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X888LAUDO ARBITRAL NACIONAL Y DE DERECHO EXPEDIDO POR EL `RBIÚNICO DOCTORA XIMENA RAMIREZ ZEGARRA EN EL PROCESO SEGUIDOPOR CONSTRUfT SA CONTRA EL INSTITUTO NACIONAL DEINFRAESTRUCTURA EDUCATIVA Y DE SALUD INFES Y MINISTERIO DEEDUCACIÓN PROGRAMA ESPECIAL MECEP SOBRE PAGO DE SUMA DEDINERO Expediente N7051282002

RESOLUCIÓN N 29

Lima veinte de febrero del aæo dos mil cuatro

VISTOS aparece deautos

1 LA DEMANDA

CONSTRUIT SA en adelante CONSTRUIT interpone el 30 de mayo del aæo2003 demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAEDUCATIVA Y DE SALUD INFES en adelante INFES y el MINISTERIO DEEDUCACION a travØs de la Unidad Coordinadora del Programa Mejoramiento dela Calidad de la Educación en adelante PROGRAMA ESPECIAL MECEPsolicitando el reconocimiento de mayores costos por incremento de mano de obraderivado del cumplimiento de la Resolución Directoral N 0242002DRTPSL iDPSC por la suma de US821278 Ocho mil doscientos doce y 78100 dólaresamericanos mÆs intereses legales i

Los fundamentos de hecho de la demanda son

1 Que con fecha 06 de marzo del aæo 2002 CONSTRUtT y el PROGRAMAESPECIAL MECEP e INFES como Gerente de Obras suscribieron un contratode ejecución de obra a suma alzada y precio fijo anexo 1B de la demandaen mØrito a la publicación de la Licitación Pœblica N021INFESMEDBID2001 para la ejecución de la Obra del Centro Educativo N 1194 ubicado en la ilocalidad de San Fernando Alto Chosica distrito de Lurigancho provincia ydepartamento de Lima de conformidad con los Documentos de LicitaciónPœblica Nacional y con el Expediente TØcnico correspondientes sometiØndoseambas partes a los tØrminos y condiciones de los mismos I

2 Que el 10 de abril det aæo 2002 se publicó en el Diario Oficial El Peruano laResolución Directoral N0242002DRTPSDPSCanexo 1C de la demandapor la cual el Gobierno dispuso en forma retroactiva a partir del 01 de junio delaæo 2001 el incremento diario sobre el joma bÆsico de los trabajadores de laconstrucción civil en los montos precisados en dicha Resolución

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X8883 Que mediante el Oficio Mœltiple N12762002GOMEINFES de fecha 08 de

mayo del aæo 2002 anexo 1D de la demanda INFES hizo de conocimientode los contratistas en general la decisión de la entidad contratantePROGRAMA ESPECIAL MECEP de reconocer los mayores costosirivocÆndolos a efectuar el pago de los incrementos a sus trabajadores

Que posteriormente mediante Oficio Mœltiple N26942002INFESVNIENDAde fecha 09 de octubre del aæo 2002 anexo 1E de la demanda INFES lescomunicó el no reconocimiento de reintegro alguno amparÆndose en el OficioN18212002MEDSGOA de fecha 18 de septiembre del aæo 2002 anexo 1G de la demanda suscrito por la Jefa de la Oficina de Administración delMinisterio de Educación y en el Informe N8942002MESGOAJ de fecha 23de julio del aæo 2002 de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio anexo 1F de la demanda

4 Que dicho cambio de decisión resultó injusto y lesivo por lo siguiente

a Que el contrato se reguló dentro de los alcances del Contrato dePrØstamo N956OCPE suscrito entre la Repœblica del Perœ y el BancoInteramericano de Desarrollo BID por lo tanto debió observarse lodispuesto en la ClÆusula Tercera de las Disposiciones Complementariasdel Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado Decreto Supremo N 0122001PCM que dice que lasadquisiciones y contrataciones que se realicen dentro del marco deconvenios internacionales se sujetarÆn a las disposiciones establecidas ien dichos compromisos cuando sean normas uniformes aplicadas anivel internacional y cumplan con los principios que contempla la ley 1

b Que el articulo 3 del mencionado texto legal establece que losprocesos de adquisiciones y contrataciones se rigen por los principiosde moralidad libre competencia imparcialidad eficiencia transparenciaeconomía vigencia tecnológica y trato justo e igualitario teniendo comofinalidad garantizar que las entidades obtengan bienes servicios y obrasde la calidad requerida en forma oportuna y a precios o costosadecuados Seæala tambiØn que el principio de trato justo e igualitariocontempla que todo postor de ejecución de obras debe tenerparticipación y acceso para contratar con las entidades en condicionessemejantes a las de los demÆs estando prohibidos la existencia deprivilegios ventajas o prerrogativas salvo las excepciones de ley

c Que el inciso 2 del artículo 26 y el artículo 28 de la ConstituciónPolítica del Perœ establecen el carÆcter irrenunciable de los derechosreconocidos por la Constitución y la Ley y la obligación del Estado dereconocer los derechos de las negociaciones colectivas

d Que el precio de la propuesta se efectuó en base a derechosimpuestos gravÆmenes y contribuciones que regían en dicho momento

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8Æcuando no se conocía la Resolución Directoral mencionadacomprendiØndose metrados relación de insumos presupuestodetallado por especialidad presupuesto resumen anÆlisis de preciosunitarios y estructura de costos

e Que el numeral 321 de la Sección 1 de las Bases de Licitaciónestablece que el contrato se adjudicarÆ al postor cuya propuesta seajuste sustancialmente a las condiciones de los Documentos deLicitación y cuyo precio fuera el mÆs bajo con lo cual concluyen que supropuesta fue la mejor de acuerdo tambiØn con lo establecido en losnumerales 273y 274de las Bases

f Que se ha producido una variación en las condiciones iniciales delcontrato por lo que Øste debe ser reestructurado desde los anÆlisis delcosto unitario del presupuesto ofertado utilizando los nuevos jornalesconforme a lo contemplado en los numerales 143y 451 de las Bases

g Que el cambio en el nivel de negociación colectiva para el sectorconstrucción con el consecuente aumento de los jornales diariosproducido con la aprobación y publicación de la Resolución Directoralmencionada es un evento extraordinario e imprevisible que no pudieronprever pues lo previsible era que el nivel de negociación se mantuvieracomo hace varios aæos atrÆs y no ser modificado mediante actoadministrativo y con alcances retroactivos al aæo 2001

h Que la Resolución Directoral mencionada es una norma de aplicaciónobligatoria

i Que mediante los informes N4222002ALMEINFES N 0492002ALUCPINFES y Oficio N16422002GOMEINFESanexos 1H 1Iy1J de la demanda respectivamente sustentados en el Memorando N1582002AIUCPMECEP Oficio N10062002OINFE y MemorÆndumN 0942002CMECEP anexos 1M 1N y 1K de la demandarespectivamente INFES certificó la procedencia del pago

5 Que la publicación de la mencionada Resolución Directoral debe serconsiderada como un hecho que constituye un evento compensable queocasiona costos adicionales que aumentan el precio del contrato deconformidad con los numerales 321441 y 442de la Sección 3 de las Basesde Licitación Menciona a su vez que este hecho rompió el equilibriocontractual al verse afectado el interØs de una de las partes por cuanto las icircunstancias existentes al momento de celebración del contrÆto habían

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6 Que se ha dado un enriquecimiento indebido por parte del PROGRAMAESPECIAL MECEP

La demanda se fundamenta jurídicamente en los numerales 143273274321441 442 y 451 de las Bases de Licitación Contrato de Ejecución de Obras aSuma Alzada y Precio Fijo suscrito por las partes el 08022002 inciso 2 delartículo 26 y artículo 28 de la Constitución Política del Perœ artículo 3 del TextoUnico y Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y laResolución Directoral N0242002DRTPSLDPSC

La parte demandante ha presentado como medios probatorios los documentosacompaæados a su demanda como anexos desde 1A a1N

II LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Admitida la demanda y corrido el traslado al PROGRAMA ESPECIAL MECEP eINFES Østos se han apersonado a contestar negÆndola y contradiciØndola entodos sus extremos

En su escrito de contestación a la demanda eI PROGRAMA ESPECIAL MECEPcontesta la demanda solicitando se declare infundada con pago de costas y costosarbitrales

Los fundamentos de hecho del escrito de contestación de la demanda presentadopor el PROGRAMA ESPECIAL MECEP son

1 Que INFES en ningœn momento ha reconocido el pago del incremento sinomÆs bien manifestó mediante Oficio Mœltiple N 12762002GOMEINFESanexo 1Dde la demanda que el mismo se atendería dentro del marco legaldel contrato para luego denegarlo amparado en el informe N 8942002MESGOAJ anexo 1F de la demanda y Oficio N 18212002MEDSGanexo 1G de la demanda

2 Que la ClÆusula Tercera de la Disposición Complementaria del Texto UnicoOrdenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado DecretoSupremo N0122001PCM no es una norma aplicable por ser remisiva

3 Que no se inobservaron o violentaron los principios expuestos porCONSTRUIT mÆs bien sí concuerdan con Øl en que debió respetarse elConvenio de PrØstamo Internacional referido en el acÆpite 4a de la demanda

4 Que los trabajadores de los contratistas tienen dependencia directa de laempresa contratista

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5 Que la pretensión de CONSTRUIT no se enmarca en ninguno de lossœpuestos previstos en las Bases de la Licitación Pœblica ni en el Contrato deObra aprobado y suscrito por ambas partes ni en las disposicionesconterripladas en el Convenio Internacional agregando así que al habersesometido ambas partes a las disposiciones de los mismos se tiene que tenerpresente el concepto de precio definido en el contrato y Bases Rechaza laaplicación de los numerales 273 y 274 de las Bases

6 Que la Resolución Directoral mencionada no es un evento extraordinario eimprevisible que ordene una variación en las condiciones iniciales del contratoconforme a lo dispuesto en et numeral 321 de las Bases precisando que laobra llegó a su culminación conforme al contrato sin ningœn contratiempo estoes no se ha probado que se haya producido perjuicio alguno en la calidad delos trabajos que haya habido una demora en la ejecución de la obra nitampoco que se haya elevado el precio del contrato

7 Que el numeral 451 expuesto por CONSTRUIT no guarda relación con lapretensión por cuanto dicho numeral se refiere a los impuestos y derechoscomo cargas

8 Que no procede reconocer el incremento del jornal de los trabajadores deConstrucción Civil ordenado por la Resolución Directoral mencionada comoun evento compensable definido en las Bases numerales 441y 442 debidoa que no se estÆ frente a una situación imprevista causada por el contratantePROGRAMA ESPECIAL MECEP sino ante una norma legal expedida poruna Autoridad de Trabajo un ente tercero ajeno a la relación contractual asicomo tambiØn por no haberse efectuado trabajos adicionales

9 Que el PROGAMA ESPECIAL MECEP no es el Gobierno en su conjunto ymenos estÆ informado de todos los pasos de Øste mÆs bien sí resalta queCONSTRUIT por ser un especialista en el rubro de la construcción sí tenía quetener conocimiento del conflicto existente y que su solución podía ser resueltapor la Autoridad Administrativa tal como sucedió

10Que los Informes N4222002ALMEINFES N0492002ALUCPMECEPOficio N16422002GOMEINFES y Oficio Mœltiple N 12762002GOMEINFES anexos 1H 1I1J y 1D de la demanda respectivamente sondocumentos referenciales opiniones de tipo tØcnicolegal no constitutivos dederechos conforme a la Ley N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a laInformación

11Que la Resolución de Contraloría N07298CG del 26 de junio del aæo 1998 rNormas TØcnicas de Control Interno para el Sector Pœblico en su numeral 60010 establece como œnicos supuestos por los cuales se generan mayorescostos en las obras cuando se producen modificaciones en los planos oespecificaciones tØcnicas Resalta que dicha norma debe observarse de

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j88sconformidad a lo establecido en la ClÆusula DØcimo Cuarta del contrato y a loexpresado en el numeral 471 de las Bases

12 Finalmente seæala que no existe un enriquecimiento indebido por el no pagopor cuanto las salidas de dinero estÆn supeditadas a la aprobación del Gerentede Obras al cumplimiento de los cronogramas de pagos y al visto bueno de laentidad financiera internacional

La contestación se fundamenta jurídicamente en el Contrato de Ejecución deObras a Suma Alzada y Precio Fijo suscrito por las partes el 08022002numerales 22 273274281321441442 451 471 y 571 de las BasesEstÆndares de Licitación N 021INFESMEDBID2001 Ley N 26752 LeyGeneral de Arbitraje Ley y Estatutos del Centro de Conciliación y ArbitrajeNacional e Internacional de la CÆmara de Comercio de Lima numeral 60010 de laResolución de Contraloría N 07298CG Normas TØcnicas de Control Internopara el Sector Pœblico Ley N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a laInformación Pœblica y artículo 3 y Tercera Disposición Complementaria del TextoUnico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado DecretoSupremo N0122001PCM

El PROGRAMA ESPECIAL MECEP ofrece como medios probatorios losdocumentos indicados en su escrito de contestación y que han sido acompaæadospor CONSTRUIT en su escrito de demanda como anexos 1A 1B 1E 1Fy 1G Asimismo formula cinco tachas las mismas que por Resolución N 09 defecha 23 de julio del aæo 2003 fueron declaradas inadmisibles por extemporÆneas

Por su parte INFES contesta tambiØn la demanda negando y contradiciendo losargumentos expuestos por CONSTRUIT solicitando tambiØn se declareinfundada con pago de costos y costas arbitrales y adhiriØndose a su vez a loenunciado por su LitisConsorte el PROGRAMA ESPECIAL MECEP en su escritode contestación

Los fundamentos de hecho del escrito de contestación de la demanda presentadopor INFES son

1 Que la citada Resolución Directoral no constituye un evento compensable alamparo del numeral 441 de las Bases toda vez que no se ha dado unasituación imprevista causada por el contratante PROGRAMA ESPECIALMECEP sino mÆs bien indica que dicha Resolución fue emitida por un entetercero que es el Ministerio de Trabajo ajeno a la relación contractualManifiesta tambiØn que dicha norma es de inferior jerarquía al Texto Unico yOrdenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la cual en

ningœn capítulo contempla la retroactividad que se establece en dichaResolución

2 Que el contrato suscrito por ser de suma alzada y precio fijo no admite lafigura de emplear fórmulas de ajuste reajuste o incremento de precio de

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acuerdo al numeral 471 de las Bases y artículo 45 det Reglamento de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado salvo que se den variaciones enlos planos y expedientes tØcnicos que no ocurrió

3 Que en un contrato a suma alzada y precio fijo los costos que signifiquen elpago de planillas sólo afectan al contratista por ser sus trabajadores SeæalatambiØn que el contrato no generó relación laboral alguna entre INFES y elcontratista

4 Que el Oficio Mœltiple N 26942002INFESVNIENDA anexo 1E de lademanda que comunica que no procede el reconocimiento de mayorescostos desvirtœa y Vae abajo cualquier documentación que fuera enviada conanterioridad a los contratistas de las obras del MECEPBID resaltando INFESque dicho Oficio no fue objetado por CONSTRUIT Asimismo manifiesta queun informe emitido por una asesoría legal no puede prevalecer ni constituirseen un documento supralegal

5 Que los contratos deben cumplirse conforme las partes se han obligado en losmismos y por ello se debe tener en cuenta la ClÆusula SØptima del contratoque contempla como parte del precio de la obra a los gastos generales y a losimprevistos entre otros y por tanto manifiesta que no se ha roto ningœnequilibrio contractual

6 Que CONSTRUIT no ha probado fehacientemente el incremento pretendidoen el precio del contrato

7 Que no se vulneró eI principio de trato justo e igualitario en la etapa depostores puesto que se actuó conforme a ley Resalta mÆs bien que la etapade ejecución de la obra se rige por las disposiciones del contrato y de lasnormaspreestablecidas

8 Que la citada Resolución Directoral deviene en una norma inconstitucionalconforme a lo expuesto en el artículo 103 de la Constitución Política del Perœpor cuanto sólo las normas de carÆcter penal tienen efecto retroactivo

La contestación se fundamenta jurídicamente en el artículo 1361 del Código Civilnumerales 441 y 471 de las Bases de Licitación Contrato de Ejecución de Obrasa Suma Alzada y Precio Fijo suscrito por las partes el 08022002 artículo 103 dela Constitución Política del Perœ y articulo 45 del Texto Unico y Ordenado de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Decreto Supremo N 0122001PCM

INFES ofrece como medios probatorios los documentos indicados en su escrito decontestación de la demanda y que han sido acompaæados por CONSTRUIT en suescrito de demanda como anexos 1A1B1C1E1F 1G y 1H

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III AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN FIJACIÓN DE PUNTOSCONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

La Audiencia de Conciliación Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión deMedios Probatorios se realizó el 25 de setiembre del aæo 2003 con la concurrenciaante el Tribunal Arbitral de bs representantes de INFES y de CONSTRUIT y lainasistencia del representante del PROGRAMA ESPECIAL MECEP no habiendoposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio se procedió a fijar como puntoscontrovertidos los siguientes

1 Determinar si de acuerdo con el contrato de obra a suma alzada y precio fijocelebrado entre las partes el 08 de febrero del aæo 2002 corresponde o no elreconocimiento de mayores costos por incremento de mano de obra a favor deCONSTRUff por un monto ascendente a US 821278 derivado delcumplimiento de la Resolución Directoral N0242002DRTPSLDPSC

2 Determinar en caso proceda lo seæalado en el punto 1 anterior si correspondeel pago de intereses legales a favor de CONSTRUIT por la demora en el pagode los mayores costos por el incremento de la mano de obra y a cuantoascienden estos

3 Determinar a cuanto y a quiØri corresponde el pago de los costos y costas delpresente proceso

El Arbitro Unico se pronunció sobre los medios probatorios ofrecidos por laspartes admitiendo todos los detallados en el Acta constituidos por pruebasinstrumentales ofrecidas por CONSTRUtT el PROGRAMA ESPECIAL MECEP eINFES Asimismo solicitó la exhibición de otras instrumentales y no habiendoprueba alguna que requiera de actuación por Resolución N 27 del 30 dediciembre del aæo 2003 se notificó a las partes para que presenten sus alegatosescritos Las partes cumplieron con formular sus alegatos mediante escritos defecha 08 12 y 13 de enero del aæo 2004

Por Resolución N 28 de fecha 20 de enero del aæo 2004 se pidieron los autospara laudar procediendo este Tribunal ArbiVal a emitir el laudo dentro del plazoprevisto en las reglas del proceso y fijado en la misma Resolución y

CONSIDERANDO

PRIMERO Que con fecha 08 de febrero del aæo 2002 suscribieron elPROGRAMA ESPECIAL MECEP INFES y CONSTRUIT un contrato de ejecuciónde obras a suma alzada y precio fijo anexo 1B de la demanda actuando INFEScomo Gerente de Obras

SEGUNDO Que conforme se desprende del contrato Øste tiene su origen en laConvocatoria N 003 de fecha 16 de setiembre del aæo 2001 que convoca a la

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Licitación Pœblica N 0021INFESMEDBID2001 para ejecutar las obrasespecificadas en las Bases y en el Expediente TØcnico correspondiente al CentroEducativo N 1194 ubicado en la localidad de San Fernando Alto Chosicadistrito de Lurigancho y provincia y departamento de Lima en un plazo de 160días calendarios contado a partir de la fecha de inicio contractual y a un costototal de US 26020860 Doscientos sesenta mil doscientos ocho y 60100dólares americanos conforme a lo estipulado en la ClÆusula Cuarta del mismo

TERCERO Que cabe precisar que la mencionada licitación pœblica se enmarcadentro de los alcances del Contrato de PrØstamo 956OCPE suscrito el 09 dediciembre del aæo 1996 entre la Repœblica del Perœ y el Banco Interamericano deDesarrollo BID que especifica en sus Estipulaciones Especiales que el contratoestÆ integrado ademÆs por sus normas generales y anexos A B C y D agregadosasí como dentro del Convenio de Gerencia de Obras suscrito el 26 de marzo delaæo 1997 entre el PROGRAMA ESPECIAL MECEP e INFES que obran en autos

CUARTO Que con fecha 10 de abril del aæo 2002 se publicó en el Diario OficialEl Peruano la Resolución Directoral N0242002DRTPSLDPSC de fecha 15 demarzo del aæo 2002 anexo 1C de la demanda dictada por la Dirección deSolución de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social que resuelveel Pliego de Reclamos interpuesto por la Federación de Trabajadores enConstrucción Civil del Perœ a la CÆmara Peruana de la Construcción CAPECOen el sentido de que otorga incrementos diarios sobre el jornal bÆsico a lostrabajadores operario oficial y peón a partir del 01 de junio del aæo 2001determinando que la vigencia del pliego de reclamos es de un aæo a partir del 01de junio del aæo 2001 a131 de mayo del aæo 2002

UINTO Que con referencia a la mencionada Resolución Directoral INFESemite el Oficio Mœltiple N12762002GOMEINFES anexo 1D de la demandade fecha 08 de mayo del aæo 2002 el Informe N4222002ALMEINFES defecha 23 de abril del aæo 2002 anexo 1Hde la demanda y Oficio N16422002GOMEINFES de fecha 12 de junio del aæo 2002 anexo 1J de la demanda ypor su parte eI PROGRAMA ESPECIAL MECEP emite el Informe N0492002ALUCPMECEP de fecha 03 de mayo del aæo 2002 anexo 1I de la demandaexponiendo cada uno su posición sobre el particular para luego finalmentemediante Oficio Mœltiple N26942002GOINFESVNIENDA de fecha 09 deoctubre del aæo 2002 anexo 1E de la demanda manifestar INFES a loscontratistas de las obras del MECEPBID que no procede el reconocimiento demayores costos solicitado sustentÆndose en el Oficio N18212002MEDSGOAde fecha 18 de septiembre del aæo 2002 anexo 1G de la demanda e Informe N8942002MESGOAJ de fecha 23 de julio del aæo 2002 anexo 1F de lademanda expedidos por dependencias del Mínisterio de Educación Se apreciaque estos documentos sustentan su posición en que por la naturaleza jurídica delos contratos de obra a suma alzada y precio fijo sólo procede los incrementos enel precio en caso de variaciones en los planos o en las especificaciones tØcnicasasí como que la citada modalidad no constituye al usuario final de la obra

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PROGRAMA ESPECIAL MECEP INFES en el contratante directo de lostrabajadores y por lo tanto en el responsable del pago de sus planillas

SEXTO Vendo que la ClÆusula DØcimo Cuarta del contrato expresa todocuanto no estØ previsto en el presente se regirÆ por los Documentos EstÆndar de LicitaciónBases en sus anexos y formatos que forman parte integrante del mismo AS˝ tambiØnque La ley Nacional sólo es aplicable para aclarar hechos y no para crear otros derechos niobligaciones que no estÆn regulados en el presente contrato

Y teniendo en cuenta que dentro del presente contrato las partes se han sometidoa los tØrminos y condiciones del mismo a los documentos tØcnicos administrativosy legales precisados en la ClÆusula Quinta asi como a las normas de Bases delos Documentos EstÆndar de la Licitación N 0021INFESMEDBID2001enmarcada dentro de los alcances del Contrato de PrØstamo y Convenio descritosen el considerando tercero y a mayor abundamiento conforme a lo expuesto enel artículo 1361 de nuestro Código Civil resulta necesario identificar algunosconceptos estipulados en dichos documentos

SÉPTIMO Oue en la Sección 3 Condiciones del Contrato DisposicionesGenerales de las Bases se define como c n r al celebrado entre elcontratante PROGRAMA ESPECIAL MECEP y el contratista CONSTRUIT paraejecutar completar y mantener las obras resaltando que forman parte del mismolos documentos citados en el considerando anterior Precio a Suma Alzadacomo el sistema por el cual el monto del contrató de obra es a una suma o precio ffijo no sujeto a reajuste alguno y a una fecha yo plazo determinado La obra esdefinida por sus planos y especificaciones Precio del Contrato el especificadoen la Carta de Aceptación y ajustado con posterioridad de conformidad con lasdisposiciones del contrato

El numeral 471 de las Bases expresa que no se emplearÆn fórmulas de ajuste deprecios reconociendo solamente en el numeral 442 la posibilidad de aumentar elprecio del contrato yo la fecha prevista de tØrmino cuando aparece un eventocompensable que ocasione costos adicionales o impida que los trabajos seterminen en la fecha prevista definiØndose a los eventos compensables en losliterales que van desde la a hasta la k del numeral 441 de las BasesencuadrÆndose posiblemente el caso materia de autos en el numeral g que diceEl Gerente de Obras imparte instrucciones para resolver una situación imprevistacausada por el contratante o por otros trabajos adicionales necesarios por razonesde seguridad u otros motivos

Concordando con esta œltima disposición tenemos que la Resolución deContraloría N 07298CG de fecha 26 de junio del aæo 1998 contempla en sunumeral 60010 que sólo se sustentan presupuestos adicionales en los contratoscelebrados bajo el sistema de suma alzada cuando se presentan variaciones enlos planos y especificaciones tØcnicas del contrato

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X888OCTAVO Que en el presente caso la aprobación y publicación de la ResoluciónDirectoral mencionada en el considerando tercero no constituye un eventocompensable por cuanto no estamos frente a una situación imprevista causadapor el contratante PROGRAMA ESPECIAL MECEP y tampoco se hanocasionado trabajos adicionales para la terminación de la obra conforme lodispone el literal g del numeral 441 antes citado debiendo entenderse porsituación imprevista aquella que no puede preverse es decir no puede unoanticiparse al hecho AdemÆs tenemos que a travØs de la ClÆusula SØptima delcontrato CONSTRUIT como contratista declara que en el precio de la obra estÆnincluidos los gastos generales materiales mano de obra dirección tØcnicaseguros indemnizaciones impuestos de ley la utilidad imprevistos y tódocuanto sea necesario para la completa y buena ejecución de la obra no siendoaplicable para el presente caso lo estipulado en el numeral 451 de las Bases

De lo expuesto se deduce que la situación imprevista no se presentó y menos fuecausada por el PROGRAMA ESPECIAL MECEP se puede apreciar que el gremiode la construcción si conocía de la existencia de la negociación del pliego dereclamos que se venía realizando desde varios aæos atrÆs pudiendo preverseentonces el incremento reclamado en el precio de la oferta AdemÆs conforme alo seæalado por las partes en sus escritos de demanda y contestación no sepresentaron variaciones en los planos ni en las especificaciones tØcnicas querepresentaran trabajos adicionales y teniendo en consideración lo dispuesto en elarticulo 1362 del Código Civil que los contratós deben negociarse celebrarse yejecutarse segœæ las reglas de la buena fe y comœn intención de las partes se jconcluye que no se estÆ frente a un caso de evento compensable

NOVENO Que con relación at Oficio Mœltiple N12762002GOMEINFES citadoen el considerando quinto debe entenderse que dicho documento no constituyeuna aceptación de reconocimiento de mayores costos sino mÆs bien se interpretacomo una comunigción que dirige INFES a los contratistas ante el hecho ocurridode aprobación y publicación de la Resolución Directoral para manifestarles que seencuentran al tanto del suceso y a esperas de las decisiones que se resuelvansobre el particular tanto por et BID como por el Ministerio de Educación lo que seconfirma con el Oficio Mœltiple N 26942002GOINFESVNIENDA citadotambiØn en el mismo considerando El Oficio Mœltiple N 12762002GOMEINFES claramente expresa que INFES atenderÆ los reclamos de reconocimientode mayores costos dentro del marco legal del contrato y como el contrato suscrito jes uno de suma alzada y precio fijo cuyos conceptos y limitaciones han sidoexpuestos en el considerando sØtimo anterior y siendo ademÆs claro que elhecho ocurrido no se trata de un evento compensable y que adicionalmentetampoco se han producido variaciones en los planos y especificaciones tØcnicasdel contrato conforme lo indica la Resolución de Contraloría N07298CG en sunumeral 60010 es que no procede el reconocimiento de mayores costos niconsecuentemente el pago de los intereses correspondientes

DECIMO Que de los informes N4222002ALMEINFES y N 0492002ALUCPMECEP Oficios N 16422002GOMEINFES y N 10062002OINFE y

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MemorÆndums N 0942002CMECEP y N 1582002ALUCPMECEP seaprecia que INFES conjuntamente con el PROGRAMA ESPECIAL MECEPhicieron coordinaciones directas para la toma final de la decisión que se efectœacon el Oficio Mœltiple N26942002GOINFESVNIENDA

DECIMO PRIMERO Que puede reconocerse que si existe una obligatoriedad depagar el incremento del joma aprobado por la Resolución Directoral de acuerdo alo estipulado en el artículo 41 del Decreto Supremo N0102003TRTexto UnicoOrdenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que concuerda con loestipulado en el articulo 128 del Decreto Supremo N 0122001PCM TextoUnicoyOrdenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y conla defensa en que Østa es una disposición que compete exclusivamente alempleador contratista es decir al contratante directo de los trabajadoresCONSTRUIT como bien lo reconoce Øste tambiØn cuando acepta la disposiciónexpuesta en el numeral 136 de las Bases que expresa que es de exclusivaresponsabilidad del contratista mantener inscrito a su personal desde el inicio de laobra y hasta su conclusión en ESSALUD yo AFP y cumplir el ordenamientolaboral que cautela los derechos de los trabajadores así como tambiØn aceptatodas las demÆs disposiciones y conceptos a los que se sometió al suscribir elcontrato de ejecución de obras a suma alzada y precio fijo el 08 de febrero del aæo2002 La declaración de inconstitucionalidad de la disposición que contempla laResolución Directoral mencionada no es un acto que le corresponda hacer a esteTribunal Arbitral sino que conforme al inciso 1 del articulo 202 de la ConstituciónPolítica del Perœ es materia del Tribunal Constitucional Organo de Control de laConstitución Política que corresponde

DECIMO SEGUNDO Que tomando en consideración que el presente contrato sederiva de disposiciones contenidas en el Convenio de Gerencia de Obras yContrato de PrØstamo 956OCPE referidos en el considerando tercero seaprecia la carta del Banco Interamericano de Desarrollo BID del 01 de julio delaæo 2003 que obra en autos manifestando su no autorización del pago delincremento de mayores costos a realizarse por eI Ministerio de Educación comoUnidad Ejecutora del Proyecto seæalando que se encuentran ante un contratosuscrito bajo el sistema de suma alzada y precio fijo y con fecha anterior a laaprobación y publicación de la Resolución Directoral mencionada

DECIMO TERCERO Que CONSTRUIT en el presente caso participó junto conotros en una licitación pœblica para la ejecución de una obra regida bajo elsistema de contrato a suma alzada y precio fijo donde se le otorgó la buena proasu propuesta por ser la mejor tanto tØcnica como económicamente conforme alas disposiciones de las Bases y Convenios respectivos y sin reflejarse lavulneración de principio alguno El incremento del jornal de los trabajadoresaprobado por la Resolución Directoral mencionada fue un hecho que pudopreverse dentro de la oferta y no se hizo por tanto lo sucedido hay que entenderlocomo parte del riesgo contractual al que algunas veces los interesados sesometen cuando suscriben contratos bajo un sistema de a suma alzada y preciofijo que no admite fÆcilmente alteraciones Humeros clausus derivado de una

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convocatoria pœblica Por lo que la demanda no es amparable en lasdisposiciones del contrato ni en las de los convenios ni en la ley nacional

DECIMO CUARTO Atendiendo a que el conflicto suscitado surgió debido a unproblema interpretativo del contrato suscrito enUe las partes se estima que ambaspartes han tenido motivos suficientes para recurrir al proceso arbitral en defensacada una de sus intereses por lo que no cabe la condena de costos y costas aninguna de ellas

En consecuencia de acuerdo a lo expuesto y de conformidad con lasdisposiciones legales citadas el artículo 34 del Reglamento Procesal de ArbitrajeNacional de la CÆmara de Comercio de Lima y Io establecido en los numerales 24y 25 de las Bases

LAUDO declarando

1 INFUNDADA la demanda interpuesta por CONSTRUIT contra el PROGRAMAESPECIAL MECEP e INFES por lo que no procede el pago reclamado deUS821278 por reconocimiento de mayores costos por incremento de manode obra derivado del cumplimiento de la Resolución Directoral N 0242002

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DRTPSLDPSC ni el pago de los intereses legales que hubieran podidocorresponder por la demora en el pago

i2 Que cada una de las partes debe asumir las costas y los costos que les

correspondan por esta controversia debiendo el PROGRAMA ESPECIALMECEP e INFES rembolsar a CONSTRUIT los pagos que haya efectuado porcuenta de ellos de acuerdo a lo dispuesto en el literal d del artículo 16 delReglamento Procesal de Arbitraje Nacional del Centro de Conciliación yArbitraje Nacional e Internacional de la CÆmara de Comercio de Lima

MEN RAMIREZ FZAArbitro Unico

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