nueva ley de contrataciones del estado

“La Nueva Ley De Contrataciones Del Estado”

I.- INTRODUCCIÓN

La aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Estados Unidos

ha concitado la atención nacional sobre los cambios legislativos, comerciales,

laborales y tributarios en nuestra normativa interna, y los efectos que se

producirán en el corto y

largo plazo en el comercio nacional e internacional.

Uno de estos temas, está referido a la contratación administrativa, la cual, como

se conoce, estaba regulada en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850 - Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°

083-2004-PCM (29.11.2004), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°

084-2004-PCM (29.11.2004). Dichos dispositivos legales, en razón del TLC fueron

modificados, a fin de facilitar la contratación pública, en ese sentido el 04 de junio

del 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1017,

mediante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabe

referir que el mencionado decreto legislativo ha sido emitido en el marco de las

facultades otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo con el fin de que legisle

en materias relacionadas con la implementación del Tratado de Libre Comercio

con Estados Unidos.

Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,

ésta fue publicada el 01 de enero del 2009, y aprobada mediante el Decreto

Supremo N° 184-2008-EF.

Ahora bien, n la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley de

Contrataciones del Estado, se estableció que la misma entrará en vigencia a los

treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento y

del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado — OSCE. Sobre esto, cabe precisar que el 14 de enero

del 2009, se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo 006-2009-

EF, mediante el cual se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado — OSCE, asimismo este


dispositivo establece en su artículo 2° que la publicación del Reglamento de

Organización y Funciones (ROF) del OSCE será publicado en el portal

institucional del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el portal institucional del

OSCE.

Con esto, mediante el Comunicado N° 001-2009/PRE, Consucode anunció que

tanto el Decreto Legislativo N° 1017, su Reglamento y el Reglamento de

Organización y Funciones del OSCE entrarán en vigencia el 13 de febrero del

2009, y que el día 12 de febrero se publicará en el Portal del Estado Peruano

(www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional del CONSUCODE

(www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el Decreto Supremo que lo aprueba.

Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos entró

en vigencia el primero de febrero del 2009, el Ejecutivo a través del D. U. N° 014-

2009 estableció que la Ley de Contrataciones del Estado, al igual que su

Reglamento entrarán en vigencia a partir del primero de febrero del 2009,

adelantando su entrada en vigencia que estaba prevista para 13 de febrero.

Es evidente, que con la aprobación del Tratado de Libre Comercio se ha hecho

una evaluación respecto de la normativa de contrataciones administrativas que

existe actualmente en el Perú para su adecuación e implementación conforme al

Tratado. En México, por ejemplo, explica Gómez Díaz que “tan solo en el ámbito

federal, durante los años posteriores a la entrada en vigor deI TLCAN se

modificaron un par de veces las normas legislativas precontractuales que regulan

las adquisiciones y la obra pública: inicialmente, en un afán codificador, se

agregaron en un solo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las

desagregaron y promulgaron lees por separado. Los estados federados

paulatinamente han incorporado en sus sistemática jurídica disposiciones que

prevén la aplicación de las normas del TLCAN, adecuación aún imperfecta, ya que

aunada a la imprecisión doctrinal que la reviste, se suma el hecho de que no

existe uniformidad normativa en la materia”.

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En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes asegurar que

sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones que ésta contiene, no

siendo la excepción la contratación pública, los Estados Partes, y con más razón

el Estado Peruano es quien debe adecuar sus normas internas al Tratado, sin

embargo ello no es óbice para que las partes que celebran el Tratado desarrollen

nuevas políticas de contratación pública, procedimientos o medios contractuales,

los cuales tienen como marco ser compatibles con el TLC.

Por ello, en el presente capítulo abordaremos algunos alcances y efectos que el

Tratado de Libre Comercio tendrá sobre nuestra legislación en el tema de la

contratación administrativa asimismo veremos cuáles son sus ámbitos u aplicación

y exclusión, corno también los principias en los cuales se sostiene.



II.- LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado “Contratación

Pública”, establece los principios que, en general deben seguir todas las entidades

estatales al momento de contratar.

Así, se establece que para efectos del Capitulo Nueve, contratación pública

significa una contratación pública de mercancías servicios o ambos, los cuales son

contraídos a través de cualquier medio contractual, incluyendo la compra, el

alquiler o arrendamiento, con o sin opción de compra, contratos de construcción -

operación transferencia y contratos de concesiones de obras públicas,

incluyéndose a la contratación pública cubierta de adquisición de productos

digitales.

Debe tomarse en cuenta que la aplicación del TLC es de aplicación sólo a las

contrataciones públicas cubiertas; para estos efectos cabe precisar que la

denominación “cubierta” refiere a aquellas contrataciones que en razón del monto

o valor referencial ya sea del bien, servicio o construcción que el anexo 9.1 del

Tratado establece, son comprendidas dentro de la aplicación del Tratado contrario

sensu aquellas contrataciones que sobrepasan dichos costos o cantidades se

encuentran excluidas de este Capítulo.

La primera de ellas es la Sección A, referida a las Entidades del Nivel Central de

Gobierno, comprendiendo un listado de las Entidades a las que se aplica al

Tratado, como son el Congreso, la Contraloría General de la República. Los

Ministerios, Organismos Autónomos, Universidades, etc.; así también lista las

Entidades y organismos estatales de los Estados Unidos. Ahora bien, el monto

establecido para la contratación pública de mercancías y servicios para estas

entidades es de US$ 193,000.00; mientras que para la contratación pública de

servicios de construcción asciende a la suma de USS 7’407,000. 00.

En la Sección B, de aplicación a las Entidades de Nivel Sub-Central de Gobierno,

las cuales son aplicables a todos los Gobiernos Regionales del Perú, como

también a una serie de Estados corno Colorado, Florida, Illinois, entre otros por

parte de Estados Unidos, el monto establecido para la contratación pública de



mercancías y servicios es de US$ 526,000.00, por su parte para la contratación

pública de servicios de construcción es de US 7’407,000.00.

En la Sección C, relacionada a “Otras Entidades Cubiertas”, se ha establecido por

parte de Perú entidades como Agro Banco, Banco de la Nación, ENACO. ENAPU,

ELECTROPERU, CORPAC, PERUPETRO, INMINSA, SEDAPAL, SIMA, TANS,

entres otras y por parte de Estados Unidos algunas entidades administrativas, el

monto de USS 250,000.00 para la contratación pública de mercancías y servicios,

y para la contratación pública de servicios de construcción la cantidad de US$

7’407,000.00.

Bienes y servicios Construcción

Entidades del Nivel

Central del Gobierno

Entidades de Nivel

Sub-Central de

Gobierno

Otras Entidades

Cubiertas

US$ 103,000.00

US$ 526,000.00

US$ 250,000.00 (*)

US$ 7’407,000.00

US$ 7’407,000.00

US$ 7’407,000.00

(*) para Rural Utilities Service el monto para la contratación pública de

mercancías y servicios es de US $ 593,000.00.

2.1. Exclusiones

Por otra parte, la regulación del TLC sobre la “contratación pública” ha señalado

expresamente que no será de aplicación a los acuerdos no contractuales o

cualquier forma de asistencia que una Parte (Perú o Estados Unidos), incluyendo

una empresa gubernamental, otorgue, incluyendo donaciones, préstamos,

transferencias de capital, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de

cooperación, asimismo no es de aplicación al suministro gubernamental de

mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o local.



Son de exclusión también las contrataciones con el propósito directo de proveer

asistencia extranjera, como también a las contrataciones financiadas mediante

donaciones, préstamos u otras formas de asistencia internacional, o sea

incompatible con el Tratado.

Además de la contratación de servicios de agencias fiscales o servicios de

depósito, servicios de liquidación y administración para instituciones financieras

reguladas, y servicios de venta y distribución para la deuda pública, son excluidas

adicionalmente, la contratación de empleados públicos y las medidas relacionadas

con el empleo.

Cabe referir que eI TLC tampoco es de aplicación a la contratación pública de

servicios bancarios, financieros o especializados referidos al endeudamiento

público y a la administración de pasivos.

Finalmente, se ha excluido a la adquisición de tejidos y confecciones elaboradas

con fibras de alpaca y llama, y también la contratación pública que realizan las

Embajadas, Consulados y otras misiones del servicio exterior del Perú,

exclusivamente para su funcionamiento y gestión.

Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicación del TLC a las reservas

(set-asides) en nombre de la pequeña empresa y empresas de minorías. Las

Setasides incluyen cualquier forma de preferencia, tal como el derecho exclusivo

de proveer una mercancía o servicio y preferencias en los servicios.

Se excluye, además, a las contrataciones de servicios de transportes forman parte

de, o sean complementarias a, un contrato de licitación.

2.2. Principios generales

a) Trato Nacional y No discriminación



De acuerdo con el principio de Trato Nacional y No Discriminación cada Parte

otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los

proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el

trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y

proveedores. En ese sentido, se establece la prohibición de los Estados Parte

tratar a un proveedor establecido localmente de manera menos favorable que a

otro proveedor establecido localmente, en razón de su grado de afiliación o

propiedad extranjera; por otro lado los Estados parte no podrán discriminar en

contra de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las

mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una contratación

pública particular sean mercancías o servicios de la otra Parte.

No cabe duda que al principio de Trato Nacional y No Discriminación crea algunas

interrogantes, por ejemplo, de acuerdo con la Ley de Contrataciones del Estado y

su Reglamento existe la obligación de las Entidades de preferir a las micro y

pequeñas. empresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta

eventualidad el Perú ha reservado que este Principio sea de aplicación a las

normas que favorecen a las pequeñas y microempresas, lo propio hizo Estados

Unidos, como hemos referido anteriormente en el punto de exclusiones.

En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobierno federal

norteamericano adquirían bienes a través de la Ley de Compra Nacional también

conocida como Buy American lo cual originaba simplemente la imposibilidad de

ingresar a dicho mercado, esto sucedió por ejemplo en México, donde a través del

TLCAN se establecieron procedimientos claros, precisos, transparentes y

predecibles, que aseguren un trato justo, no discriminatorio a todos los

proveedores de la zona norteamericana de libre comercio y, por consiguiente, una

base de igualdad en las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de

los requerimientos de abasto de las áreas compradoras de los países suscriptores

del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipo discriminatorio como las

contenidas en la Ley de Compre Americano de los Estados Unidos de

Norteamérica. Asimismo se imprime un sesgo de reciprocidad a la apertura del



mercado que gradualmente se ha venido dando en México, a través del uso de la

figura administrativa de la licitación pública internacional.

b) Reglas de Origen

Conforme señala este principio, las reglas de origen a aplicar a los bienes

importados de cualquier otra parte no podrán ser distintas o con las reglas de

origen que el país del importador aplica en sus operaciones comerciales normales.

Así, cada parte aplicará respecto a la contratación pública cubierta de mercancías

las reglas de origen que aplica para el comercio normal de esas mercancías.

c) Condiciones Compensatorias Especiales

Sobre las condiciones de compensación libradas por los Estados a fin de

favorecer a sus nacionales, el texto del TLC indica que una Entidad contratante se

abstendrá de buscar, tornar en cuenta, solicitar o imponer condiciones

compensatorias especiales en la calificación y selección de proveedores,

mercancías o servicios, en la evaluación de las ofertas o en la adjudicación de los

contratos, va sea en la etapa anterior a la contratación pública cubierta o durante

la misma.

d) Medidas No Específicas de la Contratación Pública

Bajo este principio se establece una flexibilización respecto del principio de Trato

Nacional y No Discriminación, en tanto que no se aplican a las medidas relativas a

aranceles aduaneros u otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la

Importación o que tengan relación con la misma, al método de recaudación de

dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidades de importación, o a

las medidas que afectan al comercio en servicios diferentes de las medidas que

reglamentan específicamente la contratación pública cubierta.

e) Procedimientos de Licitación

De acuerdo con este principio se establece que las entidades contratantes

deberán utilizar un procedimiento de licitación abierta para la contratación pública



cubierta, salvo los casos de listas multiusos, licitación selectiva y la contratación

directa.

III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley fe

Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al procedimiento

de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve del Tratado de Libre

Comercio, salvo algunos ternas puntuales que faltan implernentar y corregir (como

es el caso, por ejemplo del sistema de impugnaciones en los procesos de

selección), lo que no sucedió en comparación con México, dado que dicho país

tiene una dispersión de normas sobre contrataciones, y más aún esto se ve

reforzado al tratarse de un Estado federal, añadiéndose a ello que las entidades

edilicias manejan aparte su propia normativa en temas de contrataciones.

Volviendo a ¡a regulación establecida en el TLC, en relación al procedimiento

regulado para la contratación pública, se establece la obligación de las entidades

de publicar sus avisos, y la información mínima necesaria que debe incluirse.

3.1 Los Plazos de presentación de ofertas

Así también, se regula los plazos para la presentación de las ofertas. 1nemos de

esa manera que cuando se realice una publicación de una Contratación por

medios electrónicos, el plazo para presentar las ofertas no puede ser menor a diez

(10) días, salvo este supuesto, una entidad contratante establecerá el plazo límite

para la presentación de ofertas no menor a cuarenta (40) días, los cuales son

contados desde la fecha de publicación del aviso de contratación o cuando la

entidad contratante haga uso de una licitación selectiva, a partir de la fecha en que

la entidad invita a los proveedores a presentar sus ofertas.

3.2 Información y documentación



En cuanto a la información, queda en obligación de las entidades proporcionar los

documentos que permitan obtener información necesaria para preparar y

presentar sus ofertas de manera adecuada, los cuales deben incluir lo siguiente:

I. La contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, si se sabe, la

cantidad de mercancías o servicios a ser contratados y todo requisito que

deba ser satisfecho, incluyendo las especificaciones técnicas, certificados

de conformidad, planos, dibujos o manuales de instrucción.

II. Cualquier condición de participación, incluyendo toda garantía, información

y documentos que deban presentar los proveedores.

III. Todos los criterios a ser considerados para la adjudicación del contrato y,

salvo cuando el precio sea el factor determinante, la importancia relativa de

tales criterios.

IV. En el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora y lugar de la

apertura de ofertas.

V. Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para la

evaluación de las ofertas.

3.3 Especificaciones técnicas

Ahora, en caso de establecerse especificaciones técnicas, éstas no deben crear

obstáculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas deben:

i. Precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos de

desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de

características de diseño o descriptivas.

ii. Basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando

existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de

un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de

la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar

nacional reconocido.

En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no establecer

ninguna especificación técnica que requiera o haga referencia a una determinada



marca o nombre comercial, patente, derecho de autor, diseño o tipo, origen

especifico, productor o proveedor, salvo que no exista otra manera

suficientemente precisa o comprensible de describir los requisitos de la

contratación pública y siempre que, en tales casos, se incluya también en los

documentos de contratación expresiones tales como “equivalente”.

3.4 Las Condiciones de participación

Los requisitos generales establecidos en el TLC está en relación con la capacidad

comercial, técnica y financiera que debe poseer el proveedor, las cuales son

apreciadas de manera global, la cual incluyes tanto sus actividades en el Perú

como en Estados Unidos. Por otra parte, no se le es exigible tener experiencia

previa de trabajo ya sea1 en el país de origen o donde realice la prestación.

Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un proveedor en casos

como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe señalar que dichos supuestos son

de carácter enunciativo, dado que los ofertantes deben cumplir aquellas

condiciones esenciales para garantizar su capacidad legal, técnica, comercial y

financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la

contratación pública.

IV. LA CONTRATACIÓN DIRECTA

Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé el TLC

conviene tratar brevemente el tema de la contratación directa, dado que dicha

forma de contratación puede impedir la competencia ya sea para proteger a los

proveedores domésticos, o bien discriminar a los postores extranjeros; sin

embargo no puede desconocerse el hecho que en determinadas circunstancias es

necesario realizar este tipo de contrataciones, es por ello que actualmente la Ley

de Contrataciones del Estado permite este tipo de contrataciones.

Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las siguientes

circunstancias:



a) Cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invitación para

participar;

i) Ninguna oferta fue presentada;

ii) Ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigidos

en los documentos de licitación fue presentada o;

iii) Ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación; y la

entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales de la

contratación pública;

b) Cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministrado por

un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o mercancía o

servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes razones:

(i) El requerimiento es para una obra de arte;

(ii) La protección de patentes, derechos de autor u otros derechos

exclusivos, o información propietaria; o

(iii) Debido a la ausencia de competencia por razones técnicas;

c) Para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte del

proveedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos,

ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software,

servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligaría a la

entidad contratante a contratar mercancías o servicios que no cumplan con

los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los servicios o las

instalaciones existentes;

d) Para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos;

e) Cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera

mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha

entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigación,

experimentación, estudio o desarrollo original.

f) En la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones de

extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por la

entidad contratante, no se pueda obtener las mercancías o servicios a



tiempo mediante procedimientos señalados en el punto III y el uso de esos

procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para la entidad

contratante o la Parte correspondiente; o

g) Cuando servicios adicionales de construcción que no fueron incluidos en el

contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la

documentación de licitación original y que debido a circunstancias

imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de

construcción descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de los

contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de construcción no

excederá el 50 por ciento del monto del contrato inicial.

Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparará y, a solicitud,

presentará a la otra Parte un informe por escrito que incluya:

(a) el nombre de la entidad contratante;

(b) el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el contrato;

y,

(c) una declaración indicando las circunstancias y condiciones descritas que

justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitación abierta o

selectiva.

V. EXCEPCIONES

Finalmente, cabe señalar que como parte de la flexibilidad del TLC se han

establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten medidas

necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden público, la salud o la

vida humana, animal y vegetal, incluyéndose aquellas medidas medio

ambientales, así también podrán adoptar medidas necesarias para proteger la

propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o servicios de

personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o de trabajo penitenciario.

CAPITULO II:

AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCE Y SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN

I. LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO



El sistema nacional de contrataciones del estado, a través de la LCE es un

instrumento que permite a las diferentes entidades del estado realizar contratos

para la adquisición de bienes y servicios y para la ejecución de obras; sin

embargo, nótese que sólo es un instrumento, dado que la administración pública

en general cuenta con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir

y vender bienes de acuerdo a las necesidades que tenga.

Formas contractuales como las asociaciones públicas privadas (APPs) es otro

mecanismo usado por la administración frecuentemente utilizado en el desarrollo

de infraestructura, de la misma forma las concesiones públicas es otra

herramienta contractual, como también lo fueron, en su momento, las

privatizaciones; al igual que el sistema nacional de bienes estatales es el conjunto

de normas y reglas que permite al estado adquirir y transferir bienes de dominio

del estado.

La LCE estable, entonces, las reglas que las entidades y proveedores deben

seguir a fin de realizar una compra con el estado, las cuales tiene como objetivo

maximizar el valor del dinero del contribuyente, de manera que éstas se efectúen

en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del

cumplimiento de los principios que la LCE establece, los cuales veremos

detenidamente más adelante.

En cuanto al ámbito de aplicación, esto es, las entidades que se encuentran

comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que establecía la

normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna variación

significativa.

A continuación, señalamos las entidades bajo el ámbito de aplicación de la LCE:

A) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones

B) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones

C) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones

D) Los Organismos Constitucionales Autónomos

E) Las Universidades Públicas



F) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social

G) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú

H) Los fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza

análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú

I) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de

propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas

bajo control societario del Estado

J) Los Proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos

públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas,

funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como

los organismos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás

que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.

II.- SUPUESTOS DE INAPLICACIÓNAhora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicación que establece la

norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicación

introducidos por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de

contratación como veremos seguidamente:

Para esto el artículo 3° inciso 3 de la LCE establece los siguientes supuestos:

A. La contratación de trabajadores, empleados, servidores o

funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera de

administración o laboral de la actividad privada.

B. La contratación de auditorias externas en o para las Entidades, la

que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control.

Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General

de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto

Legislativo y sus Reglamentos.

C. Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda

pública.

D. La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios

especializados, vinculados directa o indirectamente a las



operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración

de deuda pública.

E. Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades.

F. Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales

que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción

de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito

de la presente norma, los contratos de locación de servicios

celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos,

que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o

empresas del Estado.

G. Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes

de propiedad estatal.

H. Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres

Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la

transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el

Catálogo de Convenios Marcos.

I. La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones

previstas en la presente norma y su Reglamento.

J. Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de

conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función

conciliatoria y arbitral.

K. Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor,

por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.

L. La concesión de recursos naturales y obras públicas de

infraestructura, bienes y servicios públicos.

M. La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad

del Estado, en el marco del proceso de privatización.

N. La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la

normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y

servicios que se requieran para ello.



O. Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el

país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el

territorio extranjero.

P. Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de

la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera

del territorio nacional.

Q. Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de

cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado

en las controversias internacionales sobre inversión en foros

arbitrales o judiciales.

R. Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate

público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la

materia.

S. Lo convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga,

suscritos entre Entidades, o entre estas y organismos

internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras

propios de la función que por ley les corresponde, y además no se

persigan fines de lucro.

T. La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la

posibilidad de contratar con más de un proveedor.

U. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y

procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados

o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones

u operaciones oficiales de crédito.

De los supuestos de inaplicación nos interesa comentar algunas de ellas:

2.1.- La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres UIT

A comparación con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban

utilizando la “caja chica” de las entidades eran realizadas sobre montos

menores a una UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a

montos que no superan las tres UITS.



Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta

modificación en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del

Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal

manera que entre los principales agentes que destacan son las entidades y los

proveedores.

¿Cómo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades

les permitirán realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin

observación de los procedimientos establecido en la LCE, lo cual generará

procedimientos de contratación más rápidos, agiles y directos, originando

ganancias de tiempo y costos contractuales.

Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitirá contratar con el

Estado de manera directa y evitar una serie de costos propios de los

procedimientos de la LCE, más aún, los proveedores no se encontrarán en un

ámbito de competencia, con ellos no reducirán sus precios y obtendrán una

mayor ganancia eventualmente.

Desde esta perspectiva, podríamos deducir los alcances favorables que tiene

este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros

actores dentro de la contratación pública, como es la sociedad en general, y el

conjunto de proveedores como tal.

Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos

administrativos que oscilaban entre montos mayores a una UIT y menores a

tres UITS significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de las

contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante,

existirá un gran número de convocatorias que no serán publicadas en el

SEACE, originando con ellos que diversos postores no puedan acceder a

dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no

obtendrán los mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque

dichos precios no resultan competitivos.



Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresión de

otorgar ciertos beneficios, el análisis de la inaplicación de la LCE a estos

contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes que

están en el mercado.

2.2.- Auditorias a cargo de la Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República tiene a su cargo el control de la gestión

que realizan las Entidades. Para ello la regulación establecía en la Ley

N°27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, encarga a la

Contraloría de realizar un control gubernamental la cual consiste en la

supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión

pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía

en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del

cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes

de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con

fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones y preventivas y

correctivas pertinentes.

Las auditorias en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda

la información relacionada con la gestión de la Entidad, ya sea desde

información tributaria, laboral y legal, y ello también concierne a las

contrataciones realizadas.

La contratación de empresas auditorías externas todas vez que la gestación

que realizan se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el

Sistema Nacional de Control, será esta norma la que regula el proceso de

contratación de las mismas.

2.3.- La contratación administrativa de servicios – CAS

Uno de los temas más resaltantes y que ha merecido la atención de diversos

sectores del ámbito público y privado es la regulación sobre el contrato

administrativo de servicios también denominados CAS.



Como se recordará con el Decreto Legislativo 1057° publicado el 28 de junio

de 2008, la cual creó el régimen especial de contratación administrativa

(RECAS), la cual fue reglamentada mediante el Decreto Supremo N° 075-

2008-PCM, publicado el 24 de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un

sistema nuevo sobre la contratación de servicios personales en el sector

público.

En la práctica, el régimen del CAS ha traído más de un problema no sólo en el

régimen laboral público, aspectos prácticos como el registro en las planillas

electrónicas, sino también en el ámbito tributario.

Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el principio de

primacía de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves en que “ante

cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los

sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere

esto sobre aquellos. Un clásico aforismo del Derecho Civil dice que las cosas

son lo que su naturaleza y no su denominación determinan. Sobre esta base,

el Derecho del trabajo ha formulado el llamado principio de primacía de

realidad.

Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si existe un

vínculo laboral con el Estado, señalamos esto, dado que diversas Entidades

utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desnaturalización de la

relación laboral, la intención fue evitar que el Estado abuse de una situación

desprotectora de derechos y beneficios laborales, sin embargo podemos

sostener que el régimen del CAS poco o nada hace al crear u régimen especial

al laboral público y privado, más aún resulta contradictoria, dado que en su

reglamento establece condiciones propias del régimen laboral como la

remuneración mínima, remuneración vacacional y sobre tiempo entre otros.



CAPITULO III:

I. LA ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

1.1.- MECANISMOS DE CONTRATACIÓN

La LCE regula distintos mecanismos de contratación que puede realizar las

Entidades, las cuales se diferencia en función del monto que se va a contratar,

y de acuerdo al objeto del proceso.

Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variará en cuanto al valor

referencial determine el Comité Especial en las Bases, las cuales estarán

establecidas de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el

año fiscal.

En cuanto al objeto del proceso, estos se dividirán en bienes, servicios y obras.

Los procesos de selección, también denominados procesos clásicos son los

siguientes: licitación pública, concurso público, adjudicación directa y

adjudicación de menor cuantía. Las mismas pueden optar por realizarse por

modalidades de selección como la Subasta Inversa o el Convenio Marco.

Ahora bien, la LCE no otorga un concepto un concepto sobre los

procedimientos clásicos, pero si indica para qué son utilizados, así el artículo

16° de la LCE establece que la licitación pública se convoca para la

contratación de bienes, suministros y obras. El concurso público se convoca

para la contratación de servicios de toda naturaleza. Por su parte, en el artículo

17° señala que la adjudicación directa se aplica para las contrataciones que

realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de

Presupuesto del Sector Público.

Finalmente, el artículo 18° establece que la adjudicación de menor cuantía se

aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la

décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del

Sector Público para los casos de licitación pública y concurso público.



De lo expuesto de los artículos citados anteriormente, tenemos que la

utilización de uno u otro procedimiento dependerá del monto y del bien que se

contrate.

Conforme indica el artículo 19° del RLCE, tenemos que “para la determinación

del proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y

el valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En

el caso de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto

principal del proceso de selección se determinara en función a la prestación

que represente la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso,

los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se

considerarán incluidos en la contratación objeto del contrato”

1.1.- Proceso de selección por relación de ítems

Asimismo, el citado artículo añade que “mediante el proceso de selección

según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad

económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un

solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero

vinculadas entre sí con montos individuales superiores a tres UIT. A cada caso

les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las

excepciones previstas en el Reglamento, respetándose el objeto y monto de

cada ítem”.

Cuando se trata de un proceso por relación de ítems, esto es cuando se

pretende adquirir una serie de bienes distintos entre sí, y a efectos de no

realizar distintos procedimientos para su contratación, es factible realizarlo a

través de un único proceso, siempre y cuando los montos individuales superen

las tres UTT.

1.2.- El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de

desierto del proceso de selección original.

Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su

Reglamento es en el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems, el

proceso de selección que corresponde para la segunda convocatoria será la



Adjudicación de Menor Cuantía (AMC) (artículo 19° del RLCE). Con la

normativa anterior, era necesario convocar el mismo tipo de proceso en caso

se declare desierto el primero, y si este segundo proceso era nuevamente

declarado desierto, recién la Entidad podía optar por ir a una convocatoria de

un proceso de AMC.

Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y

rapidez de la contratación de la Administración Pública versus las garantías y

rigidez de los procesos clásicos. Ante esta situación, conviene analizar cuál es

el contexto y fundamento del nuevo cambio de la LCE, así la intención general

de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimientos, mal que

bien, ha reducido no sólo el cambio de tipo de proceso en caso de declare

desierto, sino también ha puesto trabas en el sistema de impugnación de las

bases y el recurso de apelación de los postores, como también la

descentralización de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de

controversias a los titulares de las Entidades.

Con ello, es posible entender del porque se ha optado por ir a una AMC en

segunda la convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sin

embargo, en nuestra opinión, debió seguirse manteniendo el criterio de la

norma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las

falencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular

sus propuestas.

1.3.- El proceso de selección por paquete

Por otra parte, el artículo que hemos venido citando, también ha incorporado

una novedad en el proceso clásico al establecer el “proceso de selección por

paquete”, al respecto señala que “mediante el proceso de selección por

paquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratación de varios

bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratación

conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos

bienes o servicios”.



El criterio para establecer el proceso por selección por paquete reside en la

facilidad, economía, rapidez y eficiencia de contratar en un solo proceso, lo que

le demandará a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razón de

que el objeto del proceso sea de distinta clase.

Asimismo el artículo 19° del RLCE, citando repetidas veces, regula un

supuesto que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las

Entidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP),

así dicho artículo establece que “las entidades preferentemente contratarán por

par paquete la elaboración de los estudios de pre inversión de perfil, pre

factibilidad y factibilidad, según corresponda, así como la elaboración del

expediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los términos de

referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en

los siguientes niveles”.

El uso de los estudios de pre inversión de perfil, pre factibilidad y factibilidad

son informes o estudios técnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP,

a efectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ello el

área usuaria junto en coordinación con el órgano encargado de las

contrataciones debe sustentar la convocatoria de los procesos de selección

para la contratación de estudios de pre inversión y elaboración del expediente

técnico, o estudio definitivo, si se realizarán por paquete o en forma separada.

1.4.- Etapas del Proceso Clásico

Tradicionalmente el procedimiento clásico está dividido en tres etapas:

i) Planificación y actos preparatorios

ii) Selección

iii) Ejecución contractual

El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clásico

PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

Planificación y actos Selección Ejecución Contractual Ejecución



II. PLANIFICACION Y ACTOS PREPARATORIOS:

2.1.- El Plan Anual de Contrataciones (PAC) Un buen planeamiento, una buena administración y logística garantiza a las

Entidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportunidad y

plazos que ha determinado, sin crearle ningún problema de transparencia o de

cualquier otra índole. En la fase de programación y formulación del Presupuesto

Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad determinará, dentro del

plazo señalado por la normativa correspondiente, sus requerimientos de bienes,

servicios y obras, en función de sus metas presupuestarias establecidas,

señalando la programación de acuerdo a sus prioridades. Para esto las Entidades

utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que administra el OS CE

a través de su página web, siendo el órgano encargado de las contrataciones de la

Entidad responsable de esta actividad.

Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será remitido

al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valorización y

posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones.


Plan estratégico Inst. Plan operativo Inst. Determinación de

necesidades Presupuestos institucional Plan anual de

contrataciones Expediente de contratación Designación del comité

especial Elaboración de las bases.

Convocatoria. Consultas. Observaciones. Presentación de

propuestas. Evaluación y

calificación. Otorgamiento de la

buena Pro. Registro de

Participantes.

Suscripción. Garantías. Adelantos. Adicionales y

reducciones. Ampliac.y prorrogas. Subcontratación. Intervención económica

de obra. Resolución. Penalidades. Recepción. Liquidación o

conformidad.


Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de las

contrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual de

Contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios esta-

blecidos en el citado Presupuesto Institucional.

Lo expuesto en los párrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir toda

Entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los proveedores

puedan prever su stock a fin de venderle el Estado, pero qué sucede cuando la

Entidad cambia constantemente o modifica su PAC, incluso en la práctica hemos

podido observar a Entidades modificar su PAC ¡más de 200 veces en un año!,

estos problemas son comunes, aún existen otros más graves como el no publicar

el PAC o recién hacerlo en el mes de agosto cuando debieron hacerlo en enero, y

ya realizaron diversos procesos.

2.2.- Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones

¿Qué es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artículo 7o del RLCE, nos

indica que el PAC contendrá, por lo menos, la siguiente información:

1. El objeto de la contratación;

2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el

correspondiente código asignado en el Catalogo;

3. El valor estimado de la contratación;

4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así

como la modalidad de selección;

5. La fuente de financiamiento;

6. El tipo de moneda;

7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de con

tratar; y

8. La fecha prevista de la convocatoria.

PAC debe considerar todas las contrataciones, con independencia del tipo del

proceso de selección y/o régimen legal que las regule, no es necesario incluir las

AMC no programables.



Aprobación del Plan Anual de Contrataciones

El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC será

aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) días hábiles

siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional y publicado por cada

Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles de aprobado,

incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Excepcionalmente y previa

autorización del OSCE, las Entidades que no tengan acceso a Internet en su

localidad, deberán remitirlos a este organismo por medios magnéticos, ópticos u

otros que determine el OSCE, según el caso.

Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los plazos de

presentación del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal encargado, no

obstante los perjudicados también son los proveedores, dado que mientras que si

la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que realice adolece de

nulidad.

Una excepción a la regla está dada en la contratación de bienes, servicios y obras,

con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno, contenidos

en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están exceptuados de su difusión en el

SEACE, mas no de su registro.

2.4 Modificación del Plan Anual de Contrataciones

Habíamos comentado en el punto 2.1, el problema que origina la no publicación

del PAC, o que este se modifique constantemente. El problema no radica en que

la Entidad no pueda modificar su PAC, por el contrario es lógico que pueda

modificarse en razón que por las necesidades que tenía ya no las tenga al

momento de contratar, en ese sentido se hace factible su modificación, pero ello

no debe implicar una modificación desmesurada y repetitiva lo cual connota que la

Entidad no ha realizado una labor de logística idónea.

De lo anterior, el PAC puede ser modificado de conformidad con la asignación

presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales: cuando se

tenga que incluir o excluir procesos de selección o el valor referencial difiera en



más de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello varíe el tipo de

proceso de selección.

El Titular de la Entidad tiene la obligación de evaluar semestralmente la ejecución

del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para alcanzar las

metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y, de corresponder,

disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas. Ello no es óbice a que

se puedan realizar evaluaciones periódicas que resulten pertinentes efectuar.

2.5.- El Expediente de Contratación

Algunas veces se suscita el problema de saber cuándo “nace” el Expediente de

Contratación, y el mismo de acuerdo con el artículo 10° del RLCE se inicia con el

requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información

referida a las características técnicas de lo que se va a contratar, el mismo que

debe contener:

I. El estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,

II. El valor referencial,

III. La disponibilidad presupuestal,

IV. El tipo de proceso de selección,

V. La modalidad de selección,

VI. El sistema de contratación,

VII. La modalidad de contratación a utilizarse y

VIII. La fórmula de reajuste de ser el caso.

El citado artículo indica que en todos los casos en que las contrataciones estén

relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es

responsabilidad de la Entidad:

1) Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema

Nacional de Inversión Pública.



2) Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los

parámetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo

costos, cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la

viabilidad del mismo.

En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de viabilidad

conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública SNIP. Mientras que en la

modalidad de concurso oferta no se requerirá el Expediente Técnico, debiéndose

anexar el estudio de pre inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria

de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si éstas

incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio de

pre inversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad,

conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.

Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratación, se debe

incorporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designación

del Comité Especial hasta la culminación del contrato, pasando por la inclusión de

las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que

fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro.

Tórnese en cuenta que el órgano encargado de las contrataciones tiene a su

cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo en el

período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial.

Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de Contratación al

funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de

organización interna.

En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva con-

vocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación

sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo y se llevará a cabo por

una Adjudicación de Menor Cuantía.



2.6.- Características técnicas

Como vimos en el caso Gildeimeister analizado en el capitulo anterior, es

necesario contar con la colaboración de un expediente técnico adecuado al

momento de contratar. Por ello, el área usuaria es la responsable de definir con

precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes,

servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo

desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulación de las especificaciones

técnicas las cuales debe ser realizada en coordinación con el órgano encargado

de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas

técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del

requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de

proveedores en el mercado para la convocatoria del momento de contratar.

Por ello, el área usuaria es la responsable de definir con precisión las

características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras

que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta

actividad de acuerdo con la formulación de las especificaciones técnicas las

cuales debe ser realizada en coordinación con el órgano encargado de las

contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y

las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento.

Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de proveedores en

el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de selección, evitando

incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados

postores.

Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos

técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Estas

podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las

hubiere.

Por su parte, el artículo 13° de la LCE añade que en el caso de obras, además, se

deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se ejecutará la

misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos



establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con

el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su

reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de

ejecución de obras.

Es necesario tener en cuenta, además, para la descripción de los bienes y

servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales,

patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción

que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto

específico. Ello con el objetivo de no restringir la competencia entre los

proveedores. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado

cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado,

bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En adición a lo establecido en el Artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los re-

quisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su

aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y

Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes N° 25629 y N° 25909.

Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de

Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECO- PI,

Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECO- PI, podrán

ser tomadas en cuenta como referencia para la definición de los bienes, servicios

u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por

la Ley y el Reglamento.

2.7.- El estudio de posibilidades que ofrece el mercado

Una vez definida las características técnicas por el área usuaria, corresponderá al

órgano encargado de las contrataciones la obligación de evaluar las posibilidades

que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1) El valor referencial;



2) La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;

3) La posibilidad de distribuir la Buena Pro;

4) Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores de

evaluación, de ser el caso;

5) La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo

que se va a contratar, de ser necesario;

6) Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la

contratación.

A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta, los

siguientes elementos: i) presupuestos y cotizaciones actualizados, los que

deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades

materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través

de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como

mínimo dos (2) fuentes, ii) cuando la información esté disponible: precios

históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de

comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el

caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios

adicionales, iii) la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las

Entidades.

2.8.- El Valor referencial

El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha

generado en las Entidades, dado que la LCE ni su Reglamento establecen la

forma de determinarlo como tampoco lo hacía la norma anterior, sólo señalan

algunas luces para efectos de estimarlo, el RLCE indica, por ejemplo, que el valor

referencial es el monto determinado por el órgano encargado de las

contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 27° de la Ley, como

resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior.

Asimismo, el artículo 13o del RLCE indica que:



“(...) el valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos,

seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos

laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como

cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el

valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los

proveedores deberán incluirlos mencionados componentes.

Para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las

contrataciones está facultado para solicitar el apoyo que requiera del

área usuaria, la que estará obligada a brindarlo bajo responsabilidad.

En el caso de los procesos de selección convocados según relación de

ítems, el valor referencial del conjunto se determinará en función a la

sumatoria de los valores referenciales de cada uno de los ítems

considerados. En las Bases deberá especificarse tanto el valor

referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de

selección.

El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su

revisión o actualización al órgano encargado de las contrataciones de la

Entidad, de acuerdo con el artículo 27° de la Ley.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el

Comité Especial deberá poner en conocimiento del órgano encargado

de las contrataciones para su opinión y, si fuera el caso, para que

apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la

disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al

funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el

nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de

selección convocado éste será declarado nulo”.

Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical en

cuanto a su determinación en las Bases, así para todos los procesos de selección,

aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas al Comité



Especial, con la norma anterior se permitía que las propuestas puedan llegar hasta

un máximo del 110%, en dichos casos era necesario contar con la aprobación del

Titular de la Entidad y siempre y cuando exista fondos en la partida presupuestal,

salvo para el valor referencial en ejecución de obras en el cual el límite superior es

el de 110%.

Asimismo, respecto a los límites inferiores no existe monto o porcentaje alguno, en

comparación con la normativa anterior se establecía como límite el 70% del valor

referencial.

Sin embargo, para el caso del límite inferior en los procesos de ejecución y

consultoría de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los

puntos siguientes.

2.9 Determinación del Valor referencial para la ejecución y consultoría de

obras

En el caso de ejecución y consultoría de obras la determinación del valor

referencial se sujetará a lo siguiente:

2.9.1.-Contratación para la ejecución de obras

En la contratación para la ejecución de obras, corresponderá al monto del

presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto

deberá detallarse considerando la identificación de las partidas y subpartidas

necesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en análisis

de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo en los

insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las

condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe incluirse los gastos

generales variables y fijos, así como la utilidad.

El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidores

públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda.

En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial

deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto

en los estudios de pre inversión que dieron lugar a la viabilidad del



correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades

de precios de mercado.

2.9.2.- Consultoría de obras

En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas

en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos

generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los

términos de referencia del servicio requerido.

El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los

tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los

costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier

otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.

Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial

deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente para su opinión

y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se

cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho

al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor

referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado,

este será declarado nulo.

2.10.- El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con

honorarios de éxito

En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios con

honorarios de éxito, por ser un supuesto especial para su determinación, el

artículo 18o del RLCE ha señalado que “el valor referencial en la contratación de

servicios de cobranzas o recuperaciones deberá ser determinado aplicando el

porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar.

Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación

que le corresponde al contratista.

Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito,

siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la



necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano

encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago

de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del

honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último

en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la Entidad

pagaría como honorario de éxito”.

La determinación de este valor referencial es usual en contratos de comisión, o de

patrocinio legal, donde se otorga un honorario de éxito si el proceso llevado a cabo

resulte favorable a la entidad.

2.11.- Antigüedad del valor referencial

Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor

referencial al momento de convocar a un proceso de selección, es que el valor

referencial no deba tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose

de ejecución y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de

bienes y servicios. Para efectos del cómputo en el caso de ejecución de obras que

cuenten con Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se cuenta

desde la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el

Expediente Técnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultaría de

obras, la antigüedad del valor referencial se computara se computara desde la

aprobación del expediente de contratación.

2.12.- Publicidad o reserva del valor referencial

La regla general es que el valor referencial es público. Sin embargo, en deter-

minados casos podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo

haga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones de la

Entidad, el cual deberá ser aprobado por el Titular de ésta. La reserva del valor

referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación. No obstante,

éste cesará cuando el Comité Especial lo haga de conocimiento de los

participantes en el acto de apertura de los sobres.



En los procesos de selección con valor referencial reservado no será de aplicación

los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, que hemos

mencionado en los puntos anteriores.

A pesar que el valor referencial sea reservado es obligación de la Entidad

registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de confiden-

cialidad en el caso de ser reservado.

2.13.- Disponibilidad presupuestal

En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen o

pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su prestación.

Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que haga sus

veces, la certificación de disponibilidad presupuestal a fin de garantizar que se

cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer un gasto en el

año fiscal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarse el período de

contratación programado.

En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en

más de un (1) año fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces,

deberá otorgar la certificación por el año fiscal vigente, así como la constancia

sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y

formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda, como también debe

señalar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que existen

fondos para pagar la prestación.

III. EL PROCESO DE SELECCIÓN

Ahora bien, conforme nos indica el artículo 22° del RLCE podemos identificar ocho

etapas del proceso de selección, los cuales a través del siguiente gráfico

mostramos:

SE FUSIONAN EN CASO DE AD Y AMC DE OBRAS Y CONSULTORÍA DE OBRAS



En las AD y en las AMC para obras y consultoría de obras, se fusionan los puntos

3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen las etapas

3,4 y 5.El cumplimiento de cada etapa es de suma importancia, dado que su

incumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso en

sí, retrotrayéndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento.

3.1.- Culminación del proceso de selección

El proceso de selección culmina cuando: i) se suscribe el contrato respectivo o se

perfecciona éste, una vez que se suscribe el contrato empieza la etapa de

ejecución contractual, la cual abordamos en extenso en el capítulo X, ii) se

cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el proceso, ya sea de

forma total o parcial, por causal debidamente motivada, por razones de fuerza

mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando

persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros

propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva

responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá reintegrar el costo de las Bases a

quienes las hayan adquirido, para ello debe comunicar su decisión dentro del día

siguiente y por escrito al Comité Especial y registrarse en el SEACE la resolución

o acuerdo cancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por

causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, por razones de



corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad

debidamente acreditada.

3.2. El cómputo de plazos

El tema de cómputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda

parecer muy elemental, la práctica y la experiencia han demostrado que muchas

veces al no tomarse en cuenta la forma del cómputo de los plazos se han dejado

pasar -y desaprovechar- la participación de los postores en las convocatorias, o

bien la presentación de documentos o consultas en su debido momento, o lo que

es peor aún la presentación inoportuna de los recursos de impugnación.

En particular, el cómputo de los plazos está establecido en el artículo 23° del

RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de selección, desde su

convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días hábiles.

Asimismo, son considerados como días inhábiles los días sábado, domingo y

feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o autoridades

competentes.

Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el día inicial e incluye el día de

vencimiento, siendo la excepción disposición que de manera expresa señale algo

distinto en un proceso particular.

3.3.- Plazos generales para los Procesos de Selección

Para efectos didácticos presentamos los siguientes gráficos que detallar los plazos

establecidos para los distintos procesos de selección:

No debe mediar menos de 22 días hábiles



ADJUDICACIONES DIRECTAS

No debe mediar menos de 10 días hábiles



IV.- DIVIDE Y PERDERAS! LA ILICITUD DEL FRACCIONAMIENTO

El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera mayor

complicación en el marco teórico, pero si en el aspecto práctico dado que las

Entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si

es permitido el fraccionamiento y en cuales no.

En principio la prohibición del fraccionamiento se encuentra regulado en el artículo

19° de la LCE, la cual citamos seguidamente:

Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución

de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que

corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las

contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la

naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la participación de las

pequeñas y micro empresas en aquellos sectores económicos donde exista oferta

competitiva.

El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Ministerios

de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá mediante

Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado para

promover la participación de la micro y pequeña empresa.



En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa, tramo,

paquete o lote a ejecutar.

¿Cuál es la lógica o fundamento jurídico de que exista la prohibición del —

accionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitución establece en el

artículo 76° según hemos tenido oportunidad de ver en este Capítulo en punto I, la

obligación de contratar mediante contrata o licitación pública '.os bienes y

suministros que utilicen fondos públicos. En sí, cada proceso de compra debe

respetar la vía que se ha determinado en la LCE y en su Reglamento, dado que

cuando una Entidad fracciona los bienes al adquirir tendrá que optar por otro

procedimiento que no resulta tan riguroso y por lo tanto menos controlado, que el

procedimiento originalmente destinado a utilizarse.

Al respecto, el artículo 20° del RLCE, establece algunas precisiones adicionales a

la LCE, al indicar lo siguiente:

La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19° de la Ley significa

que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de


La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se

requiera de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores aun

(1) año. No se considerará fraccionamiento cuando:

1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad

restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la

disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante

la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores

créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros,

transferencias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos

captados o percibidos directamente por la Entidad.

2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja

una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la

cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación,



salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya

aprobado el Expediente de Contratación.

3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de

selección am objetos contractuales distintos o en el caso que concurran

procesos de selección con contratos complementarios, exoneraciones o

con procesos bajo regímenes especiales.

4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.

5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas

empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre

que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para que

la Entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean

razonables en función a las condiciones del mercado.

Al respecto Juan Carlos Morón expresa que “si bien nadie sensatamente puede

sustentar esta acción indebida, no existe consenso ni normativa clara aún para

identificar los elementos que convergen para configurar el ilícito contractual

denominad “fraccionamiento”. Esta imprecisión no acontece únicamente a nivel de

las accione concretas de revisión de las gestiones logísticas de las entidades

públicas, sino que incluso aparece en similares términos en la legislación

comparada. Sucede que dentro d este término resulta posible distinguir una suerte

de fraccionamiento reprochable jurídicamente, y, por otro lado, otras estrategias

logísticas, que compartiendo el elemento objetivo de la división del objeto

contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad elusiva o fraudulenta, sino una

finalidad de eficiencia desde el punto de vista de ges tión logística o la gestión

gubernamental”. Por su parte, el artículo 20° del RLCI citado, establece aquellos

supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud ( del fraccionamiento, ya

sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dicho pero excluidos por la

ley en función de beneficiar o promover un determinado sector como es el caso de

la participación de las microempresas, o bien porque el modelo que se utiliza no

configura un ilícito como el uso del convenio marco.



De acuerdo con Moreno Molina “podría definirse al fraccionamiento como la

división artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad,

realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusión de la

aplicación de una norma que, en caso de no haberse realizado tal

fraccionamiento, le resultaría plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusión

mediante el fraccionamiento del gasto surge, precisamente, cuando

esa misma norma dispone su aplicación en función de la superación, o no, de

determinados umbrales cuantitativos”. Por nuestra parte podemos definir al

fraccionamiento como aquella situación donde debe sujetarse la negociación o el

proceso de selección en función del valor referencial a un proceso de licitación

pública o concurso público, éste es dividido o fraccionado de forma deliberada con

la intención de evadir o defraudar el procedimiento establecido para dichos

procesos a fin de realizar otros -procesos- caracterizados por una reducción de

transparencia y control. En sí, existen diferentes técnicas legales ¿ fin de regular la

ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor temporal, como

también el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada utiliza diversas

formas para regular esta figura.Por ejemplo en el caso argentino establece dentro

de su regulación el factor temporal como mecanismo de prohibición del

fraccionamiento, indicando un periodo de tiempo en el cual las entidades no

pueden volver a contratar con el mismo provedor un plazo determinado.

IV.- EL COMITÉ ESPECIAL

5.1.- Concepto

El Comité Especial es un órgano colegiado nombrado por el Titular de la Entidad o

el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo un proceso de

selección, que va desde la preparación de las bases hasta el otorgamiento de la

Buena Pro.

5.2.- Comité Permanente y Comité Ad hoc

Cabe adelantar, que existe dos clases de Comité Especial, el Comité Permanente

y el Comité Ad hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primera tiene un



carácter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual se encarga de

realizar los diferentes procesos de selección que requiera la Entidad, mientras que

el Comité Ad hoc, es creado con el objeto de que se lleve a cabo un determinado

proceso de selección que en razón de su complejidad o dificultad, es necesario

nombrar a personas especialistas en esa materia para que lleven a cabo dicho

proceso. En el caso del Comité Permanente conforme establece el artículo 30° del

RLCE en los casos de AD y AMC, podrá designarse uno o más Comités

Permanentes para objetos de contrataciones afines, excepto en el caso de

procesos derivados de una declaratoria de desierto, los que serán conducidos por

el mismo Comité Especial designado inicialmente.

5.3.- Número de los integrantes del Comité Especial

La LCE, ha establecido en el artículo 24° que la conformación del Comité Especial

está dado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área

usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al

órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de

los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación.

En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la

Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o

más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no

laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.

Esta es sin duda una modificación importante de anotar, toda vez que la regula-

ción anterior establecía la posibilidad de que los miembros del Comité Especial

pueda variar en su número de tres (3) o cinco (5) miembros.

Se presumirá que existe desdoblamiento del que serán responsables los

funcionarios que hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos

de selección, cuando en un lapso de tres (3) meses contados a partir del primer

día de la convocatoria, se efectúe otra convocatoria para seleccionar bienes o

servicios pertenecientes a un mismo rubro comercial, sin que previamente se

documenten las razones que lo justifiquen”.



5.4.- DesignaciónEn cuanto a la designación de los miembros del Comité Especial corresponde al

Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atribución,

designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité Especial,

indicando de forma expresa quién será el Presidente del Comité Especial, como

también indicar la correlación entre los titulares y sus suplentes. Cabe la

posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pueden ser

personas naturales o jurídicas, en caso se designe a una persona jurídica del

sector privado, ésta deberá tener como objeto social uno similar al objeto de la

convocatoria, debiendo además designar a una persona natural que representará

dentro del Comité Especial; en cambio si la persona jurídica es del sector público,

será necesario contar con la aprobación del Titular de dicha Entidad de la que

proviene el experto independiente. Asimismo, a efectos de contratar a expertos

independientes para integren los Comités Especiales será necesario realizar un

procedimiento de Adjudicación de Menor Cuantía.

5.5.- Obligaciones

Corresponde al Comité Especial elaborar las Bases y elevarlas para su respectiva

aprobación a la autoridad que corresponda, luego de la aprobación convocará el

proceso de selección. Asimismo, tiene la obligación de la organización,

conducción y ejecución del proceso, hasta que la Buena Pro quede consentida o

administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección, y en general es

competente para:

1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de

Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere

pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la

conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado de las

contrataciones, según corresponda. La modificación requerirá una nueva

aprobación del Expediente de Contratación.

2. Elaborar las Bases.

3. Convocar el proceso.



4. Absolver las consultas y observaciones.

5. Integrar las Bases.

6. Evaluar las propuestas.

7. Adjudicar la Buena Pro.

8. Declarar desierto.

9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el

consentimiento de la Buena Pro.

5.6.- Impedimentos

El artículo 29° del RLCE, establece que las siguientes personas no podrán ser

partes integrantes del Comité Especial:

1. El Titular de la Entidad

2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fiscalización

tales como regidores, consejeros regionales, directores de empresas,

auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control Institucional (OCI) de

la Entidad sea el área usuaria.

3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente de

Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases o tengan

facultades para resolver el recurso de apelación. (En este supuesto, el

impedimento se circunscribe al proceso de contratación a que se refieren

las delegaciones en él señaladas).

4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su actuación

como integrantes de un Comité Especial, mediante decisión debidamente

motivada y consentida o administrativamente firme, con suspensión o cese

temporal, mientras se encuentre vigente; o hayan sido sancionados con

destitución o despido. Si la sanción a un miembro del Comité Especial es

impuesta luego de ser designado, dejará de ser integrante de dicho Comité.



Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tienen

un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de selección. No

obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que no podrá ser

miembro del Comité Especial aquella persona que haya sido sancionada, y/o

destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podrá ser miembro

del Comité Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otra Entidad. Lo idóneo

hubiera sido precisar que la persona destituida o sancionada no pueda ser

miembro de un Comité Especial de ninguna Entidad, y para esto debería existir un

Registro de aquellas personas destituidas, para que tanto los postores puedan

cuestionar a los integrantes del Comité Especial, y a las Entidades, para que éstas

sepan a qué personas no deben de contratar.

5.6.- Quorum y toma de decisionesPara que el Comité Especial pueda sesionar es necesario para que exista quorum

contar con la presencia de todos los miembros titulares, en caso de ausencia

tendrá que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente. Por otro lado, en

cuanto a la adopción de acuerdos, estos son por unanimidad o por mayoría, sin

existir la posibilidad de abstención por parte de ninguno de los integrantes del

Comité Especial.

5.7.- Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidadHabíamos manifestado al inicio de este punto que el Comité Especial es un

órgano colegiado, asimismo es autónomo y responsable de las decisiones que

toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto de sus miembros

frente a los postores y frente a la Entidad, salvo que alguno de los integrantes

haya manifestado su voto discrepante en el acta correspondiente.

En cuanto a la remoción, sólo se podrá realizar por caso fortuito o de fuerza

mayor, o por cese en el servicio, fundamentándose debidamente y en este mismo

documento se señalará al nuevo integrante.

Finalmente, se ha establecido de forma expresa que el cargo que se tiene dentro

del Comité Especial es irrenunciable.



IV.- LAS BASESLas Bases en todo proceso de selección constituye la médula espinal, una mala

elaboración de las Bases implica que el proceso difícilmente se concrete de la

mejor forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer

sus necesidades.

La aprobación de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funcionario a

quien se hubiera delegado dicha atribución. Asimismo, dicha aprobación debe

constar por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento

en el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación, como

mencionáramos en el punto anterior, en ningún caso el Comité Especial aprobará

las Bases.

En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean

visados en todas sus páginas por los miembros del Comité Especial.

Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligación de utilizar las Bases

que el SEACE ya ha publicado en su página web, aun quedando pendiente

algunas Bases estandarizadas por publicar.

Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Bases

estandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponderá a éstas

últimas definir los aspectos técnicos y económicos del bien a contratar. La LCE

establera en su artículo 26 que cuando mínimo las Bases deben contener lo

siguiente:

a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de

postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta

técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discrimi-

natorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter

general establecidos por las Bases;

b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a

contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo

de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de



Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente

Técnico;

c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;

d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibi-

lidad de participación de los postores;

e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta

en la presente norma y su Reglamento.

f) El cronograma del proceso de selección;

g) El método de evaluación y calificación de propuestas.

h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contra-

tación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de

servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como

anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de

los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico;

i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine

el Reglamento;

j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por en-

tidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales.

k) Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga

a todos los postores y a la Entidad convocante.

Por otra parte el RLCE establece, adicionalmente, algunas condiciones que se

deben considerar en las Bases, de tal manera que en el caso de los procesos para

la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuesta económica,

será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y para el caso de los

procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto mínimo admisible será el

noventa por ciento (90%) del valor referencial.

Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los límites del valor

referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el límite

inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se aumentará en un

dígito el valor del segundo decimal. En el caso del límite superior del valor

referencial, se consignará el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo.



Además se debe especificar el tipo de moneda que se deben expresar en las

propuestas.

6.1.- Las Bases en los procesos de ejecución de obrasLas Bases en los procesos de ejecución de obras deben establecer el requisito de

calificación previa de postores, siempre y cuando el valor referencial sea igual o

mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calificación previa, los postores

presentarán sus propuestas técnicas y económicas. En las Bases, para este tipo

de procesos, debe establecer los plazos para cada etapa como también las

condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificación previa

(en la calificación previa sólo se evalúa la solvencia y capacidad económica y

técnica, la experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares).

6.2.- Sistemas de ContrataciónComo habíamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar el sistema

de ejecución de contratación a utilizar, para dichos efectos, el siguiente cuadro nos

indica tanto los sistemas existentes como sus efectos, concepto y consecuencias.

6.3.- Modalidades de ejecución contractual Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecución de contractual, el art. 41°

del RLCE, ha establecido dos: i) llave en mano y ii) concurso oferta.

6.3.1. LLAVE EN MANO:

Es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de la obra entrega a la

Entidad la obra encargada a satisfacción con todas las implementaciones

necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCE que el postor debe ofertar en

conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de

determinada obra, y de ser el caso la elaboración del expediente técnico. En el

caso de contratación de bienes el postor oferta, además de estos, su instalación y

puesta en funcionamiento.

6.3.2. Concurso oferta:Debe oferta la elaboración de expediente técnico, ejecución de la obra y de ser el

caso el terreno. Esta modalidad solo podrá aplicarse en a ejecución de obras que

se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial



corresponda a una licitación pública. Para la ejecución de la obra es requisito

previo la presentación y aprobación del expediente técnico por el ingreso de la

obra.

6.4. Factores de evaluación:En el siguiente cuadro podremos observar los criterios o factores de evaluación

utilizados en función del objeto del contrario.




Sistema de contratación

Nombre Aplicación procedimiento

Sistema a

suma alzada

Cuando las cantidades y magnitudes y calidades de la prestación este totalmente definidas en las especificaciones técnicas o en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas

El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. En caso de obras, el postor formulará su propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico.

Sistema de

precios

unitarios,

Tarifarios o

porcentajes

Cuando la naturaleza de la prestación no permita conocer con exactitud o precisión las cantidades requeridas.

El postor su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.En el caso de obras, el postor formulara su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas e las bases, condiciones previstas en los planos y especificación tecinas y las cantidades referenciales y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.

Esquema mixto (a suma alzada y precios unitarios)

Optativo por parte de las entidades.

Si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corresponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, lo que podrán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, los componentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el Expediente Técnico, será contratado bajo el sistema de suma alzada.


VII. consultas y observaciones a las bases:No siempre las bases resultan del todo claras, o la aplicación de una normas

sobre el proceso de selección, es por ello que los postores tienen la posibilidad de

presentar consultas y/u observaciones sobre las bases.

La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras se

solicitan la aclaración de cualquiera de los extremos de las bases, mientras que en

las segundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las

condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del

estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el


Tal como afirma Morón, la, la observación a las bases constituye una de las

manifestaciones del debido procedimiento del participante al proceso para

salvaguardar sus derechos y asegurar la integridad del proceso.

El comité especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio,

debidamente fundamentado y será notificado a través del SEACE y a los correos

electrónicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan

se consideran como parte integrante de las bases y del contrato. En el caso de las

observaciones el comité especial deberá absolverlas de manera fundamentada y

sustentada, sea que las acoja total o parcialmente no las acoja y al igual que las

consultas es notificada a través del SEACE.

Por otro lado resulta de singular importancia la regulación de las observaciones en

la LCE dado que contiene atisbos de incondicionalidad al establecer en el art. 28°

que en caso del comité especial no acogiera las observaciones formuladas por los

participantes, estos podrán solicitar que las bases y los actuados del proceso sean

elevadas al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea

igual o mayor a 300 unidades impositivas tributarias (UIT).

Este cambio o innovación de la LCE, ha traído consigo enfrentamientos en la

doctrina, asi como por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la



vulneración del derecho del administrado q que sus observaciones fueran

resueltas por un ente distinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indico “no

creo que exista este problema. Se puede discutir si el limite es o no alto. Pero

algún limite tiene que existir, pues de lo contrario incluso la compra de un

escritorio debería pasar por el OSCE, lo que no es lo mas recomendable pues

crear un cuello de botella solo causa retraso”. Mientras que para otros autores

señalan que “no es difícil adivinar que progresivamente veremos una proliferación

de requisitos particulares, exigencias desproporcionadas o excluyentes y en

general una acelerada diferenciación adversa de las bases que aprueben las

entidades que serán las únicas encargadas de resolver las controversias en la

formulación de las bases en todos los procesos que alcancen hasta las 300 UIT.

Resulta dudoso, en este sentido que el control disuasivo que ejercía la sola

posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplido con controles

posteriores o denuncias sin una presencia definida como etapa del proceso de

selección. Se rompe con ello el sueño de criterios de interpretación uniformes y

requisitos homogéneos, aspecto que no podrá ser cumplido por el método del

control ex post que ahora caracteriza el régimen de contrataciones pública.




Factores de evaluación

objeto Propuesta técnica Propuesta económica

Bienes -Plazo de entrega, garantía comercial, disponibilidad de servicios y repuestos, la capacitación del personal de la Entidad. Mejoras a las características técnicas y condiciones de las bases sin generar costo adicional, experiencia del postor. Se observa la facturación de los últimos 8 años por un monto máximo acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, la experiencia se acredita con un máximo de 20 contrataciones. Cumplimiento de la prestación el cual se evalúa en función al número de certificados o constancias que lo acrediten no pudiendo ser mayores 20 contrataciones, otros que establezca el Comité Especial.

Se evalúa el monto total indicado en la misma y en su caso, el monto total de cada ítem, paquete o lote.

servicios -Experiencia, a través de la facturación de los últimos 8 años por un monto máximo acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, en las bases se indicara los servicios o similares para acreditar la experiencia del postor, cumplimiento del servicio, personal propuesto para la prestación del servicio, el cual se evaluara por el tiempo de experiencia en la especialidad del personal, mejoras a las condiciones previstas, equipamiento, infraestructura.

Se evalúa el monto total indicado en la misma y en su caso el monto total de cada ítem.

Servicios de consultoría

- Experiencia, a través de la facturación de los últimos 15 años por un monto acumulado de hasta 5 veces el valor referencial, la experiencia en la especialidad se califica facturación del postor de los últimos 10 años por un monto máximo de hasta 2 veces el valor referencial , experiencia y calificaciones del personal propuesto para la prestación del servicio, mejoras en las condiciones previstas, presentación del plan de trabajo, metodología, equipamiento e infraestructura, cumplimiento en función de certificados y constancias no pudiendo ser mayor de 10.

Se evalúa el monto total indicado en la misma y en su caso el monto total de cada ítem.

Contrataciones

De obras

ADS y AMC

-No se establecerán factores técnicos de evaluación.

Solo se evaluara la propuesta económica delos postores que cumplan con el expediente Técnico.

LP y ADP

-Experiencia en obras generales ejecutadas en los últimos 10 años y con un monto acumulado de 5 veces el valor referencial, experiencias y calificaciones del personal profesional propuesto, cumplimiento de ejecución de obras otras que considere las bases.

Se evalúa el monto total de la oferta.


VII. Otorgamiento de la buena pro:Concluye el proceso de selección de dicho otorgamiento que se realiza a través de

acto publico para todos los procesos de selección, salvo en el caso de las ADS y

AMC, donde la Buena Pro puede realizarse en acto privado.

Para el otorgamiento de la Buena Pro, el comité especial procederá a otorgar la

buena pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso

de selección a través de un cuadro comparativo, consiguiéndose el orden de

prestación y el puntaje técnico, económico y total obtenido por cada uno de los

postores.

El principio de información y transparencia son vitales en cada etapa del proceso,

es por ello que una vez que es otorgada la Buena Pro, el comité especial tiene la

obligación de permitir el acceso de los postores al Expediente de contratación a

más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado.

Las reglas de juego en caso que dos o más propuestas empaten, para dichos

efectos se otorga la Buena Pro, observando el Sgte. orden:

1. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor cuantía, a favor de las

microempresas y pequeñas empresas integradas por personas con

discapacidad o a los consorcios formados en su totalidad por estas empresas,

siempre que acrediten tener tales condiciones de acuerdo con la normativa de

la materia.

2. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor cuantía, a favor de las

microempresas y pequeñas empresas o a los consorcios conformados en su

totalidad por estas, siempre que acrediten tener tal condición de acuerdo con la

normativa de la materia.

3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso

de bienes u obras; o en el mejor puntaje, tratándose de servicios o



4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus

propuestas, siempre que el objeto de la contratación sea divisible y aquellos

manifiesten su voluntad de cumplir la aparte correspondiente del contrato. Este

criterio no será de aplicación para el caso de consultoría en general,

consultoría y ejecución de obras, o

5. A través de sorteo en el mismo acto.

El art. 73° de RLCE precisa que cuando el otorgamiento de la Buena Pro se

desarrolle en acto privado, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate

requiere de la citación oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo

participar el veedor del Sistema Nacional de Control.

Finalmente el art. 74° del RLCE establece que el resultado del estudio de las

posibilidades que ofrece el mercado hubiere establecido que el requerimiento de

la Entidad no pueda ser cubierto por un solo proveedor, ya sea porque la Entidad

ha demandado una cantidad ingente de un determinado producto o bien el Stock

que los postores producen en el mercado es muy reducido. En dichos casos, las

bases deben prever la posibilidad de distribuir la Buena Pro entre los postores.

Ahora se otorgará la Buena Pro al postor que obtuvo el mejor puntaje total, en los

términos de su propuesta y por la cantidad ofertada. El saldo no atendido por el

postor ganador será otorgado a los postores que le sigan, respectando el orden

de prelación, siempre que las propuestas económicas presentadas no sean

superiores al 5% de aquella del postor ganador, en caso contrario si superasen

dicho porcentaje los postores tendrán la opción de reducir su propuesta para

adecuarse a las condiciones anteriores.



CAPITULO IV:

LAS COMPRAS CORPORATIVASI. Introducción:

Cuando una persona paga sus impuestos, lo hace en función de las ganancias

que obtiene, con esa lógica la autoridad cobra mas impuestos sobre los mayores

ingresos que obtiene dicha persona, entonces si ganas más, paga más, porque

demuestra que tiene una capacidad contributiva mayor.

En el mercado, la situación es totalmente a la inversa, cuando una persona

adquiere un determinado bien, lo adquiere al precio indicado por el vendedor, pero

cuando esta misma persona compra el mismo bien pero en grandes cantidades, el

vendedor no piensa en la capacidad de riqueza de su comprador y le incrementa

el precio, por el contrario cuanto más adquiere menor es el costo por unidad, lo

cual genera un gran descuento a favor del comprador.

Los individuos adquieren bienes y servicios en el mercado, pagando el precio

señalado por el vendedor. Lo mismo sucede con las Entidades, aquellas pagan a

los proveedores luego de un proceso de selección, el precio convenido, pero ¿Qué

sucede si se aplica la regla del mercado comentada en el párrafo anterior en las

contrataciones del Estado?

Si todos los individuos se pusieran de acuerdo para comprar un bien, y lo hicieran

a través de la representación de una sola compra, sin duda el ahorro que tendrían

seria muy significativo; sin embrago juntar todas esas personas para que lleguen a

un acuerdo es simplemente un alto costo social.

Aquellas pagan:

Las Entidades cuando compran en el mercado lo hacen en grandes cantidades,

de ahí ya están obteniendo un ahorro importante; sin embrago si varias entidades



compraran el mismo bien, sin duda el ahorro seria mucho mayor. Ahora poner de

acuerdo a las entidades no resulta tan complicado como si lo es juntar a un

número ingente de personas.

Las compras corporativas justamente, persiguen ese objetivo, unir a diferentes

Entidades para poder adquirir un determinado bien en el mercado y obtener un

ahorro significativo en la compra ha realizar.

I. Alcances legales de las compras corporativas:

Se encuentra regulado en los artículos 80° al 85° del RLCE, sin embrago no es

directamente el OSCE quien se encarga de su supervisión y ejecución, sino PERU

COMPRAS, la cual a través del Decreto Legislativo 1018° le fue conferida dicha

tarea:

Según el art. 80° del RLCE tenemos lo siguiente:

Características del proceso de compra corporativa:

Las entidades podrán contratar vienen y servicios en forma conjunta, a través de

un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las economías de

escala, en las mejores y ms ventajosas condiciones para el Estado.

Este art. Resume que las entidades tienen opción de realizar en un solo proceso la

compra o adquisición de un bien o servicio, lo cual aprovechan la economía de

escala, lo cual beneficia a las entidades no solo en precios sino también en costos

en realizar solo un único proceso.

Tal como señala Moron Urbina “particularmente nos encontramos frente a una

estrategia logística distinta que intenta superar histórica descentralización de

adquisiciones públicas, por un modelo de centralización intermedia, mediante el

cual de promueve la agregación de la demanda de bienes y servicios homogéneos

que las entidades de la administración prevén necesitar para un periodo de

tiempo, para adquirirlas a través de una sola operación conducida por una sola

entidad, con lo que se presume que por su posición beneficiosa de ser el principal

comprador en la economía, obtendrá diversas ventajas de precios y calidad”.



II. Modalidades:

Para el uso de las compras corporativas del RLCE h previsto dos formas:

3.1.- Las compras corporativas obligatorias:

Es la modalidad que las Entidades deben seguir a efectos de comprar un

determinado bien, y están prohibidas de realizarlo a través de cualquier otro tipo

de modalidades.

Para esto, el Decreto Legislativo 1018° ha establecido que sea PERU COMPRAS

quien lleve a cabo las compras corporativas obligatorias, así el art.2° de dicho

decreto establece las siguientes funciones:

a) Realizar las compras corporativas obligatorias, de acuerdo a lo que

se establezca en el Decreto Supremo correspondiente, aprobado con

el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

b) Realizar las compras corporativas facultativas que le encarguen

otras entidades del Estado.

c) Realizar las adquisiciones que le encarguen otras entidades del

estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la

determinación de las características técnicas de los bienes y

servicios a contratar y el valor Referencial; así como la aprobación

del Expediente de Adquisiciones y las bases del proceso

correspondiente, hasta antes de la suscripción del Contrato.

d) Asesorar a las entidades del estado que realicen compras

corporativas facultativas; así como en la planificación y gestión de

sus procesos de adquisiciones que realicen de manera institucional.

e) Promover y conducir los procesos de selección para la generación

de convenios de marco para la adquisición de bienes y servicios, si

como suscribir los acuerdos correspondiente.



f) Llevar a cabo los procesos de selección para adquisiciones

específicas que se le designen mediante Decreto Supremo,

aprobado con el voto aprobatorio del Consejo de ministros.

La pregunta que cabe plantear en este momento es ¿Qué bienes son susceptibles

de ser adquiridos a través de las compras corporativas? La primera pista tenemos

en el art.80 ° del RLCE que establece en su tercer párrafo que los bienes y

servicios que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser susceptible

de ser homogenizados. Por otra parte, el art. 82° del RLCE indica que mediante el

Decreto Supremo del Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio

del consejo de ministros, se establecerán los bienes y servicios que se contrataran

mediante Compras Corporativas Obligatorias, así como las entidades participantes

y técnicas.

De lo anterior tenemos: primero los “bienes susceptibles de ser homogenizados”

que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro de las demandas que

tienen las entidades de adquirir un determinado bien, por otra parte, corresponde

al MEF determinar que bienes y servicios formaran parte de la lista que podrán

contratarse a través de las compras Corporativas obligatorias. Con ello,

corresponderá a PERU COMPRAS de consolidar los requerimientos de las

entidades participantes, para cuyo efecto determinara el contenido, cantidad y

oportunidad de remisión de la información que deberían proporcionar las mismas.

¿Quiénes son las entidades participantes? Conforme establece el art. 83° del

RLCE “se consideran Entidades participantes aquellas que están obligadas a

contratar los bienes y servicios contenidos en su respectivos Planes Anuales de

Contratación, mediante Compra Corporativa Obligatoria”. Para esto, las entidades

participantes tendrán que realizar el procedimiento de homogenizar y consolidar

los requerimientos de sus unidades orgánicos o usuarias y remitir dicha

información a PERU COMPRAS.

Una vez que realice PERU COMPRAS el proceso de selección serán las

entidades participantes quienes se encuentran obligadas a contratar de forma



directa el pago convenido, previa conformidad de la prestación ejecutada y demás

actos relacionados a la ejecución del contrato.

Asimismo, dentro de las compras corporativas se sigue utilizando la figura de la

entidad técnica quien es la que determina las características homogenizadas de

los bienes y servicios requeridos por las entidades participantes teniendo como

referencia la base de consolidación remitida por la central de compras públicas

Perú Compras.

Moron Urbina ha afirmado que “en el caso de las compras corporativas

obligatorias se prevé la participación de una entidad especializada a cargo de la

definición técnica de las características y/o detalle de las especificaciones técnicas

de los bienes o servicios requeridos por las entidades participantes a ser incluidos

en el proceso de compra corporativa.

Por ejemplo el plan piloto aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros,

independientemente de las entidades engargantes, asumirán este rol: el Ministerio

de Transportes y Comunicaciones para la contratación de servicios de telefonía y

SOAT, la oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática, para la

adquisición de computadoras y programas antivirus.

Mediante esta participación se busca darle mayor independencia y neutralidad,

respecto de las entidades en cargantes, a la definición objetiva y precisa de las

características y de la cantidad de los bienes y servicios a convocarse, de modo

que se homogenicen razonablemente las necesidades del Estado, sin caer en

sesgo institucionales, o especificaciones desproporcionadas o incongruentes con

el mercado y el objeto de la convocatoria.

Para tal efecto, se deberá llevar a cabo el estudio de las condiciones del mercado

para lograr una más amplia participación de ofertantes y buscar que los bienes o

servicios reúnan las condiciones de calidad y modernidad requeridas para

satisfacer las necesidades de los en cargantes.



3.2.- Las compras corporativas facultativas:Las entidades también tienen la opción de realizar compras corporativas de forma

facultativa, para esto es necesario para elaborar un convenio que deberá ser

suscrito por los funcionarios competentes de todas las entidades participantes, en

dicho convenio debe establecerse el objeto y alcance del mismo, las obligaciones

y responsabilidades de las partes, como también la designación de la entidad

encargada de la compra corporativa.

La entidad encarga encargada tiene las siguientes obligaciones:

a) Recibir los requerimientos de las entidades participantes.



b) Consolidar y homogenizar las características de los bienes y servicios.

Así como determinar el valor preferencial para cada proceso de selección

a convocarse en forma conjunta.

c) Efectuar todos aquellos actos previos y necesarios para conformar y

aprobar el expediente de contratación.

d) Designar a los comités especiales que tendrán a su cargo los procesos de

selección para las compras corporativas.

e) Aprobar las bases.

f) Resolver os recursos de apelación, en los casos que corresponda.

El comité especial encargado de realizar las compras corporativas facultativas

tiene el mismo funcionamiento, competencia, obligaciones y demás atribuciones

establecidas para el efecto en la LCE y en el RLCE, tiene a su cargo:

a) Elaborar las bases, conforme al contenido del expediente de las

contrataciones. En las bases deberá distinguirse el requerimiento de cada

entidad participante del convenio, para los efectos de la suscripción y

ejecución del contrato respectivo.

b) Una vez que quede consentido el otorgamiento de la Buena Pro, elevar el

expediente al Titular de la entidad encargada de la compra Corporativa para

su remisión a las entidades participantes.

PERU COMPRAS también puede ser la entidad encargante de realizar la compra

corporativa facultativa, tal como lo dispone el artículo 2° del D. Leg. 1018. Esta

relación entre la Entidad participante y la Entidad encargante es un encargo de

gestión que se circunscribe por un tiempo determinado, para la adquisición de un

determinado bien solicitado por la Entidad.

Al igual, que en las compras corporativas obligatorias, en las facultativas se sigue

el mismo esquema en cuanto a la suscripción del contrato entre las Entidades

participantes y los proveedores que obtuvieron la Buena Pro.

Para las entidades participantes no será necesario que se realice modificación

alguna, salvo la indicación que se procederá a contratar mediante la compra



corporativa facultativa, haciéndose mención para ello de la Entidad encargada de

realizar la compra corporativa.

Finalmente, en lo que respecta a esta modalidad, cabe tener en cuenta que los

contratos derivados de la compra corporativa, así como la información referida a

su ejecución deben ser ingresados al SEACE, por cada una de las Entidades

participantes, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles siguientes a su

perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación del mismo, de acuerdo con lo que

corresponda.

PARTICIPANTES ENTIDAD ENCARGADAConvenio Interinstitucional Actos Quienes participan Preparatorios Que compran Quien selecciona

Suscripción Selección Y ejecución Hasta que la buena Contractual pro queda consentida

IV.- Procedimiento del encargado de gestión en las compras corporativas:El encargo de gestión solo se circunscribe al manejo o dirección de un proceso de

selección por parte de la Entidad encargada para adquirir un determinado bien o

servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o delegada a dicha entidad, lo

cual no implica una cesión de la titularidad jurídica que tenga la Entidad

participantes, sino simplemente una delegación sobre un aspecto técnico o

material a fin de realizar un proceso de selección.

Al respecto el artículo 81° del RLCE establece que el encargo que se efectué en

las Compras Corporativas solo cambia las acciones necesarias que permitan a la

Entidad encargada realizar el proceso del Estado, una oferta por el conjunto de los

requerimientos similares de las Entidades participantes, y solo hasta el momento

en el que s e determine al proveedor seleccionado y la Buena Pro quede



consentida, luego de lo cual, cada una de las entidades suscribirá los contratos

correspondientes con el proveedor o proveedores seleccionados por el o los

requerimientos que hubiesen sido encargados.

Asimismo, el citado artículo indica que una vez consentida la Buena Pro, la

Entidad encargada deberá comunicar a las Entidades participantes los resultados

del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres días hábiles .El plazo del

procedimiento para la suscripción del contrato previsto en el reglamento se

computara a partir del día siguiente de recibida la indicada comunicación. Del

mismo modo, el encargo efectuado no podrá, en ningún caso, ser interpretado

como extensivo a la ejecución contractual propiamente dicha, tales como el pago

del precio, la supervisión de la ejecución de las prestaciones, la liquidación de las

prestaciones, la liquidación del contrato y demás prestaciones inherentes a las

entidades participantes.

De lo expuesto, en el procedimiento de la realización de las compras corporativas

cabe indicar que la tarea o encargo de la Entidad encargante solo se limita a

realizar el proceso de selección, con lo que una vez realizado ello, será obligación

de las Entidades participantes suscribir los respectivos contratos, y serán ellas

justamente las que se encuentren obligadas contractualmente en la ejecución de

las prestaciones que le corresponden como es el pago del precio, y todo lo que

concierne al monitoreo y supervisión de la ejecución de las prestaciones por parte

del proveedor.



CAPITULO V:

LA SELECCIÓN POR ENCARGOI. INTRODUCCIÓN

Al igual que en las compras corporativas, en la selección por encargo desarrollo la

misma mecánica, en cuanto se encarga a un tercero realizar d proceso de

selección, la diferencia resalta en que no existe un conjunto le Entidades

participantes, sino sólo una, asimismo, ya no es necesaria- ente PERU

COMPRAS la entidad encargada de realizar el proceso de selección, sino una

distinta que tendremos ocasión de analizar en los párrafos siguientes.

Por otra parte, cabe indicar que en el Reglamento de la Ley de Concitaciones y

Adquisiciones del Estado derogada existía la posibilidad de encargar a un tercero

la realización del proceso de selección; sin embargo no establecía mayores

precisiones en cuanto a su procedimiento.

En la LCE encontramos un artículo expreso que faculta a las Entidades a

encargar a un tercero la realización de un proceso de selección, el cual citamos a

continuación:

Artículo 6.- Organos que participan en las contrataciones (...)

Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Público y lo

Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación

incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los

procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.

Asimismo, en el RLCE encontramos una regulación más detallada acerca de la

selección por encargo, la cual es establecida en función de la naturaleza de la

entidad encargante, así el procedimiento variará en función de si se trata de una

Entidad Pública, una Entidad privada (nacional o internacional) o un Organismo

Internacional.



Al respecto, el artículo 86° del RLCE establece que “por razones económicas o de

especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra

Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales,

mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que

aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe

técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que

será aprobado por el Titular de la Entidad”. Asimismo, el citado artículo prescribe

que “la aprobación del Expediente de Contratación y de las Bases será

competencia de la Entidad encargante”.

II.- ENCARGO A UNA ENTIDAD PÚBLICA

El Reglamento de la LCE no establece un parámetro objetivo para saber qué

Entidades pueden realizar por encargo de otra Entidad un proceso de selección,

por lo que en principio cualquier Entidad podría realizar dicha tarea; sin embargo

lo más deseable sería encargar dicha ejecución a la central de compras públicas

PERÚ COMPRAS, dado que tal función le s permitida de acuerdo al inciso c) del

artículo 2o del D. Leg. N° 1018 al indica entre las funciones de PERÚ COMPRAS

la de “realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de

acuerdo al congruo correspondiente, incluyendo la determinación de las

características técnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial;

así como aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso

correspondiente, hasta antes de la suscripción del contrato”.

De lo anterior, tenemos que el proceso de selección es llevado enteramente por la

Entidad pública encargada, dicha entidad tiene la obligación de elaborar las

bases; por otra parte, una vez culminado el proceso y con ello el otorgamiento de

la Buena Pro, deberá remitir el expediente a la Entidad encargante para la

correspondiente suscripción y ejecución del contrato, similar procedimiento que

hemos analizado en el caso de las compras corporativas; sin embargo, sobre este

punto el Reglamento ha obviado pronunciarse respecto del plazo que tiene la



Entidad encargada de remitir el expediente, el cual, en nuestra opinión debió

establecer un plazo al igual que lo realizó en el caso de las compras corporativas.

Por otro lado, en lo que respecta a la solución de conflictos durante el proceso de

selección, corresponderá al Titular de la Entidad encargada o bien al Tribunal de

Contrataciones, cuando corresponda, resolver el recurso de apelación de puedan

presentarse.

Un caso particular se presento en el Ministerio de Agricultura. Estos fueron los

hechos, habían ocho municipalidades que habían celebrado convenios con el

Ministerio de Agricultura adquiera tractores para cada una de las mencionadas

municipalidades, cada uno de estos tractores tenían diferentes características en

sí que no sobrepasaban el monto de los S/. 120 000 nuevos soles, la consulta, en

ese momento, planteada al CONSUCODE, fue si correspondía realizar ocho

adjudicaciones directas selectivas, o por el contrario, realizar una licitación pública

con el monto total de la operación.

La consulta era pertinente en tanto que el Ministerio de Agricultura deseaba saber

si al comprar ocho tractores a través de ocho procesos de selección estaría

inmensa dentro de la configuración del ilícito por fraccionamiento.

No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisión de gestión de su

exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen

elementos distintivos que hagan singular la adquisición re cada bien, a efectos de

programar los mismos en un solo proceso de sección o en tantos procesos de

selección como bienes singulares deba adquirirse para la satisfacción de sus

necesidades.

Así, se puede concluir que la adquisición de maquinarias de distintas

características técnicas no podrá ser realizada mediante un único proceso de

elección o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requerir-rento

y las características peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Entidad la

singularización de la contratación; supuesto en el cual no nos encontraríamos

ante el fraccionamiento que proscribe el artículo 18° de la Ley.”



III.- ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O IN-

TERNACIONAL

Resulta una innovación del RLCE el establecer la posibilidad de que una entidad

privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de selección, para

esto el articulo 88° ha establecido los siguientes requisitos que se deben tener en

cuenta:

1. La Entidad encargada será seleccionada, mediante el proceso de se-

lección que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuantía de la

comisión, conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. La

decisión de encargar la contratación corresponde al Titular de la Entidad,

siendo esta facultad indelegable.

2. Las Entidades participantes deberán acreditar una experiencia de con-

tratación pública o privada, no menor a dos (2) años en el mercado na-

cional o internacional, en bienes, servicios u obras, según corresponda al

requerimiento de la Entidad encargante. Asimismo, deberán estar inscritas

en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado.

3. La Entidad encargada celebrará un convenio con la Entidad encargante, el

que deberá ser específico y concreto para cada proceso de contratación

encargado. Cada convenio detallará las obligaciones y responsabilidades

de cada una de las partes. La solución de controversias derivadas del

convenio se realizará por conciliación o arbitraje.

4. Los procesos de contratación que realicen las Entidades encargadas se

sujetarán a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento.

De los requisitos citados, cabe resaltar el primero de ellos, en tanto que exige a

las Entidades realizar un proceso de selección para elegir quien será la Entidad

encargada de realizar el proceso, esto implica que no será una elección de la

Entidad encargada de forma discrecional o arbitraria. Esto, conlleva la ventaja que

la Entidad encargante obtendrá o debería obtener del mercado el mejor precio

para obtener los servicios de una entidad privada.



IV.- ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES

Ante el fracaso de la adquisición de los patrulleros y la resolución del Contrato

celebrado con el consorcio Gildeimeister, el Ministerio del Interior acudió a la

PNUD, organismo internacional para que ésta se encargue del proceso de

selección en la adquisición de los patrulleros.

Pero, ¿porqué recurrir a un organismo internacional? De la revisión leí caso, y de

la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opción de recurrir a un

organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad que caractizaba

imparcialidad, transparencia y eficiencia en un proceso en que la Entidad sólo

había denotado serias dudas sobre estos factores.

En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como el PNUD, la OMS,

OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrupción; sin embargo, existen,

adicionalmente, otros factores en los cuales es beneficioso acudir a un organismo

internacional. Dentro de estos factores encontramos el de especialidad, por el cual

el organismo internacional encargado tiene conocimientos técnicos especializados

sobre el objeto del contrato, lo cual implica que dicho organismo buscará aquellos

bienes o servicios idóneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad.

Junto con las mencionadas aprobaciones, es necesario contar previamente con

los siguientes informes:

a) Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces,

sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la

contratación objeto del encargo.

b) Informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las

ventajas y beneficios de la concertación del convenio.

A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos internacionales

no necesitan inscribirse en el RNP, pero sí acreditarse como organismos

internacionales ante las autoridades correspondientes, y deberán presentar la

documentación pertinente.



Por otro lado, también deberán suscribir un convenio que detalle sus obligaciones

y responsabilidades con la entidad encargante, en específico dicho convenio debe

comprender los siguientes aspectos:

a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se

sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan

los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado.

b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de

capacitación en materia de compras al personal que la Entidad designe.

c) Obligación por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el Plan

Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoria de los procesos

de contratación que realice el organismo internacional encargado, el resultado de

los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.

CAPITULO VI

LA SUBASTA INVERSA EN LA LCE

El procedimiento y lógica de la subasta inversa no ha tenido mayor variación en la

regulación del nuevo Reglamento de la LCE, salvo algunos detalles como la

conformación del Comité Especial los cuales veremos más adelante.

En principio, el artículo 90° del RLCE define a la subasta inversa como la

modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación de bienes y

servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la cual el postor

ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes

o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede

realizarse de manera presencial o electrónica.

Esta modalidad, lo que busca es agilizar las contrataciones del Estado,

reduciendo costos y obtener los mejores precios del mercado. A diferencia del

procedimiento clásico, éste último evalúa la calidad (a través del expediente

técnico), tiene plazos definidos, y el valor referencial.



Por su parte, en la subasta inversa tanto la calidad como los plazos ya se

encuentran dados o predefinidos en la Ficha Técnica y en la pro forma del

contrato. Por ejemplo, si una Entidad desea adquirir gasolina de 84 octanos, no va

ir al mercado y ver la calidad del producto entre los diferentes postores, ¿por qué?

Simplemente porque el bien que está adquiriendo son iguales, es decir, la

gasolina de 84 octanos que ofrezca un proveedor A, es exactamente igual en

calidad de la gasolina de 84 octanos que ofrezca el proveedor B, en consecuencia

no se discute la calidad del bien, sino qué proveedor pueda ofrecer el precio más

bajo.

Ahora bien, el Reglamento establece en qué casos nos encontramos ante -.enes

comunes, para esto el artículo 90° antes citado refiere en su segundo párrafo que

“se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de cuales existe

más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desempeño objetivamente

definidos por características o especificaciones usuales s: el mercado o han sido

estandarizados como consecuencia de un proceso re homogenización llevado a

cabo del interior del Estado, de tal manera que d factor diferenciador entre ellos lo

constituye el precio al cual se transan”.

II. EL COMITÉ ESPECIAL Y LAS BASES EN LA SUBASTA INVERSA

2.1.- Conformación del Comité Especial

A diferencia de las demás modalidades de Proceso de Selección, con la

normativa anterior, la conformación del comité Especial estaba dada por dos

miembros, el Presidente, quien dirigirá la subasta (subastador) y el Secretario,

quien realizaba las anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso

de selección y en la pizarra o pantalla durante el acto público.

Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformación del Comité Especial

en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo con el artículo 92° “la

conformación y actuación del Comité Especial se suieta a las reglas previstas en

el presente Reglamento” (subrayado nuestro). Así, de acuerdo con las reglas



previstas en el Reglamento (artículos del 27° al 34°) son tres los miembros que lo

conforman, siendo posible que se conforme un Comité Especial Ad hoc, como

también un Comité Especial permanente.

2.2.- Las bases

Las Bases de un Proceso de Selección por Subasta Inversa deben contener

la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requerido, la pro forma del

contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demás condiciones para el

cumplimiento de la prestación.

Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las Entidades

con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo, tal como lo hemos

podido apreciar en el capítulo III supra, el cual no es otra cosa que un

pequeño informe técnico que contiene las investigaciones realizadas por el

Comité Especial sobre los precios existentes en el mercado de un

determinado bien, el mismo que es importante incluir toda vez que su

omisión tiene sanción de nulidad.

III. LA CONVOCATORIA

La convocatoria se realizará a través de su publicación en el SEACE cortunidad

en la que se publicará también las bases y el resumen ejecución que

mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente a descripción del

objeto de contratación se debe acompañar el número asignado el cual puede ser

obtenido de la Lista de bienes publicado del SEACE.

IV. MODALIDADES

Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, saber la

subasta inversa presencial y la subasta inversa electrónica, ambas: en sus propias

particularidades pero con un denominador común: obtener el precio más bajo del

mercado.

A continuación analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embargo hasta el



momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentos se adecúen a las

modificaciones realizadas a la subasta inversa presencial y la subasta inversa

electrónica, no obstante lo anterior, el SEACE sigue la reglamentación anterior en

la aplicación del procedimiento y modalidades mencionadas, a esto cabe advertir

que tanto Entidades Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra

plena ente vigente y existen algunas disposiciones que han modificado

sustancialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es

el caso de la conformación del Comité Especial visto en el punto 3.1, por ello es

recomendable revisar las disposiciones establecidas en el artículo 95° y 96 del

RCLE al momento de realizar un proceso de subasta inversa.

5.1. La Subasta Inversa Presencial

5.1.1. Convocatoria y presentación de propuestas

El artículo 95° del RLCE establece las particularidades propias de la subasta

inversa presencial, es nuestro interés mostrar y analizar estas nuevas

modificaciones y el desarrollo que plantea el RLCE para la subasta inversa.

En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos tenido ocasión de ver en

los párrafos anteriores, ésta es publicada en el SEACE, una vez publicado, a partir

del día siguiente empieza la inscripción de los participantes, dicha inscripción

culmina un día antes de la fecha prevista para el acto público de presentación de

propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro.

Los requisitos mínimos que deberá cumplir la convocatoria son:

a) La identificación, domicilio y RUC de la Entidad que convoca;

b) La identificación del proceso de selección;

c) La indicación de que la modalidad de selección es subasta inversa

presencial;

d) La descripción básica del objeto del proceso;

e) El valor referencial;

f) El lugar y la forma en que se realizará la inscripción o registro de

participantes;



g) El costo del derecho de participación;

h) El calendario del proceso de selección.

i) El código asignado al bien por el OSCE al objeto de la adquisición;

j) Las condiciones básicas de cumplimiento contractual; k) El valor monetario que

representa el decremento mínimo que debe contemplarse durante el período de

puja, el que no puede ser inferior al uno por ciento (1%) ni superior al cinco por

ciento del valor referencial unitario correspondiente.

5.1.2. El acto público

El Acto Público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena

pro, es uno solo y, una vez iniciado, no puede suspenderse, salvo caso fortuito o

fuerza mayor; deberá contar con la presencia de un Notario Público (o Juez de

Paz si es que no existiera Notario en la localidad).

El lugar de realización del Acto Público debe ser implemen- tado para dar cabida

en un mismo ambiente a todos los participantes que se hubieran registrado,

debiendo considerarse la asistencia de mínimo dos personas por participante, y

uno por cada miembro de un consorcio. Además, deberá contar con una pizarra o

sistema de proyección con pantalla y, opcionalmente, con un sistema de

grabación con el que se registrará los actos realizados, sobre todo durante la puja.

Asimismo, para el período de puja, la Entidad convocante podrá utilizar,

opcionalmente, un programa informático instalado en el mismo ambiente en que

se desarrollará el acto público.

En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, Comité Especial dará inicio

al acto público haciendo un recuento, en detalle, de las reglas que la normativa

establece para el desarrollo de cada uno de los actos sucesivos que lo

constituyen: la acreditación de participantes, la presentación y clasificación de pro-

puestas, la puja, la determinación de puntajes y el otorgamiento de la buena pro.

En este acto, el Comité Especial responderá las preguntas que hagan los

participantes sobre el proceso en general.

El Comité Especial llamará a todos los participantes en el orden en que se



hubieren inscrito, con la finalidad de que ellos o sus representantes acrediten que

cuentan con los poderes suficientes para presentar propuestas en procesos de

selección.

Las personas naturales concurren personalmente o a través de su representante

debidamente acreditado ante el Comité Especial mediante carta poder simple. Las

personas jurídicas lohacen por medio de su representante legal o apoderado

acreditado con carta poder simple suscrita por el representante legal, a la que se

adjuntará el documento registral vigente que acredite la condición de éste.

5.1.2. Presentación de propuestas

A los participantes que hayan cumplido con los requisitos exigidos, se les llamará

para que presenten dos sobres cerrados, el primero de ellos denominado sobre de

habilitación, debe contener la documentación que acredite que el postor se en-

cuentra habilitado para participar en el proceso de selección y cumple con el

objeto de la contratación. El segundo de los sobres es justamente la propuesta

económica.

De otra parte, mediante esta modalidad de selección no es posible que un postor

presente propuestas alternativas o más de una propuesta para un mismo ítem o


Posteriormente de entregadas las propuestas económicas, el Comité Especial

abrirá cada uno de los sobres anunciando los montos consignados y el secretario

los anotará en la pantalla, a través de un sistema informático, o directamente en la

pizarra, ordenándolos de menor a mayor y garantizando la perfecta visualización y

seguimiento por parte de los asistentes. El notario público o Juez de Paz deberá

verificar dichas actuaciones y hacer las anotaciones correspondientes en el acta

respectiva.



5.1.3.- Clasificación de propuestas

El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambiado, ahora

simplemente cualquier oferta que supere en cualquier porcentaje el 100% del

valor referencial establecido se entiende como no presentado, en ese sentido, y

dado que el RLCE no ha establecido nada al respecto, se debe entender que es

de aplicación también para la subasta inversa, por lo tanto cualquier propuesta

que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor referencial se entenderá

como no presentado.

5.1.4 El período de puja

Solamente los postores que hubieran sido clasificados, podrán participar en el

período de puja, ya sea realizando lances verbales o lances por medios

electrónicos, según haya sido establecido por la Entidad en la convocatoria, para

lo cual tendrán como Precio Base al monto más bajo ofrecido hasta dicho

momento, debiendo contemplar necesariamente el decremento mínimo

establecido en la convocatoria.

Conforme a la Resolución N° 299-2005-CONSUCODE/PRE que modifica la

Resolución N° 200-2005-CONSUCODE/ PRE, se dispone que durante el período

de puja, los postores pueden realizar las coordinaciones internas que consideren

pertinentes, ya sea por vía telefónica u otros medios análogos disponibles, con la

finalidad de hacer propuestas serias.

La realización de los lances se sujeta a lo siguiente:

a) Puja con lances verbales:

El presidente del Comité Especial invitará al postor que haya presentado la

propuesta de menor precio a dar inicio a la puja realizando lances verbales, y

luego a los demás postores en el orden de prelación que hayan ocupado en

la clasificación de propuestas, siguiendo la secuencia de menor a mayor

precio. Un postor será excluido de la subasta inversa cuando, al ser requerido



para realizar un lance verbal, manifieste expresamente su desistimiento.

Cuando un postor sea requerido para realizar un lance verbal, contará

con no más de tres minutos para dar una respuesta; de lo contrario, se

le tendrá por desistido. El comité especial proveerá de un sistema de

control de tiempo que sea visible para todos los participantes.

El período de puja mediante lances verbales culmina cuando se ha

identificado el precio más bajo, luego de que todos los demás postores que

participaron en dicho período hayan desistido de seguir presentando nuevas

propuestas.

b) Puja con lances por medios electrónicos:

Antes de dar inicio al período de puja, el Presidente del Comité Especial

entregará a cada uno de los postores clasificados un sobre conteniendo sus

respectivas claves de acceso al sistema informático de lances por medios

electrónicos y les asignará un Terminal PC. El sistema identificará a los

postores de bienes de origen nacional y registrará el desarrollo de la puja,

debiendo emitir un reporte sobre todos los lances realizados durante la

misma. Durante el período de puja, los postores clasifica dos

pueden realizar propuestas de precios las veces que crean

conveniente. Para ser aceptada, cada postura tiene que ser igual o menor

a la postura líder en ese momento.

La Entidad proporcionará todas las facilidades de asistencia a los postores

participantes y pondrá a disposición de ellos un aplicativo que permita ejecutar

posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o

adecuación del programa a las citadas directrices.

La Entidad proporcionará todas las facilidades de asistencia a los postores

participantes y pondrá a disposición de ellos un aplicativo que permita ejecutar

posturas o pujas. La Entidad convocante es responsable de la idoneidad o



adecuación del programa a las citadas directrices. Directamente o valiéndose de

terceros, OSCE podrá verificar que el programa cumpla con lo establecido en la

normativa sobre contrataciones del Estado, debiendo ser cubierto el costo de la

verificación por el proveedor del aplicativo.

El período de puja por medios electrónicos será de tres (3) minutos fijos con

extensiones sucesivas por el mismo período de tiempo. El cierre del período de

puja será realizado automáticamente por el sistema cuando el último precio

propuesto permanezca inmovilizado durante una extensión de tres (3) minutos, lo

que significará que no hay más ofertas, identificándose el último precio propuesto

por cada uno de los postores participantes.

5.1.5.Determinación de puntaje y otorgamiento de la buena pro

Una vez culminado el período de puja, se asignará cien (100) puntos a la

propuesta de menor precio, y al resto de propuestas válidas el puntaje

inversamente proporcional, en función al último precio ofrecido. Cabe señalar que

actualmente ya no se asigna la bonificación especial establecida por la Ley de

Promoción del Desarrollo Productivo Nacional y normas complementaria. La

buena pro se otorga al que haya obtenido mayor puntaje.

Debe precisarse en el acto público y anotarse en actas que, en caso que el postor

al que se le otorga la buena pro no suscriba el contrato dentro de los plazos

establecidos, la misma le corresponderá al último de los postores en desistirse por

haber ocupado el segundo lugar. Si no participaron en la puja dos o más postores,

el proceso de selección será declarado desierto.

5.2 La subasta inversa electrónica

El Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Electrónica,

aprobada mediante Res. N° 590-2006-CONSUCODE/ PRE (31.12.2006) regulaba

el desarrollo y el procedimiento a seguir sobre esta modalidad de subasta inversa.

Sobre la primera fase, de actos preparatorios, sólo conviene mencionar que para



la adquisición de un bien que se encuentra incluido en el Listado de Bienes

Comunes, la Entidad utilizará obligatoriamente la modalidad de selección por

Subasta Inversa, salvo que se encuentre en el Catálogo de Convenios Marco, en

ese caso las adquisiciones se efectúan bajo esa modalidad.

El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se venía ejecutando con el

reglamento subasta inversa electrónica, conviene entonces, exponer dichos

alcances.

5.2.1. Las bases y convocatoria

Las Bases están conformadas por la convocatoria, la ficha técnica del bien

requerido (la cual se obtiene del Listado de Bienes Comunes), la pro forma del

contrato y otras normas que la Entidad considere pertinentes.

La siguiente fase, de selección, que comprende la convocatoria inscripción de

participantes, el registro y presentación de propuestas, apertura de las mismas y

período de lances, y finalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadas y

difundidas a través del SEACE. Adicionalmente, en caso no se configure el

Agente Electrónico es un programa que el proveedor podrá configurar con ciertos

parámetros para que lo represente durante los Lances), el Sistema considerará

que el precio límite inferior es igual a la propuesta económica. Posteriormente,

durante la apertura de propuestas y lances con Agentes Electrónicos, se

procederá a elegir al postor que tenga la propuesta económica de menor precio, al

concluir el ciclo de Lances con Agentes Electrónicos, para todos los ítems del

proceso, el Sistema registrará los resultados finales, los cuales serán

considerados como los precios de inicio para el ciclo de Mejora de Precios,

quedando abiertos todos los ítems con propuestas válidas para el desarrollo de

dicho ciclo.

5.2.3 La Buena Pro

Cuando se trate de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos la Buena Pro en la

subasta inversa electrónica quedará consentida, si dentro de los ocho (8) días



hábiles siguientes de la publicación en el SEACE del acta de otorgamiento de la

Buena Pro no se ha interpuesto recurso de apelación alguno por parte de los

postores.

Así también, cuando se trate de Adjudicaciones Directas o Adjudicaciones de

Menor Cuantía se entenderá consentida la Buena Pro si dentro de los cinco (5)

días no se interpuesto recurso de apelación.

Por otra parte, en caso de empate, se resolverá a través de sorteo.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Si los participantes mantienen discrepancias con la entidad estatal, desde la

convocatoria hasta la celebración del contrato inclusive, solamente podrán dar

lugar a la interposición del Recurso de Apelación ante el Titular de la Entidad o el

Tribunal (ello dependerá si el valor referencial es mayor a 600 UIT). Esto último es

un cambio significativo

CAPITULO VII:

EL CONVENIO MARCOI. Definición del convenio marco:

El avance de la tecnología, cada día nos sorprende más, los ámbitos de ella

influye se pueden notar en todos los campos del desarrollo humano,

especialmente en la medicina, en la informática, las telecomunicaciones, como

también en el comercio y sobre este último campo, queremos incidir. En los

últimos años, y en especial esta última década, el comercio ha crecido

sensiblemente, gracias a que se ha facilitado la contratación entre personas que

se encuentran en diferentes partes del mundo, en ese sentido el comercio

electrónico ha jugado un papel protagónico brindando las facilidades para qué este

tipo de transacciones sean llevadas a cabo.



El Estado, no puede ser ajeno a este desarrollo tecnológico, sino, por el contrario

debe ser el primero en utilizar las diferentes herramientas que ofrece la tecnología,

y el campo de las contrataciones no es ajeno a ella.

El Convenio Marco, es justamente la utilización del Internet sobre los

procedimientos de contratación de bienes y servicios, lo cual genera mayor

rapidez en las transacciones comerciales, basta estar sentado frente a una;

computadora conectada a Internet para poder realizar contratos en cualquier parte

del mundo, como también contratos con el Estado.

Dado este contexto, analizaremos el Convenio Marco en la regulación planteada

en la LCE y su Reglamento.

El RLCE define al Convenio Marco como la modalidad por la cual se selecciona a

aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y

servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de

Convenios Marco.

En Chile, por ejemplo, se define a los Convenios Marco como una modalidad de

adquisición en la cual se establecen precios y condiciones de compra para bienes

y servicios, durante un período de tiempo definido, y cuya particularidad es que

éstos se disponen en un Catálogo Electrónico de Productos y Servicios para que

los organismos públicos accedan a ellos directamente, pudiendo emitir una orden

de compra directamente a los proveedores pre-licitados, acortando los procesos

de compra.

Por otra parte, la Entidad a la cual se le ha encargado llevar a cabo el monitoreo y

definición de los bienes y servicios a contratar y la administración del convenio

marco es la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS, mientras que el

Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a cargo del OSCE y es publicado

en la página web del SEACE, en dicha página se insertarán las fichas técnicas con

las características de los bienes y servicios en las que son ofertados.



II. CATÁLOGO ELECTRÓNICO

El Catálogo Electrónico es una lista de todas aquellas fichas técnicas de bienes y

servicios, en las cuales corresponde al OSCE ir integrando aquellos bienes y

servicios susceptibles de ser adquiridos por el Convenio Marco.

Este sistema que por su rapidez y eficiencia, se ha considerado que deba

realizarse de forma obligatoria desde el día siguiente de la publicación de las

fichas técnicas en el SEACE, más aún la excepción establecida en el artículo 3o de

la LCE referida a las contrataciones menores a tres (3) UITs. No es aplicable a las

contrataciones realizadas a través de esta modalidad, sin embargo las Entidades

podrán emplear otro mecanismo de contratación, en

Las fichas técnicas deberán incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios,

precien lugares de entrega y demás condiciones de la contratación.

sino de la existencia de condiciones que resulten más ventajosas o beneficio- para

la Entidad, siempre y cuando éstas resulten objetivas, demostrables y .viables

para la Entidad. Para esto, la Entidad deberá contar previamente con la

autorización del OSCE antes de realizar la contratación.

III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIÓN DEL CONVENIO MARCO

De acuerdo con el artículo 98° del RLCE tenemos determinadas reglas rara la

realización y ejecución del convenio marco, las cuales señalamos:

Los Convenios Marco para la contratación de bienes y servicios serán iniciados

por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS de oficio o a sugerencia

de una o más Entidades, o de los gremios legalmente constituidos, previa

evaluación de su factibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia.

Los Convenios Marco se desarrollarán a través de las fases de actos

preparatorios, de selección, de catalogación y de ejecución contractual, rigiéndose

por lo previsto en el presente Capítulo y en el Reglamento correspondiente, siendo

de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento.



Las fases de actos preparatorios y de selección serán conducidas por la Central

de Compras Públicas - PERU COMPRAS y la de ejecución contractual por cada

Entidad. La catalogación le corresponderá al OSCE. El desarrollo de las fases de

selección y de ejecución contractual de los Convenios Marco serán publicados y

difundidos a través del SEACE.

Cada Convenio Marco se regirá en orden de prelación por las Bases Integradas,

los términos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la correspondiente orden de

compra o de servicio y el contrato, si fuera el caso.

La Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS no asumirá responsabilidad

alguna en caso que un determinado bien o servicio incluido en el Catálogo no sea

objeto de contratación por parte de las Entidades, ni por la falta de pago al

proveedor adjudicatario por parte de las Entidades.



Los proveedores adjudicatarios deberán mantener las condiciones ofertadas en

virtud a las cuales suscribieron el respectivo Acuerdo de Convenio Marco; no

obstante, tienen la posibilidad de proponer mejoras a dichas condiciones, las cuales

serán autorizadas por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS.

Los proveedores adjudicatarios podrán solicitar a la Central de Compras Públicas -

PERU COMPRAS el reajuste de sus precios en un determinado Convenio Marco

cuando tal posibilidad esté contemplada expresamente en las Bases y según los

criterios establecidos en ellas.

Las Entidades tienen la obligación de registrar en el SEACE las órdenes de compra,

órdenes de servicio o contratos que se hubieran generado en el empleo de esta

modalidad.

Adicionalmente para el desarrollo de la fase de selección, ésta se realizará a través

de una Licitación Pública o Concurso Público que contendrá las

Siguientes reglas especiales:

1. La elaboración de las Bases y desarrollo del proceso de selección para la

generación de un Convenio Marco estará a cargo de un Comité Especial

designado por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS.

2. La absolución de consultas y de observaciones se efectuará en un plazo

máximo de diez (10) días hábiles en cada caso, contados desde el venci-

miento del plazo para su recepción.

3. Los observantes tienen la opción de que las Bases y los actuados del

proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicación lo dispuesto en el

artículo 58°.

4. La Buena Pro será otorgada a los proveedores que cumplan con las con-

diciones indicadas en las respectivas Bases.

5. Una vez que quede consentida la adjudicación de la Buena Pro, los

proveedores adjudicatarios procederán a suscribir el correspondiente



Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual éstos sólo adquieren el

derecho de incluir sus productos en el Catálogo Electrónico de Convenios

Marco.

IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

Cuando el área usuaria de la Entidad requiera la contratación de un bien servicio

deberá consultar el Catálogo Electrónico de Convenios Marco, que permite este

procedimiento es que ya no es necesario realizar el procedimiento clásico para

adquirir un bien. Ahora, si el Catálogo contiene servicio con las condiciones

requeridas, las Entidades, a través del encargado de las contrataciones, tienen la

obligación a contratarlos je los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es

menor a tres (3) UTTs, previa verificación de la disponibilidad de recursos, así

también en la, forma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar

establecidas en las correspondientes fichas del Catálogo Electrónico de

Convenios Marco.

Tómese en cuenta que es por medio de la emisión de órdenes de compra o de

servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de selección de

Adjudicación de Menor Cuantía, mientras que en el caso que los montos

contratados corresponden a procesos de Adjudicación Directa, Licitación o

Concurso Público, se realiza mediante la suscripción del contrato.

La excepción a esta regla, y previa aprobación por escrito del OSCE, las

Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentran

rugadas a contratar a través de Convenio Marco, debiendo para esos casos

emplear el mecanismo de contratación que corresponda.

La utilización y la contratación a través del Catálogo Electrónico de Convenios

Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos periódicos de cada

Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conlleva

la configuración del fraccionamiento.



Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al proveedor

adjudicatario, y en ningún caso existirá responsabilidad de la Central de Compras

Públicas - PERÚ COMPRAS, dado que PERÚ COMPRAS sólo se encarga de

realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las compras

corporativas, ésta sólo se responsabiliza de que el desarrollo del proceso de

selección se lleve a cabo dentro de los parámetros legales, pero no tiene

responsabilidad luego de la Buena Pro, esto es en la etapa de ejecución del

contrato.

Paralelamente, en lo que se refiere al proveedor adjudicatario, éste podrá

abstenerse de recibir las órdenes de compra o de servicio o de suscribir los

contratos, cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas derivadas de

cualquier tipo de obligación con dicho proveedor, esto es lo se conoce como

excepción de incumplimiento, lo cual permite a una de las partes eximirse del

cumplimiento de su prestación en vista que la contraparte aun no ha asumido la

ejecución de la prestación que le corresponde. En la siguiente ilustración, veamos

cual es el desarrollo del proceso del convenio marco.

V.- VIGENCIA Y RENOVACIÓN DEL CONVENIO MARCOSi alguna vez ha comprado a través de Internet se dará cuenta que el producto

que desea adquirir está o ha estado por un plazo de tiempo en una determinada

página web, dicho producto estará hasta que alguien lo compre, hasta que se

agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio de la página web establezca.

El convenio marco es muy similar a lo que realiza una página web que ende

servicios o productos en línea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios a

Entidades, los mismos tendrá una vigencia si es que existe stock para seguir

atendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada Convenio

Marco el cual es especificado en las Bases del proceso, el mismo que no puede

ser mayor a un (1) año, pero existe la opción de ser renovado de forma sucesiva

por periodos menores o iguales, siempre que dichos períodos en conjunto,

recluyendo el plazo original, no excedan de un (1) año y medio.



La lógica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean las más

beneficiosas para las Entidades, es por ello que la Central de Compras Públicas

PERU COMPRAS podrá revisar los términos de un determinado Convenio con la

finalidad de obtener condiciones más convenientes, ello implica que tiene la

facultad de dar por finalizado anticipadamente en caso las; adiciones ofertadas no

sean las más beneficiosas.

V.II.- CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LAS FICHAS O DEL PROVEEDOR DEL CATÁLOGO ELECTRÓNICO DE CONVENIOS MARCOFinalmente, dentro de la facultad de PERU COMPRAS de poder excluir as fichas

de Convenio Marco del Catálogo Electrónico de Convenios Marco por -o resultar

beneficiosas o exceder del plazo señalado en el punto anterior, adicionalmente

son excluidas las fichas técnicas cuando se den los siguientes casos:

Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco.

Efecto de la revisión del Convenio Marco.

Incumplimiento injustificado del proveedor adjudicatario de sus obligaciones

contractuales derivadas de órdenes de compra, de servicios o contratos,

según corresponda, que dé lugar a la resolución del contrato de manera

consentida o arbitralmente firme.

Cabe también notar que es posible la exclusión de un proveedor del Catálogo

Electrónico de Convenios Marco en los siguientes casos:

1. Esté impedido para contratar con el Estado, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 10o de la Ley;

2. Esté inhabilitado temporal o definitivamente para contratar con el Estado; o;

3. No cuente con inscripción vigente en el RNP.

Cuando se configure alguno de los casos referidos, la exclusión se da sobre todos

los convenios marco vigentes en los que el proveedor esté participando.

V. REFLEXIONES FINALES



Los Convenio Marco, es una modalidad que, sin duda, tiene más beneficios que

las distintas modalidades estudiadas anteriormente, dados que reduce no solo el

tiempo sino etapas del procedimiento clásico, como es la convocatoria, la

presentación de propuestas y la evaluación de las mismas.

El uso de la tecnología e Internet facilitan enormemente la labor y el desarrollo de

la contratación administrativa; sin embargo, el cuidado que se debe tener en

cuanto a la seguridad y fácil manejo del sistema, el cual permita mayor rapidez y

confiabilidad en el sistema a fin de garantizar un sistema eficiente de contratación.

CAPITULOS VIII:

LAS CAUSALES DE EXONERACION EN LAS CONTRACIONES DEL ESTADOI. ÁMBITO DE APLIC ACIÓN Y UN EJERCICIO DE VISIBILIDAD

Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: ¿Ha sido usted alguna vez testigo de la

cólera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijo acaba de romper

un cristal de una ventana de su panadería? Si alguna vez ha visto este

espectáculo, seguramente habrá podido constatar que todos los asistentes, así

fueran éstos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo rara ofrecer al propietario

siempre el mismo consuelo: “La desdicha sirve para algo. Tales accidentes hacen

funcionar el mercado. Todo el mundo tiene que vivir. ¿Qué sería de los vidrieros,

si nunca se rompieran cristales?”.

Mas, hay en esta fórmula de condolencia toda una teoría, que es bueno

sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es exactamente

la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras instituciones

económicas.

Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si se quiere decir

que el accidente ayuda al mercado de las vidrierías en $100, estamos de acuerdo,

de ninguna manera contestamos, razonamos justamente. El cristalero vendrá,

hará la reparación, cobrará $100, se frotará las manos y bendecirá de todo

corazón al terrible nuño.



Esto es “lo que se ve”, podemos pensar que en el caso de las exoneraciones en la

contratación administrativa “lo que se ve” es que el sistema de exoneraciones es

creado con la finalidad de brindar en determinados casos, facilidades a las

entidades para actuar de manera rápida y eficaz, no sólo para poder adquirir

bienes y servicios en forma oportuna, sino que también ello se refleja en un mejor

servicio a los administrados, toda vez que estas adquisiciones se realizan en

función de otorgar a la ciudadanía en general, una entidad capaz de responder por

sus demandas ante cualquier eventualidad. Sin embargo como apreciaremos en

este artículo, ello no necesariamente se presenta en los hechos, como veremos

seguidamente.

II. SOBRE LAS IRREGULARIDADES EN LAS EXONERACIONES DE

CONTRATACIONES CON EL ESTADO

Con la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artículo

19° señalaba seis (6) supuestos en los que las Entidades pueden exonerar de

realizar un proceso de selección en la contratación y adquisición de bienes o

servicios.

El mencionado artículo 19° señalaba los siguientes supuestos de exoneraciones:

a) Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de economía

que establezca el Reglamento;

b) Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;

c) En situación de emergencia o de desabastecimiento inminente declaradas

de conformidad con la presente Ley;

d) Con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las

Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Organismos conformantes del Sistema de

Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa

opinión favorable de la Contraloría General de la República. Los bienes, servicios

y obras con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno serán definidos

a través de decreto supremo con el voto aprobatorio del d) Con carácter de



secreto, secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas,

Policía Nacional y Organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional,

que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de la

Contraloría General de la República. Los bienes, servicios y obras con carácter de

secreto, secreto militar o de orden interno serán definidos a través de decreto

supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningún caso se

referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo de

acuerdo al Reglamento;

e] Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor

único; y,

f] Para los servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el

Reglamento.

Como podemos observar de los supuestos señalados, se tratan de cajos

excepcionales. Sin embargo, la línea que limita entre los casos excepcionales y

aquellos procesos que deberían pasar por un proceso de contracciones y

adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible.

Sin embargo, desde la publicación de la anterior Ley de Contrataciones y

Adquisiciones el número de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma

creciente. En realidad, el hecho de que aumente el número de exoneraciones de

Procesos de selección no debe llamar la atención, sino lo que hay detrás de cada

exoneración; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se

está llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley.

La segunda causa de estas irregularidades está dada por un factor de corrupción,

el cual en procura del beneficio de determinados postores, se crea una

exoneración ficticia o ilegal, es en razón a ello que los sustentos legales y técnicos

que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda la Entidad, más aún se

realizan actos a fin de forzar dicha contratación para ti rasar por los controles de

fiscalización del CONSUCODE o de la Contraloría General de la República.



III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIÓN

Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado señala en su artículo 20 que los

procesos de selección exoneradas son aquellas contrataciones se realicen:

A) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten

más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se

contravenga lo señalado en el artículo 60° de la Constitución Política del

Perú;

B) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catas-

tróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la

defensa y seguridad nacional;

C) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada que

afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u operaciones,

debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades de los

funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la configuración

de esta causal; d Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de

orden interno, por parte de las Fuerzas armadas, la Policía Nacional del

Perú y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia,

que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable

de la Contraloría General de la República.

D) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten

sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección

de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y, f Para

los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva.

Según el Reporte de Contrataciones Públicas a noviembre del 2008 emitido por el

CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron 1,617.

3.1.- La Contratación entre EntidadesLa actuación del Estado en el mercado a través de empresas estatales no debe

implicar una exoneración a la regulación establecida en la Ley de Contrataciones

del Estado, dado que ello implicaría ir en contra de la libre competencia, ya que



otorgaría un lugar preferente a una empresa estatal frente a una empresa privada

que produce los mismos bienes o brinda los mismos servicios.

Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se encuentra

dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicio o vender un

producto a otra entidad, para esto es necesario como condición que reúna dos

requisitos: el primero de ellos, que dicha contratación resulte más favorable y

ventajosa en comparación con los precios del mercado, y en segundo lugar, que

dicha ventaja o prerrogativa por la cual puede brindar un precio mejor al mercado

no provenga por causa de su status como entidad estatal.

La principal razón, por la que se exonera a una entidad estatal de regirse bajo la

Ley de Contrataciones del Estado son los costos de contratación y oportunidad

que representa, dado que una entidad estatal ya se encuentra respaldada y

resulta viable disminuir dichos costos.

A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos criterios que se

encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de oportunidad y la

eficiencia.

Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los que se incurre

por tomar una decisión y no otra, por ello dicho requisito ha sido incorporado en la

LCE y no en el Reglamento tal como lo hacía la normativa anterior, para esto el

artículo 20° de la LCE, señala que:

Artículo 20° Exoneración de procesos de selección

Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se

realicen:

a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resulten

más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se

contravenga lo señalado en el artículo 60° de la Constitución Política del Perú,

(subrayado nuestro).



Por su parte, el artículo 127° del RLCE establece lo siguiente:

Artículo 127°.- Contratación entre Entidades

Esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que actúe

como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca

la legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o Local,

o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual

en el rubro de la contratación.

Cabe ahora enfatizar que el artículo 127° del RLCE indica que entidades no

pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por otra parte un margen

abierto de discrecionalidad a las entidades para acogerse a esta regulación para

realizar una exoneración.

Es decir, con la norma anterior se establecía un procedimiento ordenado y

detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad, ello

implicaba también establecer los límites a su actuación, mientras que con la nueva

normativa simplemente dicha regulación no se encuentra detallada, lo cual puede

suscitar determinados conflictos en tanto que el artículo sólo se limita a señalar

que procedimientos no resultan aplicables la exoneración entre entidades, cuando

lo óptimo hubiese sido señalar en qué casos nos encontramos en una exoneración

de contratación entre entidades y cuáles son sus requisitos y condiciones para que

ello se configure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio.

Sobre esto León Rodríguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de “la

contratación de bienes, servicios u obras debe resultar más favorable y ventajosa

para la entidad convocante en comparación con los precios del mercado.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad postora no

puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerrogativas derivadas de

su condición de Entidad del Estado que la coloquen en situación de privilegio

respecto de los demás proveedores privados. En ese sentido, esta causal no

puede emplearse si se demuestra que existe al menos un proveedor en el ámbito



privado que pueda proveer de los bienes, servicios u obras a costos menores a los

ofertados por la Entidad postora”.

1) Que la adquisición resulta técnicamente idónea y viable.

La presente exoneración se refiere exclusivamente al proceso de selección para la

adquisición o contratación de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del

Estado, siempre y cuando la Entidad que participa como postor no realice

actividades empresariales de manera habitual o actúe bajo alguna forma

societaria. En tal sentido, dicha exoneración no resultará aplicable a las

adquisiciones o contrataciones en las que actúe como postor una empresa del

Estado de Derecho Público o de Derecho Privado, ya sea de propiedad dei

Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las

decisiones de los órganos de gestión está en manos del Estado, o Entidades del

Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual.

Para los efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe

habitualidad si la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado

como contratista o proveedor en dos (2) o más contratos de igual o similar

naturaleza, con entidades del sector público o privado, en los doce Para los

efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe habitualidad si

la Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista

o proveedor en dos (2) o más contratos de igual o similar naturaleza, con

entidades del sector público o privado, en los doce (12) meses anteriores. La

Entidad deberá presentar una declaración jurada señalando que no es habitual. Si

la declaración no responde a la verdad el contrato será nulo, sin perjuicio de la

responsabilidad que correspondan.

3.2.- La situación de emergenciaCuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por el acaecimiento

de un acontecimiento catastrófico, o suponga un peligro o necesidad urgente o

bien implica la afectación a la defensa nacional, es necesario la intervención

rápida e inmediata del Estado, en ese sentido las entidades deben actuar de forma



directa y contratar aquellos bienes o servicios necesarios para atender o prevenir

aquellas necesidades producto de los acontecimientos antes mencionados.

De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artículo 128° la actuación de las

entidades en situaciones de emergencia, señalando lo siguiente:

Artículo 128°.- Situación de Emergencia

En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave

peligro, o que afecten la defensa y segundad nacional, la Entidad deberá contratar

en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender los

requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido, así

como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, deberá

convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar

un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo se debe

fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva. Toda contratación

realizada para enfrentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro

de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la

primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio

o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de

Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes

y los informes técnico y legal susten- tatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha

información a la Contraloria General de la República, así como emitiendo los

demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución

de las prestaciones.

La situación o la forma de aplicar esta exoneración, resulta relativamente sencilla

de aplicar dado que ante una eventualidad o acontecimiento catastrófico, la

Entidad tiene la obligación de actuar de manera inmediata, por ello la LCE

establece que las Entidades pueden contratar de manera directa.

El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientos ex post de la

contratación, dado que ésta tiene que ser regulada después de haberse llevado a

cabo el contrato.



3.3.- La exoneración por desabastecimiento inminenteArtículo 129°.- Situación de Desabastecimiento Inminente

La situación de desabastecimiento inminente se configura en los casos señalados

en el artículo 22° de la Ley.

La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual e imprescindible

para atender los requerimientos inmediatos, no pudiéndose invocar la existencia

de una situación de desabastecimiento inminente en las siguientes contrataciones:

a) En vía de regularización

b) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido para

paliar la situación.

c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la

exoneración al proceso de selección, y

d) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabasteci-

miento.

En la resolución o acuerdo exoneratorio deberá disponerse el inicio de las

medidas conducentes al deslinde de las responsabilidades administrativas, civiles

y lo penales de los funcionarios o servidores públicos involucrados.

Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminente es

necesario leer este artículo en concordancia con el primer párrafo del artículo 22°

de la LCE que establece que: “Se considera desabastecimiento a aquella situación

inminente, extraordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u

obra compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,

servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha

situación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u obras sólo

por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver la situación y

llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.



3.4.- Carácter de secreto, secreto militar o de orden internoLos casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carácter secreto,

secreto militar o de orden interno, responde a la necesidad del Estado de actuar

con inmediatez y eficacia, incluso en este tipo de situaciones, lo cual:

Articulo 130.- Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno

Los bienes, servicios o ejecución de obras de carácter administrativo y operativo, a

que se refiere la última parte del inciso d) del Artículo 200 de la Ley, son aquellos

necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema de

Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

La opinión favorable de la Contraloría General de la República deberá sustentarse

en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación o adquisición en la

lista a que se refiere el párrafo anterior y deberá emitirse dentro del plazo de

quince (15) días hábiles y a partir de presentada la solicitud.

(13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR N° INTA-CR-040-2001 (21.07.2001),

dicha norma aprueba el despacho de mercancías adquiridas con carácter de

secreto militar.

3.5. Contratación de bienes que no admiten sustitutosLa contratación de bienes únicos, o que no admiten sustitutos que respondan a

diversas circunstancias procede la exoneración de la regulación de la Ley de

Contrataciones del Estado cuando incluso existiendo bienes similares no llegan a

satisfacer las necesidades de la Entidad.

Al respecto en un informe elaborado por Consucode, ha señalado que sólo se

justificará la utilización de la causal referida al bien o servicio que no admite

sustitutos en tanto sólo exista un proveedor que lo ofrezca, ya que de existir varios

de ellos deberá convocarse al proceso de selección correspondiente y permitir la

potencial concurrencia de todos los proveedores existentes que estuvieren

interesados, aun cuando el bien o servicio sea único per se. Así, podría darse el



caso que, aun cuando no quepa mayor margen en la selección de las

características técnicas del bien o servicio, sí exista competencia en los precios

ofrecidos, derivada de la participación de más de un proveedor.

Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneración referida al

bien o servicio que no admite sustitutos se configurará sólo si se reúnen dos (2)

requisitos: (i) que sólo exista en el mercado un bien o servicio que reúna las

características solicitadas por la Entidad, y, (ii) que exista un único proveedor que

ofrezca dicho bien o servicio.

Así, para que la entidad pueda recurrir a esta causal será necesario que elabore

un informe técnico y legal sobre la necesidad de contratar determinado bien o

servicio, como también observar quien es la persona que Así, para que la entidad

pueda recurrir a esta causal será necesario que elabore un informe técnico y legal

sobre la necesidad de contratar determinado bien o servicio, como también

observar quien es la persona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros

bienes o servicios similares, brindados en el mercado.

Artículo 132°.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten

sustitutos

También se considerará que existe proveedor único en los casos que por razones

técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual se

haya establecido la exclusividad del proveedor.

3.6.- La contratación de servicios personalísimosFinalmente, tenemos la causal de exoneración por la contratación de servicios

personalísimos. El cual tiene como objetivo exonerar aquellos servicios que a raíz

de su naturaleza especial del servicio que se brinda es, si bien es cierto no es

único, es idóneo a la Entidad, de tal manera que existe la prohibición expresa de

subcontratar o de ceder su posición contractual.

Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre

“notoriedad” o “experiencia reconocida” que se exigen a las personas que prestan

sus servicios personalísimos, así se ha dicho que “la norma no define con



precisión qué debe entenderse por “notoria especiali- zación”. Un criterio

interpretativo es que se refiere a que tal persona natural o jurídica es reconocida

por sus méritos profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos dentro del

mercado de servicios tomado como referencia. Sin embargo, la pregunta que

subyace es: ¿cuál es el patrón de medición que debe tomarse para afirmar con

sustento que tal o cuál servicio es notoriamente especializado? ¿Podría asumirse

como sustento que el profesional, artista o técnico cuyos servicios se requieren

debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber efectuado publicaciones,

dictado conferencias, dictado cátedra o pertenecer a determinada asociación

vinculada a su profesión.

En estos casos, que son comúnmente la contratación de estudios de abogados, o

un abogado en particular, como también de economistas o ingenieros, que en

razón de factores personales y de la experiencia que tienen dentro de la profesión

que desarrollan, son personas idóneas para prestar los servicios que requiere la

entidad.

Así también, con la modificación realizada se señaló de manera expresa la

posibilidad de exonerar de procesos de contratación cuando se trata de defensa

de funcionarios en procesos judiciales.

Artículo 132°.- Servicios Personalísimos

Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados pro-

fesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, procede la exoneración por

servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas,

siempre que se sustente objetivamente lo siguiente:

1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profe-

sionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de

modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la complejidad

del objeto contractual.

2. Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación.



Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del

presente artículo no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición

contractual.

3.7.- Un supuesto des- regulado: La Contratación de servicios públicosCon la LCE no ha regulado la exoneración de la contratación de servicios públicos

tal como lo hacía la normativa anterior, la única razón que tenemos para explicar

ello, es que en realidad esta exoneración estaría incluida dentro del supuesto

regulado en el inc. e) del artículo 20° de la LCE, esto es cuando exista proveedor

único de bienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcances

de interpretación pueden ser varios, lo más conveniente hubiera sido regular

también sobre los contratos de servicios públicos.

Sobre la exoneración de la contratación de servicios públicos como son la energía,

el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son ofrecidos por una sola

empresa prestadora del servicio, cuya tarifa es establecida por un órgano

regulador no admite la posibilidad de un acuerdo entre la Entidad y la empresa

que lo provee para discutir el precio.

En estos casos, al tratarse de un servicio público regulado, no cabe proceso de

selección alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una tarifa única y

que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda.

Es probable que en el caso de servicios públicos sea difícil encontrar prestaciones

sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos supuestos cada vez se

presentan con mayor frecuencia en los servicios de telecomunicaciones, los

cuales ha permitido que en determinados servicios de telecomunicaciones pueda

sujetarse a la regulación de los procedimientos de contratación del Estado.

IV.- PROCEDIMIENTOToda exoneración implica un contrato directo con el proveedor, pero rara ello es

necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en h LCE como su

Reglamento, así el artículo 21° de la LCE establece las formalidades a seguir. De



esta norma tenemos que antes de realizar el contrato, se debe contar con la

aprobación mediante Resolución del Titular de Entidad.

Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya que

corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representación de la Entidad,

formular, coordinador diversos aspectos propios de la Entidad, aprobar la

exoneración de los procesos de contratación y adquisición ; con el Estado, en los

casos que corresponda (2), entre otras funciones.

Por ello, conviene determinar a quién corresponde la Titularidad de una Entidad.

En principio el artículo 7 o de la Ley General del Sistema National de Presupuesto,

Ley N° 28411, nos indica lo siguiente:

Artículo 7o.- Titular de la Entidad

El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Titular de la Entidad como órgano

que ejerce la más alta autoridad es a quien corresponde la representación de la

Entidad y la dirección de la misma, como también la aprobación de la exoneración

de procesos de selección.

Asimismo, es necesario contar con un informe técnico y legal, los cuales deben

emitirse de manera obligatoria, por su parte el artículo 133° del Reglamento prevé

que “la resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso de selección

requiere obligatoriamente de uno (1) o más informes previos, que contengan la

justificación técnica y legal de la procedencia y necesidad de la exoneración. En el

caso de las empresas públicas, la aprobación de las exoneraciones le

corresponden al Directorio”.

(16) Paralelamente, dentro del plazo de los diez (10) días, tanto los informes

como la resolución también deben comunicarse a Contraloría, con Esta obligación

no se extiende a las exoneraciones con carácter de secreto, secreto militar o por

razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional

del Perú y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.



CAPITULO IX:

LA REGULACIÓN DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y EL RÉGIMEN DE IMPUGNACIONES DURANTE EL PROCESO DE SELECCIÓN.

I. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Quizás uno de los temas más sensibles y controvertidos que ha traído consigo la

LCE es su sistema de solución de controversias durante el proceso de selección, e

incluso ya estaríamos ante una regulación inconstitucional sobre esta materia

como tendremos ocasión de analizar en los párrafos siguientes.

Por lo pronto, de una revisión integral de la normativa de la LCE, el lector o

investigador podrá darse cuenta que la intención final del legislador rae la de

descentralizar las decisiones y solución de controversias a las mismas entidades,

y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal.

Es por ello que se puede explicar el porqué del sistema de solución de

controversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidad como

órgano resolutoria de conflictos.

En principio, tenemos que se ha reducido el uso del recurso de revisión, por lo que

cualquier conflicto o discrepancia que se suscite entre la Entidad y los

participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrá dar lugar a

la interposición del recurso de apelación. En artículo 53° de la LCE, establece para



ello que mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados

desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato.

Este mismo artículo, indica que por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni

su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las

exoneraciones.

Dentro de este contexto, y tal como vimos en los primeros capítulos del libro, la

LCE tiene sus orígenes en el Capítulo IX del Tratado de Libre Comercio con

Estados Unidos, de este Capítulo referido a Contratación Pública nos interesa el

artículo 9.11, el cual citamos a continuación:

ARTÍCULO 9AL: Revisión Nacional de las impugnaciones de los proveedores

Cada parte establecerá o designará al menos una autoridad, administrativa o

judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para

recibir y revisarlas impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a

la aplicación por una entidad contratante de las medidas de una parte que

implementan este capítulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones

pertinentes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente

una impugnación presentada por un proveedor, la parte garantizará que los

proveedores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o

judicial imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la

impugnación.

Cada parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedimiento de

revisión sin poner en riesgo su participación en contrataciones en curso o en

futuras actividades de contratación llevadas a cabo por las entidades contratantes

de la parte.

Cada parte dispondrá que la autoridad establecida o designada en el párrafo

pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mientras se encuentre pendiente

la resolución de una impugnación, para preservar la oportunidad del proveedor de



participar en la contratación pública y garantizar que las entidades contratantes de

la parte cumplan con sus medidas en la implementación de este capítulo.

Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensión de la adjudicación de un

contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.

Cada parte asegurará que sus procedimientos de revisión estén públicamente

disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, eficaces y

compatibles con el principio del debido proceso.

Cada parte asegurará que sus procesos de revisión se realicen de acuerdo con lo

siguiente:

Se le otorgara al proveedor un plazo suficiente para preparar y presentar una

impugnación por escrito, que en ningún caso será menor a diez días, a partir del

momento en que el fundamento de la reclamación fue conocido por el proveedor o

en que razonablemente debió haber sido conocido por este;

Una entidad contratante responderá por escrito la reclamación del proveedor y

dará a conocer todos los documentos relevantes a la autoridad de revisión;

El proveedor que inicie una reclamación tendrá la oportunidad de contestar la

respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad de revisión tome una

decisión con respecto a la reclamación;

La autoridad de revisión dará a conocer sin demora y por escrito su decisión con

respecto a la impugnación, junto con una explicación de los fundamentos

utilizados para tal decisión.

De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obliga- de los

Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho de impugnar ante

una entidad diferente que resolvió en primera instancia.

En este caso, el problema se presentará, por ejemplo, cuando en un proceso se

presenten un postor americano y un postor peruano, mientras que el primero

podrá impugnar ante el OSCE, el segundo tendrá que planear su impugnación



ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso tensa un valor referencial menor a

600 UIT. Este escenario resulta delicado, teniendo como resultado un tratamiento

desigual, y por lo tanto atentatorio; entra el principio de trato justo e igualitario, el

segundo problema es de orden procedimental, acaso el postor peruano podrá

adherirse a la apelación.

De acuerdo con el artículo 4o inc. k) de la LCE el principio de Trato Justo e

Igualitario radica en que “todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener

participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones

semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o

prerrogativas”. Sobre el principio de igualdad puede revisarse las STCS. N°S

00027 -2006-PI/TC y 00018-2003-AI/TC.

Impugnación del postor americano y recurrir al OSCE, en caso contrario, existirán,

eventualmente dos pronunciamientos, los cuales incluso podrían ser

contradictorios.

Tal como sostiene Morón “la inconstitucionalidad que apreciamos es que la norma

especial o diferenciada contenida en estos artículos de la Ley de Contrataciones

del Estado y su Reglamento no se ha establecido en relación con la naturaleza de

las cosas, ya que una misma materia (impugnaciones contra decisiones de

autoridades en materia de compras públicas) va a ser sometida a competencias

distintas, sino que se basa en diferenciar, o mejor dicho discriminar, al postor en

función de su origen: nacional o no.

Más aún, en la Décimo tercera Disposición Complementaria Final, se señala lo

siguiente:

“Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se

interpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que

provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratado

o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones

públicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas”.



Ahora bien, el origen del problema se presenta en el artículo 53° de la LCE, al

establecer lo siguiente:

ARTÍCULO 53.- RECURSOS IMPUGNATIVOS

Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o posto en un

proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición recurso de

apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos

dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración contrato. Por esta via

no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las

resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro.

El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su

presentación y resolución.

El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad

siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600)

Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de

selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y

resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad

que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la

Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelva el

recurso de apelación agota la vía administrativa.

El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de

apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la

emisión del acto que resuelve el recurso.

Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del

Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro

del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del Titular de

la Entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la Entidad será

comunicada a la Contraloría General de la República. La garantía por interposición



del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de

las Contrataciones del Estado - OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta

garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso

de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no

podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.

La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto

en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución. Mediante acuerdos

adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen precedentes de observancia

obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y

con carácter general las normas establecidas en la presente norma y su

Reglamento.

En general la adopción de esta medida también es un incentivo a la reducción de

la interposición de los recursos de impugnación, dado que la garantía que tiene

que otorgar el postor resulta excesiva. Veamos esto con más detalle.

JURISPRUDENCIA

La garantía que tiene que ofrecer el postor a favor del OSCE es del tres por ciento

(3%) del valor referencial, - con la normativa anterior era de uno por ciento (1%).

Lo cual genera en la práctica que los postores tengan que recurrir a las Entidades

Financieras a fin de poder otorgar una fianza, lo cual genera un costo adicional a

los postores. Esto sin discusión afecta el derecho de los postores de recurrir a la

vía judicial (contencioso - administrativo). Basta revisar la jurisprudencia emitida

por el Tribunal Constitucional respecto del cobro de tasas para interponer un

recurso, como también del caso de la obligación del cumplimiento previo del acto

recurrido o del hecho de establecer limitaciones a la no recurrencia, dado que

existe un desembolso de índole patrimonial, más aún en caso de denegarse el

recurso, la Entidad se queda con el 100% de la garantía.

La intención de este dispositivo fue la de reducir los incentivos de interposición de

recursos impugnativos maliciosos o temerarios, pero también desalienta al postor



que compite legítimamente, mientras que la Entidad tiene el incentivo de negar

dichos recursos en vista que se queda con. El depósito de la garantía.

Con esto notamos que la LCE y el RLCE otorgan una serie de prerrogativas y

mecanismos de protección a las Entidades “ello aparentemente podría ser

considerado correcto; parece lógico que si podemos establecer todas las cláusulas

a nuestro favor seguramente lo haríamos. Pero creemos que ello no es

necesariamente eficiente, creemos que debe buscarse un cierto equilibrio en la

asignación de los riesgos”.

II. PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y PLAZOS DEL RECURSO DE

APELACIÓN

En este punto abordaremos aspectos meramente procedimentales que establece

el RLCE a efectos de interponer un recurso de apelación en un proceso de

selección.

En primer lugar, y como tuvimos ocasión de ver en el punto anterior, hemos

identificado que la interposición de un recurso de apelación será aceptado ya sea

al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contrataciones uniendo del valor

referencial del proceso.

Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponderá al rular de la

Entidad resolver, mientras que si el valor referencial supera un monto,

corresponderá al Tribunal conocer dicho recurso.

Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren su nulidad

de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal,

independientemente del valor referencial del mismo.

Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados: Los actos

dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones,

según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección.



Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la

celebración del contrato.

Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la continuación del

proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación,

tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.

Por otra parte, presentamos aquellos actos que no son impugnables:

Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas

a organizar la realización de procesos de selección.

Las Bases del proceso de selección y/o su integración.

Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de

selección en el SEACE y las referidas a la inscripción de participantes.

Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.

2.1.- Los plazos y efectosEn relación a los plazos éstos deben presentarse dentro de los ocho (8) días

hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el caso de

Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de

cinco (5) días hábiles.

La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe

interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado

conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones

Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días

hábiles.

Estos plazos resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se

interponga ante la Entidad o ante el Tribunal.



Por otra parte, en cuanto a los efectos, la sola interposición suspende el proceso

de selección. Si el proceso de selección fue convocad: por ítems, etapas, lotes,

paquetes o tramos, la suspensión afectara únicamente al ítem, etapa, lote,

paquete o tramo impugnado, de 1: contrario será declarado nulo.

Cabe precisar que se considerarán nulos los actos expedidos con infracción de lo

establecido en el párrafo precedente. Por otra partes obligación tanto de la Entidad

como del Tribunal informar en la ficha del proceso de selección obrante en el

SEACE la interposición del recurso de apelación, el mismo día de su interposición

2.2.- Requisitos de admisibilidadConforme establece el artículo 109° del RLCE, el recurso de apelación, sea

presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deberá cumplir con los siguientes

requisitos:

Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad o

Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en el artículo 105°.

En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de Lima, el recurso de

apelación dirigido al Tribunal podrá ser presentado ante las oficinas

desconcentradas del OSCE, el que lo deriva la Mesa de Partes del Tribunal

al día siguiente de su recepción

Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de

documento oficial de identidad, o su nominación o razón social. En caso de

actuación mediante representante, se acompañará la documentación que

acredite tal representación. Tratándose de consorcios, el representante

común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los

consorciados, acreditando sus facultades de representación mediante la

presentación de copia simple de la promesa formal de consorcio.

Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia.



El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se

solicita.

Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio.

Las pruebas instrumentales pertinentes.

La garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112°.

La firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios

bastará la firma del representante común señalado como tal en la promesa

formal de consorcio.

Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera.

Autorización de abogado, sólo en los casos de Licitaciones Públicas,

Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas Públicas, y siempre que la

defensa sea cautiva.

2.3.- Garantía por interposición de recurso de apelaciónSobre la garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, ya hemos

tenido ocasión de analizar en el punto I de este capítulo, del cual basta señalar

que la misma deberá otorgarse a favor de la Entidad o del OSCE, según

corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial

del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación

de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será

equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, etapa,

tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningún caso, la garantía será menor al

cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente.

La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización

automática en el país al solo requerimiento de la Entidad o del OSCE, según

corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas



que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de

Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar

consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que

periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la

Entidad o del OSCE, según corresponda.

En caso el recurso de apelación se presente ante la Entidad, la garantía deberá

tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) calendario; de presentarse

ante el Tribunal, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta

(30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el

momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante

realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no

fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se

considerará el recurso como no presentado.

2.4.- El recurso de apelación interpuesto ante la EntidadCuando el recurso de apelación es interpuesto ante la Entidad, esto es cuando el

valor referencial del proceso es menor a 600 UIT, el Titular de la Entidad tiene la

facultad de delegar, mediante resolución, la facultad de resolver los recursos de

apelación, sin que en ningún caso dicha delegación pueda recaer en los miembros

del Comité Especial o en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad,

según corresponda.

Para la tramitación del recurso de apelación presentado ante la Entidad se

sujetará al siguiente procedimiento:

La presentación de los recursos de apelación deberá registrarse en el SEACE el

mismo día de haber sido interpuestos.

De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un

mismo proceso o ítem, la Entidad podrá acumularlos a fin de resolverlos de

manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexión. El plazo de



resolución de dichos recursos acumulados será el plazo del último recurso

interpuesto o subsanado.

La Entidad correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar

afectados con la resolución del recurso, dentro del plazo de dos (2) días hábiles

contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las

omisiones advertidas en la presentación del mismo, según corresponda.

El postor o postores emplazados podrán absolver el traslado del recurso

interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. La Entidad deberá

resolver con la absolución del traslado o sin ella.

Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrán

solicitar el uso de la palabra, lo cual deberá efectuarse dentro de los tres (3) días

hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del

recurso de apelación.

La Entidad resolverá la apelación y notificará su decisión a través del SEACE, en

un plazo no mayor de doce (12) días hábiles, contados desde la presentación del

recurso o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la

presentación del mismo.

A efectos de resolver el recurso de apelación, el Titular de la Entidad, o en quien

se haya delegado dicha facultad, deberá contar con un informe técnico legal sobre

la impugnación, emitido por las áreas correspondientes de la Entidad. Dicho

informe no podrá ser emitido por el Comité Especial o el órgano encargado de las

contrataciones de la Entidad, según sea el caso.

El impugnante deberá asumir que su recurso de apelación ha sido desestimado,

operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su

resolución dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes a la presentación

o subsanación del recurso de apelación, a efectos de la interposición de la

demanda contencioso administrativa.



Es procedente el desistimiento del recurso de apelación mediante escrito con firma

legalizada ante el fedatario de la Entidad, Notario o Juez de Paz, según sea el

caso. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al

procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el interés público.

Un tema importante a tomar en cuenta en caso de desistimiento, es de la

ejecución del cien por ciento (100%) de la garantía. El apelante podrá desistirse

del recurso de apelación mediante escrito con firma; legalizada ante Notario o ante

la Secretaría del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de

desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el

expediente está listo para resolver y no comprometa el interés público. La Entidad

dará por aceptado el desistimiento mediante resolución y pone fin al procedimiento

administrativo.

Se entenderá que existe agotamiento de la vía administrativa, y por 1 tanto se

abre la posibilidad de recurrir vía contenciosa-administrativa cuando la resolución

de la Entidad que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, no emite

y notifique su decisión dentro del plazo respectivo. En el caso de omisión de

resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la

responsabilidad funcional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se

hubiese delegado la función de resolver.

2.5.- El recurso de apelación ante el TribunalA diferencia del recurso de apelación interpuesto ante la Entidad, cuando éste se

interpone ante el Tribunal, se siguen las siguientes reglas:

De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un

mismo proceso o ítem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal

procederá a acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por

razones debidamente fundamentadas decida lo contrario.

Admitido el recurso el Tribunal correrá traslado, en el plazo no mayor de dos (2)

días hábiles, a la Entidad que emitió el acto que se impugna, requiriéndole la

remisión del Expediente de Contratación completo. La Entidad deberá notificar con



el decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores

distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del

Tribunal.

Dentro del plazo de tres (3) días hábiles, la Entidad está obligada a remitir al

Tribunal el Expediente de Contratación completo correspondiente al proceso de

selección, que deberá incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo,

además, como recaudo del mismo, un informe técnico legal sobre la impugnación,

en el cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto de los

fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente, la Entidad deberá remitir

la documentación que acredite la notificación del decreto que admite a trámite el

recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran

verse afectados con la resolución del Tribunal.

El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Entidad será comunicada

al Órgano de Control Institucional de ésta y/o a la Contraloría General de la

República y generará responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad.

Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal, con o sin la

absolución del postor o postores que resulten afectados, ésta tiene un plazo de

cinco (5) días hábiles para evaluar la documentación obrante en el expediente y,

de ser el caso, para declarar que está listo para resolver.

El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por única vez, solicitar información

adicional a la Entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la

documentación necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado el plazo de

evaluación al que se alude en el párrafo precedente por el término necesario, el

que no podrá exceder de quince (15) días hábiles. En caso de haberse concedido,

de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el

requerimiento de información adicional podrá efectuarse luego de realizada la

respectiva audiencia pública.



El Tribunal resolverá y notificará su resolución a través del SEA- CE dentro del

plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha de emisión del decreto

que declare que el expediente está listo para resolver.

Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de información a las

Entidades o personas naturales o jurídicas que estime necesarios, incluso si estas

no forman parte del procedimiento impugnativo. En ese sentido las Entidades y las

personas naturales o jurídicas que hayan sido requeridas están obligadas a remitir

la información solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo

responsabilidad.

Constituye una infracción del deber de colaboración con la Administración la

oposición u omisión al cumplimiento del mandato requerido lo cual supondrá, en

caso de las Entidades, se pondrá en conocimiento de su Órgano de Control

Institucional para la adopción de las medidas a que hubiere lugar. Tratándose de

las demás personas naturales o jurídicas, o del postor adjudicatario de la Buena

Pro, el incumplimiento del mandato será apreciado por el Tribunal al momento de

resolver.

Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tribunal resuelva

y realice la correspondiente notificación, el impugnante deberá asumir que aquél

fue desestimado, operando la de negatorio ficta, lo cual agota la vía administrativa,

lo que permite al proveed la interposición de la demanda contencioso-

administrativa en el Pode: Judicial.

Sobre esto último, el artículo 126° del RLCE ha considerado que 1 interposición de

la acción contencioso administrativa cabe únicamente contra la resolución o

denegatoria ficta que agotan la vía administrativa, y no suspende lo resuelto por la

Entidad o por el Tribunal, según corresponda. Dicha acción se interpondrá dentro

del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del día siguiente de la

notificación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el

recurso de apelación, según corresponda.



CAPITULO X:

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

I. INTRODUCCIÓN

Sin duda alguna podemos señalar que el desarrollo del arbitraje en el Perú en los

últimos años ha tenido avances muy significativos, así con la antigua Ley General

de Arbitraje, Ley N° 26572 la cual fue una adaptación y cuasi copia) de la Ley

Modelo de la UNCITRAL, la misma que permitió fortalecer la institución del

arbitraje en el país, más aún su utilización en el ámbito comercial fue muy

difundido, sin embargo no lo fue en todos los sustratos económicos sociales.

No obstante lo anterior, se publicó el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto

Legislativo que norma el Arbitraje, el cual a raíz de la experiencia generada a partir

de la anterior norma, se modificaron diversos dispositivos de tal manera que el

objetivo principal de esta nueva norma es la de agilizar los procesos arbitrales sin

tener interferencias judiciales, tal es el caso por ejemplo del artículo 23°, que

permite que en caso de desacuerdo las partes, sea un tercero o la Cámara de

Comercio del lugar del arbitraje quien nombre al árbitro o árbitros encargados de

resolver conflictos y tengan que recurrir las partes al Poder Judicial a solicitar el

nombramiento del Árbitro.

Ahora bien, el arbitraje se constituye como una solución de controversias

alternativo al judicial, en el que a partir de la voluntad de las parte éstas someten

dicha controversia a ser resuelta por un particular y no el juez natural.

Cuando las partes suscriben un convenio o cláusula arbitral, se es

comprometiendo a no recurrir a la jurisdicción de un juez para resol algún conflicto

que se derive o podría derivar del contrato celebrado.

En este sentido, la renuncia de recurrir al Poder Judicial implica renunciar al juez

natural a quien en principio le correspondería para dirimir los conflictos que

puedan suscitarse entre las partes. Cabe precisar, si una de las partes que



suscribió un convenio arbitral interpone una demanda a un juez, la contraparte

puede oponer la excepción correspondiente, por dicho convenio.

II.- LA CLÁUSULA ARBITRAL

De acuerdo con el artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado o LCE se

señala cuáles son las cláusulas que debe contener tock» contrato que las

Entidades realicen para adquirir bienes o contratar servicios

Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos

Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo

responsabilidad cláusulas referidas a:

a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán

otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo.

b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de

ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje.

En caso que en La Bases o el contrato no se incluya la cláusula

correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula

modelo que establezca el Reglamento.

c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por

pan; del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido

previamente observan por la Entidad, y no haya sido materia de

subsanación, esta última podrá resolver d contrato en forma total o parcial,

mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se

manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será

aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquel que

haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a la

recepción de dicha comunicación por el contratista.

III.- EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE AD HOC



Dentro de la negociación sobre el convenio arbitral, las partes pueden convenir

respecto de qué tipo de arbitraje se puede realizar, esto es si puede ser

institucional o Ad-hoc, en el primer caso si el arbitraje es institucional las partes

tendrá que convenir que Institución arbitral van a recurrir y consecuencia a

someterse a sus reglamentos institucionales, nótese en este caso que no implica

que dicha institución tenga una injerencia directa en la forma como resuelvan los

árbitros, como bien señala Paolo del Aguila “la intervención de la institución arbitral

está enfocada al apoyo e intermediación en la relación principal entre las partes y

los árbitros, así como en la regulación, por voluntad expresa o defecto de acuerdo

de aquéllas, de situaciones diversas al interior del proceso. En tal sentido, en

modo alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho y derecho que

formulen los árbitros, mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo arbitral”.

Por su parte, Lorca Navarrete y Silguero citado por Paolo del Aguila indican que

«el arbitraje institucional supone que las partes, previo convenio arbitral, acuerden

que sea una institución de las que en sus estatutos o normas reguladoras se

previene la realización de funciones arbitrales, la que resuelva las cuestiones

litigiosas (...) bien encomendándole sólo la administración del arbitraje y

reservándose a sí mismas el nombramiento.

En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la intervención de las

partes con los árbitros, y son aquéllos quienes formulan las reglas a seguir en el

arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institucional, sin embargo, es posible

que las partes puedan utilizar las reglas o reglamentos de instituciones arbitrales a

fin de seguir con el arbitraje, pero ello parte justamente de la libertad de las partes

de establecer o crear sus reglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las

reglas de una institución arbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje

sea institucional y mucho menos que en dicho arbitraje participe de manera

mediata la institución arbitral.

Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo de arbitraje

pueden realizar, y a qué institución -en caso decidan un arbitraje institucional



acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo establece el artículo 216° del

Reglamento, el cual indica lo siguiente:

Artículo 216°.- Convenio Arbitral

En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y

administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el

correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE

publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo

aprobados periódicamente.

¿Qué sucede si las partes no establecen que tipo de arbitraje se llevara a cabo?

En este supuesto el artículo 216o en su segundo párrafo del RLCE ha

contemplado que “si el convenio arbitral incluido en el contrato no « precisa que el

arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje Ad hoc.

El arbitraje Ad hoc será regulado por las Directiva sobre la materia que para el

efecto emita el OSCE”.

MODELOS DE CLÁUSULAS ARBITRALES

1. Centro de Conciliación y Arbitraje - Pontificia Universidad Católica

del Perú.

“Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de este contrato o

relativo a éste, se resolverá mediante el Arbitraje de Derecho organizado y

administrado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los

cuales las partes se someten libremente, señalando que el Laudo que se emita en

el proceso arbitral será inapelable y definitivo”.

2. Centro de Conciliación, Arbitraje y Peritaje - Colegio de Ingenieros

del Perú, Consejo Departamental de Lima



“Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración

del contrato será resuelta mediante arbitraje de Derecho, conforme a las

disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su

Reglamento. Acordando las mismas, someter el arbitraje a la administración y

organización del Centro de Arbitraje del Consejo Departamental de Lima del

Colegio de Ingenieros del Perú.

El arbitraje será resuelto por (un árbitro único / un Tribunal Arbitral), según lo

dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A falta de acuerdo o en caso de

duda, el Centro de Arbitraje antes indicado, lo designará de acuerdo a su

reglamento y tomando como referencia lo dispuesto en el Tercer párrafo del

artículo 189 antes referido.

El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al

procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder

Judicial o ante cualquier instancia administrativa.”

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción

“Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga relación

directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existencia, validez o

terminación, serán resueltas mediante laudo definitivo e inapelable, de acuerdo al

reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción; por uno o

más árbitros que serán elegidos conforme a dichas reglas, las mismas que se

consideran incorporadas al presente contrato; y a las que las partes se someten

en su integridad”.

Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional - Cámara de

Comercio de Lima

“Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, relacionada o

derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él, incluidas las relativas a

su validez, eficacia o terminación incluido las del convenio arbitral, serán resueltas



mediante arbitraje, cuyo laudo será definitivo e inapelable, de conformidad con los

reglamentos y el Estatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Interna-

cional de la Cámara de Comercio de Lima a cuyas normas, administración y

decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y

aceptarlas en su integridad”.

1. Sistema Nacional de Arbitraje (SNA - OSCE)

2. “Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del

presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán

resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de

conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo

la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje

de. OCSE y de acuerdo con su Reglamento”.

IV.- NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROSEn cuanto el nombramiento del árbitro o los árbitros, la nueva LCE mantiene el

mismo criterio que su antecesora, de tal forma se tiene que el arbitro puede ser

resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral conformado pee tres (3)

árbitros, según el acuerdo de las partes. En caso que no exista acuerdo sobre el

número de árbitros o falte el acuerdo sobre este punto o exista duda sen resuelto

por un árbitro único. La LCE ha estimado por conveniente que tanto árbitro único y

en su caso el presidente del tribunal deben ser abogados.

Es común que cada institución arbitral maneje una nómina de árbitro a los cuales

previamente ha seleccionado de acuerdo a sus propios criterio establecidos en

sus Reglamentos, del mismo modo el OSCE establece criterios de selección de

los árbitros que integran su nómina.

4.1.- ImpedimentosEl RLCE establece dos tipos de impedimentos para actuar como árbitro a los

cuales hemos denominado impedimentos absolutos e impedimento relativos. El

primero de ellos se basa en la prohibición absoluta de ser a determinadas

personas en razón del cargo que ejercen; mientras los impedimentos relativos



obedecen a aquellas prohibiciones de ejercer función de árbitro dentro de un

ámbito sectorial, el cual si la controversia.

En ese sentido, el artículo 221° del RLCE establece las personas impedidas de

ejercer la función de árbitro:

El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los

Ministros de Estado, los titulares miembros del órgano colegiado de los

organismos constitucionalmente autónomos.

• Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.

• El Contralor General de la República.

• Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los

alcaldes y los directores de las empresas del Estado.

Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa

con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las

normas de incompatibilidad vigentes. Los funcionarios y servidores del OSCE

hasta seis (6) meses después de haber dejado la institución.

• Los declarados en insolvencia.

Los impedimentos relativos se extienden a los titulares de instituciones o de

organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las

empresas del Estado sólo en el sector en que realizan sus actividades o

funciones, fuera de dicho sector podrán actuar como árbitros. Lo mismo sucede

con los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa

con la Entidad en que laboren.

4.2.- Designación de árbitrosFrente a la designación del árbitro o los árbitros existen diversos supuestos o

reglas que se pueden aplicar en cada caso concreto. En general la designación de

los árbitros pasa por un examen y acuerdo de las partes para nombrar a una

persona idónea y calificada para resolver el conflicto que se pueda presentar.



Asimismo debe tenerse en cuenta, como indica Cantuarias, que si los árbitros

designados no cumplen con los requisitos legales, contractuales (del convenio

arbitral) o reglamentarios (de la institución arbitral'. ello podrá llevar a una

recusación, o a que el laudo arbitral pueda ser anulado o no reconocido debido a

la defectuosa constitución del tribunal arbitral.

El artículo 222° del Reglamento establece las reglas a seguir en caso las partes no

hayan designado a los árbitros para dirimir la controversia, cual citamos a

continuación:

Artículo 222°.- Designación

En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designará a

los árbitros o no se hayan sometido a arbitraje instituciones y administrado por

una institución arbitral, el procedimiento para la designación será el siguiente:

Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido

el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegan a un acuerdo entre las

partes.

Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designará a un árbitro en su solicitud y

respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros designarán al tercero, quien

presidirá el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de

arbitraje sin que se hubiera designado al árbitro correspondiente, la parte

interesada solicitará al OSCE, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, la

respectiva designación.

4.3.- Recusación de árbitrosHabíamos manifestado en párrafos anteriores que la designación át un árbitro por

una de las partes en caso estemos frente a la conformación de un Tribunal Arbitral

no implica que dicho árbitro tengi que proteger y velar por los intereses de la parte

que lo nombró frente al Tribunal Arbitral. Todo lo contrario, el árbitro como los

demas miembros del Tribunal Arbitral deben ser y permanecer durante todo el

desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, para ello debe existir ningún



tipo de relación entre éstas y las partes, ya sea económicas, profesionales,

comerciales o de cualquier otra índole.

La nueva Ley de Contrataciones del Estado en su Reglamento, ha tratado de

establecer un criterio objetivo al deber de información que tienen los árbitros, para

ello el artículo 224° establece en su segundo párrafo que “Todo árbitro, al

momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia

acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera

afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende

además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier

circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje

y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia ”. (resaltado nuestro).

V.- INICIO Y REGLAS DEL ARBITRAJEPara iniciar un arbitraje y como también establecen las reglas a seguir desarrollo

dependerá en gran medida del tipo de arbitraje que las partes hayan establecido,

de tal manera si el tipo de arbitraje que escogieron las partes es un arbitraje

institucional entonces la instalación del Tribunal Arbitral y el procedimiento a seguir

será llevado a cabo conforme

VI.- EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO“Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, reconocido en el

inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de

irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con

las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado,

que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.

Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho al debido proceso no significa

que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout court, a todos los

procesos o procedimientos a los que antes se ha hecho referencia. El Tribunal ha

advertido también la existencia de determinados derechos que, perteneciendo al

debido proceso judicial, no necesariamente forman parte del debido proceso en



los procedimientos ante personas jurídicas de derecho privado, como puede ser el

caso de la pluralidad de la instancia.” (FJs. 35-38, resaltado nuestro).

De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los árbitros

respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por falta de aplicación

de la ley, ya por interpretación errónea, o por indebida aplicación o indebida

valoración probatoria, el ordenamiento jurídico no prevé ningún otro mecanismo de

defensa judicial de esa naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que

los laudos arbitrales comportan la naturaleza de dediciones judiciales, podría ser

procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias establecidas

en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto Ley N°.

2591 de 1991, y la interpretación de esa normatividad ha hecho jurisprudencia

constitucional, en especial que se trate de una vía de hecho que viole o amenace

un derecho constitucional fundamental, como ya lo ha expuesto de presente la

Sala en oportunidades anteriores».

En tanto, el RLCE establece en el segundo párrafo del artículo 228° que "durante

el desarrollo del arbitraje, los árbitros deberán tratar a las partes con igualdad y

darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho de defensa”.

Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulación contra el laudo

arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el convenio arbitral,

pueden pactar que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta

fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine

pagar a la parte vencida.

Con este artículo, se establece el procedimiento a seguir una vez que se interpone

el recurso de anulación, estableciendo la obligación a la parte impugnante de

comunicar y acreditar ante el árbitro o el tribunal arbitrad que ha resuelto el

conflicto a través de un laudo arbitral la interposición de dicho recurso, para esto el

RLCE establece un plazo de cinco (5) días hábiles para realizar dicha

comunicación, de lo contrario, se desprende que el Juez debe pedir dentro de los



requisitos de admisibilidad del recurso de la anulación dicha acreditación, de lo

contrario deberá declarar improcedente el recurso.

VII.- LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS ARBITRALES

En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D. Leg. 1071,

Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposición alguna en caso se

produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientras que la LCE en su artículo

52° y en el Reglamento de la LCE ha establecido en el artículo 229° el siguiente

procedimiento:

Ley de Contrataciones del Estado “Artículo 52°.- Solución de controversias

(...)

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del

mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede

solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje,

debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del

presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá establecer que

sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de

acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio

arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.

Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que sólo procederá

la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de acuerdo, una vez iniciada

la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación tomando

en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que

se encuentre el arbitraje y las demás circunstancias que sean pertinentes.”

VIII.- LAUDO ARBITRALEl laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitido por el árbitro o el

tribunal arbitral que pone fin al proceso arbitral, a través de la resolución del

conflicto que las partes a través del convenio arbitral han arribado.



Tal como lo establece el artículo 52° de la LCE el laudo arbitral de derecho es

inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su

notificación. Por su parte, el artículo 231° del RLCE establece que el laudo es

definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuta como una

sentencia.

III. ANÁLISIS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO (ENTRE FRACASO Y LOS CUELLOS DE BOTELLA) Y LA REGULACIÓN DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL).I. ENTRE LAS “NÍVOLAS”DE UNAMUNO Y LOS “CONTROS” DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.



Miguel de Unanumo fue un ilustre novelista y filósofo, que tuvo una gran producción artística, además en poesía y teatro. Una de sus mas célebres obras fue “Niebla” escrita en 1914, esta obra fue denominada “nivola” por el propio autor, en razón a que se pretendía constituirse como una alternativa a la novela realista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX.

Este nuevo género literario creado por Unamuno respondía a su necesidad de poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cánones literarios establecidos tradicionalmente por la novela clásica. ¿Pero cómo llamar a esto que es nuevo, pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea de llamarlo “nívola”.

Una vez que hemos explicado el concepto de “nívola” es probable que el lector se pregunte, y no sin raon, que significa “contrato” ¿Acaso se trata de una falla ortográfica? O ¿Una ilusión óptica? O ¿Acaso es otra invención de Unamuno?

Veamos Gaspar Ariño, en un interesante articulo trata de enfocar cual es el concepto y develar el enigma del contrato administrativo. Ciertamente el esfuerzo no es en vano al tratar de analizar los limites de concepto del contrato administrativo dado que ello nos da luces acerca de la lógica del régimen de adquisición del poder público, sin embargo es una labor compleja y ello se debe a diversos factores, entre los primeros tenemos una basta doctrina nacional e internacional que no se pone de acuerdo sobre dicho concepto, así mismo en el plano jurisprudencial existen tanto pronunciamientos diferentes e incluso contradictorios que no hacen otra cosa que complicar la t5area y esto sin contar con las innumerables leyes y reglamentos que existen al respecto en diversos países.

El Estado para poder cumplir con sus objetivos y suplir sus necesidades, tan igual como un particular, necesita ir al mercado y adquirir aquellos bienes y servicios que les resulte necesario satisfacerlos, y para esto no utiliza otra cosa que el contrato como instrumento, sin embargo, a pesar que ambos, el Estado y los individuos utilizan el contrato para vincularse y adquirir bienes, no siempre estamos ante una relación de igualdad, sin duda en los contratos en los que participa el Estado conllevan prerrogativas exclusivas a favor del Estado.

Tal como manifiesta Del Saz “La peculiaridad de los contratos administrativos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdad entre las parte, justificada por el interés público al que sirve la Administración, desigualdad que se imponía no solo a los contratistas a través del privilegio de decisión ejecutoria, si no también a los propios órganos contratantes, mediante la aprobación de los pliegos de condiciones generales.



Por ejemplo en la jurisprudencia comparada tenemos algunos acercamientos a la definición de contrato administrativos, así tenemos el caso de la Sala Constitucional de Costa Rica al indicar lo siguiente:

“El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración Pública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos, disfrutando a la Administración de prerrogativas que se concretan en facultades ( dirección, modificación, resolución, ejecución, etc) llamadas cláusulas exorbitantes, que se fundan en el interés público.

Justamente de ellos, es que en el Derecho Administrativo se discute mucho acerca del Derecho Civil en la contratación pública, de ellos se ha derivado también la discusión acerca de la doble personalidad del Estado.

Esta primero teoría que considera que el Estado tiene doble personalidad radica en considerar que a través del ius imperium el Estado actúa con su personalidad pública y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son denominado contratos administrativos, en el cual el Estado se reserva determinadas facultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte pueda reclamar algo, mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis el Estado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratos privados regulado bajo las reglas del código Civil, y por lo tanto se le es exigible el cumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil.

Al respecto, el Dr. Salazar indica que esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de ellos de carácter conceptual consiste es su dificultad para explicar en que circunstancias el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad p0rivada. Y el segundo es el orden practico, manifestando en la dificultad para calificar un contrato cuando este, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose liego a contrato administrativo y luego conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y luego conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y otra de contrato privado del Estado.

No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se admite la posibilidad de que el Estado actué bajo el ius gestionis y por lo tanto sea exigible el cumplimiento de su prestación, así en la Casación N°3866-2006- Moquegua se señalo:

Oportuna con la mayor oferta económica y técnica y respetando principios como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia, el trato justo e



igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia a las adquisiciones o enajenaciones afectada por el Estado, sustentando en el activo ro de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos.

De lo anterior, tenemos que en el tema las contrataciones del Estado esta tiene un sistema propio y particular. Sujeto a determinadas reglas e juego.

En los puntos siguientes abordaremos justamente las implicancias y efectos de estas reglas de juego, sin obviar el contexto social que se origina y confluye es por ello que seguidamente abordaremos el análisis de un caso que concito la atención publica en general sobre el desarrollo del proceso de selección.

II. DIAGNOSTICO DEL FRACASO DE LAS CONTRATCIONES PÚBLICAS: EL CASO GILDEIMEISTER

Probablemente la atención en las contrataciones del Estado se ha debido no sólo a la entrada en vigencia del Tirado de Libre Comercio con Estados Unidos, sino también por los proceso llevados a cabo por algunos entidades que levantan el interés social en general por el manejo ineficiente en sus gestiones.

Uno de los casos mas representativos esta dado por la compra de patrulleros por parte del ministerio del interior y de la compra de ambulancias por el Ministerio de Salud.

Como recordaremos en el año 2007 el Ministerio del Interior saco a licitación la compra de 698 patrulleros, para ello se proceso de selección utilizando fue el de la licitación pública, y la modalidad de subasta inversa.

Son dos las condiciones que todo proceso debe tener para evitar falta de transparencia y corrupción. Primero debe definir bien el valor referencial, el problema aquí es la LCE ( ni la ley anterior) ni su reglamento establecen como determinar el valor referencial, lo cierto es que otorgan determinadas condiciones a tener en cuenta, sin embargo no son suficientes para hallar el valor referencial adecuado, una forma de determinar el valor referencial esta dado de escoger del merado la propuesta mas alta, y la mas baja y de ambas obtener un promedio, esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos encontrar otras formas de determinar, y eso justamente oye de dejar la puerta abierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias.

La segunda condición es la elaboración adecuada el expediente técnico saber efectivamente que es lo que se esta comprando, y para esto el área usuaria debe determinar cual es la necesidad y cual el bien idóneo para satisfacerlo. En el caso Gildeimeister, de una siempre lectura de las bases nos damos cuenta que el Ministerio de



Interior no sabia que estaba comprando exactamente, si se trataba de patrulleros o camionetas para disfrazarlas de patrulleros.

Por ejemplo, una de las especificaciones técnicas indicaba qe se requerían camionetas pick up sin ningún tipo de notificación, recordemos que a nivel internacional existen varias marcas que fabricaban patrulleros, las cuales son condicionadas especialmente para este tipo de trabajo, un patrullero tiene un mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas, tiene frenos especiales, un sistema electrónico condicionado, etc

Por otro lado, en la bases también se elaboro mal el valor referencial, el monto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mercado de tal manera que escogieran los dos precios mas altos, y estos montes sacaron un promedio, lo que sin duda origino un valor referencial altísimo.

Antes este escenario, lógicamente la empresa Gildeimeister no podía lanzar una propuesta menor, en vista de que lo descalificaban, entonces tenia que presentar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en las bases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar si o si.

Sin duda, la reacción de la sociedad ante un valor referencial elevado y el correlativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidente que se estaba realizando un proceso de selección ineficiente (cabe aquí explicitar que en si mismo el proceso de selección no fue ineficiente, si no las gestiones de preparación del proceso al elaborar mal el expediente técnico y la determinación inadecuada del valor referencial)

Posteriormente una Comisión de la Pcm discutió con el consorcio Gildeimeister la posibilidad de reducir los costos, a lo cual dicha empresa accedió, sin embargo, esto siguió generando malestar social. Luego, la misma PCM propuso al consorcio resolver el contrato por mas mutuo disenso.

Sin embargo, poco después a través de una Resolución Ministerial, el Ministerio declaraba la nulidad de oficio del proceso.

De estos hecho, Gildeimeister solicito el inicio de un arbitraje, toda cuenta que no es lo mismo que un contrato se resuelva por mutuo disenso a que este sea anulado de oficio por la Entidad, en vista que en el el segundo escenario existe responsabilidad de proveedor, Por ello, la pretensión del consorcio fue que se declara la nulidad del acto administrativo que declaraba la anulación de oficio, y que declare la resolución de oficio, y que declare la resolución del contrato por imposibilidad sobreviniente a su ejecución.



Lo que sucedió después fue historia conocida, la presión social y política obligaron a que fuera la PNUD, un organismo internacional a que realizara la compra de los patrulleros.

Y como el hombre es el único animal que se vuelve a tropezar que se vuelve a tropezar con la misma piedra dos veces, nuevamente se presento un caso similar a los de los patrulleros, solo que ahora el turno fue para el Ministerio de Salud en la adquisición de ambulancias.

Cual fue el resultado de ambos procesos, o mejor dicho el costo de los patrulleros y las ambulancias, pues es una respuesta simple; el puesto de Ministerio del Interior y el Puesto de la Ministra de Salud respectivamente.

III. EJECUCION CONTRACTUAL

Nos toca ahora revisar la tercera etapa del proceso de selección, ddo por la ejecución contractual, la cual va desde el otorgamiento de la Buena Pro, hasta la culminación, la cual se da con la recepción y la conformidad del bien, servicio u obra encomendada.

Sobre el particular, Guzmán Napurí ha referido que la etapa de ejecución contractual cumple un rol medular, puesto que permite satisfacer el interés general a través de una ejecución reglada del contrato, a diferencia de la ejecución de un contrato civil, el cual se regula fundamentalmente por la voluntad de las partes y supletoriamente por el Código Civil. Si ello no fuera así, el interés general se vería perjudicado, lo cual no es deseable porque este se comporta como un colaborador de la Administración Publica y no como un antagonista con intereses contrapuestos.

Tanto, la LCE como su reglamento, continuando con lo estipulado en la normativa anterior, prevén que una vez que la Buena Pro a quedado consentida o administrativamente firme, tanto la entidad como el o los postores ganadores, están obligados a suscribir el o lo contratos respectivos.

Ahora, el RLCE establece en el art. 137° la obligación de la entidad de suscribir el respectivo contrato, salvo por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del proceso de selección, o bien por norma expresa o por que desaparezca la necesidad debidamente acreditada es posible que la entidad se niega a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna.

En el caso, que la entidad niegue injustificadamente celebrar el contrato respectivo genera responsabilidad funcional en el titular de la entidad y en el responsable de administración o logística o el que haga sus veces.



Por otro lado, en cuanto al que se refiere al postor que obtuvo la buena pro, este se encuentra también obligado a suscribir el contrato respectivo, en caso de negarse la correspondiente suscripción son posibles de sanción. No obstante, podrán negarse a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna por imposibilidad física o jurídica sobrevenida al o0torgamiento de la buena pro que no le es atribuible.

Mientras que la segunda teoría parte de señalar que el estado tiene solo una personalidad, y que su actuación siempre es publica, conforme indica el Dr. Salazar “conforme a esta segunda teoría, el estado sigue a nivel normativo los principios y nomas a que someten los b vínculos contractuales en los que es parte de la Administración Pública. En tal sentido, para determinado contratos prevé que la administración publica tiene prerrogativas a especiales a su favor ( como la resolución y modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la administración publica no tendrá prerrogativa alguna a a su favor ( como la resolución y modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la administración publica no tendrá prerrogativa la cual la administración publica tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuesto o por tiempo determinado.

Conforme a esta segunda teoría, todos los contratos que realice el Estado son denominados contratos de la Administración Pública, siendo el elemento no que guarde para la Entidad o para la Entidad o para el Estado cláusulas exorbitantes o prerrogativas a su favor, sino el simple hecho que una de las partes del contrato es una entidad que pertenece a la Administración Publica. Sin embargo también podemos añadir que el elemento: Interés público se encuentra presente durante las justificaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativas en el contratos, asi por ejemplo Bianca señala que los “contratos establecen que la entidad titular de un cargo público en la cul la entidad es un portador. La importancia directa del interés público se manifiesta principalmente en la formación del contrato porque el organismo publico que debe llevar a cabo etas actividades en las formas de negociación y la forma prevista por la ley, y su compromiso es generalmente condicionado a la aprobación de los órganos de vigilancia. De ello se deduce, entre otras cosas, que la aprobación de los órganos de control son legales, las condiciones de eficacia del contrato depende de que las partes sigan estando obligadas. De ello se desprende además que la cancelación de los actos a través de la cual se forma, se manifiesta la voluntad y de verificación de los resultados en la anulación del contrato que solo podrá ser invocada de los resultados en la anulación del contrato que solo podrá ser invocada por si mismo.

Actualmente, si bien es cierto los contratos administrativos desde una perspectiva funcional son utilizados como instrumentos para la creación de relaciones jurídicas que vinculan por una parte a una entidad de la administración publica y de la otra a un privado



con la intención de adquirir un bien o servicio a cargo de fonos públicos a fin de satisfacer la necesidad de la entidad y llevar a cabo sus funciones publicas que les fueron designadas. No menos cierto es que la tendencia en el Derecho Administrativo es que el contrato administrativo cumple adicionalmente otras funciones, tales como la menciona Gimeno Feliu” los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas i de servicios en las condiciones mas ventajosas para el Estado, si no que el la actualidad, a través de lña contratación pública los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país.

Esta discusión, propia de los países de una tradición romano- germánico se han visto enfrascados en dilucidar las artistas y complejidades del contrato administrativo, de ello, se genera el peligro propio a tratar de daré un concepto, dado que lo conceptos enmarcan y eternizan un significante, una idea, sin embargo cuando se trata de instituciones jurídicas estas no pueden pertenecer inmutables al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ariño cuando afirma que “el contrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una “esencia”, sino una “existencia” histórica-jurídica. Por ello, se le rodeara de un régimen jurídico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realización de esos fines concretos.

En el Perú, el régimen de las contrataciones administrativas lo encontramos en el art. 76° de la Constitución, la cual señala lo siguiente:

Artículo 76°.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

El articulo 76° utiliza conceptos propios del Derecho Público a efectos de realizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisición de suministros son usados por contrata y licitación publica, instrumentos contractuales regulados por el derecho administrativo, el cual maneja sus propias reglas de juego, poruqe entiende que existe un interés colectivo de por medio.

31.- EL PERFECCIINAMIENTO DEL CONTRATO

A diferencia del código Civil, donde el contrato se perfecciona con la aceptación dada a conocer al oferente, en el contrato administrativo el contrato se perfecciona con la suscripción del documentó que lo contiene. Para ello, el articulo 138° del RLCE nos señala



que para el caso de procesos de Adjudicaciones de Menos Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se pora perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.

Por otra parte cuando se trate de procesos de selección por relación ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción de documentos que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto de valor referencial de cada ítem. Mientras que si por un mismo proveedor resulta ganador en mas de un ítem, podrá suscribir un contrato por cada ítem un solo contrato por todos ellos.

En el caso de ordenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de l buena pro, figurara como condición que el contratista

Contratista se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponde, en caso contrario será sancionada con inhabilitación temporal para contratar con el Estado.

Tanto los contratos, como las órdenes de compra o de servicios deben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podrá exceder de diez hábiles siguiente al perfeccionamiento del contrato.

Los sujetos quienes intervienen en la suscripción del contrato, son oirá un lado, a la entidad y por el otro a los contratistas a quienes se les haya otorgado la buena Pro. De esta forma, corresponderá al funcionario autorizado a suscribir el contrato con el apoderado o directamente en caso de persona natural o con el representante legal, en caso de persona jurídica.

Por otra otra parte, al momento de suscribir el contrato, además e los requisitos previstos en las bases, el artículo 141° del Reglamento exige además:

1.- Constancia vigente de no ser inhabilitado par contratar con el Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudicación de menor cuantía y de procesos de selección según relación de ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor del valor referencial del ítem o sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía, en los que la Entidad deberá efectuar la verificación correspondiente en el portal del RNP.

2.- Garantías, salvo casos de excepción.

3.- Contratos de consorcio con firmas legalizadas de los consorciados, de ser el caso.



NLIDAD DEL CONTRATO

Con la normativa anterior el titular de la entidad, podría anular un contrato de forma unilateral de dos casos, el primero de ellos cuando se configuraba alguna causal del articulo 9° de la ley, esto es cuando existía algún impedimento para ser postor, como el caso de ser congresista o tengan inhabilitación para contratar con el Estado, es decir cuando se configuraba un detrimento en su capacidad legal de contratar, segundo cuando existía una falta de principio de presunción de veracidad el cual se configura en os casos en los que el postor presente documentación falsa o inexacta a la entidad, o al RNP en el momento de su inscripción.

El articulo 56° de la nueva LCE, establece dos causales adiciónales establecidas con la norma anterior, que hemos comentado en el párrafo anterior.

De tal manera son nuevas causales, adicionales a las que ya existen.

Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite de un recurso de aplicación.Cuando se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

Sobre el primer presupuesto, no es mas que la rectificaciones establecía en el articulo 34° de la LCE. El cual suspende el proceso de selección hasta que el recurso sea resuelto, y como bien acosta Guzman esta suspensión es una excepción mas al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mientras que en el segundo supuesto resulta de la lógica e orden de los procesos que la entidad debe realizar, por lo que y también se configura una responsabilidad del Titular al definirlo previamente, no obstante el postor tiene la posibilidad de recurrir a arbitraje en caso que no este de acuerdo, teniendo como plazo 15 días hables contados a parir de la comunicación dada por carta notarial de la entidad en la que declara la nulidad.

1.2.- RESOLUCION DEL CONTRATO

El artículo 167° del RLCE establece que cualquiera de las partes puede poner fin por un hecho sobreviviente a la suscripción del mismo siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato. Asimismo, se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder determinar en que casos la Entidad pueda resolver el contrato de conformidad en el inciso c) del articulo 40° de la ley, tenemos aquellos en el que el contratista.

Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese haber sido requerido para ello.



Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo por otras penalidades, en la ejecución de prestación a su cargo o,

Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese haber sido requerido para corregir tal situación.

Por otra parte del contratista este podrá solicitar la resolución del contrato de conformidad del inciso c) del articulo 40° de la ley, en los casos de la que la entidad cumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas que se contemplan en las bases o en contrato, pese a haber sido requerida.

En cuanto al procedimiento para resolver el contrato, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a 5 días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Ahora, puede suceder que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, la entidad puede establecer excepcionalmente plazos mayores que se otorga esencialmente en el caso de obras. De lo contrario en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver en contrato.

Ahora bien, una vez resuelto en contrato, tenemos dos supuestos el primero es cuando la parte perjudicada es la entidad, en dicho caso esta ejecutara las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio a la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.

El segundo supuesto esta dado cuando la parte perjudicada es el contratista, en esta situación la entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

El articulo 170° dek RLCE es un ultimo párrafo nos indica que cualquier controversia relacionad con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje entro de los 15 ias hábiles siguientes de comunicada la resolución vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.

IV. GARANTIAS

El uso de garantías por parte de la Administración le permite incentivar o asegurar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecución contractual, e incluso antes de la celebración del contrato, en especifico el articulo 39° de la LCE establece diferentes tipos de garantías que deben otorgar los postores a favor de las entidades, dichas garantías son i) seriedad de oferta, ii) fiel cumplimiento del contrato, iii) por los adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta.



Asimismo están garantías deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país solo requerimiento de la entidad, sin beneficio de excusión.

V.- ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIACIONES

Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecionalmente por la norma, la cual ha variado por los distintos dispositivos que hemos tenido en la contratación pública, en la normativa comparada, los porcentajes de adicionales son variables, mientras que en nuestra legislación los contratistas no pueden exceder el 30% del monto del contrato original.

Por su parte, en cuanto los adicionales se puede disponer del 25% del monto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.

5.1- ADELANTOS

Los adelantos no constituye la entrega de una suma adicional del monto establecido en el contrato, solamente implica el pago de la prestación pactada en un momento previo al que había sido determinado inicialmente.

Artículo 174° Adicionales y reducciones

Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa el titular de la entidad podrá disponer de la ejecución hasta el limite de prestaciones adicionales hasta el limite del 25% del monto el contrato original, para lo cual podrá con la asignación propuestal necesaria. El costo sobre los adicionales se denominara sobre las bases de las especificaciones técnicas del bien o servicio de las y de las condiciones y precios pactadas en el contrato, en defecto de estos se determinara por acuerdo en las partes

Con esta norma se dispone de un monto mayor (25%) con relación a la norma anterior, sin embargo al misma norma establece que para ello se debe contar con la asignación presupuestal necesaria. En ese sentido técnico coincidimos con Arrate cuando afirma que carece de sustento técnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable a todas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como único parámetro restricciones presupuestales uniformes.

CULMINACIÓN



La culminación de la ejecución contractual es la ultima fase del proceso de selección, la cual se da con recepción y conformidad del bien servicio u obra, la misma que es responsabilidad del órgano de administración, o del órgano encargado en las Bases.

Para esto, se requiere de un informe del funcionario responsable del área usuaria, quien debe encargarse de revisar y verificar el cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.

En caso de órdenes de compra o de servicios derivados de un proceso de AMC que no fueran consultoría o ejecución de obras, la conformidad se realiza en dicho documento.

Por otro lado, si existiría alguna observación se le concede un plazo prudencial al contratista para su subsanación, dicho plazo no puede ser menor de dos ni mayor de 10 días calendario, en cao de que no cumpla dentro del plazo otorgado, la Entidad queda facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

Cabe precisar, que es posible que a pesar que exista la conformidad de la Entidad, esta pueda reclamar posteriormente, los vicios ocultos. Para ello, se aplicara supletoriamente la norma del código Civil, en cuanto a su procedimiento y plazos en caso de descuero o controversia será resuelto a través de conciliación o arbitraje.

La recepción y conformidad de la prestación, origina el derecho al pago al contratista, de acuerdo con el articulo 181° del RLCE, dicho pago debe realizarse dentro de un plazo que no puede exceder de diez días calendario a partir de la conformidad.

VII JUNTOS PERO NO REVUELTOS: EL TRATAMIENTO DE LOS CONSORCIOS

7.1 La competencia en el mercado estatal

Gary Becker comenta que en el análisis tradicional de los mercados que realizan los economistas donde los productos se compran y se venden la competencias empuja los precios hacia abajo al nivel de los costos de producción, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los precios exceden los costos las ganancias anormales que se producen como resultado de vender unidades adicionales estimularan a los competidores a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presión de la competencia sobre los precios continua hasta que equivalen a sus respectivos costos. Esta tendencia entre precios y costos explica por que los economistas concluyen que la competencia es eficiente.



De acuerdo con ese análisis concluye que es posible exceder la aplicación económica que se realiza sobre la competencia a otros sectores tradicionales de este estudio como la familia, la religión, la moneda, en donde las virtudes de la competencia puede avizorarse.

A. En general la competencia genera una reducción en los precios ofrecidos en el mercado, sino también genera en las parten que compiten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objeto determinado, ya sea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad.

B. En un mercado donde la competitividad es cada día mayor, las empresas desarrollan mejor la presentación de sus productos, ofrecen mayores servicios, reducen sus costos, brindando a fin de cuentas, un mejor servicio o producto a los consumidores.

C. Este escenario descrito en el párrafo anterior se presenta también en el mercado estatal, es decir competencia se genera cuando una oferta por parte del estado a través de sus diversas entidades es lanzada al mercado, ya sea por concurso publico, licitación publica adquisiciones del menor cuantía o cualquier otro tipo de proceso regulado en la ley de contrataciones de servicio.

D. En esta etapa donde la entidad que desea contar con un determinado servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases. Invitaciones a ofrecer- lo que trata simplemente es obtener la mejor oferta del mercado, y esta se logra solamente a través de la competencia en el mercado.

E. Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de productos, bienes y servicios, constantemente esta necesita provisión y abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente.

Sin embargo, en ocasiones la demanda supera a la oferta, esto es que la entidad contratante requiere de una determinada cantidad de bienes o productos que un solo competidor en el mercado no es suficiente para abastecerse.

7.2 EL TRATAMIENTO LEGAL DE LOS CONSORCIOS

De acuerdo a la definición del contrato de consorcio establecido en el articulo 445° de la ley general de sociedades, se entiende que el



consorcio es el contrato por el cual dos o mas persona se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico manteniendo cada una su propia autonomía

Son dos las características que distinguen a un consorcio, lo primero es que se trata de un contrato, y segundo no crea una persona jurídica. En ese sentido, será el contrato de consorcio que regula éntrelas partes los alcances de sus responsabilidades obligaciones y derechos frente a una determinada actividad ello sin embargo no exime de responsabilidades de las partes frente a terceros, por otra parte un consorcio es imputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte e una persona jurídica.

Por otro lado el articulo 145° del RLCE establece que el consorcio formaliza mediante documento probado con firmas legalizadas antes Notario por cada uno de los integrantes de sus apoderados o dicho representantes legales según corresponda, designándole en ducho documento al representante o apoderado común. No tendrá eficacia legal frente a la entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado común.

El citado articulo también señala que si la promesa formal del consorcio no lo establece, se presume que la participación d cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio.

Esta presunción se basa en lo establecido en la LGS que hemos visto en el punto anterior, sin embargo, es posible a través de la promesa formal reducir la participación, pero no el riesgo ni la responsabilidad por parte de uno de los consorciados. Es por ello que se establece que en caso de incumplimiento, ambos responden de manera solidaria, como también la imposición de sanciones administrativas a los integrantes del consorcio a pesar de haber individualizado su participación.



BIBLIOGRAFIA:

LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, Estudio Sistemático,

Jesús Córdova Schaefer, Ediciones Caballero Bustamante.


nueva ley de contrataciones del estado

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