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Caso Arbitral seguido entre Alerta Peruana SRLy Empresa de Generación
ElØctrica del Sur EGESUR
Resolución No26
LAUDO ARBITRAI
Laudo Arbitral de Derecho emitido por el Arbitro Único Dr Marco Antonio Parra
SÆnchez en el proceso seguido entre EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA
DEL SURSAEGESUR y ALERTA PERUANASRL
Lima 18 de agosto de 2003
VISTOS
1 Que por el mØrito de la ClÆusula DØcimo Octava del Contrato de Locación de
Servicios Concurso Pœblico NacionalNCPN00012002EGESUR Servicio
de segiridad y vigilancia particular para las instalaciones de EGESUR
Periodo 2002 celebrado el 15 de marzo de 2002 en adelante EL CONTRATO
ALERTA PERUANA SRL en adelante LA CONTRATISTA y la EMPRESA
DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DEL SUR SA en adelante EGESUR
decidieron someter sus controversias a un procedimiento conciliatorio la
controversia surgida respecto de los siguientes aspectos 1 nulidad de la
resolución de EL CONTRATO 2 la resolución de EL CONTRATO por causa
imputable a EGESUR 3 el pago deS8162692 Nuevos Soles por concepto
de indemnización por danos y perjuicios 4 el pago de las costas y costos del
arbitraje
2 Que habiendo las partes recurrido al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones CONSUCODE a efectos de resolver la controversia a travØs del
proceso azbitral mediante Resolución N 3222002CONSUCODEPRE se
designó como Ærbitro al Dr Marco Antónió PanÆSÆnchez habiendó aceptÆdo
ambas partes la designación del referido Ærbitro œnico Mediante Acta det
i1
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Instalación de fecha 24 de enero de 2003 se dictaron las reglas de
procedimiento a las que debía sujetarse el proceso y se designó al Dr Saœl
Suarez Gamarra como Secretario Arbitral
3 Que mediante escrito de fecha O1 de abril de 2003 LA CONTRATISTA
presentó su demanda sustentando su petitorio en los fundamentos que
expone y en los medios probatorios ofrecidos solicitando
a La nulidad de la resolución de EL CONTRATO comunicada por EGESUR
mediante las cartasG15772002 del 04 de octubre de 2002 y61624
2002 del 15 de octubre de 2002
b La resolución de EL CONTRATO por causa imputable a EGESUR de
conformidad con lo previsto en la œltima parte del inciso c del Artículo 41
delTUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado DSNo
0122001PCMen adelante la Ley y de los pÆrrafos cuarto y quinto del
Artículo 144 de su Reglamento DS No 0132001PCM en adelante
Reglamentoc El pago de la suma deS8162692 Nuevos Soles por concepto de
indemnización por los danos y perjuicios ocasionados por la interrupción
en la ejecución de EL CONTRATO en razón de la injustificada resolución
del mismo por parte de EGESUR
d El pago por EGESUR de las costas y costos del proceso
4 Que mediante escrito de fecha 15 de abril de 2003 EGESUR contesta la
demanda arbitral solicitando se declare infundada la misma negÆndola y
contradiciØndola en todos sus extremos alegando
a La entidad incumplió con las clÆusulas SØtima Octava y Adicional de EL
CONTRATO
b El contrato fue resuelto de acuerdo a lo dispuesto en la clÆusula DØcimo iSØtimadeEL CONTRATO
12
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1
5 Que mediante Resolución N 13 de fecha 09 de junio de 2003 se cito a las
partes ala Audiencia de Saneamiento Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos para el día 2 de junio de 2003
6 Que con fecha 20 de junio de 2003 se realizó la Audiencia de SaneÆmiento
Procesal Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento
Probatorio el Arbitro Unico instó alas partes a fin de que lleguen a un
Acuerdo Conciliatorio el mismo que no se llegó a dar tras lo cual este
Tribunal fijó como puntos controvertidos de la demanda los siguientes a
determinar si procede declarar la nulidad de la resolución de EL CONTRATO
comunicada por EGESUR mediante las cartasG15772002del 04 de octubre
de 2002 yG16242002del 15 de octubre de 2002 b Determinar si procededeclarar la resolución de EL CONTRATO por causa imputable a EGESUR de
conformidad con lo prescrito en la œltima parte del inciso c del Artículo 41 de
la Ley y en los pÆrrafos cuarto y quinto del Artículo 144 de su Reglamento c
Determinar si procede declarar que EGESUR le pague a Alerta Peruana SRL
la cantidad de Ochentiun Mil Seiscientos Ventiseis y 92 1000 Nuevos Soles
S8262692 por concepto de indemnización por danos y perjuiciosocasionados por la interrupción en la ejecución de EL CONTRATO en razón de
la injustificada resolución del mismos por parte de EGESUR y d Determinar
si le correspónde aEGESUR asumir las costas y costos del presente arbitrajeEn estÆ etapa se fija fecha para la audiencia de pruebas destinada a practicarla exhibición ordenada aLA CONTRATISTA el día 27 de junio de 2003
Con fecha 27 de junio se realiza la Audiencia para la actuación de la
exhibición requerida a LA CONTRATISTA Mediante Resolución No 21 se
resuelve dar por concluida la fase de actuación de medios probatorios y se
insta a las partes apresentar sus respectivos alegatos
7 Que mediante Resolución No 22 se corre traslado a EGESUR de los alegatos t
presentados por LA CONTRATISTA con fecha 4 de julio de 2003 y se fija fecha IIpara la realización de los informes orales para el día 18 de julio de 2003
3
8 Que con fecha 18 de julio de 2003 se llevó a cabo el informe oral de LA
CONTRATISTA actuando en su representación el Sr Guillermo Alejandro
Saco Molina con DNI29315921 asistido por su abogado el Dr Giovanni
Paolo Ricalde de Villena con Registro CAAN 3911 se deja constancia de la
inasistencia de EGESUR apesar de encontrarse vÆlidamente notificada
9 Que estando a los antecedentes expuestos y habiendo precluido las etapas
procesales de acuerdo a las reglas de procedimiento que rigen el presente
proceso arbitral la causa ha quedado lista para laudar
CONSIDERANDO
Que la cuestión sometida a arbitraje y que debe resolverse mediante el presente
laudo estÆ determinada en los puntos controvertidos fijados por el Arbitro Unico
y aceptados por las partes conforme consta del Acta de Audiencia de
Saneamiento y Fijación de Puntos Controvertidos respecto de los cuales
corresponde confrontarlos con las posiciones de las partes y con los medios
probatorios ofrecidos
I AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
I1 Determinar si procede declarar la nulidad de la resolución de EL
CONTRATO comunicada por EGESUR mediante las cartas 61577
2002 del 04 de octubre de 2002 yG16242002 del 15 de octubre de
2002
I11 Sobre la clÆusula resolutoria de EL CONTRATO
De conformidad con la clÆusula DØcima SØtima de EL CONTRATO
EGESUR podrÆ en caso de incumplimiento de las obligaciones
seæaladas en EL CONTRATO resolver el mismo mediante Carta Notarial
con treinta 30 días e anticipación sin invocar causa alguna4
al 1
iDÉCIMA SÉTIMA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
En caso de incumplimiento de las obligaciones seæaladas en
el presente contrato de Locación de Servicio de Seguridad y
Vigilancia Privada EGESUR podrÆ resolverlo mediante Carta
Nótarial con Treinta 30 días de anticipÆción sin invocar
causa alguna
Un primer elemento a resolver para dilucidar el presente punto convertido
es la naturaleza de la clÆusula resolutoria propuesta en EL CONTRATO
pues resulta en extremo relevante para los fines de la resolución
contractual realizada por EGESUR si la referida clÆusula DØcima SØtima
propone ante los supuestos de incumplimiento una clÆusula de resolución
expresa AnÆlisis que efectuaremos sin perjuicio de precisar que el
Reglamento específicamente seæalan que para los supuestos de
incumplimiento se aplica a los contratos la resolución por intimaciótl
como mas adelante desarrollaremos
Segœn parece desprenderse de la redacción propuesta en EL CONTRATO la
clÆusula DØcimo SØtima se presenta como una clÆusula resolutoria
expresa en virtud de la cual se conviene que el contrato quedarÆ resuelto
cuando LA CONTRATISTA no ejecute una prestación a su cargo para lo
cual EGESUR pone a conocimiento de LA CONTRATISTA que desea hacer
efectiva la resolución
Sin embargo segœn establece el Código Civil Peruano en su Artículo 14302
para que el pacto sea vÆlido la clÆusula debe referirse específicamente a
Como seæala Manuel De la Puente y Lavalle en EL CONTRATO GENERAL Segunda Perte Tomo
IV La ClÆusula resolutoria expresa definiciones equivalentes para el sistema jurídico peruano es
la clÆusula del contrato de prestaciones recíprocas en virtud de la cual se conviene que el
contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de las partes no ejecuta determina prestación a
su cargo sin embargo esta clÆusula no produce efectos ipso jure sino que es necesario que la
parte perjudicada con el incumplimiento lo comunique previamente a la parte que incumplió
Artículo 1430 Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las
partes no cumple determinada prestación a su cargo establecida con toda precisiónS
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1
determiridasobligaciones previstas en la clÆusula resolœtoria o específicas
modalidades considerÆndose que si la clÆusula se refiriera a todas las
obligaciones a cargo de una de las partes genØricamente indicadas se
trataría de una mera clÆusula de estilo que no conduciría a la aplicación
del artículo 1456 del Código italiano o del artículo 1430 del peruano sino a
la del artículo 1453 del primer Código o del artículo 1428 del segundo o
sea a la resolución judicial por incumplimiento como ocurre en todo caso
de falta de cumplimiento de prestaciones en un contrato con prestaciones
recíprocas por lo cual la clÆusula sería superflua e inœtil 3
En efecto la doctrina mayoritaria sostiene que la clÆusula resolutoria
expresa debe contener referencias específicas a las obligaciones cuya
infracción producirÆ la resolución del contrato si ella cómprende a
todas las obligaciones impuestas por el contrato a cargo de una de las
partes genØricamente indicadas se entiende como clÆusula de estilo y se
tiene por no puesta
Sobre el particular Manuel de la Puente y Lavalle citando a Moscos reitera
la necesidad que el incumplimiento quede específicamente determinado en
un suceso de fÆcil y material comprobación
En tal sentido para la correcta aplicación de la clÆusula de resolución
expresa se requiere establecer con absoluta precisión las prestaciones cuyo
incumplimiento da lugar ala aplicación de la clÆusula de resolución
expresa quedando excluidas las prestaciones a las que se haga referencia
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la clÆusula resolutoria El resaltado es nuestro
a De la Puente y Lavalle Manuel El Contrato en General Comentarios a la Sección Primera del
libro VII del Código Civil Segunda Parte Tomo IV Tercera Edición Fondo Editorial de la PUCP
Lima 1999 pp395396
a Sacco Rodolfo La resolución por incumplimiento EnEstudios sobre el Contrato en General Por
los sesenta aæos del Código Civil italiano 19422002 Seleccción traducción y notas de LeysserL León Ara EditorØs Lirria 2003 pag 910
s Dc la Puente y Lavalle Manuelopcit pag3966
rt
de manØra general ello dado a la excepcionalidd de la resolución de pleno
derecho
Como se aprecia de EL CONTRATO la clÆusula DØcima SØtima propone la
resolución del contrato por el incumplimiento de las prestaciones en
general pactadas en el contrato hecho qœe desvirtœa el carÆcter
excepcional de la clÆusula resolutoria expresa y que la transforma en una
simple clÆusula de estilo
En tal sentido como seæala Manuel de la Puente y Lavalle encontrarnos
ante una simple clÆusula resolutoria de estilo nos conduce a la aplicación
del Artículo 1428 referido ala resolución por incumplimiento
Sin embargo en este punto por un tema de especialidad de la normab
debemos hacer un alto para revisar lo dispuesto por la Ley y el Reglamento
para los supuesto de incumplimiento lo que nos conduce al Artículos 41
de la Ley y 144 del Reglamento que establecen el contenido de las
clÆusulas de resolución contractual aplicable a los supuestos de
incumplimiento
Artículo 41 Los contratos de bienes servicios u obras
incluirÆn necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas
referidas a
c ClÆusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento
En caso de incumplimiento por parte dLA CONTRATISTA de
alguna de sus obligaciones que haya sido previamente
observada por la Entidad esta œltima podrÆ resolver el
El Artículo 4 de la Ley seæala
Artículo 4 La presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de
procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho comœn que fueran aplicables
AI encontrarnos en el Æmbito de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado el contrato
celebrado entre EGESUR y LA CONTRATISTA se encuentra limitado por los alcances de la Ley el
Reglamento motivo por el cual deviene en ilegal toda clÆusula pacto o acuerdo que establezca
algo distinto a o que las normas referidas permiten mÆxime si as referidas normas
expresamente establecen el procedimiento a seguir en los supuestos de incumplimiento
1contrato en forma total o parcial mediante la remisión por la
vía notarial del acuerdo o resolución en el que se manifieste
esta decisión y el motivo que la justifica Dicho acuerdo 0
resolución serÆ aprobado por autoridad del mismo nivel
jerÆrquico de aquella que haya suscrito el contrato El
contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la
recepción de dicha comunicación por LA CONTRATISTA
Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por
la Entidad de sus obligaciones esenciales siempre que LA
CONTRATISTA la haya emplazado mediante carta notarial y
Østa no haya subsanado su incumplimienton
Artículo 144 Resolución del contrato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus
obligaciones la parte perjudicada deberÆ requerirla mediante
carta notarial para que las satisfaga en un plazo no menor a
dos 2 ni mayor a quince 15 días dependiendo del montoi
involucrado y de la complejidad envergadura o sofisticación
de la adquisición o contratación y en el caso de obra para
que las satisfaga dentro de un plazo de quince 15 días bajo
apercibimiento de que el contrato quede resuelto de pleno
derecho Si vencido dicho plazo el incumplimiento continœa
la parte perjudicada mediante carta notarial resolverÆ el
contrato en forma total o parcialLa resolución parcial sólo involucrarÆ a aquella parte del
contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha
parte sea separable e independiente del resto de las
obligaciones contractuales y que la resolución total del
contrato pudiera afectar los intereses de la entidad En tal
sentido el requerimiento que se efectœa deberÆ prØcisar con i
claridad quØ parte del contrato quedaría resuelta sif
8 i
persistiera el incumplimiento De no hacerse tal precisión se
entenderÆ que la resolución serÆ total en caso de persistir el
incumplimiento
Si la parte perjudicada es la Entidad Østa ejecutarÆ las
garantías que LA CÓNTRATISTA hubiera otorgado de
conformidad con el Artículo 124 sin perjuicio de la
indemnización por los danos y perjuicios ulteriores que pueda
exigir
Si la parte perjudicada es LA CONTRATISTA la Entidad
deberÆ reconocerle en la liquidación del contrato la respectiva
indemnización por los danos y perjuicios irrogados bajo
responsabilidad del Titular del Pliego o la mÆxima autoridad
administrativa de la Entidad segœn correspondaPara efectos de lo dispuesto en el inciso c del Artículo 41 de
la Ley se consideraran como obligaciones esenciales los
pagos en las oportunidades previstas en el contrato las que
fueron factores de calificación y selección y aquellas
condiciones que resulten indispensables para el normal
cumplimiento del contrato
Habiendo concluido que la clÆusula DØcima SØtima de EL CONTRATO no
constituye clÆusula resolutoria expresa debemos recurrir a las normas
citadas para establecer que el procedimiento resolutorio es el de la
intimación
La resolución por intimación supone que la parte afectada con el
incumplimiento intime a la otra parte al cumplimiento de la referida
prestación dentro de un plazo establecido bajo apercibimiento de declarar
la resolución del contrato mediante la intimación o requerimiento la
parte fiel concede a la infiel un plazo especial para cumplir Como
contrapartida por el otorgamiento de este plazo la parte fiel adquiere el
9
4
iderecho de que el contrato quede resuelto por ministerio de la ley y sin
tener que recurrir al juezn8
Cabe seæalar que la citación en ningœn momento supone sustituir los
elementos de la resolución que son la gravedad del incumplimientoelemento que resulta en extremo relevante para efectos de resolver la
presente controversia imputabilidad de la inejecución al deudor e
imposibilidad de censurar el comportamiento del que formula la
intimación
En tal sentido y considerando los argumentos expuestos ha quedadoplenamente establecido que la formula resolutoria para EL CONTRATO no
es otra que la resolución por intimación conclusión que coincide con los
argumentos propuestos por las partes en el proceso en los escritos de
demanda y contestación respectivamente y de los hechos que concluyeroncon la resolución del contrato
Para finalizar con este primer punto de anÆlisis y sin perjuicio de la
conclusión seæalada en el pÆrrafo precedente debemos referirnos ala
parte final de la clÆusula DØcima SØtima de EL CONTRATO referida a la
supuesta potestad de EGESUR de resolver el contrato sin invocar causa
alguna
De lo expuesto no cabe duda que la clÆusula DØcimo SØtima es una
clÆusula de resolución de contrato por incumplimiento vía intimación
siendo este el supuesto de hecho que regula y no una clÆusula de
resolución unilateral del contrato sin expresión de causa pues como
seæala el inciso c del Artículo 41 de la Ley toda resolución por
incumplimiento supone una motivación de la causa de la resolución
e De la Puente y Lavalle Manuel Op Cit pag 367
0
a
I12 El procedimiento y la motivación en la Resolución de EL CONTRATO
Como hemos seæalado anteriormente el cumplimiento de las formas de
Ley es indispensable en este tipo de contratos para la validez de los actos
realizados9 en tal sentido para que la resolución surta efectos conforme a
Ley EGESUR debió haber Øumplido con el procedimiento establecido en el
Artículo 144 del Reglamento en lo que se refiere a la intimación
Como se desprende de los actuados del proceso EGESUR seæala en su
escrito de contestación que mediante carta notarial NoG14452002 de
fecha 19 de setiembre de 2002 remitida a LA CONTRATISTA el 24 de
setiembre de 2002 por la Gerencia General comunicó su preocupación a la
demandante precisando los incumplimientos en los cuales habría
incurrido
Si bien la existencia de este documento no ha sido cuestionado por LA
CONTRATISTA luego de su ofrecimiento en el proceso el Ærbitro no puede
apartarse del debido anÆlisis de los instrumentos presentados de lo que se
desprende que dicho documento
a En su escrito cle demanda LA CONTRATISTA niega haber recibido
I
comunicación notarial alguna que la intimase al cumplimiento de
alguna prestación bajo apercibimiento de resolverse el contrato
b No cuenta con sello o nota alguna de recepción por parte de LA
CONTRATISTA
c Que la dirección ala cual ha sido remitida la referida carta Jr
Moquegua 360 SrPachacœtec Cerro Colorado no es el domicilio de
LA CONTRATISTA conforme a EL CONTRATO donde se precisa como
Artículo 57 El Tribunal et los casos que conozca declararÆ nulos los actos administrativosexpedidos por las Entidades cuando hayan sido dictados por órgano incompetente contravengan Jas normas legales contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del Iprocedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable debiendo expresar en laResolución que expida a etapa a la que se retrotraerÆ el proceso
11
d l
Idirección de LA CONTRATISTA para los efectos de la ejecución del
contrato Pasaje los Rosales 130 Tacnato
d EGESUR manifiesta en relación al medio de notificación de la cazta
que nuestro Gerente General le remitiera a Alerta nll de lo cual
parece desprenderse que estÆ carta no fue comunicada por conducto
notarial como establece el Artículo 144 del Reglamento mÆxime si al
aludir a otras comunicaciones EGESUR enfÆticamente expresa que el
conducto de las mismas fue la notificación notarial
Por los elementos expuestos no resulta claro que la supuesta carta de
intimación NoG14452002 hubiese sido correctamente remitida a LA
CONTRATISTA
En este punto cabe seæalar que la Carta G15772002 notificada a LA
CONTRATISTA con fecha 4 de octubre de 2002 tampoco puedeconsiderarse como intimación debido a que la misma no exhorta a LA
CONTRATISTA al cumplimiento de una determinada prestación bajo
apercibimiento de resolución por el contrario comunica la resolución de
EL CONTRATO
Por lo expuesto y no existiendo certeza respecto del cumplimiento por
parte de EGESUR de lo previsto por el Artículo 144 del Reglamento en ló
o Sobre el particular debemos seæalar lo siguientea El domicilio de LA CONTRATISTA para efectos de EL CONTRATO es el consignado en el
referido documento a saber Pasaje los Rosales 130 Tacna no resultando relevantes para lascomunicaciones que surjan de la ejecución del contrato los otros domicilios de LA
CONTRATISTA salvo que ello hubiese sido comunicado a EGESUR hecho que no se
desprende de autos
b Si bien la carta notarialG15772002 de fecha 4 de octubre de 2002 que LA CONTRATISTAdeclara haber recibido seæala como dirección Jr Moquegua 360 SR Pachacutec Cerro
Colorado debemos precisar que esta dirección ha sido corregida con mÆquina de escribirhabiØndose anotado la dirección Urb La Marina C2 Cayena sitio en que fue recepcionado elreferido documento como se desprende del sello en la parte inferior de la carta
c La diferencia de fechas entre la presentación de la cartaG15772002 en la notaría41002y su recepción por LA CONTRATISTA91002demuestran la existencia de un impase parasu entrega hecho que aunado a la corrección del domicilio antes referido demuestra que Jr
Moquegua 360 SR Pachacutec Cerro Colorado no era el domicilio de LA CONTRATISTAhabiØndose cursado indebidamente documentación a esta œltima dirección
i Punto 8 de los medios probatorios del escrito de contestación de demanda
12
6ya
ireferido a la intimaciónpaza el cumplimiento mediante carta notarial debe
entenderse que EGESUR no cumplió con las formalidades de Ley al
momento de proceder a la resolución de EL CONTRATO hecho que genera
la NULIDAD de la resolución contractual conforme dispone el Artículo 51
de la Ley al haberse prescindido de la formalidad prescrita en las normas
aplicables al caso
Sin perjuicio de lo expuesto resulta igualmente relevante pronunciazse en
relación a la motivación expuesta por EGESUR para proceder a la
resolución del contrato Sobre este particular debemos anotar Io siguiente
a Como hemos seæalado anteriormente el inciso c del Artículo 41 de la
Ley precisa que la comunicación que remita la Entidad entiØndase
EGESUR para los efectos del presente Laudo a LA CONTRATISTA
informando la decisión de resolver el contrato debe seæalar el motivo
que justifica tal decisión
b El œnico motivo invocado por EGESUR en as cartasG15772002 G
16242002 es el incumplimiento de lo dispuesto en la clÆusula OCTAVA
de EL CONTRATO fundamento que solo amplia en su contestación de
demanda de fecha 15 de abril de 2003 seis meses despuØs de resuelto
el contrato alegando tambiØn el incumplimiento de las clÆusulas
SÉTIMA Y ADICIONAL de EL CONTRATO En tal sentido no habiendo
invocado estas clÆusulas oportunamente en las cartas que resuelven
EL CONTRATO debemos considerar que la œnica motivación al
momento de la resolución de EL CONTRATO fue el supuesto
incumplimiento de la clÆusula OCTAVA
c Del título de la clÆusula OCTAVA de EL CONTRATO se desprende que
la misma tiene por objeto excluir de toda responsabilidad aEGESUR
respecto de posibles reclamos por parte de los trabajadores de LA
CONTRATISTA en tal sentido el pago oportuno de haberes al personal ide LA CONTRATISTA no constitity una obligación relevante para la t
ejecución de EL CONTRATO En efecto mas que una clÆusula13
f
obligacional dado que no establece prestación alguna en favor de
EGESUR la clÆusula OCTAVA de EL CONTRATO se presenta como una
exclusión de responsabilidad frente a posibles reclamos laborales de
EGESUR frente ael personal de LA CONTRATISTA
Este argumento se refuerza con la opinión brindada por el ConsejoSuperior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el oficio No
G2032001 GTNOLM de fecha 1 de junio de 2001 referente a la
consulta formulada por LA CONTRATISTA documento que no ha sido
materia de cuestionamiento alguno por parte de EGESUR y en el cual
seæala
de conformidad con el artículo 128 del Decreto SupremoN0132001PCM los tributos y gravÆmenes así como las
responsabilidades de carÆcter laboral por el pago de las
aportaciones sociales de su personal son exclusivamente de
cargo de LA CONTRATISTA En esta medida la Entidad no
estÆ facultada para condicionar el pago de las prestacionesbrindadas al cumplimiento de dichas obligaciones por parte
de LA CONTRATISTA n
En tal sentido mal podría EGESUR condicionar la resolución de EL
CONTRATO al cumplimiento de obligaciones de LA CONTRATISTA para con
terceros que no tienen porquØ afectar la ejecución de EL CONTRATO
reafirmÆndose en dicho sentido la naturaleza de la clÆusula OCTAVA de EL
CONTRATO cuya fmalidad es excluir de toda responsabilidad a EGESUR
frente al personal de LA CONTRATISTA hecho que dista de establecer
prestaciones en favor de EGESUR
Por los argumentos expuestos mal podría aceptarse que la clÆusula
invocada por EGESUR como causal de resolución constituye un
incumplimiento que pueda dar lugar a la resolución de EL CONTRATO en
efecto EGESUR procedió indebidamente al resolver EL CONTRATO
amparÆndose en una clÆusula que solo constituye un eximente de14
c
responsabilidad frente a terceros y no una obligación relevante en la
ejecución del contratota
Considerando los argumentos propuestos concluimos que EGESUR no
actuó conforme a Ley al resolver EL CONTRATO razón por la cual en
aplicación del Artículo 57 de la Ley procede declarar la NULIDAD de la
resolución de EL CONTRATO y de todos los actos a partir de la notificación
de la cartaG15772002 de fecha 4 de octubre de 2002
I2 Determinar si procede declarar la resolución de EL CONTRATO por
causa imputable a EGESUR de conformidad con lo prescrito en la
œltima parte del inciso c del Artículo 41 de la Ley y en los pÆrrafoscuarto y quinto del Artículo 144 de su Reglamento
Si bien el efecto jurídico de declazaz la NULIDAD de la resolución de EL
CONTRATO sería que el mismo recobre plena vigencia lo cierto es que ello
resulta materialmente imposible En efecto como se desprende de la
clÆusula QUINTA de EL CONTRATO Øste tenía una vigencia de doce 12meses la misma que concluyó el pasado 20 de marzo de 2003 resultando
imposible darle nueva vigencia a EL CONTRATO habiØndose producido un
supuesto de sustracción de la materia al no poderse declarar la resolución
de un contrato que ha expiradoSin embargo debemos precisar que la imposibilidad en la continuación de
la ejecución de EL CONTRATO a partir del 14 de noviembre de 2002 y
hasta el 20 de marzo de 2003 resulta por causa imputable exclusivamente
a EGESUR quien en forma indebida resolvió EL CONTRATO razón por la
cual se encuentra obligada al pago de la indemnización por los danos y
perjuicios ocasionados producto de la inejecución de EL CONTRATO
12 La doctrina mayoritaria sostiene que para la resolución de un contrato es necesario que elincumplimientó sea de importancia es decir revista de gravedad aludiendo a las prestacionesprincipales del contrato SÆnchez Medal JosØ La resolución de los contratos porincumplimientoEditorialPorrœaMexico 1980 142p
i15
G
I3 DetØrminar si procede declarar que EGESUR le pague a Alerta Peruana
SRLla cantidad de Ochentiun Mil Seiscientos Ventiseis y 92 1000
Nuevos SolesS8262692 por concepto de indemnización por daæos
y perjuicios ocasionados por la interrupción en la ejecución de EL
CONTRATO en razón de la injustificada resolución del mismos por
parte de EGESUR
Como hemos seæalado en el punto precedente al resolver EGESUR en
forma indebida EL CONTRATO ha determinado que desde el 14 de
noviembre de 2002 resulte imposible la ejecución de EL CONTRATO
Esta imposibilidad absolutamente atribuible a la conducta de EGESUR se
encuentra penada con el pago de la índemnización por danos y perjuiciosque EGESUR ha ocasionado a LA CONTRATISTA
Sobre el particular el Artículo 1321 del Código Civil seæala
Artículo 1321 Queda sujeto a la indemnización de danos
y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo
culpa inexcusable o culpa leve
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial tardío o defectuoso comprende tanto
el daæo emergente como el lucro cesante en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecución
Si bien en principio no cabe duda de la procedencia de la condena al pago de
la reparación correspondiente por parte de EGESUR a favor de LA
CONTRATISTA lo cierto es que antes de determinar la procedencia de la
reparación de danos debemos verificar la existencia de los elementos o
presupuestos para acceder a la misma
a El daæo Podemos defmir al daæo como la lesión o menoscabo aun interØs
patromonial o extrapatrimonial acaecido como consecuencia de una
16
V
Un1
1
r
acción13 En el caso de autos resulta evidentØ el daæó producido por
EGESUR a LA CONTRATISTA por cuanto la indebida resolución de EL
CONTRATO generó que LA CONTRATISTA no percibiera las utilidades
convenidas en el contrato
b Hecho antijurídico Un hecho antijurídico es un hecho ilicito o adecir del
Código Civil italiano un daæo injusto como hemos seæalado
anteriormente resulta evidente el daæo que le ha producido EGESUR a LA
CONTRATISTA en lo que se refiere a la antijuridicidad esta se encuentra
acreditada en el propio acto de resolución contractual que se practica en
absoluta contradicción a los presupuestos legales como anteriormente en
desarrollado en forma extensa
c Nexo Causal La relación causal o nexo causal es entendida como aquellarelación que debe existir entre un hecho y el daæo es decir el detrimento 0
menoscabo aparece como efecto o consecuencia de un obrarte Dicha
relación causal nos permitirÆ establecer entre una serie de hechos
suceptibles de ser considerados determinantes del daæo cuÆl es aquel que
ocasionó el detrimento así como entre una serie de danos suceptibles de
ser indemnizados cuÆles merecerÆn ser reparados Para el caso de autos
resulta evidente que la indebida resolución de EL CONTRATO por parte de
EGESUR genØró la imposibilidad en la ejecución del mismo encontrÆndose
plenamente acreditado el nexo causal ante la conducta de EGESUR y la
afectación aLA CONTRATISTA
d Factor atributivo Al respecto debemos mencionar que el factor atributivo
se basa en la culpa ya que EGESUR actuó de manera negligente al no
preveer las consecuencias que podrían generarse de una mala Resolución
contractual entre otros factores
i3
Stiglitz Gabriel y Echevesti Carlos El Daæo Resarcible En Responsabilidad Civil EditorialHammurabi Buenos Sires 1992619pla Mosset lturraspe JorgeEnResponsabilidad Civil Editorial Hammurabi SRLBuenos Aires 1992
17
ti
Habiendo concluido con acreditar que en el presente cÆso concurren los
factores atributivos de responsabilidad podemos seæalar que EGESUR se
encuentra obligada al pago de la indemnización correspondiente
Como se sabe el daæo puede ser de dos clases patrimonial y
extrapatrimonial Respecto del daæo patrimonial podemos decir que Øste se
clasifica en el daæo emergente es decir la pØrdida patrimonial efectivamente
sufrida y el lucro cesante entendido como la ganancia dejada de percibirls
Las pØrdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecución de la
obligación o de su cumplimiento parcial tardío o defectuoso corresponden al
daæo emergente las utilidades que deja de percibir por iguales motivos
corresponden al lucro cesante
En rigor el daæo emergente implica la pØrdida o disminución de alores
económicos positivamente eaistentes por lo tanto se manifiesta como un
empobrecimiento del patrimonio mienras que el lucro cesante implica la
frustración de ganancias o ventajas económicas o sea la privación de un
enriquecimiento patrimonial
Estando a las definiciones propuestas y a los elementos probatorios que obran
en autos LA CONTRATISTA no ha acreditado que como consecuencia de la
inejecución de EL CONTRATO surgiese un daæo emergente consecuentemente
no se le puede condenara EGESUR al pago de suma alguna por dicho
concepto
Caso distinto se da en lo referente al lucro cesante el cual supone que
EGESUR cumpla con restituir al demandante todo aquello que no pudopercibir por la resolución de EL CONTRATO
18
Si bien EL CONTRATO establece el pago deS1928195 Nuevos Soles
mensuales por el servicio prestado lo cierto es que dicha suma no constituyeen su integridad lo que percibía LA CONTRATISTA pues recordemos que en el
monto antes seæalado se incluyen los conceptos correspondientes alos gastos
administrativos referentes al pago de su personal
Así conforme a la Estructura de Costos propuesta por LA CONTRATISTA
como parte de su propuesta económica en el concurso pœblico que concluyócon la suscripción de EL CONTRATO la utilidad que percibía LA
CONTRATISTA por cada trabajador una vez descontados los gastos
administrativos y de personal ascendía aS3911 Nuevos Soles conforme al
detalle adjunto
COSTO POR 12 HORAS
ITEM DETALLE MONTO TOTAL
A Remuneraciones 63208
a Haber BÆsico 41000
b Horas Extraordinarias 25 22208
B Beneficios Legales 21060
a Vacaciones 833 5265
b CTS 833 5265
c Gratificaciones 1666 10530
C Leyes Sociales 8717
a ESSALUD 900 7110
b Impuesto Extra De Solidaridad 200 1580
c Seguro Compl De riesgo y trabajo 130 1027
D Bonificación 3792
a Naturaleza de trabajo 600 3792
15 TAI30ADA CORDOVA Lizardo Elementos de la Responsabilidad Civil pÆg 30 Editora Jurídica
Grijley Lima 2001
19
SUBTOTAL S 97777
E Gastos Administrativos 600 5867
Documentos trÆmites licencias de
agentes carnet DICSCAMEC
fotocheck
F Gastos Operativos 600 5867
Uniformes y Equipos
G Utilidad 400 3911
Costo de Utilidad
TOTAL COSTO MENSUAL POR SUPERVISOR Y POR S 113422
VIGIIANTES
PRESUPUESTO TOTAL
Costo total por 11 vigilantes por 12 horas de trabajo 12 47642
ininterrumpidas mensual
Costo total por O1 Supervisor 113422
Costo de alimentación para 07 vigilantes sólo para 273000
quienes prestaban servicios en centrales Aricota
TOTAL 16 34064
IGV 18 294131
TOTAL MENSUAL 19 28195
TOTAL ANUAL 231 38340
Como se aprecia de lo expuesto el lucro cesante en el presente caso solo esta
dado por la utilidad que percibía LA CONTRATISTA por cada trabajador
descontando las sumas que pagaba por costo de personal dado que estas
sumas no constituían ganancia propia de EL CONTRATISTA
A fin de calcular el lucro cesante debemos primero calcular la cantidad de
meses o días que el contrato debía estar en vigencia es decir contar los días
20 A
r
r
desde que EL CONTRATO tomó vigenciÆ que fuØ el día 21 de marzo del 2002
hasta la fecha de su vencimiento 20 de marzo del 2003 Como segundo paso
debemos de calculaz el tiempo real que LA CONTRATISTA prestó sus servicios
aEGESUR que fue entre el 21 de marzo del 2002 hasta el 14 de noviembre de
2002 fecha en que EGESUR hizo efectiva la resolución del contrato De lo
antedicho se puede deducir que el periodo en el cual no se ejecutó EL
CONTRATO por causa imputable a EGESUR es de 17 días en el mes de
noviembre 3 meses completos referidos adiciembre enero y febrero y 20 días
en el mes de marzo en los cuales LA CONTRATISTA se perjudicó por la
conducta de EGESUR
Por los argumentos expuestos estimamos el monto de la indemnización por
danos y perjuicios enS198678 MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS
CON 78 100 NUEVOS SOLES suma que resulta de calcularla utilidad de LA
CONTRATISTA por el periodo en el cual las partes no ejecutaron sus
prestaciones por causa imputable a EGESUR
Utilidad mensual por cada efectivo S3911Utilidad mensual por los 12 efectivos S46932Utilidad diaria por los 12 efectivos S1564
Los 17 días de Noviembre da un saldo de S26594Los tres meses diciembre enero y febrero dan un saldo S140796de
Los 20 días de Marzo da un saldo de S31288TOTAL S 198678
i
I4 Determinar si le corresponde aEGESUR asumir las costas y costos del
presente arbitraje
21i
a
Finalmente habiØndose establecidó que Øl contrato ha sido resuelto
indebidamente por EGESUR procede sanciónar a esta entidad con el pagode las costas y costos del proceso arbitral
LAUDO
El Arbitro Unico declara
PRIMERO Declarar FUNDADO el extremo de la demanda que solicita la
NULIDAD de la Resolución del Contrato de Locación de Servicios Concurso
Pœblico Nacional NCPN00012002EGESUR Servicio de seguridad y vigilanciaparticular para las instalaciones de EGESUR Periodo 2002n en consecuencia se
declara sin efecto todos los actos realizados como consecuencia de la resolución
de EL CONTRATO a partir de la notificación de la cartaG15772002 de fecha 4
de octubre de 2002 consecuentemente se ordena a EGESUR devolver a Alerta
Peruana SRLla garantía de Fiel Cumplimiento y de haberla ejecutado su
importe mas los intereses generados desde su ejecución
SEGUNDO Declarar que por sustracción de la materia carece de objetopronunciarse respecto de la Resolución contractual debido a que el contrato
perdió vigencia el pasado 20 de marzo de 2003
TERCERO Declarar FUNDADO en parte el extremo de la demanda que solicita
el pago de la correspondiente Indemnización por danos y perjuicios a favor de
Alerta Peruana SRL ordenando a EGESUR para que cumpla con pagarle a la
referida empresa la suma de S198678 MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS
CON 78 100 NUEVOS SOLES
CUARTO Declarar FUNDADO el extremo de la demanda que solicita la condena
al pago de las costas y costos del proceso a EGESUR
22
El presente laudo es inapelable y tiene carÆcter imperativo para las partes En
consecuencia firmado notifiquese para su cumplimiento con arreglo a la Ley el
Reglamento y a la Ley General de Arbitraje notificÆndose a las partes que se han
sometí arbitraje e el tØrmino de ley
Marco Antoni ParraSnchezArbitro ico
˝I yll V
Saœl Suarez amarra
Secretario Ar itral
23A
a
ysi V