derecho familia v - los regimenes matrimoniales

Los Regímenes Matrimoniales. Rubén Celis Rodríguez ___________________________________________________________________________________________________________________________________

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LOS REGÍMENES MATRIMONIALES.

GENERALIDADES.

El matrimonio crea, además, de las vinculaciones afectivas, cargas y obligaciones recíprocas y otras comunes, que al legislador interesan y por lo mismo reglamenta de acuerdo con las costumbres, la cultura y el grado de desarrollo económico de cada país.

CONCEPTO.

"Estatuto jurídico que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros". (Enrique Rossel Saavedra).

Todo matrimonio está sometido a un régimen matrimonial y nuestro Código Civil, ubica el "régimen patrimonial del matrimonio" entre los contratos, igual que el Código Civil Francés. Esta ubicación sé crítica:

1º Porque "dispersa las normas relativas al derecho matrimonial", haciéndolo perder su mitad lógica; y

2º Porque muchísimos “efectos patrimoniales del matrimonio se producen al margen de la voluntad de las partes”.

Los principales son: Régimen de comunidad, de separación de bienes, de participación en los gananciales, régimen sin comunidad y el dotal.

PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES.

1.- RÉGIMEN DE COMUNIDAD.

Se caracteriza porque todos los bienes aportados por los cónyuges al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia forman un solo patrimonio, perteneciente a una comunidad formada por el marido y la mujer, que es administrada por el primero y que se disuelve cuando termina el matrimonio. Entran todos los bienes que los cónyuges tienen al momento de casarse y los que adquieren durante el matrimonio. La mujer no interviene en la administración; es incapaz.


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Este régimen tiene variantes, o sea, no es de un tipo estándar1, como los demás regímenes matrimoniales: de comunidad universal, si entran todos los bienes de los cónyuges; de comunidad restringida ingresan sólo algunos.

La comunidad universal, presenta el grave inconveniente de que los cónyuges que aportan bienes pierden una mitad de ellos, que pasa a ser del otro cónyuge que puede que no haya aportado Nada. Rara vez los aportes son equitativos. Lo tiene Holanda, Noruega, Portugal y Brasil.

La comunidad restringida, no abarca la totalidad del patrimonio de los cónyuges, de manera que junto al patrimonio común coexiste un patrimonio personal de los cónyuges.

Al disolverse la comunidad, los cónyuges retiran su patrimonio personal y los bienes comunes, después de haber pagado las deudas, pasan a ser gananciales que se dividen por mitad entre los cónyuges.

Dentro de este sistema hay que distinguir: la comunidad de muebles y ganancias y la comunidad restringida a los gananciales.

La comunidad de muebles y ganancias supone un patrimonio común al que ingresan TODOS los bienes muebles de los cónyuges "aportados" al matrimonio y los raíces y adquiridos a cualquier título. Ingresan también TODAS las utilidades y frutos producidos durante el matrimonio. Y los muebles que aportan o que durante él adquieran a título gratuito, sin derecho a recompensas.

Administra el marido y la mujer es incapaz. Este sistema lo contempla Francia y Bélgica.

En la comunidad restringida de ganancias ingresan al haber común los bienes adquiridos a título oneroso y los frutos que produzcan los bienes sociales y los bienes propios, y el producto del trabajo de los cónyuges.

Los muebles e inmuebles aportados a título gratuito durante el matrimonio, tienen el carácter de propios. (Chile, Argentina, Ecuador, Bolivia, España, etc.).

Resumen.

Muebles. Entran todos los adquiridos a título oneroso.

Raíces. Entran sólo los adquiridos a título oneroso.

1 Del inglés standar. Dícese de lo que sirve como tipo, modelo, norma, patrón o referencia. Diccionario de la Real Academia Española.


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Raíces. Los aportados y adquiridos a título gratuito quedan en el patrimonio del cónyuge correspondiente.

2.- RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

Se caracteriza porque en este régimen no existe un patrimonio común: cada cónyuge es dueño de los bienes que lleva al matrimonio y de los que durante él adquiere, a cualquier título.

Cada cual administra lo suyo y la mujer es capaz.

Es el régimen normal en numerosos países: Inglaterra, Estados Unidos (en la mayoría de sus Estados), Italia, Grecia, Turquía, Rumania, Austria, Hungría, etc.

En Chile, no es el régimen normal, pero puede pactarse sin problemas. Puede ser total y parcial.

3.- RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

Es una combinación de los dos sistemas anteriores.

Durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su disolución, las utilidades que cada uno produjo van a formar un fondo común que se divide entre ellos por mitad. Disuelto el matrimonio, entonces, nace ipso jure la comunidad de bienes, que es de vida efímera. Nace sólo para los efectos de su división.

Este régimen permite la plena capacidad de la mujer durante el matrimonio. Para la mujer es más ventajoso que el régimen de Separación, ya que le permite participar de las utilidades del marido, al cual ella ayuda ciertamente. Por su parte, si ella no trabaja no tiene como adquirir bienes y producir utilidades.

Lo siguen Suecia, Costa Rica, Colombia y Uruguay.

4.- RÉGIMEN SIN COMUNIDAD.

También se le llama "De Comunidad de Administración". Es un régimen intermedio entre el de comunidad y el de separación.

Se caracteriza en que se excluye la comunidad de bienes, o sea, cada cónyuge conserva el dominio de los bienes aportados al matrimonio y los adquiridos durante su vigencia. La mujer pierde su capacidad.

Los bienes de la mujer se dividen en bienes de aporte y bienes reservados. Los bienes de aporte, o sea, los que ella llevó al matrimonio y los adquiere durante su vigencia, son administrados y usufructuados por el


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marido; con el producto de ellos se efectúan los gastos de mantenimiento de la familia.

Los bienes reservados están formados por el producto del trabajo de la mujer, sus vestidos y alhajas, los que le done un tercero con este carácter y los que en el contrato de matrimonio se califiquen de reservados. Estos bienes los administra exclusivamente la mujer. Es el régimen de Alemania y Suiza.

5.- RÉGIMEN DOTAL.

No existe patrimonio común, pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que él administra y que destina a subvenir las necesidades del matrimonio. Estos bienes, que se llaman dotales, son administrados por el marido y deben ser restituidos a la disolución del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal sobre los bienes de éste, que asegure su restitución.

Los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se llaman "Parafernales".

Fue el régimen común en Roma, pero allá la dote se recibía en propiedad. Es un régimen consuetudinario en el Mediodía de Francia y en Yugoslavia. Está en franco desuso.

CARACTERÍSTICAS.

Presenta el régimen matrimonial los siguientes caracteres:

1.- Es un estatuto normativo dirigido a un ORDENAMIENTO ECÓNOMICO del hogar.

2.- Por medio de él regulan los INTERESES PECUNIARIOS de los cónyuges, en lo que son del matrimonio y sirven para el matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales que aunque de orden económico no pertenecen al régimen matrimonial, como el derecho de goce legal del padre de familia sobre los bienes del hijo, las que nacen de relaciones paterno – filiales, es decir, directamente de los estados de padre e hijo.

3.- En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección a los terceros.

4.- La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde más a una INSTITUCIÓN que a un contrato. (Fernando Fueyo Lanieri).


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RÉGIMEN CHILENO.

"Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia en dicha inscripción". Art.135 del Código Civil. 2

Entendemos, eso sí, que el art.135 no está "imponiendo" un régimen matrimonial. Su redacción se explica porque antes de la Ley 5.521 de 1934, era obligatorio casarse bajo el régimen de sociedad conyugal, toda vez que en las capitulaciones matrimoniales sólo se podía pactar separación parcial. De ahí pues, que el art.135 aparezca ubicado en el Título que habla de las "obligaciones" de los cónyuges. Hoy no es así, ya que a partir de la Ley 5.521 se puede pactar la separación Total en las capitulaciones o en el acto mismo del matrimonio. En otras palabras, el art.135, ha pasado a ser "interpretativo" de la voluntad de los contrayentes. La sociedad conyugal, pues, es el régimen matrimonial que rige en el silencio de la voluntad de las partes.

DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES.

CONCEPTO.

El Libro IV en el Título XXII del Código Civil, trata: "De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal".

Antes de la Ley 10.271 se llamaba: "De las capitulaciones matrimoniales". El cambio obedece a que en dicho Título no sólo se incluyen las capitulaciones matrimoniales sino, además, los pactos que puedan celebrarse para alterar el régimen de bienes considerado "normal" por la ley.

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

DEFINICIÓN.

Señala el art.1715 del Código Civil: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que

2 Dicha oficina del Registro Civil e Identificación se encuentra en la comuna de Recoleta en Santiago.


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celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales".

Para Somarriva: "Convención que tiene por objeto modificar el régimen legal matrimonial".

Su objeto es modificar el régimen normal de bienes. El Código las define como "convenciones", ya que ellas no siempre serán un "contrato". Lo será cuando imponen obligaciones (Ejemplo: el marido se obliga a entregar a su mujer una pensión periódica), pero no cuando se limitan a contener meras declaraciones. La expresión genérica es, pues, exacta.

Nota: Como las capitulaciones son actos jurídicos de carácter patrimonial, se le aplican las reglas de los contratos del Libro IV, salvo en la parte en que aparecen modificadas por el Título XXII.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Su duración es indefinida. Rigen durante el matrimonio y aun una vez disuelto.

2.- Obligan no sólo a los cónyuges. Si no que también a los terceros que contratan con ellos.

3.- No son condicionales. Cierto es que para que se produzcan sus efectos debe celebrarse el matrimonio, pero esa condición no es un elemento accidental (característico de las "condiciones"), sino un elemento esencial. Son convenciones DEPENDIENTES.

4.- Son siempre solemnes, pero dichas solemnidades han de ser distintas según se realicen antes, al momento o durante el matrimonio.

5.- Son un acto jurídico bilateral, son una convención según se desprende de su propia definición.

6.- Por regla general, son inmutables, con EXCEPCIÓN del art.1723 del Código Civil, que permite sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de participación en los gananciales, también pueden sustituir el régimen de separación total por el de participación en los gananciales.


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7.- Los contrayentes deben ser capaces.

8.- Consentimiento de los esposos o cónyuges si la celebraren antes, al momento o durante la vigencia del matrimonio.

CLASIFICACIÓN.-

a) Convenidas antes del matrimonio.

b) Convenidas durante el acto del matrimonio.

c) Convenidas después del matrimonio.

En cada caso son distintas las solemnidades del convenio y también sus finalidades. Las que se celebran en el ACTO del matrimonio sólo pueden tener por objeto el pacto de separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales. Las OTRAS, en cambio, pueden contener ésta y las demás estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar.

REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Vamos a referirnos a las que les son particulares, porque en lo demás rigen los principios generales. Tales son la capacidad de las partes y las solemnidades.

DE LAS PARTES Y SU CAPACIDAD.

Sólo pueden ser pactadas por los esposos y las celebran “personalmente” aunque sean incapaces (diferencia con los demás contratos), la capacidad es, pues, la misma que para contraer matrimonio.

No comparecen, pues, por medio de sus representantes legales (padres o curadores), sino que actúan directamente ellos mismos. No necesitan, tampoco, la autorización de sus representantes legales, pero si la aprobación de la persona llamada a consentir en su matrimonio, persona que puede no ser su representante legal. Esto obedece al propósito de suplir su inexperiencia. Ejemplo: el menor está sujeto a guarda, pero debe darle la licencia para casarse el abuelo. Este último es quien deberá también aprobar que vaya a celebrar capitulaciones.


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Pueden celebrar capitulaciones todos los que sean hábiles para contraer matrimonio y, como en todo acto jurídico, pueden actuar personalmente o por poder.

Dice el art.1721 del Código Civil: "El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.

El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula".

Resumen.

a) Los mayores de edad: No necesitan ni autorización ni aprobación.

b) Los menores adultos: Se hallen o no bajo patria potestad o guarda, pueden celebrar las capitulaciones, pero con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento les haya sido necesario para el matrimonio.

Si falta la "aprobación" no serán válidas las capitulaciones.

Aquí se modifican las reglas de la capacidad, ya que el menor adulto no necesita autorización, de sus representantes legales, pero si aprobación de quien debe darle el asenso para el matrimonio. Obtenida la aprobación, el menor puede pactar en las capitulaciones todas las cláusulas que le serían permitidas si fuere mayor, con excepción de las siguientes, para las que necesita autorización judicial: renuncia de gananciales, facultad que sólo corresponde a la mujer; enajenación de bienes raíces y constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos. La omisión de la autorización judicial no invalida las capitulaciones, pero sí aquélla en que se faltó a la exigencia legal. Caso de nulidad parcial (art.1721). Tal será el caso del art.1725 Nº6 del Código Civil, porque ese "aporte" que hace la mujer constituye una "enajenación".


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c) Los que se encuentran bajo curaduría por otra causa que la menor edad: Art.1721 inciso 2 del Código Civil: "El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor".

En este caso sólo se encuentran el PRÓDIGO, no será el caso del demente del sordo o sordomudo ya que estos no se pueden casar, necesitan, para celebrar capitulaciones, autorización de su curador.

¿Qué significa la frase final y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor?

Rossel, Alessandri y Meza señalan que significa que si el pupilo es menor deberá, además, obtener la aprobación de la persona o personas que deben autorizar su matrimonio y que, en los casos excepcionales ya citados, deberá actuar con previa autorización judicial.

Somarriva, está de acuerdo en los casos en que necesita la autorización judicial, pero no en la primera situación ya que se estaría consultando una doble autorización lo que parece inútil.

DE LAS SOLEMNIDADES.-

Son siempre solemnes.

DISTINCIÓN.

A) LAS PACTADAS ANTES DEL MATRIMONIO.

Escritura pública, medida de publicidad que debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes. Medida para proteger a los terceros; o sino los cónyuges inscribirían cuando les conviniera. Sanción: Nulidad absoluta.

B) LAS PACTADAS EN EL ACTO DEL MATRIMONIO.

Deben constar en la INSCRIPCIÓN del matrimonio y sin este requisito no tendrán valor alguno. Es una forma ideada para facilitar al máximo la alteración del régimen legal matrimonial.

Dice el art.1715 Código Civil: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que


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celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales". Y el art.38 y 39 Nº11, 12 y 13 de la Ley de Registro Civil.

Y el art.1723 inciso final del Código Civil, dice: "Los pactos de separación total de bienes a que se refieren este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno".

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES.-

En las concluidas ANTES del matrimonio pueden pactarse todas las estipulaciones propias de su naturaleza (no olvidemos que son convenciones pecuniarias relacionadas con el régimen de bienes del futuro matrimonio) y que el legislador no prohíbe por estimarlas atentatorias del orden público.

No olvidemos el inciso final del art.1721 del Código Civil: "No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula".-

Veamos que se puede estipular:

1.- Puede versar sobre la adopción de un régimen matrimonial que puede ser el de sociedad conyugal, el de separación total o parcial de bienes o el de participación en los gananciales. (Art.1720: "En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en el art.158 inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el art.167.

También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167").

2.- Enumerar los bienes que aportan o de las deudas de cada uno. El art.1724 del Código Civil, hace imperativa esta determinación en el caso de no pactarse separación total y ella resulta importante para preconstituir una prueba sobre los aportes de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal.


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La falta de enumeración no anula las estipulaciones, no hay ley que lo sancione, es un vacío legal, pero sanciona al notario.

Se trata de dejar una prueba preconstituida de los bienes que el marido y mujer aportan al matrimonio para facilitar la liquidación de la sociedad conyugal y también para que la mujer acredite ante terceros el crédito privilegiado de cuarta clase que le reconoce el art.2481 Nº3 del Código Civil, en concurrencia con acreedores del marido.

3.- Puede versar sobre las donaciones que los esposos quieran hacerse de presente o futuro (donaciones "por causa de matrimonio" reglamentadas por el art.1786 y Ss.). No están sujetos a insinuación, cualquiera que sea su valor (Art.1406 del Código Civil: "Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas.")

También, pueden otorgarse donaciones irrevocables pero sólo para que tengan efecto antes del matrimonio, pues, las que se hagan durante el matrimonio serán siempre revocables.

Límite de las donaciones.

La cuantía de estas donaciones aparece limitada por el art.1788 del Código Civil: "Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare" (se están defendiendo así las legítimas y mejoras de los descendientes que puedan haber en el matrimonio).

Recordemos que en estas donaciones se presume siempre la "causa de matrimonio" esto es, la condición de que el matrimonio se celebre (Art.1790 del Código Civil). Aunque no se exprese.

4.- Pueden hacerse "concesiones" recíprocas, como renunciar a los gananciales (art.1719 del Código Civil), goce de pensiones periódicas (art.1720 del Código Civil) se le mira como parcialmente separada de bienes, etc.

Concesión es un término muy amplio que permite muchos acuerdos no contemplados en la ley. Por ejemplo: Estipular una división distinta de los gananciales, dar hipoteca el marido para garantizar los aportes de la mujer a la sociedad.

Recordemos que si es menor de edad necesita autorización judicial para renunciar a los gananciales.


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5.- Eximir de la comunidad una parte de los bienes muebles (Art.1725 Nº4: "De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales"). De esta manera, esos bienes no ingresan al Haber Social con cargo a recompensa sino que permanecen en él haber propio del cónyuge.

6.- Pueden destinarse valores propios para comprar, durante el matrimonio, y con dichos valores, bienes raíces o muebles que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal (art.1727 Nº2 del Código Civil).

Es un caso de subrogación real.

ESTIPULACIONES PROHIBIDAS.-

1.- Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las leyes.

El art.1717 del Código Civil, dice: "Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes".

Por ejemplo: renuncia de la mujer a pedir separación de bienes (Art.153 del Código Civil: "La mujer no podrá renunciar en las estipulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes"); renuncia a la acción de separación judicial de bienes que es irrenunciable (Art.25 de la Ley 19.947); pacto sobre sucesión futura como renunciar al derecho de suceder recíprocamente, etc. 3

2.- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges (Art.1717 del Código Civil). Por ejemplo, afectar a los deberes de fidelidad, socorro, etc.; a la capacidad de la mujer respecto de sus bienes reservados o separados, etc.

3.- Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones con respecto a los descendientes comunes (Art.1717 del Código Civil). Ejemplo: Que el padre se abstenga de intervenir en la crianza y educación de sus hijos; etc.

3 Agregado por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil.


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4.- Estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal. Art.1721 inciso final del Código Civil: "No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula".

5.- Que la mujer no se mire separada de bienes respecto del producto de su trabajo, profesión o industria separados del marido, pues el art.150 del Código Civil, así lo considera "no obstante cualquier estipulación en contrario".

EFECTOS Y REVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES.-

Manifiesta el art.1716 del Código Civil: "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el DÍA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO, y siempre que sé SUBINSCRIBÁN AL MARGEN de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes. Pero, en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrá valor alguno.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda, el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior, se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.

Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723". Produce sus efectos desde el momento de la celebración del matrimonio y su correspondiente subinscripción. Como ésta obviamente se practica después del matrimonio, los efectos se retrotraen al momento de la celebración.

Dejan de producirse sus efectos si el matrimonio es nulo; si es putativo aquéllas valen.

¿Pueden modificarse?: Sí, hasta antes de celebrarse el matrimonio. Así se desprende del inciso final del art.1716 del Código Civil.

Y agrega el art.1722 del Código Civil: "Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio,


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no valdrán sino cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas".

¿Y una vez celebrado el matrimonio?: Son IRREVOCABLES, salvo para sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. Art.1716 inciso final del Código Civil.

El principio de la inmutabilidad de las capitulaciones se defenderá para proteger a la mujer que podía ser "convencida" por su marido, para modificarlas en beneficio suyo. También para proteger a los terceros que podían verse perjudicados por el cambio de un régimen patrimonial por otro.

Estas objeciones se desvirtúan la primera porque los cónyuges pueden contratar entre sí, lo que aleja la inminencia de un perjuicio para la mujer. Además la mujer con su independencia y capacidad, ha adquirido una importante experiencia en materia de negocios. En cuanto a los terceros, bastaría con dar una adecuada publicidad al cambio de régimen matrimonial.

La inmutabilidad, por otra parte, impide corregir un error de los cónyuges, como si se casan en régimen de sociedad conyugal y sólo uno de ellos aporta bienes y produce, el otro no hace nada ni le interesa. Por eso hay tendencia legislativa a establecer la mutabilidad (Alemania, Suiza, México, China).

EXTINCIÓN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

1] Las CAPITULACIONES que se celebran ANTES del matrimonio. Se extinguen por Nulidad y Caducidad. No contraer matrimonio. Será un caso de excepción al art.1204 del Código Civil sobre Sucesión futura.

2] Las CAPITULACIONES celebradas en el ACTO del matrimonio. Se extinguen por nulidad.

3] Las CAPITULACIONES celebradas DURANTE el matrimonio. Se extinguen por nulidad e inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos.


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LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I.- CONCEPTO, CARACTERES E INICIO.

CONCEPTO.

"Sociedad de bienes que se forman entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario" (Rossel). Así se desprende del art.135 del Código Civil: "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción".

Dice el art.1718 del Código Civil: "A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título".

CARACTERÍSTICAS.-

1.- Nace de pleno derecho. No necesita de pacto ni de ninguna otra declaración de voluntad.

2.- Si el matrimonio es nulo no habrá sociedad conyugal sino una simple comunidad regida por el art.2304 y Ss., del Código Civil, a menos que sea putativo.

3.- Su duración está determinada por la ley (Art.1721 inciso final, toda estipulación en contrario es nula).

4.- Tiene un patrimonio administrado generalmente por el marido.

5.- La sociedad conyugal sólo puede existir entre marido y mujer.

6.- La sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes, ni siquiera que se haga aporte alguno.

7.- La sociedad conyugal no es comunidad, ni copropiedad, ni persona jurídica.


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INICIO.

Se INICIA con el matrimonio y TERMINA por alguna de las causales indicadas en el art.1764 del Código Civil, sin que sea posible acelerar o retardar su disolución por la voluntad de las partes, salvo el caso de conclusión por el pacto de separación total o por el de participación en los gananciales que autoriza el art.1723 del Código Civil: "Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrá sustituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad de este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efecto entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura sé subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno."

II.- NATURALEZA JURÍDICA.

La verdad que de sociedad tiene sólo el nombre; es muy especial. El art.2056 del Código Civil, impropiamente se refiere a ella en el título de la


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sociedad común para decirnos que es una sociedad de gananciales a título universal.

Como bien ha dicho la Corte Suprema, es una institución que no es ni sociedad, ni comunidad, ni persona jurídica. Tiene características propias que la diferencian de estos otros fenómenos y la singularizan netamente. NO es comunidad porque la mujer no es comunera en los bienes sociales. El art.1750 y 1753 del Código Civil, entre otros le niegan ese carácter.

El fenómeno tiene, en realidad, dos aspectos uno para los cónyuges y otro para los terceros. Para los terceros hay sólo dos patrimonios, el del marido y el de la mujer; no existe el patrimonio social.

Para los cónyuges existen tres patrimonios el social y el propio de cada uno; pero sobre el patrimonio social de la mujer carece de todo derecho mientras dure la sociedad. Ello no obsta para que este patrimonio exista para ciertos efectos, o sea, tenga algunas manifestaciones de importancia. Si se sostuviera que el patrimonio social no existe en forma alguna, respecto de la mujer, no se explicaría ni la renuncia de los gananciales, ya que no se puede renunciar a lo que no se tiene; ni la separación de bienes; ni la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, en que el patrimonio social toma realidad y los bienes que lo forman se administran de distinta manera que los bienes propios del marido.

Somarriva: “La sociedad conyugal, es la sociedad conyugal, aunque ello parezca una paradoja”. Es una ficción del legislador. Lo más que podría decirse es, como dice Josserand, que la sociedad conyugal presenta semejanza con los patrimonios de afectación puesto que ella se compone de una masa de bienes con un activo y pasivo propios diferentes, en parte, a los del marido y de la mujer.

III.- DIFERENCIAS ENTRE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LA SOCIEDAD COMÚN.

1.- La sociedad conyugal nace de la ley y por el solo hecho del matrimonio, salvo pacto en contrario; la otra nace de la voluntad de las partes. (Art.1718 del Código Civil: “A falta de pacto en contrario se entenderá por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título". La sociedad común es un contrato.

2.- La sociedad conyugal sólo puede existir entre marido y mujer y se disuelve apenas falta uno de ellos. La sociedad corriente puede continuar


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con los herederos. La sociedad conyugal no continua con los herederos del cónyuge difunto; si muere uno de los cónyuges, nace una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. La sociedad se puede pactar por un tiempo determinado; la sociedad conyugal tiene marcado su principio y fin por la ley.

3.- La sociedad corriente no puede pactarse a título universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de una persona. Lo prohíbe el art.2056 del Código Civil: "Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros.

Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.

Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”.

4.- En la sociedad conyugal la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios sin que por eso deje de existir. En la sociedad corriente la participación en los beneficios es un elemento esencial, de faltar no habrá sociedad.

5.- En la sociedad común es necesario que cada socio consienta en poner algo en común; debe prometer algún aporte o no habrá sociedad. (Art.2055 del Código Civil: "No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Tampoco hay sociedad sin participación de beneficio.

No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.")

La sociedad conyugal no necesita estipulación de aportes ni tampoco que se haga aporte alguno.

6.- En la sociedad común los beneficios, ordinariamente, se reparten a prorrata de los aportes.

En la sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el monto de los aportes y aunque algunos de los cónyuges no haya aportado nada. (Art.1774 del Código Civil: "Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges").


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7.- En la sociedad común todos los bienes de los socios responden a las obligaciones sociales.

En la sociedad conyugal sólo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales y sólo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato. Art.1777 del Código Civil: “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.

Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario de tasación, sea por otros documentos auténticos”. Y el art.1778 del Código Civil: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente".

Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.

8.- En la sociedad común todos los socios administran con iguales facultades. En la sociedad conyugal sólo administra el marido con facultades muy amplias y que la mujer no puede coartar ni disminuir.

9. En la sociedad común el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente considerados. En la sociedad conyugal su patrimonio se confunde con el del marido, en tal forma que el art.1750 del Código Civil, dispone que este último es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio.

IV.- LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES PERSONA JURÍDICA.

No constituye una entidad distinta de los socios individualmente considerados, sino que se confunde con el marido.

Los terceros no ven más que al marido, cuyo patrimonio particular está confundido con él haber social, de manera que ellos contratan con el marido; es él quién se obliga directa y personalmente y con todos sus bienes, como si no fuera casado.

Los cónyuges no actúan en representación o a nombre de la sociedad, sino que a nombre propio y los acreedores no ven más patrimonio que el del marido, en el que están confundidos el patrimonio social y el patrimonio propio de la mujer.


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De lo dicho se deduce, explica Rossel: "que no hay acreedores de la sociedad, sino acreedores del marido y acreedores de la mujer".

La sociedad conyugal tampoco existe como persona jurídica para la mujer. Dice el art.1752 del Código Civil: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145”. La autorización de la justicia en subsidio no produce otros efectos que los declarados en el art. 1749 inciso final". Y el art.1749 del Código Civil agrega: "El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y las que hayan contraído por las capitulaciones patrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

No podrá tampoco sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse


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dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales".

Como decía Andrés Bello López: "Durante la sociedad se ha descartado el dominio de la mujer, este dominio es una ficción que a nada conduce."

En resumen, dice Rossel: "La mujer tampoco ve a una persona jurídica independiente; sólo ve a su marido".

Es importante destacar que sólo cuando la sociedad se disuelve se pueden distinguir netamente el patrimonio social y el particular de cada cónyuge, y se establecen entre estos patrimonios las pertinentes compensaciones.

De ahí, que se diga con propiedad que la sociedad conyugal sólo existe para disolverse.

V.- LA SOCIEDAD NO ES COPROPIEDAD.-

Planiol, Ripert, Josserand, entre otros, sostienen que la sociedad conyugal es una copropiedad especial que se caracteriza por que la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por la ley.

Entre nosotros esta teoría no tiene asidero porque ella supone dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien común.

Recordemos el art.1750 del Código Civil: "El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales... “y el art.1752 del Código Civil: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales..."

EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Ya sabemos que la sociedad conyugal es una “comunidad restringida” de la que forman parte ciertos bienes. De ahí, que se distingan TRES patrimonios y aun, EVENTUALMENTE, un cuarto que es el del art.150 del Código Civil. 4

Cada uno de estos patrimonios tiene un haber o activo y un debe o pasivo.

4 El profesor Bracey Wilson Volochinsky, considera un eventual quinto patrimonio, que será el Patrimonio Familiar, según la Ley 19.335 sobre Régimen de Participación en los Gananciales.


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En él haber de la sociedad conyugal hay que hacer una importante distinción, la cual se apoya en la forma en que los bienes entran a formar parte de ella.

1.- Haber absoluto: Hay, en efecto, bienes que entran irrevocablemente a formar dicho haber y lo son, en general, los frutos y ganancias producidas durante el matrimonio. Ellos generan él haber real y efectivo o absoluto.

2.- Haber relativo: Hay otros bienes que ingresan transitoriamente pues el cónyuge dueño de ellos conserva un crédito por el valor de los bienes referidos, que hace efectivo a la disolución de la sociedad y que se denomina recompensa. Estos bienes forman un haber aparente o relativo.

Pasivo social y pasivo personal.

Paralelamente tenemos que distinguir un pasivo social y un pasivo personal del marido y de la mujer. Pero tratándose del pasivo estas excepciones tienen un doble significado, pues la deuda puede ser personal del marido o de la mujer y, sin embargo, estar obligada a su pago la sociedad, sin perjuicio de las compensaciones correspondientes.

Es distinta la cuestión según se considere el pasivo entre los cónyuges y respecto de terceros. El primero es un problema de "contribución a la deuda"; el segundo es un problema de "obligación a la deuda".

La contribución a la deuda, o sea, la determinación del patrimonio que, en definitiva, soportará el gravamen, es una cuestión de las relaciones privadas entre los cónyuges. La "obligación a la deuda" es una cuestión entre la sociedad deudora y el tercero acreedor, y consiste en determinar si dicho tercero tiene derecho a perseguir el patrimonio social o sólo puede accionar contra el patrimonio personal de los cónyuges.

DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I.- HABER REAL O ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.-

Forman este haber aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal en forma DEFINITIVA E IRREVOCABLE, esto es, sin derecho a “recompensa” o compensación a favor del cónyuge que los hizo ingresar.

Estos son:


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1.- Productos del trabajo: Dice el art.1725: "El haber de la sociedad conyugal se compone:

1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio".

Como las expresiones "salarios y emolumentos de todo género" son muy amplias, quedan comprendidos los productos del trabajo de los cónyuges cualquiera que sea su importancia, duración y la forma que revista la remuneración (ejemplos: sueldos, honorarios, remuneración de tutores y curadores, utilidades de una industria o comercio etc.). Es lógico porque recordemos que el tipo de comunidad adoptado por nuestro Código es de comunidad de ganancia.

¿Y las donaciones remuneratorias?

Dice el art.1433 inciso 1 del Código Civil: "Se entenderá por remuneraciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicio específico, siempre que estos sean de los que suelen pagarse. La repuesta la da el art.1738 del Código Civil: "Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieren dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ello, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna".

Las donaciones remuneratorias son las que expresamente se han hecho en remuneración de servicio específico de los que suelen pagarse y si dan acción para demandar su pago son verdaderas remuneraciones que caen dentro del número uno del art. 1725 del Código Civil.

Distingo:

a) Si los servicios daban acción, la donación remuneratoria ingresa al haber social.

b) Si no daban acción contra la persona servida, incrementan el haber propio del cónyuge.

¿Y qué suerte corren las indemnizaciones del trabajo?


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Entran, también, las jubilaciones y pensiones de retiro, porque representan el sueldo que ganaba el trabajador y son una forma de remunerar su trabajo.

De igual forma ingresan las indemnizaciones por accidentes del trabajo y el desahucio, gratificaciones, fondos de retiro, jubilaciones, etc. No importa que el trabajo originador de los emolumentos sea lícito o ilícito.

No ingresan las pensiones de gracia porque estas son donaciones o gratuidades y, por lo tanto, pertenecen al cónyuge beneficiario.

Excepción: No entran las rentas y el producto del trabajo que la mujer realiza separadamente de su marido. A la disolución de la sociedad conyugal podrán pasar a formar parte de los gananciales sí la mujer acepta dichos gananciales; en caso contrario, serán bienes propios de ella.

En resumen: Ingresa el producto del trabajo que realiza el marido y el que éste ejecuta conjuntamente con su mujer.

Época en que debe ejecutarse el trabajo.

Para que el producto del trabajo ingrese al haber de la sociedad es menester que el trabajo se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque se pague después de disuelta.

Al revés si el trabajo se prestó antes del matrimonio y se paga durante la vigencia de la sociedad conyugal, la remuneración entra al haber propio del cónyuge que hizo el trabajo y si ingresa a la sociedad habrá derecho a recompensa.

¿Y si el trabajo se inicia antes del matrimonio y termina después de celebrado y por ende ha nacido la sociedad conyugal?

Hay que distinguir si el trabajo es o no divisible:

a) Si es divisible, entran al haber real las remuneraciones por la parte de la obra realizada durante la vigencia de la sociedad conyugal.

b) Si es indivisible (Ej.: la pintura de un cuadro) la remuneración entra al haber real porque el derecho a la remuneración nació durante la sociedad conyugal, ya que dentro de ella se marcó el momento en que la obra se termina y pasa a tener un valor definitivo.

¿Y las ganancias obtenidas en el juego?


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Si el juego es de destreza física o corporal (Ej.: futbolista, boxeador, etc.) entran al haber absoluto porque son remuneraciones de un trabajo.

En los juegos de inteligencia y azar se sigue el mismo criterio.

Ambos son contratos onerosos y si la sociedad soporta las pérdidas sin derecho a recompensa alguna, es lógico que en igual forma le aprovechen las ganancias.

2.- Bienes raíces o muebles adquiridos a título oneroso.

Dice el art.1725 Nº5 del Código Civil: "De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso".

Ingresan sin cargo a recompensa.

Se comprenden en esta denominación las cosas corporales, fungibles o no; los créditos, las acciones muebles, los establecimientos de comercio, que son muebles, la propiedad intelectual e industrial, también los premios de lotería por haberse adquirido a título oneroso.

No importe que los compre el marido o la mujer, o ambos conjuntamente, o que se inscriban a nombre del marido o de la mujer, son sociales a todo evento.

Tampoco cambia la regla si el dinero con que se adquiere el bien es del marido, de la mujer o si es social. Basta que el título sea oneroso. Podrá haber, en su caso derecho a recompensa, pero ella no evita el ingreso del bien al haber real.

Excepción: Cuando opera la subrogación real que luego estudiaremos.

Para que juegue la norma en examen es menester que el bien haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal y, para determinarlo, se atiende a la causa o título de la adquisición y no a la incorporación definitiva. Ejemplo; El marido compra un auto de soltero, pero la tradición se le hace una vez casado, dicho bien tendrá el carácter de aportado e ingresará al haber relativo, pese a que su adquisición fue a título oneroso.

Si el proceso de la adquisición comienza antes de la vigencia de la sociedad conyugal y se consuma durante ella, el bien no sigue la regla del número cinco del art.1725 del Código Civil, ya que pertenecerá al haber del cónyuge o al haber aparente según los casos.


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El art.1736 del Código Civil contempla estos casos de excepción aunque no en forma taxativa y son los siguientes:

El art.1736 Nº4 del Código Civil, señala: "Ni los bienes litigiosos y que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica".

Los bienes litigiosos. La sentencia judicial que reconoce el derecho del cónyuge es meramente declarativa del dominio que el cónyuge tenía desde antes del matrimonio.

El art.1736 Nº5 del Código Civil, dice: "Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge: Los frutos solos pertenecerán a la sociedad". La causal de terminación del usufructo puede ser cualquiera, y aún cuando termine por algún título oneroso, porque en eso consiste precisamente la excepción contemplada por este número.

El art.1736 Nº6 del Código Civil, manifiesta: "Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después".

Tampoco pertenecerá al haber real lo que durante el matrimonio se pague a un cónyuge por capitales adeudados desde antes del matrimonio o por intereses devengados en estado de soltería y pagados después de casados.

Por el contrario si la causa o título de la adquisición tiene lugar durante la sociedad y la adquisición misma se retarda por ignorancia o por haberse impedido o entorpecido injustamente, el bien ingresa al haber real de acuerdo con lo que dispone al art.1737 del Código Civil.

El principio anunciado se aplica a los frutos que, sin esta ignorancia o este embarazo, hubieran debido percibirse por la sociedad y que después de ella se hubieran restituido a dicho cónyuge o a sus herederos (art.1737 inciso 2 del Código Civil) o sea que tales frutos pertenecen a la sociedad.

Casos en que un bien adquirido a título oneroso no ingresa al haber real.

Casos contemplados en el art.1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el art.1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con el y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge


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serán codueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación" y art.1729 "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseían con otras personas pro indiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá pro indiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto".

Dice el art.1728 del Código Civil: Se forma una comunidad entre el cónyuge y la sociedad en que ambos serán codueños del todo a prorrata de los valores aportados al tiempo de la incorporación.

El artículo se refiere por cierto a las adquisiciones a título oneroso, porque son las únicas que harían al bien recientemente adquirido, comunicable, o sea, social.

Dice el art.1729 del Código Civil: La cuota que adquiere el cónyuge en vez de pasar al Haber Real, sigue la regla del art.1729, o sea que el bien entero pasa a ser una comunidad formada por el cónyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneció al primero y de lo que le costó adquirir las cuotas de los terceros. Ejemplo: al casarse, yo soy dueño de una propiedad con Juan en comunidad. Durante el matrimonio compro su cuota a Juan. Como tal adquisición es a título oneroso, la cuota de Juan entraría al Haber Real. La resolución que da el art.1729 del Código Civil, es que se mantiene la comunidad, con la sola variante que la sociedad conyugal reemplaza al anterior comunero Juan.

Requisitos:

a.- Que exista indivisión.

b.- Que la cuota del cónyuge en ella sea un bien propio.

c.- Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.

3.- Los frutos.

El art.1725 Nº2 del Código Civil, señala: "De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio".

¿Cómo se determina si el fruto se ha devengado o no durante la sociedad conyugal?


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Aplicando la regla del art.1737 del Código Civil: "Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.

Los que sin esta ignorancia o embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad, y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la sociedad."

a.- Los frutos de los bienes sociales son de la sociedad, por accesión. Art.646 del Código Civil: "Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.

Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.

Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos." El art.648 del Código Civil: "Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales".

b.- ¿A qué título se hace dueña la sociedad de los frutos producidos por los bienes propios de los cónyuges?

Es un derecho de goce especial que confiere la ley a la sociedad como una justa compensación a los desembolsos que debe hacer en el mantenimiento de la familia común. No constituye un usufructo (Rossel, Somarriva, Alessandri, Gonzalo Barriga Errázuriz); y, además, por vía de compensación, son de cargo de la sociedad las reparaciones usufructuarías de los bienes de cada cónyuge (Art.1740 Nº4 del Código Civil).

Por eso pertenecen a la sociedad los frutos pendientes al momento de contraerse el matrimonio; y a los cónyuges los pendientes a la disolución de la sociedad (art.781 y 1772 del Código Civil).

Otros autores sostienen que el marido es usufructuario de tales bienes. Para ello se apoyan en el art.810 y 2466 del Código Civil, que se refieren al usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Es posible, dice Rossel que el legislador haya pensado darle al marido el carácter de usufructuario de los bienes de la mujer, pero en el hecho no lo hizo.

Razones.


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a) Históricas: En los proyectos del Código Civil, sólo se indicaba como usufructo legal el que tiene el padre sobre los bienes del hijo. Sólo en el Código definitivo aparece el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Esto explica el contrato entre el usufructo del padre y el del marido, mientras el primero está expresamente reglamentado en el art.243, 244 y 245, en la patria potestad, el segundo ni siquiera es mencionado en el título de la sociedad conyugal ni en el art.132 y 135 del Código Civil.

b) Si el bien sale del poder de la mujer, el marido pierde el derecho a percibir los frutos, concepto evidentemente contrario a la noción del derecho real de usufructo.

c) Si el marido fuera usufructuario no tendría obligación de dividirse por mitades con la mujer de los frutos existentes a la disolución de la sociedad conyugal; serían de él exclusivamente.

En resumen, dice Rossel: "La sociedad conyugal tiene un derecho legal de goce sui generis sobre los bienes propios de ambos cónyuges. El marido percibe estos frutos por ser administrador de los bienes sociales y no por ser dueño de dichos frutos. Lo mismo hará la mujer si pasa a administrar extraordinariamente la sociedad conyugal".-

4.- El tesoro.

Dice el art.1731 del Código Civil: "La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que la encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que sea dueño del terreno."

En consecuencia, pertenecerá al haber real aquella parte del tesoro que la ley asigna al dueño del terreno, cuando se encuentra en un bien social.

La parte que se asigna al descubridor no es del haber real, porque la ley asimila el hallazgo de un tesoro a una adquisición a título gratuito. Entra al haber aparente.

5.- Las minas.


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Dice el art. 1730 del Código Civil: "Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social."

El denuncio de minas no es producto del azar, sino de la actividad y esfuerzo de los denunciantes; es fruto de su trabajo: por ello ingresan al haber real.

II.- EL HABER APARENTE O RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto.

Se le llama también relativo, porque está formado por aquellos bienes que entran a formar parte del patrimonio social, pero confieren al cónyuge propietario un crédito contra la sociedad equivalente al valor de ellos, que se hace efectivo a la época de su disolución.

Enumeración:

1.- Aportes de cosas muebles y adquiridas a título gratuito.

Dice el art.1725 Nº3 del Código Civil: "Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa"

2.- Dice el art.1725 Nº4 del Código Civil: "De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales".

Obsérvese que el Nº3 (se lo pudo ahorrar el legislador) queda comprendido en el Nº4, porque el dinero es una cosa mueble y fungible. No hay más diferencia entre ambos números que el dinero se restituye peso a peso y los demás muebles por el valor que tuvieron al momento del aporte o de la adquisición. Esta es la única explicación que justifica su trato separado.

Esta interpretación se explica, porque la ley habla de especies muebles y no de bienes muebles. Si hubiera usado esta expresión habría ingresado sólo los "bienes muebles" de que habla el art.567 del Código Civil, esto es, sólo los muebles corporales por naturaleza.


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Con la terminología del art.1725 del Código Civil, hay que darle a la expresión "especies muebles" un sentido más amplio (cosas corporales, incorporales muebles).

Entran, pues, al haber aparente las cosa corporales, fungibles o no; los créditos que tienen por objeto un bien mueble, porque también son muebles; las acciones para perseguir el cobro de perjuicios, por la misma razón; un crédito por obligación de hacer, porque los hechos que se deben se reputan muebles; el derecho de prenda, el usufructo sobre muebles, etc.

Aun cuando no lo dicen expresamente, los números tres y cuatro se refieren a los muebles aportados o adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, pues las adquisiciones onerosas forman parte del haber absoluto, según el Nº5 (sin distingo entre muebles y raíces).

"Parece que la omisión fuera producto de un error de imprenta, porque en notas originales de Andrés Bello López se dice expresamente que estos números se refieren a las adquisiciones a título gratuito" (Rossel).

Como hemos dicho, el cónyuge dueño de estos bienes adquiere un crédito contra la sociedad. Si se trata de dinero, la sociedad deberá restituirle una suma igual, aun cuando haya variado el valor adquisitivo de la moneda; se restituye peso a peso.

Si se trata de otros muebles, se debe el valor al momento de pagarse la recompensa en lo posible al mismo valor adquisitivo al tiempo de pagarse la recompensa. Ejemplo: Si yo aporto 100 acciones de Copec a $10 por cada una, a la disolución de la sociedad conyugal me deberá $1000 actualizado a la fecha del pago de la recompensa.

Tengamos presente, por último, que hay bienes muebles aportados que se mantienen en el Haber Propio del cónyuge. Esto lo veremos más adelante.

3.- Donaciones remuneratorias.

Según el art.1738 del Código Civil, ingresan al haber aparente en dos casos:

a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan acción para cobrar remuneración, como en el caso de los honorarios prescritos; y

b) En cuanto exceden al monto de la remuneración que podría cobrar el prestador de los servicios, si tienen acción para exigir su pago.


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Presunción de dominio a favor de la sociedad.-

El art.1739 del Código Civil, dice: "Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.

La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

Esta presunción que se refiere a los bienes muebles esta fundada en el hecho que tales bienes por lo general, son sociales.

Al cónyuge le bastará, en el caso de examen, acreditar la naturaleza del bien para excluirlo del ámbito de la presunción. La presunción favorece a los acreedores sociales, ya que no quedan obligados a probar que los bienes que están persiguiendo son sociales, porque la ley lo está presumiendo. Ciertamente que la presunción puede desvirtuarse, ya que es simplemente legal. Hay eso sí una limitante para el marido y la mujer: la confesión de ellos, sea individual o de consuno, no es admisible como prueba, respecto de terceros. La Corte Suprema ha dicho que entre los cónyuges si tendría valor.

Dice el art.1739 inciso 3 del Código Civil: "La confesión, no obstante se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

Esta confesión, como se ve, no confiere al otro cónyuge el dominio del bien que es objeto de ella, sino importa un acto de disposición que se hará irrevocable con la muerte del confesante, pero que puede dejarse sin efecto mientras viva. No olvidemos que las donaciones entre cónyuges son siempre revocables.

4.- De la parte del tesoro que le corresponde a uno de los cónyuges. (Art.1731 del Código Civil).


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EL HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE.

Bienes que lo forman.-

Está formado por todos aquellos bienes que no ingresan ni al haber real ni al haber aparente de la sociedad conyugal. Ello no quiere decir, que el cónyuge los administre porque como sabemos el haber propio de la mujer es administrado también por el marido.

La situación jurídica que producen estos bienes producen las siguientes consecuencias:

a) Los aumentos y mejoras que se introduzcan en ellos pertenecen al cónyuge propietario.

b) La pérdida fortuita lo afecta sólo a él.

c) La administración corresponde al marido.

d) Los acreedores del otro cónyuge no pueden embargarlo.

e) Disuelta la sociedad conyugal se retira en especie.

Bienes que forman el haber propio.

I. Bienes raíces que el cónyuge tiene al momento de celebrar el matrimonio.

No lo dice expresamente el Código, pero se deduce de la lectura del art.1725 del Código Civil, que hace ingresar en los números 3 y 4 los bienes muebles y no los raíces, de donde se infiere que por regla general no ingresan al haber aparente.

Recordemos el art.1736 del Código Civil (la numeración no es taxativa):

a) No pertenecen a la sociedad conyugal las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de existir la sociedad, aunque la prescripción con que las haya adquirido se complete durante ella. (Nº1).

b) Tampoco pertenecen a la Sociedad las cosas que un cónyuge poseía antes del matrimonio, aunque la transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se verifique durante el matrimonio.

c) Tampoco los bienes que se poseían antes de ella a un título vicioso, pero cuyo vicio sea purgado durante ella por la ratificación o por otro remedio legal. (Nº2).


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d) En igual condición se encuentran los bienes que vuelven a alguno de cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación. (Nº3).

La nulidad y la resolución operan retroactivamente, el contrato queda abolido y se reintegran los bienes al contratante que obtuvo la declaración de nulidad o resolución como si jamás hubieren dejado de pertenecerle. Lo mismo rige para el donante que revoca una donación.

e) Así ocurre con los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido una de los cónyuges la posesión pacífica. (N°4).

La sentencia judicial es meramente declarativa.

f) No pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolide con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos sólo pertenecerá a la sociedad (N°5).

II. Bienes raíces adquiridos durante la sociedad conyugal a título gratuito.

El art.1726 del Código Civil, dice: "Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge".

El art.1732 del Código Civil dice: "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos en consideración al otro".

Si bien estas disposiciones no hacen distingos, sólo pueden referirse a las adquisiciones de bienes raíces, pues las adquisiciones de bienes muebles entran en el haber aparente. (Números 3º y 4º).-

III. Aumentos experimentados por bienes propios de los cónyuges.

Dice el art.1727 Nº3 del Código Civil: "Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa".


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Están comprendidos los aumentos que correspondan a cualquier causa producidos por obra de la naturaleza o de la industria humana. Pero hay una diferencia importante: el aumento que se debe a la industria humana da lugar a una recompensa a favor de la sociedad conyugal en los términos del art.1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas".

El aumento que proviene de causas naturales no da lugar a recompensa alguna. Así lo dice el art.1771 del Código Civil: "Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá este resarcirlos.

Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad".

IV. Bienes muebles excluidos de la comunión.

El art.1725 Nº4 inciso 2 del Código Civil, manifiesta: "Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales".

Como la ley exige que se "designen" los bienes que se excluyen en las capitulaciones, debemos concluir que la exclusión es a título singular.

En virtud de esta estipulación los bienes excluidos de la comunidad no ingresan al haber social: serán bienes propios del cónyuge aportante que deberán ser restituidos por la sociedad en especie, a la época de su disolución.

No habría inconveniente en que se estipulara que se podrían restituirse en dinero a elección de la mujer o el marido y seguirán en este caso las reglas de las obligaciones alternativas.


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V. Bienes que ingresan en virtud de la subrogación.-

Finalmente quedan excluidos de la comunidad y forman un haber propio los bienes que entran a sustituir a otros bienes propios del cónyuge en virtud de la subrogación.

Esta materia está legislada en los numerales 1 y 2 del art.1727 del Código Civil que son excepciones al art.1725 del Código Civil.

LA SUBROGACIÓN.-

CONCEPTO.

Según el art.1727 del Código Civil, si se adquiere un bien raíz a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, no ingresará al haber de ella si es debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges o si es comprado con valores propios de alguno de ellos, destinado a este objeto en las capitulaciones o en una donación por causa de matrimonio.

La subrogación tiene por objeto conservar la integridad del patrimonio de los cónyuges, pues si no existieran los bienes adquiridos con dineros propios de ellos serían sociales según el Nº5 del art. 1725 del Código Civil.

Contribuye también a dar elasticidad a dichos patrimonios pues permite que se vendan algunos y que se reemplacen por otros, lo que a veces es necesario para evitar pérdidas.

DE LA SUBROGACIÓN REAL.

Definición.-

Substitución de un inmueble a otro que pasa a ocupar la situación jurídica del anterior. (Rossel).

Su fundamento de equidad lo anota Laurent: "Es tan legítimo como natural que si se vende un inmueble propio de uno de los cónyuges para comprar otro, el nuevamente adquirido le pertenezca en las mismas condiciones".-

No es un fenómeno exclusivo de la sociedad conyugal, ya que se presenta en otras instituciones. Así por ejemplo si el cuerpo cierto que se debe


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perece por culpa o durante la mora del deudor, el precio viene a subrogar la cosa que pereció (art. 1762 del Código Civil).

El art.555 del Código de Comercio dice: "La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla".

La subrogación puede operarse en dos formas: Según que se cambie un inmueble por otro o según que se compre una cosa con valores propios.

1.- LA SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE.-

Concepto:

Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del propio en el haber del cónyuge.

Puede hacerse por compra ó permuta.

a) Subrogación por permuta.

Dice el art.1733 del Código Civil: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2 del artículo 1727 del Código Civil, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar"

Según el art.1733 inciso final del Código Civil: “La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además autorización de ésta”.-

Debe existir además, cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se permutan, determinada por el art. 1733 inciso 3 del Código Civil.

Los requisitos son:


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1.- Uno de los bienes que se permuta debe ser propio de uno de los cónyuges.

2.- Debe permutarse por otro inmueble.

3.- En la escritura de permuta debe expresarse el ánimo de subrogar.

4.- La subrogación que se haga en bienes de la mujer requiere de la autorización de ésta.

5.- Debe existir cierta proporción entre los valores de los bienes que se han de permutar.

b) Subrogación por compra.

Se debe estar a la norma del art.1733 del Código Civil, aplicable a la compraventa y permuta.

Para que el fenómeno se presente es necesario:

1.- Que se venda un inmueble propio de alguno de los cónyuges.

2.- Que con su precio se adquiera un inmueble. No es menester que se empleen las mismas monedas.

3.- Debe expresarse el ánimo de subrogar, tanto en la escritura de venta, como en la de compra. Exige para determinar claramente si el bien adquirido durante el matrimonio es propio o social, cuestión que interesa grandemente a la mujer y a los terceros que contraten con ella o con el marido.

4.- Si el bien vendido pertenece a la mujer es necesario además la autorización de ésta. (Art. 1733 inciso final del Código Civil).

5.- Exige finalmente la Ley cierta proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan.

2.- LA SUBROGACIÓN POR ANTICIPACIÓN.

Es una variante de la subrogación por compra llamada por "anticipación" y que consiste en comprar primero un bien raíz y después vender un inmueble propio para pagar su precio.


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3.- LA SUBROGACIÓN DE INMUEBLES A VALORES.-

Se contempla en el art.1727 Nº2 del Código Civil: "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio" y en el art.1733 inciso 2 del Código Civil: "Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2º del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar".

Requisitos:

1. Que durante la vigencia de la sociedad se adquiera un inmueble con valores propios de alguno de los cónyuges.

2. Que estos valores propios hayan sido destinados a la subrogación en las capitulaciones o en una donación por causa de matrimonio. Se ha entendido que si los valores provienen de una asignación testamentaria como por ejemplo un legado, también habrá subrogación porque, aún cuando no se trata de una donación ambas son liberalidades y donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

3. En la escritura de compra del inmueble debe dejarse constancia de la inversión de los valores destinados a la subrogación (Art. 1733 del Código Civil). En otros términos, debe expresarse que el precio se paga con esos valores.

4. En dicha escritura debe dejarse constancia además del ánimo de subrogar, o sea, de la intención de que el inmueble comprado reemplace jurídicamente a los valores propios.

5. Si la subrogación se hace con valores propios de la mujer se necesita autorización de ésta. (Art.1733 inciso final del Código Civil).

En este caso, como en los demás, no es necesario el consentimiento de la mujer para operar la subrogación, aún cuando es menester recordar que en virtud del art.1754 y 1755 del Código Civil, este consentimiento será necesario para enajenar los bienes que han de ser subrogados.

6. Finalmente debe existir cierta proporcionalidad entre los valores y el bien que se adquiere, exigencia del art.1734 del Código Civil, que es común a todas las formas de subrogación.-


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Elemento común a todas las formas de subrogación.

La Ley acepta un margen de desproporción entre el valor de la finca propia y la subrogada o entre los valores propios y la finca adquirida con ellos. Esta desproporción puede llegar hasta el monto señalado en el inciso 6 del art.1733 del Código Civil, y se determina comparando la diferencia de valor entre los bienes subrogados y la finca que se recibe. Si este saldo excede a la mitad del precio de la finca que se recibe no habrá subrogación.

Si la finca propia vale $200.000 y la finca adquirida $500.000 el saldo es de $300.000 que excede a la mitad de la finca adquirida ($250.000). No habrá subrogación. Al revés, si la finca propia vale $200.000 y el adquirido $300.000 el saldo es de $100.000 que resulta inferior a $150.000 que es la mitad del valor de la finca que se recibe. Habrá entonces subrogación.

Dice Rossel que cuando no se produce subrogación por no existir la proporcionalidad que acaba de determinarse, el bien adquirido será social siguiendo la regla general del art.1725 Nº5 del Código Civil. Pero como en la adquisición se invirtieron valores propios de un cónyuge, la sociedad conyugal le deberá recompensa por esos valores.

Si los valores propios del cónyuge no se invirtieron totalmente en la adquisición de nuevas fincas, lo que ocurrirá cuando el bien propio valga mucho y el bien adquirido valga poco, éste conservará el derecho de llevar adelante la subrogación comprando otra finca. (Art.1733 inciso 6 del Código Civil). Este artículo reglamenta finalmente la situación en que queda los saldos de la subrogación cuando ella opera.

Si el bien propio vale más que el adquirido, el saldo que resulta a favor del cónyuge ingresa al haber de la sociedad y ésta queda debiéndolo.

Si el bien propio vale menos que el adquirido, la sociedad deberá pagar la diferencia pero el cónyuge subrogante deberá una recompensa a la sociedad equivalente al monto de ese pago. (Rossel).-

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.-

Desde el punto de vista del tercero no hay pasivo social porque a su respecto la sociedad conyugal no existe. Puede perseguir el patrimonio del marido o los bienes propios de la mujer, pero no puede demandar su obligación en el patrimonio social porque éste se confunde con el marido (Art.1750 del Código Civil).


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Cuestión. Cuáles son las deudas que puede perseguir en el patrimonio del marido y de la sociedad confundidas; Cuáles pueden perseguir además, en el patrimonio de la mujer; y cuáles puede perseguir sólo en el patrimonio de la mujer.

Las dos primeras categorías son "deudas sociales" y la última "deudas personales de la mujer". No hay deudas del marido por lo que dice el art.1750 del Código Civil.

I. Sobre el patrimonio del marido y de la sociedad.-

Son la regla general:

a.- Deudas contraídas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. (Art.1740 Nº 2 del Código Civil.)

b.- Obligaciones que el marido haya contraído antes del matrimonio. (Art.1740 Nº3 del Código Civil.)

c.- Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido. (Art.1751 del Código Civil.)

d.- Toda deuda contraída por los cónyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido. (Art.1751 del Código Civil.)

e.- Las compras que la mujer haga al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. (Art.137 inciso 2 del Código Civil.)

f.- Las contraídas por la mujer en el caso de impedimento del marido que no fuere de larga o indefinida duración. (Art.145 inciso 2 del Código Civil.)

II. Sobre bienes del marido, de la sociedad conyugal y, además, sobre los bienes propios de la mujer.

a.- Los contraídos por el marido durante la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede en beneficio personal de la mujer. (Art. 1750 inciso 2 Código Civil.)

b.- Los contraídos por la mujer antes del matrimonio. Estas deudas deben ser pagadas por la sociedad conyugal según el art. 1740 Nº3 del Código


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Civil, pero pueden perseguirse, además, sobre los bienes propios de la mujer, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del art. 1751 del Código Civil.

Simple aplicación del principio del derecho de prenda general. ¿Por qué no van a quedar obligados sus bienes si ya lo estaban de soltera? Si no quedaran obligados, el matrimonio sería un modo de extinguir las obligaciones. ¿Por qué se va a perjudicar al acreedor del matrimonio?

c.- Los que afecten a la mujer y emanen exclusivamente de la ley por ejemplo, los impuestos.

III. Obligaciones que dan acción sólo sobre bienes propios de la mujer.

a.- Los que sean producto de delito o cuasidelito cometido por la mujer (art.1740 Nº3 y 1748 del Código Civil). Se aplica el derecho general de prenda, según el art. 2465 y 2469 del Código Civil, según lo dispone el inciso 1 del art.1771 del Código Civil: "Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos".

Pagada la deuda ¿A qué patrimonio debe imputarse en definitiva?

Es un problema de "contribución a las deudas" que se ventila entre los cónyuges, al momento de disolverse la sociedad conyugal. No antes.

La regla general, es que afectan definitivamente a la sociedad; por excepción, afectan en forma personal a los cónyuges.

Provisionalmente, ella anticipa el pago con derecho a reembolso, pero si es social, carecerá de ese derecho. De ahí que se hable de pasivo provisorio y definitivo.

a.- Pasivo definitivo.

Deudas de la sociedad sin derecho a reembolso o "recompensa".

Son:

a) Los intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (Art.1740 Nº1 del Código Civil)

Por eso se aprovecha de los frutos, de los bienes propios como contrapartida.


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b) Deudas contraídas por el marido o por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio (art.1740 Nº 2 del Código Civil).

Dice Rossel que "como el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal es dueño de sus bienes, las deudas que él contraiga son sociales. Por el contrario, la mujer, que no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, no puede comprometerlos a menos que obre autorizada por el marido o, subsidiariamente, por la justicia, en los casos en que pueda presumirse la autorización marital".

c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (Art. 1740 Nº2 del Código Civil).

Lastar � Pagar.

Es así cuando tales garantías se han constituido para garantizar obligaciones sociales. Si se estaban garantizando obligaciones personales habrá derecho a recompensa. Así se deduce de la expresión "con la misma limitación" que emplea el inciso 2 del Nº2 del art.1740 del Código Civil, que hace aplicable a este caso las referidas limitaciones establecidas por el inciso 1º del mismo Nº2.

d) De las cargas y reparaciones usufructuarías de los bienes sociales o de cada cónyuge. (Art.1740 Nº4 del Código Civil).

Nota: Se les llama "usufructuarías" porque son los mismos que el art.795 y 796 del Código Civil, imponen al usufructuario. Expensas ordinarias de conservación y cultivo. Goza de los frutos de todos los bienes.

e) Mantenimiento de los cónyuges; mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y toda otra carga de familia. (Art.1740 Nº5 del Código Civil).

Las expensas extraordinarias se imputan de preferencia a los bienes del hijo y sólo en caso de "insuficiencia" se imputan al haber social. (Art.1744 inciso final).

Nota: Es válido el pacto en virtud del cual los cónyuges pueden convenir en sufragar con sus bienes propios las expensas ordinarias y extraordinarias de educación y establecimiento del hijo. También uno de ellos puede manifestar su voluntad de sufragar todos estos gastos. (Art.1744 del Código Civil). Habitación, vestuario, medicinas, etc.

La ley habla de "toda carga de familia". Ahí están los salarios de los empleados, gastos de veraneo, los regalos que es costumbre hacer ciertos días, los alimentos que uno de los cónyuges deba por ley a sus ascendientes o


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descendientes, aunque no lo sean de ambos, siempre que sean moderados. (Art. 1740 Nº5 inciso 2).

Son también "cargas de familia" los gastos de crianza y los ordinarios de educación de los hijos matrimoniales o no matrimoniales. Debe recordarse que los "gastos de establecimiento" de estas personas son gastos personales (art. 1740 Nº2).

f) Es también deuda social la que indica el inciso final del art. 1740 del Código Civil "Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido".

b.- Pasivo provisional.

Son las deudas que la sociedad paga en virtud del principio que rige "la obligación a las deudas", pero que dan derecho a recompensa.

Son deudas personales:

a) Las deudas personales de cada cónyuge (Art. 1740 Nº3 del Código Civil). Por ejemplo, deudas contraídas de soltero. ¿Por qué va a pagarlas la sociedad conyugal?.

Al revés, recordemos, las contraídas por el marido o por la mujer autorizada por su marido, durante el matrimonio, se presume social.

b) Las deudas contraídas para establecer a un hijo de anterior matrimonio. (Art. 1740 Nº2 del Código Civil).

c) Toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente común. (Art.1747 y 1742 del Código Civil).

De la letra del art.1747 del Código Civil se deduce que la erogación gratuita y cuantiosa hecha a un descendiente común es deuda social.

d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase para la adquisición o cobro de bienes o derechos pertenecientes a cualquiera de los cónyuges (Art. 1745 del Código Civil). No están comprendidas las reparaciones usufructuarías que son de cargo de la sociedad.

e) De las expensas o mejoras que se hacen en los bienes propios (Art.1746 del Código Civil).


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Se refiere a "mejoras", NO a reparaciones usufructuarías, que las paga la sociedad conyugal.

f) Las que provienen de la comisión de un delito o cuasidelito (Art. 1748 del Código Civil).

La indemnización por delito o cuasidelito es siempre una deuda personal del cónyuge que lo cometió.

g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogación hecha en bienes de algunos de los cónyuges. (Art. 1734 del Código Civil).

LAS RECOMPENSAS.

CONCEPTO:

"Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal están obligados entre si" (Rossel).

OBJETIVO:

1.- Evitar el enriquecimiento injusto o sin causa.

2.- Evitar donaciones disimuladas que pudieran hacerse los cónyuges entre sí para perjudicar a terceros acreedores.

3.- Evitar abusos del marido que podría usar los dineros de su mujer en su propio beneficio.

4.- Corregir los excesos de una administración mal intencionada, ya que se deben recompensas a la sociedad por los perjuicios que se le causen por dolo o culpa grave (Art.1748 del Código Civil).

5.- Mantener la inmutabilidad del régimen de bienes establecido y la armonía del matrimonio.

DISTINGAMOS:

1.- Recompensas que la sociedad debe a los cónyuges.-


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Las recompensas se pagarán en dinero, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa, lo que puede probarse por cualquier medio, excepto la confesión. (Art.1734 y 1739 del Código Civil). Se trata acá de bienes "aportados" o "adquiridos". Por ejemplo: dinero, muebles).

a.- Por el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio. Art.1725 N°3 del Código Civil.

b.- Por el dinero que cualquiera de los cónyuges adquiriere durante el matrimonio a título gratuito. (Art.1723 N°3 del Código Civil.)

c.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges adquiriere durante el matrimonio a título gratuito. (Art.1725 N°4 del Código Civil.)

d.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges adquiriere durante el matrimonio a título gratuito.

e.- Por las donaciones remuneratorias cuando consisten en bienes muebles, en la parte que no hay acción en contra de la persona servida. (Art.1738 del Código Civil.)

f.- Por los bienes muebles que, de acuerdo a los siete numerales del art.1736, tuvieron su causa o título de la adquisición antes del matrimonio. (Art.1736 inciso final del Código Civil.)

g.- Por los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas o cualquiera de los cónyuges, con la condición que los frutos de estas cosas no pertenezcan a la sociedad, a menos que se trate de bienes asignados o donados a título de legítima rigorosa. (Art.1724 del Código Civil.)

h.- Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado. (Art.1726 inciso del Código Civil.)

i.- Por la parte del tesoro que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, a favor del cónyuge propietario. (Art.1731 del Código Civil.)

j.- Por la parte del tesoro que según la ley corresponda al que lo encuentra, a favor del cónyuge descubridor. (Art.1731 del Código Civil.)

k.- Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o de la mujer efectuada durante la sociedad, excepto si se hubiere invertido en la subrogación mencionada en el art.1733 o en otro negocio personal del cónyuge propietario de la cosa vendida, como en el pago de sus deudas


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personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior. (Art. 1741 del Código Civil.)

l.- Por los saldos recibidos en dinero a favor del cónyuge subrogante cuando el precio de la finca que se vende fuere superior al de la finca que se recibe, cualquiera fuere la clase de subrogación y mantenimiento la proporcionalidad de valores aceptada en esta materia. (Art.1733 incisos 3, 4, 5 y 6 del Código Civil.)

m.- Por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, cuando no pudiere operar la subrogación, por exceder el saldo a favor en contra de la sociedad a la mitad del precio de la finca que se recibe, manteniendo el cónyuge siempre el derecho de llevar a cabo la subrogación, comprando otra finca. (Art. 1733 inciso 6 del Código Civil.)

n.- Por las deudas sociales satisfechas con bienes de cualquiera de los cónyuges, salvo que constare de un modo fidedigno que el marido o la mujer, o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. (Art.1750 y 1744 del Código Civil.)

o.- El provecho de bienes propios de los cónyuges, que causen un detrimento a los mismos, como el producto de los inmuebles.

2.- Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad.

a.- Por el pago que hace la sociedad de deudas personales de los cónyuges. (Art. 1740 Nº3 del Código Civil)

La recompensa es equivalente a lo que la sociedad efectivamente desembolsó y no se abonan los intereses devengados durante el matrimonio, porque tales intereses son de obligación de la sociedad sin derecho a recompensa (Art.1740 Nº1 del Código Civil).

b.- Por donación de bienes sociales y por toda erogación gratuita y cuantiosa en favor de un tercero que no sea descendiente común. (Art.1742 y 1747 del Código Civil).

c.- Los gastos causados en la adquisición o cobro de los bienes de los cónyuges. Art.1745 del Código Civil: "En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar.


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Por consiguiente:

El cónyuge que adquiere bienes a título de herencia debe recompensar a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que él cubra, y por todos los costos de adquisición; salvo en cuanto pruebe haberlos cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo".

d.- Expensas (mejoras) hechas a los bienes propios. Art.1746 del Código Civil: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de expensas, pues en tal caso deberá sólo el importe de éstas".

Nota: Dice el art.1771 inciso 2: "Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad".

e.- Perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave (Art. 1748 "Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito"). Quien los alega sea el marido o la mujer deberá probarlos; es un caso de culpa extracontractual.

3.- Recompensa de cónyuge a cónyuge.

a.- Pago de deudas personales (Sea el pago voluntario o forzado).

b.- Deterioros en bienes propios o culpa grave (Art.1771del Código Civil)

c.- Venta de bienes propios cuando el dinero se destina a adquirir bienes para el otro o para reparar sus bienes.

LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

UBICACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.


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Se ocupan de esta materia los párrafos 3 y 4, del Título XXII, del Libro IV del Código Civil.

CLASES DE ADMINISTRACIÓN.-

1.- Ordinaria: Corresponde al marido. Es lo normal, emana de la Ley, otorgando al marido el rol de jefe de la sociedad. 5

2.- Extraordinaria: Es excepcional; la ejercen la mujer o un tercero designados CURADORES de los bienes del marido. El curador puede ser la mujer o un tercero, de modo que es extraordinaria no porque administra la mujer sino porque administra un curador.

“El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal” (Art.139 del Código Civil).

VEAMOS.

1.- LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.

Dice el art.1749 del Código Civil: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art.1735 del Código Civil, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

5 El marido debe ser mayor de edad, art. 139 del Código Civil.


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Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos ha que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a las donaciones de los bienes sociales".

Se inicia esta administración con el matrimonio y cesa, por regla general, al disolverse la sociedad.

¿Puede cesar en plena vigencia de la sociedad?

Sí, en caso de incapacidad sobreviniente, ausencia del marido y por su declaratoria de quiebra. En tales eventos la administración tocará al curador del marido o de sus bienes o al síndico de quiebras. (Art.64 de la 18.175 sobre Quiebras de 28-12-82).

CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.

1.- La ejerce el marido como el jefe de la sociedad conyugal. (Art.1749 inciso 1 del Código Civil.)

2.- El marido administra los bienes sociales, propios y de la mujer.

La administración se ejerce sobre los bienes sociales y los de la mujer, pero en diferentes condiciones a las cuales pasamos a referirnos separadamente. Ningún interés tiene, por cierto, el estudio de la administración de los bienes propios. (Art.1749 inciso 1 del Código Civil.)


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3.- El marido debe ser mayor de edad para ejercer la administración.

El marido debe ser mayor de edad; si es menor, ejercerá la administración con carácter de extraordinaria, un curador. Art.139 del Código Civil: "El marido de menor edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal".

4.- El marido no rinde cuenta.

El marido, en principio, es responsable en su gestión administrativa y no está obligado a rendir cuenta, lo que no obsta a que su mujer pueda pedir la separación de bienes si aquella es ruinosa. No “rinde cuenta” porque la administra como dueño.

Debe, eso sí, indemnizar de perjuicios por los daños provenientes de dolo o culpa grave. (Art. 1748 y art. 1771 del Código Civil)

LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.

El art.1749 del Código Civil, dice que el marido administra los bienes sociales y los de su mujer, pero añade que está sujeto: "... a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.".

Pese a estas limitantes legales, la verdad es que el marido tiene facultades bastantes amplias y puede ejecutar todos los actos que no estén expresamente exceptuados.

DISTINCIÓN.

Para calificar los poderes administrativos del marido es preciso distinguir, en lo tocante a los actos de disposición, si ellos se realizan a título gratuito u oneroso y respecto de los primeros si se trata de actos entre vivos o por causa de muerte.

Es preciso distinguir, todavía, si el acto recae sobre muebles o inmuebles.

1.- Donaciones entre vivos de bienes muebles.


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Puede donarlos pero deberá "recompensa" a la sociedad (Art.1742 y art.1747 del Código Civil). No la deberá si la donación es de poca monta atendida la fuerza del haber social.

2.- Disposición por causa de muerte.

Naturalmente que estos actos dispositivos van a producir sus efectos una vez que fallezca el marido, esto es, después que se haya disuelto la sociedad.

Dice el art.1743 del Código Civil: "Si el marido o la mujer dispone por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador".

El legado, en consecuencia, vale y se pagará en "especie" o "en dinero" a resultas de la liquidación.

El art.1743 del Código Civil, contiene una regla doblemente excepcional:

a.- El legado de cosa ajena, por lo común, no vale (art.1107 del Código Civil) y ello ocurrirá cuando la cosa legada no se adjudica a los herederos; y

b.- Dice el art.1110 del Código Civil: “Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho”.

3.- Disposición de bienes muebles a título oneroso. Puede disponer libremente.

4.- Enajenación o gravamen de bienes raíces.

Dice el art.1749 inciso 3 del Código Civil: "El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin la autorización de ésta".

La ley habla de enajenación "voluntaria"; no juega, pues, en las enajenaciones forzadas precisamente para no lesionar el derecho de prenda general de los acreedores (casos de ejecuciones y de quiebra).

Se necesita, para la enajenación o gravamen de los bienes en comento, la autorización de la mujer.


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Excepción: Ley 16.392, de 16 de Diciembre de 1965, dice que no rige el art.1749 y 1754 del Código Civil, para que el marido pueda constituir hipoteca sobre la vivienda, local o sitio que adquiere, en favor de Corvi, Corporación de Servicios Habitacionales, de las Asociaciones de Ahorro y Préstamos e instituciones de Previsión Social.

5.- Arrendamiento de inmuebles.

Dice el art.1749 inciso 4 del Código Civil: “... ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los bienes rústicos por más de ocho años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”.

¿Cómo presta la mujer su autorización?

a.- Expresa: Solemne: escritura pública o simplemente por escrito.

b.- Tácita: Intervención expresa y directa en el acto de enajenación o gravamen.

6.- Cesión de la tenencia de los bienes raíces.

Necesita autorización de la mujer para ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, y los rústicos por más de ocho años, incluidas las prórrogas que hubiera pactado el marido.

7.- Otorgamiento de cauciones.

Si el marido se constituye avalista, codeudor solidario u otorga cualquier otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

Nota: La autorización de la mujer debe ser específica, esto es, para un contrato determinado. No puede ser general. Debe otorgarla por escrito o por escritura pública si el acto o contrato que va a celebrar el marido exigiere esa solemnidad. También la autorización puede darla interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el contrato. (Art.1749 inciso 7 del Código Civil)

La mujer puede concurrir personalmente al acto o por medio de mandatario, rol que puede desempeñar el marido. El mandato debe constar por escritura pública o privada según sea solemne o no el contrato para cuya celebración autoriza al marido.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL.


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Supletoriamente procede en dos casos:

a.- Negativa injustificada de la mujer. (Art.1749 inciso final del Código Civil)

- Previa audiencia.

- Con citación de la mujer (debe ser oída).

b.- Por impedimento de la mujer. Dice el art.1749 inciso final 2ª parte del Código Civil: "Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".

No se necesita oír a la mujer; basta que el marido pruebe el impedimento y el perjuicio que derive de la demora.

¿Qué ocurre si el marido no respeta el art.1749 del Código Civil? Acto relativamente nulo. (Art.1749 del Código Civil).

¿Desde cuándo se cuenta el cuadrienio? Art.1757 inciso 3 del Código Civil, "El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos".

¿QUÉ INTERVENCIÓN CABE A LA MUJER EN LA GESTIÓN DE LOS NEGOCIOS SOCIALES?.

NINGUNA, dice el art.1752 del Código Civil: "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145".-

Recordemos que Andrés Bello López, en el proyecto de 1853 señaló: "Se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce".

De manera que sólo puede intervenir en la gestión de los bienes sociales:

1.- Cuando está facultada por el marido con mandato; y

2.- Cuando actúa conjuntamente con su marido o éste se obliga solidaria o subsidiariamente.

Excepciones: Casos en que la mujer puede, por sí sola, disponer de los bienes sociales.


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1) Puede legar bienes sociales art.1743 del Código Civil: "Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador."

2) Puede gestionar su patrimonio reservado en el cual militan bienes que por su naturaleza son sociales y que eventualmente pueden pertenecer a la sociedad. Claro que es cierto que mientras no se disuelva la sociedad y la mujer acepte los gananciales, estos bienes no son sociales.

3) Puede efectuar depósitos de ahorro en el Banco del Estado y girar sobre ellos. No interviene el marido. Este es el único caso en que puede decirse, con propiedad, que la mujer gestiona bienes de la sociedad conyugal.

¿TIENE MEDIOS LA MUJER PARA CONTRARRESTAR EL PODERÍO ADMINISTRATIVO DEL MARIDO?

Claro que sí, veamos:

1.- De partida los actos que ejecuta el marido no obligan los bienes de la mujer, salvo en la medida en que aquellos puedan ceder en su beneficio.

2.- Lo mismo ocurre cuando la mujer contrata con mandato del marido o se obliga solidaria o conjuntamente con su marido. La mujer resulta "subsidiariamente" obligada sólo en la medida del beneficio que el acto le reporta. (Art.1751 del Código Civil)

3.- En caso de administración fraudulenta, insolvencia o mal estado de los negocios del marido, la mujer puede pedir separación de bienes. (Art.152 y Ss., del Código Civil).

4.- Goza del “Beneficio de Emolumentos” lo que significa que responde de las deudas sociales sino hasta la concurrencia del valor de su mitad de gananciales”. (Art. 1777 inciso 1 del Código Civil: "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales")

5.- Puede renunciar a los gananciales y liberarse, por esa vía, de toda responsabilidad por las deudas sociales.


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6.- Según el art.1767 del Código Civil: "La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario".

La mujer que acepta los gananciales goza, por el solo ministerio de la ley, de beneficio de inventario.

7.- Al liquidarse la sociedad la mujer se paga preferentemente al marido de las recompensas que se le deban y si los bienes sociales resulten insuficientes, su crédito podrá hacerse efectivo en bienes del marido (Art. 1773 del Código Civil).

8.- Goza de un crédito privilegiado de cuarta clase (Art.2481 Nº3 del Código Civil).

9.- Excluye de esta administración ciertos bienes que por su naturaleza son sociales y que están sometidos a un estatuto especial, art. 150 del Código Civil.

10.- Pedir la Nulidad Relativa de actos o contratos celebrados contraviniendo el art. 1749, 1754 y 1755 del Código Civil.

11.- Pedir la Nulidad Absoluta.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

Le corresponde de pleno derecho. Dice el art.1749 del Código Civil que el marido, como jefe de la sociedad conyugal, administra los bienes de su mujer.

Si bien el marido no administra los bienes de su mujer con la misma amplitud que los sociales, no hay dudas que sus facultades superan las de un administrador ordinario.

Estas facultades del marido pueden alterarse convencionalmente. Así, se puede confiar a la mujer la administración de parte de sus bienes y aun llegarse a la separación total. De esta forma las facultades resultan atenuadas y aun suprimidas.

Los terceros también pueden alterar el régimen de administración haciendo donaciones a la mujer o dejándole una herencia o legado con la condición expresa de que no administre el marido.

También puede ampliarse, como ocurre cuando la mujer autoriza a su marido para gravar o enajenar sus bienes propios (art. 1754 del Código Civil).


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El marido no está obligado a rendir cuentas de su administración.

Responde, eso sí, de las pérdidas o deterioros derivados de dolo o culpa lata.

(El art.1771 inciso 1 del Código Civil: "Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos".)

Somarriva dice: “Que en la gestión de los bienes de la mujer responde de la culpa leve. Ninguna disposición se la impone expresamente. Sin embargo es esa la responsabilidad que afecta al administrador de bienes ajenos”. Ejemplos: Art.250, 391, 1299 y 2129 del Código Civil.

Distinciones:

A) Actos que el marido ejecuta libremente;

B) Actos que el marido ejecuta previo consentimiento de la mujer;

C) Actos en que se necesita autorización judicial.

Veamos:

A) Actos que ejecuta el marido libremente.

Puede ejecutar actos de administración y de disposición, como los siguientes:

a) Actos meramente administrativos como pagar impuestos, interrumpir prescripciones, comprar materias primas, útiles de labranza, semillas, abonos, contratar seguros, etc.

b) Dar en arrendamiento los bienes raíces de la mujer, con las limitantes del art. 1756 del Código Civil.

B) Actos en que el marido necesita autorización de la mujer o de la justicia.

a.- Nombramiento de partidor. Dice el art.1326 inciso 1 y 2 del Código Civil "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.


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Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".

b.- Para provocar la partición. Dice el art.1322 del Código Civil "Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrá proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.

Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".-

Esta norma no rige cuando otro pide la partición; tampoco cuando ella se hace de común acuerdo, y cuando es la justicia quien nombra el partidor.

c.- Enajenación y gravamen de bienes raíces.

Dice el art. 1754 del Código Civil: "No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.

La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.

Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad".

1.- La limitación no comprende todos los actos encaminados a transferir el dominio o limitarlo. Ejemplos: Venta, permuta, dación de pago, aporte a sociedad, hipotecas, servidumbres, etc.

2.- La Ley 16.932, dispone en su art.10, que no son aplicables el art.1749 y 1754 del Código Civil, para hipotecar el marido la vivienda, local o sitio que adquiere, en favor Corvi, Corporación de Servicios Habitacionales, Ahorro y préstamo e Instituciones de Previsión Social.

La referencia al art.1754 del Código Civil, no tiene sentido, porque los bienes raíces que el marido adquiera por intermedio de dichas instituciones, son bienes sociales y no propios de la mujer.

Requisitos de la enajenación.


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- Consentimiento de la mujer.

- Autorización judicial en subsidio.

Veamos:

a.- Consentimiento de la mujer.

No pueden enajenarse ni gravarse los bienes raíces sin voluntad de la mujer.

¿Y si la mujer está imposibilitada para expresar su voluntad?

Dice el art.1754 inciso 3 del Código Civil: "Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad"

Ello ocurrirá si está demente, ausente ignorándose su paradero, o es menor de edad.

¿Y si la mujer se niega? El acto no puede llevarse adelante, ya que el juez no puede suplir su voluntad, como ocurre en el caso del art.1749 del Código Civil.

¿Cómo se explica esta diferencia? Muy simple. El art.1754 del Código Civil está tratando de los bienes "propios" de la mujer y el art.1749 del Código Civil de bienes que no son "sociales".

b.- Autorización judicial.

Puntos de interés.

1.- Es doblemente especial: la autorización debe darse para determinado "acto jurídico" y recaer sobre bienes determinados.

2.- La enajenación debe ajustarse a los términos de la autorización, si bien puede excederlos en la medida en que sean más ventajosos.

3.- La autorización dura el tiempo que el juez señala y en seis meses si no determina ninguno. Vencido el plazo judicial o legal, la autorización caduca. (Art. 891 Código Procedimiento Civil).

La autorización de la mujer al marido es una estipulación que puede contenerse en las capitulaciones, como lo reconoce el art.1721 "El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones


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matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.

El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.

No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula."

Enajenación y gravámenes de bienes muebles.

Dice el art.1755 del Código Civil: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad."

Esta obligado a restituir en especie.

1.- Aquellos expresamente excluidos de la comunidad en virtud del pacto que autoriza el art.1724 Nº4 inciso 2 del Código Civil: "Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales"

2.- Aquellos bienes muebles que no entran a la sociedad por ser personalísimos, como los derechos de socio de una sociedad colectiva.

Puede estar obligado a restituir en especie.

Los muebles que se excluyen conviniéndose que la restitución se haga en dinero o en especie, a elección de la mujer.

La ley no prohíbe esta estipulación.

Otros puntos:

a.- La ley dice cómo debe manifestar la mujer su consentimiento.


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b.- La imposibilidad de la mujer para expresar su voluntad es suplida por la justicia; su negativa, no.

Caso del arrendamiento de bienes raíces urbanos y rústicos.

Dice el art.1756 inciso 1: "Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido." La mujer debe expresar su consentimiento por escrito o interviniendo expresa y directamente en el acto.

Si la mujer está impedida o niega su consentimiento, su voluntad será suplida por el juez.

Sanción: El incumplimiento de la autorización va a significar que el respectivo contrato va a regir sólo por 5 u 8 años (Art. 1757). En el caso del arrendamiento de bienes raíces del pupilo el art.407 del Código Civil (con el art.256 del Código Civil) da una solución distinta: le será inoponible al pupilo el exceso de plazo en el arrendamiento.

2.- ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

CONCEPTO:

Es la que ejerce la mujer o un tercero designados curadores del marido o de los bienes de éste.

PUNTOS DE INTERÉS.

a.- La administración compete a la mujer o a un tercero como consecuencia de su nombramiento de guardadores, "por el solo hecho" de su designación para el cargo, art.449 (disipador), art.462 Nº1 y art.463 (demente), art.470 (sordo o sordomudo) y art.1758 del Código Civil, que es fundamental: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.-

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal".


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b.- Para servir la administración es menester que la mujer o el tercero cumplan con los requisitos exigidos por la ley para que los guardadores puedan desempeñarse. Art.373 (discernimiento) y art.374 (rendir fianza). Excepciones: art.375 del Código Civil, “Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente:

1º El cónyuge y los ascendientes y descendientes...”

La administración, según corresponda a la mujer o a un tercero, se sujetan a normas diferentes.

NORMAS APLICABLES.

1.- La administración de la mujer está gobernada por las reglas del art.1759 a 1761 del Código Civil y subsidiaria o supletoriamente por las normas generales de las guardas.

2.- La administración del tercero, en cambio, se rige por las normas generales de las guardas y les son aplicables las del art.1759 y Ss., del Código Civil.

LA ADMINISTRACIÓN DE LA MUJER.

Debe ser designada curadora del marido o de sus bienes y por esa sola razón es que entra a la administración extraordinaria; no por ser cónyuge. Podría designársela tutora aplicando las normas del art.338 del Código Civil.

¿CUÁNDO PROCEDE?

1.- Cuando el marido ha sido declarado interdicto por demencia.

Dice el art.462 Nº1 del Código Civil: "Se deferirá la curaduría del demente: 1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503".

Y el art.463 del Código Civil agrega: "La mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal.

Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes".


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2.- Cuando el marido ha sido declarado en interdicción por sordo o sordomudez.

Dice el art.470 del Código Civil: "Los artículos 449, 457, 458 inciso 1, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente".

3.- Cuando el marido es menor de edad.

En este caso la mujer no es llamada preferentemente. (Art.367 y 353 inciso 3 del Código Civil) "Las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo"

4.- Cuando el marido está ausente u cumplidos los requisitos del art.473 del Código Civil se nombra a la mujer curadora de sus bienes.

El art.475 del Código Civil, la llama en primer lugar: "Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la curaduría del demente en conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre ellas.

Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente.

Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes cuantiosos, situados en diferentes comunas".

El art.1758 inciso 1 del Código Civil dice: "La mujer que en caso de interdicción del marido, o por la larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal".

FACULTADES.

Según el art.1759 del Código Civil: “La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido".

Resulta indispensable, sin embargo, hacer una triple distinción según sus facultades administrativas las ejerza:

a.- Sobre los bienes sociales;

b.- Sobre los bienes de la mujer; y


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c.- Sobre los bienes del marido.

Veamos:

a.- Administración de los bienes sociales.

Como administra con iguales facultades que el marido significa que podrá ejecutar todos aquellos actos en que el marido puede hacerlo del mismo modo.

"La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido..." Art.1759 del Código Civil.

b.- Administración de los bienes propios de la mujer.

Administra "libremente" sus bienes propios y puede ejecutar por sí sola los actos para cuya legalidad el marido debía dar su consentimiento. Puede enajenar y gravar sus bienes muebles; arrendar los inmuebles por cualquier tiempo; provocar la partición, designar partidor, repudiar una asignación o donación, etc.

c.- Administración de los bienes del marido.

El principio es el mismo: los administra libremente.

Pero hay limitaciones importantes y así, necesita autorización judicial para:

1.- Enajenar y gravar bienes raíces del marido. (art.1759 inciso 2 del Código Civil).

2.- Hacer subrogaciones en ellos. (art.1759 inciso 2 del Código Civil)

3.- Aceptar o repudiar una herencia deferida al marido (art.1236 y 1759 inciso 2 del Código Civil). Invocar el beneficio de inventario.

4.- Provocar la partición de las herencias o de los bienes raíces del marido (art.1322 del Código Civil) (Porque "administra bienes ajenos por disposición de la ley").

5.- Designar partidor de bienes en que el marido tenga parte.


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El art.1759 inciso final del Código Civil, cuando la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal, se aplican en lo tocante a los bienes propios del marido, "las normas de curadurías".

Notas:

1.- Desde luego, la mujer está dispensada de rendir fianza (art.375 Nº1 Código Civil).

2.- Debe, eso sí, hacer inventario solemne (art.374 inciso final y art.378 del Código Civil.)

3.- Contenido del inventario: "El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador..." Art.382 del Código Civil

ADMINISTRACIÓN.

Distinciones:

a.- Actos que puede ejecutar libremente y con amplias facultades. En general, son aquellos comprendidos en la mera administración (cobrar créditos, pagar deudas, interrumpir prescripciones, reparaciones, etc.) art.391 y 405 Código Civil.

b.- Otros que, por su significación, solo pueden ser cumplidos con requisitos previos.

c.- Por último, hay otros que le están prohibidos.

Veamos:

Casos letra B.

1.- Enajenación de bienes raíces.

Requisitos:

a.- Autorización judicial


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b.- Razones de necesidad o utilidad manifiesta. Art. 393 Código Civil.

La misma regla se aplica al gravamen con hipoteca, censo o servidumbre. (Art.393 Código Civil).

Excepciones:

1.- Ventas forzadas. Basta en este caso el decreto de ejecución. (Art.395 Código Civil).

2.- Enajenaciones que son consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública (Rossel)

3.- La constitución de una hipoteca, censo o servidumbre sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo (en este caso, al marido) con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre. (Art.395 del Código Civil)

2.- Enajenación de bienes muebles preciosos.

1.- Según los art.393 y 394 del Código Civil, los muebles preciosos del pupilo (marido) o que tengan valor de afección, solo pueden venderse en pública subasta.

2.- La enajenación o dación en prenda de dichos bienes sólo puede hacerse:

a) Previa autorización judicial; y

b) Por causa de necesidad o utilidad manifiesta del pupilo (del marido).

3.- Inversión de los dineros del marido.

La mujer deberá prestar el dinero ocioso del marido con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza.

Podrá, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisición de bienes raíces.

Por la omisión en esta materia, será responsable de lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del marido pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro. (Art.406 del Código Civil).


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4.- Particiones en que tenga interés el marido.

Necesita autorización de la justicia:

a) Para proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el marido posea con otros pro indiviso. (Art.396 y art.1322 Código Civil).

Naturalmente que tal autorización no será necesaria si la partición lo provoca otro interesado.

b) Para aprobar el nombramiento de partidor hecho de común acuerdo. (Art.1326 del Código Civil).

5.- Transacciones o compromisos.

Se necesita autorización judicial para proceder a transacciones o compromisos:

a.- Sobre derechos del marido que se avalúen en más de un centavo; y

b.- Sobre sus bienes raíces.

En cada caso, la transacción o el fallo del compromisario debe someterse a la aprobación judicial, so pena de nulidad. (Art. 400 del Código Civil).

6.- Aceptación de una herencia o legado.

La mujer debe aceptar las herencias deferidas al marido con beneficio de inventario (art.397, 1225 y 1250 Código Civil)

En cuanto a las donaciones o legados, hay que distinguir:

a.- Si no le imponen gravámenes al marido, la mujer los aceptará libremente; y

b.- Si les imponen gravámenes, no podrá aceptarlos sin previa tasación de las cosas legadas o donadas. (Art.398 del Código Civil).

7.- Arrendamiento de bienes raíces.

La mujer puede arrendar libremente los bienes raíces del marido, hasta por 8 años, los predios rústicos, y hasta por 5 años, los urbanos, pero en ningún caso por más tiempo que el que falte para que aquél alcance la mayor


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edad. (Art.407). Me estoy poniendo en el caso que la curaduría tenga su origen en la menor edad del pupilo.

Si arrendare por más tiempo que el señalado en cada caso, el exceso no será obligatorio para el marido, o sea, inoponible.

El art.407 es aplicable por remisión del actual art.1969 del Código Civil. (Art.407 inciso 2 del Código Civil).

8. - Donaciones de bienes del marido.

Hay que distinguir:

a.- Bienes raíces. Total prohibición para donarlos, aun con previo decreto del juez, art.402 del Código Civil.

b.- Bienes muebles. Se pueden donar, previo decreto judicial.

La ley se encarga de decir en qué casos dará el juez la autorización (si la donación es proporcionada a las facultades del marido, si se invoca una causa grave (socorrer a un consanguíneo necesitado, por ejemplo) y en la medida en que no se menoscaben sus capitales productivos. (Art.402 del Código Civil).

Estas limitaciones no juegan en el caso de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (Art.402 inciso final del Código Civil).

Atención: Art.1735, 1742 y 1747 del Código Civil.

9.- Arrendamiento de bienes raíces del marido.

Situación especial. En ningún caso, ni siquiera con autorización judicial, podrá la mujer tomar en arrendamiento los bienes raíces del marido. Tampoco podrán hacerlo los ascendientes o descendientes de la mujer (Art.412, inciso final.). La ley prohíbe la auto contratación.

Sanción: Nulidad Absoluta. Se trata de norma prohibitiva.

OBLIGACIONES DE LA MUJER.

1.- Llevar cuenta fiel y exacta, y en cuanto fuere posible, documentada, de todos sus actos administrativos, día por día. (Art.415 del Código Civil).


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2.- Exhibir su cuenta durante su administración, cuando el juez se lo ordene. (Art.416 del Código Civil).

3.- Exhibir su cuenta luego que termine su administración.

La cuenta se la rendirá a su marido si se rehabilitó de su demencia, si llegó a la mayor edad, etc., o a sus herederos, si la sociedad conyugal se ha disuelto por su muerte (art.415 inciso 1 del Código Civil).

4.- Restituir al término de su cargo, los bienes que tenga en su poder (art.415 del Código Civil) tan pronto como sea posible (art.417 del Código Civil), aun cuando su cuenta de administración no se encuentre aprobada (Corte Suprema).

5.- Pagar el saldo que resulte en su contra después de discutida y aprobada la cuenta (art.415 del Código Civil).

Esta obligación debe cumplirse desde que la cuenta quede cerrada, y a contar de ese día devengará intereses corrientes (art.424 del Código Civil).

Notas de interés:

1.- El crédito del marido contra la mujer tiene un privilegio de 4ª clase (art.2481 Nº5 del Código Civil).

2.- Responsabilidad de la mujer, hasta de la culpa leve. (Art.391 del Código Civil).

3.- Las acciones para hacer efectiva su responsabilidad, prescriben en 4 años, contados desde el día en que terminó la guarda (art.425 del Código Civil).

TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN.

Cesa con la causa que la motiva. Dice el art.1763 del Código Civil: "Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial".

Así lo dice el art.1771 del Código Civil. Creo que la regla es la misma que para la mujer, lo que hace el art.1771 del Código Civil es tratar al dolo como sinónimo de culpa grave. Ejemplos: cuando llega a la mayor edad, reaparece, etc.


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Para que el marido recobre la administración ordinaria se precisa de un decreto judicial, a menos que la causa sea el haber llegado a mayor edad. Así se infiere del art.1763 del Código Civil que habla de las causas mencionadas en "los artículos precedentes", entre los cuales no aparece la menor edad.

¿TIENE QUE RENDIR CUENTAS?

Naturalmente, igual que todos los curadores. (Art.415 y 417 del Código Civil).

No olvidemos, por último, que los créditos que el marido adquiera con motivo de la gestión de la mujer, gozan de un privilegio de cuarta clase (art.2481 Nº5 del Código Civil), los que hará efectivos sobre los bienes de su mujer. No olvidemos que la mujer es curadora.

ADMINISTRACIÓN DE UN TERCERO.

¿CUÁNDO PROCEDE?

1.- Cuando el marido es declarado en interdicción por prodigalidad. (art.450 Código Civil)

2.- Cuando la ley llama con preferencia a otra persona. Por ejemplo en el caso del menor.

3.- Cuando la mujer se excusa o es incapaz de servir la guarda.-

4.- Cuando habiendo empezado la mujer a ejercer la curaduría de la persona o los bienes del marido, cesa en ella por excusa o por incapacidad sobreviniente. (Art. 519 del Código Civil).

¿ESTÁ OBLIGADA LA MUJER A TOMAR LA ADMINISTRACIÓN O A SOMETERSE A LA DE UN TERCERO?

NO. Dice el art.1762 del Código Civil: "La mujer que NO quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3, del Libro I".

Puntos de interés.


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a.- Para ejercer este derecho la mujer debe ser mayor de edad. El art.450, 463 y 470 del Código Civil condicionan este derecho a la mayor edad de la mujer. Por otra parte el art.163 del Código Civil, dispone que a la mujer separada de bienes se dé curador para la administración de los suyos en todos los casos en que, siendo soltera, necesitaría de curador para administrarlos.

O sea, que, de todos modos, tendría que sujetarse a la dirección de un guardador.

b.- Tampoco podrá pedir la separación si la designación de un curador tiene por causa la menor edad del marido.

Esta facultad se la otorga la ley en artículos muy precisos: (Art.450, 463, 470, 477, 1758 y 1762 del Código Civil.)

La ley nada dice respecto de la menor edad; como la facultad de pedir la separación de bienes es excepcional, no podemos extenderla por analogía.

¿Qué normas gobiernan la administración ejercida por el tercero?

Las propias de las guardas, ya las de orden general, ya las de carácter especial, como son las pertinentes a la guarda del demente, del pródigo, del sordo, sordomudo, del menor y del ausente, en su caso.

ADMINISTRACIÓN POR EL SÍNDICO.

Dice el art.64 de la Ley 18.175 sobre Quiebras {28/10/1982} que: "La administración de que es privado el fallido pasará de derecho al Síndico, que se hará cargo de los bienes de aquél". En este caso, dice Rossel, "no asiste a la mujer el derecho de pedir la separación de bienes", porque "el síndico no puede ser asimilado al curador" de que habla el art.1762 del Código Civil.

La administración del síndico se refiere sólo a bienes del marido y a bienes sociales.

El inciso 3 del art.64 agrega que: "la administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer y de los hijos en que la ley le da el usufructo, quedará sujeta a la "intervención del Síndico".

Y termina: "El Síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o


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convencionales que los graven". Por ejemplo: los dineros necesarios para el mantenimiento de la familia.

El marido, pues, conserva la administración de los bienes propios de la mujer, limitada por la intervención del Síndico, aunque sus frutos seguirán la suerte indicada.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Se disuelve por causales propias que no afectan al vínculo matrimonial y, además, por las causales que producen la disolución del matrimonio, veamos:

1.- Por vía principal: Se disuelve la sociedad no obstante subsistir el vínculo matrimonial.

2.- Por vía consecuencial: Por el hecho de disolverse el matrimonio.

Del juego del art.1764 del Código Civil y de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil, se desprende que las causales de disolución de la sociedad, ya sea que obren directamente o de manera indirecta o consecuencial de la disolución del matrimonio, son las siguientes:

1.- Muerte natural de cualquiera de los cónyuges.

2.- Muerte presunta.

3.- Declaración de nulidad de matrimonio.

4.- Sentencia de separación judicial.

5.- Sentencia que declara la separación total de bienes.

6.- Pacto de separación total de bienes

7.- Pacto de participación en los gananciales.

VEAMOS:

1.- LA MUERTE NATURAL. (VÍA CONSECUENCIAL)

El art.1764 del Código Civil, dice: “La sociedad conyugal se disuelve: 1º Por la disolución del matrimonio".


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Sabemos que el matrimonio se disuelve por la muerte natural o presunta y por la declaración de nulidad. Como los Nº2 y 4 del art.1764 del Código Civil se refieren, respectivamente, a la muerte presunta y a la declaración de nulidad, no es dudoso que el Nº1 se refiera a la muerte natural.

Hay legislaciones en que a la muerte de uno de los cónyuges la sociedad no se disuelve sino que sigue hasta su liquidación, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. (Ej. Alemania y Proyecto de Código de 1853).

Entre nosotros, termina y es sustituida por un régimen de COMUNIDAD corriente.

Cuando la sociedad se disuelve por esta causal no es menester, para que produzca sus efectos, de NINGUNA PUBLICIDAD.

2.- LA MUERTE PRESUNTA. (VÍA CONSECUENCIAL)

Dice el Nº2 del art.1764 del Código Civil: "Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas".

Conforme, a tales preceptos legales la sociedad conyugal se disuelve “independientemente” de la disolución del matrimonio y, además, como consecuencia de la disolución de éste. Ello ocurre:

a.- Dice el art.84 del Código Civil: "En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno; y se dará la posesión provisoria a los herederos presuntivos.

No presentándose herederos, se procederá de conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, Título de la apertura de la sucesión". Y el art.81 Nº1 del Código Civil: "La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años". Pronunciado que sea el decreto de posesión provisoria, lo que ocurre cinco años después de las últimas noticias, aun cuando subsiste el matrimonio.


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b.- El art.43 dice cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. (Art.43 inciso 1 de la Ley 19.947.)

c.- El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. (Art.43 inciso 2, 1ª parte de 1a Ley 19.947.)

d.- El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del N°7 del art.81 del Código Civil (Guerra o peligro semejante). [Art.43 inciso 2, 2ª parte de 1a Ley 19.947.]

e.- En el caso de los números 8 y 9 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte. [Art.43 inciso 3 de 1a Ley 19.947.]

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

El patrimonio social que va a liquidarse es el que existía al tiempo a la fecha de la muerte presunta. Así, lo dice el Art.85 del Código Civil: "Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.

El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cual era a la fecha de la muerte presunta." Es un error sostener que debe tomarse en cuenta el patrimonio del desaparecido a la fecha del decreto de posesión provisoria ya que ello equivale a admitir que en el espacio intermedio el desaparecido, no obstante haber fallecido legalmente, estaría adquiriendo bienes.

¿Y si antes que se decrete la posesión definitiva el desaparecido reaparece?

En tal caso terminarán los efectos de la posesión provisoria y deberá reanudarse la sociedad conyugal.

El legislador no resuelve expresamente el caso, pero pensamos que así debe ser porque el decreto de posesión provisoria marca un estado transitorio del patrimonio del desaparecido. (Rossel)


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Sólo el decreto de posesión definitiva produce efectos irrevocables y el desaparecido recupera sus bienes en el estado en que se encuentren. Art.94 Nº4 "En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos."

Y, además, porque el legislador reconoce tres regímenes matrimoniales: el de comunidad, separación de bienes y participación en los gananciales. Estos últimos son un régimen excepcional; proceden sólo en los casos en que el legislador lo establece o los cónyuges lo pactan. Como en el caso que estudiamos NO lo establece, tenemos que concluir - dice Somarriva que los cónyuges vuelven al régimen de sociedad.

Muerte presunta.

Barros Errázuriz, cree que la disolución de la sociedad conyugal y, en consecuencia su liquidación, deben hacerse con relación a la fecha del decreto de posesión provisoria.

Alessandri y Claro Solar, sostienen que la sociedad conyugal debe reputarse disuelta el día fijado por el juez como presuntivo de la muerte del desaparecido.

La liquidación debe hacerse con relación a ese día y no a la fecha de esos decretos.

3.- POR SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL.

Dice el art.1764 Nº3 del Código Civil: "Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella".

4.- SENTENCIA DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES.

Dice el art.158 del Código Civil: "Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.

Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término”. En relación con el art.1764 Nº3 del Código Civil: "La sociedad conyugal se disuelve: 3º Por la sentencia de separación judicial o de separación total de


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bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella".

En este caso, como en el anterior, el régimen de sociedad es sustituido por el de separación.

5.- POR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

Dice el art.1764 Nº4 del Código Civil: "La sociedad conyugal se disuelve: 4º Por la declaración de nulidad del matrimonio".

Esta causal está referida al matrimonio putativo (Art.51 de la L.M.C).

Si sólo respecto de uno de los cónyuges el matrimonio es putativo, podrá pedir la disolución o liquidación del régimen de bienes que hubieran tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

De lo contrario se estaría sancionando al cónyuge inocente con la pérdida de los gananciales, lo que reclama texto expreso de ley que no existe.

6.- PACTO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

Relacionando el art.1764 Nº5 y 1792 – 1 y Ss., del Código Civil.

7.- PACTO DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES.

Dice el art.1764 Nº5 del Código Civil: "La sociedad conyugal se disuelve: 5º “... o de separación total de bienes".

Señala el art.1723 inciso 1 del Código Civil: "Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales".

Requisitos:

a) Mayores de edad;

b) Escritura pública; y


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c) Subinscripción dentro de 30 días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación.

Conclusión: La fecha de la disolución es aquella en que se ha procedido a la subinscripción.

El art.1723 del Código Civil, permite que en la misma escritura de separación se practique la liquidación de la sociedad conyugal. Técnicamente ello es criticable, porque mientras no se practique la subinscripción del pacto de separación de bienes éste no produce efectos jurídicos. En otras palabras, la sociedad no está aún disuelta y mal puede, por ello, liquidarse. Se disculpa por razones prácticas. (Somarriva).

Ley sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

Durante la vigencia de la Ley 5.750, la sentencia que condenaba al marido por el delito de abandono de familia (consistía en no pagar tres pensiones, pudiendo hacerlo), producía de pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal.

La Ley 9.293 modificó esta situación entregando a la mujer, como una facultad, la decisión de pedir o no la separación de bienes, cuando el marido es apremiado por dos veces.

Esto lo mantuvo la Ley 14.908, sobre Abandono de la familia y pago de pensiones alimenticias, modificado por Ley 19.741 publicada en el Diario Oficial el 24 de Julio de 2001 que en su art.19 dispone que: "Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges...”

Conclusión.

El no pago oportuno de las pensiones alimenticias ha dejado de ser causal de disolución de la sociedad conyugal para constituir una causal de separación judicial de bienes comprendida en el Nº3 del art.1764 del Código Civil.

La separación, que antes era legal, ahora es judicial.


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EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- NACE UNA COMUNIDAD.

Integrada por los siguientes bienes:

a) Todos los bienes sociales;

b) Los reservados de la mujer, salvo que renuncie a los gananciales, y todos los frutos de dichos bienes producidos hasta el día de la disolución; y

c) Todos los frutos de los bienes sociales y los producidos por los bienes que la mujer administra como separada parcialmente de bienes. Estos últimos sólo son sociales hasta el día en que se opere la disolución.

Si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de los cónyuges, entonces la comunidad se forma entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.

2.- LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.

Se le aplican las normas del cuasicontrato de comunidad del art.2304 y Ss., del Código Civil, por no haber normas específicas que regulen esta materia, en carácter subsidiario.

3.- QUEDA FIJADO DEFINITIVAMENTE E IRREVOCABLEMENTE EL PASIVO Y EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD.

El día de la disolución fija irrevocablemente el activo y el pasivo de la sociedad que será objeto de la liquidación, sin que los actos o contratos posteriores puedan influir en él.

Los bienes que se adquieran después de la disolución no son, pues, de la sociedad sino del cónyuge adquirente o de una comunidad formada por ambos, si la adquisición se hizo de consuno. (Jurisprudencia)

Las deudas contraídas, por el marido o la mujer después de la disolución sólo pueden ser perseguidas sobre los bienes que a cada cual corresponden. (Jurisprudencia).

4.- DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE DE QUE ÉSTA TENÍA SOBRE LOS BIENES DE LOS CÓNYUGES.

Lo que adquiere un cónyuge con su trabajo, profesión, etc., no incrementa al haber social sino que el propio.


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Los frutos pendientes al tiempo de la restitución (art.1777 inciso 1 del Código Civil) y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies. (Mismo criterio usufructo del art.781 del Código Civil). Esto significa que al disolverse la sociedad cesa el derecho de goce que esta tenía sobre los bienes de los cónyuges.

Acrecen el haber social los frutos de los bienes sociales que se perciben desde la disolución de la sociedad (Art.1772 inciso 2º del Código Civil)

De lo dicho se infiere que el derecho de la sociedad a percibir los frutos de los bienes propios de los cónyuges dura hasta el momento de la disolución. Esta regla se extiende a los frutos "pendientes" a la época de la disolución, que pertenecerán al cónyuge dueño de los bienes y no a la sociedad. (Art.1771 inciso 1º "Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos."

5.- TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA O EXTRAORDINARIA.

La mujer y el marido quedan en pie de igualdad, la administración pasa a gobernarse por las reglas de la comunidad, o sea, por el art.2305 del Código Civil (comuneros) se regirán por las reglas de la sociedad y cada cónyuge podrá, por ejemplo, servirse de las cosas sociales. En consecuencia, ya el marido no podrá vender los bienes muebles de la sociedad sino su cuota en ellos. La mujer o los herederos podrían reivindicar su cuota, según lo ha resuelto la jurisprudencia.

6.- LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad, y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. (Somarriva). No procede si la mujer renuncia a los gananciales.

7.- NACE PARA LA MUJER Y SUS HEREDEROS LA OPCIÓN DE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES.

La mujer y los herederos pueden renunciar a los gananciales y así no ser responsables por las deudas hereditarias; SI ACEPTAN NO PROCEDE liquidación.

8.- LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ES MATERIA DE ARBITRAJE FORZOSO. Por aplicación del art.227 Nº1 del Código Orgánico de Tribunales, recordemos que la Ley de Tribunales de Familia, no derogó esta


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norma por lo cual, se deberá aplicar, aplicando además, el aforismo jurídico latino: “Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”. (Cuando la ley lo quiere, lo dice; cuando no lo quiere, guarda silencio.) [Diccionario de Derecho Procesal Civil, Juan Agustín Castellón Munita, 1ª Edición, año 2004, Editorial Jurídica La Ley, pág.183]

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

GENERALIDADES.

Es la última etapa. En ella, ambos cónyuges o el sobreviviente con los herederos administran la comunidad (Art.2081 del Código Civil).

Puede acontecer que el marido administre la comunidad, pero será por otra razón, como si la mujer le confiere poder o si los otros comuneros son los hijos menores que se encuentran bajo su patria potestad.

¿CUÁNDO NO PROCEDE LA LIQUIDACIÓN?

Cuando la MUJER RENUNCIA a los gananciales. (Art.1719 1ª parte del Código Civil.)

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES.

Puede hacerlo en DOS oportunidades según el art.1719 del Código Civil: “La mujer, no obstante, la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia ANTES del matrimonio o DESPUÉS de la disolución de la sociedad.

Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de la separación de bienes y del divorcio.

Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII – A del Libro Cuarto”.

La frase “que resulten de la administración del marido” no implica que no pueda renunciar si ha administrado un curador (Somarriva) o ella misma, como curadora.


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NO puede, pues, formular válidamente esta renuncia durante la vigencia de la sociedad.

La ley, en el art.1767 del Código Civil, presume que la mujer los acepta. Ello se explica porque los gananciales representan “utilidades”, y, además, porque goza del beneficio de emolumentos.

CONCLUSIÓN.

Pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la administración del marido; de ahí que si esta renuncia se hace en las capitulaciones, el marido pasará a ser dueño de los bienes sociales no sólo respecto de terceros sino aún respecto de su mujer.

Dice, el art.1783 del Código Civil: “Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella”. (Y esta si que es una realidad, no una ficción).

El derecho a renunciar los gananciales corresponde SÓLO a la mujer (es, pues, un acto unilateral) o a sus HEREDEROS. Así se desprende de los artículos que reglamentan dicha renuncia y que siempre la refieren a la mujer. (Ejemplos: Art.1781, 1782, 1783, 1784 y 1785 del Código Civil). Además, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Así lo indica, además, el epígrafe del párrafo 6º del Título XXII.

El legislador crea esta institución para defender los intereses de la mujer, para contrarrestar los poderes OMNÍMODOS que tiene el marido en la administración de la sociedad.

Por lo demás, sería absurdo que el marido que administra “libremente” pudiera, además, liberarse de toda responsabilidad. El tenor literal del art.1712 y 1176 del Código Civil, daría margen, sin embargo, a la duda.

Yo pienso que hay que recurrir al art.19 del Código Civil (El sentido de la ley). “Expresión oscura”.

REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS.-

1.- La que se formula antes del matrimonio es una capitulación matrimonial. La renuncia es solemne, porque debe constar de escritura


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pública y en su inscripción (al momento del matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, art.1716 del Código Civil).

2.- La que se formula después de disuelta la sociedad, es consensual.

3.- Es pura y simple. No lo dice la ley expresamente, pero se concluye así por aplicación analógica del art.1227 del Código Civil: “No se puede aceptar repudiar condicionalmente...” (Repudiación de asignaciones testamentarias).

4.- Debe hacerlo persona capaz. La mujer mayor renuncia libremente; la menor o sus herederos menores necesitan autorización judicial cuando se trata de renunciar en las capitulaciones (art.1721 del Código Civil) o aprobación de la justicia si ella se hace una vez disuelta la sociedad (art.1781 del Código Civil). Sanción: Nulidad relativa.

Si es incapaz por otra causa que la menor edad, necesita proceder por medio de su curador.

5.- No olvidemos que si la renuncia se formula en las capitulaciones, el menor para celebrarlas debe proceder con “aprobación” de la persona o personas que deben darle su asenso para el matrimonio y, además, autorización judicial. (Art.1721 del Código Civil).

6.- Debe hacerse en tiempo. La ley no ha dicho cuanto tiempo después de disuelta la sociedad conyugal, por lo que debemos concluir que puede renunciar en cualquier tiempo, siempre que no haya entrado al patrimonio del renunciante parte alguna del haber social a título de gananciales.

Dice el art.1782 del Código Civil: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”.

Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han inducidos a renunciar por engaño o por justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.

Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad”.

7.- La renuncia debe ser total. Esta regla se aplica sólo a la mujer, ya que los herederos pueden renunciar por partes, es decir, unos sí, otros no. Las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.


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Dice el art.1785 del Código Civil: “Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido”.

8.- Es irrevocable. Dice el art.1782 inciso 2 del Código Civil. Es el mismo principio del art.1237 para la repudiación de las asignaciones testamentarias.

Excepción: Art.1782 inciso 2 del Código Civil.

EFECTOS DE LA RENUNCIA.

1.- Los bienes de la sociedad y del marido se confunden o identifican, aun respecto de la mujer. (Art.1783 del Código Civil).

2.- La mujer pierde desde entonces todo derecho a los gananciales y, en general, a todos los bienes sociales, entre los que están comprendidos los frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para el mantenimiento de la familia común. (Art.1753 del Código Civil).

Este efecto se produce desde el día de la disolución de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea posterior.

Si bien la renuncia hace perder a la mujer todo derecho a los bienes sociales, no por ello resulta afectado el dominio de sus propios bienes, que deben serle restituidos.

Tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos de estos bienes ni los bienes adquiridos con tales bienes reservados (Art.150 inciso 9, 166 regla 4ª y 167 del Código Civil).

También, conserva los frutos de los bienes en que está parcialmente separada (Art. 166 y 167 del Código Civil).

Tampoco pierde su derecho a cobrar recompensas que le adeude la sociedad (Art.1784) y tampoco a las indemnizaciones del art.1771 del Código Civil.

3.- Se desliga de toda responsabilidad en el pasivo social, que sólo afectará al marido sin derecho a reintegro.

Naturalmente que responderá de sus deudas personales y de las que afecten a sus bienes reservados.

Del mismo modo responderá de las recompensas que adeude a la sociedad.


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4.- Se hace innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal supuesto del art.1749, ya que la ley no consulta ninguna excepción para este caso, pese a que la limitante ya no contiene justificación.

REVOCACIÓN Y RESCISIÓN DE LA RENUNCIA.

La renuncia, hecha conforme a la ley, es irrevocable. Pero es rescindible en los casos que explica el art.1782 del Código Civil (error, dolo). La ley “califica” el error: cuando tiene una justificable desinformación “acerca del verdadero estado de los negocios sociales”, así:

1.- Dolo: Acá el dolo tiene que ser obra de un tercero porque se trata de un acto unilateral. No juega el art.1458 del Código Civil: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado el dolo”.

2.- Fuerza: Aunque no se consulta la fuerza, también viciaría la renuncia, toda vez que la renuncia es una declaración de voluntad como cualquier otra. (Art.1456 y 1457 del Código Civil, Rossel).

3.- Si se hace sin las formalidades establecidas por ley: Finalmente también será rescindible si se formula sin las formalidades legales establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz. Art.1721 autorización judicial y aprobación de los que deben dar el asenso para el matrimonio, art.1781 del Código Civil, aprobación judicial.

También si la renuncia la hiciere en perjuicio de sus acreedores. Acción pauliana (Art.2468 y 1238 del Código Civil).

Prescripción: Cuatro años “contados desde la disolución de la sociedad” (Art.1782 inciso final)

Esto es curioso ya que se puede renunciar a los gananciales mucho tiempo después de disuelta la sociedad y la acción rescisoria podría haber prescrito.


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LA ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES.

A diferencia de lo que pasa con la “renuncia” el legislador no regla la “aceptación”. Ello porque será lo más corriente.

Así lo reconoce el art.1767 del Código Civil, cuando dice: “La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que lo acepta con beneficio de inventario”.

No obstante la ausencia de normas, podemos dar las siguientes:

1.- La aceptación puede ser expresa o tácita o presunta. (Art.1767 del Código Civil).

- La aceptación expresa no es un acto solemne de manera que, aplicando por analogía las reglas de la herencia, se podrá hacer en escritura pública o privada o en acto de tramitación judicial (Art.1242 del Código Civil).

- La aceptación tácita resulta de la ejecución de actos que presupongan la calidad de socio como, por ejemplo, pedir la liquidación.

Es también aceptación tácita la que resulta de incorporar al patrimonio cualquiera parte de los gananciales. (Art.1782 del Código Civil).

- La aceptación presunta resulta del hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades que la ley señala. De la actitud negativa de la mujer se desprende su aceptación. Así, lo dispone el art.1767 del Código Civil.

2.- La aceptación de los gananciales no requiere autorización judicial.

Lógico, la mujer, al aceptarlos, no se expone a ningún perjuicio.

El art.1781 la exige para renunciarlos, cuando la mujer es “menor”, de donde se infiere que no necesita de tal autorización para aceptarlos.

Esto no quiere decir que la mujer menor o incapaz por otro motivo acepte los gananciales por si misma, ya que deberá actuar en la liquidación representada por su curador.

3.- La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales.

Así se desprende claramente del art.1782 inciso 1 del Código Civil: “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”.


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Si entra al patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, no podrá ya renunciar a los gananciales, o sea, se entiende totalmente aceptados.

4.- La aceptación opera retroactivamente y dicha aceptación se entiende hecha el día de la disolución de la sociedad.

5.- Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario (art.1767) o sea que la mujer, responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe como gananciales.

El art.1777 inciso 1, dice: “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos”. Tal limitación de responsabilidad es la que se conoce como “beneficio de emolumentos”

Para impetrarlo es menester demostrar el exceso de contribución que se exige a la mujer, sea por el inventario y tasación de que hablaremos luego, sea por otros documentos auténticos.

6.- La aceptación es irrevocable, salvo que esté viciada de error, de hecho, fuerza o dolo.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

CONCEPTO.

Conjunto de operaciones destinadas a separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad, a dividir las utilidades llamadas gananciales y a reglamentar el pago de las deudas. (Rossel).

Dice el art.1776 del Código Civil: “La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios”.

De manera que las reglas dadas en el título de la sociedad conyugal se complementan con las de la sucesión por causa de muerte para los efectos de liquidarla (Art.1317 y Ss., del Código Civil).

Si la mujer llega a ser heredera universal de su marido no habrá necesidad de ir a la liquidación.

La liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art.227 Nº1 del Código Orgánico de Tribunales, y pueden hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, si están


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todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones previas que resolver, art.1325 del Código Civil.

OPERACIONES QUE COMPRENDE.

1.- Facción de inventario y tasación;

2.- Formación de la masa partible mediante acumulaciones y deducciones legales; y

3.- División del activo y del pasivo común entre los cónyuges o sus herederos.

Más detalladamente las operaciones consistirán en:

1.- Facción de inventario;

2.- Tasación;

3.- Formación del acervo común;

4.- Restitución de los bienes propios de los cónyuges;

5.- Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad y los cónyuges;

6.- Deducción del pasivo; y

7.- Partición de los gananciales.

VEAMOS:

1.- FACCIÓN DE INVENTARIO.-

Dice al art.1765 del Código Civil: “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”.

La referencia está hecha al art.1253 del Código Civil, (inventario de bienes sucesorios) que a su turno se remite al art.382 y al art.858 a 865 del Código de Procedimiento Civil.


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¿En qué plazo debe practicarse?. La ley no señala plazo para hacer el inventario, pero se deduce que habrá de efectuarse antes de iniciar las operaciones de liquidación y, en todo caso, apenas se produzca la disolución de la sociedad, ya que el art.1765 del Código Civil, usa la expresión “INMEDIATAMENTE”.

Formas del inventario.

Distinción:

1.- Solemne.

Si hay cónyuge o herederos menores, dementes u otras personas inhábiles para administrar sus bienes. No se atiende, pues, a la cuantía de los bienes.

Sanción: No es de nulidad como se suponía en el proyecto de 1853, sino la indemnización de los perjuicios causados.

“...aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida” (art.1766 inciso 2 parte final del Código Civil)

2.- Simple.

Cuando todos los copartícipes de la liquidación son capaces (art.1284 del Código Civil).

El art.1766 inciso 1 del Código Civil, señala las ventajas de hacerlo solemne.

Desde luego, la mujer no podría invocar el beneficio de emolumentos sino sólo respecto del acreedor que hubiera aceptado el inventario simple. Además, el inventario solemne tiene el carácter de instrumento público.

Si es solemne puede oponerlo a cualquier acreedor.

Contenido del inventario.

Dice el art.1765 del Código Civil: “... confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable...” O sea, debe contener una relación de los bienes sociales y, además, de los propios cónyuges. Es decir, debe incluirse:


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1.- Los bienes sociales y los propios de los cónyuges.

2.- Los bienes reservados, el inciso 9 del art.150 del Código Civil, señala que disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entran en la participación de gananciales, luego deben ser inventariados.

3.- Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera la mujer casada separada parcialmente de bienes. (Art.166 y 167 del Código Civil.)

Sanciones por la distracción u ocultación de bienes.

Dice el art.1768 del Código Civil: “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”. Debe tratarse de bienes sociales.

“Distraer” es sinónimo de “malversar” y ello significa “invertir” caudales en usos distintos de aquellos a que están destinados (Dicc. RAE 2ª acepción). Dice la jurisprudencia que debe tomarse en un sentido más amplio, comprensivo no sólo de los “caudales”, sino cualquier objeto mueble o raíz.

Más simple.

a.- Pierdo la “porción” en la cosa (5 acciones a 2000 cada una).

b.- La cosa “ocultada o distraída” la restituyo doblada ($20.000).

Lo que se restituye doblada es la “cosa”. Así se desprende de la simple lectura del artículo, ya que no puede referirse esta expresión a la “porción”, porque habla de “restituir” y sólo es susceptible de restitución la cosa que se ocultó o substrajo. Oculto 10 acciones del Banco de Chile que valen $1.000 cada una. Pierdo las cuotas en las acciones y además pago $20.000. Tiene que ser en dinero.

Además, ilustra el criterio con que debe interpretarse este artículo, el art.1231 inciso 2 del Código Civil, que aplica igual sanción al legatario que sustrae alguna cosa comprendida en el legado.

Si ambos casos contemplan la misma situación, es natural concluir que la sanción sea la misma. (Rossel)


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Prescripción. (Somarriva y Rossel).

Como se trata de un delito civil, la acción para deducir la indemnización prescribe en 4 años, contados desde que se consumó la ocultación.

Según el art.2332 del Código Civil: “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en 4 años contados desde la perpetración del acto”, no es delito penal; como en el caso del art.1231 inciso 2 del Código Civil.

Hay quienes (Alessandri y Meza), sostienen que por no tener esta sanción un plazo especial de prescripción, ella prescribiría en 5 años de acuerdo con la regla general consignada en el art.2514 del Código Civil: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible” y esto porque el art.2332 del Código Civil, se refiere sólo a “las acciones que concede este título” y acá estamos en presencia de un delito sancionado por el art.1768 del Código Civil de un modo especial.

2.- LA TASACIÓN.

La ordena el art.1765 del Código Civil, y consiste en la avaluación de los bienes sociales mediante el dictamen de peritos.

Según el art.657 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, pueden los copartícipes prescindir de la tasación, aunque entre ellos haya incapaces, si el valor de los bienes se fija de común acuerdo, con tal que exista en los autos, antecedentes que justifiquen la apreciación.

Puede omitirse la tasación, además, si se trata de adjudicar o licitar bienes muebles o si se trata de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

3.- FORMACIÓN DEL ACERVO LÍQUIDO.

Concepto: Acervo líquido es aquel que va a ser objeto de la división entre los cónyuges.

Se llega a él después de algunas operaciones previas, a saber:


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Formación del acervo común y luego deducir los bienes propios de los cónyuges, los precios, saldos y recompensas y el pasivo social.

Formación del acervo bruto, o “cuerpo común de bienes” en el cual se encuentran confundidos los bienes propios de los cónyuges y los bienes sociales. Se forma acumulando imaginariamente los siguientes bienes:

a.- Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en poder de los cónyuges al disolverse la sociedad, sean propios, sociales o reservados. (Se discurre sobre la base que acepta los gananciales).

La acumulación es imaginaria, porque podría ocurrir que con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal hayan desaparecido o se hayan enajenados, pese a lo cual se toman en consideración.

Con ello se da aplicación práctica al art.1739 del Código Civil, que contiene la presunción de dominio a favor de la sociedad.

b.- Los frutos de los bienes que los cónyuges parcialmente separados administran y las cosas adquiridas con dichos frutos.

Sólo se exceptúan los bienes que son objeto de la separación parcial.

c.- Las adquisiciones hechas con los “frutos” de los bienes donados o asignados a la mujer con la condición de que no sean administrados por el marido (Art.166 Nº4 del Código Civil).

d.- Todos los créditos que adeudan a la sociedad y las recompensas que los cónyuges puedan adeudarle o las indemnizaciones que procedan a su favor.

Dice el art.1769 del Código Civil. Estas acumulaciones son imaginarias, porque no es obligatorio que los cónyuges las paguen efectivamente.

Nada se opone a que lo hagan, pero no es obligatorio hacer el pago y, por el contrario, el artículo citado dice expresamente que la acumulación es imaginaria, o sea, una mera operación de contabilidad.

La acumulación procede aunque ambos cónyuges adeuden recompensas a la sociedad. No es legal compensar entre ellos las recompensas para acumular el saldo. Violaría el art.1733 del Código Civil, en cuya virtud la mujer se paga primero.

Con ello se priva a la mujer de su preferencia para pagarse, en caso de insuficiencia del patrimonio, ya que por medio de dicha compensación marido y mujer se pagarían al mismo tiempo.


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4.- DEDUCCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS.

Para llegar al acervo líquido habrá que deducir los bienes propios del acervo bruto.

Dice el art.1770 inciso 1 del Código Civil: “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyen el resto de su haber”.

La expresión “especie o cuerpo cierto” no es afortunada.

En sentido jurídico significa una cosa determinada de un género determinado y bien pudiera tratarse de un bien del cónyuge que no sea cuerpo cierto. Por ejemplo: 100 acciones del Banco de Chile.

Esta restitución no constituye adjudicación puesto que se trata de los bienes que no han entrado al haber de la sociedad, sino de aquellos que está detentaba solamente para el efecto de percibir sus frutos (Lo hacen a título de propietarios según lo ha resuelto la jurisprudencia).

Debe hacerse “tan pronto como fuere posible”, dice el art.1770 inciso 2 del Código Civil: “La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo...”

Lógico, porque tales bienes serán normalmente inmuebles cuya individualización es fácil y rápida.

Y agrega el art.1771 inciso 2 del Código Civil: "Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad”.

Este artículo se está refiriendo a los aumentos que provengan de causas naturales e independientes de la industria humana.

¿Y los aumentos debidos a la “industria humana”?

Por tales mejoras se debe recompensa a la sociedad.

Dice el art.1746 del Código Civil: “Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la


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disolución de la sociedad; a menos que este aumento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo al importe de éstas”.

5.- LIQUIDACIÓN Y DEDUCCIÓN DE LAS RECOMPENSAS.-

Será frecuente que la sociedad deba recompensa a los cónyuges y estos se la deben a ella.

Se forma así una verdadera cuenta corriente entre cada uno de los cónyuges y la sociedad, cuenta que podrá arrojar un saldo a favor o en contra.

Si los cónyuges resultan deudores de la sociedad, este saldo se acumulará imaginariamente al haber social.

Dice el art.1769 del Código Civil: “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas”. O sea, que no están obligados a pagar.

En tal caso la recompensa aparecerá en el activo de la sociedad como un crédito contra el cónyuge deudor.

Si por el contrario, el cónyuge resulta siendo acreedor de la sociedad, procede efectuar la correspondiente deducción del acervo bruto.

¿En qué plazo se hace la deducción?

Dentro de un año. Después de la terminación del inventario y avalúo (tasación), en todo caso, a petición de los interesados el juez podrá ampliar o restringir este plazo, previo conocimiento de causa.

Dice el art.1770 inciso 2 del Código Civil: “... y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha terminación...”

Esta deducción no la hace el cónyuge como dueño sino como acreedor de la sociedad, de ahí que pueda ejecutarla sobre los bienes sociales que, disuelta la sociedad, son comunes de la mujer y del marido. (Jurisprudencia).

¿En qué orden de prelación?

Dice el art.1773 inciso 1 del Código Civil: “La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes...”


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Este orden puede ser alterado convencionalmente.

Violenta excepción a la regla general, que nos dice que los créditos se pagan en dinero. Claro que le derecho que otorga el art.1773 del Código Civil, es facultativo y el cónyuge podría exigir que los muebles se vendan para pagarse en dinero. O sea que el art.1773 del Código Civil, no ha derogado al art.2469 del Código Civil: “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y costos de cobranza, para que con el producto se le satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en el caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.

Dentro del orden indicado, el cónyuge tiene derecho a elegir entre los bienes que más le agraden. En este caso, el cónyuge recibe el bien como adjudicatario y el título a virtud del cual incorpora dicho bien a su dominio no es traslaticio, sino declarativo, pues se limita a singularizar el dominio del cónyuge sobre un bien perteneciente al patrimonio social del que pasó a ser comunero en el momento de la disolución de la sociedad conyugal.

Para efectuar estas deducciones, la ley acuerda a la mujer los siguientes derechos especiales:

a.- El art.1773 del Código Civil. Tiene derecho a efectuar estas deducciones antes que el marido. Luego éste cobra sus recompensas una vez que la mujer está pagada.

b.- Si los bienes sociales son insuficientes, la mujer puede hacer efectivo su saldo de recompensa sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo y, en caso de disconformidad por el juez, obviamente lo será el partidor ya que la liquidación de la sociedad conyugal es arbitraje forzoso. (Art.227 Nº1 del Código Orgánico de Tribunales y art.651 del Código de Procedimiento Civil).

Si el marido paga con sus bienes propios las recompensas adeudadas a la mujer por la sociedad no habrá adjudicación, sino dación en pago.

c.- El art.2481 inciso 3 del Código Civil. La mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse de sus créditos provenientes de los saldos, precios y recompensas que se le deban.

Se ha discutido el alcance de este privilegio. Algunos sostienen que se hace efectivo solo sobre los bienes propios del marido y no sobre los bienes


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sociales. Esta interpretación, dice Rossel, se apoya en una inteligencia demasiado estricta de los términos empleados por el legislador.

El privilegio se ejercita tanto sobre los bienes sociales como sobre los bienes propios del marido, porque así se desprende de la historia fidedigna.

El privilegio, dice Meza, recae sobre los bienes de éste, sobre todo su patrimonio, constituido por sus bienes “propios” y por sus derechos en los comunes.

El proyecto de 1853 lo estableció así. Además, disuelta la sociedad desaparecen los bienes sociales y los bienes son de la mujer y del marido, de manera que la ley al hablar de “bienes del marido” involucra los que fueron bienes sociales en la parte que pasan a ser del marido. (Jurisprudencia).

¿Prueba del privilegio? Dice el art. 2483 inciso 1 del Código Civil: “Las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º, se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio...”

Cabe recordar, por último, que este derecho a cobrar las recompensas e indemnizaciones asiste a la mujer aunque haya renunciado a los gananciales (Art.1784 del Código Civil: “La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas indemnizatorias arriba expresadas”.)

6.- DEDUCCIÓN DEL PASIVO.

Efectuadas las anteriores operaciones, se deducirá el pasivo de la sociedad para determinar si ella es o no solvente.

No se toman en cuenta las deudas personales de los cónyuges, porque éstas repercuten en el patrimonio de cada cual, sino solo las deudas sociales.

No es necesario pagar el pasivo: basta con deducirlo imaginariamente. En la práctica es aconsejable pagar, pues en este caso se dividirán sólo los bienes; por el contrario, si el pasivo sólo se dedujo y no se pagó, habrá que dividirlo también entre los cónyuges. Esta división no es obligatoria para los terceros acreedores, quienes podrán seguir cobrando con las mismas facultades y atribuciones que tenían antes de disolverse la sociedad.

En consecuencia, el marido continuará siendo responsable de todas las deudas sociales (art.1778) y la mujer podrá también ser demandada y estará


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obligada a pagarlas hasta la concurrencia de su mitad de gananciales (art.1777 del Código Civil).

7.- DIVISIÓN DE LOS GANANCIALES.

Efectuadas todas estas operaciones, háyanse o no pagado las deudas, como en todo caso ellas están imaginariamente deducidas, queda formado el haber líquido o efectivo que recibe el nombre de gananciales.

Estos se dividen por mitad entre los cónyuges (Art.1744 del Código Civil). Esta regla conoce excepciones:

a.- Por pacto en las capitulaciones sobre otra forma de división;

b.- Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales;

c.- Si alguno de los herederos renuncia (art.1785 del Código Civil);

d.- Adulterio de cualquiera de los cónyuges (art.177 del Código Civil); y

e.- Si un cónyuge distrajo u ocultó dolosamente un bien social.

Pierde su porción en la misma cosa, art.1768 del Código Civil: “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.

Asignaciones testamentarias del cónyuge difunto.

No se imputarán a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo que éste lo haya así ordenado, es la suerte de las asignaciones testamentarias hechas al cónyuge sobreviviente.

Efecto declarativo de la partición.-

La adjudicación de los bienes sociales tiene el efecto declarativo que señala el art.1344 inciso 1 del Código Civil: “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”.

Consecuencias.


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1.- Si el bien adjudicado es inmueble, no se requerirá su inscripción para adquirir el dominio. La inscripción reclamada por el inciso final del art.687 del Código Civil no es tradición, sino medio de conservar la historia de la propiedad.

2.- Las enajenaciones realizadas por el adjudicatario por sí solo, después de la disolución de la sociedad, subsistirán sobre los bienes adjudicados. Caducarán en cambio, los que hubiere hecho sobre bienes que se adjudicaron al otro cónyuge. (Art.1344 inciso 2 del Código Civil.)

3.- Los embargos y prohibiciones no obstan a la adjudicación. El art.1464 del Código Civil, se refiere a la “enajenación”.

4.- Caso de la hipoteca (Art.2417 inciso 1 del Código Civil: “El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca”).

Hipoteca de cuota: Caducidad.

División del pasivo.

Si las deudas sociales han sido deducidas y no pagadas, procede también dividirlas entre los cónyuges conforme a las siguientes reglas:

a.- Desde el punto de vista de la contribución a las deudas los cónyuges deben soportarlas por mitad. Así, lo dispone el artículo 1788 que, no obstante obligar al marido al pago total de ellas, le salva su acción contra la mujer por el reintegro de la mitad.

Este principio de la división de las deudas por mitad sufre alteraciones si los cónyuges acuerdan otra forma de división y en el caso del beneficio de emolumentos de que disfruta la mujer.

Contribución a las deudas.

Pagada la deuda ¿a qué patrimonio se imputa?. Problema que solo interesa a los cónyuges. Y se plantea cuando la sociedad se disuelve; no antes.

b.- Desde el punto de vista de la obligación a las deudas el marido es responsable frente a terceros del total de las deudas sociales, porque tenía el carácter de dueño de los bienes sociales ante los terceros. Art.1750, regla que reconoce las siguientes excepciones:


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1.- Las deudas personales de la mujer pueden perseguirse en sus bienes propios;

2.- Si la obligación es indivisible, el acreedor podrá indistintamente perseguirla en el patrimonio del marido o de la mujer; y

3.- La obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario (marido o mujer del bien que soporta el gravamen (art.1779 del Código Civil “Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando la deuda del otro cónyuge, tendrá acción, contra él para el reintegro de todo lo que pagare”).

Obligación a las deudas.

Problema que radica en determinar si el acreedor tiene derecho a perseguir el patrimonio social o si sólo puede accionar contra el patrimonio personal de los cónyuges.

El acreedor, como se ve, no está obligado a respetar la división que los cónyuges hagan de las deudas sociales al liquidar la sociedad, porque ni el matrimonio ni su disolución son modos de extinguir obligaciones.

El acreedor conserva, entonces, todos sus derechos a despecho de estos fenómenos jurídicos que no deben afectarlo en su crédito.

BENEFICIO DE EMOLUMENTOS.

Dice el art.1777 del Código Civil: “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales.

Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos”.

A favor de la mujer y también de sus herederos. Art.1780 del Código Civil: “Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas acciones que el cónyuge que representan”.


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Nota: Se limita su responsabilidad “hasta el monto de sus gananciales”, pero ello no significa que responda precisamente con esos bienes, ya que también responde con los propios.

- Lo opondrá a los terceros que pretendan exigirle una contribución mayor. Prueba: art.1777 inciso 2 del Código Civil. También es documento auténtico, para estos efectos, la sentencia del juez árbitro que liquidó la sociedad conyugal (Jurisprudencia).

- Excepcionalmente puede oponerlo al marido cuando éste de pagar al pasivo social, pretenda exigirle el reintegro de la mitad, de acuerdo con el art.1778 del Código Civil y esta mitad exceda de los gananciales que le correspondieron. De ahí que este beneficio constituye una limitante a la obligación y a la contribución a las deudas.

- Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada se opone a que la mujer los renuncie después de disuelta la sociedad conyugal.

- Dada la finalidad que persigue la ley al dar a la mujer este beneficio, él no podría renunciarse, dice Somarriva.

BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.

CONCEPTO.

“La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”. (Art.150 inciso 1 del Código Civil.)

Tal es el “patrimonio reservado” con ese nombre lo conocen algunas legislaciones, como el Código Civil, alemán y el suizo.

Esta denominación es más apropiada que la de “peculio profesional o industrial” que suele usar nuestro Código, toda vez que no está formado sólo por los productos del trabajo, sino además, por los bienes adquiridos con esos productos y por los productos que ellos producen.

Fue introducido por la Ley 5.521 de 1934, que vino a modificar el régimen de la sociedad conyugal, ya que esos bienes eran sociales (art.1725 Nº1 del Código Civil); el marido los percibía como representante que es de la


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sociedad conyugal y los administraba libremente y sin intervención alguna de la mujer (Art.1749 del Código Civil: “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer...”) (Solía dilapidarlos).

CARACTERÍSTICAS:

1.- El marido carece de patrimonio reservado, sólo favorece a la mujer.

2.- Existe por el sólo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden público, de manera que no pueden ser considerados bienes reservados los que no tengan por ley el carácter de tales, ni pueden los bienes reservados dejar de serlos en virtud de estipulaciones entre los cónyuges. “No obstante cualquiera estipulación en contrario” dice el inciso 3 del art.150 del Código Civil.

3.- Sólo, se concibe en el régimen de sociedad conyugal, pues, está destinado como está a corregir la omnipotencia del marido en la administración de los bienes de la mujer o de los bienes sociales, no tendría razón de ser en el régimen de separación de bienes. Procede también cuando EXISTE SEPARACIÓN PARCIAL de bienes.

4.- El patrimonio reservado, dice Rossel, da origen a una separación “sui géneris”, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mujer administra estos bienes y dispone de ellos con la capacidad de la separada de bienes, pero a la disolución de dicha sociedad nace para la mujer un derecho de opción a virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales o abandonarlos. Si los abandona, entran a confundirse con los gananciales y se dividirán por mitad entre el marido y la mujer.

5.- Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.

6.- Es un patrimonio eventual.

CONDICIONES DE EXISTENCIA.

1.- Que la mujer ejerza o haya ejercido un trabajo separado de su marido. (“Haya ejercido”, ya que puede en un momento cesar en su actividad).


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Por no provenir del trabajo no formarán parte de este patrimonio los bienes adquiridos por ocupación ni las minas manifestadas o concedidas durante la vigencia de la sociedad conyugal, que son los bienes de acuerdo con el art.1730 del Código Civil, ni las utilidades que la mujer perciba por las acciones que posea de sociedades anónimas.

Tampoco forman parte del patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer como tutora, curadora o como albacea, por no constituir estas actividades un empleo, oficio, profesión o industria, únicas actividades remuneradas que originan este patrimonio.

2.- El trabajo que la mujer realiza debe ser separado de su marido.

Queda excluido, pues, lo que obtenga con su colaboración, ejemplo mujer secretaria del marido.

Si colabora con él estaría cumpliendo con el deber de socorro que le impone el art.131 del Código Civil.

Es un vacío de la ley, dice Rossel.

No significa que trabajen en colaboración el hecho de que presten sus servicios a un mismo empleador.

3.- Que el trabajo se realice durante el matrimonio.

Si la mujer de soltera adquirió bienes con el producto de su trabajo, tales bienes seguirán la suerte que ya conocemos:

a.- Si son raíces, permanecerán en su haber propio;

b.- Si son muebles, entrarán al haber relativo.

4.- Debe ser un trabajo remunerado.

“La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente...” dice el art.150 del Código Civil.

ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Lo forman:

a.- Todas las remuneraciones del trabajo separado, llámense honorarios, sueldos, comisiones, desahucios, indemnizaciones por accidentes o incumplimiento de contrato de trabajo, indemnizaciones por un acto ilícito


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que la afecta en sus facultades laborales. Ej. Es pianista y pierde su mano, utilidades de una explotación minera o agrícola.

Si el fundo o la mina son de la sociedad conyugal, de todas maneras la utilidad que la mujer obtenga será un bien reservado de ella, si ella trabaja o explota esos bienes.

b.- Todas las cosas muebles e inmuebles, reservados o no, que la mujer adquiera con las economías obtenidas en su actividad productiva.

La mujer abogado gana un honorario y con él se compra una casa. No es bien social según la regla del art.1725 Nº5 del Código Civil, sino que reservado. Aplicación de la subrogación real (teoría del valor).

También será bien reservado la cantidad asegurada que se le pague en caso de destrucción de un bien separado y el precio que reciba por la venta o expropiación de los mismos.

c.- Son finalmente parte del activo en examen los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados, interés de un mutuo por ejemplo.

DEL PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Pueden perseguirse en este patrimonio las siguientes obligaciones:

a.- Las deudas contraídas por la mujer durante su administración separada (art.150 inciso 6: “Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, sólo obligaran los bienes comprendidos en ella y no obligarán los del marido, sino con arreglo al art.161).

Es lógico, estas deudas no pueden perseguirse en el patrimonio propio de la mujer que administra el marido, ya que si se autorizara la persecución de este patrimonio por los acreedores de la mujer resultarían ilusorios los derechos que la ley confiere al marido de administrarlos y usufructuarlos.

¿Podrían perseguirse las deudas en los bienes que administra la mujer como separada de bienes?

El art.150 inciso 6 dispone que estas deudas, obligan el patrimonio reservado, y afectan también el patrimonio separado que la mujer pueda tener en virtud de lo dispuesto en los art.166 (cosas donadas, heredadas, etc.) y art. 167 (capitulaciones).


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b.- Las deudas personales de la mujer (art.150, inciso 7: “Pero las obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre los bienes comprendidos en dicha administración”).

Son tales las contraídas antes del matrimonio, las que provengan de su delito o cuasidelito, las que haya contraído autorizada por la justicia ante la negativa marital, las que vengan anexas a una donación, herencia o legado deferido a la mujer y aceptado por éste en forma legal.

Estas deudas que, a no mediar el patrimonio reservado se harían efectivas en el patrimonio propio de la mujer, se pueden perseguir, además, en dicho patrimonio reservado.

Diferencia básica: Las obligaciones personales pueden hacerse efectivas tanto en los bienes propios de la mujer como en sus bienes reservados; los que contrae la mujer en su administración separada sólo se pueden perseguir en sus bienes reservados.

c.- Obligaciones del marido cuando cedieron en utilidad de la mujer o la familia común. Los acreedores del marido, sólo por excepción pueden perseguir los bienes reservados cuando probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común (art.150 inciso 8 del Código Civil).

Ejemplo: El marido pide dinero prestado para alzar un embargo que afecta un bien reservado de la mujer o para pagar gastos del colegio.

La acción de los acreedores no emana del contrato sino de la ley, por aquello de que “nadie puede enriquecerse a costa ajena”.

d.- Estas obligaciones también afectan los bienes del art.166 y 167 del Código Civil.

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO RESERVADO.

1.- Corresponde EXCLUSIVAMENTE a la MUJER aunque sea MENOR DE EDAD. Las facultades de administración son las que corresponden a la mujer separada de bienes, art.159 y 173 del Código Civil (separada judicialmente).

2.- De lo dicho se sigue que la mujer puede ejecutar libremente cualquier acto de mera administración y puede enajenar libremente y a cualquier título sus bienes muebles reservados; si es mayor de 18 años puede enajenar libremente también sus bienes raíces reservados. (Se


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siguió a los Códigos de Alemania y Suecia. En Bélgica se necesita autorización marital para enajenar a título gratuito).

3.- Si es menor de 18 años sólo puede enajenar y gravar sus bienes raíces con autorización judicial dada con conocimiento de causa. (Art.150 inciso 2 del Código Civil).

Esta disposición armoniza con las que gobiernan el peculio profesional o industrial de los menores, pues de otro modo se daría menos capacidad que la mujer casada menor (art.252). Se aparta, sin embargo, de la situación de la mujer menor separada de bienes a la cual debe nombrársele curador (art.163). Esto se explica porque a la mujer que trabaja, la ley le supone en mejor juicio y discernimiento.

El único requisito es la autorización judicial.

4.- Como separada de bienes que es “considerada”, la mujer puede parecer libremente en juicio en defensa de su patrimonio reservado, sea demandado, sea defendiéndose.

Los acreedores deberán dirigir su acción contra la mujer; el art.159 y 173 del Código Civil, que fijan su capacidad en relación con este patrimonio, así lo establecen.

FACULTADES DEL MARIDO.

Ningún acto del marido puede afectar el patrimonio reservado, porque no tiene ninguna injerencia en su manejo.

Por tal razón ninguna obligación de dicho patrimonio puede afectar al marido en sus bienes propios, a menos que se haya constituido fiador o codeudor solidario o conjunto de su mujer o el acto haya reportado beneficio para el marido o para la familia común. (Nadie puede enriquecerse sin causa)

Las obligaciones que en estos casos contare el marido no se rigen por el art.1751 del Código Civil sino por las reglas ordinarias. Esto es muy importante ya que si jugara el art.1751 del Código Civil, sólo quedarían afectados los bienes del marido y los de la mujer sólo hasta el monto del beneficio que reportare del acto. Se aplican, en cambio, las reglas de la fianza, de las obligaciones solidarias y de las simplemente conjuntas.

Dice el art.150 inciso 6 del Código Civil: “Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, solo obligarán los


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bienes comprendidos en ella y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161 “en relación con el 161 inciso 1º”. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer solamente”.

CASOS EN QUE EL MARIDO ADMINISTRA EL PATRIMONIO RESERVADO.

¿En qué casos administra este patrimonio el marido?. En principio nunca, aunque administre mal la mujer.

Excepciones:

1.- Como mandatario de su mujer, aplicación del art.162 del Código Civil; y

2.- Por demencia, SORDERA, sordomudez o dilapidación el marido es nombrado curador. También si es nombrado curador de bienes de su mujer ausente. Pero administrará como curador, no como marido.

PRUEBA DEL PATRIMONIO RESERVADO.

La prueba de este patrimonio es el elemento más importante del mecanismo legislativo que lo establece. De otro modo los terceros serán renuentes a contratar con la mujer, a menos que el marido concurra al acto, en cuyo caso la capacidad de la mujer quedaría virtualmente anulada.

Esta prueba interesa tanto a la mujer como al marido y a los terceros.

LE INTERESA:

- Al marido: Cuando se pretenda hacer gravitar sobre la sociedad conyugal alguna deuda que debe afectar a los bienes reservados.

- A la mujer: Cuando el marido pretenda ejercitar sobre estos bienes algún derecho que no le corresponda o cuando se desconozca por los terceros su capacidad para actuar y contratar por sí sola. Se le exige autorización marital o de la justicia.

- A los terceros: Cuando se pretenda por la mujer o su marido atacar el acto concluido al amparo del art.150 del Código Civil, y se alegue para ello la incapacidad de la mujer o la inexistencia de su patrimonio reservado.


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La prueba puede referirse tanto a la capacidad de la mujer para determinados actos o contratos sobre su patrimonio reservado, o a propósito de él, puede versar sobre la calidad de reservado de determinado bien.

Ambas situaciones se reglan por principios distintos.

PRUEBA DE LA CAPACIDAD DE LA MUJER.-

Se traduce en acreditar que ella, al celebrar un contrato, actuó dentro del ejercicio de su trabajo separado del de su marido y que, en consecuencia, no necesitaba autorización marital ni de la justicia.

La mujer quiere abrir cuenta corriente bancaria, comprar mercaderías, vender, hipotecar, ¿quién prueba su capacidad?. Puede probarla la mujer o un tercero.

PRUEBA LA MUJER.

Debe probar cuando se desconoce su capacidad.

Como la PRUEBA se producirá conforme a las reglas generales y ordinariamente consistirá en documentos que acrediten su actividad separada.

Por Ej. Patentes municipales, declaraciones de impuestos, decreto de nombramiento, contrato de trabajo, certificado del empleador, de una caja de previsión, etc.

PRUEBA DEL TERCERO.

Probará el tercero la capacidad de la mujer cuando ésta o su marido pretendan desconocer la validez del acto concluido dentro de la actividad separada de ella.

La ley ampara al tercero con una PRESUNCIÓN DE DERECHO (se explica porque la prueba no será siempre fácil de producir) sobre la capacidad de la mujer, cuando concurren las siguientes circunstancias:

1.- Que el bien que es materia del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, o sea, que no se trate de los bienes indicado en el art.1755 del Código Civil.


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Esta prueba es fácil de producir tratándose de bienes raíces: basta exhibir los títulos. Se evita así el fraude de venderlos burlando la ley.

Si se trata de un bien raíz adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a título oneroso antes del matrimonio o si se trata de un bien mueble excluido de la comunión en las capitulaciones, el tercero tendrá que concluir que tal bien no puede ser reservado y, no siéndolo, la mujer carecerá de capacidad para celebrar un acto que le afecte.

2.- Que la mujer acredite, por medio de instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido una industria, etc.

Dice el art.150 inciso 5 del Código Civil: “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubiertos de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, fundada en las circunstancias de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los art.1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

Muy importante: La Ley excluye los otros medios de prueba.

3.- Que el acto o contrato se otorgue por escrito y en dicho escrito se haga referencia a los documentos antes citados (lo que no significa que el acto sea solemne).

Concurriendo estos requisitos se presume de derecho la capacidad de la mujer.

Si falta alguno de estos requisitos antes indicados, no estará el tercero favorecido con la presunción, pero podrá acudir a los medios ordinarios de prueba que le permitan acreditar que el acto fue cumplido por una mujer dedicada a una ocupación productiva y dentro del giro de su actividad. V. gr. prueba de testigos.

Conclusión: Cualquiera prueba que no sea la establecida en el inciso 5 del art. 150 queda regida por las reglas generales.

PRUEBA SOBRE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN.

Ordinariamente, corresponde esta prueba a la mujer y sus herederos, pues no debemos olvidar que los bienes reservados son excepción, ya que por su naturaleza debieran ser sociales.


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Para acreditar esta calidad excepcional la mujer podrá valerse de cualquier medio probatorio, menos la confesión de los cónyuges, en virtud del art.1739 inciso 2: “ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme sea suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento”.

EFECTOS DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Su suerte es distinta según acepte o no los gananciales.

1.- SI ACEPTA LOS GANANCIALES:

Dice el inciso 9 del art.150 del Código Civil: “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada”. Entonces dice Meza, los bienes reservados se reputan gananciales e incrementarán él haber común.

Cesará en consecuencia la administración separada de la mujer dichos bienes se gobernarán en la misma forma que los demás bienes sociales; deberán incluirse en el inventario; deberán tasarse y les serán aplicables todas las reglas que gobiernan la liquidación de la sociedad conyugal.

“Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes “art. 150 inciso final, o sea, que los actos y contratos ejecutados por la mujer mientras fue administradora de los bienes reservados se miran como válidos, pero los acreedores pueden perseguir sus créditos no sólo sobre la parte de los bienes reservados que reciba la mujer sino sobre todos los demás bienes que le correspondan en la liquidación.

Esto es lógico, porque se han confundido los bienes reservados y los propios.

El marido que recibe su cuota de bienes reservados se hace responsable de las deudas que afectan a éste patrimonio, pero sólo hasta la concurrencia de lo que haya recibido por este motivo (inciso 10 del art.150) igual que la mujer en su caso. Se explica porque el marido no tuvo ninguna injerencia en la administración del patrimonio reservado y por el hecho que la mujer acepte los gananciales, pasa a asumir su responsabilidad.


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Si se exige mayor contribución puede oponer el “beneficio de emolumentos” que el art.1777 concede a la mujer “ambos cónyuges se miden con la misma vara”, dice Meza.

Este beneficio que mira el interés particular del marido, puede ser renunciado por éste, pero no anticipadamente, dice Somarriva.

El beneficio de emolumentos puede oponerlo el marido tanto a la mujer como a los terceros.

A los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los bienes reservados que ha recibido.

A la mujer, cuándo ésta, después de haber pagado a los acreedores, pretende que el marido le reintegre la mitad de lo pagado a pesar que esta mitad exceda a lo que él ha recibido en su parte de los bienes reservados o si ya ha agotado estos bienes en pagar a los acreedores.

2.- SI RENUNCIA A LOS GANANCIALES.

Sea la mujer o sus herederos. Entonces conservará la totalidad de sus bienes reservados.

Dice el inciso 9 del art.150: “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a éstos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada”.

Y responderá con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado.

- El marido no tendrá responsabilidad alguna en dichas obligaciones;

- La mujer no tendrá derecho alguno a los gananciales; y

- Los acreedores del marido o de la sociedad, no podrán perseguir los bienes reservados, salvo que la obligación contraída por el marido hubiera cedido en utilidad de la mujer.

LIQUIDACIÓN PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

En caso de aceptación.


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¿Qué derecho asiste a los acreedores de este patrimonio por las deudas válidamente contraídas por la mujer durante su administración?.

Reglas:

1.- La mujer responde con todos sus bienes del pasivo de este patrimonio y el marido responde de dicho pasivo hasta la concurrencia de la mitad del haber que entró en la liquidación. (art.150 inciso 10 y 11 del Código Civil).

2.- El derecho de emolumentos que el inciso 10 del art.150 confiere al marido, puede ser hecho valer como acción y como excepción y a él le corresponderá probar el exceso de contribución que se le exige, con arreglo al art.1777 del Código Civil.

¿Puede exigírsele al marido una mayor cuota en las obligaciones del pasivo del patrimonio reservado?.

Sí, cuando:

- Cuándo no está en situación de probar el exceso de contribución que se le exige;

- Cuándo renuncia al beneficio de emolumentos;

- Cuándo se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer;

- Cuándo garantizó la obligación de la mujer con prenda o hipoteca; y

- Cuándo la obligación cedió en beneficio exclusivo del marido o de la familia en común (art.161 inciso 3 del Código Civil).

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.

CONCEPTO.

Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes. (Art.152 del Código Civil.)

GENERALIDADES.

Así, como el régimen de sociedad conyugal es el normal, la separación de bienes constituye la excepción.


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Este régimen puede pactarse, no obstante, a veces emana de la ley o de una sentencia judicial. O sea, puede ser legal, judicial y convencional, sin que haya SEPARACIÓN JUDICIAL.

Puede abarcar todo el patrimonio de los cónyuges, en cuyo caso la separación es total, o puede referirse a ciertos y determinados bienes, en cuyo caso es parcial.

La separación convencional puede ser total y parcial.

La separación judicial, siempre es total. La separación legal, puede ser total o parcial.

Parcial: Sólo puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales.

Total: Puede pactarse.

1.- En las capitulaciones matrimoniales;

2.- Al momento de contraer matrimonio; y

3.- Durante el matrimonio.

La potestad marital que en el régimen de comunidad comprende tanto los bienes de la mujer, en el de separación sólo subsiste en su primer aspecto, pero se extingue con respecto a los bienes, como consecuencia que ellos son administrados por la mujer.

CARACTERÍSTICAS.

1.- Marido y mujer, cada uno, conserva su patrimonio propio, no existiendo, entonces, el fondo común de bienes que se forma durante el régimen de comunidad.

2.- Cada uno de los cónyuges administra sus bienes en forma independiente.

SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

CONCEPTO.

Es la que se produce en virtud del decreto del tribunal competente, (Tribunal de Familia) en demanda de la mujer en los casos determinados por ley.


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Tiene su origen en el Derecho Romano, que autorizaba a la mujer para exigir la restitución de la “dote”, por mala administración.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN.

a.- Sólo compete a la mujer, ya que es un medio de defensa para ella de los actos del marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y respecto de terceros dueño de los bienes sociales.

b.- Facultad irrenunciable. Dice el art.153 del Código Civil: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes”. Sería un acto prohibido por ley, al tenor de la correlación de los art.10, 1466, 1682 del Código Civil (objeto ilícito). Renunciar en ese momento dice Somarriva, significaría en cierto modo una condonación del dolo futuro.

c.- Es imprescriptible.

d.- Procede sólo por las causales taxativamente enumeradas por el legislador. Nunca por mutuo acuerdo.

e.- A pesar de darse las causales para pedirla, la mujer puede no ejercer el derecho, lo que no implica su renuncia.

f.- Puede intentar la acción, aunque no haya hecho ningún aporte al matrimonio, ya que lo que ella defiende son los gananciales.

g.- La mujer menor deberá ser autorizada por un curador ad - litem para poder pedir la separación. (art.154 del Código Civil).

h.- Es siempre separación total de bienes.

i.- El procedimiento aplicable es el ordinario de los tribunales de familia. Art.8 N°15 letra a) y 55 de la Ley 19.968.

j.- Deja subsistente el matrimonio y ambos cónyuges deben atender a las necesidades de la familia común según sus facultades. (Art.160 del Código Civil.)

CAUSALES QUE AUTORIZAN LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

1.- El art.1762 del Código Civil, dice: “...ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes...”


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a.- Debe tratarse obviamente de una mujer mayor de edad, ya que si fuere menor, igual necesitará curador. Por lo demás así lo dispone el art.450 inciso 2 del Código Civil, otorga expresamente a la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, la facultad de solicitar la separación de bienes cuando su marido disipador sea sujeto a curaduría. Además, del art.1758 inciso final del Código Civil. Es un caso de analogía evidente.

b.- Se trata de un derecho optativo para la mujer y, por lo mismo, renunciable.

2.- Cuando el cónyuge condenado al pago de pensiones alimenticias, es apremiado por dos veces, aunque no sean consecutivas. (Art.19 de la Ley 14.908).

Debe emanar la obligación de una sentencia judicial y no de un convenio entre los cónyuges. Además, debe tratarse según la ley de la obligación alimenticia a favor del otro cónyuge, o para con los hijos comunes. (Ley 19.335).

3.- Mal estado de los negocios del marido por causa de especulaciones aventuradas o por administración errónea o descuidada.

Dice el art.155 inciso final del Código Civil: “Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer”.

Somarriva: “Difícil es precisar lo que debe entenderse por mal estado de los negocios del marido”, dice Meza, que su “fortuna haya experimentado una disminución”.

Hernán Troncoso Larrondo: “El mal estado debe ser de los “negocios del marido” y no de los bienes, de manera que puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido, como en los propios de la mujer” (Revista de D. J. T. XXXV, Secc. 1ª, pág.248).

a.- Causal irrenunciable, al decir el art.153 del Código Civil: “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales...”

b.- Compete a la mujer mayor y menor de edad, en este caso deberá ser autorizado por un curador. (Art.154 del Código Civil).

c.- No es necesario que el marido esté en quiebra o en insolvencia: basta que se encuentre con sus negocios en “mal estado”.


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d.- Además, es menester que el mal estado responda a una administración errónea o descuidada o a especulaciones aventuradas.

e.- El marido demandado por esta causal, puede oponerse a la separación prestando para ello las garantías suficientes para cautelar los intereses de la mujer en fianzas o hipotecas no sería una prenda admisible, de acuerdo con el art.155 inciso final; porque en virtud del principio de la especialidad de la prenda sólo puede garantizarse con ella una obligación determinada y no, como en este caso, una gestión que envuelve responsabilidades ilimitadas.

f.- La garantía debe ser suficiente, no sólo para asegurar la restitución de los bienes propios de la mujer que administre el marido, sino también sus recompensas y sus posibles gananciales.

Meza piensa que puede constituirse una prenda tanto porque puede ser una garantía adecuada como porque el art.2337 del Código Civil, dice cuando la fianza es exigida por la ley, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente.

El término interés que emplea el art.155 del Código Civil, es amplio y comprende todos estos rubros.

g.- La tramitación será por el juicio ordinario de los tribunales de familia. Art.8 N°15 letra a) y art.55 de la Ley 19.968 y según el art.157 del Código Civil, no se admitirá como medio de prueba, la confesión del marido.

4.- Insolvencia del marido.

Insolvente es el que no puede cumplir con sus obligaciones por insuficiencia del activo.

a.- No es menester la declaración de quiebra, art.155 inciso 1 del Código Civil: “El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido”.

b.- El juicio se tramitará breve y sumariamente y no asiste al marido el derecho de enervarlo rindiendo fianza u otras cauciones.

c.- ¿Es admisible como prueba la confesión del marido?. Discutible dice Somarriva. Si nos atenemos al tenor literal del art.157 del Código Civil, la respuesta tendrá que ser alternativa. Pero si pensamos que donde hay una misma razón, debe existir una misma disposición, podemos concluir que la insolvencia supone un mal estado de los negocios.

5.- Administración fraudulenta del marido.


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Procede cuando el marido administra fraudulentamente, ya sea los bienes sociales o los propios de la mujer, el art.155 del Código Civil, no distingue, dice Solar.

a.- No son elementos de esta causal los malos negocios o la insolvencia: bastan los actos de fraude, o sea, aquellos actos realizados con el fin de perjudicar a la mujer en sus intereses actuales o en sus expectativas de gananciales. Podría ser que los negocios se lleven con enorme éxito; lo que la ley castiga es el fraude (dolo o culpa grave).

b.- Puede invocar como medio de prueba la confesión del marido, pues, el art.157 del Código Civil, la prohíbe sólo en el caso de mal estado de los negocios del marido, pero no en el caso de fraude, causal que es obviamente, muchísimo más grave.

c.- La mujer no puede renunciar al derecho a pedir la separación de bienes por esta causal, pues ello equivaldría a “perdonar el dolo futuro”, estipulación que el artículo 1465 del Código Civil califica de ilícita.

Tampoco puede el marido, en este caso, enervar la acción iniciada por la mujer rindiendo cauciones para asegurar sus intereses.

6.- Incumplimiento de las obligaciones del art.131 y 134 del Código Civil.

Si el marido no cumple por su culpa con las obligaciones de guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, respetarse y protegerse mutuamente y la de proveer a la mujer de lo necesario según sus facultades del art.131 y 134 del Código Civil, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.

7.- En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.

Causal introducida por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil. (Art.155 inciso 3 del Código Civil.)

8.- Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

Causal introducida por la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil. Art.155 inciso 3, 2ª parte del Código Civil. Esta separación deberá ser a lo menos de un año.


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DISPOSICIONES COMUNES A LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN.

1.- El juez puede tomar las providencias que considere adecuadas para cautelar los intereses de la mujer.

Dice el art.156 del Código Civil: “Demandada la separación de bienes, podrá el juez, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio”.

Este artículo da a los jueces mayores atribuciones que para conceder “medidas precautorias”; pues el Código de Procedimiento Civil, exige que exista “presunción grave” del derecho que se reclama para decretarlas.

2.- El juez puede decretar otras medidas precautorias además de las que autoriza el Código de Procedimiento Civil.

Por ejemplo. Privar al marido de la administración de la sociedad mientras no rinda fianza, prohibición de gravar y enajenar los bienes de la mujer o de la sociedad, entregar los bienes a la mujer mientras pende el juicio, en calidad de secuestre.

En el caso de separación de bienes queda entregada la concesión de estas medidas de seguridad a la prudencia del magistrado.

Para pedir la separación de bienes no es menester que la mujer haya hecho aportes, la ley no lo exige.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

Sólo se refieren a los bienes de los cónyuges.

1.- Opera la disolución de la sociedad conyugal, art.1764 Nº3 y art.158 inciso 1 del Código Civil.

El art.158 del Código Civil, es redundante; bastaba con el art.1764 del Código Civil:

a.- La disolución se produce cuando la sentencia queda ejecutoriada; NO opera con efecto retroactivo. En Francia opera retroactivamente desde el día de la demanda.

b.- La ley no establece plazos para ir a la liquidación de la sociedad conyugal.

c.- La sentencia se subinscribe al margen de la partida de matrimonio. (Art.4 N°4 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil).


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2.- Se mantiene el vínculo matrimonial.

Quedan vigentes todos los deberes inherentes al estado de casados.

Sólo sufre alteración él deber de asistir a la familia común; como ya no existe el patrimonio social, cada cónyuge contribuye con su cuota en proporción a sus facultades. (Art.160 del Código Civil.)

3.- Única limitante. No puede ser tutora ni curadora, sin autorización de su marido o de la justicia.

4.- Recobra la mujer la administración de sus bienes propios.

5.- Es irrevocable, no puede quedar sin efecto por voluntad de los cónyuges o por resolución judicial. (Art.165 del Código Civil.)

6.- El marido no puede ser curador de su mujer separada de bienes. (Art. 503 inciso 1 del Código Civil.)

7.- Los efectos de la separación operan hacia el futuro. Más propiamente dicho desde la subinscripción de la sentencia.

8.- La mujer deberá concurrir a proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades. La regulación, en caso de desacuerdo, la hará el juez. (Art.160 del Código Civil.)

9.- No puede celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido. (Art.1796 y 1899 del Código Civil.)

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR LA MUJER.

Durante el régimen de separación obliga sus propios bienes (art.161 inciso 1: “Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrase por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer”.

Excepciones resultan obligados los bienes del marido.

1.- Marido fiador, codeudor solidario o conjunto (art.161 inciso 2 del Código Civil: “El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer”).

2.- El contrato ha cedido en utilidad del marido (Art.161 inciso 3 del Código Civil: “Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiera reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este


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beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta”).

Ej: La mujer contrata un mutuo para pagar una deuda personal del marido.

3.- Contrato cede en utilidad de la familia común.

Ej. La mujer contrata un mutuo para pagar el colegio. Recordar el art.160 del Código Civil que señala que en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia en común.

¿PUEDE OTRA PERSONA ADMINISTRAR LOS BIENES DE LA MUJER?.

SÍ, será cuando:

a.- El marido, actúa como mandatario. (Art.162 del Código Civil);

b.- Un curador, si es menor. (Art.163 del Código Civil); y

c.- Y en todos los casos que siendo soltera lo necesitaría.

¿EL MARIDO PUEDE SER CURADOR DE SU MUJER SEPARADA DE BIENES?.

NO, art.503 inciso 1 del Código Civil: “El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes”.

IRREVOCABILIDAD.

La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723. (Art.165 del Código Civil.)


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SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.

CONCEPTO.

Se produce por el sólo ministerio de la ley. Puede ser total o parcial.

SEPARACIÓN LEGAL TOTAL.-

“Es la que fija la ley y comprende todos los bienes al igual de lo que pasa en la separación judicial”. Hernán Troncoso Larronde. Casos:

1.- Por sentencia de separación judicial, art.1764 Nº3, 173 y 178 del Código Civil.

La reconciliación, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación de los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el art.1723 del Código Civil.

“La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable…” art. 165 del Código Civil. El art.178 del Código Civil, hace aplicable el art.160 y 165.

2.- Matrimonio en el extranjero bajo otro régimen que el de la comunidad.

El art.135 inciso 2 del Código Civil, señala: “Los que se hayan casado en país extranjero se mirará en Chile como separados de bienes...”

Como la ley no distingue a este respecto se estima que comprende a los matrimonios celebrados en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos con chilenos, e incluso al matrimonio celebrado por chilenos. Rossel, Somarriva, Fueyo.

Otros, estiman que por sobre la disposición del art.135 inciso 2 del Código Civil, tratándose de matrimonio entre chilenos, prevalece el art.15 del Código Civil. Por consiguiente si, los chilenos que contraen matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar en ellas sólo separación total o parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales, y que si nada se conviene al respecto, se aplica el art.135 inciso 1 del Código Civil, es decir, que en el silencio de las partes ellas se entienden casadas en régimen de sociedad conyugal. Luis Claro Solar.

Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi unanimidad de la doctrina estima que el art.15 del Código Civil, no puede aplicarse al extranjero sino que únicamente a los chilenos.


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Cabe hacer presente que no se originará el régimen de separación total en este caso, si los cónyuges que contrajeron matrimonio en el extranjero inscriben su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la inscripción. Hernán Troncoso Larronde.

SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL.

Son los casos contemplados en los art.150 y 166 del Código Civil.

1.- Liberalidades condicionadas a que el marido no administre.

El efecto de la manifestación de la voluntad es determinado por la ley; por tal motivo, la separación de bienes es legal y no voluntaria. La ley interpreta la voluntad del causante.

Para que tenga esta forma de separación es menester que la liberalidad sea aceptada por la mujer. (Art.166 del Código Civil.)

Requisitos.

Son necesarios los siguientes requisitos, a saber:

1.- Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es una donación, herencia o legado.

2.- Que se imponga la condición precisa de que el marido no tenga la administración de estos bienes. De no existir la condición, el marido administra los bines y ellos serían propios de la mujer si fueren raíces y sociales, si fueren muebles.

3.- Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

Efectos que produce esta forma de separación.

Nota: Los números 1 y 2 del art.166 del Código Civil, no tienen problemas.

Dice el art.166 Nº1 del Código Civil. Dispone que respecto de las cosas donadas, heredadas o legadas se siguen las siguientes reglas:

a.- La mujer administra los bienes con independencia del marido y es plenamente capaz (art.159 del Código Civil);

b.- Debe proveer con estos bienes a las necesidades de la familia en común, según sus facultades (art.160 del Código Civil);


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c.- Los actos relativos a los bienes que administra sólo obligan sus bienes separados y el marido no será responsable sino cuando se ha obligado como fiador.

O de otro modo el acto le reporta beneficio, comprendiéndose el de la familia en común, en cuanto de derecho haya debido proveer a sus necesidades (art. 161);

d.- El marido puede gestionar estos bienes como mandatario de la mujer y sus relaciones se regirán por las reglas del mandato (art.162 del Código Civil); y

e.- Para la administración de estos bienes se dará a la mujer curador, en los casos que siendo soltera lo necesitara (art.163 del Código Civil).

El art.166 Nº2 del Código Civil, dice: “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común”.

El art.166 Nº3 del Código Civil, dice: “Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150”.

En otros términos, los frutos y las adquisiciones hechas con dichos frutos siguen la regla del art. 150 sobre la suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal.

Nota: Esta regla sólo se aplica a los frutos y a las cosas que con ellos se adquieran, pero no a las cosas donadas, heredadas o legales que permanecerán en el dominio de la mujer y no entraran al haber social aunque éste acepte los gananciales. Se explica: son adquisiciones a título gratuito que aumentan su haber en calidad de cónyuge donatario, heredero o legatario (art. 1726 y 1732) y no al haber social.

2.- Separación en el patrimonio reservado de la mujer casada. Art.150 del Código Civil.

El art.150 inciso 2 del Código Civil, la considera separada de bienes respecto del ejercicio del empleo, oficio, etc, separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la capacidad señalada en el art.159 del Código Civil.


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SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES.

CONCEPTO.

Es la que de común acuerdo pactan los esposos o cónyuges cumpliendo los requisitos legales.

CLASIFICACIÓN:

Total o parcial.

1.- Antes de la celebración del matrimonio.

2.- En el momento mismo de su celebración.

3.- Durante la vigencia del matrimonio el matrimonio.

A.- TOTAL.

Casos:

1.- En las capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio. (art.1720 del Código Civil).

Produce los efectos ya comentados a propósito de la separación judicial total, pues el art. 1720 hace aplicable las normas del art.158 inciso 2, 159, 160, 161, 162 y 163. No se aplican el art.164 y 165 porque la separación convencional no puede cesar, ya que las capitulaciones no pueden alterarse.

Puede pactarse este régimen en las capitulaciones antes del matrimonio y en el momento de su celebración. (Art.1715 del Código Civil.)

Solemnidades.

a.- Que el pacto conste por escritura pública.

b.- Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio.

c.- La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes. (Art.1716 inciso 1 del Código Civil.)


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Estos son requisitos exigidos en razón de la naturaleza del acto, y la ley establece que si se omiten las solemnidades, las capitulaciones no valdrán entre las partes ni respecto de terceros.

2.- Durante la vigencia del matrimonio.

Dice el art.1723 inciso 1 del Código Civil: “Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total”.

- Doblemente solemne: escritura pública y subinscripción;

- Sólo puede otorgarse entre cónyuges mayores de edad; y

- La omisión de las solemnidades, produce nulidad absoluta.

3.- En el momento del matrimonio.

Los esposos en el momento mismo del matrimonio pueden pactar separación total de bines, art.1715 inciso 2 del Código Civil.

Este pacto es solemne, siendo la solemnidad que conste en la inscripción de matrimonio, sin este requisito no tiene valor y la sanción será la nulidad absoluta. Art.1716 inciso 1 del Código Civil.

B.- PARCIAL.

Tiene lugar en dos casos.

1.- En las capitulaciones matrimoniales (art.1720 inciso 2 del Código Civil). Cuando se estipula que la mujer dispondrá libremente de una suma de dinero o de una pensión periódica.

Aquí, en realidad no hay un pacto directo de separación de bienes sino que la separación viene a ser tácita o indirecta ya que el acuerdo de voluntades de las partes la ley le atribuye los mismos efectos que al caso del art.167 del Código Civil.

El art.1720 inciso 2 del Código Civil, reglamenta dos situaciones:

a.- Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero.


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b.- Se acuerda en las capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada pensión periódica.

La Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso reglamentado en el art.167 y el señalado en el art.1720 inciso 2 del Código Civil.

En el art.167 del Código Civil, coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el régimen de separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos regímenes matrimoniales.

En el art.1720 inciso 2 del Código Civil, hay un solo régimen matrimonial, el de sociedad conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementará con determinados dineros de que la mujer dispondrá libremente con plena capacidad. [Hernán Troncoso Larronde.]

2.- En las capitulaciones, cuando se estipula que la mujer administra separadamente alguna parte de sus bienes. (Art.167 del Código Civil).

Desde la promulgación del Código se permitía en las capitulaciones que la mujer administrara una parte de los bienes, siendo una separación convencional parcial de bienes.

En ambos casos la mujer se mirará como separada de bienes y esta separación parcial se regirá por el art.166 del Código Civil.

EFECTOS DEL PACTO.-

a.- Disolución de la sociedad conyugal.

1.- En la misma escritura se puede liquidar la sociedad conyugal.

2.- El pacto es irrevocable, aún por el mutuo acuerdo de marido y mujer. (art.1723 Nº2 del Código Civil).

b.- Irrevocable no es posible, pues, volver al régimen de sociedad conyugal. (Se está amparando a los terceros).

c.- No puede, en caso alguno, afectar los derechos válidamente adquiridos por terceros.

d.- Producen sus efectos respecto de terceros sólo con la inscripción en el Registro Civil, en caso contrario es inoponible.


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RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

GENERALIDADES.

La Ley 19.335 comenzó a regir el 24 de diciembre de 1994, buscaba originalmente constituirse en el régimen supletorio, en reemplazo del de la sociedad conyugal, pero ante la imposibilidad de obtener en el Congreso las mayorías constitucionales se la aprobó, con diversas modificaciones, como régimen alternativo al de sociedad conyugal y separación de bienes.

CONCEPTO.

El régimen de participación en los gananciales se caracteriza, porque durante su vigencia los cónyuges, con plena capacidad, usan, gozan, administran y disponen de sus bienes con absoluta independencia (salvo limitaciones). [Art.1792 - 2 del Código Civil.]

CARACTERÍSTICAS.

1.- Es un régimen legal o de regulación predeterminada.

2.- Es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de bienes.

3.- Es convencional.

4.- Es un régimen de participación en su modalidad crediticia.

5.- Cada cónyuge es dueño y administra libremente lo suyo.

6.- Es puro y simple. Art.1723 inciso final del Código Civil.

DENTRO DE ÉSTE RÉGIMEN HAY DOS VARIANTES:

1.- Comunidad diferida; y

2.- Sistema de compensación. (Chile).

VEAMOS:

1.- COMUNIDAD DIFERIDA.


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Consiste en que al término del régimen se forma una comunidad integrada por los bienes de ambos cónyuges.

Esta comunidad es de vida muy breve, la cual nace para liquidarse. Se suman los bienes del marido y de la mujer y se dividen por mitades.

2.- SISTEMA DE LA COMPENSACIÓN.

Es una segunda variante dentro del régimen de participación en los gananciales, el cual es adoptado por Chile, siguiendo a Francia y Alemania. Este régimen es aquel en que no se forma comunidad, sino que se sigue el sistema de compensación.

Ejemplo:

Mujer gananciales: 60

Marido gananciales: 100

No se forma una comunidad, se produce una compensación hasta la menor, o sea 60, la diferencia de 40 se dividen por dos, es decir, corresponderán 20 para la mujer y 20 para el marido.

En el fondo es lo mismo que el anterior, ya que la mujer recibe 20 más y los acumula, alcanzando a 80; y el marido se desprende de 20 y queda con 80.

Lo interesante es que no se forma ninguna comunidad, sino que se va al sistema de compensaciones.

El régimen de Participación en los Gananciales, permite ser SUSTITUIDO por el de separación de bienes y a la vez puede pasar del régimen de separación al de gananciales. También podría pasarse del régimen de Sociedad Conyugal al de Participación o al de Separación. Lo que no es posible, de ninguna manera, es volver al Régimen de Sociedad Conyugal.

Dice el art.1792 – 2 del Código Civil: “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y estos tienen derecho a participar por mitades en el excedente”.


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Lo que la ley no señala es que si el cambio entre el régimen de participación y el de separación se puede realizar una o varias veces.

No es conveniente para los intereses de terceros el que se permita en forma ilimitada la sustitución del régimen matrimonial.

OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE PACTARSE.

La Ley 19.335, señala que este régimen de Participación en los Gananciales, se puede adoptar en cuatro momentos:

1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. [Art.1716 y 1792 -1 del Código Civil.]

2.- En el momento del matrimonio. [Art.1715 y 1792 – 1 del Código Civil.]

3.- Y también se puede sustituir el régimen durante el matrimonio al de participación en los gananciales. [Art.1723 y 1792 – 1 del Código Civil]

4.- Los casados en el extranjero se miran como separados de bienes. Al momento de inscribir su matrimonio en Chile en la 1ª circunscripción del Registro Civil pueden optar por el régimen de participación.

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DE LOS CÓNYUGES.

Si bien es cierto que los cónyuges administran su patrimonio en forma independiente y con plena capacidad, existen algunas limitaciones, que van en resguardo de los gananciales, para que estos efectivamente existan. Art.1792 – 3 del Código Civil: “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso segundo, y 144, del Código Civil”.

LIMITACIONES.

Si bien es cierto que los cónyuges administran su patrimonio en forma independiente y con plena capacidad, existen algunas limitaciones, que van en RESGUARDO DE LOS GANANCIALES para que estos efectivamente existan, tales son:


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1.- Las originadas en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo 2 del Título VI del Libro I del Código Civil, art.141 y Ss., normas que requieren de la intervención de ambos cónyuges en los actos de enajenación y gravamen de dichos bienes.

2.- El art.1792 – 3 del Código Civil: “Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso 2º, y 144, del Código Civil”.

Dice el art.1792 – 4 del Código Civil: “Los actos ejecutados en contravención al artículo precedente adolecerán de nulidad relativa.

El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.

Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato”.

OBSERVACIONES CON RELACIÓN A ESTAS NORMAS.

1.- Dice el art.1792 – 3 del Código Civil, para proteger los gananciales, sólo hace referencia a las cauciones personales, no siguiendo de esta manera el mismo criterio establecido en el Código Civil respecto de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en la cual la limitación es aplicable a todo tipo de cauciones, tanto reales como personales. De esta forma el marido requiere en ambos casos el consentimiento de la mujer. (Art.1749 Código Civil).

2.- En el caso de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, cuando el marido celebra el acto o contrato sin el consentimiento de su mujer, la sanción en que el va a quedar obligado respecto de la caución con sus bienes propios. De esta forma tenemos que dicha autorización que debe dar la mujer no es un requisito de validez del acto o contrato, sino que es simplemente para los efectos de poder obligar los bienes sociales. Esto mismo ocurre respecto de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal cuando la realiza la mujer.

En el régimen de participación en los gananciales, se aplicó un criterio distinto, siendo la sanción la nulidad relativa. (Art.1792 – 4 del Código Civil).


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3.- Dice el art.1792 – 4 inciso 2 del Código Civil: “El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto”.

Es del todo aplicable esta disposición, ya que si hay algo que debe estar muy precisado en la ley, sin incertidumbre y con toda claridad es desde que momento comienza a correr la prescripción, y aquí la expresión “desde el día que tuvo conocimiento del acto o contrato” es muy ambigua y no permite tener ninguna certeza con respecto al momento en que debe comenzar a contarse la prescripción.

EFECTO DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

Dice el art.1792 – 5 del Código Civil: “A la disolución del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de los cónyuges permanecerán, conservando estos o sus causahabientes plenas facultades de administración de sus bienes.

A la misma fecha determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales”.

Esta norma no hace más que confirmar lo que se señala en el mensaje, en el sentido que Chile siguió la misma modalidad de la ley Francesa e Inglesa en cuanto AL TÉRMINO DEL RÉGIMEN NO SE FORMA COMUNIDAD. (Art.1792 – 2 y 1792 –5 del Código Civil).

A pesar de todas estas disposiciones veremos más adelante que el hecho que no se forma comunidad al término del régimen no es tan efectivo.

DETERMINACIÓN Y CÁLCULO DE LOS GANANCIALES.

CONCEPTO.

“Ganancial es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge”. [Art.1792 – 6 del Código Civil.]

Se determinará entonces el patrimonio originario y patrimonio final.

PATRIMONIO ORIGINARIO.

CONCEPTO.


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Patrimonio originario de cada cónyuge es el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales. [Art.1792 - 7 del Código Civil.]

PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.

1] Por el INVENTARIO simple. La ley señala que al momento que se pacta o se inicia el régimen, cada una de los esposos o contrayentes deben prestarle y entregarle al otro un INVENTARIO DE LOS BIENES que tiene en ese momento. [Art.1792 – 11 inciso 1 del Código Civil.]

El inventario se compone de BIENES y DEUDAS, o sea, de un activo y pasivo. Estos bienes deben valorarse, lo cual pueden hacer de común acuerdo o le pueden confiar la valoración a un tercero, o bien se la pueden encomendar al juez, subsidiariamente en el caso de no ponerse de acuerdo en la persona del tercero. [Art.1792 – 13 inciso 2 del Código Civil.]

Esta es una de las primeras intervenciones del juez, la cual es muy frecuente en este régimen; a diferencia del régimen de sociedad conyugal, en la que la participación del juez es muy escasa o como la separación en que el juez nunca interviene.

Este inventario que realiza en este momento por los esposos o contrayentes se denomina originario o inicial.

Este inventario que tiene el carácter de simple (pero firmado por el contrayente o esposo) puede que carezca de valor, ya que puede acontecer que uno de los esposos o contrayentes o ambos no tengan bienes; o bien puede suceder que su pasivo supere su activo. Pero ellos deben presentar a TODO EVENTO dicho inventario, el cual, según la ley, carece de valor (valoración “en cero”). [Art.1792 – 11 del Código Civil.]

2] Por OTROS INSTRUMENTOS probatorios. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o título de crédito. [Art.1792 - 11 inciso 2 del Código Civil.]

3] Por otros MEDIOS probatorios. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento. [Art.1792 - 11 inciso 3 del Código Civil.]


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VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO.

1] Según el ESTADO al momento de iniciarse el régimen o de su adquisición. Dice el art.1792 – 13 del Código Civil: “Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación en el patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.

La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo”.

La Ley no es clara al señalar que la valoración de los bienes se hace al momento de la entrada en vigencia del régimen o de su adquisición, ya que el art.1792 – 11 del Código Civil, señala:

“Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario”.

Al hablar de esposos se entiende por lo tanto que el valor de los bienes al realizar el inventario simple podría fijarse cuando los esposos pacten la respectiva capitulación matrimonial en la cual acuerdan que van a contraer matrimonio bajo el régimen de Participación en los Gananciales.

Por consiguiente la ley no estableció un criterio uniforme en cuanto al momento en que debe darse la valorización de los bienes del Inventario Originario.

2] Se deben actualizar PRUDENCIALMENTE a la fecha de terminación del régimen. La ley en el mismo art.1791 –13 del Código Civil siguió un criterio distinto al del Código Civil, en cuanto a la actualización del valor de los bienes al término del Régimen. Así, este art.1792 – 13 inciso 1, señala: “Por consiguiente, su precio al momento de incorporación en el patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.”

El Código Civil, en su art.1735, cuando se refiere a la actualización del valor de las recompensas, señala que debe aplicarse la Equidad Natural.

La equidad natural según el profesor Pablo Rodríguez Grez: “Es el sentido intuitivo de la justicia” por lo tanto es una aplicación de justicia. En


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cambio lo prudencial no siempre es justo y lo más adecuado, por lo cual debería haberse mantenido ese mismo criterio.

3] Quién realiza la VALORACIÓN de los bienes. La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

Al final del régimen se hace otro inventario, valorando los bienes de la misma forma que el inventario inicial.

De la comparación entre el inventario inicial y el final van a resultar los gananciales.

Los gananciales resultan de comparar el valor neto de los bienes que figuran en el patrimonio inicial u originario y el valor de los bienes del inventario final.

Las adquisiciones a título gratuito se incorporan al patrimonio originario.

Este inventario originario lo van a hacer los esposos en las capitulaciones matrimoniales que celebren antes del matrimonio, en el momento de celebrarlo o bien los cónyuges una vez casados adoptan este régimen por sustitución.

Pero esto no es muy adecuado; lo conveniente es confeccionar el patrimonio originario cuando se inicia el régimen, ya que puede acontecer que los bienes que figuran en el inventario originario confeccionado por los esposos en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, no sean los mismos que van a existir al momento en que se inicia el régimen. Así, puede ocurrir que haya bienes que ya no existan, o bien que se hayan agregado nuevos bienes, o también que el valor de alguno de los bienes haya variado.

ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO.

Bienes que lo integran:

Dice el art.1792 – 8 del Código Civil: “Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.

Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario.


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1.- Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.

2.- Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.

3.- Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.

4.- Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.

5.- El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.

6.- Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.

7.- La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa”

El art.1792-8 de la Ley sobre Régimen de participación en los gananciales, copió prácticamente la disposición del art.1736 del Código Civil en el sentido que aquellos bienes adquiridos durante la vigencia del régimen se agregarán al activo del patrimonio originario aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes; sin embargo, la disposición en comento, no siguió el mismo criterio del art.1736 del Código Civil, en relación al Contrato de Promesa, ya que de acuerdo a dicho artículo el Contrato de Promesa debe celebrarse por Escritura Pública o bien por Instrumento Privado con fecha cierta, para de esta manera, evitar el fraude a terceros.

En efecto, el art.8 Nº7 de la Ley 19.335 al referirse a la promesa no estableció los mismos requisitos del art.1736 Nº7 del Código Civil, con lo cual el fraude tal vez no afecte a terceros, pero puede producirse entre los cónyuges. Además, el inciso final del art.1736 se refiere, en todos los numerales a los inmuebles. En cambio la Ley 19.335, en todos sus numerales no distingue entre muebles e inmuebles.


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BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO.

No ingresarán al patrimonio originario los FRUTOS, incluso los que provengan de bienes pertenecientes a dicho patrimonio. Es decir, estos frutos se considerarán para la determinación del patrimonio final. Esta situación es similar a la que contempla el art.1725 N°2 del Código Civil, que hace ingresar los frutos de los bines propios de los cónyuges al haber de la sociedad conyugal y no al haber propio del cónyuge respectivo.

Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieran dado una acción contra la persona servida. {Art.1792 – 9 del Código Civil.}

SITUACIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS CÓNYUGES.

Dice el art.1792 – 10 del Código Civil: “Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título nada dijere al respecto”.

Si la adquisición del bien se hizo por ambos cónyuges en conjunto a título oneroso, éstos serán comuneros de dicho bien según las reglas generales. Los derechos de cada cónyuge en dicho bien se agregarán a su patrimonio final y no al patrimonio originario, porque las adquisiciones a título oneroso aumentan o incrementan los gananciales.

A contrario sensu, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges los derechos respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto.

PRESUNCIÓN DE BIENES COMUNES.

Dice el art.1792 – 12: “Al término del régimen de participación en los gananciales, se PRESUMEN COMUNES los bienes adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos”.

Acá la ley cae en una contradicción, porque los bienes muebles la ley los presume comunes y como vimos tanto en el Mensaje de la ley como en el art.2


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y 5 se establece que no se forma comunidad entre los cónyuges en este régimen, y este es precisamente un caso en el cual se forma comunidad.

Con relación a la prueba, la ley utilizó acá un criterio mucho más exigente, cual es que la prueba en contrario, esto es, que no son comunes, debe fundarse en antecedentes escritos. En cambio, para probar los bienes que conforman el patrimonio originario se admite cualquier medio probatorio.

EL PATRIMONIO FINAL.

El patrimonio final resulta de deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tengan en esa misma fecha. [Art.1792 – 14 del Código Civil.]

Dice el art.1792 – 15 del Código Civil: “En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:

1.- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

2.- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.

3.- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley 3.500, de 1980, salvo la cotización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.

Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

Lo dispuesto en este artículo no se rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge”.

El inciso final estaría permitiendo una condonación anticipada de dolo futuro al validar con el consentimiento de uno de los cónyuges un acto fraudulento. (Se está refiriendo a la acumulación imaginaria del Nº2).


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ÉPOCA EN QUE DEBE PRESENTAR EL INVENTARIO DEL PATRIMONIO FINAL.

Dice el art.1792 – 16 inciso 1 del Código Civil: “Dentro de los TRES MESES siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término”.

Los cónyuges tienen el plazo de tres meses contados desde el término del régimen para presentar el patrimonio final. El juez puede ampliar este plazo, por otros tres meses, por una sola vez. Acá tenemos un nuevo caso en que el juez va a intervenir en este régimen, siendo que podría haber sido más conveniente que los cónyuges de común acuerdo hubieren prorrogado el plazo sin necesidad de intervención del tribunal.

Dice el art.1792 - 16 inciso 2 del Código Civil: “El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge”.

Al momento que uno de los cónyuges objete el inventario del otro, nuevamente estamos ante la presencia del tribunal.

Dice el art.1792 – 16 inciso 3 del Código Civil: “Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”.

De esta manera tenemos que uno de los cónyuges puede solicitar al tribunal la realización de un inventario solemne por parte del otro cónyuge. El cónyuge también está facultado para requerir las medidas precautorias que procedan.

VALORACIÓN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL.

No se estableció un sistema de reajustabilidad, que quedo entregado al criterio de quién hace la valoración. Se limitó el legislador a señalar que los bienes que componen el activo final deben valorizarse según el estado en que se encuentren al momento de la terminación del régimen.


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La valoración de los bienes que componen el activo final puede ser hecha:

1.- Por los cónyuges.

2.- Por un tercero designado por los cónyuges.

3.- En subsidio de lo anterior el juez.

Las mismas reglas señaladas rigen para la valoración del pasivo. [Art.1792 – 17 del Código Civil.]

SANCIÓN A LA OCULTACIÓN DE BIENES.

Dice el art.1792 – 18 del Código Civil: “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes, o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de éstas”.

Esta disposición incurre en un error, el cual va a motivar cuando el matrimonio este mal avenido, a simular deudas.

Veamos primero en el caso que se oculten o distraigan bienes.

Ej. Marido silencia 10 acciones de Endesa de 1000 pesos cada una (10.000 pesos). De acuerdo a lo que dispone la ley se agregarán 20.000 pesos al activo, ya que sé dúplica el valor omitido. Esto está correcto.

Ahora bien veamos el caso de la simulación.

Ej. El marido simula que le debe a Almacenes París 500 mil pesos. Entonces la mujer va y averigua que el marido no debe nada.

Acá en este ejemplo de acuerdo a lo que dispone el art. 18 se duplica la suma simulada, con lo cual se van a disminuir los gananciales, ya que se va a aumentar el pasivo. De esta forma cuando el matrimonio este mal avenido y decidan poner término al régimen, podría cualquiera de los dos cónyuges engañar al otro inventando deudas, así cuando el cónyuge engañado compruebe que las deudas son simuladas y estas se duplicarán, va a desaparecer prácticamente todo el activo y consecuencialmente se acabarán los gananciales.

FORMA DE DISTRIBUIR LOS GANANCIALES.

Debemos distinguir las siguientes hipótesis:


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1.- Si UNO de los cónyuges obtuvo gananciales. “Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.” [Art.1792 – 19 inciso 2 del Código Civil.]

2.- Si AMBOS cónyuges obtienen gananciales. “Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se compensarán hasta la concurrencia de menor valor y aquel que hubiere obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente”. Art.1792 – 19 inciso 3 del Código Civil. Se dividen entonces así:

a.- Se compensarán hasta la concurrencia de menor valor.

b.- El que tenga excedente debe la mitad de él al otro cónyuge.

3.- Si un cónyuge obtiene PÉRDIDAS. “Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida”. [Art.1792 – 19 inciso 1 del Código Civil.]

El legislador establece claramente el principio básico del régimen de participación en los gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos durante el matrimonio se distribuya entre AMBOS CÓNYUGES POR PARTES IGUALES.

EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

El crédito de participación de los gananciales se originará al término del régimen de bienes. [Art.1792 - 20 del Código Civil.]

CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

1.- Es IRRENUNCIABLE, PURO y SIMPLE antes del término del régimen. [Art.1792 -20 inciso 2 y 1792 - 21 inciso 1 del Código Civil.]

2.- NO puede ser objeto de CONTRATO o CONVENCIÓN alguna. [Art.1792 -20 inciso 2 del Código Civil.]

3.- Se paga en DINERO, en forma inmediata. Sin perjuicio de las daciones en pago que puedan convenirse. El juez puede autorizar el pago a plazo, el que no puede ser superior a UN AÑO. [Art.1792 -21 del Código Civil.]

4.- Nace de él una ACCIÓN para el caso de incumplimiento, la que se debe hacer valer mediante el procedimiento sumario. [Art.1792 -26 del Código Civil.]


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5.- Es un DERECHO PERSONAL, sin perjuicio de la limitante que establece el art.1792 - 20 inciso 2 del Código Civil.

6.- Goza de un PRIVILEGIO de 4ª CLASE. [Art.2481 y 1792 - 25 del Código Civil.]

7.- NO constituye RENTA para los efectos de la Ley de Impuesto a la renta. [D.L.824, art.17 N°30 sobre Renta].

PLAZO Y GARANTÍAS PARA PAGAR EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

Dice el art.1792 – 20 del Código Civil: “El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes.

Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de este eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales”.

La contravención a esta disposición acarrea la nulidad absoluta. (Art.10 del Código Civil).

FORMA DE PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

1.- Debe pagarse en DINERO: “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en DINERO.

Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez, podrá conceder plazo de hasta UN AÑO PARA EL PAGO DEL CRÉDITO, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne”. [Art.1792 – 21 del Código Civil]

Dice el art.1792 – 21 inciso 1 del Código Civil: “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero”. Se desprende que el pago debe hacerse al término del régimen.

2.- Si el pago causa perjuicio al CÓNYUGE deudor o PROLE común. Si dicho pago causa un grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, el juez podrá conceder un plazo de hasta un año para el pago del crédito.


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(Nuevamente intervención del juez). Este perjuicio deberá ser probado, lo cual es muy exigente. [Art.1792 – 21 inciso 2 del Código Civil.]

3.- Expresión de FORMA de pago. Este plazo que se da para el pago del crédito se expresa en Unidades Tributarias Mensuales. Esta medida es inadecuada y que no guarda ninguna relación con una obligación civil.

Este plazo que se da para el pago del crédito no se concederá si no es garantizado, ya sea por el propio deudor o por un tercero.

4.- Se aceptan las DACIONES EN PAGO. “Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales.

Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”. [Art. 1792 – 22 del Código Civil.]

La ley establece la dación en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales.

Si el juez, por falta de garantías, no da plazo para el pago de los gananciales entra a jugar el artículo 24.

DETERMINACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES.

“Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez”. [Art. 1792 – 23 del Código Civil.]

FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN DE GANANCIALES.

Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo.

“El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el DINERO del deudor, si este fuera insuficiente, lo hará en los MUEBLES y, en subsidio, en los INMUEBLES.

A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o


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enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto”. [Art. 1792 – 24 del Código Civil.]

Acá podemos ver como el cónyuge es peor tratado que el deudor extraño.

El cónyuge acreedor hará valer primeramente su crédito sobre el dinero del cónyuge deudor. Si éste no es suficiente lo hace valer sobre los bienes muebles y en subsidio en los inmuebles.

A falta o insuficiencia de todos estos bienes se podrá perseguir el crédito en los bienes donados entre vivos, sin el consentimiento de dicho cónyuge o sobre los bienes enajenados en fraude de sus derechos.

En el caso que se persiga el crédito sobre las donaciones, se deberá proceder en forma inversa al de las fechas de las donaciones, o sea, principiando por las más recientes.

Esta acción prescribirá en cuatro años desde la fecha del acto.

ACCIÓN PARA PEDIR LA LIQUIDACIÓN DE LOS GANANCIALES.

“La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores”. [Art. 1792 – 26 del Código Civil.]

TÉRMINO DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.

El art.1792 – 27 del Código Civil, dice: “El régimen de participación en los gananciales termina:

1.- Por la muerte de uno de los cónyuges.

2.- Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, “Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro I del Código Civil.

3.- Por la declaración de nulidad de matrimonio.


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4.- Por la sentencia de divorcio.

5.- Por sentencia que declare la separación de bienes.

6.- Por el pacto de separación de bienes”.

La causal establecida en el Nº5 no podría darse ya que supondría que los cónyuges estarían casados en dos regímenes.

LOS BIENES FAMILIARES. 6

ANTECEDENTES.

Los bienes familiares fueron introducidos por la Ley 19.335 al Código Civil, en el Título VI del Libro I, como párrafo 2.

El art.141 del Código Civil, dice: “El inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán entonces, por las normas de este párrafo cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio.

El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. 7

Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisionalmente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal.

Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.

El cónyuge que hiciere fraudulentamente la declaración a que se refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados”.

6 Algunos autores los llaman Patrimonio Familiar.Patrimonio Familiar.Patrimonio Familiar.Patrimonio Familiar. 7 Estas normas fueron modificadas por la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, las que se encuentran incorporadas a este Libro.


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FUNDAMENTO DE LOS BIENES FAMILIARES.

Como lo señala el profesor Eduardo Court Murazo en “Los Bienes Familiares en el Código Civil (Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez), la posibilidad de declarar familiares persigue una triple finalidad:

1.- Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar. Para ello, la ley limita las facultades de disposición, incluso, de simple administración del cónyuge propietario, supeditando la realización de ciertos actos a la voluntad del cónyuge no propietario.

2.- Proteger al cónyuge a quién se haya confiado el cuidado personal de los hijos en caso de divorcio, de nulidad de matrimonio, o de separación de hecho.

3.- Proteger al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la vivienda familiar.

Los bienes protegen a la familia legítima, esto es a aquella fundada en el matrimonio. Queda ello en claro de las normas que regulan los bienes familiares, ya que prácticamente todas ellas hacen referencia a los “cónyuges”.

Para la declaración es requisito sine qua non el matrimonio. Ahora, si vigente el matrimonio se declaró familiar un bien, la sola circunstancia de extinguirse el matrimonio no pone fin a tal calidad, sino que es necesario solicitar judicialmente la desafectación. (Art.145 inciso final del Código Civil.)

CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES.

1.- Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la afectación de los bienes para que éstos tomen el carácter de familiares, no opera de pleno derecho. Lo mismo ocurre con la desafectación.

2.- Es independiente del régimen matrimonial que exista entre los cónyuges. Procede en cualquier régimen matrimonial.

3.- Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo serán los bienes corporales o bienes incorporales, que permitan la existencia del grupo familiar.

4.- No implica alteración del derecho de dominio sobre el bien. Sólo afecta alguna de las facultades de disposición y administración por sus titulares, mas no implica su inembargabilidad por parte de terceros.


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5.- Son normas de orden público. No puede ser objeto de renuncia los derechos concedidos por la ley en materia de bienes familiares.

6.- Corresponde a la familia común.

7.- Es un patrimonio eventual.

8.- Es un patrimonio eventualmente transitorio.

9.- La aceptación del bien como familiar no opera de pleno derecho. Pues requiere una declaración judicial o un acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública.

10.- La aceptación es revocable por mutuo acuerdo de los cónyuges, aquí se rompe el principio según el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen porque la aceptación se hace por sentencia judicial en cambio se deshace por mutuo acuerdo entre los cónyuges. Y a falta de acuerdo entre los cónyuges por una declaración judicial siempre que se acredite que los bienes no cumplen con la finalidad que determinaron su afectación.

11.- La calidad de familiar de un bien presupone la existencia de un vínculo matrimonial, sin embargo, subsiste no obstante la declaración de nulidad del matrimonio o divorcio.

12.- Los bienes sobre que recae la afectación pueden pertenecer a cualquiera de los cónyuges o ser comunes a ambos. La ley no distingue.

13.- La afectación, puede ser legal (en cuyo caso será temporal y se extenderá durante la secuela del juicio a partir de la interposición de la demanda donde se accede provisionalmente a ella) o judicial (en cuyo caso será permanente, y comienza con la sentencia judicial ejecutoriada).

14.- La afectación impide ejecutarlos actos señalados en el art.142 del Código Civil. Esto es no podrá enajenarse o gravarse voluntariamente, ni prometerse gravar o enajenar los bienes familiares sin que concurra la voluntad de ambos cónyuges.

15.- La declaración de que trata el art.141 del Código Civil, sólo puede hacerse a solicitud de uno de los cónyuges. Sólo ellos están legitimados activamente.

16.- La desafectación de los bienes debe ser declarada por el juez o acordarse por los cónyuges.

17. - Extinguido el matrimonio debe pedirse la desafectación de los bienes familiares sea por el contrayente del matrimonio nulo o por los causahabientes del fallecido.


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CONSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES FAMILIARES.

Se ha sostenido que la institución de los bienes familiares sería inconstitucional, desde el momento que privaría o a lo menos limitaría la facultad de disposición del cónyuge, lo cual sería atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en el art.19 N°24 de la Constitución Política de la República.

En realidad la aceptación de un bien como familiar no vulnera este derecho ni tampoco sus atributos esenciales, pero si limita las facultades de gestión, de administración y disposición del cónyuge propietario, pero esta limitación se encuentra justificada por el art.1 inciso final de la Constitución Política de la República, en cuya virtud el Estado debe proteger a la familia y propender al fortalecimiento de la misma.

BIENES QUE PUEDEN TENER EL CARÁCTER DE FAMILIARES.

1.- El INMUEBLE de propiedad de cualquiera de los cónyuges, o que sea de ambos cónyuges en comunidad y que sirva de residencia principal a la familia.

Precisiones de los términos usados en la definición:

a.- El inmueble. La norma habla de “el inmueble”, lo que por consiguiente excluye la pluralidad de inmuebles para que sean afectados.

b.- De propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos. Se requiere que la propiedad sea de uno o bien ambos cónyuges. De este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la familia pueda tener el carácter de familiar, si es dueño junto con uno de los cónyuges de la propiedad señalada.

c.- Que sirva de residencia principal de la familia. Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la propiedad destinada a las vacaciones.

2.- Aquellos bienes MUEBLES que guarnecen el hogar. Conforme a la interpretación del art.574 y 1121 del Código Civil, estos bienes son los llamados el ajuar.

Precisiones:

a.- Muebles. Los inmuebles están sujetos a otros requisitos, los ya señalados. Para los muebles, sólo se requieren que guarnezcan el hogar.


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b.- Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al hogar de lo necesario para la existencia de los que lo habitan acorde al status social de quienes lo integran.

c.- Propiedad del bien mueble. A propósito del bien raíz se exige la propiedad de por lo menos uno de los cónyuges, en razón de la histórica importancia de la propiedad inmueble en nuestro país. Aunque este requisito no se exige a propósito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su necesidad para que aquellas operen.

3.- Los DERECHOS o ACCIONES en SOCIEDADES. Conforme al art.146 del Código Civil.

Señala el citado art.146: “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia”.

Así, con esta figura se pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias, se eluda el estatuto de los bienes familiares.

Así debe tratarse:

a.- Derechos o acciones. Este es un término amplio que incluye tanto las acciones de sociedades de capitales, como los derechos en sociedades de personas. Estos derechos pueden pertenecer a los cónyuges en forma conjunta o separada.

b.- En sociedades. También es un concepto lo suficientemente amplio como para abarcar sociedades civiles o comerciales, en todas sus variantes.

c.- Debe tratarse de sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

REGÍMENES MATRIMONIALES A LOS CUALES SE APLICA LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES.

De acuerdo a la disposición en comento los bienes familiares pueden tener aplicación en cualquiera de los regímenes matrimoniales, esto es, sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales; sin embargo, no podrá ser bien familiar aquel bien raíz que sea residencia principal de la familia, cuando este inmueble pertenezca a la sociedad conyugal, porque el art.141 del Código Civil no lo menciona. De esta manera los bienes familiares tendrán poca aplicación en el régimen de sociedad


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conyugal, ya que lo normal es que durante el matrimonio los cónyuges se compren un inmueble, el cual pasará a ser un bien social y no podrá, consecuencialmente, ser declarado familiar.

FORMA COMO EL BIEN PASA A SER FAMILIAR.-

El procedimiento para que un bien sea declarado familiar, se realiza por medio de una demanda que debe interponer el cónyuge no propietario en contra del cónyuge propietario.

En nuestra opinión consideramos que hubiera sido más práctico que el cónyuge no propietario le manifestará directamente al otro cónyuge su voluntad que el bien pasará a ser familiar, y en el evento en que se hubiera producido la negativa de éste, recurrir al tribunal. De esta manera se hubiera adoptado un criterio similar al de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, en el sentido que cuando el marido quiera gravar un bien social requiere de la autorización de su mujer, y en caso de negativa de ésta, podrá el marido recurrir al tribunal. (Art.1749 del Código Civil).

El hecho que el bien pase a tener el carácter de familiar con la interposición de la demanda, corrige el hecho que antes de la modificación de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, se hablaba con la sola presentación. Con lo que se cumplen las reglas generales del Derecho Procesal.

En segundo lugar este bien, al pasar a ser bien familiar con la sola interposición de la demanda, sale del comercio jurídico, pero esta situación no es de conocimiento ni de los terceros ni de cónyuge propietario, aun más ni siquiera el juez lo sabe, ya que no ha dictado ninguna resolución.

El juez, al momento de dictar la resolución deberá oficiar al Conservador de Bienes Raíces de la ubicación del inmueble, para que éste practique la correspondiente subinscripción. Pero al momento de practicar la subinscripción, ésta deberá contener la fecha de la interposición de la demanda y no la de la resolución.

El fraude al cual se refiere el art.141 del Código Civil, podría ser que uno de los cónyuges intentará demanda en que se declare familiar un bien que no lo es.

Según el art.142 del Código Civil que dice: “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la


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celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.

La voluntad del cónyuge no propietario que no intervenga directa y expresamente en el acto, podrá hacerse constar por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad. También podrá prestarse esa voluntad por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública, según sea el caso”.

De acuerdo a este artículo, se entiende que los bienes familiares se encuentran fuera del comercio jurídico, porque no se pueden gravar ni enajenar desde el momento mismo en que la demanda ingresa al tribunal; a menos que concurra la voluntad de ambos cónyuges.

El hecho que el cónyuge propietario solicite autorización para gravar o enajenar el bien familiar al cónyuge no propietario (ya que debe concurrir la voluntad de ambos cónyuges), constituye en cierta forma una limitación al derecho de dominio. Distinto es lo que acontece en la sociedad conyugal cuando el marido solicita autorización a la mujer para gravar o enajenar algún bien social, porque ambos cónyuges tienen eventuales derechos sobre el bien social de que se trata, toda vez que en la medida que éste no se enajene pasará a ser un ganancial. En el fondo lo que el marido hace es solicitar autorización a una “especie” de comunera. En cambio el cónyuge no propietario, en el caso de un bien familiar, no tiene derecho alguno sobre éste.

FORMA COMO SE MANIFIESTA LA VOLUNTAD DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO.

La voluntad del cónyuge no propietario que no interviene en el acto, puede hacer constar por escrito, o bien por escritura pública, según si el acto que se va a celebrar sea solemne o no.

Esta voluntad puede manifestarse por mandato.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE MANDATO.

1.- Es especial, su único objeto es prestar el consentimiento del cónyuge para celebrar el acto; y

2.- Es siempre solemne, porque debe constar por escrito o por escritura pública, según si el acto que se va a celebrar sea solemne o no.


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El art.143 del Código Civil, señala: “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.

Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”.

El cónyuge no propietario está legitimado para intentar la acción de nulidad, cuando su voluntad no se ha expresado en los términos que señala el art. 142.

Lo anterior rompe con todo el principio general de la nulidad relativa, en el sentido que ésta siempre se otorga en defensa de los intereses de determinadas personas, que no pueden valerse por sí mismas. Pero acá no se vislumbra cual podría ser el perjuicio del cónyuge que no expresó su voluntad.

CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN SOBRE BIENES FAMILIARES.

“Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges”. [Art.147 inciso 1 del Código Civil.]

La finalidad de esta norma es amparar al cónyuge no propietario, y a los hijos cuya tuición le corresponda, en caso de separación de hecho o disolución del matrimonio. Esto último tiene gran importancia ya que protege al cónyuge no propietario sobreviviente y a los hijos de las pretensiones de los demás herederos que pudieran privarlos de su hogar habitual.

Se trata aquí de derechos reales, usufructo, uso o habitación, cuyo título es la resolución judicial que los constituya, art.147 inciso 2 del Código Civil, dicha sentencia deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, del Conservador de Bienes respectivo, art.32 inciso 2 y art.52 N°1 de R.C.B.R.

Estos derechos reales sólo pueden constituirse sobre bienes familiares.


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La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el plazo de su duración, es decir, no son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo derecho se extingue.

El art.147 inciso final del Código Civil, expresa que la constitución de estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la época de su constitución.

La ley no señala cual es el tribunal competente ni el procedimiento a aplicar para la constitución de estos derechos, pero se entiende que el juez llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cónyuges es el competente para dicho efecto. Se aplicará el procedimiento ordinario de los Tribunales de familia {Ley 19.968}.

El beneficiario debe cumplir con las obligaciones de rendir caución de conservación y restitución y de hacer inventario solemne conforme al art.775 y 813 del Código Civil, ya que no existe norma que exima de esta obligación.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS REALES CONSTITUIDOS A FAVOR DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO.

1.- Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el cual recae. En consecuencia, se extinguen de pleno derecho si el bien pierde la calidad de bien familiar.

2.- Estos derechos están limitados temporalmente. El juez al constituirlos debe establecer el plazo de su vigencia y la ley no lo autoriza para prorrogar este plazo. Sin embargo, pueden sujetarse a otras modalidades si al juez le pareciere equitativo y, en consecuencia, su existencia o su ejercicio podrá sujetarse a cargas modales o a condición.

3.- Por regla general estos derechos son gratuitos, sin embargo, pueden ser remunerados en virtud de la norma del artículo 147 que establece que el tribunal podrá en estos casos fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

4.- Por aplicación de las reglas generales, requieren para su ejercicio de la facción de inventario y del otorgamiento de caución por parte del cónyuge no propietario. El inventario ha de ser solemne.

5.- Estos derechos son intransmisibles, de acuerdo a las reglas generales. Sabemos que los derechos de uso y habitación son personalísimos, por consiguiente, es intransferible e intransmisible, y el derecho de usufructo


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es intransmisible como quiera que se extinga por la muerte de su titular. La ley no prohíbe la cesión del usufructo constituido sobre un bien familiar, de manera que puede cederse, pero el cónyuge propietario o sus herederos podrán solicitar al tribunal la desafectación del bien por haber cambiado el destino del bien.

6.- Los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de la constitución de estos derechos de usufructo, uso o habitación no se ven perjudicados. Esto significa que estos derechos son inoponibles a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución. Y agrega, el mencionado precepto, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Art.147 inciso final del Código Civil.

De tal manera que estos derechos no incrementan el derecho de garantía general o de prenda general de los acreedores del cónyuge no propietario y, por consiguiente, no pueden ser embargados y tampoco pueden los acreedores subrogarse en ellos.

Estos son pues los caracteres de los derechos de usufructo, uso o habitación que puede constituir judicialmente el tribunal a favor del cónyuge no propietario.

EFECTO DE LA AFECTACIÓN DE ACCIONES Y DERECHOS SOCIALES.

Según el inciso 2 del art.146 del Código Civil que dice: “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”

Así existen dos clases de efectos:

1.- Efecto General. El cónyuge propietario no puede disponer de las acciones o derechos sin que concurra la voluntad del otro cónyuge (art.142 del Código Civil). Por lo tanto, no podrá enajenar las acciones, gravarlas o prometer lo uno o lo otro sin la concurrencia o autorización del otro cónyuge.

2.- Efecto Especial. El cónyuge propietario de los derechos o acciones afectadas, requerirá la voluntad del otro cónyuge para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar. Este efecto generará una situación bien precaria para el cónyuge que ha formulado la declaración de afectación


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PROTECCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES.

1.- BENEFICIO DE EXCUSIÓN QUE GOZA EL CÓNYUGE RECONVENIDO.

“Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”. [Art. 148 inciso 1 del Código Civil.]

El que aquí se llama beneficio de excusión se diferencia del establecido en materia de fianza, ya que este último se concede al fiador para exigir al acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del deudor principal, en tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga efectivo su crédito sobre los bines familiares sin que previamente acciones sobre otros bienes del deudor.

El beneficio de excusión puede oponerse a cualquier acreedor que persiga los bienes familiares, incluso aquellos acreedores constituidos con anterioridad a la aceptación del bien como familiar. Ello produce una grave desprotección de los terceros acreedores, porque es perfectamente posible que los cónyuges efectúen una afectación de un bien como familiar para eludir la acción ejecutiva de los acreedores.

2.- ACCIÓN EJECUTIVA DE NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN.

Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes. [Art. 148 inciso 2 del Código Civil.]

El objeto de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio de excusión que la ley establece.

DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES.

Puede ser de dos tipos:

1°) DESAFECTACIÓN CONVENCIONAL.


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Basta el común acuerdo entre los cónyuges para desafectar un bien del carácter de familiar. Si se refiere a un inmueble, requerirá constar en escritura pública, la cual deberá ser anotada al margen de la inscripción respectiva. Art.145 inciso 1 del Código Civil. Así podemos inferir:

1.- En los inmuebles se requerirá constar en escritura pública, la cual deberá ser anotada al margen de la inscripción respectiva.

2.- Se rompe el principio según el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen, porque la afectación opera por declaración judicial, en cambio la desafectación opera por mutuo acuerdo de los cónyuges.

3.- Si se trata de la desafectación de bienes muebles familiares o de derechos y acciones, la ley no exige solemnidad alguna. Como se trata de actos que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, no rige la limitación a la prueba testimonial, sin embrago, será necesaria la escrituración cuando se trata de desafectar derechos y acciones, para poder anotar la desafectación en el registro de accionistas, si la sociedad es anónima, o al margen de la inscripción de la sociedad respectiva.

2°) DESAFECTACIÓN JUDICIAL.

Esto implica la existencia de una solicitud de desafectación de uno de los cónyuges al juez, fundando su pretensión en que el bien declarado como familiar ya no está destinado:

1.- El bien no está destinado a los fines que justificaron la afectación, esto es, servir de residencia principal a la familia o guarnecer el hogar si se trata de bienes muebles. Art.145 inciso 2 del Código Civil.

2.- Cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, el contrayente del matrimonio actualmente nulo deberá pedir la desafectación. Art.145 inciso 3 del Código Civil.

3.- Si muere uno de los cónyuges, los causahabientes del cónyuge propietario pueden pedir la desafectación. Aun cuando la Ley no lo dice, atendido el art.2305 y 2081 del Código Civil.

4.- La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una sociedad propietaria de bienes declarados familiares, pero se entiende que podrá solicitarse su desafectación en el caso que se acredite que la sociedad ya no es propietaria del inmueble o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia. 8

8888 Algunos autores consideran la Desafectación Legal: La ley no la menciona, opera de pleno derecho cuando el cónyuge propietario enajena los bienes familiares con el asentimiento del cónyuge no propietario o el del juez en subsidio. Es lógico, si el bien ya no es de propiedad de los cónyuges no puede tener el carácter de familiar.


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¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DESAFECTACIÓN?

Si el matrimonio está vigente, sólo puede pedir la desafectación el cónyuge propietario.

Si el matrimonio ha sido declarado nulo, puede pedirla cualquiera de los presuntos cónyuges. La ley es impropia porque habla de contrayentes debiendo haber hablado de presuntos cónyuges.

Si el matrimonio termina por muerte del cónyuge propietario, podrán pedir la desafectación los herederos o el legatario que suceda al cónyuge propietario en el dominio del bien. Si quien fallece es el cónyuge no propietario, la ley no se refiere a esta situación pero tendrá que pedirla el cónyuge propietario. Es lo que nos dice el artículo 145 en sus incisos 2 y 3º.

La desafectación se tramita en Procedimiento Ordinario de los Tribunales de Familia y la demanda se dirige, si está vigente el matrimonio, en contra del cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por declaración de nulidad, la demanda se dirige contra el presunto cónyuge. Si quien ha fallecido es el cónyuge no propietario, el cónyuge propietario dirigirá la demanda en contra de los herederos del cónyuge no propietario.

La desafectación se tramitará en procedimiento ordinario de los tribunales de familia. Art.141 y 145 inciso 2 del Código Civil.

RESPONSABILIDAD DE LOS CÓNYUGES.

1.- El art.141 inciso final del Código Civil dice: “El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.” Desde luego digamos que no existe de por medio declaración alguna sino la interposición de una demanda, en la cual se atribuye a los bienes que se pretende declarar familiares las funciones que se señalan en el inciso 1 de la misma disposición. Si esta demanda se funda en hechos falsos alegados a sabiendas, el cónyuge deberá responder civilmente ante el otro cónyuge y los terceros perjudicados.

2.- El art.143 inciso 2 del Código Civil dice: “Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.” Señalamos ya, que se trata de una presunción de derecho, por la forma imperativa en que ella está expresada. Por otra parte, la misma se funda en la subinscripción que se practica al iniciarse el Juicio Sumario respectivo. Así si el acto de enajenación, gravamen o promesa de una u otra cosa se ejecuta


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antes de que esta subinscripción se practique, la presunción no surtirá efecto y el tercero no será alcanzado por la Nulidad puesto que le será inoponible la declaración provisional de afectación que conlleva la sola presentación de la demanda.

LOS ALIMENTOS. 9

CONCEPTO.

“Son las prestaciones a que está obligada una persona respecto de otra de todo aquello que resulte para satisfacer las necesidades de la existencia”. (Rossel)

En su aceptación jurídica es más amplia que en el lenguaje corriente, pues comprende no solo la comida sino también el vestuario, la habitación, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio. (Art.323 inciso 1 del Código Civil)

Para Meza, los alimentos deben proveer a la subsistencia del alimentario y habilitarle para seguir subsistiendo por su propio esfuerzo.

CARACTERÍSTICAS.-

1.- Irrenunciable. Art.334 del Código Civil: “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”. Si pudiera renunciarse haría que el gravamen se trasladará a otra persona o a la colectividad.

2.- Imprescriptible. No está en el comercio humano; luego, no puede adquirirse ni perderse por prescripción. La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, o sea, a la facultad de pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que si no se cobran prescriben a favor del deudor conforme a las reglas generales. (Art.336 parte final del Código Civil).

3.- Intransferible. No puede venderse, cederse ni enajenarse en forma alguna. Tampoco es transmisible por causa de muerte (Art. 334 del Código Civil).

9999 Se encuentran las referencias que modificaron la Ley 14.908, a través de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.


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Las pensiones alimenticias atrasadas, no obstante, están en el comercio y pueden renunciarse y compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse (art. 336 del Código Civil).

4.- Inembargables. Art.1618 Nº9 del Código Civil, y art.445 Nº3 del Código de Procedimiento Civil.

5.- No es compensable. O sea, el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación, lo que éste le deba a él (art.335 y 1662 inciso final Código Civil).

6.- La transacción sobre alimentos esta sujeta a ciertas limitaciones. Art.2451 del Código Civil, dispone: “La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. O sea la transacción es válida siempre que ella no signifique enajenación, venta, renuncia o compensación de los alimentos futuros.

La autorización judicial no está exigida en consideración a las personas sino al “objeto sobre el cual recae la transacción”, por manera que su omisión conlleva nulidad absoluta.

7.- Las pensiones alimenticias devengadas están en el comercio humano. Son un crédito cualquiera, luego, son transmisibles, transferibles, transigibles, renunciables, pueden cederse, venderse y compensarse (art.336 Código Civil). Todo ello pese a que los alimentos futuros no pueden ser objetos de actos jurídicos.

8.- El derecho mismo de pedir alimentos no puede someterse a compromiso. (Art.229 del Código Orgánico de Tribunales). Luego, debe perseguirse y establecerse ante la justicia ordinaria.

9.- La obligación de prestar alimentos se transmite. Los deben los herederos en conjunto, mientras permanezcan en indivisión. Gravan la masa hereditaria los alimentos que el difunto debía “por ley aciertas personas”. La obligación no pasa a cada heredero individualmente considerado, a menos que el testador se la haya impuesto expresamente. Art.1168 del Código Civil: “Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión”. Constituyen una baja general de la herencia.


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10.- Debe darse una doble condición. Que el alimentario carezca de medios de subsistencia y no pueda procurárselos. Si varían estas dos condiciones, variará también el monto de la pensión o se extinguirá. De ahí que Ruggiero, diga que esta es una obligación condicional y variable.

11.- En principio esta obligación es recíproca. No lo es entre donante y donatario. En forma restringida es recíproca entre adoptante y adoptado. No debe alimentos el adoptado menor de edad.

12.- Es un derecho personalísimo, ya que tienen por objeto asegurar la existencia de su acreedor, luego el crédito está pues estrictamente unido a una persona, y las reglas que lo rigen son por consiguiente de orden público. Los alimentos, en otra palabras, se otorgan en consideración a la persona, y están fundados, con excepción del caso del art.321 N°5 del Código Civil en solidaridad familiar.

CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS.

1.- ALIMENTOS LEGALES Y VOLUNTARIOS.

Alimentos Legales. Son los establecidos y reglamentados por la ley.

Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la voluntad del testador o del donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo. Constituyen una baja general de la herencia art.959 N°4 y 1168 del Código Civil.

2.- ALIMENTOS PROVISIONALES Y DEFINITIVOS.

Alimentos provisionales. Son los que se otorgan durante la tramitación del juicio respectivo, siempre que se ofrezca fundamento plausible, sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, a menos que se haya intentado la demanda de buena fe y con algún fundamento plausible. Art. 327 del Código Civil.

Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan en la sentencia definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios.

3.- ALIMENTOS DEVENGADOS Y FUTUROS.


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Alimentos devengados. Sobre ellos puede transarse.

Alimentos futuros. Son los que no están en el comercio humano.

4.- ALIMENTOS MAYORES Y MENORES.

Alimentos mayores. Es cuando los solicita el cónyuge, es competente el Tribunal de Familia. [Art.1 y art.8 N°4 de la Ley 19.968.]

Alimentos menores. Es cuando lo solicita la madre para los hijos menores de edad, será competente los tribunales de familia. [Art.1 y art.8 N°4 de la Ley 19.968.]

¿DÓNDE SE ENCUENTRA SU ORIGEN?

Salvo excepciones calificadas, como en el caso del donante en la donación cuantiosa, su origen lo encuentra en el PARENTESCO.

TRIBUNAL COMPETENTE.

Las reglas están dadas en el art.2 inciso 1 y 2 de la Ley 14.908 y en el art.147 del Código Orgánico de Tribunales.

De los juicios de alimentos que se deban a menores, al cónyuge del alimentante cuando éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o a parientes mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente, conocerá el Tribunal de Familia del domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último. Dicha competencia no se verá alterada por llegar el menor a la mayoría de edad mientras el juicio se encontrare pendiente.

Será competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión alimenticia el mismo juez que decretó la pensión. [Art.2 inciso 1 y 2 de la Ley 14.908.]

Será juez competente para conocer de las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o alimentario, a elección de este último. De las solicitudes de cese, aumento o rebaja de la pensión decretada, conocerá el juez que decretó la pensión. [Art.147 del Código Orgánico de Tribunales.]


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¿DESDE CUÁNDO SE DEBEN?

Desde que se demandan art.331 inciso 1 del Código Civil: “Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”.

PENSIÓN MÍNIMA.

En virtud de la presunción del art.3 inciso 1 de la Ley 14.908, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos.

Pero con la limitación de que el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.

REQUISITOS PARA IMPETRAR ALIMENTOS.

1.- Texto legal que confiera a la persona que solicita alimentos el derecho a exigirlos. La ley enumera taxativamente a los alimentarios en el art.321 del Código Civil.

2.- Necesidad de recibirlos por parte del alimentario. Es menester que el que solicita alimentos se encuentre en estado de indigencia, debe probar su estado de necesidad.

Dice el art.330 del Código Civil: “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.

De lo dicho se infiere que si algo tiene el alimentario, la pensión alimenticia sólo está destinada a suplementarla. Otra consecuencia se deduce del art.332 inciso 2 Código Civil: “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia”.


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3.- Es menester, finalmente, que el alimentante tenga facultades económicas para subvenir a estas obligaciones. Así dice el art.329 del Código Civil: “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”.

El artículo 10 de la Ley 14.908 ha venido a precisar más este concepto, al disponer que el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma que exceda de 50% del sueldo, del salario o de la prestación que recibe el alimentante.

No obstante lo anterior que el alimentante tenga facultades económicas, se presume que el padre o madre tiene los medios en el art.3 inciso 1 de la Ley 14.908, así: “Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos”.

4.- La pensión alimenticia se paga en dinero y por mesadas anticipadas. Art.331 inciso 1 del Código Civil: “Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”

TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

Los enumera el artículo 321 del Código Civil, a saber:

Dice el art. 321 del Código Civil: “Se deben alimentos:

1º Al cónyuge;

2º A los descendientes;

3º A los ascendientes;

4º A los hermanos, y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada”.

Debemos agregar también aunque no esta considerada en el Código civil, pero sí en la Ley 14.908, art.4 sobre Abandono de la Familia y Pago de Pensiones Alimenticias a:

6° A la madre del hijo que esta por nacer.


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ORDEN EN QUE SE HACEN VALER LOS ALIMENTOS.

Esta materia la regula el art.326 del Código Civil, en el siguiente orden:

1.- A título de donante de donación cuantiosa.

2.- En calidad de cónyuge.

3.- Sobre los ascendientes.

4.- A falta de todo otro título invocará la calidad de hermano.

Sólo en caso de insuficiencia del título preferente puede recurrirse al que le sigue en el orden de preferencia.

Entre varios ascendientes y desentiendes debe recurrirse a los de grado más próximo.

CUÁNTO DURA Y QUÉ COMPRENDE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.

1°) Regla General. El art.332 inciso 1 del Código Civil señala: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”. Incluye el proporcionar la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio, cuando el alimentante tenga respecto del alimentario el deber de educación y el de establecimiento.

2°) Excepción. El art.332 inciso 2 del Código Civil señala: “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que se cumplan veintiún años”.

3°) Contra excepción. Esta última regla tiene excepciones, y que se darán cuando los allí mencionados: 1) Estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; 2) Les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos; o bien 3) Por circunstancias calificadas, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.

FORMAS DE CUMPLIR LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

1) Prestaciones. Es la forma más genérica de alimentos, y el más amplio, pues, precisamente su concepto, como ya señalamos, es mucho más abarcador que aquel que emana de su tenor literal.


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2) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de prestarse los alimentos será dinero, pudiendo disponer el juez al efecto que “se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación”. Art.333 del Código Civil.

3) Derecho de usufructo, uso o habitación. El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Art.9 Ley 14.908.

GARANTÍAS PARA PROTEGER Y OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

La Ley 14.908 modificada por Ley 19.741 establece los siguientes mecanismos:

1) Arrestos. En caso que el obligado a efectuar prestaciones alimenticias no cumpla con dichas prestaciones la Ley 14.908 permite su apremio personal. Así, lo señala el art.14 de la Ley 14.908 modificado por Ley 19.741.

2) Multa. Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refiere el art.8, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el andamiento de ejecución que corresponda. Art. 13 Ley 14.908.

3) Retención. Es la forma más aplicada de obtener el cumplimiento de la prestación de alimentos, y que consiste en la retención por parte del empleador del porcentaje que se haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los alimentarios. Art.8 de la Ley 14.908.

4) Caución. El art. 10 señala: “El juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución”. La ley 19.741 publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001 agrego un inciso 2 que señala “especialmente si hubiera motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la


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constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien se impartió la orden, sin más trámite”.

5°) Separación de bienes. Señala el art.19 que si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el art.14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, amén de otras medidas, decretar la separación de bienes de los cónyuges.

6°) Arraigo. En las situaciones contempladas en el art.14, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Igualmente como en el caso del arresto, procede su suspensión en el caso de las circunstancias señaladas en el art.14.

7°) Solidaridad. El art.18 señala que serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia: 1) Quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante; y 2) Los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación.

La capacidad económica del alimentante es independiente de la capacidad de la concubina, y esta responsabilidad solidaria sólo apunta a obtener el cumplimiento de las prestaciones, ya que en ningún caso la concubina es obligada a prestar alimentos.

DE LA DISMINUCIÓN Y DE LA EXTINCIÓN DE LA

OBLIGACIÓN ALIMENTICIA.

1.- DISMINUCIÓN.

La obligación de dar alimentos puede modificarse y reducirse en los casos de injuria atroz art.324 Código Civil. Debe ser alegada por excepción por el alimentante y probar en el juicio su existencia para los efectos que sea rechaza la demanda en su contra.

Debemos recordar que la sentencia en juicio de alimentos sólo produce cosa juzgada aparente o precaria, por lo que puede modificarse.

2.- EXTINCIÓN.


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El derecho a alimentos se extingue por las siguientes causales:

1.- La obligación de dar alimentos, cesa totalmente cuando el alimentario a cometido injuria atroz. (Art.324 inciso 1 del Código Civil) “En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos”

Como la ley no define expresamente lo que se entiende por injuria grave o atroz, debemos concluir que ella consiste en todo hecho o acto del alimentario lesivo para la persona, honor o bienes del alimentante. Tales son las causales de indignidad para suceder, enumeradas en el art.968, 970, 971 y 972. La indignidad para suceder, en principio, no priva de alimentos, dice el art. 979, pero “en los casos del art. 968 no tendrá ningún derecho de alimentos”

Determinar, pues, si un hecho es injuria o no, y si siéndolo es “grave” o “atroz”, es una cuestión de hecho que los jueces de la causa apreciarán soberanamente. Se ha fallado que el hijo que contrae matrimonio sin obtener el asenso de quien ha debido prestárselo “no comete injuria ni grave ni atroz”.

Debe tenerse presente, sin embargo, que es claro que los que cometen algunos delitos enumerados en el art. 968 cometen injuria atroz, por ejemplo, el homicida o cómplice del difunto quien comete atentado grave contra la vida, honor o bienes del causante, etc. En este caso “no tendrán ningún derecho a alimentos (art. 979 inciso final).

2.- Se extingue la obligación de dar alimentos al varón acreedor necesarios que llega a los 18 años, salvo que se inhabilite en los términos del art. 332 “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia”.

3.- Se extingue, cuando muere el alimentario, ya que el derecho a pedirlos es intransmisible.

4.- Se extingue, por el matrimonio del alimentario.

5.- Se extingue por el trabajo remunerado del alimentario.

6.- Se extingue respecto del padre o madre que hubiere abandonado al hijo en su infancia, cuando la filiación ha sido establecida por sentencia judicial dictada contra su oposición.


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PROCEDIMIENTO ORDINARIO ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA.10

Se aplica el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, que creó la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia, suprimiéndose la tramitación del procedimiento sumario, para hacer más expedita estas materias, siendo la competencia de estos juzgados la señalada en su art.8, la gran mayoría de estos asuntos se tramitará en forma oral.

APLICACIÓN.

El procedimiento tratado en el art.55 párrafo IV del Título III, será aplicable:

1.- A todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia.

2.- Y cuando no tengan señalado otro distinto en ésta u otras leyes. Respecto de estos últimos, las reglas del presente Párrafo tendrán carácter supletorio. [Art.55 de la Ley 19.968.]

DEMANDA INTERPOSICIÓN Y REQUISITOS.

El proceso podrá comenzar por demanda que podrá ser oral o escrita, así:

1.- Demanda oral. El funcionario del tribunal que corresponda procederá a poner por escrito los términos de la pretensión en acta que levantará al efecto, la que será suscrita por la parte, previa lectura de la misma. Lo que en la práctica se realizará por formularios impresos que tendrán los datos necesarios para individualizar al demandante y demandado.

2.- Demanda escrita. Deberá contener los requisitos del art.254 del Cód. Proc. Civil, norma supletoria perfectamente aplicable, ya que el legislador no lo menciono pero deberá entenderse que así será.

La demanda deberá contener la individualización de la persona que la presenta y de aquélla contra la cual se dirige, y una exposición clara de las

10101010Aquí sólo se indica el Procedimiento Ordinario ante Tribunales de Familia, en lo demás véase la Producción de la Prueba en el art.64 y Los Medios de Prueba, en el art.28 a 54 de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.


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peticiones y de los hechos en que se funda. Asimismo, podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa. [Art.56 y 57 Ley 19.968.]

LA CONTESTACIÓN Y DEMANDA RECONVENCIONAL.

La contestación de la demanda se realizará por escrito con tres días de anticipación a la audiencia de preparación. El legislador no digo nada respecto de sus requisitos por lo que deberá reunir a lo menos los requisitos del art.309 del Cód. Proc. Civil.

Se admite también la reconvención que como las reglas generales el juicio ordinario se debe realizar en el escrito de la contestación de la demanda, como regla general, por lo que las formas de reconvenir son:

1.- Por escrito. En el escrito de contestación de la demanda, en un otrosí.

2.- Oralmente. También podrá reconvenir, oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente después de contestar la demanda.

En todo caso, se deberá cumplir con los mismos requisitos establecidos para la demanda. Es decir, se deberá individualizar a las parte (efectos de la sentencia entre partes) y la petitoria lo que se pide al tribunal.

RESOLUCIÓN A LA RECONVENCIÓN.

TRASLADO al actor, quien podrá:

1.- Contestar en la audiencia preparatoria.

2.- Solicitar la suspensión de esta audiencia para contestar en un plazo mayor. La suspensión podrá decretarse hasta por diez días, fijando de inmediato nuevo día y hora para la continuación de la audiencia.

La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión principal. [Art.58 de la Ley 19.968]

CITACIÓN A AUDIENCIA PREPARATORIA.

Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria, la que deberá realizarse en el más breve plazo posible, con las siguientes particularidades:


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1.- Para estos efectos se fijarán dos fechas de audiencia, procediendo la segunda de ellas sólo en el caso de que las partes no hayan sido oportunamente notificadas. La 1ª notificación siempre será personalmente.

2.- En todo caso, la notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria deberá practicarse siempre con una antelación mínima de 10 días. De no cumplirse se dará lugar a la 2ª fecha fijada siempre y cuando se notifique con los 10 días de anticipación, sino dará lugar a la nulidad de la actuación.

3.- En la resolución se hará constar que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación. Produciéndose los efectos propios de la rebeldía del art.78 y Ss., del Cód. Proc. Civil. [Art.59 de la Ley 19.968.]

COMPARECENCIA A AUDIENCIA PREPARATORIA.

Las partes deberán concurrir personalmente a esta audiencia y a la de juicio, sin perjuicio de la presencia de sus abogados patrocinantes y apoderados, cuando los tengan. Ya que aquí se puede comparecer personalmente sin necesidad de abogado.

Excepcionalmente, el juez podrá eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deberá hacer por resolución fundada.

Del mismo modo, el demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó la demanda, podrá contestarla y demandar reconvencionalmente ante el juez con competencia en materias de familia de su domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas. Relacionado con el art.18 y 19 de Ley 19.968. [Art.60 de la Ley 19.968]

AUDIENCIA PREPARATORIA.

La fase más importante, ya que traba realmente la litis, al ratificarse la demanda, se oponen las excepciones se logran los acuerdos, en caso de no haber solución a las materias allí debatidas, se pasa a la audiencia de juicio, en esta audiencia preparatoria se procederá a:


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1) Ratificar oralmente el contenido de la demanda.

2) Contestar la demanda en forma oral, si no se ha procedido por escrito hasta la víspera de la audiencia, caso en el cual será ratificada oralmente, salvo lo dispuesto en el inciso tercero del artículo anterior.

A continuación, contestar la reconvención que se hubiere deducido, conforme a lo dispuesto por el artículo 58.

En ambos casos, las excepciones que se opongan se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. No obstante, el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado el traslado respecto de las de incompetencia, falta de capacidad o de personería, de las que se refieran a la corrección del procedimiento y de prescripción, siempre que ellas aparezcan manifiestamente admisibles.

3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de parte, a menos que se hubieren decretado con anterioridad, evento en el cual el tribunal resolverá si las mantiene.

4) Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del conflicto a la mediación familiar a que se refiere el Título V, suspendiéndose el procedimiento judicial en caso de que se dé lugar a ésta.

5) Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial, conforme a las bases que éste proponga a las partes.

6) Determinar el objeto del juicio.

7) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las convenciones probatorias que las partes hayan acordado.

8) Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias.

9) Recibir la prueba que sea posible rendir en ese momento.

10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria.

Las partes se entenderán citadas a la audiencia de juicio por el solo ministerio de la ley y les será aplicable lo dispuesto en el artículo 59, inciso cuarto.

Para el desarrollo de la audiencia regirán, en cuanto resulten aplicables, las reglas establecidas para la audiencia de juicio. [Art.61 de la Ley 19.968]


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CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN QUE CITA A JUICIO.

Al término de la audiencia preparatoria, no habiéndose producido una solución alternativa del conflicto, el juez dictará una resolución, que contendrá las menciones siguientes:

1.- La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las contestaciones que hubieren sido presentadas, fijando el objeto del juicio.

2.- Los hechos que se dieren por acreditados, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 30.

3.- Las pruebas que deberán rendirse en el juicio.

4.- La individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia respectiva. Art.62

La naturaleza jurídica de esta resolución será una interlocutoria de 2° grado, aquella que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva del art.158 del Cód. Proc. Civil.

LA AUDIENCIA DE JUICIO.

CARACTERÍSTICAS.

1.- La audiencia se llevará a efecto en un solo acto.

2.- Podrá prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario.

3.- Objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste.

4.- El día y hora fijados, el juez de familia se constituirá, con la asistencia del demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.

FUNCIONES DEL JUEZ DURANTE LA AUDIENCIA DE JUICIO.

Durante la audiencia, el juez procederá a:

1.- Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio.


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2.- Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio.

3.- Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia.

4.- adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del consejo técnico.

Podrá asimismo ordenar, en interés superior del niño, niña o adolescente, que éste u otro miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones.


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APÉNDICE.

1.- LEY 19.947 SOBRE MATRIMONIO CIVIL.

Capítulo I

Disposiciones generales

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.

La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.

Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.

Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.

Artículo 3º.- Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.

Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.

Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.


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Capítulo II

De la celebración del matrimonio

Párrafo 1º

De los requisitos de validez del matrimonio

Artículo 4º.- La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.

Artículo 5º.- No podrán contraer matrimonio:

1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;

2º Los menores de dieciséis años;

3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.

Artículo 6º.- No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.

Artículo 7º.- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.

Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;


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2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y

3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Párrafo 2º

De las diligencias para la celebración del matrimonio

Artículo 9º. Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.

Artículo 10.- Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.

Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.

Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial.

Este inciso no se aplicará en los casos de matrimonios en artículo de muerte.

La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.


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Artículo 11.- Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para acometer con éxito las exigencias de la vida en común.

Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo familiar.

El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro especial que llevará el Servicio de Registro Civil.

Artículo 12.- Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.

Artículo 13.- Las personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo 2º de la ley Nº 19.253, podrán solicitar que la manifestación, la información para el matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su lengua materna.

En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.

En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas.

Artículo 14.- En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.


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Artículo 15.- Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes.

Artículo 16.- No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:

1º Los menores de 18 años;

2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;

3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;

4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y

5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

Párrafo 3º De la celebración del matrimonio

Artículo 17.- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información.

La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.

El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la manifestación e información.

Artículo 18.- En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo.

A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.


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Artículo 19.- El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.

Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.

Párrafo 4º De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho

público

Artículo 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.

El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno.

El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.

Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia.

Capítulo III De la separación de los cónyuges


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Párrafo 1º De la separación de hecho

Artículo 21.- Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:

a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;

b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

c) transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad.

La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.

Artículo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.

Artículo 24.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.


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En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento.

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

Artículo 25.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en el caso del artículo 23.

Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.

Párrafo 2º De la separación judicial

1. De las causales

Artículo 26.- La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.

En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal.

Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.

Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo


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económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

2. Del ejercicio de la acción

Artículo 28.- La acción de separación es irrenunciable.

Artículo 29.- La separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos.

Artículo 30.- Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.

Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

Artículo 31.- Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo 27.

El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.

En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

3. De los efectos

Artículo 32.- La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a


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terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.

Artículo 33.- La separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden.

Artículo 34.- Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil.

Artículo 35.- El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial. Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en la subinscripción.

Tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil.

Artículo 36.- No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres.

Artículo 37.- El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

4. De la reanudación de la vida en común

Artículo 38.- La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado civil de casados.

Artículo 39.- Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.


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Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación.

Artículo 40.- La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.

Artículo 41.- La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges.

Capítulo IV De la terminación del matrimonio

Párrafo 1º Disposiciones generales

Artículo 42.- El matrimonio termina:

1º Por la muerte de uno de los cónyuges;

2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;

3º Por sentencia firme de nulidad, y

4º Por sentencia firme de divorcio.

Párrafo 2º De la terminación del matrimonio por muerte presunta

Artículo 43.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.

El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de


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las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil.

En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte.

El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

Capítulo V De la nulidad del matrimonio

Párrafo 1º l. De las causales

Artículo 44.- El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:

a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta ley, y

b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

Artículo 45.- Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17.

Párrafo 2º De la titularidad y del ejercicio de la acción de nulidad

Artículo 46.- La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:

a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;

b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;


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c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto;

d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos, y

e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.

El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

Artículo 47.- La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente.

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:

a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad;

b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;

c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;

d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y

e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio.

Artículo 49.- Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.


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Párrafo 3º De los efectos

Artículo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes.

La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique.

Artículo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.

Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

Artículo 52.- Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

Capítulo VI

Del divorcio

Artículo 53.- El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.


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Párrafo 1º De las causales

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;

2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;

3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;

4º.- Conducta homosexual;

5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y

6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.

En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su


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obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.

La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo.

Párrafo 2º De la titularidad y el ejercicio de la acción

Artículo 56.- La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.

Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.

Artículo 57.- La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

Artículo 58.- El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

Párrafo 3º De los efectos

Artículo 59.- El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.

Artículo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.


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Capítulo VII De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio

Párrafo 1º De la compensación económica

Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.

Artículo 62. Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

Artículo 63.- La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.

Artículo 64. A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto.

Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación.

Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.

Artículo 65.- En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:


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1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.

2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

Párrafo 2º De la conciliación

Artículo 67.- Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.

Artículo 68.- Deducida la demanda, el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación, a la cual deberán comparecer personalmente.

Podrá disponer medidas de apremio, de conformidad al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, para lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada.


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Artículo 69.- En la audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.

Artículo 70.- Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo 27, el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso.

Para este efecto, les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación que se regula en el Párrafo siguiente.

En todo caso, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el juicio.

Párrafo 3º De la mediación

Artículo 71.- El juez ordenará llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo solicitaren. En todo caso, no procederá mediación en relación a las causales de nulidad.

También dispondrá que se efectúe cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27, salvo que se formare la convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad.

Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. Para tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios.

Artículo 72. Los cónyuges elegirán al mediador de común acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, considerando los intereses comunes que hubieren manifestado los cónyuges y el número de casos pendientes que tengan los mediadores.

La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el


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cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de los cónyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.

Artículo 73. El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, y citará a los cónyuges, por carta certificada, para que concurran personalmente. En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca de la naturaleza y los objetivos de la mediación, su duración y etapas y el carácter voluntario de los acuerdos que de ella deriven, y las ilustrará acerca del valor jurídico de dichos acuerdos.

Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa, se tendrá por frustrada la mediación. El juez tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las costas.

Artículo 74.- El mediador se cerciorará de que los cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.

Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro.

El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos, si los hubiere, así como el de los interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá citar, con las mismas formalidades que a los cónyuges.

El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.

Artículo 75.- El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que le informa su designación.

Con todo, los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días.

Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado.

Artículo 76.- En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por


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ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes.

El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción judicial.

Se levantará, asimismo, un acta en el que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes, en los casos previstos en el inciso final del artículo 73, el inciso primero del artículo 74, o en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que lo solicite y se remitirá al tribunal correspondiente.

Artículo 77.- La mediación que regula el presente párrafo, salvo acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia. En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres y, si corresponde, se señalará su pertenencia a una entidad religiosa de derecho público o a otra institución que goce de personalidad jurídica.

El Ministerio de Justicia proporcionará a los tribunales con competencia en las materias reguladas en la presente ley, la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional.

Artículo 78.- Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer un título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar.

El reglamento podrá considerar requisitos complementarios, establecerá las modalidades de control de los mediadores y regulará las causales de eliminación del Registro de Mediadores.

Artículo 79.- Los servicios de mediación podrán prestarse en forma gratuita.

Si se prestaren remuneradamente, serán de costa de las partes, y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.


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En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirán la atención en forma gratuita.

Capítulo VIII De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias extranjeras

Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.

Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.

Artículo 81.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

Artículo 82.- El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena.

Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en Chile.

Artículo 83.- El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción.

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.

En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno.

Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres


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años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur.

Artículo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.

Capítulo IX De los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio

Párrafo 1º Disposiciones generales

Artículo 85.- La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.

Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes.

El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el cumplimiento de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

Artículo 86.- El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario.

Párrafo 2

Competencia y procedimiento

Artículo 87.- Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.


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Artículo 88.- Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia.

Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán las reglas especiales que siguen.

Artículo 89. Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.

Artículo 90. En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

Artículo 91. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.

Artículo 92. Cuando la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia.".


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Artículo segundo.- Deróganse el Título XVII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 753 a 757 que lo componen.

Artículo tercero. Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil:

1.- Deróganse los artículos 120 y 121.

2.- Suprímese el artículo 122.

3.- Reemplázase el inciso primero del artículo 124 por el siguiente: "Artículo 124.- El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.".

4.- En el artículo 126, elimínanse las frases "viudo o viuda" y "el viudo o viuda".

5.- Sustitúyese en el artículo 127, la frase "El viudo o viuda" por "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio".

6.- Sustitúyese la causal 4ª del artículo 140 por la siguiente: "4ª La separación judicial de los cónyuges".

7.- Sustitúyese el inciso final del artículo 145 por el siguiente: "Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.".

8.- Suprímese en el inciso primero del artículo 147 la frase "o después de la declaración de su nulidad,".

9.- Elimínase la palabra "simple" del párrafo 4 del Título VI del Libro Primero.

10.- Sustitúyese el artículo 152 por el siguiente:"Artículo 152.- Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes.".

11.- Reemplázanse los incisos segundo y tercero del artículo 155, por los que siguen: "También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.


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En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes. Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.".

12.- Sustitúyese el artículo 159 por el siguiente: "Artículo 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.

Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos.

Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.".

13.- Reemplázase el artículo 165 por el siguiente: "Artículo 165.- La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.".

14) Sustitúyese el epígrafe del Párrafo 5 del Título VI del Libro Primero por el siguiente: "§ 5. Excepciones relativas a la separación judicial".

15) Derógase el artículo 170.

16) Intercálase en el artículo 172, después de la frase "al divorcio" la siguiente: "o a la separación judicial".

17) Sustitúyese el artículo 173 por el siguiente: "Artículo 173.-Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159.

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.".

18) Reemplázase el artículo 175 por el siguiente: "Artículo 175.- El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en


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especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.".

19) Sustitúyese el artículo 178 por el siguiente: "Artículo 178. A la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165.".

20) Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 184, la frase "o al divorcio", por "o a la separación judicial".

21) Sustitúyese, en el inciso tercero del artículo 184, la oración "decretado el divorcio", por "decretada la separación judicial".

22) Introdúcese, en el artículo 305, después de la palabra "casado", la frase "separado judicialmente, divorciado", entre comas (,).

23) Sustitúyense, en el inciso primero del artículo 443 y en el número 1º del artículo 462, la frase "no divorciado" por "no separado judicialmente".

24) Sustitúyese en el artículo 477, la frase "no divorciada" por "no separada judicialmente".

25) Suprímese el número 10 del artículo 497.

26) Reemplázase el inciso primero del artículo 994 por el siguiente: "Artículo 994.- El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.".

27) Sustitúyese en el inciso segundo del artículo 1182, la frase "al divorcio perpetuo o temporal" por "a la separación judicial".

28) Sustitúyese en el número 2º del artículo 1626, la palabra "divorciado" por "separado judicialmente".

29) Sustitúyese en el número 3 del artículo 1764, la frase "de divorcio perpetuo" por "de separación judicial".

30) Agrégase, como inciso segundo del artículo 1790, el siguiente: "La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente.".

31) Agrégase, en el número 3) del artículo 1792-27, a continuación de la palabra "matrimonio", la frase "o sentencia de divorcio".

32) Sustitúyese el número 4) del artículo 1792-27 por el siguiente: "4) Por la separación judicial de los cónyuges.".


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33) Sustitúyese el artículo 1796 por el que sigue: "Artículo 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.".

34) Reemplázase el inciso penúltimo del artículo 2509 por el que sigue: "No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra.".

Artículo cuarto. Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley Nº 4.808, sobre Registro Civil:

Modifícase el artículo 4º en el siguiente sentido:

a) En el número 1º, agrégase, a continuación de la palabra "comuna", la siguiente frase: "ante un Oficial del Registro Civil o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil", y

b) En el número 4º, sustitúyese la frase "el divorcio perpetuo o temporal" por "la separación judicial o el divorcio", y elimínase la palabra "simple" que se encuentra entre las voces "la" y "separación".

1) Agrégase el siguiente inciso segundo, nuevo, en el artículo 15: "No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil.".

2) Suprímense los artículos 34, 35 y 36.

3) Reemplázase el artículo 37 por el siguiente: "Artículo 37.- El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente.".

4) En el inciso primero del artículo 38, intercálase, a continuación de la palabra "matrimonio", la siguiente oración: "o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

5) Modifícase el artículo 39 en el siguiente sentido: a) En el encabezamiento, intercálase, a continuación de la palabra "matrimonios", la frase "celebrados ante un Oficial del Registro Civil".

b) Reemplázase el número 3º, por el siguiente: 23º Su estado de soltero, viudo o divorciado. En estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de


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aquél con quien contrajo matrimonio anterior y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente.".

7) Incorpórase el siguiente artículo 40 bis:

"Artículo 40 bis.- El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente información:

1º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la ley 19.638, deberán citar esta norma jurídica;

2º La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;

3º El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de identidad;

4º La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;

5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;

6º Su profesión u oficio;

7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;

8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;

9º El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad;

10º El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y

11º La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia.


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Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo.".

Incorpórase el siguiente artículo 40 ter:

1) "Artículo 40 ter.- Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso:

1º El acta de que trata el artículo precedente;

2º El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;

3º El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artículo precedente;

4º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con mención del decreto o disposición legal en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público;

5º Los nombres y apellidos de los contrayentes;

6º Las menciones indicadas en los números 6º, 8º, 9º 10º, 11º, 12º y 13º del artículo 39 de esta ley;

7º El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil;

8º El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripción, los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a la ley;

9º El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, y

10º La firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro Civil.

Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1º, 2º, 9º y 10º.".



Artículo quinto. Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley Nº 19.620, sobre adopción de menores:


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1) Agrégase al artículo 20, el siguiente inciso quinto, nuevo: "En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.".

2) Intercálase, en el inciso primero del artículo 21, entre la palabra "soltera" y la conjunción "o" una coma (,) y la palabra "divorciada".

3) Agrégase, como inciso tercero del artículo 22, el siguiente:

Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.".

Artículo sexto.- Agrégase el siguiente artículo 48 ter, en la ley Nº 16.618, de Menores:

"Artículo 48 ter. Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulación.

Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.".

Artículo séptimo.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal:

1) Sustitúyese el artículo 383 por el siguiente: "Artículo 383.- El que engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo.".

2) Deróganse los artículos 385 a 387.

3) Sustitúyese el artículo 388, por el siguiente:


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"Artículo 388.- El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados.".

1) Reemplázase el artículo 389, por el siguiente: "Artículo 389.- El tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.".

Artículo octavo.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Orgánico de Tribunales:

1) Sustitúyese el número 2º del artículo 130 por el siguiente:

"2º Las relacionadas con la separación judicial o de bienes entre marido y mujer, o con la crianza y cuidado de los hijos;".

2) Agrégase al artículo 227, el siguiente inciso final: "Los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges.".

Artículo noveno.- Agrégase al artículo 2º del decreto ley Nº 3346, de 1978, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, la siguiente letra t), nueva: “t) Administrar el Registro de Mediadores a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil y fijar el arancel respectivo.".

Artículo final.- Esta ley entrará en vigencia seis meses después de su publicación en el Diario Oficial.

En esa fecha quedará derogada la actual Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884.


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ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo 1º. Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, no se aplicará lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de esta ley, regulándose la competencia y el procedimiento para el conocimiento de las acciones de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio, de acuerdo a las siguientes disposiciones:

Primera.- Será competente para conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio, el juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del demandado. El mismo tribunal será competente para conocer las materias a que se refiere el artículo 89 de esta ley, en cuanto fueren deducidas conjuntamente con la demanda o con la reconvención, en su caso.

Segunda.- Cuando los cónyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separación judicial, de conformidad al artículo 27, el procedimiento se sustanciará en conformidad a las reglas del Título I del Libro IV del Código de Procedimiento Civil, y el juez resolverá con conocimiento de causa.

Tercera.- Salvo el caso señalado en la disposición anterior, los procesos de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se sustanciarán conforme a las reglas del juicio ordinario, con las siguientes modificaciones:

1. En caso de que se sometieren también al conocimiento del tribunal materias señaladas en el artículo 89 de esta ley, se tramitarán en forma incidental, en cuaderno separado, y serán resueltas en la sentencia definitiva.

2. Si no se alcanzare conciliación en la audiencia a que se refiere el artículo 68 y no se ordenare efectuar un proceso de mediación conforme al artículo 71, la contestación de la demanda y la reconvención, en su caso, se deberán deducir oralmente, al término de la misma audiencia.

En los casos a que aluden el inciso tercero del artículo 76, la contestación de la demanda y la reconvención, en su caso, deberán presentarse por escrito dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se efectúe la notificación, por cédula, de la resolución que aprueba el acta de mediación en la cual no se obtuvo acuerdo sobre la nulidad, la separación o el divorcio, o que tiene por acompañada al proceso el acta de término de la mediación fracasada, respectivamente.

3. Las excepciones dilatorias deberán deducirse en la contestación de la demanda y se tramitarán junto a las demás excepciones en forma conjunta a la cuestión principal.


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4. De la reconvención, en su caso, se dará traslado por cinco días a la parte demandante.

5. No procederán los trámites de réplica y dúplica, ni las disposiciones contenidas en el Título II, del Libro II, del Código de Procedimiento Civil.

6. Será aplicable lo dispuesto en los artículos 686 y 687 del Código de Procedimiento Civil.

7. La prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.

8. La nómina vigente de peritos para el territorio jurisdiccional respectivo será complementada con la mención de los demás interesados en actuar como peritos en los asuntos a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil, para lo cual, dentro de los sesenta días siguientes a la publicación de esta ley, cada Corte de Apelaciones abrirá un plazo de treinta días a fin de que tales personas presenten sus antecedentes. Las listas complementarias definitivas de peritos serán formadas por la Corte Suprema, sobre la base de las propuestas de las Cortes de Apelaciones, a más tardar treinta días antes de la fecha a que alude el artículo final de esta ley.

Los honorarios de los peritos serán fijados prudencialmente por el juez, una vez evacuado el informe pericial, con sujeción al arancel máximo que fijará el Ministerio de Justicia.

9. La prueba se apreciará en conformidad a las reglas de la sana crítica.

10. La apelación de la sentencia definitiva se concederá en ambos efectos, no se esperará la comparecencia de las partes y tendrá preferencia para la vista de la causa. Las demás resoluciones sólo serán apelables en el efecto devolutivo.

Artículo 2º.- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.

Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.

Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha


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acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho.

Artículo 3º.- Los juicios de nulidad de matrimonio ya iniciados al momento de entrar en vigencia la presente ley continuarán sustanciándose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda respectiva, salvo que las partes soliciten al juez continuar su tramitación de acuerdo a las normas que prevé esta ley.

En dicho caso, se aplicará a la nulidad del matrimonio la legislación vigente al momento de contraerse el vínculo.

Artículo 4º.- Los juicios por divorcio perpetuo o temporal ya iniciados con anterioridad a la vigencia de la presente ley continuarán tramitándose como juicios de separación judicial bajo el procedimiento regulado al momento de deducir la demanda respectiva.

Con todo, las partes podrán solicitar al juez que prosiga el juicio comenzado, o que se aplique lo dispuesto en la disposición Segunda del artículo 1º transitorio.

La resolución judicial, en su caso, indicará el estado desde el cual continúa la sustanciación del procedimiento y, ejecutoriada la sentencia definitiva, regirá lo dispuesto en el artículo 6º transitorio.

Artículo 5º.- La prosecución de los juicios a que se refieren los artículos 3º y 4º precedentes no impedirá que, una vez terminados por sentencia ejecutoriada, puedan ejercerse las acciones previstas en esta ley, sin perjuicio de la excepción de cosa juzgada que, en este caso, pudiere corresponder.

Artículo 6º.- Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia.

Artículo 7º.- Las incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los artículos 7º y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entenderán hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la región respectiva.

Artículo 8º.- Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicación de esta ley se expedirán, por intermedio del Ministerio de Justicia, las normas reglamentarias que sean necesarias para la ejecución cabal de este cuerpo


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legal, especialmente las que regulen los Registros a que se refieren los artículos 11, inciso final, y 77 de la Ley de Matrimonio Civil.

Facúltase al Presidente de la República para que, dentro del mismo plazo, fije el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código Civil y de las leyes que se modifican expresamente en esta ley, para lo cual podrá incorporar las modificaciones y derogaciones de que hayan sido objeto tanto expresa como tácitamente; reunir en un mismo texto disposiciones directa y sustancialmente relacionadas entre sí que se encuentren dispersas, e introducir cambios formales, sea en cuanto a redacción, para mantener la correlación lógica y gramatical de las frases, a titulación, a ubicación de preceptos y otros de similar naturaleza, pero sólo en la medida en que sean indispensables para su coordinación y sistematización. El ejercicio de estas facultades no podrá importar, en caso alguno, la alteración del verdadero sentido y alcance de las disposiciones legales vigentes.".

Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º del Artículo 82 de la Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

Santiago, 7 de mayo de 2004.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente de la República.- Luis Bates Hidalgo, Ministro de Justicia.- Cecilia Pérez Díaz, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.

Lo que transcribo para su conocimiento.- Le saluda atentamente, Jaime Arellano Quintana, Subsecretario de Justicia.

Tribunal Constitucional Proyecto de ley que establece una nueva Ley de Matrimonio Civil

El Secretario del Tribunal Constitucional, quien suscribe, certifica que la Honorable Cámara de Diputados envió el proyecto de ley enunciado en el rubro, aprobado por el Congreso Nacional, a fin de que este Tribunal ejerciera el control de constitucionalidad respecto del inciso cuarto del artículo 20, y del artículo 87, contenidos en el artículo primero permanente; artículo octavo permanente, y artículo primero transitorio, del mismo, y por sentencia de 20 de abril de 2004, dictada en los autos Rol Nº 408, declaró que son constitucionales.

Santiago, abril 22 de 2004.- Rafael Larraín Cruz, Secretario.

2.- LOS HABERES.


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Haber absoluto.

Se le llama también haber real. Forman parte de este haber, aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal en forma definitiva o irrevocable, esto es, sin derecho a recompensa a favor del cónyuge que los hizo ingresar. Estos bienes son:

1.- Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio (art. 1725 Nº1 del Código Civil).

Por ejemplo: sueldos, utilidades de industria, jubilaciones, pensiones de retiro, desahucio, indemnizaciones por accidentes del trabajo, gratificaciones, etc.

No interesa que le trabajo sea lícito o ilícito; lo que importa es que el trabajo se haya prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque su pago se efectúe después de disuelta.

Cabe además agregar, que ingresa a este haber, el producto del trabajo que realiza el marido, y el que éste ejecuta conjuntamente con su mujer.

2.- Frutos, réditos, pensiones, lucros de cualquier naturaleza, que provengan de los bienes sociales o de los propios de cada cónyuge y que se devenguen durante el matrimonio. (Art. 1725 Nº2 del Código Civil).

La sociedad se hace dueña de los frutos de los bienes sociales por accesión (art. 646 y 648), y de los frutos de los bienes de los cónyuges, como usufructuaría de los mismos.

Excepción: Si a cualquiera de los cónyuges se hace una donación, o se deja una herencia o legado, con la condición de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, vale la condición (nuevo art. 1724)

3.- Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso (art. 1725 Nº5 del Código Civil).

Cosas corporales (raíces o muebles), créditos, acciones, premios de lotería (Kino, Polla, etc.), propiedad intelectual o industrial, etc. No interesa quién los adquiera; tampoco de quién es el dinero. Si el título es oneroso, basta, (siempre, obviamente, que el título o causa de la adquisición haya tenido origen durante la existencia de la sociedad conyugal. Art.1736 y 1737).

Excepción: Los inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal, a título oneroso, que subroguen a inmuebles o valores propios de alguno de los cónyuges, concurriendo los requisitos del art. 1733.


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Cabe recordar, que en los casos del art. 1728 y 1729, se forma una comunidad entre la sociedad y el cónyuge, lo que implica que el bien adquirido a título oneroso, no ingresa al haber absoluto.

4.- La parte del tesoro que pertenece al dueño del suelo, cuando se encontrase en terrenos de la sociedad conyugal. (Art. 1731).

5.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos (art. 1730).

HABER RELATIVO.

"Está formado por aquellos bienes que de todas formas ingresan a la sociedad conyugal, pero importan una carga o recompensa por su valor adquisitivo, que será hecho efectivo en favor del cónyuge aportante, al disolverse la sociedad conyugal" (Raúl Álvarez).

1.- Dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. (Art. 1725, Nº3 del Código Civil).

El dinero "adquirido" tiene que haberlo sido a título "gratuito"; si es a título oneroso ingresa al Haber Absoluto, según el art.1725, Nº 1 y 5 del Código Civil.

2.- Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere, quedando la sociedad obligada a pagar la correspondiente recompensa (Art.1725, N°4 del Código Civil).

Nótese que la Ley no habla de "bienes muebles"; si fuese así sólo ingresarían los bienes muebles por naturaleza que define el Art. 567.

"Especies muebles": créditos que tiene por objeto un bien mueble, acciones para perseguir el cobro de perjuicios, créditos por obligaciones de hacer, el derecho de prenda, usufructo sobre muebles, etc. Esta adquisición tiene que ser a título gratuito, ya que de lo contrario va al haber absoluto por el N°5 del art. 1725 del Código Civil.

3.- Parte del tesoro que le corresponde a alguno de los cónyuges (Art. 1731 del Código Civil).

Sea en su calidad de descubridor o de dueño del terreno en que se encuentre el tesoro.


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4.- Especies muebles comprendidas en una donación remuneratoria (Art. 1738 del Código Civil).

Cuando:

a) Los servicios no daban acción contra la persona servida; o

b) Si los servicios se prestan antes de la sociedad.

Haber propio.

1.- Inmuebles que los cónyuges tengan al tiempo de contraer matrimonio.

2.- Inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a Título oneroso, pero respecto de los cuales el Título o causa de la adquisición fueren anteriores a él (Art.1736 del Código Civil).

Tratándose de muebles ingresan al haber relativo, según el nuevo inciso final del Art. 1736 del Código Civil.

3.- Inmuebles adquiridos a Título Gratuito dentro del matrimonio (Art. 1732, inciso 1 y 1726, inciso 1 del Código Civil).

4.- Bienes muebles expresamente excluidos en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1725, N°4, inciso 2 del Código Civil).

5. - Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa (Art.1727 N°3 del Código Civil).

Aplicación del Principio de la Accesoriedad.

Tenemos aquí una excepción al Art. 1725 del Código Civil.

6.- Inmuebles subrogados a inmuebles o valores propios de los cónyuges (Art. 1727 Nº 1 y 2 y art. 1733 del Código Civil).

LAS RECOMPENSAS.

"La Teoría de las recompensas, dice el profesor Raúl Álvarez C., constituyen dentro del Código Civil, una de las aplicaciones del principio del enriquecimiento injusto, y tienen por fundamento la equidad.


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El sistema persigue evitar el enriquecimiento de un patrimonio (sea el social, el del marido, o el de la mujer), a expensas de otro; mantener la inmutabilidad del régimen de bienes establecido, y la armonía del matrimonio; evitar donaciones encubiertas, y proteger fundamentalmente a la mujer, que está excluida de la administración de los tres patrimonios, entregados por la ley al marido, según los artículos 1749 y siguientes".

El profesor Álvarez los define como "Indemnizaciones o prestaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están obligados entre sí, que se hacen efectivas a la disolución de la sociedad conyugal y que descansa en determinadas circunstancias señaladas por la ley, para lograr la mayor equidad en los efectos del matrimonio sobre dichos patrimonios".

El nuevo artículo 1734 no establece un sistema obligatorio de reajustabilidad; el sistema es flexible. Los cónyuges pueden recurrir a cualquier sistema de reajustabilidad que, a su juicio, permita que los bienes tengan el mismo valor adquisitivo que a la época en que se originó la recompensa (I.P.C., U.F., valor comercial, etc.).

Si hay desacuerdo, la reajustabilidad la decidirá el partidor, de acuerdo a la "equidad natural", que para Pablo Rodríguez Grez representa "el sentido intuitivo de justicia".


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3.- LEY SOBRE CONSTITUCIÓN DE IGLESIAS.

[LEY 19.638 Publicada 14.10.1999]

Capítulo I

Normas generales

Artículo 1º. El Estado garantiza la libertad religiosa y de culto en los términos de la Constitución Política de la República.

Artículo 2º. Ninguna persona podrá ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco podrán éstas invocarse como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la Constitución y la ley.

Artículo 3º. El Estado garantiza que las personas desarrollen libremente sus actividades religiosas y la libertad de las iglesias, confesiones y entidades religiosas.

Artículo 4º. Para los efectos de esta ley, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por personas naturales que profesen una determinada fe.

Artículo 5º. Cada vez que esta ley emplea el término ''entidad religiosa'', se entenderá que se refiere a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.

Capítulo II

Libertad religiosa y de culto

Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:

a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;

b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de


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culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;

c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre.

La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;

d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y

e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico general y con esta ley.

Artículo 7º. En virtud de la libertad religiosa y de culto, se reconoce a las entidades religiosas plena autonomía para el desarrollo de sus fines propios y, entre otras, las siguientes facultades:

a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carácter religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;

b) Establecer su propia organización interna y jerarquía; capacitar, nombrar, elegir y designar en cargos y jerarquías a las personas que correspondan y determinar sus denominaciones, y

c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio credo y manifestar su doctrina.

Capítulo III

Personalidad jurídica y estatutos

Artículo 8º. Las entidades religiosas podrán crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente.

En especial, podrán:


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a) Fundar, mantener y dirigir en forma autónoma institutos de formación y de estudios teológicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficiencia o humanitarias, y

b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones, para la realización de sus fines.

Artículo 9º. Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una iglesia, confesión o institución religiosa, que conforme a sus normas jurídicas propias gocen de personalidad jurídica religiosa, son reconocidos como tales.

Acreditará su existencia la autoridad religiosa que los haya erigido o instituido. Las entidades religiosas, así como las personas jurídicas que ellas constituyan en conformidad a esta ley, no podrán tener fines de lucro.

Artículo 10. Para constituir personas jurídicas que se organicen de conformidad con esta ley, las entidades religiosas deberán seguir el procedimiento que se indica a continuación:

a) Inscripción en el registro público que llevará el Ministerio de Justicia de la escritura pública en que consten el acta de constitución y sus estatutos;

b) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de inscripción en el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objeción; o si, habiéndose deducido objeción, ésta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y

c) Publicación en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitución, que incluya el número de registro o inscripción asignado.

Desde que quede firme la inscripción en el registro público, la respectiva entidad gozará de personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley.

Artículo 11. El Ministerio de Justicia no podrá denegar el registro. Sin embargo, dentro del plazo de noventa días contado desde la fecha de ese acto, mediante resolución fundada, podrá objetar la constitución si faltare algún requisito.

La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de sesenta días, contado desde la notificación de las objeciones, deberá subsanar los defectos de constitución o adecuar sus estatutos a las observaciones formuladas.


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De la resolución que objete la constitución podrán reclamar los interesados ante cualquiera de las Cortes de Apelaciones de la región en que la entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el procedimiento y plazos establecidos para el recurso de protección.

Artículo 12. En los estatutos o normas propias de cada persona jurídica que se constituya en conformidad a las disposiciones de esta ley deberán contenerse aquellos elementos esenciales que la caracterizan y los órganos a través de los cuales actúa en el ámbito jurídico y que la representan frente a terceros.

El acta constitutiva contendrá, como mínimo, la individualización de los constituyentes, el nombre de la persona jurídica, sus domicilios y la constancia de haberse aprobado los estatutos.

Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no podrán suscribir el acta de constitución de la persona jurídica.

Artículo 13. Los ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa acreditarán su calidad de tales mediante certificación expedida por su entidad religiosa, a través de la respectiva persona jurídica, y les serán aplicables las normas de los artículos 360, Nº. 1º; 361, Nºs. 1º y 3º, y 362 del Código de Procedimiento Civil, así como lo establecido en el artículo 201, Nº. 2º, del Código de Procedimiento Penal.

Capítulo IV

Patrimonio y exenciones

Artículo 14. La adquisición, enajenación y administración de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurídicas constituidas conforme a esta ley estarán sometidas a la legislación común.

Sin perjuicio de lo anterior, las normas jurídicas propias de cada una de ellas forman parte de los requisitos de validez para la adquisición, enajenación y administración de sus bienes.

Artículo 15. Las entidades religiosas podrán solicitar y recibir toda clase de donaciones y contribuciones voluntarias, de particulares e instituciones públicas o privadas y organizar colectas entre sus fieles, para el culto, la sustentación de sus ministros u otros fines propios de su misión.

Ni aun en caso de disolución los bienes de las personas jurídicas religiosas podrán pasar a dominio de alguno de sus integrantes.


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Artículo 16. Las donaciones que reciban las personas jurídicas a que se refiere esta ley, estarán exentas del trámite de insinuación, cuando su valor no exceda de veinticinco unidades tributarias mensuales.

Artículo 17. Las personas jurídicas de entidades religiosas regidas por esta ley tendrán los mismos derechos, exenciones y beneficios tributarios que la Constitución Política de la República, las leyes y reglamentos vigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones religiosas existentes en el país.

Artículo 18. Las personas jurídicas religiosas que a la época de su inscripción en el registro público, hubieren declarado ser propietarias de inmuebles u otros bienes sujetos a registro público, cuyo dominio aparezca a nombre de personas naturales o jurídicas distintas de ellas podrán, en el plazo de un año contado desde la constitución, regularizar la situación usando los procedimientos de la legislación común, hasta obtener la inscripción correspondiente a su nombre.

Si optaren por la donación, estarán exentas del trámite de insinuación

Capítulo V

Disolución

Artículo 19. La disolución de una persona jurídica constituida conforme a esta ley podrá llevarse a cabo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial firme, recaída en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que podrá accionar de oficio o a petición de parte, en los casos que así corresponda.

Disuelta la persona jurídica, se procederá a eliminarla del registro a que se refiere el artículo 10º.

Disposición final

Artículo 20. El Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurídica, sea ésta de derecho público o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que mantendrán el régimen jurídico que les es propio, sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley. ‘‘.


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Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º del artículo 82 de la Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República. Santiago, 1 de octubre de 1999.


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4.- LEY 19.968 SOBRE TRIBUNALES DE FAMILIA

TITULO I

DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA Y SU ORGANIZACIÓN

Párrafo Primero

De los Juzgados de Familia

Artículo 1º.- Judicatura especializada. Créanse los juzgados de familia, encargados de conocer los asuntos de que trata esta ley y los que les encomienden otras leyes generales y especiales, de juzgarlos y hacer ejecutar lo juzgado.

Estos juzgados formarán parte del Poder Judicial y tendrán la estructura, organización y competencia que la presente ley establece.

En lo no previsto en ella se regirán por las disposiciones del Código Orgánico de Tribunales y las leyes que lo complementan.

Artículo 2º.- Conformación. Los juzgados de familia tendrán el número de jueces que para cada caso señala el artículo 4º. Contarán, además, con un consejo técnico, un administrador y una planta de empleados de secretaría y se organizarán en unidades administrativas para el cumplimiento eficaz y eficiente de las siguientes funciones:

1º. Sala, que consistirá en la organización y asistencia a la realización de las audiencias.

2º. Atención de público, destinada a otorgar una adecuada atención, orientación e información al público que concurra al juzgado, especialmente a los niños, niñas y adolescentes, y manejar la correspondencia del tribunal.

3º. Servicios, que reunirá las labores de soporte técnico de la red computacional del juzgado, de contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa, y la coordinación y abastecimiento de todas las necesidades físicas y materiales para la realización de las audiencias.

4º. Administración de causas, que consistirá en desarrollar toda la labor relativa al manejo de causas y registros de los procesos en el juzgado, incluidas las relativas a las notificaciones; al manejo de las fechas y salas para las audiencias; al archivo judicial básico, al ingreso y al número de rol de las causas nuevas; a la actualización diaria de la base de datos que contenga las causas del juzgado, y a las estadísticas básicas del mismo.


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Artículo 3°. Potestad jurisdiccional. Cada juez ejercerá unipersonalmente la potestad jurisdiccional respecto de los asuntos que las leyes encomiendan a los juzgados de familia.

Artículo 4°. Creación de nuevos juzgados. Créanse juzgados de familia, con asiento en cada una de las siguientes comunas del territorio de la República, con el número de jueces y con la competencia que en cada caso se señala:

a) Primera Región de Tarapacá:

Arica, con cinco jueces, con competencia sobre las comunas de las provincias de Arica y Parinacota.

Iquique, con siete jueces, con competencia sobre las comunas de Iquique y Alto Hospicio.

b) Segunda Región de Antofagasta:

Antofagasta, con diez jueces, con competencia sobre las comunas de Antofagasta, Mejillones y Sierra Gorda.

Calama, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de El Loa.

c) Tercera Región de Atacama:

Copiapó, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Copiapó y Tierra Amarilla.

Vallenar, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Vallenar y Alto del Carmen.

d) Cuarta Región de Coquimbo:

La Serena, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de La Serena y La Higuera.

Coquimbo, con tres jueces, con competencia sobre la misma comuna.

Ovalle, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Ovalle, Río Hurtado, Monte Patria y Punitaqui.

e) Quinta Región de Valparaíso:

Valparaíso, con nueve jueces, con competencia sobre las comunas de Valparaíso y Juan Fernández.

Viña del Mar, con siete jueces, con competencia sobre las comunas de Viña del Mar y Concón, y que tendrá, para todos los efectos legales, la categoría de juzgado asiento de Corte.

Quilpué, con dos jueces, con competencia sobre la misma comuna.


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Villa Alemana, con dos jueces, con competencia sobre la misma comuna.

Casablanca, con un juez, con competencia sobre las comunas de Casablanca, El Quisco, Algarrobo, de la Quinta Región, y Curacaví, de la Región Metropolitana.

La Ligua, con un juez, con competencia sobre las comunas de La Ligua, Cabildo, Zapallar y Papudo.

Los Andes, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Los Andes.

San Felipe, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de San Felipe, Santa María, Panquehue, Llay-Llay y Catemu.

Quillota, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Quillota, La Cruz, Calera, Nogales e Hijuelas.

Limache, con un juez, con competencia sobre las comunas de Limache y Olmué.

San Antonio, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de San Antonio, Cartagena, El Tabo y Santo Domingo.

f) Sexta Región del Libertador Bernardo O’Higgins:

Rancagua, con ocho jueces, con competencia sobre las comunas de Rancagua, Graneros, Mostazal, Codegua, Machalí, Coltauco, Doñihue, Coinco y Olivar.

Rengo, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Rengo, Requínoa, Malloa y Quinta de Tilcoco.

San Fernando, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de San Fernando, Chimbarongo, Placilla y Nancagua.

Santa Cruz, con un juez, con competencia sobre las comunas de Santa Cruz, Chépica y Lolol.

g) Séptima Región del Maule:

Talca, con cinco jueces, con competencia sobre las comunas de Talca, Pelarco, Río Claro, San Clemente, Maule, Pencahue y San Rafael.

Constitución, con un juez, con competencia sobre las comunas de Constitución y Empedrado.

Curicó, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Curicó, Teno, Romeral y Rauco.


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Linares, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Linares, Yerbas Buenas, Colbún y Longaví.

Parral, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Parral y Retiro.

h) Octava Región del Bío-Bío:

Chillán, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Chillán, Pinto, Coihueco y Chillán Viejo.

Concepción, con diez jueces, con competencia sobre las comunas de Concepción, Penco, Hualqui, San Pedro de la Paz y Chiguayante.

Talcahuano, con seis jueces, con competencia sobre las comunas de Talcahuano y Hualpén, y que tendrá, para todos los efectos legales, la categoría de juzgado asiento de Corte.

Los Ángeles, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Los Ángeles, Quilleco y Antuco.

Yumbel, con un juez, con competencia sobre la misma comuna.

Tomé, con un juez, con competencia sobre la misma comuna.

Coronel, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Coronel y Lota.

i) Novena Región de La Araucanía:

Temuco, con siete jueces, con competencia sobre las comunas de Temuco, Vilcún, Melipeuco, Cunco, Freire y Padre Las Casas.

Angol, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Angol y Renaico.

j) Décima Región de Los Lagos:

Valdivia, con cuatro jueces, con competencia sobre las comunas de Valdivia y Corral.

Osorno, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Osorno, San Pablo, Puyehue, Puerto Octay y San Juan de la Costa.

Puerto Montt, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Puerto Montt y Cochamó.

Puerto Varas, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Puerto Varas, Llanquihue, Frutillar y Fresia.

Castro, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Castro, Chonchi, Dalcahue, Puqueldón y Queilén.


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Ancud, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Ancud y Quemchi, y que tendrá, para todos los efectos legales, la categoría de juzgado capital de provincia.

k) Undécima Región de Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo:

Coihaique, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Coihaique y Río Ibáñez.

l) Duodécima Región de Magallanes:

Punta Arenas, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Magallanes y Antártica Chilena.

m) Región Metropolitana de Santiago:

Puente Alto, con seis jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Cordillera.

San Bernardo, con seis jueces, con competencia sobre las comunas de San Bernardo y Calera de Tango.

Peñaflor, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de Peñaflor y Padre Hurtado.

Talagante, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Talagante, El Monte e Isla de Maipo.

Melipilla, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Melipilla, con excepción de Curacaví.

Buin, con tres jueces, con competencia sobre las comunas de Buin y Paine.

Colina, con dos jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Chacabuco.

Créanse, además, los siguientes juzgados de familia, que tendrán categoría de juzgado asiento de Corte para todos los efectos legales, con asiento dentro de su territorio jurisdiccional, con el número de jueces y la competencia que en cada caso se indica:

Cuatro juzgados de familia: el primero, el segundo y el tercero, con diez jueces cada uno, y el cuarto, con doce jueces, con competencia sobre las comunas de la provincia de Santiago, con excepción de las comunas de San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, San Miguel, La Cisterna, El Bosque, Pedro Aguirre Cerda, Lo Espejo, Pudahuel, Quinta Normal, Cerro Navia y Lo Prado.

Dos juzgados, con diez jueces cada uno, con competencia sobre las comunas de San Miguel, San Joaquín, La Granja, La Pintana, San Ramón, Pedro Aguirre Cerda, La Cisterna, El Bosque y Lo Espejo.


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Un juzgado, con doce jueces, con competencia sobre las comunas de Pudahuel, Quinta Normal, Cerro Navia y Lo Prado.

Párrafo Segundo

Del consejo técnico

Artículo 5°.- Funciones. La función de los profesionales del consejo técnico será la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad.

En particular, tendrán las siguientes atribuciones:

a) Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas;

b) Asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente;

c) Evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, y

d) Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

Artículo 6°.- Integración. En cada juzgado de familia habrá un consejo técnico interdisciplinario integrado por profesionales especializados en asuntos de familia e infancia.

Los miembros del consejo técnico son auxiliares de la administración de justicia.

Artículo 7º.- Requisitos para integrar el consejo técnico. Para ser miembro del consejo técnico, se requerirá poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duración, otorgado por alguna universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste.

Además, se deberá acreditar experiencia profesional y formación especializada en materia de familia e infancia de, al menos, dos semestres de duración, impartida por alguna de las instituciones señaladas en el inciso primero.

TITULO II

DE LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE FAMILIA


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Artículo 8°.- Competencia de los juzgados de familia. Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias:

1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes;

2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;

3) Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;

4) Las causas relativas al derecho de alimentos;

5) Los disensos para contraer matrimonio;

6) Las guardas, con excepción de los asuntos que digan relación con la curaduría de la herencia yacente y sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil;

7) La vida futura del niño, niña o adolescente, en el caso del inciso tercero del artículo 234 del Código Civil;

8) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;

9) Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 del Código Civil;

10) Todos los asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas contempladas en el artículo 29 de la Ley de Menores;

11) La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;

12) Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;

13) Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;


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14) El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;

15) Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares:

a) Separación judicial de bienes;

b) Autorizaciones judiciales comprendidas en los Párrafos 1° y 2° del Título VI del Libro I; y en los Párrafos 1º, 3º y 4º del Título XXII y en el Título XXII-A, del Libro IV; todos del Código Civil;

c) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;

16) Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;

17) Las declaraciones de interdicción;

18) Los actos de violencia intrafamiliar;

19) Toda otra cuestión personal derivada de las relaciones de familia.

TITULO III

DEL PROCEDIMIENTO

Párrafo primero

De los principios del procedimiento

Artículo 9°. Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes.

Artículo 10.- Oralidad. Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el juzgado deberá llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido.

Asimismo, la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan.


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Artículo 11. Concentración. El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión. No obstante, el tribunal podrá suspender el desarrollo de la audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el motivo de la suspensión. El tribunal comunicará oralmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación.

Artículo 12.- Inmediación. Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido.

Artículo 13.- Actuación de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad.

Artículo 14.- Colaboración. Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas.

Artículo 15.- Protección de la intimidad. El juez deberá velar durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los niños, niñas y adolescentes. Con ese objetivo podrá prohibir la difusión de datos o imágenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante resolución fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma reservada.

Artículo 16.- Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.

Párrafo segundo

De las reglas generales


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Artículo 17.- Acumulación necesaria. Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

Artículo 18.- Comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de mandatario judicial y de abogado patrocinante, a menos que el juez así lo ordene expresamente, especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesoría de letrado.

Artículo 19.- Representación. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados.

El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación.

La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del juicio.

De la falta de designación del representante de que trata este artículo, podrán reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en ello.

Artículo 20.- Suspensión de la audiencia. Las partes podrán, de común acuerdo, solicitar la suspensión de la audiencia que hubiere sido citada, por una sola vez, hasta por sesenta días.

Artículo 21.- Abandono del procedimiento. Si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes. No obstante, en los asuntos a que se refieren los números 8), 9), 10), 12), 13) y 18) del artículo 8º, el juez citará a las partes, en forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de continuar el procedimiento y resolver de oficio.


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Artículo 22.- Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.

Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71.

Artículo 23.- Notificaciones. La primera notificación a la demandada se efectuará personalmente por un funcionario del tribunal, que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial.

En los casos que no resultare posible practicar la primera notificación personalmente, el juez dispondrá otra forma, por cualquier medio idóneo, que garantice la debida información del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos.

Las restantes notificaciones se practicarán por el estado diario, salvo que se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que serán notificadas por carta certificada.

Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas desde el tercer día siguiente a aquél en que fueron expedidas.

Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones.


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Cualquiera de las partes podrá solicitar para sí otras formas de notificación, que el juez podrá autorizar si, en su opinión, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensión.

Artículo 24.- Extensión de la competencia territorial. Los juzgados de familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse directamente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta última, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio jurisdiccional de la primera.

Artículo 25.- Nulidad procesal. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, sólo podrá declararse la nulidad procesal cuando se invocare un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no podrá solicitar la declaración de nulidad.

Se entenderá que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama.

Toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interesados.

Los tribunales no podrán declarar de oficio las nulidades convalidadas.

Artículo 26.- Acerca de los incidentes. Los incidentes promovidos durante el transcurso de una audiencia se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate. Excepcionalmente, cuando para la resolución del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno.

Los demás incidentes deberán ser presentados por escrito y el juez podrá resolverlos de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará a una audiencia, a la que concurrirán


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los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada.

Artículo 27.- Normas supletorias. En todo lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la actuación.

Párrafo tercero

De la prueba

1. Disposiciones generales acerca de la prueba

Artículo 28.- Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley.

Artículo 29.- Ofrecimiento de prueba. Las partes podrán, en consecuencia, ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, pudiendo solicitar al juez de familia que ordene, además, la generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un órgano o servicio público o de terceras personas, tales como pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para producir fe sobre un hecho determinado.

El juez, de oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate.

Artículo 30. Convenciones probatorias. Durante la audiencia preparatoria, las partes podrán solicitar, en conjunto, al juez de familia que dé por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio. El juez de familia podrá formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda y en la contestación.

El juez aprobará sólo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias a derecho, teniendo particularmente en vista los intereses de los niños, niñas o adolescentes involucrados en el conflicto. Asimismo, el juez


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verificará que el consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convención.

Artículo 31.- Exclusión de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia de juicio respectiva.

Artículo 32.- Valoración de la prueba. Los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.

2. De la prueba testimonial

Artículo 33.- Deber de comparecer y declarar. Toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado, con el fin de prestar declaración testimonial, de declarar la verdad sobre lo que se le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración. En casos urgentes, los testigos podrán ser citados por cualquier medio, haciéndose constar el motivo de la urgencia.

Artículo 34. Renuencia a comparecer o a declarar. Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa, se procederá a apercibirlo con arresto por falta de comparecencia. Además, podrá imponérsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia.

El testigo que se negare a declarar, sin justa causa, será sancionado con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.


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Artículo 35.- Excepciones a la obligación de comparecencia. No estarán obligados a concurrir al llamamiento judicial de que tratan los artículos precedentes, y podrán declarar en la forma señalada en el artículo siguiente: a) El Presidente de la República y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la República y el Fiscal Nacional;

b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile;

c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y

d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo.

Con todo, si las personas enumeradas en las letras a), b) y d) renunciaren a su derecho a no comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales.

Artículo 36. Declaración de personas exceptuadas. Las personas comprendidas en las letras a), b) y d) del artículo anterior serán interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrán oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si así no lo hicieren, los fijará el juez. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarán las normas generales. A la audiencia ante el juez tendrán siempre derecho a asistir las partes. El juez podrá calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente.

Las personas comprendidas en la letra c) del artículo precedente declararán por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo.

Artículo 37. Principio de no autoincriminación. Todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. Asimismo, el testigo podrá ejercer el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado.

Artículo 38.- Juramento o promesa. Todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le


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preguntare, sin ocultar nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos.

No se tomará juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho años. Se hará constar en el registro la omisión del juramento o promesa.

El juez, si lo estimare necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio.

Artículo 39.- Individualización del testigo. La declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales.

Artículo 40.- Declaración de testigos. En el procedimiento de familia no existirán testigos inhábiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vínculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro defecto de idoneidad.

Todo testigo dará razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas.

Artículo 41.- Testigos niños, niñas o adolescentes. El testigo niño, niña o adolescente sólo será interrogado por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. Excepcionalmente, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo del niño, niña o adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectará su persona.

Artículo 42.- Testigos sordos, mudos o sordomudos. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudieren darse a entender por escrito, se aplicará lo dispuesto en el inciso siguiente.

Si el testigo fuere sordomudo, su declaración será recibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él. Estas personas prestarán previamente el juramento o promesa prescritos para los testigos.

Artículo 43.- De la necesidad de intérprete. Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien prestará juramento o promesa de desempeñar bien y fielmente el cargo, y por cuyo conducto se interrogará al testigo y se recibirán sus contestaciones.


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Artículo 44.- Efectos de la comparecencia respecto de otras obligaciones similares. La comparecencia del testigo a la audiencia a que debiere concurrir, constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna.

3. Prueba pericial

Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.

Procederá la prueba pericial en los casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio.

Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito.

Asimismo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto.

Artículo 46.- Contenido del informe de peritos. Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el juez acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de la parte contraria. Tratándose de la prueba pericial decretada por el juez, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior, el informe deberá entregarse con, a lo menos, tres días de anticipación a la audiencia de juicio. Dicho informe escrito deberá contener:

a) La descripción de la persona, hecho o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare;

b) La relación circunstanciada de todos los procedimientos practicados y su resultado, y

c) Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.

Artículo 47.- Admisibilidad de la prueba pericial y remuneración de los peritos. El juez admitirá la prueba pericial cuando, además de los requisitos


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generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podrá limitar el número de peritos, cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio.

Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos mencionados en este artículo corresponderán a la parte que los presente.

Artículo 48.- Improcedencia de inhabilitación de los peritos. Los peritos no podrán ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar su objetividad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el juez podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

Artículo 49.- Declaración de peritos. La declaración de los peritos en la audiencia se regirá por las normas establecidas para los testigos, con las modificaciones que expresamente se señalan en el acápite siguiente.

Si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el artículo 34.

Excepcionalmente, el juez podrá, con acuerdo de las partes, eximir al perito de la obligación de concurrir a prestar declaración, admitiendo en dicho caso el informe pericial como prueba.

4. Declaración de las partes

Artículo 50.- Procedencia de la declaración de las partes. Cada parte podrá solicitar del juez la declaración de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio.

Artículo 51. Contenido de la declaración y admisibilidad de las preguntas. Las preguntas de la declaración se formularán afirmativamente o en forma interrogativa, pero con la debida precisión y claridad, sin incorporar valoraciones ni calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin dificultad.

El juez resolverá las objeciones que se formulen, previo debate, referidas a la debida claridad y precisión de las preguntas y a la pertinencia de los hechos por los cuales la parte haya sido requerida para declarar.

Artículo 52.- Sanción por la incomparecencia. Si la parte, debidamente citada, no comparece a la audiencia de juicio, o compareciendo se negase a declarar o diese respuestas evasivas, el juez podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la parte que solicitó


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la declaración. En la citación se apercibirá al interesado acerca de los efectos que producirá su incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas.

Artículo 53.- Facultades del tribunal. Una vez concluida la declaración de las partes, el tribunal podrá dirigir todas aquellas preguntas destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a sus dichos.

Asimismo, cuando no sea obligatoria la intervención de abogados, las partes, con la autorización del juez, podrán efectuarse recíprocamente preguntas y observaciones que sean pertinentes para la determinación de los hechos relevantes del proceso.

El juez podrá rechazar, de oficio, las preguntas que considere impertinentes o inútiles.

5. Otros medios de prueba

Artículo 54. Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.

El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo.

Párrafo cuarto

Del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia

Artículo 55.- Procedimiento ordinario. El procedimiento de que trata este Párrafo será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los juzgados de familia y que no tengan señalado otro distinto en ésta u otras leyes. Respecto de estos últimos, las reglas del presente Párrafo tendrán carácter supletorio.

Artículo 56.- Presentación de la demanda. El proceso podrá comenzar por demanda oral o escrita. En el primer caso, el funcionario del tribunal que corresponda procederá a poner por escrito los términos de la pretensión en acta que levantará al efecto, la que será suscrita por la parte, previa lectura de la misma.

Artículo 57.- Requisitos de la demanda. La demanda deberá contener la individualización de la persona que la presenta y de aquélla contra la cual se dirige, y una exposición clara de las peticiones y de los hechos en que se


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funda. Asimismo, podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa.

Artículo 58.- Demanda reconvencional. El demandado que desee reconvenir deberá hacerlo por escrito, conjuntamente con la contestación de la demanda, a más tardar con tres días de antelación a la celebración de la audiencia preparatoria. También podrá reconvenir, oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente después de contestar la demanda. En todo caso, se deberá cumplir con los mismos requisitos establecidos para la demanda. Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien la contestará en la audiencia preparatoria, a menos que opte por solicitar la suspensión de esta audiencia para contestar en un plazo mayor. La suspensión podrá decretarse hasta por diez días, fijando de inmediato nuevo día y hora para la continuación de la audiencia. La reconvención continuará su tramitación conjuntamente con la cuestión principal.

Artículo 59.- Citación a audiencia preparatoria. Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria, la que deberá realizarse en el más breve plazo posible.

Para estos efectos se fijarán dos fechas de audiencia, procediendo la segunda de ellas sólo en el caso de que las partes no hayan sido oportunamente notificadas.

En todo caso, la notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria deberá practicarse siempre con una antelación mínima de 10 días.

En la resolución se hará constar que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole a la que no concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación.

Artículo 60.- Comparecencia a audiencia preparatoria. Las partes deberán concurrir personalmente a esta audiencia y a la de juicio, sin perjuicio de la presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los tengan.

Excepcionalmente, el juez podrá eximir a la parte de comparecer personalmente, lo que deberá hacer por resolución fundada.

Del mismo modo, el demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó la demanda, podrá contestarla y demandar reconvencionalmente ante el juez con competencia en materias de familia de su domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante para que comparezca en su nombre en las audiencias respectivas.


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Artículo 61.- Audiencia preparatoria. En la audiencia preparatoria se procederá a:

1) Ratificar oralmente el contenido de la demanda.

2) Contestar la demanda en forma oral, si no se ha procedido por escrito hasta la víspera de la audiencia, caso en el cual será ratificada oralmente, salvo lo dispuesto en el inciso tercero del artículo anterior.

A continuación, contestar la reconvención que se hubiere deducido, conforme a lo dispuesto por el artículo 58.

En ambos casos, las excepciones que se opongan se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva. No obstante, el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado el traslado respecto de las de incompetencia, falta de capacidad o de personería, de las que se refieran a la corrección del procedimiento y de prescripción, siempre que ellas aparezcan manifiestamente admisibles.

3) Decretar las medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de parte, a menos que se hubieren decretado con anterioridad, evento en el cual el tribunal resolverá si las mantiene.

4) Promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la sujeción del conflicto a la mediación familiar a que se refiere el Título V, suspendiéndose el procedimiento judicial en caso de que se dé lugar a ésta.

5) Promover, por parte del tribunal, la conciliación total o parcial, conforme a las bases que éste proponga a las partes.

6) Determinar el objeto del juicio.

7) Fijar los hechos que deben ser probados, así como las convenciones probatorias que las partes hayan acordado.

8) Determinar las pruebas que deberán rendirse al tenor de la propuesta de las partes y disponer la práctica de las otras que estime necesarias.

9) Recibir la prueba que sea posible rendir en ese momento.

10) Fijar la fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria.

Las partes se entenderán citadas a la audiencia de juicio por el solo ministerio de la ley y les será aplicable lo dispuesto en el artículo 59, inciso cuarto.

Para el desarrollo de la audiencia regirán, en cuanto resulten aplicables, las reglas establecidas para la audiencia de juicio.


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Artículo 62. Contenido de la resolución que cita a juicio. Al término de la audiencia preparatoria, no habiéndose producido una solución alternativa del conflicto, el juez dictará una resolución, que contendrá las menciones siguientes:

a) La o las demandas que deban ser conocidas en el juicio, así como las contestaciones que hubieren sido presentadas, fijando el objeto del juicio.

b) Los hechos que se dieren por acreditados, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 30.

c) Las pruebas que deberán rendirse en el juicio.

d) La individualización de quienes deberán ser citados a la audiencia respectiva.

Artículo 63.- Audiencia de juicio. La audiencia se llevará a efecto en un solo acto, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendrá por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste.

El día y hora fijados, el juez de familia se constituirá, con la asistencia del demandante y el demandado, asistidos por letrados cuando corresponda.

Durante la audiencia, el juez procederá a:

1) Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio.

2) Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio.

3) Disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido hagan abandono de la sala de audiencia.

4) Adoptar las medidas necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del consejo técnico.

Podrá asimismo ordenar, en interés superior del niño, niña o adolescente, que éste u otro miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones.

Artículo 64.- Producción de la prueba. La prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del demandante. Al final, se rendirá la prueba ordenada por el juez.

Durante la audiencia, los testigos y peritos serán identificados por el juez, quien les tomará el juramento o promesa de decir verdad. A continuación, serán interrogados por las partes, comenzando por la que los presenta. Los


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peritos deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe y luego se autorizará su interrogatorio por las partes.

El juez podrá efectuar preguntas al testigo o perito, así como a las partes que declaren, una vez que fueren interrogadas por los litigantes, con la finalidad de pedir aclaraciones o adiciones a sus testimonios.

Los documentos, así como el informe de peritos en su caso, serán exhibidos y leídos en el debate, con indicación de su origen.

Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. El juez podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura o reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrán ser exhibidos a los declarantes durante sus testimonios, para que los reconozcan o se refieran a su conocimiento.

Practicada la prueba, el juez podrá solicitar a un miembro del consejo técnico que emita su opinión respecto de la prueba rendida, en el ámbito de su especialidad.

Finalmente, las partes formularán, oralmente y en forma breve, las observaciones que les merezca la prueba y la opinión del miembro del consejo técnico, así como sus conclusiones, de un modo preciso y concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las demás.

Artículo 65.- Sentencia. Una vez concluido el debate, el juez comunicará de inmediato su resolución, indicando los fundamentos principales tomados en consideración para dictarla. Excepcionalmente, cuando la audiencia de juicio se hubiere prolongado por más de dos días, podrá postergar la decisión del caso hasta el día siguiente hábil, lo que se indicará a las partes al término de la audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión será comunicada.

El juez podrá diferir la redacción del fallo hasta por un plazo de cinco días, ampliables por otros cinco por razones fundadas, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia, la que podrá efectuarse de manera resumida.

Artículo 66.- Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva deberá contener:

1) El lugar y fecha en que se dicta;

2) La individualización completa de las partes litigantes;


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3) Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes;

4) El análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusión;

5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo;

6) La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgado, y

7) El pronunciamiento sobre pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el juzgado para absolver de su pago a la parte vencida.

Artículo 67.- Recursos. Las resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el Código de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las siguientes modificaciones:

1) La solicitud de reposición deberá presentarse dentro de tercero día de notificada la resolución, a menos que dentro de dicho término tenga lugar una audiencia, en cuyo caso deberá interponerse y resolverse durante la misma. Tratándose de una resolución pronunciada en audiencia, se interpondrá y resolverá en el acto.

2) Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares.

3) La apelación, que deberá entablarse por escrito, se concederá en el solo efecto devolutivo, con excepción de las sentencias definitivas referidas a los asuntos comprendidos en los numerales 9), 11), 14), 16) y 17) del artículo 8º.

4) El tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia de las partes, las que se entenderán citadas por el ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el recurso.

5) Efectuada la relación, los abogados de las partes podrán dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la otra parte.

6) Procederá el recurso de casación en la forma, establecido en los artículos 766 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones:

a) Procederá sólo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de las interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación.

b) Sólo podrá fundarse en alguna de las causales expresadas en los números 1º, 2º, 4º, 6º, 7º, y 9º del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, o en


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haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 66 de la presente ley.

7) Se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio de los recursos de casación, prevista en el inciso final del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa.

TITULO IV

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Párrafo primero

De la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos de los

niños, niñas o adolescentes

Artículo 68.- Procedimiento de aplicación de medidas de protección. En los casos en que la ley exige o autoriza la intervención judicial para adoptar las medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados, se aplicará el procedimiento contenido en el presente Párrafo. En lo no previsto por éste, se aplicarán las normas del Título III.

La intervención judicial será siempre necesaria cuando se trate de la adopción de medidas que importen separar al niño, niña o adolescente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado.

Artículo 69.- Comparecencia del niño, niña o adolescente. En este procedimiento, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes, considerando su edad y madurez.

Para este efecto podrá escucharlos en las audiencias a que se refieren los artículos 72 y 73, o en otra especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica.

Artículo 70.- Inicio del procedimiento. El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a requerimiento del niño, niña o adolescente, de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de los profesores o del director del establecimiento educacional al que asista, de los profesionales de la salud que


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trabajen en los servicios en que se atienda, del Servicio Nacional de Menores o de cualquier persona que tenga interés en ello.

El requerimiento presentado por alguna de las personas señaladas en el inciso anterior no necesitará cumplir formalidad alguna, bastando con la sola petición de protección para dar por iniciado el procedimiento.

Artículo 71.- Medidas cautelares especiales. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:

a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;

b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza;

c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;

d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;

e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;

f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;

g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;

h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e

i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.

En ningún caso, podrá ordenarse como medida de protección el ingreso de un niño, niña o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.


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La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de Carabineros de Chile.

Cuando la adopción de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijará desde luego la fecha en que deberá llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días siguientes contados desde la adopción de la medida.

En ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días.

Artículo 72.- Audiencia preparatoria. Iniciado el procedimiento, el juez fijará una audiencia para dentro de los cinco días siguientes, a la que citará al niño, niña o adolescente, a sus padres, a las personas a cuyo cuidado esté, y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto.

Durante la audiencia, el juez informará a las partes acerca de las etapas del procedimiento, sus derechos y deberes, y responderá a las dudas e inquietudes que les surjan. Los niños, niñas o adolescentes serán informados en un lenguaje que les resulte comprensible.

El juez indagará sobre la situación que ha motivado el inicio del proceso, la forma en que afecta al niño, niña o adolescente y sobre la identidad de las personas que se encuentren involucradas en la afectación de sus derechos.

Los citados expondrán lo que estimen conveniente y, una vez oídos, el juez dictará una resolución que individualice a las partes, determine el objeto del proceso, indique las pruebas que deban rendirse y fije la audiencia de juicio para dentro de los diez días siguientes, a la que quedarán citadas las partes.

La prueba que sea posible rendir desde luego, se recibirá de inmediato.

Artículo 73.- Audiencia de juicio. Esta audiencia tendrá por objetivo recibir la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez. En ella podrán objetarse los informes periciales que se hayan evacuado, pudiendo el juez hacerse asesorar por el consejo técnico.

Artículo 74.- Medida de separación del niño, niña o adolescente de sus padres. Sólo cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que


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aquél tenga una relación de confianza y, sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un establecimiento de protección. La resolución que disponga la medida deberá ser fundada.

Artículo 75.- Sentencia. Antes de pronunciar sentencia, el juez procurará que las partes acuerden la forma más conducente a la resolución de la situación que afecta al niño, niña o adolescente. Si ello no fuere posible, en la sentencia fundamentará la necesidad y conveniencia de la medida adoptada, indicará los objetivos que se pretenden cumplir con ella y determinará el tiempo de su duración.

La sentencia será pronunciada oralmente una vez terminada la audiencia que corresponda, según sea el caso. El juez deberá explicar claramente a las partes la naturaleza y objetivos de la medida adoptada, sus fundamentos y su duración.

Artículo 76.- Obligación de informar acerca del cumplimiento de las medidas adoptadas. El director del establecimiento, o el responsable del programa, en que se cumpla la medida adoptada tendrá la obligación de informar acerca del desarrollo de la misma, de la situación en que se encuentra el niño, niña o adolescente y de los avances alcanzados en la consecución de los objetivos establecidos en la sentencia. Ese informe se evacuará cada tres meses, a menos que el juez señale un plazo mayor, con un máximo de seis meses, mediante resolución fundada.

En la ponderación de dichos informes, el juez se asesorará por uno o más miembros del consejo técnico.

Artículo 77.- Incumplimiento de las medidas adoptadas. Cuando los padres, personas responsables o cualquier otra persona impidan la ejecución de la medida acordada, el organismo responsable de su ejecución o seguimiento comunicará al tribunal la situación para que éste adopte las medidas que estime conducentes y propondrá, si fuera el caso, la sustitución por otra medida que permita alcanzar los objetivos fijados. El tribunal determinará la sustitución de la medida u ordenará los apremios pertinentes para su cumplimiento forzado.

Artículo 78.- Obligación de visita de establecimientos residenciales. Los jueces de familia deberán visitar personalmente los establecimientos residenciales, existentes en su territorio jurisdiccional, en que se cumplan medidas de protección. El director del establecimiento deberá facilitar al juez el acceso a todas sus dependencias y la revisión de los antecedentes individuales de cada niño, niña o adolescente atendido en él. Asimismo, deberá facilitar las condiciones que garanticen la independencia y libertad de ellos para prestar libremente su opinión.


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Las visitas de que trata el inciso anterior podrán efectuarse en cualquier momento, dentro de lapsos que no excedan de seis meses entre una y otra, considerándose el incumplimiento de esta obligación como una falta disciplinaria grave para todos los efectos legales.

Después de cada visita, el juez evacuará un informe que contendrá las conclusiones derivadas de la misma, el que será remitido al Servicio Nacional de Menores.

Existiendo más de un juez en el territorio jurisdiccional, las visitas deberán hacerse por turno, de acuerdo con el orden que determine el juez presidente del comité de jueces del juzgado de familia.

Sin perjuicio de las obligaciones señaladas en los incisos anteriores, los jueces de familia podrán siempre visitar los centros, programas y proyectos de carácter ambulatorio existentes en su territorio jurisdiccional, y en que se cumplan medidas de protección.

Artículo 79.- Derecho de audiencia con el juez. Los niños, niñas y adolescentes respecto de los cuales se encuentre vigente una medida de protección judicial, tendrán derecho a que el juez los reciba personalmente, cuando lo soliciten por sí mismos o a través de las personas señaladas en el artículo siguiente.

Artículo 80.- Suspensión, modificación y cesación de medidas. En cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez podrá suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del niño, niña o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o responsable del programa en que se cumple la medida.

Si el tribunal lo considera necesario para resolver, podrá citar a una única audiencia destinada a escuchar a las partes y recibir los antecedentes que justifiquen la suspensión, revocación o modificación solicitada.

Con todo, la medida cesará una vez que el niño, niña o adolescente alcance la mayoría de edad, sea adoptado o transcurra el plazo por el que se decretó sin que haya sido modificada o renovada.

Párrafo segundo

Del procedimiento relativo a los actos de violencia intrafamiliar


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Artículo 81.- Competencia. Corresponderá el conocimiento de los conflictos a que dé origen la comisión de actos de violencia intrafamiliar, regulados en la ley Nº 19.325, al juzgado de familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado.

En todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos de familia, fiscal del Ministerio Público o juez de garantía según corresponda, que tome conocimiento de una demanda o denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deberá, de inmediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun cuando no sea competente para conocer de ellas.

En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez podrá siempre adoptar las medidas de protección en conformidad a la ley.

El procedimiento por actos de violencia intrafamiliar se regirá por las normas contenidas en este Párrafo y, en lo no previsto en ellas, por el Título III de esta ley.

Artículo 82.- Inicio del procedimiento. El procedimiento por actos de violencia intrafamiliar podrá iniciarse por demanda o por denuncia.

La demanda o denuncia podrá ser deducida por la víctima, sus ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la tengan a su cuidado. La denuncia, además, podrá hacerse por cualquier persona que tenga conocimiento directo de los hechos que la motiven, a quien le será aplicable lo establecido en el artículo 178 del Código Procesal Penal. No obstante, la denuncia de la víctima le otorgará la calidad de parte en el proceso.

Artículo 83.- Actuación de la policía. En caso de violencia intrafamiliar que se esté cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio de personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado u otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la Policía de Investigaciones deberán entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos, practicar la detención del agresor, si procediere, e incautar del lugar las armas u objetos que pudieren ser utilizados para agredir a la víctima. Deberán, además, ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inmediata y directa a esta última.

El detenido será presentado inmediatamente al tribunal competente, o al día siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el parte policial como denuncia. Si no fuere día hábil, el detenido deberá ser conducido, dentro del plazo máximo de 24 horas, ante el juez de garantía del lugar, a fin de que éste controle la detención y disponga las medidas cautelares que resulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de esta ley.


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Artículo 84.- Obligación de denunciar. Las personas señaladas en el artículo 175 del Código Procesal Penal estarán obligadas a denunciar los hechos que pudieren constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en razón de sus cargos, lo que deberán efectuar en conformidad a dicha norma.

Igual obligación recae sobre quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razón de su edad, incapacidad u otra condición similar, no pudieren formular por sí mismos la respectiva denuncia.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo será sancionado con la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal.

Artículo 85.- Exámenes y reconocimientos médicos. Los profesionales de la salud que se desempeñen en hospitales, clínicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los procedimientos y prestaciones médicas que hubieren sido solicitados, deberán practicar los reconocimientos y exámenes conducentes a acreditar el daño físico o psíquico ocasionado a la víctima, debiendo además conservar las pruebas correspondientes. A estos efectos se levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la que será suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva sección y por los profesionales que los hayan practicado. Una copia se entregará a la víctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, así como los resultados de los exámenes practicados, se remitirá al tribunal competente, si lo requiriese.

Artículo 86.- Contenido de la demanda. La demanda contendrá la designación del tribunal ante el cual se presenta, la identificación del demandante, de la víctima y de las personas que componen el grupo familiar, la narración circunstanciada de los hechos y la designación de quien o quienes pudieren haberlos cometido, si ello fuere conocido.

Artículo 87.- Contenido de la denuncia. La denuncia contendrá siempre una narración de los hechos y, si al denunciante le constare, las demás menciones indicadas en el artículo anterior.

Artículo 88.- Identificación del ofensor. Si la denuncia se formulare en una institución policial y no señalare la identidad del presunto autor, ésta deberá practicar, de inmediato, las siguientes diligencias para determinarla:

1.- Procurar la identificación conforme a las facultades descritas en el artículo 85 del Código Procesal Penal, o

2.- Recabar las declaraciones que al efecto presten quienes conozcan su identidad.

Tratándose de denuncias o demandas interpuestas ante el tribunal, éste decretará las diligencias conducentes a determinar la identidad del presunto autor, si ésta no constare. Igual procedimiento seguirá el Ministerio Público


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respecto de las denuncias por violencia intrafamiliar de que tome conocimiento.

En las diligencias que la policía practique conforme a este artículo, mantendrá en reserva la identidad del denunciante o demandante.

Artículo 89. Solicitud de extracto de filiación del denunciado o demandado. El juez requerirá al Servicio de Registro Civil e Identificación, por la vía que estime más rápida y efectiva, el extracto de filiación del denunciado o demandado y un informe sobre las anotaciones que éste tuviere en el registro especial que establece el artículo 8° de la ley N° 19.325.

Artículo 90.- Remisión de antecedentes si el hecho denunciado reviste caracteres de delito. En caso que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda sean constitutivos de delito, el juez deberá enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Público.

Si tales hechos dieren lugar a una investigación criminal, constituyendo además un acto de violencia intrafamiliar, el juez de garantía correspondiente tendrá, asimismo, la potestad cautelar que establece esta ley.

Artículo 91.- Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia de terceros. Iniciado un proceso por denuncia o demanda de un tercero, previamente a la realización de la audiencia preparatoria, el juez la pondrá en conocimiento de la víctima por el medio más idóneo, directo y seguro para su integridad.

Asimismo, el juez podrá recoger el testimonio del demandante o denunciante, antes de la citada audiencia.

Artículo 92.- Medidas cautelares en protección de la víctima. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes:

1. Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el hogar común, lugar de estudios o de trabajo de la víctima. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.

2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común.

3. Fijar alimentos provisorios.

4. Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 del Código Civil, y establecer la


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forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos.

5. Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos.

6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan.

7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante.

8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad.

Las medidas cautelares podrán decretarse por un período que no exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio.

El juez, para dar protección a niños, niñas o adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares contempladas en el artículo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición.

Artículo 93.- Comunicación y ejecución de las medidas cautelares. El juez, en la forma y por los medios más expeditos posibles, pondrá en conocimiento de la víctima las medidas cautelares decretadas, otorgándole la certificación correspondiente.

Asimismo, el juez podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, disponer su intervención con facultades de allanamiento y descerrajamiento y ejercer, sin más trámite, los demás medios de acción conducentes para el cumplimiento de las medidas cautelares decretadas.

Artículo 94.- Incumplimiento de medidas cautelares. En caso de incumplimiento de las medidas cautelares, el juez podrá ordenar, hasta por quince días, el arresto nocturno del denunciado o el arresto substitutivo en caso de quebrantamiento de aquél.

Además, el juez pondrá en conocimiento del Ministerio Público los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 95.- Citación a audiencia preparatoria. Recibida la demanda o denuncia, el juez citará a las partes a la audiencia preparatoria, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes.

Artículo 96.- Suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Si el denunciado o demandado reconoce ante el tribunal los hechos sobre los que


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versa la demanda o denuncia y existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo, el juez podrá suspender condicionalmente la dictación de la sentencia, siempre y cuando se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones:

a) Que se hayan establecido y aceptado por las partes obligaciones específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a satisfacción de la víctima;

b) Que se haya adquirido por el demandado o denunciado, con el acuerdo de la víctima, el compromiso de observancia de una o más de las medidas cautelares previstas en esta ley por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un año.

En todo caso, el tribunal, previo acuerdo de las partes y en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero, podrá someter a mediación el conflicto para los efectos de la letra a). Aprobada el acta de mediación, el juez suspenderá condicionalmente la dictación de la sentencia. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, el juez deberá ser asesorado por uno o más miembros del consejo técnico, asegurándose que las partes estén en capacidad para negociar libremente y en un plano de igualdad.

La resolución que apruebe la suspensión de la sentencia será inscrita en el registro especial que para estos procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identificación, en los mismos términos que la sentencia.

Artículo 97.- Improcedencia de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia. La facultad prevista en el artículo anterior no será procedente en los siguientes casos:

a)Si el juez estimare conveniente la continuación del proceso;

b) Si ha habido denuncia o demanda previa sobre la comisión de actos de violencia intrafamiliar en contra del denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la víctima de éstos, y

c) Si el demandado o denunciado hubiere sido condenado previamente por la comisión de algún crimen o simple delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos en los artículos 361 a 375 del Código Penal.

Artículo 98.- Efectos de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia. Si transcurrido un año desde que se hubiese suspendido condicionalmente la dictación de la sentencia, el denunciado o demandado ha dado cumplimiento satisfactorio a las condiciones impuestas, el tribunal dictará una resolución declarando tal circunstancia, ordenará el archivo de los antecedentes y dispondrá la omisión en el certificado respectivo de la


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inscripción practicada, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 96.

En caso de incumplimiento del denunciado o demandado de las obligaciones acordadas en conformidad a la letra a) del inciso primero del artículo 96, el juez dictará sentencia y, atendida su naturaleza, decretará su ejecución.

Si el denunciado o demandado no cumpliere con alguna de las medidas impuestas en conformidad a la letra b) del mismo inciso, el tribunal establecerá tal hecho y dictará sentencia.

Artículo 99.- Revocación. Si la persona denunciada o demandada incurre en nuevos actos de violencia intrafamiliar en el período de condicionalidad, se acumularán los antecedentes al nuevo proceso, debiendo el tribunal dictar sentencia conjuntamente respecto de ambos.

Artículo 100.- Término del proceso. El proceso regulado en este Párrafo sólo podrá terminar por sentencia ejecutoriada o en conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 98.

Asimismo, cuando el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria y previo informe del consejo técnico, podrá poner término al proceso a requerimiento de la víctima si su voluntad fuere manifestada en forma libre y espontánea.

Artículo 101.- Sentencia. La sentencia contendrá un pronunciamiento sobre la existencia de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, establecerá la responsabilidad del denunciado o demandado y, en su caso, la sanción aplicable.

En caso de concurrir conjuntamente como víctimas de violencia intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez podrá siempre adoptar medidas de protección en conformidad a la ley.

Párrafo tercero

De los actos judiciales no contenciosos

Artículo 102.- Del procedimiento aplicable. Los actos judiciales no contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de familia se regirán por las normas de la presente ley y, en lo no previsto en ellas, por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.


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La solicitud podrá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla de plano, a menos que considere necesario oír a los interesados. En este último caso, citará a una audiencia, a la que concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su conocimiento.

TITULO V

DE LA MEDIACION FAMILIAR

Artículo 103.- Mediación. Para los efectos de esta ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este Título, las partes podrán designar de común acuerdo una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley.

Artículo 104.- Procedencia de la mediación. Las materias de competencia de los juzgados de familia, exceptuadas las señaladas en el inciso final, podrán ser sometidas a un proceso de mediación acordado o aceptado por las partes.

En los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley Nº19.325, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de la presente ley.

Sin embargo, no se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes; y los procedimientos regulados en la ley N°19.620, sobre Adopción.

Artículo 105.- Derivación a mediación y designación del mediador. Las personas interesadas, en forma previa a que interpongan una acción judicial entre sí, podrán someter a mediación los asuntos que tengan pendientes, directamente, ante uno de los mediadores inscritos en el registro respectivo. Este acuerdo será informado al juez de familia, para su aprobación en lo que se ajustare a derecho.

Al interponerse una acción judicial susceptible de mediación, el juez de familia ordenará que un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la alternativa de concurrir a ella. Si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal notificará a la persona respecto de la cual se dedujo la acción, para


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que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la mediación, o de rechazarla, dentro de los diez días siguientes.

Las partes, de común acuerdo, podrán proponer al tribunal el nombramiento del mediador que elijan de entre los contenidos en el registro. Si hubiere acuerdo de las partes en aceptar la mediación, pero discreparen de la persona del mediador o manifestaren su decisión de dejar entregada esta materia a la resolución del juez, éste procederá a designar el mediador mediante un mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el juez también podrá disponer la mediación, a solicitud de ambas partes, una vez acogida a tramitación la acción judicial y hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia de juicio.

La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de las partes, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.

Designado el mediador, se suspenderá el procedimiento, sin perjuicio de las medidas cautelares que se estimen procedentes.

Si no procediere derivar el asunto a mediación o ésta fuere rechazada por una de las partes, el juez acogerá a tramitación la acción judicial, conforme al procedimiento que corresponda.

Artículo 106.- Principios de la mediación. El mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.

En el curso de la mediación, el mediador velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña o adolescente, en su caso, como los intereses de los terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá citar.

El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.

Artículo 107.- Citación a la sesión inicial de mediación. El mediador designado fijará una sesión inicial de mediación. A ésta se citará, conjunta o


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separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados.

La primera sesión comenzará con la información a los participantes acerca de la naturaleza y objetivos de la mediación, los principios que la informan y el valor jurídico de los acuerdos a que puedan llegar.

Artículo 108.- Duración de la mediación. El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que se haya realizado la sesión inicial de mediación.

Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días.

Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado.

Artículo 109.- Acta de mediación. En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes.

El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada.

Si la mediación se frustrare se levantará, asimismo, un acta en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial.

Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos.

Artículo 110.- Registro de Mediadores. La mediación que regula el presente Título sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, con las formalidades establecidas en el Reglamento.


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En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres; se consignará el ámbito territorial en que prestarán servicios, que corresponderá, a lo más, al territorio jurisdiccional de una Corte de Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma Región; y, si corresponde, se señalará su pertenencia a una institución o persona jurídica.

El Ministerio de Justicia proporcionará a las Cortes de Apelaciones la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Cada mediador deberá desempeñar sus funciones, a lo menos, dentro del territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en asuntos de familia, debiendo disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediación en la comuna de asiento del juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediación.

Artículo 111.- Requisitos para ser mediador. Para ser inscrito en el Registro de Mediadores se requiere poseer un título profesional idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, determinado en el Reglamento, y no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar.

El Reglamento podrá considerar requisitos complementarios de especialización en mediación familiar.

Artículo 112.- Eliminación del Registro y sanciones. Los mediadores inscritos serán eliminados del Registro, por el Ministerio de Justicia, en caso de fallecimiento o renuncia. Asimismo, serán eliminados del Registro en caso de pérdida de los requisitos exigidos para la inscripción o de cancelación de la misma, decretadas por la Corte de Apelaciones competente.

En caso de incumplimiento de sus obligaciones o abuso en el desempeño de sus funciones, el mediador inscrito podrá ser amonestado o suspendido en el ejercicio de la actividad por un período no superior a los seis meses. Asimismo, en casos graves, podrá decretarse la cancelación de la inscripción. Impuesta esta última, no podrá volver a solicitarse la inscripción.

Las sanciones serán ordenadas por cualquiera de las Cortes de Apelaciones dentro de cuyo territorio ejerciera funciones el mediador, a petición del interesado que reclamare contra los servicios prestados, de la institución o persona jurídica a que pertenezca el mediador, de cualquier juez con competencia en materias de familia del territorio jurisdiccional de la Corte, o de la respectiva Secretaría Regional Ministerial de Justicia. La Corte resolverá con audiencia de los interesados y la agregación de los medios de prueba que estimare conducentes para formar su convicción.


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Las medidas que en ejercicio de estas facultades adoptaren las Cortes de Apelaciones, serán apelables, sin perjuicio del derecho del mediador para pedir reposición. La tramitación del recurso se sujetará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales.

La resolución será comunicada a la correspondiente Secretaría Regional Ministerial de Justicia, para su cumplimiento, el que se hará extensivo a todo el territorio de la República.

Impuesta la cancelación, el mediador quedará inhabilitado para actuar, debiendo proveerse una nueva designación respecto de los asuntos que tuviere pendientes. Por su parte, impuesta una suspensión, el mediador deberá continuar, hasta su término, con aquellos asuntos que se le hubieren encomendado en forma previa.

En caso de pérdida de los requisitos, la Corte de Apelaciones respectiva seguirá el mismo procedimiento señalado en los incisos precedentes.

Artículo 113.- Costo de la mediación. Los servicios de mediación a que se refiere el artículo 105 serán de costa de las partes y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.

En todo caso, quienes cuenten, para este solo efecto, con un informe favorable de las Corporaciones de Asistencia Judicial o alguna de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia jurídica gratuita, podrán optar por recibir la atención sin costo. Para ello, el Ministerio de Justicia velará por la existencia de una adecuada oferta de mediadores en las diversas jurisdicciones de los tribunales con competencia en asuntos de familia, pudiendo contratar, mediante licitación pública, servicios de mediación con personas jurídicas o naturales, a ser ejecutados por quienes se encuentren inscritos en el Registro de Mediadores.

Las licitaciones a que se refiere el inciso precedente, se harán a nivel regional, en conformidad con las condiciones establecidas en las bases que para este efecto fije el Ministerio de Justicia según lo dispuesto en esta ley y su reglamento.

En caso de que una licitación sea declarada desierta o el número de postulantes aceptados sea inferior al requerido para cubrir las necesidades de atención, el Ministerio de Justicia podrá celebrar convenios directos con mediadores inscritos en el Registro o personas jurídicas que cuenten con ellos, por un plazo que no podrá exceder de seis meses. En la prestación de sus servicios, estos mediadores se sujetarán a las mismas reglas aplicables a aquellos que fueren contratados en virtud de los procesos de licitación.


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Artículo 114.- Distribución de asuntos. Los tribunales con competencia en materias de familia procederán al nombramiento o designación de los mediadores a que se refieren los incisos segundo y cuarto del artículo precedente, mediante un procedimiento que garantice una distribución equitativa de los asuntos entre todos los contratados para cada territorio jurisdiccional.

TITULO VI

PLANTA DE PERSONAL

Artículo 115.- Composición de la planta de los juzgados de familia. Los juzgados de familia que se crean en esta ley tendrán la siguiente planta de personal:

1) Juzgados con un juez: un juez, un administrador, dos miembros del consejo técnico, dos administrativos jefes, dos administrativos 1º, un administrativo 2º y un auxiliar.

2) Juzgados con dos jueces: dos jueces, un administrador, dos miembros del consejo técnico, dos administrativos jefes, tres administrativos 1º, un administrativo 2º, un administrativo 3º y un auxiliar.

3) Juzgados con tres jueces: tres jueces, un administrador, tres miembros del consejo técnico, dos administrativos jefes, cuatro administrativos 1º, dos administrativos 2º, un administrativo 3º y un auxiliar.

4) Juzgados con cuatro jueces: cuatro jueces, un administrador, cuatro miembros del consejo técnico, dos administrativos jefes, cinco administrativos 1º, dos administrativos 2º, un administrativo 3º y un auxiliar.

5) Juzgados con cinco jueces: cinco jueces, un administrador, cinco miembros del consejo técnico, dos administrativos jefes, seis administrativos 1º, dos administrativos 2º, un administrativo 3º y un auxiliar.

6) Juzgados con seis jueces: seis jueces, un administrador, seis miembros del consejo técnico, dos administrativos jefes, un administrativo contable, siete administrativos 1º, dos administrativos 2º, dos administrativos 3º y un auxiliar.

7) Juzgados con siete jueces: siete jueces, un administrador, siete miembros del consejo técnico, tres administrativos jefes, un administrativo contable, ocho administrativos 1º, dos administrativos 2º, dos administrativos 3º y dos auxiliares.


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8) Juzgados con ocho jueces: ocho jueces, un administrador, ocho miembros del consejo técnico, tres administrativos jefes, un administrativo contable, nueve administrativos 1º, tres administrativos 2º, dos administrativos 3º y dos auxiliares.

9) Juzgados con nueve jueces: nueve jueces, un administrador, nueve miembros del consejo técnico, tres administrativos jefes, un administrativo contable, diez administrativos 1º, tres administrativos 2º, tres administrativos 3º y dos auxiliares.

10) Juzgados con diez jueces: diez jueces, un administrador, diez miembros del consejo técnico, cuatro administrativos jefes, un administrativo contable, once administrativos 1º, tres administrativos 2º, tres administrativos 3º y dos auxiliares.

11) Juzgados con doce jueces: doce jueces, un administrador, doce miembros del consejo técnico, cuatro administrativos jefes, un administrativo contable, trece administrativos 1º, cuatro administrativos 2º, tres administrativos 3º y dos auxiliares.

Artículo 116.- Grados de la planta de profesionales. Los jueces, personal directivo y auxiliares de la administración de justicia de los juzgados de familia que se crean por esta ley y, en lo pertinente, de los juzgados de letras, tendrán los grados de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Poder Judicial que a continuación se indican:

1) Los jueces, el grado correspondiente según asiento del tribunal.

2) Los administradores de juzgados de familia de ciudad asiento de Corte, capital de provincia y de comunas o de agrupación de comunas, grados VII, VIII y IX, del Escalafón Superior del Poder Judicial, respectivamente.

3) Los miembros de los consejos técnicos de juzgados de familia o de juzgados de letras, de ciudad asiento de Corte, capital de provincia y de comunas o agrupación de comunas, grados IX y X, del Escalafón de Miembros del Consejo Técnico, respectivamente.

Artículo 117.- Grados de la planta de empleados. El personal de empleados de los juzgados de familia que se crean por esta ley, tendrá los grados de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Personal del Poder Judicial, que a continuación se indican:

1) administrativo jefe de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XI.

2) administrativo jefe de juzgado de familia de capital de provincia; administrativo contable, administrativo 1° de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XII.


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3) administrativo jefe de juzgado de familia de asiento de comuna; administrativo contable y administrativo 1° de juzgado de familia de capital de provincia; y administrativo 2° de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XIII.

4) administrativo 1° de juzgado de familia de asiento de comuna; administrativo 2° de juzgado de familia de capital de provincia; y administrativo 3° de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XIV.

5) administrativo 2° de juzgado de familia de asiento de comuna; y administrativo 3° de juzgado de familia de capital de provincia, grado XV.

6) administrativo 3° de juzgado de familia de asiento de comuna, grado XVI.

7) auxiliar de juzgado de familia de asiento de Corte, grado XVII.

8) auxiliar de juzgado de familia de capital de provincia y de asiento de comuna, grado XVIII.

TITULO VII

DISPOSICIONES VARIAS

Artículo 118.- Aplicación especial de normas orgánicas. En todo lo referido a las materias que a continuación se señalan, se entenderán aplicables a los juzgados de familia, en cuanto resulten compatibles, las normas del Código Orgánico de Tribunales para los juzgados de garantía y tribunales de juicio oral en lo penal: comité de jueces, juez presidente, administradores de tribunales y organización administrativa de los juzgados. En lo relativo a la subrogación de los jueces, se aplicarán las normas de los juzgados de garantía.

Las Cortes de Apelaciones en cuya jurisdicción exista más de un juzgado de familia, determinarán anualmente las normas que regirán para la distribución de las causas entre los juzgados.

Artículo 119. Adecuaciones de referencia. Todas las referencias que se hagan en leyes generales o especiales a los juzgados de letras de menores, a los jueces de menores o con competencia en materia de menores, se entenderán hechas a los juzgados y jueces de familia o con competencia en materia de familia, respectivamente. De la misma forma, las referencias a las causas o materias de menores se entenderán hechas a las causas o materias de familia.


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Artículo 120. Modificaciones al Código Orgánico de Tribunales. Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Orgánico de Tribunales:

1) Reemplázanse, en el artículo 37, acápites octavo y décimo, relativos a los juzgados de letras de Osorno y Puerto Montt, respectivamente, la palabra "Dos" por "Tres" y "Cuatro" por "Dos", sucesivamente.

2) Sustitúyese, en el artículo 45, letra h), la expresión "menores" por "familia", las dos veces en que figura.

3) Introdúcense los siguientes artículos 47, 47 A y 47 B, nuevos:

"Artículo 47.- Tratándose de juzgados de letras que cuenten con un juez y un secretario, las Cortes de Apelaciones podrán ordenar que los jueces se aboquen de un modo exclusivo a la tramitación de una o más materias determinadas, de competencia de su tribunal, cuando hubiere retardo en el despacho de los asuntos sometidos al conocimiento del tribunal o cuando el mejor servicio judicial así lo exigiere.

La Corporación Administrativa del Poder Judicial informará anualmente a las Cortes de Apelaciones y al Ministerio de Justicia respecto de la aplicación que hubiese tenido el sistema de funcionamiento extraordinario y de las disponibilidades presupuestarias para el año siguiente.

Artículo 47 A.- Cuando se iniciare el funcionamiento extraordinario, se entenderá, para todos los efectos legales, que el juez falta en su despacho. En esa oportunidad, el secretario del mismo tribunal asumirá las demás funciones que le corresponden al juez titular, en calidad de suplente, y por el solo ministerio de la ley.

Quien debiere cumplir las funciones del secretario del tribunal, de acuerdo a las reglas generales, las llevará a efecto respecto del juez titular y de quien lo supliere o reemplazare.

Artículo 47 B.- Las atribuciones de las Cortes de Apelaciones previstas en el artículo 47 serán ejercidas por una sala integrada solamente por Ministros titulares.".

4) Intercálase en la letra a) del número 3° del artículo 63, entre las palabras "civiles" y "del trabajo", la expresión "de familia" precedida de una coma (,).

5) Sustitúyese el inciso tercero del artículo 69 por el siguiente:

"En las tablas deberá designarse un día de la semana para conocer las causas criminales y otro día distinto para conocer las causas de familia, sin perjuicio de la preferencia que la ley o el tribunal les acuerden.".

6) Sustitúyese el número 5° del artículo 195 por el siguiente:


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5° Haber sido el juez abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador.".

7) Agrégase, en el artículo 248, a continuación de la frase "jueces de letras incluyen también a", la siguiente frase: "los jueces de juzgados de familia,".

8) Sustitúyense en el inciso segundo del artículo 265 las expresiones "asistentes sociales" por "miembros de los consejos técnicos".

9) Sustitúyese, en el artículo 269, la expresión "Asistentes sociales" por "Miembros de los consejos técnicos".

10) Sustitúyese, en el artículo 273, la expresión "sus asistentes sociales" por "los miembros del consejo técnico".

11) Modifícase el artículo 289 bis de la siguiente forma:

A.- En el inciso primero:

1° En su encabezamiento, sustitúyense las expresiones "asistentes sociales y bibliotecarios" por "miembros del consejo técnico y bibliotecarios".

2° En su letra a), sustitúyense las expresiones "asistente social o bibliotecario" y "asistentes sociales o bibliotecarios", la primera vez que se utilizan, por "miembro del consejo técnico y bibliotecario" y por "miembros de los consejos técnicos y bibliotecarios", respectivamente; y las expresiones "asistentes sociales o bibliotecarios", la segunda vez que se utilizan, por "profesionales que cumplan con los requisitos para integrar los consejos técnicos y bibliotecarios".

3° En su letra b), sustitúyense las expresiones "asistentes sociales o bibliotecarios", las dos veces que figuran, por "profesionales que cumplan con los requisitos para integrar los consejos técnicos o bibliotecarios".

B.- En el inciso final, sustitúyense los términos "asistente social o bibliotecario" por "miembro del consejo técnico o bibliotecario".

C.- Incorpórase el siguiente inciso final, nuevo:

"Tratándose de los miembros de los consejos técnicos, las ternas respectivas serán formadas por el juez de letras con competencia de familia, por el juez de familia que cumpla funciones de juez presidente o por el Comité de Jueces, según corresponda, y serán resueltas por el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.".

12) Modifícase el artículo 292 en los siguientes términos:

a) Agréganse en la segunda categoría, a continuación de la frase "Encargados de sala de tribunales de juicio oral en lo penal y de juzgados de garantía de


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ciudad asiento de Corte de Apelaciones", las siguientes expresiones: ", administrativos jefes de juzgados de familia de asiento de Corte".

b) Agréganse al final de la tercera categoría, después de la frase " Oficiales primeros de los juzgados de capital de provincia", las siguientes expresiones: ", administrativos contables de juzgados de familia de asiento de Corte, administrativos jefes de juzgados de familia de capital de provincia, administrativos 1° de juzgados de familia de asiento de Corte".

c) Agréganse al final de la cuarta categoría, antes del punto aparte que sucede a la palabra "comunas" las frases: "administrativos jefes de juzgados de familia de comuna, administrativos contables de juzgados de familia de capital de provincia, administrativos 1° de juzgados de familia de capital de provincia, y administrativos 2° de juzgados de familia de asiento de Corte".

d) Agréganse al final de la quinta categoría, antes del punto aparte que sucede a la palabra "comunas" las frases: "administrativos contables de juzgados de familia de comuna, administrativos 1° de juzgados de familia de comuna, administrativos 2° de juzgado de familia de capital de provincia y administrativos 3° de juzgados de familia de asiento de Corte".

e) Agréganse al final de la sexta categoría, antes del punto aparte que sucede a la palabra "Temuco", las siguientes frases: "administrativos 2° de juzgados de familia de comuna y administrativos 3° de juzgados de familia de capital de provincia".

f) Agrégase al final de la séptima categoría, antes del punto aparte que sucede a la palabra "Justicia", la siguiente frase: "administrativos 3° de juzgados de familia de comuna".

13) Agrégase, en el inciso segundo del artículo 313, a continuación de la expresión "criminal", antes del punto, la frase siguiente: "y de familia".

14) Suprímense, en el inciso segundo del artículo 314, las frases "de los juicios de alimentos," y "y los asuntos relativos a menores".

15) Sustitúyese el párrafo 10 del Título XI por el siguiente:

"De los Consejos Técnicos

Artículo 457.- Los consejos técnicos son organismos auxiliares de la administración de justicia, compuestos por profesionales en el número y con los requisitos que establece la ley. Su función es asesorar individual o colectivamente a los jueces con competencia en asuntos de familia, en el análisis y mayor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento en el ámbito de su especialidad.


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Cuando por implicancia o recusación, un miembro del consejo técnico no pudiere intervenir en una determinada causa, o se imposibilitare para el ejercicio de su cargo, será subrogado por los demás miembros del consejo técnico del tribunal a que perteneciere, según el orden de sus nombramientos y la especialidad requerida.

Si todos los miembros del consejo técnico de un tribunal estuvieren afectados por una implicancia o recusación, el juez designará un profesional que cumpla con los requisitos para integrar un consejo técnico de cualquier servicio público, el que estará obligado a desempeñar el cargo.".

16) Sustitúyense en el inciso segundo del artículo 469, los términos "asistentes sociales judiciales" por "miembros del consejo técnico".

17) Intercálanse en el inciso cuarto del artículo 471, entre la palabra "respectivo", la primera vez que se la utiliza, y el punto (.) que la sigue, los términos "o ante el juez presidente si el tribunal estuviere compuesto por más de un juez".

18) Sustitúyense, en el artículo 475, las expresiones "asistentes sociales judiciales" por "miembros de los consejos técnicos".

19) Sustitúyense en el inciso primero del artículo 481 las expresiones "asistentes sociales judiciales" por "miembros de los consejos técnicos".

20) Sustitúyese, en el artículo 487, la expresión "asistentes sociales" por "miembros de los consejos técnicos".

21) Sustitúyense en los incisos primero y segundo del artículo 488 las expresiones "asistentes sociales judiciales" por "miembros de los consejos técnicos".

22) Intercálase, en el inciso final del artículo 494, entre las palabras "receptores" y "y procuradores", la frase ", miembros de los consejos técnicos".

Artículo 121.- Modificaciones a la ley N° 16.618. Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 16.618:

1) Deróganse los artículos 18 a 27.

2) Sustitúyese el artículo 28 por el siguiente:

Artículo 28.- Cuando a un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad se le atribuyere un hecho constitutivo de delito, la declaración previa acerca del discernimiento será emitida por el juez de garantía competente, a petición del Ministerio Público, en el plazo de quince días. Con dicho objetivo, se citará a una audiencia a todos los intervinientes, previa designación de un defensor para el menor si no tuviere uno de su confianza, a la que deberán concurrir con todos sus medios de prueba. Si se declarare que el menor ha


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obrado con discernimiento, el proceso se regulará de acuerdo a lo previsto en el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal, cualquiera sea la pena requerida por el fiscal.

encontrándose firme la resolución del juez de garantía que declare que el menor ha actuado sin discernimiento, la comunicará al juez de familia, a fin de que este último determine si corresponde la aplicación de alguna de las medidas contempladas en el artículo 29.

En el evento de que se declare que el menor ha actuado con discernimiento, el fiscal podrá igualmente ejercer las facultades contempladas en el Párrafo 1° del Título I del Libro II del Código Procesal Penal o deducir los respectivos requerimientos o acusaciones.".

3) Sustitúyese, en el encabezamiento del artículo 29, la frase "En los casos previstos en el artículo 26 N°10 de esta ley" por la siguiente: "En los casos previstos en el artículo 8°, número 10), de la ley que crea los juzgados de familia".

4) Sustitúyese, en el encabezamiento del artículo 30, la frase "En los casos previstos en el artículo 26, N° 7º", por la siguiente: "En los casos previstos en el artículo 8°, números 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia".

5) Deróganse los artículos 34, 35, 36, 37, 40 y 48 bis.

6) Elimínase, en el inciso segundo del artículo 43, la frase "en conciencia".

7) Elimínase, en el inciso segundo del artículo 48, la expresión "sin forma de juicio".

8) Suprímense, en el artículo 65, los textos "dependiendo de la pena que la ley asigne al hecho," y "o del juez de letras de menores".

Artículo 122.- Modificaciones a la ley N° 19.325. Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 19.325:

1) Deróganse los artículos 2° y 3°.

2) Reemplázase, en el artículo 6º, la frase "en lo civil" por "con competencia en materia de familia".

Artículo 123. Modificaciones al Código de Procedimiento Civil. Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código de Procedimiento Civil:

1) Derógase el N° 5 del artículo 680.

2) Elimínase, en el artículo 836, la frase "por escrito".

3) Suprímese el inciso cuarto del artículo 839.


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Artículo 124.- Modificaciones a la ley N°14.908. Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 14.908:

1) Sustitúyese el inciso primero del artículo 1° por el siguiente:

"Artículo 1°.- De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último, los que se tramitarán conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este cuerpo legal.".

2) Suprímese el inciso cuarto del artículo 2°.

3) Derógase el artículo 4°.

4) Sustitúyese el inciso quinto del artículo 5° por el siguiente:

"La resolución que se pronuncie sobre estos alimentos se notificará por carta certificada. Esta notificación se entenderá practicada el tercer día siguiente a aquél en que haya sido expedida la carta.".

5) Sustitúyese, en el inciso segundo del artículo 8º, la palabra "expediente" por "proceso", las dos veces que aparece en el texto.

6) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 12:

a) Sustitúyese el inciso primero por el siguiente:

"Artículo 12.- El requerimiento de pago se notificará al ejecutado en la forma establecida en los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley que crea los juzgados de familia.".

b) Reemplázase en el inciso final la expresión "por cédula" por los términos "por carta certificada".

7) Reemplázase en el inciso segundo del artículo 13 la frase "breve y sumariamente" por la palabra "incidentalmente".

8) Reemplázase, en el inciso primero del artículo 19, la palabra "expediente" por "proceso".


Artículo 125. Modificaciones a la ley N° 19.620. Introdúcense las siguientes modificaciones en la ley N° 19.620, sobre adopción de menores:

1)Sustitúyese, en el artículo 2º, la frase "de la ley Nº 16.618" por "del Título III de la Ley que crea los Juzgados de Familia".

2) Sustitúyese el artículo 9º por el siguiente:


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"Artículo 9º.- Tratándose de alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción de conformidad al artículo 56, o ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho.

El procedimiento se iniciará con dicha declaración de voluntad y se procederá en la forma que se indica:

1. La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo y el décimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud. Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo con que cuentan para retractarse. 2. Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud. La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquél que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 14.

3. El Tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él.

Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio. 4. Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente.


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5. En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento.

No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal.

6. La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva.

Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º.".

1) Reemplázase el inciso final del artículo 10 por el siguiente:

"Ratificada por la madre su voluntad, el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes.".

2) Reemplázase el artículo 14 por el siguiente:

"Artículo 14.- Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud.

La citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9º, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dichas personas que conste en sus registros.

De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenará de inmediato que la


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notificación se efectúe por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso.

A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien.".


"Artículo 15.- La audiencia preparatoria y la audiencia de juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los números 1 y 5 del artículo 9º, respectivamente.

El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él.

Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito.

Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria.".


"Artículo 16. La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan comparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º.".

4) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 18:

a) Reemplázase, en el inciso primero, la frase "materia de menores" por "materias de familia".

b) Agrégase, en el inciso tercero, a continuación del punto aparte, que pasa a ser punto seguido, el siguiente texto: "En su caso, si hubiese procesos


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de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mismo.".

8) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 19: a) Reemplázase el inciso primero por el siguiente:

"El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título, podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes.".

b)En el inciso segundo, sustitúyense las letras a) y b) por las siguientes:

"a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el artículo 9º, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y no se haya deducido oposición. b) En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el artículo 12 de la presente ley.".

9) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 23: a) Reemplázase, en el inciso primero, la frase "materia de menores" por "materias de familia".

b) Sustitúyense los incisos segundo y tercero por los siguientes: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º de la presente ley, la adopción tendrá el carácter de un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición.

La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22.".

10) Sustitúyese el artículo 24 por el siguiente:

"Artículo 24.- Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales. En la misma resolución ordenará agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria,


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que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. Se deberá, asimismo, citar al menor, en su caso. Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta al menor, podrá resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia de juicio, la que se realizará dentro de los quince días siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.

Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, deberán solicitarlo conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia.

El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo.".

11) Sustitúyese el inciso primero del artículo 25 por el siguiente:

"La sentencia se notificará por cédula a los solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva.".

12) Sustitúyese en el numeral 1 del inciso primero del artículo 26 la expresión "a los autos" por "al proceso", y en el numeral 2, la expresión "remita el expediente" por "remitan los antecedentes".

13) Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 27, la palabra "autos" por "antecedentes" y, en el inciso segundo, elimínase la palabra "autorizadas" seguida a continuación de "copias", y sustitúyese la frase "del expediente" por "de los antecedentes".

14) Elimínase, en el artículo 29, lo establecido a continuación del punto seguido (.), después de la palabra "Chile".

15) Reemplázase el inciso tercero del artículo 38, por el siguiente:

"Conocerá de la acción de nulidad el juez con competencia en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los juzgados de familia.".


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Artículo 126.- Modificaciones al Código Civil. Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Civil:

1) Elimínase en el inciso primero del artículo 138 bis la frase "previa citación del marido" y las comas (,) entre las cuales se ubica, y agrégase luego del punto aparte (.), que pasa a ser coma (,), la frase: "previa audiencia a la que será citado el marido".

2) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 141: a) Reemplázase el inciso segundo, por el siguiente:

"El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.".

b) Sustitúyese, en el inciso tercero, la palabra "presentación" por "interposición".

3) Sustitúyese, en el artículo 144, después del punto seguido (.), el texto "El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste" por la oración "El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste".

4) Sustitúyese, en el inciso primero del artículo 227, el texto "el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo" por el siguiente: "el juez oirá".

5) Reemplázase, en el inciso final del artículo 1749, el texto "con conocimiento de causa y citación de la mujer" por el siguiente: "previa audiencia a la que será citada la mujer".

Artículo 127.- Modificaciones al decreto ley N° 3.346, de 1980, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia. Introdúcense en el decreto ley N° 3.346, de 1980, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, las siguientes modificaciones: a) Reemplázase la letra t) de su artículo 2º por la siguiente:

"t) Llevar el Registro de Mediadores a que se refieren la Ley de Matrimonio Civil y la Ley que crea los Juzgados de Familia, y fijar el arancel respectivo.".

b)En su artículo 11º, agrégase una nueva letra d), pasando la actual a ser letra e) y modificándose la numeración correlativa de las siguientes, de este tenor:

"d) Asistir a las Secretarías Regionales Ministeriales en relación con el Registro de Mediadores y brindar el apoyo requerido para la coordinación y licitación de servicios de mediación.".


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Artículo 128.- Modificaciones del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1990, del Ministerio de Justicia. Modifícase el artículo único del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1990, del Ministerio de Justicia, que adecuó las plantas y escalafones del personal de la Subsecretaría de Justicia a lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.834, en la forma que a continuación se indica:

Créanse, en la planta de la Subsecretaría de Justicia, dos cargos de profesionales, grado 4º de la Escala Única de Sueldos, y dos cargos de profesionales, grado 7º de la Escala Única de Sueldos, todos en la Planta de Profesionales.

Artículo 129.- Supresión de Juzgados de Letras de Menores. Suprímense los juzgados de menores de Arica, Iquique, Antofagasta, Calama, Copiapó, La Serena, Valparaíso, Viña del Mar, San Felipe, Quillota, San Antonio, Rancagua, Curicó, Talca, Linares, Chillán, Los Ángeles, Concepción, Talcahuano, Coronel, Temuco, Valdivia, Osorno, Puerto Montt, Castro, Coyhaique, Punta Arenas, Santiago, Pudahuel, San Miguel, Puente Alto y San Bernardo.

Artículo 130.- Supresión de cargos de asistentes sociales. Suprímense los cargos de asistente social existentes en la planta del Escalafón Secundario del Poder Judicial.

Artículo 131.- Aplicación de procedimiento en Juzgados de Letras con competencia en familia. Serán aplicables a las causas de competencia de los juzgados de familia que sean conocidas por los juzgados de letras, los procedimientos establecidos en los Títulos III, IV y V de esta ley.

Artículo 132.- Creación de cargos en Juzgados de Letras. Créase un cargo de miembro de consejo técnico, en cada uno de los siguientes juzgados de letras:

1) Juzgado de Letras de Pozo Almonte

2) Juzgado de Letras de María Elena

3) Juzgado de Letras de Taltal

4) Juzgado de Letras de Tocopilla 5) Juzgado de Letras de Caldera 6) Juzgado de Letras de Chañaral 7) Juzgado de Letras de Freirina 8) Juzgado de Letras de Diego de Almagro 9)Juzgado de Letras de Vicuña 10 Juzgado de Letras de Illapel 11) Juzgado de Letras de Andacollo 12) Juzgado de Letras de Combarbalá 13) Juzgado de Letras de Los Vilos


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14) Juzgado de Letras de Isla de Pascua 15) Juzgado de Letras de Petorca 16) Juzgado de Letras de Putaendo 17) Juzgado de Letras de Quintero 18) Juzgado de Letras de Litueche 19) Juzgado de Letras de Peralillo 20) Juzgado de Letras de Peumo 21) Juzgado de Letras de Pichilemu 22) Juzgado de Letras de San Vicente 23) Juzgado de Letras de Cauquenes 24) Juzgado de Letras de Molina 25) Juzgado de Letras de Curepto 26) Juzgado de Letras de Chanco 27) Juzgado de Letras de Licantén 28) Juzgado de Letras de San Javier 29) Juzgado de Letras de Cabrero 30) Juzgado de Letras de Bulnes 31) Juzgado de Letras de Coelemu 32) Juzgado de Letras de Curanilahue 33) Juzgado de Letras de Florida 34) Juzgado de Letras de Laja 35) Juzgado de Letras de Lebu 36) Juzgado de Letras de Mulchén 37) Juzgado de Letras de Nacimiento 38) Juzgado de Letras de Quirihue 39) Juzgado de Letras de Santa Bárbara 40) Juzgado de Letras de Santa Juana 41) Juzgado de Letras de Cañete 42) Juzgado de Letras de Yungay 43) Juzgado de Letras de Arauco 44) Juzgado de Letras de San Carlos 45) Juzgado de Letras de Lautaro 46) Juzgado de Letras de Nueva Imperial 47) Juzgado de Letras de Toltén 48) Juzgado de Letras de Purén 49) Juzgado de Letras de Carahue 50) Juzgado de Letras de Collipulli 51) Juzgado de Letras de Curacautín 52) Juzgado de Letras de Pucón 53) Juzgado de Letras de Traiguén 54) Juzgado de Letras de Pitrufquén 55) Juzgado de Letras de Villarrica


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56) Juzgado de Letras de Victoria 57) Juzgado de Letras de Loncoche 58) Juzgado de Letras de Los Lagos 59) Juzgado de Letras de Río Negro 60) Juzgado de Letras de Hualaihué 61) Juzgado de Letras de Calbuco 62) Juzgado de Letras de Chaitén 63) Juzgado de Letras de La Unión 64) Juzgado de Letras de Los Muermos 65) Juzgado de Letras de Maullín 66) Juzgado de Letras de Paillaco 67) Juzgado de Letras de Panguipulli 68) Juzgado de Letras de Quellón 69) Juzgado de Letras de Quinchao 70) Juzgado de Letras de Río Bueno 71) Juzgado de Letras de Mariquina 72) Juzgado de Letras de Aisén 73) Juzgado de Letras de Cisnes 74) Juzgado de Letras de Cochrane 75) Juzgado de Letras de Chile Chico 76) Juzgado de Letras de Natales 77) Juzgado de Letras de Porvenir.

Créase, en cada uno de los juzgados de letras señalados en los numerales anteriores, con la excepción establecida en el inciso siguiente, un cargo de oficial 3º, con el grado de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Personal del Poder Judicial que corresponda según el asiento del juzgado respectivo.

Créase, en cada uno de los juzgados de letras que se indican a continuación, dos cargos de oficial 3º, con el grado de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Personal del Poder Judicial que corresponda según el asiento del juzgado respectivo:

1) Juzgado de Letras de Pozo Almonte 2) Juzgado de Letras de Taltal 3) Juzgado de Letras de Caldera 4) Juzgado de Letras de Chañaral 5) Juzgado de Letras de Quintero 6) Juzgado de Letras de Peumo 7) Juzgado de Letras de Bulnes 8) Juzgado de Letras de Curanilahue 9) Juzgado de Letras de Lebu


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10) Juzgado de Letras de Carahue 11) Juzgado de Letras de Collipulli 12) Juzgado de Letras de Calbuco 13) Juzgado de Letras de La Unión 14) Juzgado de Letras de Panguipulli 15) Juzgado de Letras de Quellón 16) Juzgado de Letras de Río Bueno.

Artículo 133.- Modificaciones al decreto ley Nº 3.058. Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto ley Nº 3.058, que modifica el sistema de remuneraciones del Poder Judicial:

1) Sustitúyese, en el inciso tercero del artículo 3º, la expresión "Asistentes Sociales" por "Miembros de los Consejos Técnicos".

2) Sustitúyese, en el artículo 4º, la expresión "ASISTENTES SOCIALES" por "MIEMBROS DE LOS CONSEJOS TÉCNICOS".

3) Sustitúyese, en el artículo 5º, el Escalafón de Asistentes Sociales del Poder Judicial, por el siguiente:

Escalafón de Miembros de los Consejos Técnicos del Poder Judicial. Miembros de los Consejos Técnicos Juzgados de Letras de Familia de Asiento Corte de Apelaciones: grado IX.

Miembros de los Consejos Técnicos Juzgados de Letras de Familia de capital de provincia y Miembros de los Consejos Técnicos Juzgados de Letras de Familia de comuna o agrupación de comunas: grado X.".

Artículo 134.- Entrada en vigencia. Esta ley empezará a regir el día 1 de octubre de 2005.

Artículo 135.- Imputación presupuestaria. El mayor gasto que represente la aplicación de esta ley se financiará con cargo a los recursos que se consignen en la partida presupuestaria Tesoro Público del primer año correspondiente a su entrada en vigencia.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo primero.- Las causas ya radicadas en los juzgados de letras de menores, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, seguirán siendo conocidas por éstos hasta su sentencia de término.

Para dicho efecto, los procedimientos y demás disposiciones derogadas por la presente ley, así como los tribunales señalados, subsistirán vigentes por el término necesario para la conclusión de dichos procesos.


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Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo décimo transitorio.

Artículo segundo.- Las causas de competencia de los juzgados de familia que, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, se encontraren radicadas en juzgados con competencia en lo civil, continuarán radicadas en éstos y se sustanciarán conforme a las normas procesales vigentes a la fecha de inicio de las mismas, hasta la sentencia de término.

Artículo tercero.- La alusión al centro residencial contenida en el artículo 71, letra c), se entenderá que corresponde al Centro de Tránsito y Distribución, mientras se mantengan en funcionamiento dichos centros, conforme a lo dispuesto por el artículo 51 de la ley Nº 16.618.

Artículo cuarto.- El Presidente de la República, dentro del plazo de 90 días, contado desde la publicación de esta ley, y mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio de Justicia, el que también será suscrito por el Ministro de Hacienda, establecerá las normas reglamentarias necesarias para la ejecución de esta ley.

Artículo quinto.- Dentro de los 120 días siguientes a la publicación de la presente ley, las Cortes de Apelaciones efectuarán el llamado a concurso para proveer sólo los cargos de jueces de familia que la Corte Suprema, a través de un auto acordado, indique, con un máximo de 128 cargos.

Las Cortes de Apelaciones llamarán a concurso para proveer los cargos de jueces de familia que no sean llenados en virtud de la regla anterior, con la antelación necesaria para que quienes sean nombrados asuman antes del 1º de octubre de 2007.

La Corte Suprema, con el informe previo de la Corporación Administrativa del Poder Judicial y de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria correspondiente, en junio y diciembre de cada año, o excepcionalmente con anterioridad, comunicará al Presidente de la República si resultare necesario proceder al nombramiento de nuevos jueces de familia, atendida la carga de trabajo que los respectivos juzgados presenten.

Asimismo, las Cortes de Apelaciones respectivas podrán abrir los primeros concursos de administradores de juzgado de familia, sin necesidad de que los jueces hayan asumido previamente sus cargos.

La Corte de Apelaciones respectiva, cuando corresponda, deberá determinar el juzgado y la oportunidad en que cada miembro del Escalafón Primario, Secundario y de Empleados del Poder Judicial, que deban ser traspasados de conformidad a los artículos siguientes, pasará a ocupar su nueva posición, de acuerdo a las necesidades de funcionamiento del nuevo sistema.


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Para la determinación del número de cargos vacantes del personal administrativo y del Escalafón Secundario que serán provistos, una vez efectuados los traspasos respectivos, se seguirán las reglas establecidas en el artículo 115 de la presente ley, de manera que sólo serán nombrados y asumirán sus funciones aquellos que resulten del número de jueces cuyos cargos vayan a ser llenados, de acuerdo a lo dispuesto en el presente artículo.

La Corte Suprema podrá impartir instrucciones a las Cortes respectivas, para el adecuado desarrollo del procedimiento de nombramientos, traspasos e instalación de los juzgados de familia. Las normas sobre provisión de los cargos en los juzgados de familia que se contemplan en este artículo y en los siguientes se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 77, inciso final, de la Constitución Política de la República.

Artículo sexto.- La instalación de los juzgados de familia que señala el artículo 4º se efectuará, a más tardar, con un mes de antelación a la entrada en vigencia de la presente ley. Con este objeto, la Corporación Administrativa del Poder Judicial deberá poner a disposición de las respectivas Cortes de Apelaciones los locales destinados al funcionamiento de dichos juzgados.

La designación de los jueces que habrán de servir en dichos juzgados se regirá por las reglas comunes, en lo que no sean modificadas o complementadas por las normas siguientes:

1) Los jueces de menores cuyos tribunales son suprimidos por esta ley, podrán optar a los cargos de juez de familia, dentro de su mismo territorio jurisdiccional. Este derecho deberá ser ejercido, en su caso, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la publicación de esta ley.

Si no ejercen el derecho antes previsto, serán destinados por la Corte de Apelaciones respectiva, con a lo menos 90 días de antelación a la supresión del tribunal, en un cargo de igual jerarquía al que a esa fecha poseyeren y de la misma jurisdicción, sin necesidad de nuevo nombramiento y sin que resulte afectado, bajo ningún respecto, ninguno de sus derechos funcionarios. 2) La Corte de Apelaciones respectiva, cuando corresponda, deberá determinar el juzgado y la oportunidad en que cada juez pasará a ocupar su nueva posición de acuerdo con las necesidades de funcionamiento del sistema, y lo dispuesto en el artículo anterior.

3) Para proveer los cargos vacantes que quedaren sin ocupar en los juzgados de familia, una vez aplicada la regla establecida en el número 1), las Cortes de Apelaciones respectivas deberán llamar a concurso para elaborar las ternas con los postulantes que reúnan los requisitos exigidos por el Código Orgánico de Tribunales, según las categorías respectivas. La Corte podrá elaborar


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ternas simultáneas, con la finalidad que los nombramientos permitan una adecuada instalación de los juzgados respectivos.

4) El Presidente de la República procederá a la designación de los nuevos jueces.

5) Para ser incluido en las ternas para proveer los cargos de juez de familia, con arreglo a lo previsto en el número 3) de este artículo, los postulantes, además de cumplir con los requisitos comunes, deberán haber aprobado el curso habilitante que la Academia Judicial impartirá al efecto. Con este objeto, la Academia Judicial deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que se impartan suficientes cursos habilitantes. Asimismo, podrá acreditar o convalidar como curso habilitante estudios equivalentes que hayan realizado los postulantes.

6) En casos excepcionales, cuando no hubiere postulantes que cumplan los requisitos establecidos en la letra b) del artículo 284 del Código Orgánico de Tribunales, resultará aplicable la regla contenida en la letra c) de la misma disposición.

7) Los jueces a que se refiere el número 1) no sufrirán disminución de remuneraciones, pérdida de la antigüedad que poseyeren en el Escalafón Primario del Poder Judicial, ni disminución de ninguno de sus derechos funcionarios. 8) Los secretarios de los juzgados que son suprimidos por la presente ley, gozarán de un derecho preferente para ser incluidos en las ternas que se formen para proveer los cargos de jueces de familia de su misma jurisdicción, en relación con los postulantes que provengan de igual o inferior categoría, siempre que hayan figurado en las dos primeras listas de mérito durante los dos últimos años.

Asimismo, dichos secretarios que, por cualquier circunstancia, no fueren nombrados en los juzgados de familia que se crean por la presente ley, serán destinados por la Corte de Apelaciones respectiva, con a lo menos 90 días de antelación a la supresión del tribunal, en un cargo de igual jerarquía al que a esa fecha poseyeren y de la misma jurisdicción, sin necesidad de nuevo nombramiento y sin que resulte afectado, bajo ningún respecto, ninguno de sus derechos funcionarios.

En el evento de que no existan vacantes en la misma jurisdicción, dentro del plazo indicado en el inciso precedente, el Presidente de la Corte de Apelaciones comunicará este hecho a la Corte Suprema, para que sea ésta la que destine al secretario al cargo vacante que se encuentre más próximo a su jurisdicción de origen, sin que se produzca afectación de ninguno de sus derechos funcionarios.


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9) Las Cortes de Apelaciones respectivas podrán abrir los concursos y elaborar las ternas para proveer los cargos del Escalafón Primario que quedarán vacantes en los juzgados de letras, producto del nombramiento de jueces que asumirán sus funciones en fechas posteriores, sin necesidad de esperar tal evento. En estos casos, el Presidente de la República fijará en el decreto respectivo la fecha de asunción de funciones, pudiendo contemplar la posibilidad de que tal circunstancia sea determinada en cada caso por la Corte de Apelaciones que corresponda, de acuerdo a la fecha en que se materialice la vacante.

Artículo séptimo.- Para el ingreso a los cargos de miembro de los consejos técnicos creados en esta ley, los asistentes sociales y psicólogos, que prestan actualmente servicios en juzgados de letras de menores, en juzgados de letras, en Cortes de Apelaciones o en el Programa de Violencia Intrafamiliar adjunto a algunos de los tribunales anteriores, habrán de regirse por las normas siguientes:

1) A más tardar con ciento ochenta días de antelación a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, la Corporación Administrativa del Poder Judicial deberá practicar un examen a esos profesionales sobre materias relacionadas con la presente ley, debiendo informar su resultado a la Corte de Apelaciones respectiva.

2) Recibido el resultado del examen, la Corte de Apelaciones, en un acto único, confeccionará la nómina de todos los asistentes sociales de planta, ordenados según grado, de acuerdo a los factores siguientes: el promedio de las calificaciones obtenidas en los tres años anteriores, la antigüedad en el servicio y la nota obtenida en el examen. La Corte Suprema determinará mediante auto acordado la ponderación de cada uno de los factores señalados, para cuyo objeto serán oídos los representantes de la Asociación Nacional de Asistentes Sociales del Poder Judicial, la Corporación Administrativa del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia.

3) A más tardar con ciento cincuenta días de antelación a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, se efectuará el traspaso de los asistentes sociales incorporados en la nómina señalada en el número anterior, a los cargos de miembro del consejo técnico de los juzgados con competencia en materia de familia de la respectiva Corte de Apelaciones, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5º transitorio. Para estos efectos, se les otorgará el derecho de optar dentro de los cargos existentes en dicho territorio, respetando el estricto orden de prelación de la nómina ya referida. Si no existieren vacantes en dichos juzgados, el profesional tendrá derecho a continuar desempeñándose en un cargo en extinción de igual grado y remuneración, adscrito al juzgado con competencia en materia de familia que


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la Corte de Apelaciones determine. Para este solo efecto, créanse, en los juzgados con competencia en materia de familia, los cargos adscritos necesarios para que los profesionales que ejerzan esta opción accedan a un empleo de igual grado y remuneración. Esos cargos constituirán dotación adicional y se extinguirán de pleno derecho al cesar en funciones, por cualquier causa, el profesional correspondiente. Si dentro del territorio jurisdiccional de la Corte respectiva se abriere una vacante del mismo grado, los profesionales que hubiesen sido asignados en un cargo en extinción serán destinados por el Presidente de la Corte a dicha vacante.

4) En ningún caso el proceso de traspaso podrá significar disminución de remuneraciones, pérdida de antigüedad en el Poder Judicial y en la categoría del escalafón, cambios en los sistemas previsionales y de atención de salud, ni menoscabo o pérdida de algunos de los derechos funcionarios que el asistente social poseyere al momento de efectuarse su nueva asignación de funciones en los nuevos juzgados.

5) Una vez efectuado el traspaso referido en los números anteriores, cada Corte de Apelaciones confeccionará la nómina de los asistentes sociales y psicólogos a contrata de su jurisdicción, ordenados según grado, de acuerdo a los factores y al procedimiento de ponderación señalados en el número 2) del presente artículo. A esos profesionales se les otorgará el derecho de optar dentro de los cargos existentes en el territorio de la respectiva Corte, respetando el estricto orden de prelación de la nómina ya referida. Si ejercieren su opción para desempeñarse en un cargo de igual grado existente en un juzgado con asiento en una comuna distinta a aquélla en que cumplieren sus funciones, se les designará en calidad de titulares, en los cargos vacantes de miembros del consejo técnico, según los grados asignados por esta ley a esos cargos. Si no fuere así, serán traspasados al juzgado con competencia en materia de familia existente en la comuna donde ejercen sus funciones, manteniéndoles su calidad funcionaria.

6) Para los efectos de los traspasos y designaciones referidos en los números anteriores, los profesionales serán asimilados a los grados establecidos en el decreto ley Nº 3.058, que modifica el sistema de remuneraciones del Poder Judicial, en su artículo 5º, atendiendo al lugar de asiento del tribunal donde cumplieren funciones.

7) Para los efectos indicados en los números anteriores, las Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel actuarán conjuntamente.

8) Los cargos vacantes que quedaren sin llenar, una vez aplicadas las reglas anteriores, serán concursados de acuerdo a las normas establecidas en el Título X del Código Orgánico de Tribunales.


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Artículo octavo. Los empleados de secretaría de los tribunales de menores que son suprimidos por esta ley y los empleados pertenecientes al Programa de Violencia Intrafamiliar, ingresarán a cumplir funciones en los juzgados de familia de acuerdo a las reglas siguientes:

1) A más tardar con ciento ochenta días de antelación a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, la Corporación Administrativa del Poder Judicial deberá aplicar un examen sobre materias relacionadas con la presente ley a todos los empleados de los juzgados de menores y pertenecientes al Programa de Violencia Intrafamiliar, que se verán afectados por la misma, debiendo informar de sus resultados a la Corte respectiva.

2) Recibido el resultado del examen, la Corte de Apelaciones, en un acto único, confeccionará la nómina de todos los empleados de planta de los tribunales que son suprimidos por la presente ley, ordenados según grado, de acuerdo a los factores siguientes: las calificaciones obtenidas en el año anterior, la antigüedad en el servicio y la nota obtenida en el examen. La Corte Suprema determinará mediante auto acordado la ponderación de cada uno de los factores señalados, para cuyo efecto serán oídos los representantes de la Asociación Nacional de Empleados del Poder Judicial, la Corporación Administrativa del Poder Judicial y el Ministerio de Justicia.

3) A más tardar con ciento cincuenta días de antelación a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se iniciará el proceso de nombramiento de los empleados en los cargos de los juzgados de familia, así como el traspaso de aquellos que se desempeñan en los tribunales que son suprimidos por la presente ley, procediendo del modo siguiente:

1º El Presidente de la Corte de Apelaciones llenará las vacantes de los cargos de los juzgados de familia de su jurisdicción, con aquellos empleados de planta de los tribunales que son suprimidos por la presente ley, según sus grados. Para tal efecto, respetando el estricto orden de prelación que resulte de la aplicación de lo previsto en el número 2) de este artículo, se les otorgará el derecho de optar a un cargo del mismo grado existente en un juzgado con competencia en materia de familia del territorio de la Corte respectiva. Si no existieren cargos vacantes en dichos juzgados, el empleado tendrá derecho a continuar desempeñándose en un cargo en extinción de igual grado y remuneración, adscrito al juzgado con competencia en materia de familia que la Corte de Apelaciones determine. Para este solo efecto, créanse, en los juzgados con competencia en materia de familia, los cargos adscritos necesarios para que los empleados que ejerzan esta opción accedan a un empleo de igual grado y remuneración. Esos cargos constituirán dotación adicional y se extinguirán de pleno derecho al cesar en funciones, por cualquier causa, el empleado correspondiente. Si dentro del territorio


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jurisdiccional de la Corte respectiva se abriere una vacante del mismo grado, los empleados que hubieren sido asignados en un cargo en extinción serán destinados por el Presidente de la Corte a dicha vacante.

Una vez efectuado el traspaso referido en el párrafo anterior, cada Corte de Apelaciones confeccionará la nómina de los empleados a contrata de los tribunales de menores que son suprimidos por esta ley y de los empleados pertenecientes al Programa de Violencia Intrafamiliar de su jurisdicción, ordenados según grado, de acuerdo a los factores y al procedimiento de ponderación señalados en el número 2) del presente artículo. A dichos empleados se les otorgará el derecho de optar dentro de los cargos existentes en el territorio de la respectiva Corte, respetando el estricto orden de prelación de la nómina ya referida. Si ejercieren su opción para desempeñarse en un cargo de igual grado existente en un juzgado con asiento en una comuna distinta a aquélla en que cumplieren sus funciones, se les designará en calidad de titulares, en los cargos vacantes, según los grados asignados por esta ley a esos cargos. Si no fuere así, serán traspasados al juzgado con competencia en materia de familia existente en la comuna donde ejercen sus funciones, manteniéndoles su calidad funcionaria.

Para los efectos de la aplicación del presente número, las Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel actuarán conjuntamente y serán consideradas como un solo territorio jurisdiccional.

2° Si quedare algún empleado a contrata de los tribunales que son suprimidos por la presente ley o del Programa de Violencia Intrafamiliar que no encontrare vacantes en un juzgado con competencia en materia de familia, la Corte de Apelaciones respectiva lo destinará al tribunal que determine, excluidos los juzgados de garantía y tribunales de juicio oral en lo penal, sin necesidad de nuevo nombramiento, manteniéndole su calidad funcionaria y sin que ello pueda irrogar un mayor gasto.

3° Los funcionarios a que se refiere el número anterior, podrán transitoriamente ser asignados a otros tribunales de la misma jurisdicción de la Corte de Apelaciones, exclusivamente por el período necesario para proveer la destinación en carácter de titular a un cargo vacante del mismo grado, lo que no podrá significar menoscabo de ninguno de sus derechos funcionarios.

4º Los cargos que quedaren vacantes, una vez aplicadas las reglas anteriores, sólo podrán ser llenados mediante las reglas de concurso público que el Código Orgánico de Tribunales contempla y según las disponibilidades presupuestarias existentes. Para este efecto, los empleados de secretaría cuyos tribunales son suprimidos por la presente ley y los del Programa de Violencia Intrafamiliar gozarán de un derecho preferente para ser incluidos en terna en los cargos a que postulen dentro de su jurisdicción, frente a los


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demás postulantes y, cuando corresponda, frente a los postulantes externos. En todo caso, tal preferencia se mantendrá sólo hasta el primer nombramiento originado como consecuencia de la aplicación de esta prerrogativa.

4) En ningún caso el proceso de traspaso podrá significar disminución de remuneraciones, pérdida de antigüedad en el Poder Judicial y en la categoría del escalafón, cambios en los sistemas previsionales y de atención de salud, ni menoscabo o pérdida de algunos de los derechos funcionarios que el empleado poseyere al momento de efectuarse su nueva asignación de funciones en los nuevos juzgados.

5) No podrán ser destinados a los cargos vacantes de los juzgados de familia, aquellos empleados de los juzgados suprimidos por el artículo 10 de la ley Nº 19.665, que reformó el Código Orgánico de Tribunales, que no hubieren aprobado el examen habilitante a que se refiere el artículo 2º transitorio de la citada ley.

6) Los funcionarios a que se refiere el artículo 132, en sus incisos segundo y tercero, deberán asumir sus funciones a más tardar con 30 días de antelación a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

Artículo noveno.- Tratándose de los postulantes en los concursos para los cargos vacantes del Escalafón Secundario y de Empleados del Poder Judicial, la Corporación Administrativa del Poder Judicial procederá a efectuar las pruebas de selección de personal que, según las políticas definidas por el Consejo, corresponda aplicar.

Artículo décimo.- La supresión de los juzgados de menores a que se refiere el artículo 129, se llevará a cabo seis meses después de la entrada en vigencia de la presente ley.

Las Cortes de Apelaciones respectivas podrán postergar por hasta seis meses la supresión de algún juzgado de menores de su territorio jurisdiccional, cuando el número de causas pendientes, al terminar el quinto mes siguiente a la entrada en vigencia de esta ley, no hubiere disminuido en más del 50%, respecto de las causas que se encontraban en esa situación cuando la ley entró a regir. Excepcionalmente, en aquellos casos en que debido al flujo de causas pendientes resulte estrictamente indispensable, la Corte Suprema, con informe favorable de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, podrá mantener subsistentes hasta dos juzgados de menores por territorio jurisdiccional de Corte de Apelaciones, por un plazo máximo adicional de un año. Vencido este último plazo, las causas que se mantuvieren pendientes serán traspasadas al juzgado de familia, debiendo designarse en éste a un juez de familia que asumirá su tramitación en conformidad al procedimiento


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vigente al momento de su iniciación. En aquellos casos en que la Corte de Apelaciones respectiva disponga la incorporación al juzgado de familia de los jueces de menores que hubieren sido nombrados en virtud del derecho establecido en el número 1) del artículo sexto transitorio precedente, regirán las reglas generales de subrogación, sin perjuicio del nombramiento con calidad de interino, cuando resulte indispensable, del cargo vacante respectivo.

Asimismo, las Cortes de Apelaciones podrán nombrar en calidad de interinos al personal de empleados, cuando, atendida la carga de trabajo del juzgado de menores suprimido, resulte necesario para su normal funcionamiento.

Artículo undécimo.- Lo dispuesto en los artículos 127 y 128 regirá a partir del día 1 de enero de 2005.".

Habiéndose cumplido con lo establecido en el Nº 1º del Artículo 82 de la Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

Santiago, 25 de agosto de 2004.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente de la República.- Luis Bates Hidalgo, Ministro de Justicia.- Nicolás Eyzaguirre Guzmán, Ministro de Hacienda.- Cecilia Pérez Díaz, Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.

Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud. Jaime Arellano Quintana, Subsecretario de Justicia.

derecho familia v - los regimenes matrimoniales

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