UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRESFacultad de Derecho

Departamento de Posgrado

REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO:

COMPARACIÓN ENTRE EL REGIMEN DE COMUNIDAD , EL DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS Y LA SOCIEDAD DE GANANCIAS 1

Código Civil Argentino, Código Civil Francés y Código de Quebec

1- COMPARACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD, EL DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS Y LA SOCIEDAD DE GANANCIAS: CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, CÓDIGO CIVIL FRANCÉS Y CÓDIGO DE QUEBEC.

2 – RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS; CÓDIGO CIVIL ARGENTINO, CÓDIGO CIVIL FRANCÉS Y CÓDIGO DE QUEBEC. APRECIACIÓN CRÍTICA.

3 - SOLUCION DE UN CASO PRÁCTICO POR EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD Y POR EL DE REGIMEN DE PARTICIPACIÓN.

Silvia Noemí Gramignisngramigni@hotmail.com

María Silvia Villaverdemsv@ciudad.com.ar

2004

1 Trabajo realizado en el marco de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Directora: Dra. Cecilia Grosman. Materia: Régimen patrimonial del matrimonio. Profesor: Dr. Augusto César Belluscio. Diciembre de 2004.

1

INDICE

I. Introducción

II. Régimen de comunidad

1) Concepto y caracteres

2) Origen y Evolución

3) Tipos de comunidad

A. Según la extensión de la masa común

1. comunidad universal

2. comunidad restringida

a) muebles y ganancias

b) ganancias

B. Según quien ejerza la gestión o administración de los bienes durante

el matrimonio

1. comunidad de administración marital

2. comunidad de administración separada

3. comunidad de administración conjunta

4. comunidad de administración indistinta

III. Régimen de comunidad legal en Francia

IV. Régimen de comunidad en el Código Civil argentino

V. Régimen de participación en las ganancias

VI. Régimen de sociedad de ganancias

VII. Conclusión: Comparación y ejemplo

Ejemplo de los regimenes en análisis

1. Liquidación conforme el régimen de comunidad de

ganancias.

2. Liquidación conforme al régimen de participación en

ganancias.

3. Liquidación régimen de sociedad de ganancias

Bibliografía

1

I. INTRODUCCIÓN

Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de éstos con terceros,

presentan particulares circunstancias que requieren regulación legal.2

Ello ha motivado la formación de diversos regímenes matrimoniales, o más

propiamente regímenes patrimoniales del matrimonio, entendidos éstos como los

diferentes sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales emergentes del

mismo.

La doctrina francesa se había manifestado en similar sentido a la hora de definir

el régimen matrimonial, sea como “estatuto”, “normas”, “reglas”; algunos autores

aludiendo a las “relaciones” y otros a los “intereses” pecuniarios de los cónyuges, tanto

“entre ellos” (Josserand) o “entre ellos y con terceros” (Planiol-Ripert); y a la vez

“durante el matrimonio” (Ripert-Boulanger en la actualización del Tratado de Planiol)

o añadiendo los derechos de cada uno “a la disolución” (Colin y Capitant).

Al plantearse el tema de la necesidad de regulación legal del régimen

matrimonial, Planiol y Ripert sostuvieron que “en teoría”, si se admitiese como único

régimen el de separación de bienes, no sería necesaria una regulación legal exclusiva,

dado que los contratos y las relaciones jurídicas entre cónyuges se someterían al

derecho común.

En la actualización del Tratado de Planiol efectuado por Ripert y Boulanger

(año 1965), los autores rectificaron esta opinión, señalando que la vida en común

genera necesariamente una confusión de intereses, de bienes; se realizan

adquisiciones; el mantenimiento del hogar genera gastos.

Aún con la separación de bienes se torna necesario probar la propiedad de cada

uno y regular cómo se sustentan las cargas del hogar.

En la doctrina nacional, Rébora y Fassi se pronunciaron por la necesaria

regulación legal, fundamentándola en la comunidad de vida y de descendencia que

implica la unión matrimonial, que excede al derecho común, que requiere regulación

específica y que como bien señala el Dr. Belluscio 3 si la ley no lo regulara, la

jurisprudencia debiera hacerlo.

2 Belluscio, Augusto César, “Regímenes Matrimoniales”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo 24, pág. 409 y ss., n° 13 Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 2.

1

No se concibe entonces en derecho la ausencia de régimen matrimonial.

Sentado ello, y dentro de la clasificación de regímenes matrimoniales que se

encuentran vigentes en la actualidad, abordaremos el régimen de comunidad, el de

participación y el de sociedad de ganancias.

A tal fin, los analizaremos en forma particular para proceder luego a su

comparación y apreciación crítica.

1

II. REGIMEN DE COMUNIDAD

1) Concepto y caracteres.

En este régimen matrimonial, existe una unión de intereses entre los esposos,

que participan en la buena o mala fortuna del matrimonio.

Se caracteriza por la formación de una masa común de bienes que se divide

entre los cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen.4

Allí cada cónyuge o sus derechohabientes obtienen una cierta parte fraccionaria

de un conjunto de bienes formado con elementos poseídos o ganados por uno y otro

esposo durante la unión conyugal.

Su elemento esencial es la partición de esa masa común de bienes, y no que lo

sea por mitades (p.ej en algunos cantones suizos, antes de la sanción del Código Civil,

la mujer recibía un tercio y el marido dos tercios) o que exista unidad de masa, de

administración y de responsabilidad, ni la jefatura del marido –como lo fuera en el

Código Napoleón y en los que lo tomaron por modelo: Bélgica, Holanda, España,

Portugal, Latinoamérica-.5

2) Origen y Evolución

El origen histórico6 de la comunidad en Francia ha suscitado varias opiniones.

Aunque algunas ya han quedado desechadas, se ha creído ver el origen de la comunidad

en el Derecho romano, en las instituciones de los galos, en el Derecho germánico, en la

influencia cristiana y en el propio Derecho consuetudinario francés.

La doctrina más extendida entre los autores modernos, considera que la

comunidad se formó en etapas sucesivas durante la Edad Media, como producto de una

larga elaboración que partió del Derecho germánico y sufrió diversas influencias, pero

muy especialmente la de las communautés taisibles.

“Taisible”, señala el Dr. Belluscio, es un arcaísmo francés traducible por

“tácito”, pero –agrega- quizá la expresión sea más indicativa en la lengua original.

4 Belluscio,”Regímenes Matrimoniales” op.cit.,n°195 Belluscio, Manual de Derecho de Familia, Tomo 2, 7° edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, año 2002, n° 3015 Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit, n° 22 y ss.6

1

La société taisible o communauté taisible era la formada entre hermanos que

vivían en un hogar común durante un año y un día. Considera Troplong que con mayor

razón tal tipo de comunidad se extendió a los cónyuges, entre quienes era más lógica

que entre hermanos. La considera el único régimen razonable donde los cónyuges

ponen en común sus brazos, sus fatigas, su economía; es entonces uno de los casos de

comunidad tácita previsto por las costumbres. Agrega que la influencia del mundium –

poder del marido- germánico determinó que la comunidad sólo se manifestase a la

disolución del matrimonio, en tanto que durante la unión el marido era señor y dueño

de ella. También señala que tuvo su primera manifestación en las clases bajas, pero

luego se extendió también a la nobleza.

Los Mazeaud ven el origen de la comunidad en el Derecho de sucesión que las

costumbres germánicas concedían a la mujer supérstite, diferente según recayese sobre

los bienes del marido provenientes de su familia (propios) o sobre los adquiridos a

título oneroso durante el matrimonio (conquêts). Sobre los primeros tenía un derecho

de usufructo, el douaire, y sobre los segundos un derecho de dominio.

Probablemente de este derecho sucesorio sobre las ganancias surgió el régimen

de comunidad, pues podría haberse pensado que si la mujer tenía derecho a una parte

de las ganancias, era porque ella era propietaria junto con el marido.

Siendo un derecho sobre los bienes comunes y no un derecho sucesorio, cuando

la mujer moría primero, sus herederos debían poder reclamar la parte de ella. Así se

terminó por admitirlo, con lo que concluyó la transformación del derecho sucesorio de

la mujer en un derecho sobre bienes comunes, naciendo el régimen de comunidad.

En la época consuetudinaria del derecho francés, las cartas de comuna,

frecuentes sobre todo en el siglo XII, consagran disposiciones que se aproximan a la

comunidad. Por ejemplo la Carta de Laon, de principios de ese siglo, establece ventajas

de supervivencia de las que son privados los herederos del cónyuge premuerto, salvo

quizá los descendientes; las ganancias, a falta de hijos, son atribuidas al sobreviviente.

La comunidad universal se utilizó muy raramente en los países

consuetudinarios.

La comunidad francesa recibe la aplicación de los principios básicos de la

société taisible: paridad de situación entre los esposos, cualquiera sea el que fallezca

primero; división de muebles y ganancias entre el sobreviviente y los herederos del

muerto; y prolongación de la comunidad entre el viudo y los descendientes.

1

Entre los siglos XIII y XVI, se produce el neto predominio de la sociedad de

muebles y ganancias, como consecuencia de la aplicación de los principios de la société

taisible y por el escaso valor de la fortuna mobiliaria. De la igualdad primitiva de

marido y mujer, se pasó al predominio absoluto del marido como dueño y señor de la

comunidad.

Como consecuencia de ello –atribuible a la influencia del cristianismo, para

cuya doctrina de la época el marido era el jefe de la asociación matrimonial- , se

desarrolló el principio de la incapacidad de la mujer casada.

Entre los siglos XVI al XVIII se completa la organización de la comunidad con los

rasgos con los que luego pasará al Código Napoleón.

Amplios poderes del marido sobre la persona y bienes de la mujer (disponer

libremente de los gananciales y administración y usufructo de los propios de la mujer,

cuyos actos son nulos si no se otorgan con el consentimiento de aquél). Dumoulin decía

que la mujer no era socia sino que “tenía la esperanza de llegar a serlo”, atento a que

sólo tenía derechos sobre los bienes a la disolución del matrimonio.

La esposa para contratar necesitaba la autorización marital, lo mismo que para

ejercer el comercio; no podía obligar a la comunidad y para obligarse por sí necesitaba

la venia del esposo.

Ante esta situación de inferioridad de la mujer, surgen diversas garantías

tendientes a la defensa de sus intereses en la división de la comunidad, tales como el

derecho de pedir la separación de bienes, el derecho de renunciar a la comunidad, el

beneficio de emolumento –similar al beneficio de inventario del derecho sucesorio,

para limitar su responsabilidad por las deudas a los bienes que recibe-, la hipoteca legal

sobre los bienes del marido, la acción de fraude por las enajenaciones hechas por el

marido en su perjuicio.

También en esa época se genera la teoría de las recompensas.

Comienza la aplicación frecuente de los contratos de matrimonio, de modo tal

que la costumbre establece la presunción de que los esposos que se casan sin redactarlo

se someten a la comunidad legal por ella establecida. Toda clase de convenciones

puede hacerse –sujetas a la celebración del matrimonio e inmutables después de

celebrado éste-, a excepción de no afectar los derechos del marido como jefe de la

comunidad.

1

El Código Napoleón receptó la libertad de elección del régimen matrimonial

mediante convención, inmutable después de celebrado el matrimonio, rigiendo el

régimen de comunidad de muebles y ganancias como supletorio de la voluntad de los

cónyuges para el caso de no determinarse otro en la convención matrimonial.

Ya se vislumbraba entonces que el aumento de la importancia de las fortunas

mobiliarias, daría lugar a injusticias en la aplicación del régimen premencionado.

Se consagraron también las garantías de los derechos de la mujer ideadas en el

antiguo régimen, y se reglamentaron excepciones al principio de división por mitades

de la comunidad.

En 1907 se introduce la institución de los bienes reservados de la mujer, que le

permite administrar y enajenar sus ganancias y salarios, modificada en 1938 y 1942.

En 1965 se produjo una profunda modificación al régimen matrimonial del

Código francés, mediante la ley 65-570 del 13 de julio de dicho año, y que comenzó a

regir el 1° de febrero de 1966.

El régimen legal ordinario dejó de ser el de comunidad de muebles y ganancias

para adoptarse el de comunidad de ganancias.

Y el régimen matrimonial dejó de ser inmutable, para admitirse los cambios

posteriores al matrimonio, ya sea mediante sentencia judicial o a pedido de ambos

cónyuges en el interés de la familia, después de transcurridos dos años de aplicación del

régimen anterior.

Trataremos más adelante el régimen de comunidad de ganancias en el Código

civil francés, adelantando que los principios preenunciados de régimen legal y

mutabilidad de régimen, se mantienen vigentes en la actualidad.

3) Tipos de comunidad:

A. Según la extensión de la masa común, se distingue la comunidad universal y la

comunidad restringida.7

1. En la comunidad universal, al celebrarse el matrimonio todos los bienes presentes y

futuros de los esposos se hacen comunes y a la disolución se dividen entre ellos sin

atención a su origen. Es decir que la masa partible comprende todos los bienes

7 Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 20

1

aportados por los cónyuges al matrimonio, o adquiridos después de celebrado el

mismo, tanto muebles como inmuebles.

Se señala de este régimen que puede dar lugar a injusticias, en especial cuando se

trata de matrimonios de corta duración en los cuales los aportes de los esposos son

de muy diferente valor y se disuelven por divorcio, atento a que se produce una

transferencia de patrimonio del más pudiente al menos pudiente, aún cuando éste

sea el culpable del divorcio.

Es difícil encontrarlo en su forma totalmente pura, porque generalmente se admite

la existencia de algunos bienes reservados, que siguen siendo personales de los

cónyuges.

Fue régimen legal en Portugal hasta 1967 (que cambió al de comunidad restringida

de ganancias de gestión separada); y está vigente en Holanda y los países

escandinavos, pero con limitaciones ya que se reconoce la existencia de bienes

propios, tales como aquellos a los cuales se ha asignado tal carácter en la

convención matrimonial o los donados o dejados por testamento con la cláusula de

no entrar en la comunidad. La gestión es separada8.

En Francia es régimen convencional (art. 1497, inc. 6. Código francés9). Los

cónyuges pueden pactar en sus capitulaciones matrimoniales la comunidad

universal de sus bienes tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin

embargo, salvo estipulación en contrario, los bienes y derechos, que el artículo

8 Belluscio, Manual....op.cit., n° 299 y n° 3019 Art.1497 Código Civil francés sobre la comunidad convencional: “Los cónyuges pueden, en sus capitulaciones matrimoniales, modificar la comunidad legal con toda clase de pactos siempre que no sean contrarios a los artículos 1387, 1388 y 1389. Podrán especialmente pactar: 1° Que la comunidad comprenderá los bienes muebles y las adquisiciones; 2° Que se no serán de aplicación las reglas relativas a la administración; 3° Que uno de los esposos tendrá la facultad de detraer ciertos bienes a cambio

de una indemnización; 4° Que uno de los cónyuges tendrá una mejora; 5° Que los cónyuges tendrán partes desiguales; 6° Que habrá entre ellos una comunidad universal. Las reglas de la comunidad legal seguirán siendo aplicables en todo cuanto no haya sido objeto de pacto entre las partes.

1

140410 declara privativos por su naturaleza (propres par nature), no entrarán en esa

comunidad.

La comunidad universal responderá definitivamente de todas las deudas de los

esposos, presentes y futuras” (art. 1526)11.

Si bien los cónyuges jóvenes no optan por el regimen de comunidad universal,

salvo en los tres departamentos del Rhin y del Moselle por razones históricas,

señala el Dr. Belluscio12 que se ha hecho práctica difundida entre parejas de mayor

edad la adopción de la comunidad universal con “cláusula de atribución integral” de

la comunidad al cónyuge sobreviviente, a modo de sustituto de un derecho

hereditario que permite atribuir al supérstite la totalidad del patrimonio familiar13.

En la Provincia canadiense de Québec se admitía (hasta la reforma de 1970) la

comunidad universal como régimen convencional, pudiéndose comprender todos

los bienes presentes y futuros, sean muebles o inmuebles, o sólo los presentes o

sólo los futuros. Excluyéndose los bienes donados o legados por tercero con la

condición de no entrar en la comunidad, como así también los muebles de carácter

personal.

En el Código Civil vigente en Québec el art.492 se refiere a los regimenes

comunitarios, estipulando la remisión a las reglas de la sociedad de gananciales -

10 Art.1404 Código civil francés: «  Son privativos, por su naturaleza, aunque hubieran sido adquiridos durante el matrimonio, los vestidos y ropa interior de uso personal de cada uno de los cónyuges, las acciones para exigir la reparación de un daño corporal o moral, los créditos y pensiones no transmisibles, y, más generalmente, todos los bienes que tengan un carácter personal y todos los derechos exclusivamente personales. Son igualmente privativos, por su naturaleza, aunque con compensación si hubiera lugar, los instrumentos de trabajo necesarios para la profesión de uno de los cónyuges, a menos que fueran los accesorios de un comercio o de una explotación que formara parte de la comunidad.”11 Art.1526 Código civil francés : “ Les époux peuvent établir par leur contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu'immeubles, présents et à venir. Toutefois, sauf stipulation contraire, les biens que l'article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté.  La communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes des époux, présentes et futures ».12 Belluscio, Augusto César en “La elección de régimen matrimonial por los esposos”, LL. T°1994-A, Sec. doctrina, pág. 805, cita la obra de Philippe Malaurie y Laurent Aynes titulada Cours de droit civil. Les régimes matrimoniaux, p.106, n°244, Paris, 1988; y el artículo de Gérard Champenois, titulado « Los regimenes matrimoniales en Francia », La Ley, 1992-C, 748.13 http://vosdroits.service-public.fr/vosquestions/F936.html

1

teniendo en cuenta las adaptaciones necesarias-, cuando los cónyuges opten por un

régimen comunitario y sea necesario suplir las disposiciones de la convención.

Asimismo se considera la situación de los esposos que hayan contraído matrimonio

bajo el antiguo régimen de comunidad legal, en cuyo caso podrán invocar las reglas

de disolución y liquidación del régimen de la sociedad de gananciales cuando no

sean incompatibles con las reglas del régimen comunitario.14

2. En la comunidad restringida, la masa común se forma sólo con una parte de los

bienes de los cónyuges, mientras que los otros continúan formando parte de su

propiedad personal.

Existen entonces tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la

mujer, y los comunes o gananciales.

Entre los tipos de comunidad restringida, pueden distinguirse la de muebles y

ganancias y la de ganancias (del francés meubles et acquêts, y reduite aux

acquêts).

Explica el Dr. Belluscio15 que acquêts es un arcaísmo cuya aplicación en la lengua

francesa se reduce actualmente al régimen matrimonial, y que se prefiere la

expresión “ganancias” –que da idea de adquisiciones a título oneroso- a

“gananciales” o “adquisiciones”, porque puede haber bienes gananciales que no

sean ganancias (los muebles aportados al matrimonio y no inventariados), o

adquisiciones a título gratuito.

a) La comunidad de muebles y ganancias comprende en la masa partible todos

los bienes muebles presentes y futuros de los esposos y todas las

adquisiciones a título oneroso, aún las de naturaleza inmobiliaria hechas

durante la unión, todos los cuales revisten el carácter de gananciales.

Siendo bienes propios de cada cónyuge los inmuebles que cada cual lleva al

matrimonio o que adquiere durante el mismo a título gratuito (donación,

14 Art.492 Code Civil du Québec: “Lorsque les époux optent pour un régime matrimonial communautaire et qu'il est nécessaire de suppléer aux dispositions de la convention, on doit se référer aux règles de la société d'acquêts, compte tenu des adaptations nécessaires.Les époux mariés sous l'ancien régime de communauté légale peuvent invoquer les règles de dissolution et de liquidation du régime de la société d'acquêts lorsqu'elles ne sont pas incompatibles avec les règles de leur régime matrimonial »15 “Regímenes Matrimoniales”, nota 84 del autor, pág.419

1

herencia, legado), o por título o derecho anterior al matrimonio, o por

permuta con un bien propio, o con el producido de su venta.

Como hemos anticipado en el punto 2 (Origen y Evolución), rigió como

régimen legal en Francia hasta 1965, a falta de convención matrimonial que

estableciese otra cosa.

La masa común comprendía todos los bienes muebles aportados por los

esposos al contraer matrimonio o adquiridos después por cualquier título.

Se excluían: a) los que son propios por su naturaleza (muebles que sólo

tienen valor de recuerdo, derechos a pensiones de retiro, invalidez y

alimentos, indemnización por accidentes personales, y derechos de

propiedad artística y literaria); b) los que así se dispusiese por voluntad del

donante o testador; c) por subrogación real con otro bien propio; d) los

productos de los bienes propios; e)los inmuebles adquiridos a título oneroso

durante el matrimonio (conquêts), salvo los casos de subrogación real y

accesión o adquiridos a título gratuito cuando el donante o testador estipuló

que perteneciesen a la comunidad; f) los frutos y rentas de los bienes

propios; g) el producto del trabajo de ambos cónyuges.

La administración marital posibilitaba a dicho cónyuge no rendir cuentas de

su gestión de los bienes comunes y propios de la mujer, atento a que los

frutos de unos y otros entraban en la comunidad.

De los bienes comunes podía disponer a título oneroso. A título gratuito no

podía disponer de los inmuebles ni de la universalidad o cuota parte de los

muebles, salvo que fuera para el establecimiento de los hijos comunes.

Podía disponer de su parte en la comunidad por disposición de última

voluntad.

No podía enajenar los bienes propios de la mujer, salvo los consumibles

(que entregados al marido caían en la comunidad), o los bienes destinados a

ser vendidos (como mercaderías de un fondo de comercio explotados en

nombre de la mujer), o que se tratase de muebles estimados en el contrato de

matrimonio.

Como hemos dicho en el punto 2), la administración marital de todos los

bienes comunes quedó modificada por ley del 13 de julio de 1907 –que

fuera a su vez reformada por ley del 18 de febrero de 1938 y la del 22 de

1

septiembre de 1942-, que introdujo la institución de los bienes reservados de

la mujer. Se exceptuó de la administración marital el producto del trabajo

personal de la mujer, las economías provenientes de él y los bienes

adquiridos con esas economías, sobre todos los cuales ésta adquirió iguales

derechos que si tratase de separación de bienes.

La reforma de 1965 admitió la comunidad de muebles y ganancias (meubles

et acquêts) como régimen convencional (art. 1497 inc. 1° Código civil

francés). Sus disposiciones específicas se encuentran en los arts. 1498 á

1501 del Code.

El primer artículo nombrado establece que el activo de la comunidad estará

formado –además de los bienes que lo integrarían por el régimen de

comunidad legal- por los bienes muebles que los cónyuges tengan en

propiedad o en posesión al momento de la celebración del matrimonio, o –

como ya se expresara- los que reciban después por sucesión o liberalidad, a

excepción de: disposición en contrario del donante o testador y de los que

fueran propios por su naturaleza –si hubieran sido adquiridos durante la

comunidad-.

En cuanto a los inmuebles adquiridos después de otorgada la capitulación

matrimonial en la que se establezca este régimen matrimonial pero antes de

celebrado el matrimonio, quedan incluidos en la comunidad, salvo que se

haya adquirido a consecuencia del cumplimiento de una cláusula capitular,

en cuyo caso se estará a lo convenido.

Por el art. 1499 se establece a cargo de la comunidad la fracción de deuda

proporcional a la fracción de activo recibido conforme el artículo anterior.

Dichas deudas forman parte del pasivo definitivo de la comunidad (art.

1500). En cuanto a la determinación de la proporción, la solvencia y valor

del activo se probarán conforme al art. 1402 (a falta de prueba se reputa

ganancial).

Pero el reparto (o fraccionamiento) del pasivo no pueden perjudicar a los

acreedores, quienes conservan el derecho de embargar el bien, e incluso

perseguir todos los bienes de la comunidad cuando los muebles del deudor

se hubieran confundido con los de la comunidad (art. 1501)

1

En la provincia canadiense de Québec, y sobre la base del modelo francés,

rigió como régimen legal hasta 1970 la comunidad de muebles y ganancias

(también de administración marital), habiéndose admitido –por ley de 1931-

la constitución de bienes reservados con el producido del trabajo de la

mujer, los que quedaban excluidos de la gestión marital como en la

comunidad ordinaria.

En nuestro país, si bien el Código Civil adoptó el régimen de comunidad

restringida , previo a la reforma de la ley 17.711 de 1968, se plantearon, en

cuanto a la extensión de la masa, dos posturas doctrinarias y

jurisprudenciales a las que nos referiremos en el Capítulo titulado “Régimen

de comunidad en el Código Civil argentino”, adelantándose que conforme a

la interpretación que hiciera una de ellas del artículo -entonces vigente-

1224, a falta de inventario de los muebles aportados al matrimonio, la

comunidad comprendía todos ellos, además de las ganancias, por lo que se

habría tratado de un régimen legal de “comunidad de ganancias y muebles

aportados”, intermedio entre la comunidad de ganancias y la de muebles y

ganancias.

b) La comunidad de ganancias comprende en la masa partible todos los bienes

muebles o inmuebles, o valores, adquiridos a título oneroso durante el

matrimonio, salvo los que tuvieran causa o título anterior al matrimonio, o

que se permutaran con un bien propio, o que se adquirieran con el producido

de su venta o con dinero propio, o que se adquieran a título gratuito

(donación, herencia, legado).

Los bienes propios de cada cónyuge son los aportados al matrimonio y los

comprendidos en las excepciones enumeradas.

Es régimen legal en Francia desde 1965 y régimen legal forzoso en nuestro

país. A ellos nos referiremos en los capítulos III y IV.

B. Según quien ejerza durante el matrimonio la gestión o administración de los bienes

que a la disolución van a ser divididos entre los cónyuges16, puede distinguirse :

16 Belluscio, “Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 21

1

1. La comunidad de administración marital, en la que el esposo administraba sus

bienes propios, los bienes propios de la mujer y los bienes comunes.

Era el tipo clásico del antiguo derecho francés, recogido por el Código

Napoleón y por los que lo tomaron de modelo.

En este tipo de comunidad el marido era dueño y señor de la comunidad y los

derechos de la mujer aparecían recién al momento de la disolución, situación

resumida en el adagio le mari vit comme maître et meurt comme associé (el

marido vive como dueño y muere como socio).

Hacia fines del S. XIX esta desigual consideración de la mujer fue motivo de

objeciones, dando origen entonces a los bienes reservados de ésta17; si bien los

bienes eran comunes, quedaban exceptuados de la administración y disposición

del marido, comprendiéndose ordinariamente el producto del trabajo de ella.

Rigió en Francia hasta la reforma de 1985, con reserva de la administración de

la mujer de sus bienes propios y de los gananciales obtenidos con su trabajo. Lo

mismo ocurrió en nuestro país desde la sanción del Código y hasta la entrada en

vigencia de la ley 11.357 (1926).

2. La comunidad de administración separada, aparecida ya en el S. XX, consiste

en que durante el régimen matrimonial cada uno de los cónyuges administra y

dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial –bienes por él o ella

adquiridos-, aunque integren la masa partible a la disolución.

Este sistema, previsto por Roguin, en el cual durante la unión las relaciones

patrimoniales entre los cónyuges funcionan como si hubiera separación de

bienes, mientras que a la disolución se procede como en la comunidad, llevó a

error a algunos autores (Vaz Ferreira, Alessandri Rodríguez, Ripert, Boulanger,

etc), al considerarlo como de “participación”18.

Como veremos al tratar ese régimen matrimonial, en el mismo se parte de un

principio distinto, cual es el de igualar los patrimonios o los beneficios logrados

durante el matrimonio por ambos cónyuges, y se concreta mediante un crédito a

favor del menos favorecido –en el caso de participación en las ganancias, del

17 Ley del 13 de julio de 1907. Por la ley del 18 de febrero de 1938 se suprimió la incapacidad de la mujer. 18 Belluscio,”Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 19

1

que ganó menos-, pero no mediante la partición de una masa común, ya que ésta

no se halla prevista en dicho régimen.

El régimen de comunidad de gestión separada es el que rige en nuestro país, -

cuyo antecedente fuera el vigente en Costa Rica desde 1888 hasta la sanción del

Código de Familia en 1976-; además de Venezuela, El Salvador (comunidad

diferida), Colombia, Uruguay, Portugal19.

En nuestro sistema legal cada uno administra y dispone de sus bienes propios y

de los gananciales que adquiere (art. 1276 CC.) con la limitación del art. 1277

CC., que requiere el asentimiento del cónyuge para los actos de mayor

trascendencia.

3. La comunidad de administración conjunta.

En éste, la gestión de los bienes comunes corresponde a los dos cónyuges,

quienes deben obrar de común acuerdo.

También parece haber sido previsto por Roguin, quien opinaba que la plenitud

del objeto perseguido por el régimen de la comunidad, no se alcanzaba ni

atribuyendo al marido derechos omnipotentes sobre los bienes que luego

formarán el fondo común –en cuyo caso la mujer sufrirá los actos egoístas,

desconsiderados o ruinosos del marido-, ni tampoco si los esposos permanecen

separados a este respecto durante el matrimonio –en cuyo supuesto cada

cónyuge deberá soportar las consecuencias de los actos del otro que disminuyan

la importancia de la masa partible-.

Resulta de importancia resaltar las ideas desarrolladas por Roguin y que destaca

el Dr. Belluscio20.

La realización completa de la idea de comunidad conduce a subordinar de

alguna manera al asentimiento de un cónyuge los actos importantes del otro

sobre los bienes de los que luego tendrá una fracción, sea en capital o en rentas.

Un derecho eventual a la fracción de una masa implica entonces la facultad de

intervenir en los actos cuyos efectos pueden aumentar o disminuir el fondo

común. La existencia de la comunidad después de la disolución de la unión,

hace deseable el reconocimiento de cierta comunidad de derechos y

19 Belluscio, Manual...”,op.cit., n° 30120 “Regímenes Matrimoniales”, op.cit., n° 21

1

obligaciones “durante” la unión. Consideraba Roguin que para poder proteger

en forma eficaz los intereses de cada uno de los cónyuges, los bienes comunes y

partibles deben estar sometidos a reglas particulares de administración y

disposición.

En las legislaciones modernas, a fin de agilizar la gestión de los bienes comunes

por parte de los cónyuges cuya administración es conjunta, se presume la

conformidad de uno de ellos respecto de los actos de menor trascendencia

realizados por el otro.

Rige en algunos países de Europa del Este, en Cuba, Bolivia, Panamá, Perú,

España –a falta de convención- y en Italia para los actos que excedan la

administración ordinaria21.

En nuestro país, a partir de la ley 25.781 (noviembre de 2003) rige para los

bienes de titularidad incierta –muebles no registrables o registrables no

inscriptos o inmuebles adquiridos por usucapión mientras no se tramite la

información posesoria- (art. 1276, 2° párrafo CC ).

4. La comunidad de administración indistinta. En este régimen, el más moderno

en cuanto a gestión de bienes respecta (Italia 1975; Bélgica, Francia)22, los

actos de administración y disposición de los bienes gananciales pueden ser

realizados por cualquiera de los esposos.

Pero a fin de garantizar el derecho de los cónyuges, se requiere la conformidad

expresa para los de mayor importancia.

21 Belluscio, Manual...,op.cit., n° 30122 Belluscio, Manual..., op.cit., n° 301

1

III. RÉGIMEN DE COMUNIDAD LEGAL EN FRANCIA

Como ya lo expresáramos, el Código Napoleón adoptó como régimen legal la

comunidad de muebles y ganancias de gestión marital.

En cuanto a la extensión de la masa, la solución acogida tuvo un fundamento

práctico, cual fue el de eliminar dificultades probatorias23. Si los muebles de los

cónyuges eran de escaso valor no revestía mayores consecuencias distinguir la

comunidad de bienes y ganancias de la de ganancias. Y si los bienes muebles aportados

eran económicamente trascendentes, se los excluía por convención matrimonial,

limitando la comunidad a las ganancias.

El régimen legal de comunidad del código napoleónico reunía las características

clásicas de unidad de masa, de administración y de responsabilidad.

El marido administraba sólo los bienes de la comunidad (art.1421) y los

propios de la mujer (art.1428 y ss).

Respecto de las deudas, pesaban sobre la masa común las de uno y otro cónyuge

de origen anterior al matrimonio, las que constituían cargas de las herencias recibidas y

las contraídas durante el matrimonio por el marido o la mujer –con mandato o

autorización de éste- (arts. 1409 y 1420).

Ni aún con autorización judicial los actos de la mujer podían obligar a la

comunidad si hubieran sido realizados sin el consentimiento del marido (art.1426).

La reforma de 1965 modificó el régimen legal de comunidad de muebles y

ganancias por el de comunidad de ganancias, en atención al aumento de la importancia

de las fortunas mobiliarias, y que -como enunciáramos en el Capítulo II, punto 2-

llevaron a incrementar su elección convencional por los cónyuges, dejándose así de

lado el régimen legal establecido por el código napoleónico.

Más allá de las reformas de 1907, 1938 y 1942 relativas a los bienes reservados

de la mujer, con la de 1965 se produjo la ruptura de las tres unidades: de masa, gestión

y responsabilidad, a saber:

Cada cónyuge administra y dispone libremente de sus bienes propios

(art.1428).

23 Belluscio, “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias” (Los regímenes legales matrimoniales en Francia y en Québec)”, Revista de Derecho de Familia N° 13, Abeledo Perrot, 1998, pág. 129 y ss., Cap.II.

1

De la administración marital sobre los bienes comunes, se excluyen los bienes

reservados a la mujer, provenientes del ejercicio de una profesión separada de la del

marido (arts. 224 y 1402, 2° párr.), atribuyendo iguales derechos de administración y

disposición a uno y otro sobre cada masa (arts. 1421 y 1425).

Las deudas del marido no podían afectar los bienes reservados de la mujer,

salvo que hubieran sido contraídas para el sostenimiento del hogar o la educación de

los hijos (art. 1413).

Las deudas de la mujer sólo pesaban sobre los bienes comunes –de

administración marital- si hubiesen sido contraídas para el sostenimiento del hogar o la

educación de los hijos, o contraídas con el consentimiento del marido o autorización

judicial, o provenientes de la responsabilidad extracontractual.

La reforma de 1985 24 mantuvo la libre administración y disposición de los

bienes propios (art. 1428), y estableciendo un régimen de gestión indistinta en los

bienes comunes, restituyó –aunque muy relativamente- la unidad de masa y de

responsabilidad.

En cuanto a la unidad de masa, sienta el principio –con importantes excepciones

- de que cada cónyuge tiene el poder de administrar “solo” los bienes comunes y de

disponer de ellos (art. 1421, 1°párr).

En cuanto a la unidad de responsabilidad, establece que las deudas nacidas

durante la comunidad pueden ser perseguidas sobre los bienes comunes (art. 1413).

Pero si un cónyuge ejerce profesión separada tiene derecho de otorgar sólo los

actos de administración y de disposición necesarios para dicho ejercicio (1421, 2°

párr.) y las ganancias y salarios de uno de ellos solamente responden por las deudas

contraídas por el otro cuando lo fueron para el sostenimiento del hogar o la educación

de los hijos (art. 1414). De allí el comentario que adelantáramos de la “relativa” unidad

de masa y responsabilidad.

A su vez las excepciones al principio de unidad de masa y responsabilidad son

de tal envergadura que refuerzan a nuestro criterio la relatividad del mismo.

Por un lado, en cuanto a la masa, cada cónyuge administra y dispone

individualmente de los bienes comunes, pero responde por las negligencias de su

gestión y sus actos “vinculan” al otro cónyuge si fueron realizados sin fraude

(art.1421).

24 Belluscio, “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias”,op.cit., Cap. II

1

Y por otro, en cuanto a la responsabilidad, los bienes comunes responden por

las deudas contraídas por uno solo de los cónyuges, salvo que haya habido fraude del

cónyuge deudor y mala fe del acreedor, dejando a salvo si corresponde, el derecho a

recompensa (art.1413).

No obstante, hemos visto ya que las características de unidad de masa, gestión y

responsabilidad no son las determinantes a la hora de calificar un régimen como de

comunidad, sino que lo esencial es que exista a la disolución una masa común partible.

Se traduce en ésta el esfuerzo compartido de los cónyuges, en una suerte económica

común.

Al respecto establece el Código francés que “Disuelta la comunidad, cada uno

de los cónyuges recupera aquellos bienes que no hubieran entrado en comunidad, si

existen, o los bienes que les hubieran sustituido.

A continuación se procederá a la liquidación de la masa común, activa y pasiva” (art.

1467)

Efectuados los reembolsos (o recompensas), y “realizadas todas las

detracciones –operaciones de partición- sobre la masa, el exceso se repartirá por mitad

entre los esposos” (art. 1475)

Por tanto compartimos el criterio del Dr. Belluscio en cuanto expresa que pese

a las alternativas señaladas, no puede dudarse –ni por la denominación del Código, ni

porque la doctrina haya sostenido algo diferente- que el régimen continúe siendo de

comunidad.

El Código francés prevé que los cónyuges pueden modificar la comunidad legal

con toda clase de pactos (siempre que no sean contrarios a los arts. 1387 á 1389).

Especialmente prevé que los cónyuges acuerden partes desiguales; que no se apliquen

las reglas relativas a la administración; que uno de los esposos pueda detraer ciertos

bienes a cambio de una indemnización; o que tenga una mejora; o bien pactar como

régimen de comunidad convencional el de muebles y ganancias –al que ya nos

refiriéramos-, o el de comunidad universal (art. 1477).

Este último, previsto en el art. 1526, comprende los bienes muebles e inmuebles

de los cónyuges, tanto presentes como futuros, excluyéndose los bienes y derechos

privativos por su naturaleza –ropas de uso personal e instrumentos de trabajo de cada

1

cónyuge, sin perjuicio del derecho a recompensa si se adquirieron con dinero ganancial,

art. 140425-.

25 Art.1404 del Código civil francés: “Son privativos, por su naturaleza, aunque hubieran sido adquiridos durante el matrimonio, los vestidos y ropa interior de uso personal de cada uno de los cónyuges, las acciones para exigir la reparación de un daño corporal o moral, los créditos y pensiones no transmisibles, y, más generalmente, todos los bienes que tengan un carácter personal y todos los derechos exclusivamente personales. Son igualmente privativos, por su naturaleza, aunque con compensación si hubiera lugar, los instrumentos de trabajo necesarios para la profesión de uno de los cónyuges, a menos que fueran los accesorios de un comercio o de una explotación que formara parte de la comunidad.”

1

IV. RÉGIMEN DE COMUNIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

Nuestra legislación ha adoptado como régimen patrimonial del matrimonio la

comunidad de ganancias restringida, de gestión separada. Dicho régimen legal es único

y forzoso.

Extensión de la masa común.

Si bien el Código Civil adoptó el régimen de comunidad restringida, hasta la

reforma de la ley 17.711 de 1968, se plantearon -en cuanto a la extensión de la masa-

dos posturas conforme a la interpretación del art. 1224 CC.

Dicho artículo establecía “Si no hubiese escritura pública o privada de los

bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae haciéndose

comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad, se

tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgará si no

hubiese prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio

adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donación”

Una tesis sostenía que a falta de inventario de los muebles aportados por los

esposos, la comunidad comprendía –además de las ganancias- todos los muebles

aportados al matrimonio. Es decir se conformaba un tipo intermedio entre la comunidad

de ganancias y de muebles y ganancias. Intermedio en cuanto no ingresaban los

muebles adquiridos después del matrimonio a título gratuito, conformándose entonces

un régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados.

Pero como el art. 1217 CC permitía., mediante convención matrimonial,

inventariar los bienes aportados al matrimonio –para que conserven su carácter propio-,

ello podía significar que los cónyuges mediante la convención modifiquen el régimen

de muebles y ganancias a ganancias si inventariaban todos los muebles o combinar

ambos si se incluían en la convención sólo algunos.

Lafaille, Fassi y la SCBA (1934) así lo sostuvieron. En igual interpretación se

enroló el Dr. Belluscio26, agregando que el art. 1224 estaba incluido en el capítulo de

las convenciones matrimoniales; por tanto al referirse a la escritura pública o privada lo

hacía en cuanto a la convención y no a cualquier otra prueba escrita.

26 Belluscio, Augusto C. Manual...., op.cit., n°.307.

1

La otra postura, en la que adherían Borda, Martínez Ruiz y la SCBA a partir de

1966, combinando el art. 1224 con el art. 1271 (por el cual pertenecen a la sociedad

conyugal como gananciales los bienes existentes a la disolución si no se prueba que

pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o después por

herencia, donación o legado), interpretaba que el art. 1224 sólo se refería a una

presunción de comunidad -y no a la extensión de la masa-, en cuanto a que se

“presumían” comunes salvo prueba escrita en contrario.

En realidad –señala el Dr. Belluscio- “se hacían” comunes por escritura pública

o privada de la convención.

La ley 17.711 suprimió el art. 1224 CC y concluyó por adoptar así –y sin lugar a

dudas- el régimen de comunidad de ganancias.

Gestión de los bienes.

Pueden distinguirse tres etapas:

a) En el código civil originario estaba prevista la comunidad de gestión marital. El

marido era el administrador de sus bienes propios, de los propios de la mujer y

de los comunes (conforme arts. 1255, 1276 y 1277 CC).

Como excepción, podía excluirse por convención matrimonial de la

administración del marido, un bien raíz aportado por la mujer o adquirido

después por título propio, cuya administración ella se reservase, o los donados

por el marido en la convención (arts. 1217, inc. 2 y 1226); y los que siéndole a

ella donados o dejados por testamento, se dispusiere por el donante o testador la

condición de no ser administrados por el marido (art. 1227).

b) La ley 11.357 (año 1926), continuó con el régimen de comunidad de gestión

marital pero con la adición de la institución de los bienes reservados de la mujer.

Se excluían entonces de la administración del marido, quedándole reservada su

gestión a la esposa :

a. Los bienes propios de la mujer, sin perjuicio del mandato presunto de

administración en favor del marido que aquélla podía revocar en

cualquier momento (art. 3, inc.2, apartado c)

b. Los gananciales de administración reservada a la mujer, que eran

aquellos que si bien seguían revistiendo carácter ganancial, fuesen

adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, industria o

1

comercio (art. 3, inc.2, apartado a). Este sistema dio lugar a

discrepancias en la doctrina nacional. Por ejemplo, Borda entendía que la

mujer tenía la administración de “todos” los bienes por ella adquiridos; lo

cual no se correspondía con la institución de los bienes reservados, sino

más bien con la gestión separada que no regía. Entre los autores que

sostenían lo contrario, Lafaille interpretaba que la administración de la

mujer solamente comprendía los bienes por ella adquiridos con el dinero

proveniente de su actividad laboral, pero siempre que, tratándose de

inmuebles, se hiciese constar tal circunstancia en la escritura de

adquisición. Mientras que LLambías entendía –en interpretación

compartida por el Dr. Belluscio27- que se limitaba a los bienes propios de

ella y a los adquiridos con el producto de su trabajo (“peculio

profesional”), en los que se comprendían las adquisiciones provenientes

de la inversión de los bienes propios y de sus frutos, lo mismo que los

frutos del peculio mismo -los que seguían la misma suerte que el

principal-. Por lo tanto, continuaban bajo la administración del marido

los bienes adquiridos por la mujer por hechos fortuitos, y los inmuebles

adquiridos a su nombre sin que constase en la escritura de adquisición el

origen de los fondos ni se pudiese justificar que provenían de su

patrimonio propio o de su actividad lucrativa. Ahora bien; si la mujer

no revocaba el mandato presunto de administración en favor del marido

y éste lo ejercía, los bienes adquiridos con los frutos de los propios de la

mujer eran gananciales ordinarios –de administración marital-; así

resultaba de la exención de la que gozaba el marido de rendir cuentas de

los frutos y rentas percibidos (art.3, inc.2, apartado c, segundo párrafo),

ya que éstos se confundían con el producido de su propia actividad

laboral.

c) La reforma de la Ley 17.711 del año 1968, modificó totalmente el régimen

anterior, estableciendo el régimen de comunidad de gestión separada, aunque no

en su forma pura, sino requiriéndose el asentimiento del cónyuge no titular para

los actos de mayor trascendencia.

27 Belluscio, Augusto C. Manual op.cit., n°308

1

Se derogaron los artículos de la ley 11.357 relativos a la administración de

bienes propios y gananciales de la mujer, y se sustituyeron los artículos 1276 y

1277 del código civil relativos a la administración y disposición marital.

Por el art. 1276 CC se confirió a cada cónyuge la libre administración y

disposición de sus bienes propios y de los gananciales por sí adquiridos, con la

salvedad prevista en el art. 1277 CC que impone el asentimiento (conformidad)

del otro cónyuge para disponer (enajenar o gravar) los bienes gananciales

inmuebles, los derechos registrables, los muebles registrables, aportes de

dominio o uso de dichos bienes a sociedades , y tratándose de sociedades de

personas, la transformación y fusión de éstas.

Se prevé la venia judicial para el caso de negarse el asentimiento sin justa causa

(justa causa de oposición que deberá ser alegada y probada por quien niega el

asentimiento).

Requiriéndose también el asentimiento para disponer del inmueble propio en el

que esté radicado el hogar conyugal, si hay hijos menores o incapaces y

estableciéndose que esta disposición rige aún después de disuelta la sociedad

conyugal, se trate de bien propio o ganancial.

Si el cónyuge pretende disponer de este bien, deberá probar que el mismo es

prescindible y el interés familiar no se encuentra comprometido, en cuyo caso el

juez podrá autorizar la disposición. Cabe señalar que la reforma al art. 1277 no

sostuvo el resguardo de los derechos de la mujer cuando la enajenación fuera en

fraude de ella, lo cual hubiera sido plausible mantener, haciéndolo extensivo a

ambos cónyuges.

Así también quedó suprimido el “mandato presunto” en favor del marido que

previera la ley 11.357, reemplazándoselo por la posibilidad de otorgar un

cónyuge a otro un mandato expreso o tácito para administrar sus bienes propios

o gananciales, sin que el mandatario tenga obligación de rendir cuentas (art.

1276 CC).

En cuanto a los bienes cuyo origen fuera dudoso, el art. 1276 CC -conforme ley

17.711- establecía, que la administración y disposición de los mismos

correspondía al marido.

Instauraba la llamada “presunción muciana” (praesumptio Muciana), atribuida a

Q. Mucio Scaevola, según la cual –y salvo prueba en contrario- las adquisiciones

1

hechas por la mujer casada, se entendían hechas por el marido. Esto significaba

–señalan Di Pietro y Lapieza Elli28- que los bienes parafernales o bona extra

dotem –propios de la mujer y confiados al marido- no se presumían.

Mizrahi,29 basado en Ripert y Boulanger, remonta el origen histórico de la

presunción muciana en la idea –plasmada en la ley Quintus Mucius- de que los

fondos, cuando no provenían del marido, tenían su causa en “ganancias

vergonzosas” obtenidas por la mujer. Aquella disposición del 1276 CC

implicaba un contrasentido, que llevó a algunos autores citados por Mizrahi a

concluir que por la misma el marido era el propietario del “saldo patrimonial”

(Guaglianone) o que no obstante la reforma de la ley 17.711 seguía subsistiendo

en manos del marido la administración básica de la sociedad conyugal

( LLambías).

En las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987) se

resolvió por unanimidad que “debe eliminarse la presunción muciana contenida

en el segundo párrafo del art. 1276 CC”.

Si bien hubo consenso en lo atinente a dejar sin efecto la preferencia marital, no

lo hubo respecto a si los bienes de origen dudoso debían ser administrados en

forma indistinta o conjunta por los cónyuges. Quienes doctrinariamente se

pronunciaban por la gestión indistinta, se basaban en la presunción de propiedad

de buena fe de cosa mueble (art. 2412), indicando que el párrafo del 1276 en

análisis era de relativa aplicación respecto de estos bienes, en atención a que

cualquiera de los cónyuges puede hacer valer la posesión en los términos del art.

2412 y disponer válidamente ante terceros.

Tal el caso de Zannoni30, quien señalaba como “difícil” de advertir una cuestión

ante un acto de disposición ya concluido por la esposa, y de “apenas imaginable”

el caso de que ella solicitase autorización para disponer de un bien mueble

(cuadro o joyas) ante la negativa de éste. Pero señalaba el interés en determinar

a qué masa de administración se subrogaría el precio obtenido por la venta de

28 Di Pietro, Alfredo - Lapieza Elli, Ángel E., Manual de Derecho Romano, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, pág. 380.29 Mizrahi, Mauricio L. “La reforma al art. 1276 CCiv.: la gestión de los bienes gananciales de titularidad incierta”, Buenos Aires, diciembre 17 de 2003 – JA 2003-IV, fascículo n. 12, pág. 3.y ss.30 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, T° I., punto 473, Ed. Astrea, 4° edición actualizada y ampliada, 2002, pág. 592.

1

dichos bienes, y también para establecer si los bienes son sólo ejecutables por las

deudas del marido o también por las de la esposa.

Por su parte, el proyecto de reforma de 1993 (comisión designada por decreto

468/92 para la unificación del derecho de las obligaciones y contratos civiles y

comerciales) dispuso “...se reputa que pertenecen a los dos cónyuges proindiviso

por mitades, los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos pueda justificar la

propiedad exclusiva” (art. 525), y “la administración y disposición conjunta” de

los mismos (art. 524).

A partir de la reforma Constitucional de 1994, en donde adquiere jerarquía de tal

rango la Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación

contra la Mujer (art. 75, inc. 22 Constitución Nacional), cuyo art. 16 inc. h

impone a los Estados la obligación de asegurar a los cónyuges “ los mismos

derechos...en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y

disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso”, parte de la

doctrina, como en algún caso la jurisprudencia31 reputaron inconstitucional la

disposición del art. 1276 en análisis, planteándose entonces otro problema: si la

Convención internacional incorporada a la Carta Fundamental actuaba en forma

operativa (así lo entendía el Dr. Belluscio) o programática (Guastavino).

Siguiendo un orden cronológico en este tema, el Proyecto de Código Civil

Unificado de 1998 continúa la solución del Proyecto de 1993, estableciendo que

“la administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los

cónyuges, corresponde en conjunto a ambos” (art. 464), y que “se reputa que

pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los

cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva” (art. 465).

Finalmente, la ley 25.781 (promulgada el 7/11/2003; B.O. del 12/11/2003),

sustituyó el mentado segundo párrafo del art. 1276 CC por el siguiente texto “Si

no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la

administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El marido podrá

dirimir los casos de conflicto”.

Se refiere a los bienes muebles no registrables cuyo origen (y no el de los

fondos) fuese dudoso, aunque también es aplicable a los muebles registrables

que por negligencia o conveniencia no se haya procedido a su inscripción, o a

31 C.Civ.y Com. Azúl, sala 1°, 18/2/1998, ED 177-490 –citado por Mizrahi op.cit.-

1

los inmuebles adquiridos por usucapión –mientras no se tramite la información

posesoria-, porque como explica el Dr. Belluscio32 puede subsistir la duda sobre

cuál es el cónyuge poseedor.

Coincidimos con la interpretación de Mizrahi, en cuanto a que de ahora en más,

a los bienes de origen incierto se le aplicarán las normas de condominio

establecidas en los art. 2699 y ss. CC., requiriéndose para su disposición el

concurso de la voluntad de ambos o consentimiento, sin perjuicio de que ante

terceros los actos celebrados por uno de ellos tendrá –en principio- validez, por

aplicación del art. 2412 CC, debiendo responder el cónyuge disponente respecto

del otro en sus relaciones internas. Y por su parte el acreedor de un cónyuge

sólo podrá accionar contra el 50% indiviso del bien de origen dudoso.

Régimen legal forzoso.

El régimen de comunidad de ganancias restringido de gestión separada

consagrado por nuestra legislación, es único y forzoso; inmodificable por la voluntad

de los cónyuges.

Las “convenciones matrimoniales” a las que refiere el art. 1217 CC. no son

capitulaciones que tengan por objeto la modificación del régimen matrimonial –no

admitido por la ley- , sino que bajo dicha denominación se autorizan acuerdos entre los

cónyuges, los que se reducen a la posibilidad de las donaciones que el esposo hiciera a

la esposa con motivo de la celebración del matrimonio (inc 3).

Ello así, en atención a la derogación de los incisos 2 y 4 por la ley 17.711; es

decir la reserva de administración de algunos bienes por la mujer –inc. 2°- y que ya

había dejado de tener sentido luego de la sanción de la ley 11.357; y las donaciones que

los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento –inc. 4°- , que

resultaba una excepción a la prohibición de los pactos sobre herencia futura del art.

1175 CC y que en atención a la vocación hereditaria recíproca no se consideraba

justificado sostener.

En cuanto al primer inciso, la designación de los bienes que cada uno lleva al

matrimonio, mantenido en vigencia por la reforma, tampoco trasunta en una

convención matrimonial, conforme a que se trata de un mero inventario de bienes que

facilitará luego la individualización de los propios.

32 Cita de Mizrahi en “La reforma al art. 1276.... “,n° IV.

1

Vélez Sársfield rechazó la posibilidad de elección de un régimen matrimonial,

señalando en la nota al título “De la sociedad conyugal” que las costumbres europeas

de celebrar contratos de matrimonio y la libertad de convenciones establecida en las

leyes de Partida (“origen de pleitos que disolvieron los matrimonios y las familias”),

no se condicen con las costumbres del país, y por tanto hacen innecesarias esas leyes,

las que por otra parte no alcanzarían a variarlas. “La sociedad conyugal –expresa el

codificador- será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos

dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos sólo

aquellas convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los

esposos y para el derecho de terceros”

Tanta razón parecía asistirle a Vélez, que ni siquiera las convenciones que él

consideró por entonces indispensables, fueron acogidas por nuestras costumbres. A

punto tal, que hasta la reforma al art. 1217 por la ley 17.711 –casi un siglo después de

la entrada en vigencia del Código- no se discutió la solución por él adoptada33.

Bibiloni, que no se propuso innovar, sino suprimir los incisos luego derogados

por la ley 17.711, así lo fundamentaba “...el régimen legal del Código está calculado

para proteger los derechos de los cónyuges e impedir alteraciones peligrosas para su

existencia y eficacia. Alterarlo por convención, es permitir el abuso de influencias

perniciosas o la colusión de los esposos en fraude de terceros”

Ni el proyecto de 1936 ni el Anteproyecto de 1954 pretendieron una

modificación al régimen de comunidad único instaurado por Vélez.

Y la doctrina, en general, acompañaba la solución legal. Algunos autores se

pronunciaban al respecto de manera intransigente, tal como lo hacía Borda, quien

expresaba que las convenciones matrimoniales no han entrado en nuestras costumbres

porque “ha repugnado siempre al espíritu del pueblo argentino introducir cuestiones

patrimoniales en el acto del matrimonio. Lo veda un sentimiento de delicadeza... no

obstante que la tendencia de la legislación comparada es de permitir estas

capitulaciones, creemos indispensable mantener en nuestro país un régimen que evite

las desdorosas tratativas sobre intereses patrimoniales, que confieren al casamiento un

matiz de negocio incompatible con nuestra concepción del matrimonio”34.

33 Belluscio, “La elección de régimen matrimonial por los esposos”, LL 1994-A-Sec.Doct, pág. 799 y ss., Cap.II.34 Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia T° I, Editorial Perrot, 6° edición, año 1977, punto 278, pág. 230

1

Recién en los últimos años fue adquiriendo fuerte relieve una corriente doctrinal

–actualmente mayoritaria- proclive a una solución diversa35.

Así fue recomendado por mayoría en las XI Jornadas Nacionales de Derecho

Civil, celebradas en Buenos Aires en el año 1987: “Debe posibilitarse a los futuros

cónyuges la adopción, mediante capitulaciones matrimoniales, de regímenes

patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las relaciones de los cónyuges

con terceros. A falta de capitulaciones, se aplicará un régimen legal supletorio”. En

similares términos se pronunciaron el las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores

de Derecho celebradas en Buenos Aires en 1992, recomendando mantener como

régimen supletorio el actualmente vigente.

Entre los autores que se pronuncian en favor de la posibilidad de elección de

régimen matrimonial por los esposos, se encuentran, entre otros, los Dres. Zannoni,

Bossert, Kemelmajer de Carlucci, Vidal Taquini, Mizrahi, Medina36.

Los argumentos esgrimidos –en general- son: la autonomía de la libertad de los

cónyuges; la diversidad social; la mejor adecuación de cada régimen a la distinta

realidad socioeconómica de cada matrimonio; la mejor adaptación del régimen de

separación de bienes para las segundas o ulteriores nupcias; no ignorar la legislación

comparada; democracia del sistema jurídico que respete las minorías; integración

regional armonizando los sistemas jurídicos de los países que forman parte del

Mercosur, siendo el nuestro el único que no admite la elección del régimen matrimonial

por los cónyuges.

Quienes se pronuncian a favor del mantenimiento del régimen de comunidad

como régimen legal único –tal el caso de los Dres. Borda, Mazzinghi, Méndez Costa y

Belluscio-, esgrimen diversos fundamentos.

Así Borda sigue sosteniendo, de manera más moderada, razones de tradición, y

de incompatibilidad de especulaciones patrimoniales con el acto de amor que trasunta

el matrimonio.

Mazzinghi opina que la confrontación de posiciones individuales, la tendencia a

hacer prevalecer un interés sobre otro no convienen al régimen patrimonial de la

35 Belluscio, “La elección de régimen matrimonial....”op.cit, Cap.III, punto 8.36 Medina,Graciela y Kanefsck, Mariana “Autonomía de la voluntad y elección del régimen patrimonial matrimonial (Forma y límites de la elección frente al proyecto de Reforma al Código Civil)”, JA.1999-III, pág.958 y ss.

1

familia. Que ésta requiere un mínimo de estabilidad económica reflejada en un estatuto

legal, y juzga “peligroso” un régimen absolutamente convencional.

Méndez Costa considera que la comunidad –cuyo mantenimiento como régimen

imperativo propicia- es el que mejor refleja en lo económico la vinculación creada por

el matrimonio y el más adecuado en favor de la unión matrimonial. Admite, bajo

ciertos requisitos, la posibilidad de sustituirlo por el de separación de bienes.

Belluscio –quien en la comisión de 1992 encargada de proyectar nuevamente la

unificación del derecho de las obligaciones y contratos civiles y comerciales fue el

único en manifestarse en favor del mantenimiento del régimen legal único- argumenta

que no mueve su disidencia un capricho o apego excesivo a la tradición nacional.

Sino que analizando las tendencias que se observan en la evolución legislativa

mundial y en la valoración del régimen de separación de bienes

-el cual es fundamentalmente tenido en miras por la doctrina nacional que propicia la

posibilidad de elección-, concluye que: a) las convenciones matrimoniales están en

franco retroceso en los países que la admiten, tal el caso de Francia; b) el abandono del

régimen de separación de bienes en países en los que era régimen legal –Italia, Grecia,

ocho Estados de EEUU y varias provincias canadienses- por considerarlo injusto; c)

necesidad de establecer limites en el régimen de separación de bienes convencional,

como en Francia, que presenta limitaciones legales –régimen matrimonial primario, de

carácter imperativo-, convencionales –adición por los cónyuges de una sociedad de

ganancias-, y jurisprudenciales –reconocimiento de la acción in rem verso fundada en

el enriquecimiento incausado de un cónyuge que se benefició con la colaboración del

otro. En Québec, el patrimonio familiar37 como efecto directo del matrimonio o de la

37 El patrimonio familiar fue adoptado en Québec en 1989. La ley 146, en vigencia desde el 1 de julio de 1989, incorpora en el Código civil quebequense las disposiciones relativas al patrimonio familiar, cuyo objetivo es favorecer la igualdad económica de los esposos ante el advenimiento de una ruptura o fallecimiento. Desde el 4 de junio de 2002, es tambien aplicable a las parejas unidas civilmente., en vigencia desde el 1 de julio de ese año.

“Le législateur, avec le projet de loi 146, a retiré le patrimoine familial du champ de la libre négociation contractuelle comme l’a souligné Monsieur le juge Baudouin dans Droit de la famille – 977 » (Cour Supérieure du Québec: Arrêt C.La.c.R.L. – 28/4/2004 - n° 765-04-001867-019)

Las etapas de partición del patrimonio familiar: determinación del valor de mercado de todos los bienes que lo integran y de las deudas contraídas para adquirirlos, mejorarlos, conservarlos; deducción de las deudas del valor de mercado, obteniendo así el valor neto del patrimonio familiar; finalmente se reparte igualitariamente el valor neto resultante de estos cálculos. El patrimonio familiar habrá de partirse entre los

1

unión civil, cualquiera sea el régimen matrimonial o de la unión civil (residencia

principal y secundaria/s de la familia, muebles del hogar, vehículos utilizados por la

familia, regímenes de jubilación privados y públicos acumulados durante el

matrimonio)

Por su parte, el Proyecto de Reforma de 1993 establece como régimen legal el

de comunidad, y como convencionales al de separación de bienes y el de participación.

Mientras que el Proyecto de Reforma de 1998 establece el mismo régimen legal, pero

limitó la opción al régimen de separación de bienes. Ambos proyectos posibilitan el

cambio convencional de un régimen a otro después de dos años de vigencia del

anterior.

Tanto el de 1993, como el de 1998 que siguió a su antecedente, establecieron, un

régimen primario inderogable por convención anterior o posterior al matrimonio38, en el

que se establecen: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al mantenimiento del

hogar y de los hijos; los actos relativos a la vivienda familiar y sus muebles que

requieren conformidad de ambos cónyuges (fuentes: “no pueden el uno sin el otro”

establece el Código francés, art. 215, o “el consentimiento de ambos” dispone el art.

1322 del código español ); la responsabilidad solidaria por las obligaciones referentes

al mantenimiento del hogar, la asistencia y educación de los hijos; y la posibilidad de

pedir medidas cautelares ante los actos del otro cónyuge que se deriven en

incumplimiento de sus deberes que pongan en peligro el interés familiar.

V. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS

En primer lugar, el régimen de participación en las ganancias es uno de los

subtipos del régimen matrimonial típico de participación, en el que hay independencia

de gestión del patrimonio de cada cónyuge mientas dura el régimen y a la disolución

surge un crédito a uno de los cónyuges contra el otro, cuyo fin es igualar los aumentos

de los patrimonios operados durante la vigencia del régimen. Se distingue así del

cónyuges. El pago se efectivizará en numerario o por dación en pago. Uno de los cónyuges puede solicitar la partición desigual, cuando resulte injusta la división por mitades, considerándose para ello: la breve duración del matrimonio o de la unión civil, la mala fe o la dilapidación de ciertos bienes por parte de uno de los integrantes de la pareja, entre otros motivos que deberán acreditarse debidamente para persuadir al tribunal de la justicia de desplazar la distribución igualitaria del valor neto calculado.38 Hernández, Lidia. “Los bienes de los cónyuges y su gestión en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio”, Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, T° 18, Abeledo- Perrot, pág. 95 y ss., Cap.I.

1

régimen de participación universal, en el que se verifica la independencia de gestión

patrimonial de los cónyuges durante la vigencia del régimen, pero a su disolución surge

un crédito de un cónyuge contra el otro destinado a igualar sus patrimonios y no

solamente los aumentos patrimoniales habidos durante el régimen.

Así el régimen de participación en las ganancias se caracteriza porque durante la

unión existe total independencia patrimonial entre los cónyuges, mientras que a su

disolución se igualan las ganancias habidas durante su vigencia, mediante el

otorgamiento de un crédito -en favor del cónyuge que obtuvo una ganancia menor

contra el otro que obtuvo una ganancia mayor- por la mitad de la diferencia entre una y

otra ganancia39.

Históricamente ha de entenderse en correlación con el reconocimiento de

mayores derechos de la mujer, y es el sistema previsto por la legislación alemana como

régimen legal y por las legislaciones francesa, española y chilena como convencional

alternativo.

A los fines de su mejor comprensión ha de ser diferenciado del régimen de

comunidad de gestión de separada, porque también se ha denominado régimen de

participación o participación en los gananciales al régimen de comunidad de gestión

separada –variedad de la comunidad así denominada por las características de la

gestión de bienes-. Ha sido considerado un error conceptual, que consiste en

caracterizar al régimen de participación como aquel que funciona como separación de

bienes durante la unión y como comunidad a la disolución, porque si bien cada uno de

los esposos administra separadamente su patrimonio, al disolverse el régimen procede a

la partición de gananciales.40

Fassi advierte que se trata de un error conceptual, pues no corresponde emplear

una denominación distinta para el régimen de comunidad por el hecho de que la

administración de los bienes esté separada entre los cónyuges, ya que el elemento

típico de la comunidad es la formación de una masa común de bienes que ha de

repartirse entre los esposos o entre el sobreviviente y los herederos del fallecido al

39 Belluscio, “El Régimen matrimonial de Participación”, Revista Colegio de Abogados de la Plata, N° 20, pág.139 y ss., Cap.I.40 Error en el que incurren Vaz Ferreira, Alessandri Rodríguez, y anteproyectos de legislación europeos y autores franceses que comentan esos proyectos. En el mismo error ha incurrido la Dra.Kaller de Orchanski, que ha sostenido que el régimen del art.1276 es de participación.

1

disolverse la comunidad, sin necesidad de que haya unidad de masa, de administración

o de responsabilidad durante la unión.

Entonces, la circunstancia de que durante la unión se asigne a cada cónyuge la

administración de los bienes por él adquiridos no quita que haya comunidad.

En efecto, el régimen de participación tiene como principio, el de igualación de

patrimonios (en el caso de participación universal) o de los beneficios logrados durante

la unión por ambos cónyuges, y se lleva a cabo mediante el otorgamiento al que tiene

un patrimonio41 menor o un beneficio menor de un derecho creditorio contra el que lo

tiene mayor.

Resulta entonces evidente que no hay masa común en el régimen de

participación; porque no se presenta el elemento típico de la comunidad (la masa

partible a la disolución del régimen).

Es cierto que en la práctica se aproximan los resultados entre los sistemas,

porque nada obsta a que la comunidad se liquide mediante la entrega de una suma de

dinero por el cónyuge más favorecido al otro, ni para que la participación se resuelva

en la entrega de bienes en lugar de dinero (dación en pago). pero la diferencia esencial

radica en que producida la disolución de la comunidad nace una indivisión sobre los

bienes comunes y cada uno de los esposos –o sus herederos- tendrá un derecho real

sobre los bienes integrantes de la masa, mientras que cuando se disuelva la

participación no existe indivisión post-comunitaria y mientras que el cónyuge que

obtuvo mayores ganancias seguirá siendo el único propietario de sus bienes, el otro

solo tendrá un derecho personal contra él, y no un derecho real.

En Francia el régimen de participación en las ganancias es régimen matrimonial

convencional desde la reforma de 1965 (art.1569 á 1581), así como es régimen legal en

Alemania, Suiza y Grecia.

En atención a que durante el matrimonio opera como el régimen de separación de

bienes, se considera que la denominación de “participación en los gananciales” del

Código francés no es correcta, por cuanto no existe masa común partible, ni bienes

propios y gananciales de los cónyuges, sino que todos los bienes de los esposos son

personales42.

41 En el régimen de participación universal.42 Belluscio, Augusto C., “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias” (Los regímenes legales matrimoniales en Francia y en Québec), Revista de Derecho de Familia N° 13, Abeledo Perrot, 1998, pág. 132.

1

Y a la disolución del régimen, en lugar de la partición de una masa que se realiza en la

comunidad, se resuelve en un crédito, en un derecho personal de uno de los cónyuges

contra el otro.

Su origen –comenta el Dr. Belluscio- parece haber sido una idea del legislador alemán

a fin de hacer más sencillo el modo de hacer la partición de la comunidad. En Francia

el Anteproyecto de Reforma del Código Civil denominaba “participación en los

gananciales” a un régimen convencional “similar” al de participación, pero que no

llegaba a excluir la existencia de la indivisión post-comunitaria, lo que en principio

hacía aplicable las reglas de la partición de la comunidad.

En cuanto a la gestión de los bienes, el Código francés establece que cada

cónyuge tiene la libre administración, disfrute y disposición de todos sus bienes, sean

adquiridos antes o después de celebrado el matrimonio, a título gratuito u oneroso, y

ello como lógica consecuencia de la aplicación de las normas sobre el régimen de

separación de bienes –que rige durante la vigencia de la unión conyugal (art. 156943).

Por lo tanto, cada uno de los cónyuges responde por las deudas por él

contraídas; y ambos solidariamente por las contraídas para el mantenimiento del hogar

o la educación de los hijos, salvo gastos manifiestamente excesivos en consideración al

tren de vida, utilidad o inutilidad de la operación, buena o mala fe del tercero

contratante, o de compras a plazo que no tengan el consentimiento del otro cónyuge

(arts. 1536 y 220).

43 Art.1569 del Código civil francés: « Cuando los cónyuges establecen que su matrimonio se rija por el régimen de participación en las ganancias (en francés: acquêts), cada uno de ellos conserva la administración, el disfrute y la libre disposición de sus bienes personales, sin distinción entre aquellos que le pertenecían en el momento de la celebración del matrimonio o que haya recibido después por sucesión o liberalidad y aquellos que adquiera durante el matrimonio a título oneroso. Durante el matrimonio, este régimen funciona como si los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de separación de bienes. A la disolución del régimen, cada uno de los cónyuges tendrá a derecho a participar, por mitad, en el valor de las ganancias (en francés: acquêts) netas experimentadas en el patrimonio del otro, calculadas por la doble estimación del patrimonio originario y del patrimonio final. El derecho a participar en las ganancias (en francés: acquêts) no es transmisible mientras el régimen matrimonial no esté disuelto. Si la disolución fuera consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges, sus herederos tendrán, sobre las ganancias netas obtenidas por el otro, los mismos derechos que su causante.”

1

La contribución a los gastos del hogar tiene lugar según se determine en la

convención matrimonial, y ante la falta de previsión, en proporción a sus respectivas

facultades (arts. 1537 y 214).

El derecho a participar en las ganancias no es transmisible hasta la disolución

del régimen, y si el mismo se produce por muerte de uno de los cónyuges, sus

herederos tienen los mismos derechos que su autor (art. 1569).

El patrimonio inicial –que podrá probarse por documento privado en el que se

haga el inventario de los bienes firmado por el otro cónyuge- se compone de los bienes

que pertenecían al cónyuge al momento de contraer matrimonio, y los que adquiriera

después por sucesión o liberalidad, y los privativos por su naturaleza. No así los frutos

de estos bienes, ni los frutos de los frutos, ni los que el cónyuge hubiera donado.

Si falta o resulta incompleto el documento descriptivo del patrimonio inicial, se

recurrirá a los medios de prueba del art. 140244.(art. 157045 reformado en 1986; antes de

la reforma se lo tenía por inexistente).

44 Art.1402 del Código civil francés: “Todo bien, mueble o inmueble, se reputa ganancial a falta de prueba de su carácter privativo de uno de los esposos por aplicación de una disposición legal. Si el bien fuera de los que no llevan en sí mismos prueba o marca de su origen, su carácter privativo, de ser impugnado, deberá establecerse documentalmente. En ausencia de inventario u otra prueba preconstituida, el juez podrá tomar en consideración todos los documentos, especialmente títulos de familia, registros y papeles domésticos, así como documentos bancarios y facturas. Podrá incluso admitir la prueba testifical o por presunción, si constatara que un cónyuge estuvo imposibilitado material o moralmente de obtener un documento.”

45 Artículo 1570 del Código civil francés: ”El patrimonio inicial comprenderá los bienes que pertenecían al cónyuge en el momento de contraer matrimonio y aquellos que hubiera adquirido después por sucesión o liberalidad, así como todos los bienes que, en el régimen de la comunidad legal, fueran privativos por su naturaleza sin necesidad de reembolso. No se computarán los frutos de estos bienes, ni los frutos de los frutos, ni aquellos de los que el cónyuge hubiera dispuesto por donación entre vivos durante el matrimonio.

El contenido del patrimonio inicial quedará probado mediante un documento que lo describa, incluso de carácter privado, otorgado en presencia del otro cónyuge y firmado por él. En ausencia de documento descriptivo o si fuera incompleto, sólo cabrá la prueba del contenido del patrimonio inicial por los medios del artículo 1402.” (Ley n° 85-1372 de 23 de diciembre de 1985, art. 33, Diario Oficial del 26 de diciembre de 1985 – en vigencia desde el 1 de julio de 1986)

1

Del activo inicial del patrimonio inicial, se deducen las deudas con las que se

encontrare gravado. Si el pasivo excede el activo, “el exceso será unido ficticiamente al

patrimonio final” (art.1571 reformado en 1986).

El patrimonio final se integra con todos los bienes que pertenezcan al cónyuge

al momento de la disolución del régimen, incluyendo los que se hubiera dispuesto por

causa de muerte y las sumas de las que fuera acreedor frente a su cónyuge. También

podrá probarse por un documento descriptivo, incluso de carácter privado, otorgado en

presencia del otro cónyuge o sus herederos. Podrá probarse por todos los medios que el

patrimonio final presenta omisiones de bienes (art. 1572).

A los bienes existentes, se le unirán ficticiamente los bienes que no figuraran en

el patrimonio inicial, los que el cónyuge hubiera donado sin consentimiento del otro, y

los que hubiera enajenado fraudulentamente –la enajenación a cambio de una renta

vitalicia se presume realizada en fraude- (art. 1573 ref. 1986).

Del activo del patrimonio final –reconstituido conforme su estimación al

momento de la disolución y valor conforme al día de la liquidación- se deducirán

todas las deudas, incluidas las debidas al cónyuge (art.1574 ref.1986).

Para el cálculo de la ganancia, se tendrá en cuenta que si el patrimonio final de

un cónyuge fuera inferior a su patrimonio inicial, el déficit será soportado enteramente

por ese cónyuge. Si fuera superior, ese incremento representará las ganancias netas y

dará lugar a la participación. Si hubiera ganancias netas para ambos cónyuges, serán

compensadas y el exceso repartido: el cónyuge que tuviere la ganancia menor será

acreedor del cónyuge por la mitad del exceso (art. 1575)46.

El crédito de participación deberá ser satisfecho en dinero, pero podrá serlo en

especie (por acuerdo de ambos o decisión judicial), previéndose plazos para su

46 Art.1575 del Código civil francés: « Si el patrimonio final de un cónyuge fuera inferior a su patrimonio inicial, el déficit será soportado enteramente por ese cónyuge. Si fuera superior, el incremento representará las ganancias netas y dará lugar a participación. Si existieran ganancias netas en los patrimonios de ambos cónyuges, se procederá en primer lugar a su compensación. Solamente se repartirá el exceso: el cónyuge cuya ganancia hubiera sido la menor será acreedor de su consorte por la mitad de dicho exceso. Al crédito de participación se añadirán, para su pago conjunto, las sumas de las que el cónyuge pudiera ser acreedor frente a su consorte, por aportaciones realizadas durante el matrimonio u otras indemnizaciones, con deducción, si hubiera lugar, de las cantidades que le adeude.”

1

satisfacción de hasta cinco años si el cónyuge que lo adeuda se encuentra en graves

dificultades, en cuyo caso deberá constituir garantías y pagar intereses. Asimismo la

liquidación en especie no podrá oponerse a los acreedores de los cónyuges, quienes

podrán embargar los bienes adjudicados al cónyuge de su deudor. (art. 1576).

A su vez, el art. 1577 (reformado en 1986) establece que el cónyuge acreedor

podrá perseguir su crédito contra los bienes existentes, y subsidiariamente contra los

bienes enajenados por el cónyuge deudor, sea por donación o en fraude de sus

derechos.

Se prevé la liquidación anticipada del crédito de participación del cónyuge, por

mala gestión, administración o conducta, que hiciera temer que la continuación del

régimen matrimonial comprometiera los intereses del otro cónyuge; si la demanda en

tal sentido fuese admitida, los cónyuges quedarán sometidos al régimen de separación

de bienes (art. 1580).

La participación en las ganancias es una forma de participación restringida, en

la que se procura igualar parte del patrimonio total de los cónyuges, en el caso las

ganancias. Pero el Código francés también admite la modificación convencional al

régimen de participación –siempre que no se afecten la buena costumbre, los derechos

de los cónyuges, las normas de patria potestad, de la administración legal y de la tutela,

arts. 1387 y 1388-; pudiéndose pactar un reparto desigual, o que el cónyuge supérstite

tendrá derecho a la totalidad de las ganancias netas, o que se exigirá dación en pago de

ciertos bienes acreditando un interés cualificado para pedir su atribución (art. 1581).

Por otra parte –señala el Dr. Belluscio47- nada obsta a que convencionalmente se

establezca un régimen de participación más amplio. De la misma manera que el

régimen legal de comunidad de ganancias puede ser ampliado, adoptándose la

comunidad universal o la de muebles y ganancias (art.1497), también podría adoptarse

una participación universal. La misma tendría por finalidad igualar los patrimonios de

los esposos, de manera que se compararían los que éstos poseen a la disolución del

régimen, y aquél que tuviera el patrimonio mayor debería entregar al otro la mitad de la

diferencia entre uno y otro.

El Proyecto de reforma del Código civil argentino de 1993 -como ya

señaláramos- estableció como régimen legal el de comunidad de ganancias y como

convencional el de separación de bienes y el de participación en las ganancias.

47 Belluscio, « El régimen matrimonial de participación », op.cit, punto 21.

1

Este último, previsto en los arts. 561 y ss, tuvo como antecedente las

disposiciones reseñadas del código francés, arts. 1569 á 1577 y 1580, tomándose

asimismo como fuentes los arts. 1374 ,1375 y 1378, 3° párr. del código alemán –que lo

prevé como régimen legal-, los arts. 1418, 1423, 1424, 1415 y 1416 del código español

–que lo contempla como régimen convencional-, y arts. 134 y 135 del código holandés

–que también lo admite como régimen convencional-.

En el Proyecto, a diferencia del código francés, el patrimonio inicial se integra

no solo con los bienes cuya “propiedad” tenía el cónyuge al contraer matrimonio, sino

también con aquellos bienes cuya “posesión” tenía entonces; e incluye, en las causales

de disolución anticipada del régimen, la separación de hecho sin voluntad de unirse.

1

VI. RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIAS: LA SOCIÉTÉ D’ACQUÊTS

En la provincia canadiense de Québec, de conformidad con el art. 43148 del

Código Civil quebequense, los esposos conservan el derecho de establecer, por contrato

de matrimonio otorgado ante escribano público (art.440), el régimen matrimonial de su

elección, a condición de respetar las reglas imperativas.

En efecto, el art.391 prescribe que, cualquiera sea el régimen matrimonial, los

esposos no pueden derogar las estipulaciones del capitulo cuarto del título primero del

libro segundo del código sobre los efectos del matrimonio (arts.391 a 430), referidas a

los derechos y deberes conyugales (arts. 392 a 400), la residencia familiar (arts.401 a

413), al patrimonio familiar (arts.414 a 426) y a la prestación compensatoria (arts.427 a

430).

Entonces, los esposos se encuentran sujetos a un régimen primario imperativo

(arts.391 a 430), que comporta numerosas disposiciones que se insertan en el contexto

de determinados valores matrimoniales considerados fundamentales y por lo tanto

inderogables directa o indirectamente por los cónyuges.

La igualdad de los esposos es el principal valor matrimonial que consagra el

régimen primario: ambos tienen los mismos derechos y obligaciones. Formalmente

establecido en el art.39249 en ocasión de la reforma del derecho de familia de 1981, este

principio contrasta con el viejo poder decisorio marital que prevaleció hasta mediados

de los años 60. En virtud del poder decisorio del marido, la esposa se hallaba

jurídicamente subordinada, no pudiendo en consecuencia contratar válidamente o estar

en juicio sin haber obtenido previamente su autorización50.

Derivaciones legislativas particulares del principio de igualdad son los derechos

reconocidos a cada uno de los esposos: a conservar durante su matrimonio los nombres

y apellidos que le fueron atribuidos en su partida de nacimiento51, a fijar de común

48Art.431 Code Civil du Québec: « Il est permis de faire, par contrat de mariage, toutes sortes de stipulations, sous réserve des dispositions impératives de la loi et de l'ordre public. » (Está permitido hacer, por contrato de matrimonio, toda clase de estipulaciones, en tanto no contradigan disposiciones imperativas de la ley y el orden público).49 Art.392 1°.párr. Code Civil du Québec: «  Les époux ont, en mariage, les mêmes droits et les mêmes obligations. »50 Código Civil del Bajo Canadá de 1866: arts. 174, 176 y 177.51 Art.393 Code Civil du Québec: “Chacun des époux conserve, en mariage, son nom; il exerce ses droits civils sous ce nom. »

1

acuerdo el domicilio conyugal y asegurar de consuno la dirección moral y material de

la familia.52

Consagración del principio referido en el plano patrimonial es el marco vigente

a partir de la reforma de 1981, que restringe considerablemente la libertad de los

cónyuges para organizar contractualmente sus relaciones económicas. Esencialmente,

los esposos tienen el deber de contribuir a las cargas del matrimonio en proporción a

sus respectivas capacidades, independientemente de toda convención en contrario.

Uno de los cónyuges puede, no obstante, liberarse válidamente de su

contribución mediante su actividad en el hogar53. Cada uno de ellos es tenido por

solidariamente responsable de las deudas contraídas por el otro para atender a las

necesidades ordinarias de la familia54.

Ciertas medidas legislativas restringen igualmente las prerrogativas del esposo

propietario de los muebles del hogar y del inmueble donde se ha fijado el domicilio

conyugal. El cónyuge en cuestión no puede válidamente disponer de dichos bienes sin

haber obtenido el consentimiento del otro. El legislador ha procurado evidentemente

garantizar la estabilidad de la familia. Protege, así, al cónyuge no propietario y,

eventualmente, a los hijos de la pareja casada, impidiendo al cónyuge propietario

vender unilateralmente o enajenar de alguna otra forma sus derechos sobre el techo

familiar y sus componentes, en momentos potencialmente críticos.

Más allá de las reglas aplicables durante la vida en común, el régimen primario

del Código Civil comporta también ciertas disposiciones que cobran efecto si se

produce la separación o la ruptura del vínculo matrimonial.

Deseando favorecer la igualdad económica de los esposos y señalar de manera

formal el carácter asociativo del matrimonio, el legislador impone a los esposos o a sus

herederos la obligación de dividir, en partes iguales55, el valor de un “patrimonio

52 Arts.394-39553 Art.396 Code Civil du Québec: “ Les époux contribuent aux charges du mariage à proportion de leurs facultés respectives.Chaque époux peut s'acquitter de sa contribution par son activité au foyer. »54 Sin embargo, un cónyuge no resulta obligado por la deuda contraída por el otro, si ha sido dictada una sentencia de separación de cuerpos o si había hecho saber previamente al cocontratante su voluntad de no ser involucrado en la misma. Art. 397 Code Civil du Québec55Art 422 Code civil du Québec : « Le tribunal peut, sur demande, déroger au principe du partage égal et, quant aux gains inscrits en vertu de la Loi sur le régime de rentes du Québec ou de programmes équivalents, décider qu’il n’y aura aucun partage de ces gains, lorsqu’il en résulterait une injustice compte tenu, notamment, de la brève durée

1

familiar”56 constituido por las residencias principal y secundarias, los muebles de

dichas residencias, los vehículos automotores utilizados para los desplazamientos de la

familia y los regímenes de jubilación privados y públicos acumulados durante el

matrimonio, sin tener en cuenta quien de los esposos es el propietario de esos bienes e

independientemente de los términos del contrato de matrimonio que eventualmente

hubieran podido suscribir57.

Hemos considerado preciso describir, aunque en forma sucinta, el régimen

primario vigente en Québec, dado que limita significativamente los principios de la

autonomía de la voluntad y de la libertad contractual en el materia patrimonial. Así,

sólo bajo la condición de respetar dichas reglas imperativas, los esposos conservan el

derecho de establecer, por contrato de matrimonio otorgado ante escribano público, el

régimen matrimonial de su elección. En defecto de convención en tal sentido, quedan

du mariage, de la dilapidation de certains biens par l’un des époux ou encore de la mauvaise foi de l’un d’eux. » « Le Tribunal est d'avis que la preuve ne révèle aucun motif permettant de déroger à la règle du partage égal du patrimoine familial, à savoir : la brièveté du mariage, la dilapidation de certains biens par l'un des époux, la mauvaise fois de l'un d'eux, le désintéressement, la paresse chronique ou une quelconque conduite préjudiciable ou répréhensible d'un conjoint » (Cour Supérieure du Québec : Y.D.c.C.T. 16/7/2004 n° 200-12-057425-960) « Dans le cas en l'espèce, il résulte une injustice du fait de la charge inégale des responsabilités du défendeur envers les enfants et il s'agit alors d'un cas d'application d'un partage inégal: Ce motif est de la même nature que la dilapidation des biens par l'un des époux ou la mauvaise foi de l'un d'eux. Il peut en effet être injuste qu'il y ait partage égal alors que l'un n'a pas assumé ses responsabilités et obligations, de sorte qu'il se retrouve en quelque sorte «endetté» envers l'autre lors de la rupture. On pense ici à celui qui n'a pas contribué comme il aurait dû pour les enfants, par exemple suite à la séparation de fait des parties ». (Cour Supérieure du Québec : E.M.M.c.P.Mi. 14/1/2004 n° 500-12-258621-014) http://www.jugements.qc.ca56 Arts. 414 a 426 Code Civil du Québec. Los esposos no pueden de ninguna manera renunciar anticipadamente a esta división automática del patrimonio familiar. Podrán, sin embargo, renunciar a ella, después del deceso de su cónyuge o de la sentencia de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad del matrimonio, a condición que lo hagan por escritura pública o en los términos de una declaración judicial de la cual se otorgue testimonio (art.423)En 1989 Québec adoptó una ley de orden público que modificó sustancialmente las relaciones entre las personas casadas. La ley que promueve la igualdad económica de los esposos o Ley 146, vigente a partir del 1 de julio de 1989, introdujo en el Código Civil quebequense las disposiciones referidas al “patrimonio familiar”, cuya finalidad es la igualdad económica de los esposos ante el advenimiento de una ruptura o fallecimiento. Desde el mes de junio de 2002 esta protección también se aplica a las parejas que contraen una unión civil. 57 Art.431 Code Civil du Québec

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sometidos automáticamente al régimen denominado société d’acquêts (sociedad de

ganancias).

Debe tenerse presente que el “patrimonio familiar” es un efecto directo del

matrimonio y de la unión civil: todas las parejas casadas y unidas civilmente se hallan

sujetas a él, cualquiera sea su régimen matrimonial o de unión civil. La sociedad de

ganancias es, por su parte, un régimen que se aplica a los cónyuges que no tienen

contrato o que lo eligen por contrato matrimonial o de unión civil. En caso de ruptura o

fallecimiento de uno de los cónyuges, se aplicarán en primer lugar las reglas de la

partición del patrimonio familiar y luego las relativas a la sociedad de ganancias 58. De

esta forma, las decisiones que conciernen a la residencia familiar se regirán por las

disposiciones relativas al patrimonio familiar, sin tener en cuenta el régimen

matrimonial o de unión civil. Sin embargo, si esta residencia se halla ubicada en un

inmueble que genera ingresos a los cónyuges en virtud de la locación de una parte, sólo

la porción destinada al uso familiar será partida según las normas del patrimonio

familiar; la parte alquilada lo será en función de las reglas del régimen matrimonial o

de unión civil –que en el caso de defecto de convención será el de la societé d’acquêts

(sociedad de ganancias).

Es conveniente precisar que el 24 de junio de 2002 ha entrado en vigencia la ley

que instituye la unión civil y la nueva regulación de la filiación. La unión civil59 es una

58 « La jurisprudence nous enseigne qu’il y a lieu de procéder au partage du patrimoine familial en tenant compte que les règles sur le partage du patrimoine familial ont priorité sur les règles de partage de la société d’acquêts, comme l’a exprimé Monsieur le juge Robert Lesage dans Droit de la famille – 1994 » (Cour Supérieure du Québec: Arrêt C.La.c.R.L. – 28/4/2004 - n° 765-04-001867-019) http://www.jugements.qc.ca59 L'adoption de la Loi modifiant le Code civil relativement au mariage (Projet de loi 59 –adoptada el 4 de noviembre y sancionada el 10 de noviembre de 2004) autorisant les couples unis civilement à se marier sans devoir dissoudre préalablement leur union a eu pour effet de modifier les tâches du célébrant avant le mariage et les règles de dissolution de l'union civile.Ce projet de loi modifie certaines dispositions du Code civil du Québec pour permettre aux couples unis civilement de poursuivre leur vie commune sous le régime du mariage. Il autorise le célébrant à procéder à leur mariage malgré le lien qui les unit déjà et fait en sorte que leur mariage emporte dissolution de leur union civile tout en maintenant ses effets civils, qui sont alors considérés des effets du mariage à compter de la date de célébration de leur union antérieure. Entre ellas el article 521.12 de ce code, édicté par le chapitre 6 des lois de 2002, est modifié par l’ajout de l’alinéa suivant : «L’union civile se dissout également par le mariage des deux conjoints. Cette dissolution n’emporte comme seule conséquence que la rupture du lien d’union civile. Ainsi, les effets de l’union civile sont maintenus et considérés comme des effets du mariage subséquent à compter de la date de l’union civile et le régime d’union civile

1

institución novedosa a la que pueden acceder las parejas de diversos sexos o del mismo

sexo y a la que le son también aplicables las normas referidas60.

El régimen matrimonial denominado société d’acquêts (sociedad de ganancias)

es uno de los tres regimenes aplicables a los matrimonios y a las uniones civiles con

domicilio en Québec, los otros dos regimenes regulados por el Código Civil son la

comunidad (art.492) y la separación de bienes (arts.485 a 491).

La sociedad de ganancias, contemplada en los arts.448 a 484, es el régimen al

que -según al art. 43261- quedan sometidos los cónyuges en ausencia de convención

matrimonial, ya que constituye el régimen legal de Québec desde el 1 de julio de 1970.

Con anterioridad a la reforma, el régimen matrimonial legal de Québec era el

de comunidad y se hallaba en franco retroceso, pues las tres cuartas partes de las

parejas que contraían matrimonio, optaban por el régimen de separación de bienes. La

reforma tuvo entonces un doble objetivo; por un lado, desplazar un régimen que por ser

considerado excesivamente comunitario generaba su apartamiento convencional; y por

otra parte, atemperar la influencia del Derecho anglosajón, cuya implantación hubiera

eliminado toda participación de un cónyuge en los beneficios obtenidos por el otro62. Se

ha considerado que la sociedad de ganancias constituye un régimen intermedio entre el

de comunidad y de participación, que permite conciliar las ventajas derivadas de la

independencia de los cónyuges propias del régimen de separación de bienes, con la

asociación en la prosperidad de ambos derivada del régimen de comunidad.

En virtud del nuevo régimen legal quebequense, cada uno de los esposos puede,

durante el matrimonio, administrar y disponer de sus bienes propios y gananciales

des conjoints devient le régime matrimonial des époux, à moins que ceux-ci n’y aient apporté des modifications par contrat de mariage. ».60 Asimismo y si bien no se halla a la fecha de este trabajo resuelta definitivamente la cuestión por no haberse expedido la Corte Suprema de Canadá, el 19 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones (Cour d’Appel) de Québec ha confirmado la sentencia del Tribunal Superior (Cour Supérieure) sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo. Del mismo modo que Ontario y Colombie-Britannique, las autoridades judiciales de Québec reconocen desde esa fecha el derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo.61 Art.432 Code Civil du Québec: « Les époux qui, avant la célébration du mariage, n'ont pas fixé leur régime matrimonial par contrat de mariage sont soumis au régime de la société d'acquêts.» (Los esposos que no han fijado su régimen matrimonial antes de la celebración del matrimonio por contrato matrimonial, quedan sometidos al régimen de la sociedad de gananciales.) 62Belluscio, “Comunidad de gestión separada y Sociedad de ganancias...”, op. cit., Cap.V

1

(arts.461 a 463), con algunas restricciones en el caso de actos de disposición a título

gratuito (art.462 ), pero luego de la disolución estará obligado, arregladas que sean las

recompensas, a dividir con el otro el valor del conjunto de los bienes gananciales que

haya acumulado durante la vida en común (art.481). Sin embargo, si bien una vez

disuelto el régimen cada uno de los esposos conserva sus bienes propios, tiene la

facultad de aceptar la partición de los gananciales del otro cónyuge o de renunciar a

ellos “no obstante cualquier convención en contrario” (art. 467).

Un cónyuge puede tener diversos motivos para renunciar a la partición de los

gananciales del otro. Ya sea porque el valor neto de las ganancias de cada cónyuge es

casi equivalente, siendo más práctico y rápido que cada uno de los cónyuges renuncie a

la partición. Ya sea porque uno de los cónyuges se halla en tal medida endeudado que

el valor de sus gananciales es deficitario, por lo que ningún interés se vislumbra en la

partición63.

La aceptación y la renuncia son irrevocables, salvo que la renuncia resultare

viciada de nulidad (art. 472).

Durante la unión conyugal cada cónyuge administra, goza y dispone

libremente de sus bienes propios y de sus gananciales, salvo disposición (por actos

entre vivos) de los gananciales a título gratuito, para los que se requiere el

consentimiento del otro –que puede suplirse con la autorización judicial-( arts. 461,

462).

Cada cónyuge responde con sus bienes propios y gananciales por las deudas

nacidas antes del matrimonio o durante éste, y sólo responde por las deudas del

cónyuge cuando éste las contrajo para atender las necesidades de la familia o por

mandato conferido para representarlo en los actos relativos a la dirección moral y

material de la familia (arts. 464, 397-398).

Aceptada entonces por uno de los cónyuges la partición de las ganancias del otro, a

la disolución se forman dos masas de bienes de este último: la de bienes propios 64 y la

63 Cour Supérieure du Québec: Arrêt C.C.c.M.D. 25/10/2004 n° 160-12-004047-038 (Caso de renuncia a la participación en los gananciales del otro cónyuge cuando éste se halla tan endeudado que el valor de sus gananciales es deficitario: « Ajoutons que compte tenu de la situation financière du demandeur et de son absence totale de ressources en vue de satisfaire aux obligations qui découlent du partage du patrimoine familial et de la société d’acquêts, la renonciation de la défenderesse au partage, dans les deux cas, paraît tout à fait réaliste. ») http://www.jugements.qc.ca64Art.451 1°párr. Code Civil du Québec : «Est également propre, à charge de récompense, le bien acquis avec des propres et des acquêts, si la valeur des propres

1

de ganancias; se liquidan las recompensas entre dichas masas (“La recompensa es

igual al enriquecimiento del cual una masa se ha beneficiado en detrimento de la otra”

-art. 475) y el valor neto se divide por mitades. El cónyuge que aceptó esta partición,

recibe en dinero o mediante dación en pago la mitad de ese valor neto (art. 481).

Dado que el código de Québec no indica cómo proceder cuando ambos

cónyuges han aceptado mutuamente participar en las ganancias del otro, puede

interpretarse que los créditos se compensan.65

A fin de efectivizar la partición, se procede en forma separada para cada uno de

los cónyuges, determinándose en primer lugar la masa de los gananciales y la masa de

los bienes propios, y luego la cuenta de las recompensas. Estas operaciones, que en

algunos casos suelen ser complejas, son necesarias a fin de efectuar la partición, dado

que permiten establecer el valor neto de los gananciales de uno de los cónyuges, que ha

employés est supérieure à la moitié du coût total d'acquisition de ce bien. Autrement, il est acquêt à charge de récompense »Art.455 Code Civil du Québec : « Le bien acquis à titre d'accessoire ou d'annexe d'un bien propre ainsi que les constructions, ouvrages ou plantations faits sur un immeuble propre restent propres, sauf récompense s'il y a lieu.Cependant, si c'est avec les acquêts qu'a été acquis l'accessoire ou l'annexe, ou qu'ont été faits les constructions, ouvrages ou plantations et que leur valeur est égale ou supérieure à celle du bien propre, le tout devient acquêt à charge de récompense » La résidence de Madame P... lui reste en bien propre puisque plus de la moitié du coût total lors du mariage, provenait de ses biens propres (art, 451). Cependant, l’apport de 21 000 $ fait par Monsieur L..., reconnu par Madame P... à l’annexe au contrat de mariage qu’elle a elle-même rédigée, doit lui revenir. Le témoignage de la notaire est éloquent, ce n’est pas un don. Monsieur L... n’a donc jamais renoncé à cette somme de 21 000 $, au contraire, il a tenu à ce que ce soit précisé au contrat de mariage. Cette somme est à charge de récompense de même que la plus-value acquise et y correspondant [...] De plus, la preuve révèle qu’une construction accessoire, une remise a été réalisée sur l’immeuble, bien propre de Madame P..., et payée avec les économies accumulées durant le mariage. Le bien reste propre puisque la valeur des acquêts utilisés n’est pas égale ou supérieure à celle de l’ensemble de la propriété, mais il est à charge de récompense (art. 455). Cour Supérieure du Québec: Arrêt G.L.c.R.P. 20/7/2004 n°200-12-068799-023.65 Así lo resuelto la Cour Supérieure en el caso D.L.c.Da.R.en el que las ganancias de la esposa ascendían a la suma de 18.690 y las del esposo a la suma de 40.402. “En résumé, la valeur nette des acquêts du défendeur est de 40 402,76 $. De cette somme, la demanderesse a droit à la somme de 20 201,38 $... Par conséquent, la valeur des acquêts de la demanderesse est de 18 690,37 $. Le défendeur a donc droit à la somme de 9 345,18 $... Par conséquent, opérant compensation entre les acquêts, le défendeur doit verser à la demanderesse la somme de 10 856,20 $ (20 201,38 $ - 9 345,18 $) ». (Cour Supérieure du Québec : Arrêt D.L.c.Da.R. 3/9/2004 n° 610-12-000871-039) http://www.jugements.qc.ca

1

de ser repartida en partes iguales entre ambos en numerario o por dación en pago.

(arts.475 y 481).

El actual régimen legal de Québec, encuentra su antecedente en la separación

de bienes con sociedad de ganancias adoptado convencionalmente en Francia y no

contemplado expresamente en las normas legales, que consiste en adicionar a la

separación, una masa común destinada a ser dividida disuelto el régimen.

Su origen se remonta a la práctica notarial anterior a la codificación, y el motivo

de su aparición fue corregir la inequidad que resultaba para la mujer del régimen de

separación de bienes con constitución -por convención- de la dote, ya que la esposa

quedaba privada de toda participación en las ganancias obtenidas por el marido durante

el matrimonio66.

Del régimen dotal con sociedad de ganancias –admitido por el Código

Napoleón- se pasó al régimen de separación de bienes por modificación convencional.

Dada la amplia facultad de convenir el régimen matrimonial, no es de extrañar

que se discuta en Francia acerca de la utilidad del mismo, luego de las reformas de

1965 y 1985 que consagraron -como régimen legal- el de comunidad. Se interpreta

que, teniendo en miras el de sociedad de ganancias, puede resultar de interés

convencional -respecto al de comunidad- una extensión diferente de la masa, o excluir

las formalidades de reinversión.

A falta de convención en contrario, se consideran aplicables a la sociedad de

gananciales las reglas de la comunidad referentes a. la composición de la masa de

gananciales, tanto en el activo como en el pasivo; la gestión de los bienes por los

esposos; la presunción de ganancialidad de los bienes existentes a la disolución; la

teoría de las recompensas; las normas de disolución del régimen, y de liquidación y

partición de los gananciales.

Se admiten, asimismo, diferentes estipulaciones67 que limiten la sociedad a

cierta categoría de bienes (por ejemplo: los destinados al ejercicio de una actividad

comercial, industrial o profesional; o a la vivienda y su mobiliario), o que modifiquen

la gestión de la comunidad legal por la gestión separada, entre otras.

66 Breignier, Bernard “Séparation de biens avec societé d´acquéts :la solution québécoise », en revista Droit de la Familie, París, enero 1977, pág.4, citado por Belluscio en « Comunidad de Gestión separada y Sociedad de Ganancias.... », op.cit, nota 3,Cap.IV. 67 Vareille, Bernard, « Régimes matrimoniaux ». En : RTDciv Revue trimestrielle de droit civil n°2 –avril-juin 2004 -.Edit.Dalloz. p.336-7

1

Bernard Vareille68, analizando las diversas direcciones posibles de desarrollo de este

régimen, afirma que el principal interés de dicho régimen radica en su notable

plasticidad, que permite construir una pseudo-comunidad voluntarista (exenta o

liberada de la atracción comunitaria) de geometría variable, “une petite communauté,

puremente conventionnelle, qui s’ajoute a la séparation”69 (una pequeña comunidad,

puramente convencional, que se agrega a la separación) y en que todas las líneas de

articulaciones posibles aun no han sido exploradas en esta lógica. Se refiere

seguidamente a diversas combinaciones de estipulaciones –muestras de que “la parole

est donc à l’imagination...Quel juriste se plaindrait, qui veut le droit au service des

gens plutôt que l’inverse ?70 ».

68 Vareille, Bernard, “Régimes matrimoniaux”. En RTDciv. Revue Trimestrielle de Droit Civil, Avril-juin 2044, Edit. Dalloz, p.33769 Vareille cita a B.Beignier, Manuel de droit des régimes matrimoniaux70 “Le cedemos la palabra a la imaginación ... Qué jurista que anhele el derecho al servicio de la gente y no a la inversa, se quejaría por esto?”

1

VII. CONCLUSIÓN: COMPARACIÓN Y EJEMPLOS

Al haberse instaurado, por la reforma de 1968, el régimen de gestión separada

(conforme los art. 1276-1277), lo cual -explica el Dr. Belluscio71-implica una suerte de

comunidad diferida a su disolución, una importante corriente doctrinaria sostiene que

habiendo desaparecido la unidad de masa, de administración y de responsabilidad,

estaríamos en presencia de un régimen de separación de bienes con participación de los

adquiridos.

Así lo expresa Kaller de Orchansky,72 quien considera que nuestro sistema

combina el régimen de separación (cada cónyuge administra y dispone libremente de

sus bienes propios y los gananciales que obtenga con su trabajo, salvo ciertas

limitaciones), pero al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se liquida como el de

comunidad, entre los cónyuges o sus herederos. Señala que se lo llama comunidad de

administración separada o comunidad diferida, porque la comunidad recién se

manifiesta en la disolución. Y considera que la denominación apropiada es

participación en los gananciales73.

Ello equivaldría entonces a una separación de bienes con sociedad de ganancias.

Así parece surgir de la interpretación adoptada por Bossert y Zannoni74, quienes

al respecto sostienen que cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales,

del marido y de la mujer, y no una sola, parece más acertado sostener que se está ante

una “liquidación poscomunitaria” –y no de una “indivisión poscomunitaria”-, ya que no

se confunden los pasivos de una y otra masa, en tanto que tal confusión es una nota

típica en una indivisión; y ejemplifican la liquidación conyugal –en la que sostienen,

siguen imperando los art. 5 y 6 de la ley 11.357- señalando un activo y pasivo

ganancial “de cada cónyuge”, dentro del cual se obtiene un “superávit a distribuir” al

otro o un “déficit a soportar por el mismo”.

Así como en Francia y en Québec se presentan cuatro posibilidades

fundamentales de resolver las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, y en nuestro

71 “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias...”, op.cit., cap.I.72 Kaller de Orchansky, Berta, “Situación jurídica de la mujer casada y régimen de sociedad conyugal en las reformas al Código Civil”, La ley, T.130, p.1123 y ss.73 Kaller de Orchansky, op.cit, pág.1129.74 Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5°

edición actualizada y ampliada, 4° reimpresión, Editorial Astrea, 2003; puntos 349 y 350, pág. 305.

1

país sólo una, teniendo todas ellas la característica común de la asociación de los

cónyuges en las ganancias obtenidas durante la unión, resumiremos seguidamente

cuales son las similitudes y diferencias entre la comunidad, la sociedad de gananciales,

la separación de bienes con sociedad de gananciales, y la participación en los

gananciales.

1. En cuanto al origen del régimen:

a. El de comunidad de ganancias es el régimen legal en Francia, rige en el

supuesto de que los cónyuges no se hayan manifestado

convencionalmente por otro. En nuestro país es régimen legal único y

forzoso.

b. El de participación en los gananciales y de separación de bienes con

sociedad de gananciales es convencional en Francia.

c. El de sociedad de ganancias, es el régimen legal en Québec y

convencional en Francia.

2. En cuanto a la gestión de los bienes:

a. Mientras la comunidad legal de Francia establece, en principio, la

gestión indistinta, nuestro régimen de comunidad consagra la

administración separada. Pero ambos tienen en común que -a fin de

garantizar los derechos de los cónyuges “a la disolución”- los actos de

trascendencia necesitarán la conformidad del otro durante la unión.

Asimismo en ambos regímenes de comunidad, se prescribe la gestión

conjunta para los bienes de origen dudoso.

b. En el régimen legal de Québec, así como en el convencional francés de

participación, cada uno de los esposos tiene la administración y

disposición independiente de sus bienes.

c. En el convencional francés de separación de bienes con sociedad de

gananciales, se aplican -salvo capitulación en contrario- las reglas de la

comunidad.

3. En cuanto a la extensión de la asociación en las ganancias: En todos los

regímenes analizados, todas las ganancias están comprendidas; salvo en el de

separación de bienes con sociedad de gananciales del derecho francés, en el que

es posible cualquier tipo de limitación convencional (“La parole est donc à

l’imagination… »).

1

4. En cuanto a la liquidación del régimen:

a. En el de comunidad, francés y argentino y en el de sociedad de

ganancias de Québec hay una masa común partible. Todos se resuelven

en una partición, aunque existen diferencias de procedimiento con este

último.

Así, mientras en el de sociedad de ganancias el cónyuge que acepta

participar en las ganancias del otro, lo hace en la mitad del valor neto de

las mismas, previo cálculo de las recompensas entre las masas propias y

gananciales del cónyuge, en el de comunidad se establecen tres masas de

bienes, siendo la sujeta a partición por mitades la masa común o

ganancial, y calculadas las recompensas entre ésta y la masa propia de

cada cónyuge.

b. En el régimen de participación, a la disolución se establece un crédito

(derecho personal) de participación o compensación en favor del

cónyuge, en base al doble juego del patrimonio final y patrimonio inicial

de cada cónyuge. No existe masa común partible. Se trata de un

régimen distinto a la comunidad, aunque se arribe al mismo resultado.

En la práctica se aproximan aún más que en la teoría; pues la comunidad

puede liquidarse mediante la entrega de dinero por el conyuge más

favorecido al otro y la participación puede resolverse mediante la

entrega de bienes en lugar de dinero. Aunque no debe soslayarse que la

diferencia esencial subsiste, porque en el régimen de comunidad,

producida la disolución de la comunidad nacerá una indivisión sobre los

bienes y cada uno de los esposos –o herederos en su caso- tendrá un

derecho real sobre los bienes que integran la masa. Pero en el régimen

de participación, disuelto el régimen, no existe indivisión

poscomunitaria; entonces el conyuge que obtuvo las mayores ganancias

continuará siendo el único propietario de sus bienes, el otro sólo tendrá

un derecho personal contra él, y no un derecho real de ninguna especie.

Finalmente, el Dr. Belluscio señala que parece más lógico mantener la

calificación de comunidad a todo régimen en que exista una masa común de ganancias,

aún cuando se dé la paradoja de que esa masa se forme solamente tras su disolución. La

1

característica esencial se presenta en la liquidación mediante la partición de los bienes

comunes.75

Los Proyectos de reforma de 1993 y 1998 adoptaron la denominación de

comunidad y el principio de gestión separada –con limitaciones- aún cuando la masa

común se integra con los gananciales líquidos de cada cónyuge, es decir, después de

liquidadas las recompensas y deducidas las deudas de cada patrimonio.

Nos hallaríamos así en los lindes de una “sociedad de ganancias” como régimen

legal, denominada –quizá por apego a la tradición- “comunidad”.

75 “Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias...”,op.cit, pág. 136.

1

EJEMPLO DE LOS REGÍMENES EN ANÁLISIS

Observemos mediante el ejemplo de una liquidación ficticia, como se arriba a

un mismo resultado, aunque se trate de regímenes matrimoniales diferentes.

Claudia y José se casaron el 2 de diciembre de 1990. Iniciaron demanda de

divorcio por presentación conjunta en fecha 10/2/2004. Se dictó sentencia el

10/8/2004, encontrándose la misma consentida y firme.

A la liquidación de la sociedad conyugal, se encuentran los siguientes bienes:

Un automóvil adquirido por José en 2001, valor $15.000.-

Un automóvil adquirido por Claudia en 1996, valor $9.000.-

Un departamento ubicado en San Telmo, adquirido por Claudia en 1987,

valor $40.000.-

Un terreno ubicado en la zona del Delta, adquirido por Claudia en 1999 con

dinero ahorrado desde 1991 proveniente del alquiler del departamento de

San Telmo. Valor $50.000.-

Un velero, donado a José por su tío Juan en 1995; valor $10.000.-

Un campo de 100 ha. en Coronel Suárez, adquirido por José en 1997 con

dinero proveniente de la venta de dos casas heredadas en la sucesión de sus

padres ese mismo año. Valor $100.000.-

Una casa adquirida por ambos cónyuges en 1993, en donde se encuentra

radicado el hogar conyugal; en diciembre de 1998 le realizaron mejoras

consistentes en pileta de natación y quincho; valor de la casa $80.000.-

Una alhaja heredada por Claudia en septiembre de 1998 de su abuela

paterna; valor $7.000.- La misma fue vendida en octubre del mismo año.

Una caballeriza construida en el campo de Coronel Suárez en diciembre de

2002, con miras a la cría de caballos de polo, conforme a que en 2001 una

gran inundación dejó improductiva la tierra por cinco años. Se abonó con

dinero ganancial. Valor $10.000.-

Muebles del hogar conyugal; valor $10.000.-

1

Deuda por matrículas del año 2004 del colegio de los hijos del matrimonio

que se encuentran impagas desde noviembre de 2003 y que son reclamadas

–con más sus intereses- a Claudia. Valor $2.000.-

Saldo de deuda por préstamo bancario otorgado a Claudia en diciembre de

2003; valor $2.000.-

Tasa municipal extraordinaria por apertura de camino circundante al campo

de Coronel Suárez, de enero de 2003; valor $1.000.-

En diciembre de 2003 se dictó sentencia de desalojo por falta de pago de

alquileres, respecto del departamento de San Telmo. A la fecha se

encuentra pendiente el cobro de 6 meses de arrendamientos; valor $4.000.

1

1. Liquidación conforme el régimen de comunidad de ganancias.

a. Bienes propios de José

- Velero...........................$ 10.000.- (bien donado, art. 1263 CC)- Campo Cnel.Suárez......$100.000.- (reinversión dinero propio-art.1266) - Caballeriza................... $ 10.000.- ( mejora bien propio no separable 1266 CC)Recompensa en favor soc.conyugal - Subtotal.........................$120.000.- - Menos deuda ................$ 1.000.- ( tasa extraordinaria que aumenta valor de bien propio ,deuda personal) Total $119.000.-

b. Bienes propios de Claudia

-Depto.San Telmo................$ 40.000.- (bien aportado, art.1243 CC)-Alhaja (vendida) ............... $ 7.000.- (Recompensa en favor de Claudia) Total $47.000.-

c. Bienes gananciales:

-Automóvil de José...............$ 15.000.- (ganancial de él, art. 1271 CC)-Automóvil de Claudia..........$ 9.000.- (ganancial de ella, art. 1271 CC)-Terreno Delta.......................$ 50.000.- (ganancial de ella, art. 1271 CC)-Casa habitación....................$ 80.000.- (condominio)-Muebles ..............................$ 10.000.- art. 1271 - y (condominio)-Frutos pendientes.................$ 4.000.- (fruto de bien propio es ganancial, art. 1272) Subtotal...............................$168.000.-

Menos deudas .......................$ 4.000.- (Art. 1275, inc. 3, deuda ganancial) ($2.000 Bco. $2.000 Colegio)_________________________ Subtotal.......................... $ 164.000.-Menos recompensa $ 7.000.- (alhaja vendida de Claudia) Subtotal................................$ 157.000Más recompensa $ 10.000.- (caballeriza constr. con dinero ganancial) Total.............................. .$167.000.- % 2= $ 83.500 .- para cada cónyuge (art.1375 CC)

1

2. Liquidación conforme al régimen de participación en ganancias.

En este régimen matrimonial no hay recompensas.

Patrimonio Inicial Claudia

-Depto.San Telmo..................$ 40.000.--Alhaja...................................$ 7.000.-Total $ 47.000.-

Patrimonio Final Claudia

-Automóvil..............................$ 9.000.--terreno Delta..........................$50.000.--Depto.San Telmo...................$40.000.--50% Casa habitación.............$ 40.000.--50% Muebles........................ $ 5.000.--frutos pendientes................... $ 4.000.- *no se incluyen en P.Inic.art.1570 CF. Subtotal............ ...............$148.000.-Menos deudas(colegio $2.000.-Banco $2.000).......................$ 4.000.- TOTAL PAT.FINAL............$144.000.-Menos Patrim.Inicial.............$ 47.000.-GANANCIA...CLAUDIA...... $ 97.000.-

* * *

Patrimonio Inicial José

-Velero...................................$ 10.000.--Campo..................................$100.000.-- Subtotal................................$110.000.-Menos deuda.........................$ 1.000.-Total......................................$ 109.000.-

Patrimonio Final José

-Automóvil.......................... $ 15.000.--Velero................................. $ 10.000.--Campo...................................$100.000.--50% Casa habitación.............$ 40.000.--50% Muebles........................$ 5.000.-

1

-Caballeriza............................$ 10.000.- Subtotal..............................$ 180.000.-Menos deudas:-$ 1.000.-tasa munic.............. $ 1.000.-Patrimonio Final.....................$ 179.000.-Menos Patrim.Inicial..............$ 109.000.-GANANCIA....JOSÉ .$ 70.000.-

GANANCIA CLAUDIA .......$ 97.000.-Menos GANANCIA JOSÉ.....$ 70.000.- DIFERENCIA........................$ 27.000 % 2= 13.500.-CRÉDITO

Ganancia Claudia.....................$ 97.000.-Menos crédito..........................$ 13.500.- TOTAL.................................$ 83.500.-

Ganancia José.........................$ 70.000.-Más crédito.............................$ 13.500.- TOTAL................................$ 83.500.-

1

3. Liquidación régimen de sociedad de ganancias76:

Realizamos la liquidación sobre la base de que ambos han aceptado la partición

de los gananciales del otro, y como la ley no prevé tal supuesto, interpretamos que los

créditos se compensan. Así también lo ha resuelto la jurisprudencia quebequense77.

En este régimen se establecen recompensas entre las masas propia y ganancial

de cada cónyuge.

Bienes propios de José

-Velero...................................$ 10.000.--Campo..................................$100.000.-- Subtotal................................$110.000.-Menos deuda.........................$ 1.000.- Total......................................$ 109.000.-

Ganancias de José

-Automóvil.......................... $ 15.000.--50% Casa habitación.............$ 40.000.--50% Muebles........................$ 5.000.--Caballeriza............................$ 10.000.-GANANCIA....JOSÉ .$ 70.000.- %2= $35.000.- (mitad valor neto)Bienes propios de Claudia

76 Para resolver el caso en el régimen de sociedad de ganancias, hemos considerado que la partición previa del patrimonio familiar (régimen primario vigente en Québec a partir del 1/7/1989) ha sido renunciada por los cónyuges –mediante escritura pública o declaración judicial- “después” de la sentencia de divorcio, tal como lo autoriza el art. 423 CQ.Art.423 Code civil du Québec: « Les époux ne peuvent renoncer, par leur contrat de mariage ou autrement, à leurs droits dans le patrimoine familial.Toutefois, un époux peut, à compter du décès de son conjoint ou du jugement de divorce, de séparation de corps ou de nullité de mariage, y renoncer, en tout ou en partie, par acte notarié en minute; il peut aussi y renoncer, par une déclaration judiciaire dont il est donné acte, dans le cadre d'une instance en divorce, en séparation de corps ou en nullité de mariage.La renonciation doit être inscrite au registre des droits personnels et réels mobiliers. À défaut d'inscription dans un délai d'un an à compter du jour de l'ouverture du droit au partage, l'époux renonçant est réputé avoir accepté. »77 Ver nota 64

1

Depto.San Telmo...................$40.000.-Alhaja (vendida)....................$ 7.000.- (recompensa) Total.......................................$47.000.-

Ganancias de Claudia

-Automóvil..............................$ 9.000.--terreno Delta..........................$50.000.--50% Casa habitación.............$ 40.000.--50% Muebles........................ $ 5.000.--frutos pendientes................... $ 4.000.- Subtotal...........................$108.000.-Menos deudas(colegio $2.000.-Banco $2.000)....................... $ 4.000.- Subtotal................................$104.000.-Menos recompensa.................$ 7.000.- (en favor de la masa propia por alhaja vendida, art. 475 CQ.)

TOTAL GANANCIA..... .$ 97.000.- % 2= $48.500.- (mitad valor neto)

Ganancia Claudia: $ 48.500 + $ 35.000.- = $ 83.500 .-

Ganancia José : $35.000 + $ 48.500.- = $ 83.500 .-

Por compensación entre las ganancias Claudia deberá pagar a José la suma de $13.500

($48.500-$35.000) 78, los que restados a su ganancia total de $97.000.- equivalen a

$83.500.-

A la misma ecuación se arriba en cuanto a José: su ganancia total de $70.000.- más

$13.500.- = $ 83.500.-

* * *

Comenzamos este trabajo refiriéndonos a la necesidad del régimen matrimonial,

entendido como la regulación legal de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y

entre ellos y terceros, cuya articulación ha dado como resultado regimenes diversos en

la historia y en la legislación comparada. A las formas asumidas en contextos diversos,

nos hemos referido previamente.

78 Solución acorde con jurisprudencia citada en nota 64.

1

Por ello, aunque en teoría pura podría sostenerse la innecesariedad de un

régimen matrimonial, la comunidad de vida y de descendencia exigen una regulación

jurídica. Históricamente se ha verificado que a las diversas realidades familiares le han

correspondido regimenes matrimoniales diferenciados, en consonancia con las

costumbres, tradiciones y necesidades.

A su vez, la posibilidad de un régimen absolutamente convencional, chocaría con

las limitaciones culturales, educativas, sociales, económicas y geográficas de los

matrimonios en los que no está a su alcance informarse adecuadamente sobre la

conveniencia de uno u otro y además decidir cuál lo es para su realidad o eventual

(venidera) realidad.

Por otra parte, establecer un régimen legal y otros convencionales, implica la

misma incertidumbre y responsabilidad, no ya -en principio -de los cónyuges, sino del

legislador en cuanto a determinar “cuál” es el más conveniente a la generalidad de la

población como régimen legal.

Con acierto señala Méndez Costa79 que las legislaciones extranjeras consagran

la “libertad” como punto de partida, pero luego la restringen con normas “inderogables

por la misma voluntad” convocada a definirse al efecto.

Tal es el caso de Francia y Québec –analizados en este trabajo- cuyos regímenes

legales rigen ante la falta de convención matrimonial, pero una vez adoptada, el

régimen legal primario les resulta imperativo.

El problema del régimen patrimonial del matrimonio, como sostiene

Mazzinghi80, no involucra sólo a los cónyuges, sino que trasciende a los de la familia y

a la sociedad toda, interesada en el sustento económico de aquélla.

De los regímenes estudiados, y tal como quedara de manifiesto en el ejemplo

desarrollado, los gananciales o ganancias (más crédito de participación o de

compensación por el valor neto de las mismas) que recibirá cada cónyuge a la

disolución de la unión matrimonial, es numéricamente idéntico.

79 Méndez Costa, María Josefa “Límites de la autonomía de la voluntad en las legislaciones de régimen matrimonial optativo”, Revista Derecho de Familia N° 13, Abeledo Perrot, pág.139.80 Citado por Belluscio (n°16,pág 804) en “La elección del régimen matrimonial por los esposos”, op.cit.

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Pero entendemos que la importancia de un régimen matrimonial no estriba

solamente en el resultado contable, sino en que permita trasuntar el esfuerzo

compartido de los cónyuges (cum yugum).

En el matrimonio, difícil resulta armonizar la igualdad jurídica de los esposos

con la comunidad de intereses que necesariamente se forma entre los mismos y en los

que se incluyen los de índole patrimonial. Consideramos que como régimen legal, si

bien no perfecto, la comunidad es el que mejor protege y refleja aquellos intereses,

permitiendo –como señalara Roguin y destacara el Dr. Belluscio81- el reconocimiento

de “cierta comunidad de derechos y obligaciones” tanto a la disolución como “durante

la unión”.

Es precisamente durante la unión, cuando el régimen de comunidad posibilita

(se trate de un régimen gestión de bienes separada –como el nuestro- o indistinto –

como el francés-), que el cónyuge no titular pueda ejercer -respecto de los actos

patrimoniales trascendentes del otro- un “derecho actual” destinado a defender la

integridad de la parte que “eventualmente” le corresponderá sobre los bienes

gananciales o comunes -bienes que, en la mayoría de los casos, ambos cónyuges

contribuyeron a reunir, conforme al principio de solidaridad familiar arraigado

mayoritariamente en el imaginario compartido por la sociedad argentina.

“En los cursos de postgrado que tengo en la facultad suelo hacer un chequeo

entre los alumnos, generalmente abogados jóvenes. Tanto los muchachos como las

chicas dicen que ellos si se casan, se casan para compartir todo.” 82

Silvia Noemí Gramigni

María Silvia Villaverde

81 “Regímenes Matrimoniales”, op.cit, n° 21, pág.42182 Extracto de un reportaje al Dr. Augusto C. Belluscio publicado en http://www.abogaciaenlinea.com.ar/belluscio.htm con el titulo “La reforma al código civil argentino”: “En los cursos de postgrado que tengo en la facultad suelo hacer un chequeo entre los alumnos, generalmente abogados jóvenes. Tanto los muchachos como las chicas dicen que ellos si se casan, se casan para compartir todo.”

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Bibliografía:

Belluscio, Augusto César, “Regímenes Matrimoniales”, Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo 24, pág. 409 y ss.Manual de Derecho de Familia, Tomo 2, 7° edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, año 2002.“La elección de régimen matrimonial por los esposos”, LL. T°1994-A, Sec. doctrina, pág. 799 y ss.“Comunidad de gestión separada y sociedad de ganancias” (Los regímenes legales matrimoniales en Francia y en Québec)”, Revista de Derecho de Familia N° 13, Abeledo Perrot, 1998, pág. 129 y ss.“El Régimen matrimonial de Participación”, Revista Colegio de Abogados de la Plata número 20, pág. 139 y ss.

Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia T° I, Editorial Perrot, 6° edición, año 1977, punto 278, pág. 230.

Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5° edición actualizada y ampliada, 4° reimpresión, Editorial Astrea, 2003; puntos 349 y 350, pág. 305.

Di Pietro, Alfredo Lapieza Elli, Ángel E., Manual de Derecho Romano, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, pág. 380.

Hernández, Lidia, “Los bienes de los cónyuges y su gestión en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio”, Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, T° 18, Abeledo- Perrot, pág. 95 y ss.

Kaller de Orchansky, Berta, “Situación jurídica de la mujer casada y régimen de la sociedad conyugal en las reformas al Código Civil”, LL T° 130, pág. 1123 y ss.

Medina, Graciela y Kanefsck, Mariana, “Autonomía de la voluntad y elección del régimen patrimonial matrimonial” (Forma y límites de la elección frente al proyecto de Reforma al Código Civil), JA, 1999-III, pág. 958 y ss.

Méndez Costa, María Josefa, “Límites de la autonomía de la voluntad en las legislaciones de Régimen matrimonial optativo”, Revista de Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, T°13, Abeledo Perrot, 1998, pág. 139.

Mizrahi, Mauricio L. “La reforma al art. 1276 CCiv.: la gestión de los bienes gananciales de titularidad incierta”, Buenos Aires, diciembre 17 de 2003 – JA 2003-IV, fascículo n. 12, pág. 3.y ss.

Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, T° I., punto 473, Astrea, 4° edición actualizada y ampliada, 2002, pág. 592.

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