87

(1) Fasai, Santiago C. - Bossert C.A. "Siciedad Conyugal" t. 1 p. 3 Astrea 1977Bs. As.

(2) 8eIluscio, Augusto C. "Derecho de Familia" t. 2 pág. 3 Depalma 1975 8s. Aa.

Josserand, entiende por régimen matrimonial" el estatuto que rige los

Al decir de Fassi "los regímenes matrimoniales son los sistemasjurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matri­monio" (1) definición a la que se pliega Belluscio (2).

Cada agrupamiento social mediante la sanción de un conjunto denormas coherentes y coordinadas crea el estatuto que regula los inte­reses pecuniarios de los cónyuges dentro del matrimonio y sus pro­yecciones sociales. No por ello podemos decir que exista' un derechopatrimonial-matrimonial, como una rama especial del derecho de fa­milia o del derecho patrimonial. Existen sí efectos patrimoniales quesurgen de los actos jurídicos familiares. La unión en matrimonio dedQSpersonas produce efectos propios tanto personales como patrimo­niales. Estos últimos crean una situación patrimonial de la que na­cen no solo intereses pecuniarios entre los cónyuges, sino también re­laciones de éstos con terceros. Es la regulación legal de ellos la queengendra un régimen matrimonial.

REGIMENES MATRIMONIALES

María de los Angeles Mascaré

Por

REGIMEN PATRIMONIAL ENTRE CONYUGES EN LA HISTORIA,

EL DERECHO COMPARADO Y LA LEGISLACION NACIONAL.

88

(6) Giard. Marcel "Les Cedes de la Rossie" jules Patouillet 1925.

(7) Vidal Taquin i, Carlos H. "Régimen de los bienes en el matrimonio" pág. 6 29Edición Astrea 1978 Bs, As.

(5) Planiol, M. - Ripert J. "Tratado Práctico de D..recho Francés" traducción Ma­riano Díaz Cruz- t. 8 pág. 2 pta. 2 Editorial Cultural S. A. Habana.

(4) Guaglianone, Aquiles H. "Régimen patrimonial del matrimonio" t. 1 pág. 12Ediar 1966. Bs. As.

(3) Josserand, Louis "Derecho Civil - Los regímenes matrimoniales" t. 3 vol. 1 pág.3 195 1 Bs. As.

En principio y estando el Derecho de Familia tan ínñuído por lascaracterísticas ambientales, vinculadas con el modo de vida de cadapueblo, parecería imposible ensayar una comparación y al decir de

El régimen patrimonial dice acertadamente Vidal Taquini "debecontener normas sobre la propiedad de los bienes que se aportan almatrimonio y el destino de eilos después de ía celebración, a quienespertenecen los bienes que se adquieran durante el matrimonio; su ad­ministración; su goce; su disposición, la graduación de la responsabi­lidad por las cargas del hogar; como finalizar el régimen y el destinode los bienes. Todo con justicia en las relaciones entre los cónyuges ycuidando el interés de los hijos, de la familia, de los terceros y delpúblico (7).

CLASIFICACION

La existencia del matrimonio hace nacer los regímenes matrimo­niales. Planiol y Ripert, plantean la posibilidad de presc.ncur ele todorégimen (fundándose especialmente en la vigencia en Francia de laseparación absoluta de los de los bienes) pero no dejan de reconocerque la ausencia de todo régimen en cualquier comunidad de vida, quepor sí genera intereses pecuniarios, originaría grandes inconvenientes(5). La mayoría de los autores se pronuncian a favor del estableci­miento de un sistema legal 'específico sobre las relaciones económicasdentro del matrimonio. En las legislaciones actuales siempre podemosencontrar algún régimen; así el Código de Familia Soviético de 1918que lo prohibía expresamente en su arto 105 cuando decía: "Ellmatri­monio no crea comunidad de bienes entre los esposos", tuvo que recu­rrir a disposiciones que reglamentaban algunas relaciones económicasentre los cónyuges como el derecho recíproco a exigir el manteni­miento económico cuando uno de ellos "no tenga un mínimo para sub­sistir y sea incapaz de trabajar" arto 107 y siguiente (6). Esto permiteafirmar que la prohibición fue en realidad meramente virtual.

intereses pecuniarios de los esposos" (3); Guaglianone, siguiendo a Jo­sserand dice: "Que los regímenes matrimoniales forman el estatuto queregula los intereses pecuniarios de los esposos entre sí y en sus relacio­nes con los terceros" (4).

89

(8) Borda. C.A. "Tratado de Derecho Civil Argentino - Familia" t. 1 pág. 129 NI?271 29 Edición. Perrot '959 Bs. As.

(9) Vaz Ferreira. Eduardo. "Los Regímenes Matrimoniales en el Derecho Compara­do" Cuaderno de Estudio de Derecho Comparado - Facultad de Derecho yCiencias Sociales pág. 56 NI? 3 '958 Montevideo.

(10) Castán Toheñas, José "Derecho Civil Español Común y Foral' t. 3 pág. 523Ret. 1944 Madrid.

Estas clasificaciones a pesar de ser las más completas dejan algu­nos sistemas sin incorporar, par ello creo conveniente estudiar los re­gímenes típicos sin ajustarnos estrictamente a una de las clasificacio­nes antes enunciadas.

Castán Tobeñas, hace otra clasificación en razón de su origen enconvencionales y legales. El convencional o contractual en de libertadabsoluta y de elección entre varios tipos. El legal opredeterminado ade­más en obligatorio y supletorio. Por sus efectos en de unidad o absor­ción de la personalidad de la mujer por el marido; de comunidad, el quea su vez puede ser comunidad plena o limitada. Esta última puede serde muebles, de adquísicíones y de todos los bienes futuros; de separa­ción, donde agrupa los regímenes de unidad de goce y administración,dotal y de separación propiamente dicha (lO).

Vaz Ferreira realiza una primera clasificación en legal, convencio­nal y judicial, teniendo en cuenta la fuente. Teniendo en cuenta laposición que tienen los cónyuges los clasifica en regímenes de la desi­gualdad (por la situación preponderante del marido): dotal, comuni­dad y unión de bienes y regimenes de la igualdad de los cónyuges: se­paración de bienes, participación y de administración conjunta. Desdeel punto de vista de la existencia o no de masa común de bienes, agru­pa en regímenes de separación, dotal y unión de bienes, como aquellosque carecen de masa común y regímenes de la comunidad los que tie­nen masa común, pudiendo o no existir en los regímenes de la partící­pacíón y finalmente distingue los regímenes en los que hay una abso­luta libertad de actuar en los cónyuges, regímenes de separación debienes y participación, mientras que en los demás esa libertad se hallamás o menos restringida (9).

Borda "Estamos en presencia de una materia plástica que es necesarioadaptar a las costumbres y sensibilidad del medio y por ello mismo elestudio del derecho comparado ofrece un interés muy relativo cuandose trata de interpretar las disposiciones de la ley Nacional" (8). Noobstante ello tanto en la historia como en el derecho comparado en­contramos notas típicas entre los distintos sistemas que asemejan a.unos y diferencian a otros. La singular diversidad y complejidad entreellos hace difícil la tarea de clasificarlos. Tomando distintos criteriosse han ensayado diversas clasificaciones:

( , l ) Guaglianone, Aquilea, ob. cit. pág. 2 l.

(12) Belluscio, Augusto, ob. cit. pág. 5.

Al igual que el régimen anterior este ha sido dejado de lado porlas legislaciones actuales. En este régimen también se transfiere el pa­trimonio de la mujer al marido al contraerse el matrimonio pero a ladisolución del vínculo, la mujer o sus herederos recibían del marido osus herederos el valor de los bienes aportados. Belluscio al respecto es­tablece que "el derecho de propiedad de la mujer se transforma en underecho de crédito por el valor de sus bienes, subordinado al plazo in­cierto de la disolución del matrimonio" (13). Además el marido se ha­cía cargo también de las deudas de la mujer, pero a la disolución po­día descontar el valor o restituir las deudas de su cónyuge pagadas du-

REGIMEN DE LA UNIDADDE BIENES.

Ese sistema solamente presenta en la actualidad interés históricopues no tiene vigencia en el derecho positivo contemporáneo.

Guaglianone afirma que este era el sistema del matrimonio cummanu del Derecho Romano primitivo y que también practícose entrelos germanos, con el Mund, siendo posible encontrar atisbos de él enlos pueblos anglosajones antes de las reformas de fines del siglo XIX(11). Según Belluscio, partiendo del principio bíblico de que el maridoy la mujer son una sola carne se estableció la unidad patrimonial delos esposos aplicándose este sistema en Gran Bretaña y en los EstadosNorteamericanos y Canadienses sometidos al Common Law, pero a par­tir de mediados del siglo XIX, comenzó a desaparecer y fue reempla­zado por el régimen de la separación de bienes a consecuencia de laemancipación de la mujer (12).

Es el régimen que podríamos considerar más alejado de nuestrumoderno concepto de matrimonio y consiste en la absorción de la perso­nalidad económica de la mujer por el marido. Es decir que con la cele­bración del matrimonio se producía la transferencia del patrimonio dela mujer al marido, sin que la primera tuviera derecho alguno ni duran­te la unión ni a la disolución del matrimonio. Si algo recibía, era cornoheredera y no como esposa. El marido era pues el propietario, adminis­trador y señor absoluto de los bienes de la pareja y sobre él recaían to­das las cargas y responsabilidades.

H.EGIMEN DE LA ABSORCION.

DISTINTOS REGIMENES EN EL DERECHO COMPARADO

91

(1"') Fasai, Santiago C. "Regímenes ... ob. cit. pág. 315.

( 15) Castán Tobeñas, J. ob, cit. pág. 529.

( 16) Belluscie, Augusto C. ob. cit. pág. 1.

La doctrina es uniforme al afirmar que este régimen tuvo su ori­gen en El Derecho Germánico y se aplicó en gran parte del país antesde la sanción del Código Civil Alemán, teniendo en cuenta que en esteperíodo coexistían más de cien sistemas diferentes, procedentes de lasformas jurídicas germanas y romanas y de mezclas de ambas; unifica­do el régimen y concluyendo con el desorden el Código Civil Alemánadoptó el régimen de la separación de bienes como supletorio (art.

Cada cónyuge conserva el dominio de sus bienes, quedando por lotanto separados, pero la mujer transfiere al marido la administracióny goce de los mismos, con excepción de los bienes reservados. Vale de­cir que el marido se convierte en administrador y usufructuario delpatrimonio de la mujer y ella conserva la nuda propiedad. Los bienesle deben ser restituidos a la disolución del matrimonio y los frutos de­vengados durante la unión benefician exclusivamente al marido. La di­ferencia sustancial con 'el antiguo régimen de la unidad de bienes sehalla como bien dice Fassi "en que el derecho del marido es un usu­fructo y no hay por lo tanto transferencia de la propiedad que origineun crédito a favor de la mujer" (14). Estaríamos entonces en presenciade una restitución en especie. Algunos autores desconocen esto comorasgo fundamental y en cambio lo consideran una variante del régi­men de separación de bienes, entre ellos Castán Tobeñas (15). otra delas características la encontramos en que cada cónyuge responde porsus deudas contraídas antes o después del matrimonio, con una excep­ción: Si la mujer se ha obligado dentro de los limites de la esfera do­méstica, las cargas del hogar pesan sobre el marido. Al respecto Bellus­cio hace notar que las cargas del hogar pesan sobre el marido peroen realidad la mujer contribuye con los frutos de los bienes que apor­tó (16).

REGIMEN DE LA UNION DE BIENES.

La mayoría de la doctrina coincide en afirmar que este régimentuvo su origen en el Derecho Germánico, donde se combinó con el deunión de bienes.

rante el matrimonio. Vale decir que la diferencia con el régimen de laabsorción radica en esta obligación de restitución del valor de los bie­nes.

92

Enneccerus, T. - Worff. M. "Tratado de Qerecho Civil" Apéndice - Código Ci­vil Alemán BGBTraducción Carlos Melón Infante - Bosch 1955 Barcelona. Art.1432: "Los cónyuges pueden regular por contrato (contrato matrimonial) SUB

relaciones jurídico-patrimoniales. en especial aún después de contraerse el ma­trimonio pueden suprimir o modificar el estado de 108 bienes".

Art, 1363: "El patrimonio de la mujer queda sometido. por conclusión del ma­trimonio a la administración y aprovechamiento del marido (patrimonio aporta­do). Pertenece también al patrimonio aportado el patrimonio de la mujer adqui­rido durante el matrimonio.

Art. 1365: "La administración y aprovechamiento del marido no se extiende alpatrimonio reservado de la mujer".

Código Civil Alemán - Traducción en Francés - Editions Júpiter 1967 París.

( 17)

En Suiza, donde aún se conserva este régimen según el arto 178del Código Civil, su aparente rigor está limitado por diversas disposi­ciones, así por ejemplo el arto 179 establece que "las partes puedenadoptar en su contrato matrimonial alguno de los regímenes previstospor la presente ley" y 'el arto 180, permite que este régimen sea modi­ficado durante la vigencia del matrimonio ya sea por convención deambos cónyuges aprobada por autoridad tutelar (art. 181 2~ parte),sea judicialmente a pedido de la mujer (art. 183) o del marido (art.184) o de un acreedor de ellos (art. 185). En segundo lugar la ley pre­vee una categoría de bienes reservados (art. 190 y 191) que se rigenpor la separación de bienes, encontrándose entre ellos el producido deltrabajo de la mujer (que no sea la mera actividad doméstica), concargo de ésta de colaborar en los gastos del hogar (art. 192 2~ parte),pero no sujeto a administración y usufructo del marido. Además nopodernos hablar de que la mujer conserva la propiedad de todos susbienes, pues el dinero, las cosas fungibles y los títulos al portador,pasan al dominio del marido confundiéndose con los bienes de éste, concargo de la restitución de su valor (art, 201), que es un elemento dela unidad de bienes. Finalmente en la disolución del régimen aparece lainstitución del beneficio que acerca el sistema al de comunidad o par-

1432) Y como régimen legal ordinario lo que denominó "Comw1idadde administración y goce" (art. 1363). Este último se trata como he­mos dicho antes de un régimen de unión de bienes en el que la mujerpierde la administración y goce de su pr trimonío, con una excepción,que determina que el régimen no fuera adoptado en su forma pura,ya que quedaba fuera de la administración y goce marital, los bienesreservados según lo establecía el art. 1~j65y los siguientes artículos de­terminaban cuales eran estos bienes reservados. Este sistema fue mo­dificado y la Ley del 18 de junio de 1957, modifica expresamente losarto 1363 a 1369 del Código Civil Alemán adoptándose actualmente elsistema de participación en las ganancias (17).

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Art. 192 (2° Parte) "La mujer debe en tanto que sea necesario afectar el producto de su trabajo al pago de los gastos del hogar.

Art. 201 (39 Parte) "El dinero de la mujer sus otros bienes fungibles y sus tí·tu los al portador no individualizados pertenecen al marido que se transforma endeudor de su valor".

Art. 214: "El beneficio restante después de deducir los aportes (de la mujer)pertenecen en una tercera parte a la mujer y sus descendientes y por el sobran­te al marido o a sus herederos".

Art. J 90: "Los bienes reservados se constituyen ... O por efecto de la ley".

Art. J 91: "Son bienes reservados por la ley: 1) Los efectos destinados exclusiva­mente a uno de 108 esposos. 2) Los bienes de la mujer que sirven para el ejer­cicio de su profesión o industria. 3) El producto de la mujer que no sea su acti­vidad doméstica".

( J 8) Cede Civil Suisse J 907 - Traducción litera).Art. J 78: "Los esposos se ubican bajo el régimen de la unión de bienes a menosque ellos no hayan adoptado otro régimen por contrato matrimonial o que noestén sometidos al régimen matrimonial extraordinario".

La mayoría de los autores sostienen que el régimen de la comuni­dad se originó entre los pueblos g-ermánicos, no dejando de reconocerque en el último período del Derecho Romano apareció la alternativade crear entre los esposos una socíetas omnium bonorum, régimen queno llegó a generalizarse. Siendo su forma original la de la "GesammteHand" o propiedad de mano común, en la que el patrimonio de la fa­milia correspondía a ambos cónyuges, sin que ninguno tuviese domi-nio sobre parte alguna. Guaglianone, siguiendo a Meyniale, dice queen el condominio romano cada copropietario gozaba de la actio com­muní dividundo, para materializar su cuota parte en cambio en el ré-gimen germánico el patrimonio era común de todos y no de una per­sona moral distinta, sirviendo al uso individual de cada uno, sin de­recho a cuotas partes. La Gesammt Hand se ajustaba a tres reglas:1) La administración interna era una especie de sociedad de personas,al cesar la vida en común se transformaba en sociedad de bienes. 2)Todos los asocíados eran iguales aunque luego fue evolucionado haciaproporciones de patrimonio determinadas y 3) Al principio la admínis-

Antecedentes Históricos.

REGlMEN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL.

tícipacíón. El aumento patrimonial neto habido durante el matrimo­nio se prorratea en una tercera parte a la mujer y dos terceras partesal marido (art. 214). (18).

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(19) Guaglianone, Aquiles ob. cit. pág. 42.

(20) Belluscio, A. ob. cit. pág. 8 - Roguin, Ernest "Traité de Droit Civil Comparé"Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence pág. 60 1905 Parí •.

(21) Vidal Taquini, Carlos, ob, cit. pág. 17.

Según la extensión de la masa común la comunidad puede seruniversal o restringida. La primera surge cuando con la celebracióndel matrimonio se convierten en comunes todos los bienes presentes o

Dístítnos tipos de comunidad según la extensión de la masa.

Para Belluscio, siguiendo a Roguin, Jo único que caracteriza estacomunidad es que en el momento de la disolución se procede a la par­tición de una masa de bienes, que comprende bienes presentes y futu­ros (20). Entendemos que este concepto es demasiado limitado, encambio como bien lo determina Vidal Taquini esta unidad de masaalimentada por los bienes y las deudas de los esposos, debe ser admi­nistrada en principio por el marido y acompañada necesariamente porla unidad de responsabilidad. Por último esta unidad de masa comúnse partirá a la disolución del régimen en especies entre los cónyuges osus herederos no necesariamente por mitades (21).

La comunidad debe su nombre al elemento esencial que es la exis­tencia de una masa común, un patrimonio común entre los cónyuges.Vale decir que dentro de este régimen se diferencian tres masas de bie­nes: bienes de la comunidad, bienes propios del marido y bienes pro­pios de la mujer.

Características del Régimen de Comunidad.

Hay discrepancia entre los distintos autores respecto al tiempo enque puede considerarse definitivamente consagrado en la ley o en lascostumbres el régimen de la comunidad conyugal. Se advierte que enla Germania del Sud el sistema nunca llegó a aplicarse en su formapura ya que sufrió la influencia romana, con la incorporación de ladote. En la Germania del Norte, en cambio la comunidad pudo desarro­llarse en forma independiente.

Los autores explican el nacimiento de la comunidad conyugal enla Germanía antigua, en la posición que ocupaba la mujer germana,comparada con la mujer griega o romana. Había una gran diferenciaentre la patria potestad y la manus por un lado y el mundium por elotro. Este además daba la idea de protección y no de autoridad.

tración era colectiva y la 'enajenación de los bienes exigía el concursode todas las voluntades, regla que fue modificándose a favor de unrepresentante o jefe (19).

95

(23)

"Les Codea Neerlandais" Traducción francesa de Arthur Rcusseau, Título VIISección 1 "De la communauté Légale de Biens 1886 París.

"Code Civil" Titulo V Libro III Capítulo Il "Del régimen de la comunidad" Ju­risprudence Generale DaJloz 1966 Paris.

(22)

Este régimen rige en Francia como supletorio, estableciendo quela comunidad está formada en su activo por las adquisiciones hechaspor los esposos conjunta o separadamente durante 'el matrimonio y queprovengan de la industria personal o de las economías hechas sobrelos frutos y rentas de los bienes propios, en el arto 1401 de su CódigoCivil. Se consideran gananciales los muebles sino se prueba que sonpropios de alguno de los cónyuges (art. 1402). Cada esposo conservala plena propiedad de sus bienes propios y la comunidad no tiene elusufructo sino un derecho a los frutos percibidos y no consumidos(art. 1403). Tienen carácter de propios los bienes destinados al usopersonal y las acciones de reparación de un daño corporal o moral(art, 1404). El pasivo de la comunidad está formado por los alimentosdebidos por los esposos y las deudas contraídas para atender las ne­cesidades del hogar y educación de los hijos, integrando también estepasivo las deudas contraídas por el marido durante la comunidad sal­vo fraude o mala fe (art. 1408). Los bienes reservados a la mujer res­ponden por las deudas del marido, cuando éstas fueron para atendernecesidades del hogar o educación de los hijos (art. 1413). El maridoes el administrador de la comunidad, pero no como señor o dueño ya

En la comunidad restringida, de la masa común del matrimoniose excluyen ciertos bienes. Son sus principales manifestaciones la co­munidad de muebles y gananciales y la comunidad de ganancias. Enla primera se excluyen los inmuebles que ambos esposos aportan al ma­trimonio. ESte régimen ha perdido actualidad debido a la importanciaque han adquirido los bienes muebles. En la comunidad de gananciaslos bienes muebles e inmuebles adquiridos por los cónyuges con ante­rioridad al matrimonio mantienen su carácter de bienes propios, sien­do comunes los adquiridos durante la comunidad a título oneroso;salvo aquellos que lo sean por causa o título anterior al matrimonio,por permuta de los bienes propios o del producto de su venta.

Este es el sistema que rige como supletorio en el Código Civil Ho­landés, según su arto 175 "El activo de la comunidad está formado portodos los bienes muebles e inmuebles de los esposos presentes o futu­ros e incluso de aquellos adquiridos a título gratuito salvo disposiciónen contrarío del donante o testador" . Esta masa responde por todaslas deudas contraídas por ambos esposos antes o después del matri­monio (art. 176). I P. administración y disposición corresponde al ma­rido según el arto 179. (22)

futuros, los que a la disolución del vínculo se dividen entre los cónyu­ges ,o sus herederos sin consideración del origen de los mismos.

96

(24.) BeJluscio, A. ob. citada pág. 14.

El sistema chileno es un claro ejemplo de este régimen de separa­ción de bienes, cuando en su arto 1720, establece el C. Civil que en lascapitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total oparcial de bienes. Además durante el matrimonio permite a los cónyu­ges sustituir el régimen de la sociedad conyugal o de separación par­cial de bienes por la separación total de bienes en sus arts. 1716Y1723.Vale decir que cada cónyuge es dueño de los bienes propios que admi­nistra independientemente. Su arto 160 dice: "ambos cónyuges debenproveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus fa-

Para parte de la doctrina en la que se enrola Belluscío, este régi­men tuvo su origen en el Derecho Romano, en el matrimonio sinemanu, donde la mujer alieni iuris, seguía sujeta a la potestad de supater familias y la siu iuris mantenía la propiedad de sus bienes y po­día adquirir otros (24).

Las legíslacíones que lo regulan a pesar de respetar la indepen­dencia de los patrimonios deben solucionar diversas cuestiones, comola contribución de uno y otro cónyuge a las necesidades del hogar, lapropiedad de los muebles confundidos etc.

Este régimen es el que mejor se acomoda a la capacidad de lamujer casada, pero también no se puede dejar de reconocer el riesgode atríbíuír a uno de los cónyuges riquezas que pueden resultar de lacolaboración del otro.

En este régimen los patrimonios de los cónyuges se conservan in­dependientes entre sí tanto activa como pasivamente y hasta podríallegar a pensarse que no habría en realidad régimen. La administra­ción y dísposíción es Independiente y cada uno responde por las deudasque contrae.

REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.

que responde por las faltas culpables que pueda cometer (art, 1421).Además cada cónyuge administra y goza de sus bienes propios pudien­do disponer de ellos libremente (art. 1428). (23)

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(25) Código Civil Chileno Imprenta Nacional 1952 - Santiago de Chile.

(26) Guaglianone, A. ob. cit. pág. 33.

Este es el sistema que impera en Alemania Occidental desde la re­forma del 18 de junio de 1957 al Código Civil Alemán y rige según elarto 1363 "salvo disposiciones en contrario previstas por contrato ma­trimonial". La forma de la participación o del crédito varía según queel régimen matrimonial concluya por muerte o se produzca en vida delos cónyuges. En caso de muerte el arto 1371 establece que la compen­sación de ganancias se opera aumentando la porción hereditaria legaldel supérstite en un cuarto de la herencia, haya o no ganancias; perosi este último no asume la calidad de heredero puede pedir que la com-

Los autores sostienen que este sistema tuvo su origen en el dere­cho costumbrista húngaro, entre ellos Guaglíanone, que más precisa­mente lo ubica en la Ley de Matrimonio Civil que fuera, dictada en1894, donde el régimen de separación de bienes tenia una gran excep­ción: Los campesinos, obreros, comerciantes e industriales estaban ba­jo un régimen legal mixto. Durante la unión los cónyuges podían ad­ministrar y disponer de sus bienes propios y gananciales que cada unoadquiría, pero a la disolución del régimen se partían por mitades el in­cremento neto que tenían los bienes gananciales, comparandolo con elvalor de éstos al momento de la celebración del matrimonio (26).

Algunas legislaciones se inclinan por una participación en el va­lor de los bienes mientras que otras lo hacen en especies.

Este régimen se caracteriza, porque durante la unión, cada uno delos cónyuges tiene la libre gestión de su patrimonio, es decir que 'esta­ríamos ante el régimen de la separación de bienes pero a la disoluciónde la comunidad se efectúa una partícípacíón entre los cónyuges. Lasdiversas modalidades a que esta queda sujeta originan distintos regí­menes de participación.

Es quizás el sistema moderno que mayor prestigio haya adquirldoen los últimos años, pero ello no implica que no se conociera desdeantiguo.

REGIMEN MIXTO O DE PARTICIPACION.

cultades ...". En caso de que la mujer otorgue mandato al marido elarto 162 establece: " ... será obligado el marido a la mujer como simplemandatario". (25)

(28) "Code Civil" Jurisprudence Generale Dalloz 1966 París - Traducción literal.

(27) "Code Civil" Traducci4n Francesa - Editions Júpiter 1967 París - Traduc­c.ó n literal.

Al examinar las múltiples clasíñcacíones que se han hecho de losregímenes matrimoniales, cabe observar que algunos autores no dan aldotal el carácter de tal, sino que lo consideran una institución parti­cular, que no puede existir por sí sola y que necesita combinarse conotro régimen en el sentido estricto para constituir así un sistema pa­trimonial del matrimonio, comparándolo así con la categoría de bie­nes reservados.

REGIMEN DOTAL

En el sistema Francés que es prácticamente exacto al Aleman estecrédito se denomina de partíícpación y así el arto 1569 dice "...Duranteel matrimonio ese régimen funciona como si los cónyuges estuviesencasados bajo el régimen de separación de bienes. A la disolución, cada.uno de los cónyuges tiene el derecho a participar por mitades en elvalor de las ganancias netas comprobadas en el patrimonio del otroy establecidas mediante la doble tasación del patrimonio originario ydel patrimonio final..."; el arto 1570 determina que "el patrimonío ori­ginario comprende los bienes que pertenecían al esposo el día del ma­trimonio y los que ha adquirido luego por sucesión o liberalidad ..." yel arto 1572 define al patrimonio final como el formado por "todos losbienes que pertenecen al esposo el día en que el régimen matrimonialse disuelve". (28).

pensacíón de ganancias se opere conforme a las disposiciones de laconclusión del régimen en vida". Cuando el régimen concluye en vidade ambos cónyuges el art. 1373 determina "que las ganancias es la su­ma que excede al patrimonio inicial el patrimonio final de cada cón­yuge". El arto 1374 define el patrimonio inicial como "el que está for­mado por los bienes que tenían al contraer matrimonio (los esposos)deduciendo su pasivo y aquellos adquiridos por herencia o donación.El patrimonio final está especificado en el artículo siguiente cuandodice que es el "conjunto de bienes que pertenecen a uno de los cónyu­ges al final del matrimonio, deduciendo del mismo sus deudas. No seconsideran las deducciones que se operan por reducciones o pérdidaspor su culpa". Cuando se operan ganancias mayores en el patrimoniode uno de los esposos, el arto 1378, establece que "el monto del exce­dente, se transforma en un crédito, denominado crédito compensato­rio, a favor del patrimonio menor". Al efectivizarse el crédito debenlas ganancias de ambos cónyuges quedar igualadas. (27)

99

(29) Roguin, E. ob. cit. pág. 60.

Una tesis basandose en la primera parte del arto 1224 establecía queel régimen legal del Código era el de la comunidad de muebles y ganan­cias. Régimen legal que podía ser modificado convencionalmente por la

El Código Civil Argentino, adoptó un régimen imperativo. sustraí­do de la voluntad de las partes, que principia desde la celebración delmatrimonio y no puede estipularse que principie antes o después (art.1261). La doctrina y la jurisprudencia no vacilaron en establecer queel régimen instaurado por el Codificador era el de la comunidad restrin­gida, pero se abre el debate al querer determinar la extensión de la masacomún; debate este que se mantuvo aún después de la sanción de laLey 11.357.

UJ~GIMEN MATRIMONIAL ARGENTINO.

Este régimen en la actualidad mantiene solamente interés histó­rico.

Por lo tanto la nota fundamental del régimen la debemos encon­trar en la contribución a las cargas del hogar, con el aporte al maridode un conjunto de bienes de propiedad de la mujer.

Por ello es que Roguin, ha considerado como elemento típico delrégimen dotal la inalienabilidad de los bienes que forman la dote (29),pero se ha observado que en su origen la dote no era inalienable.

En la época de Augusto, se le quitó al marido este derecho de dis­posición y en el derecho de Justiniano se determinó la oblígatoríedadde la dote y la inenajenabilidad de los bienes inmuebles de la mujer,salvo que ésta fuera expresamente autorizada.

La doctrina más generalizada sostiene que esta institución naceen el Derecho Romano, como reacción al régimen de la absorción eco­nómica de la mujer por el marido. La dote es la institución relaciona­da con el matrimonio sine manu, donde esta era el aporte que la mu­jer efectuaba al sostenimiento del hogar que imponía el régimen de laseparación de bienes. La mujer seguía siendo la dueña de sus bien:esyla dote pasaba a ser propiedad del marido, que debía restituirla a ladisolución del matrimonio. Se crearon diversas disposiciones para ase­gurar esa restitución. Este derecho de propiedad que tenía el maridopermitía la enajenación de los bienes de la dote.

(30) F,,""i, Santiélpo "El artículo 1224 del Código Civ '] y la tipificación de la sociedadconyugal" L.1. t. 126 pág. 246.

(3,) Bcllu8cio, Augusto, ob. cito pág. 17.(32) Segovia, Lisandro "El Código Civil de la República Argentina con su explicación

y crítica bajo la forma de notas t. L pág. 349, nota 12 1881 Bs. As.(33) Borda, G. ob. cit. t. 1 pág. 223.(34) E.D. t. 16 pág. 630.(35) Vidal Taquini, C. ob. cit. pág. 310.(36) Borda, G, "La reforma al Código Civil" Perrot pág. 470 1971 Bs, A•.

Las opiniones de los autores respecto de la reforma se ha divididoy así para Borda la reforma ctariñcs y acentúa el sistema de la Leyde Matrimonio Civil, pero con la disposición del arto 1277, reafirma laidea de comunidad en el matrimonio (36).

Como sostiene Vídal Taquíní, del texto de este artículo surge: queno hay unidad de masa; existen dos masas de bienes gananciales: de­saparece la unidad de administración y se asentaría la división de laresoonsabílídad nacida en la Ley 11.357,desapareciendo la unidad d­obligación (35). Por lo t=nto dur vnte el matrimonio podríamos decir queel régimen es de separación de bienes y a la disolución del mismo rigenlos principios de la comunidad; que en definitiva es el contenido del ré­gimen de participación.

El Decreto Ley 17.711i68, al suprimir el art. 1224 y establecer elnuevo arto 1276, trae como consecuencia la adopción de un nuevo régi­men matrimonial.

Creemos que la primera interpretación es la que más se ajusta alpensamiento de Vélez Sársñeld y el simple hecho d- la hlta de costum­bre de celebrar convenciones matrimoniales, como ta especial importan­cia alcanzada por las fortunas mobiliarias en nuestro país no podíanautorizar a interpretar la norma como mera prueba por escrito.

La otra tesis sustentada por Segovia (32) YBorda (33) entre otrosy también por la Suprema Corte de Buenos Aires en el año 1966 (34),sostenía que el enunciado del arto 1224 debía ser interpretado de ma­nera coordinada con el arto 1271, vale decir como una disposición sobrela prueba del carácter de los bienes, como una mera presunción juristantum, determinando así que el régimen era solamente el de comuni­dad de gananciales.

exclusión total o parcial de los muebles aportados al celebrarse el ma­trimonio por medio de capitulaciones (art. 1217 ínc. 1Q); surgiendo asícomo convencional el régimen de la comunidad de ganancias, si en ellasse enumeraban todos los bienes muebles o comunidad de ganancias ymuebles aportados en caso contrario. Esta tesis fue sostenida entreotros por Fassi (30) YBelluscio (31).

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(37) Fassi - Bossert "Sociedad Conyugal" pág. 48 NQ61 Astrea 1977 Bs. As.

(38) Cuaglianone. A. ob. cit. pág. 111.

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BIBLIOGRAFIA

Comoanteriormente lo planteáramos en el régimen Alemán y Fran­cés actual de participación en las ganancias, se traduce en un créditoen valor a favor del otro cónyuge y en cambio en nuestro sistema ar­gentino es un crédito en especies. Pero no por ello podemos establecerque se trate de dos regímenes distintos ya que en los dos casos el re­sultado 'es exactamente igual.

y así la exigencia establecida en el artículo 1277 es solamente unaprotección a los intereses de cada cónyuge que se materializarán en ladisolución del régimen. En este momento se forma una masa común ycada cónyuge adquiere un derecho sobre el bien del otro, que se efecti­vizará en la partición.

Para Fassi, la comunidad de ganancias y parcial de muebles hasido sustituida por una comunidad de ganancias con notas que son tí­picas de) régimen de participación en las ganancias y afirma que se hamejorado el sistema imperante en el Código Civil y en la Ley 11.357;dando así un marco legal a la jurisprudencia (37). Para este autor quese apoya en Roguin habría régimen de comunidad cuando a la disolu­ción del vínculo hay participación de una masa común. Sin tener encuenta ningún otro de los rasgos típicos del régimen. Pero es imposiblelimitarse a este efecto del sistema, como antes lo dijéramos y no teneren cuenta que hay otros que se producen desde la celebración del ma­trimonio, como la unidad de masa, de administración, de responsabili­dad o de jefatura del marido, que son esenciales para que pueda consi­derarse comunidad. En suma creo que podemos decir con Guaglianone,"que es la palabra comunidad la que no nos deja ver claro, porque S4perduración desde los tiempos en que precisamente significaba lo queel vocablo quiere decir, nos mueve inconscientemente a darle un con­tenido que ya no tiene. Las instituciones deben ser definidas y clasifica­das por sus matices fundamentales y no por su origen histórico" (38).

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