniciativa. Si encambio no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operación se

15 La novación puede efectuarse de tres modos:

2.º Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre dela obligación primitiva el primer acreedor;

16 La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar

por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezcadeducirse del tenor o espíritu del acto.

17 Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de

acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones.



llama expromisión: el nuevo deudor ha tomado la iniciativa. Cuando en este caso(el acreedor en no consiente en liberar al primitivo deudor, y produce novación) oimperfecta (el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor y no haypor ende novación, sino que se ve al deudor como diputado o como codeudorsolidario o fiador).

La novación extingue la obligación principal, y con ella los intereses(Artículo 164018), los privilegios inherentes a la antigua obligación(Artículo 164119), las prendas e hipotecas que aseguraban la obligaciónantigua (Artículo 164220) y cesa la responsabilidad de los fiadores ycodeudores solidarios (Artículos 164521 en relación con el Artículo151922). Siempre las estipulaciones de las partes pueden modificar estasreglas, pero los privilegios quedan irremediablemente extinguidos. Encuanto a las prendas e hipotecas, se extinguen salvo que expresamentese reserven (Artículos 1641, 1642 y 1643). El código también permite larenovación de las prendas e hipotecas (Artículo 164423).

En la novación por cambio del deudor, son de cargo del acreedor los riesgos de lainsolvencia del nuevo deudor (Artículo 1637), salvo que en el contrato denovación se haya formulado una expresa reserva para el caso de insolvencia delnuevo deudor, o salvo el caso en que la insolvencia del nuevo deudor era anteriora la novación y publica o conocida del primitivo deudor.

18 De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si

no se expresa lo contrario.

19

Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primeradeuda se extinguen por la novación.

20 Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación

primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en lareserva.Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas ohipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación.Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primeradeuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses. Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en lareserva.Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas ohipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación.Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera

deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.

21 La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.

22 La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que

éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.

23 En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero

con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a larenovación.



LA DELEGACIONEs la sustitución de un deudor a otro con el consentimiento del primer deudor(Artículo 1631 N°3). Interviene un delegante, que es el primitivo deudor y es elque toma la iniciativa; un delegado, que es el que acepta la orden del primerdeudor (es el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo) y un delegatario, que

es el acreedor a quien se le da un nuevo deudor.Hay delegación perfecta cuando interviene el consentimiento de:

* El primer deudor (si no, hay expromisión)* El nuevo deudor (si no, hay cesión de acciones solamente) (Artículo 1636-)* El acreedor (Artículo 1635).Hay delegación imperfecta que no produce novación cuando falta elconsentimiento del acreedor de dar por libre al primitivo deudor (Artículo 1635).Puede ocurrir que el delegado haya creído ser deudor del delegante sin serlo enverdad (Artículo 1638), en cuyo caso el delegado debe cumplir la obligación paracon el delegatario teniendo derecho, sin embargo, para compeler al delegante aque cumpla él, y en su caso, a que le reintegre lo que pagó. Puede también

ocurrir que el delegante haya creído ser deudor y no lo era (Artículo 1639) encuyo caso el delegado no esta obligado respecto al acreedor, pero si pagaextingue su obligación para con el delegante, el cual a su vez puede repetircontra el delegatario como si él mismo hubiera efectuado el pago indebido.

LA REMISION.

Es el perdón de la deuda, o sea, la renuncia gratuita que hace el acreedor enfavor del deudor, del derecho de exigir el pago de su crédito. Como modo deextinguir las obligaciones, es de aquellos en que el vínculo jurídico se extingue

sin satisfacción del acreedor (como ocurre en la prescripción, o en la perdida dela cosa debida).La remisión puede ser voluntaria o forzada. Esta última ocurre, por ejemplo, en laquiebra, en las proposiciones de convenio en que se propone la remisión de lasdeudas. (Artículo 178 ley 18.175).La remisión testamentaria se hace en el testamento e importa un legado(Artículos 1128, 1129 y 1130). Puede ser total o parcial (Artículo 1395 inciso 3º).Cuando se hace por acto entre vivos, constituye una donación (Artículos 1937 y1553). En razón de esto último se siguen varias secuencias (Artículos 1652, 1388,256, 402, 1391, 1392, 1428, 1401, 1653, 1400 inciso 2º).La remisión puede ser expresa o tácita. La tácita es excepcional porque la

donación no se presume (Artículo 1393). El artículo 1654 establece que hechosconstituyen remisión tácita. Se trata de una presunción simplemente legal, queadmite prueba en contrario.

LA COMPENSACION.



Es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dospersonas, hasta concurrencia de la de menor valor. Es, en el fondo, un pagoficticio, doble y reciproco fundado en razón de evitar las molestias y riesgos deun doble pago. La compensación puede ser de tres clases: voluntaria, legal o judicial.

Compensación Legal.

Se produce por el sólo ministerio de la ley desde que las obligaciones reúnen lascondiciones que la ley señala. Estas condiciones son:a).- Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras (Artículos1655 y 1657). Por eso, el deudor no puede oponer al acreedor lo que el acreedordeba al fiador (Artículo 1657 inciso 2º). Lo mismo se aplica al deudor de un pupilo(Artículo 1657 inciso 3º) y al codeudor solidario (Artículo 1657 inciso 4º y 1520inciso 2º). Hay una excepción en el mandato (Artículo 1658).

b).- Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o

indeterminadas de igual género y calidad (Artículo 1656 N°1). Debe tratarsede obligaciones de género y de idéntico género.

c).- Que ambas deudas sean liquidas (Artículo 1656 N°2), esto es, ciertas encuanto a su existencia y cuantía. Lo es la obligación liquidable (Artículo 438 delCódigo de Procedimiento Civil).d).- Que ambas deudas sean actualmente exigibles (Artículo 1656 N°3). Poreso, no son compensables las deudas sometidas a una condición o un plazosuspensivo (Artículos 1470, 1496 inciso 1º, 1485 inciso. 1º). De ahí que las"esperas" concedidas al deudor impiden la compensación; no así los "plazos degracia" (unilaterales).

e).- Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, salvo que setrate de deudas de dinero y que el que opone la compensación tome encuenta los gastos de la remesa (Artículo 1664).

f).- Que la compensación sea alegada (Aunque opera de pleno derecho) a finde que el Tribunal logre conocer que se han reunido las condiciones legales y porende las deudas se han extinguido.

Con todo, hay casos en que no procede la compensación legal. Articulo 1662. Tratándose de la demanda de restitución de un depósito o de un comodatonormalmente esta excepción no tendrá aplicación pues la restitución es enespecie. La tendrá cuando la cosa se destruya y deba restituirse en dinero y en elcaso del depósito irregular (Artículo 2221).En cuanto a los alimentos, estos son inembargables cuando son forzosos yfuturos (Artículos 1618 N°1 y 336), pues los alimentos voluntarios son siemprecompensables, así como los forzosos devengados.La compensación legal opera de pleno derecho, aun sin conocimiento de laspartes, desde el momento en que se reúnen las condiciones legales. (Artículo



1656). Aunque de todos modos debe ser alegada. El juez se limitará a contestarque la compensación ha operado. Constatada, opera desde que se produjo. Encuanto a la imputación de la compensación a las diferentes deudas, se aplican lasreglas del pago (Artículo 1663).Ahora bien, la compensación legal puede ser renunciada y la renuncia puede ser

anticipada o posterior y expresa o tácita. Es tácita la renuncia cuando se aceptapura y simplemente una cesión o cuando no se alega la compensación por quientenía el derecho a operarla (Artículos 1659 y 1660).

Compensación voluntaria (también llamada convencional).Es aquella que se verifica por voluntad de las partes cuando la ausencia de losrequisitos legales impide la compensación legal. Requerirá la voluntad de ambaspartes o de una de ellas, según que el requisito que impide la compensación esteestablecido en beneficio común o de una sola de las partes.De ahí que se hable de compensación convencional pero también decompensación simplemente voluntaria.

Compensación judicial. Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligaciónilíquida, deduce reconvención para obtener su liquidación y compensación con elcrédito del demandante. Produce sus efectos desde que queda ejecutoriado elfallo que la declara.

LA CONFUSIÓN

Es un modo de extinguir las obligaciones por la reunión en una persona de lascalidades de acreedor y deudor de la misma obligación. En el fondo emana de laimposibilidad de la ejecución. (Articulo 1665). Se aplica no sólo a los derechos

personales sino también a los derechos reales (Artículos 763 N° 6; 806; 885 N° 3;2406). La confusión se puede producir por acto entre vivos o por causa demuerte. Ejemplos: Un deudor hereda a un acreedor o viceversa; un tercerohereda al deudor y al acreedor. Un acreedor lega su crédito al deudor.Por acto entre vivos se producirá por la cesión del crédito hecha por el acreedoral deudor o la cesión al deudor del derecho de herencia en que se comprende elcrédito.La confusión puede ser total o parcial. Articulo 1667. La confusión produce losmismos efectos que el pago (Artículo 1665), es decir, extingue la obligación contodos sus accesorios y obligaciones accesorias. Pero la confusión que extingueuna obligación accesoria no extingue la principal.

En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusión se opere entre unode los codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda se extinguepero el deudor podrá reclamar de sus codeudores (Artículo 1668 inciso 1º) oentre uno de los coacreedores y el deudor, en cuyo caso la deuda también seextingue pero el acreedor deberá reembolsar a sus coacreedores (Artículo 1668inciso 2º). Por otra parte, hay que recordar que el beneficio de inventario impidela confusión (Artículos 1259 y 1669).



LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

Este modo de extinguir obligaciones parte del supuesto de que a lo imposiblenadie está obligado. Y por ende opera cuando total y fortuitamente la obligación

se extingue por imposibilidad en su ejecución. Tratándose de obligaciones de dar,operará sólo respecto a las obligaciones de especie, o bien en las de género perode un género limitado dentro del cual se han extinguido las cosas o al menos seha hecho imposible de cumplir con una cosa de una calidad a lo menos mediana(Artículo 151024).La cosa perece o por su destrucción material (Artículo 1486) o porque deja de sercomerciable o porque desaparece y se ignora si existe (Artículo 1670).Para que la pérdida de la cosa extinga la obligación, es necesario que sea total(Artículo 1590) y fortuita (Artículo 1547).La perdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa (Artículo1672) o de as personas por quienes fuere responsable (Artículo 1679 en relación

al artículo 2320). Si hay un hecho inculpable del deudor se deberá laindemnización compensatoria sin otra indemnización de perjuicios (Artículo1678).Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor, habría quepreguntarse si el caso fortuito habría o no sobrevenido igualmente de no haberhabido mora (Artículos 1547 y 1672 incisos 2º). El deudor responde de casofortuito cuando lo asume voluntariamente o cuando la ley lo grava conresponsabilidad por caso fortuito (Artículos 1673 y 1676).La pérdida durante la mora del acreedor en recibir la prestación, exime al deudordel cuidado ordinario y lo hace sólo responsable de dolo o culpa grave (Artículo1680).

En caso de que el deudor pague el precio de acuerdo al artículo 1672 y despuésreaparezca la cosa, el acreedor la puede reclamar, restituyendo el precio recibido(Artículo 1675).Siempre toca al deudor acreditar que ha sido diligente, porque en lo contractualla culpa se presume (Artículos 1547 y 1671), o al menos que no obstante intentarcumplir, ello fue imposible por caso fortuito o fuerza mayor (Artículos 1647 y1547 inciso 3º).

LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

El Código Civil regula en un mismo título a la prescripción adquisitiva y a laprescripción extintiva. Respecto a los derechos reales, guardan ambas unarelación estrecha pues las acciones reales se extinguen por la prescripción

24 La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y elacreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya,

mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.



adquisitiva de lo respectivos derechos reales. Tratándose de la prescripciónextintiva, en cambio, esa relación no existe, dado que los derechos personales nopueden ser objeto de prescripción adquisitiva.La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones judiciales por nohaberlas ejercido durante un cierto espacio de tiempo concurriendo los demás

requisitos legales. Se fundamenta en el interés del legislador en orden a noperpetuar situaciones jurídicas de hecho sino que consolidarlas jurídicamente.Los elementos esenciales de la prescripción extintiva son el transcurso deltiempo y la inactividad del acreedor (Artículo 251425).

Requisitos de la prescripción extintiva:a).- Que la acción sea prescriptible. Es la regla general. Pero hay casos deacciones imprescriptibles (Artículos 320, 937, 35 de la ley de matrimonio civil,153, 1317)b).- Que la prescripción sea alegada (Artículo 2493 26 ). Pues en lo civil rige el principio dispositivo, aunque hay excepciones (Artículos 160 y 442 del Código de

Procedimiento Civil). Pueden alegar la prescripción el deudor o los fiadores ocodeudores solidarios (Artículo 249627 ) y los terceros interesados, como el dueñode la finca hipotecada o de la cosa empeñada. No lo podría hacer, en cambio, elacreedor por su deudor. La prescripción pude hacerse valer como acción o comoexcepción (perentoria).

Como la prescripción implica una extinción gratuita de la obligación, el legisladorda al deudor la opción de no aprovecharse de ella y renunciarla (Artículo 2494)expresa o tácitamente. Pero sólo después de cumplida y en la medida en que setenga capacidad de enajenar (Artículo 249528).

c).- Que la prescripción no esté interrumpida. Se interrumpe cuando cesa lainactividad del acreedor (ejerce las acciones) o del deudor (hace inoficiosa laprescripción de la acción toda vez que reconoce la obligación). Articulo 2518.La interrupción civil es obra del acreedor y se verifica por la notificación de lademanda en sentido estricto (excluyéndose las gestiones preparatorias), hechaen la forma legal aun cuando haya sido entablada ante un tribunal incompetente(C. Suprema). No se entenderá haberse producido, sin embargo, en los casosestablecidos en el artículo 2503. Produce efectos relativos, esto es, sólo beneficiaal que ha ejercido la acción.

25 La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el

cual no se hayan ejercido dichas acciones.Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

26 El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

27 El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.

28 No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.



La interrupción natural tiene lugar por el hecho de reconocer el deudor laobligación, expresa o tácitamente (Artículo 251829), mientras estabatranscurriendo el plazo de prescripción. También produce efectos relativos: sólobeneficia al acreedor cuyo crédito o cuota del crédito fue reconocida y perjudicasólo al deudor cuya deuda o parte de la deuda fue reconocida. (Artículo 251930)

Pero la relatividad de los efectos de la interrupción de la prescripción tieneexcepciones en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (Artículo 251931 y152932).El efecto de la interrupción es que se pierde todo el tiempo de prescripcióntranscurrido.

d).- Que la prescripción no se encuentre suspendida. En efecto, laprescripción no podría afectar al acreedor que se encuentra en la imposibilidadde ejercer sus acciones. Mientras dure la incapacidad, se detiene el transcurso dela prescripción. Sólo beneficia a las personas mencionadas en los números 1 y 2del artículo 2509, pero jamás podría exceder de 10 años (Artículo 252033).

e).- Que transcurra un espacio de tiempo. El plazo por regla general secuenta desde que la obligación se hizo exigible (Artículo 2514 inciso 2º34), con

29 La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.

Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503.

30 La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en

perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya éstarenunciado en los términos del artículo 1516.

31 La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en

perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta

renunciado en los términos del artículo 1516.

32 La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente

respecto de los otros.

33 La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los

números 1.º y 2.º del artículo 2509.Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

34 Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.



excepciones (Artículos 246835, 188036, 121637). Normalmente el plazo deprescripción lo fija la ley, pero a veces la propia ley faculta para ampliarlo orestringirlo (Artículos 186638, 1880, 188539).Desde el punto de vista del transcurso del tiempo las acciones se puedenclasificar en dos clases:

1.- Acciones de largo tiempo. En este grupo deben considerarse as accionespersonales ordinarias (5 años) y ejecutivas (3 años) (Artículo 251540). También lasacciones derivadas de cauciones (Artículo 251641, 2381 N° 342 y 243443). Y lasacciones reales, que más que prescribir por el transcurso del tiempo, prescribe

35 En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las

disposiciones siguientes:1.a Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, estoes, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos deliberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto ocontrato.

36 El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la

fecha del contrato.Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo oninguno.

37 Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se

reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes sehubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieronconocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él laacción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

38 La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces,

en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado orestringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.

39 El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la

fecha del contrato.Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sinode tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitucióndemandada sino después de la próxima percepción de frutos.

40 Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamenteotros dos.

41 La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la

obligación a que acceden.

42 La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas

generales, y además:3.º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

43 La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.

Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condiciónresolutoria, según las reglas legales. Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de lainscripción respectiva.



por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho real. Pues la regla generales que todo derecho real puede adquirirse por prescripción, y por las mismasreglas que el dominio salvo los casos exceptuados en que se adquiere por plazosespeciales o simplemente no se puede adquirir por prescripción (Artículos 2517,2512 N° 1, 1269, 2498, 812, 882)

2.- Acciones de corto tiempo.Cabe distinguir:* Las acciones presuntivas de pago (Artículos 252144 y 252245) quecorresponden al cobro de servicios que suelen pagarse rápidamente. Nose suspenden pero en cambio sí se interrumpen (Artículo 252346). Interrumpidas,a la prescripción de corto tiempo sucede la del artículo 2515. Es la "interverción"de la prescripción.* Las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos (Artículo252447), como en los artículos 92848, 186649, 186950, 1216, 188551, 233252. Son

44 Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes detoda clase de impuestos.Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los dedirectores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercencualquiera profesión liberal.

45 Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que

despachan al menudeo.La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.

46 Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no

admiten suspensión alguna.Interrúmpense:

1.º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o

concesión de plazo por el acreedor;2.º Desde que interviene requerimiento.En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.

47 Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas lasacciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, semencionan en los títulos respectivos, y corren también contratoda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

48 Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombrede otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otracausa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrásin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe enseis meses.



acciones de corto tiempo y no se suspenden, salvo excepciones (Artículo 169153 y169254 y 121655).

Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesoriasque correspondan.

Artículo 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sinellas, serán además castigados con las penas que por el CódigoCriminal correspondan.

49 La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosasmuebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos loscasos en que leyes especiales o las estipulaciones de loscontratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.

50 La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año

para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienesraíces.

51 El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dénoticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienesraíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosafuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y aconsecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podráexigirse la restitución demandada sino después de la próxima

percepción de frutos.

52 Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.

53 El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el díaen que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo,



desde el día de la celebración del acto o contrato

obligaciones talep

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