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(*) La presente publicación es una síntesis realizada por su autor, del traba­jo de tesis titulado "La Inhabilitación judicial, su proyección jurídico-social",que el Sr. Dr. Jorge Ignacio Gregorio Fraga, presentara para optar al grado deDoctor en Derecho y Ciencias Sociales. Cabe agregar que dicho trabajo fue juzga­do por el tribunal de tesis compuesto por los Sres. Profesores Doctores PedroLeón, José Antonio Buteler Cáceres y Miguel Angel Ferrer Deheza aprobándoloy calificándolo con la nota de "Distinguido".

Es preocupación constante del legislador moderno la creacion dedispositivos legales eficaces para la protección de quienes padecen tras­tornos que limitan sus aptitudes, tornándolos inhábiles para el gobiernode sus personas y patrimonios.

Existen numerosas situaciones intermedias entre la salud plena y laenfermedad total, los denominados "estados fronterizos".

Los débiles de espíritu padecen una decadencia mental, suelen co­nocer sus intereses, sus bienes, tienen una relativa aptitud para adminis­trar, pero necesitan ser controlados para protección de sus personaso de sus familias según los casos.

Este régimen no sólo protege a los pródigos o desgastadores, sinoque también ampara a los alcoholistas crónicos y toxicómanos,que cons-

a) FUNCION PROTECTORA DEL REGIMEN

PARTE 1

PRIMERA PARTE. a) Función Protectora del Régimen. b) CriterioOrientador de la Institución. e) La Inhabilitación en algunos CódigosModernos. SEGUNDAPARTE. a) La Ley N~ 17.711. b ) Débiles Men­tales. e) Ebrios Consuetudinarios y Toxicómanos. d) Pródigos.

SUMARIO

Doctor Jorge l. G. Fraga

POR

LA INHABILlTACION JUDICIAL (*)

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La idea general de la institución, es que el inhabilitado puede ad­ministrar sus bienes, pero no disponer libremente de ellos, pues para lo­grarlo requiere la conformidad de un curador que debe nombrársele.

El régimen de la inhabilitación no convierte en incapaz de obrar alinhabilitado. Este sufre tan sólo una limitación de su capacidad de he­cho. Casi todas las legislaciones civiles contemporáneas se preocupanpor estos seres creando un régimen especial de asistencia para tutelar­los y evitar que sus actos puedan producirles perjuicios personales opatrimoniales.

Estos individuos son asistidos por un curador que no substituyela voluntad del inhabilitado, sino que la integra, así pues, no debemoshablar de representación legal, sino de asistencia.

b) CRITERIO ORIENTADOR DE LA INST/TUCION

tituyen otra categoría de fronterizos, enfermos éstos que no siemprese someten a tratamiento, siendo motivo de inquietud permanente,tanto en lo moral como en lo económico para sus familias.

El inhabilitado está dotado de discernimiento para la generalidadde sus actos, pero adolece de fallas indudables en algunos aspectos.

Por eso bastará someter al inhabilitado al contralor de otra per­sona, para la realización de actos de trascendencia económica que pue­den incidir perjudicialmente en el patrimonio del no hábil.

Con mucha frecuencia se presentaban casos de personas afectadasen sus facultades, que por no llegar a configurar el supuesto de la de­mencia carecían de una protección legal que, sin embargo, necesitaban.

La alternativa rígida que se le daba al juez, de elegir entre la seve­ra medida de la interdicción o la libertad absoluta del denunciado, lle­vaba o bien a abstenerse de tomar medidas de protección, o bien me­nos frecuentemente, a forzar los textos para lograr una solución justa.

El sistema actual de la Inhabilitación, resulta mucho más flexible,existe una considerable diferencia entre la interdicción, supuesto deincapacidad legal y la inhabilitación, supuesto de capacidad legal res­tringida.

Con esta institución, el juez dispone del instrumento necesario pa­ra restringir la capacidad de las personas sólo en la medida necesariapara su protección.

No siendo un interdicto, el inhabilitado puede realizar todos losactos que no le estén expresamente prohibidos sea por la ley, sea porla sentencia que decreta la inhabilitación.

El fin de la institución es, sobre todo, el amparo de la familia quetiene la desgracia de albergar en su seno un deficiente o un vicioso.

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La institución jurídica de la interdicción por incapacidad psíquicase inicia como la mayor parte de la legislación civil, en el derecho roo,mano.

Las leyes de Roma contenían disposiciones referentes a la aliena­ción y a la curatela, dividiendo a los individuos que podían ser limita­dos en el ejercicio de sus derechos civiles en "mentecaptus" (en estadode alienación permanente, irreversible, generalmente congénita) y "fu­riosus" (en estado de agitación, casi siempre adquirida, de evolucióndiscontinua) .

Esta clasificación no implicaba ninguna diferenciación en cuantoal régimen aplicable, servía únicamente para determinar con mayorprecisión, quiénes podían ser interdictos. Ambos tipos de alienación,estaban sometidos al mismo y único régimen de interdicción; para loscasos intermedios no había sistema alguno de interdicción o seminter­dicción.

El Código de las VII Partidas de Alfonsoel Sabio, de España, man­tuvo el mismo criterio de clasificación interna y unidad de régimen,aunque refiriéndose en este caso a los "desmemoriados" y a los "locos,según que" lo fuesen en su memoria o en su "seso".

Durante la Edad Media el derecho civil francés no es muy claro enesta materia en razón de confundirse el problema de las enfermedadesmentales con el de las posesiones demoníacas.

No obstante, hacia el siglo XIII los juristas franceses ya solían dis­tinguir dos formas de alienación mental: la folie naturelle, que com­prendía las formas crónicas, y la [orsénnerie, que incluía los estadosintermedios o agudos.

El sistema seguía siendo el tradicional: un sólo régimen de inter­dicción aplicada a todos los alienados.

La primera innovación la introduce el CódigoCivil Francés de 1804:si bien no distingue claramente los estados intermedios entre la aliena­ción y la capacidad psíquica normal, contempla la posibilidad de queuna vez desechada la demanda de interdicción, el juez pueda, de acuer­do con las circunstancias, disponer que el demandado no pueda reali­zar por sí determinados actos jurídicos sin la asistencia de un consul­tor. Surge así un sistema de seminterdicción, aunque en forma accesoria

Breve esbozo histórico

e) LA /NHAB/LITAC/ON EN ALGUNOS COD/GOS MODERNOS

Se les designa un curador, que no es un representante de la personainhabilitada, sino que su función es la de asesorarla, y concederle laautorización necesaria para que realice actos de disposición o aquéllosde administración que la sentencia determina que el inhabilitado nopuede realizar por sí solo.

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y dependiente de una anterior demanda de interdicción rechazada, loque hacía bastante difícil la aplicación de la norma, pues se interpreta­ba que la medida solamente podía aplicarse a individuos prima faciealienados que, no obstante, conservaban "cierta dosis de inteligencia"que podía justificar el mantenimiento de parte de su capacidad jurídica.

La normatización de la seminterdicción como una institución inde­pendiente de la interdicción fue obra del Código Civil Italiano de 1875que la denominó "inhabilitación" para reafirmar su autonomía. No obs­tante, se omitían establecer condiciones particulares en el sujeto parala procedencia de la medida; la elección entre la interdicción y la in­habilitación dependía de la mayor o menor gravedad de la enfermedadmental.

El Código Civil Alemán de 1900perfeccionó definitivamente la ins­titución al determinar condiciones diferentes en cualidad y no solamen­te en grado, como presupuesto biológico de aplicación de cada régimen:interdicción para los alienados y seminterdicción para los débiles men­tales.

Nuestro CódigoCivil elaborado en el tercer cuarto del siglo XIX, seinspiró en esta materia en el Código Civil Napoleónico a través del "Es­boco" del jurista brasileño Freitas, pero omitió incluir la seminterdic­ción que el derecho francés había introducido, aunque en forma tími­da, para volver al sistema clásico anterior: capacidad jurídica plena pa­ra el adulto psíquicamente normal, o incapacidad jurídica total paralos casos francamente patológicos de alienación mental.

El criterio del Código Civil argentino fue objeto de justas y reitera­das objeciones. La división de la humanidad en dos grupos opuestos(normales y alienados) es una utopía que no concuerda con la realidad,en la cual abundan más los fronterizos que los individuos francamentealienados o absolutamente normales.

La patología psíquica comprende un campo muy amplio en el quepueden darse innumerables variaciones desde la salud perfecta hasta lacompleta alteración de la personalidad. Nadie puede negar su existen­cia, cualquiera sea el nombre que se les haya dado en el pasado ("demi­fous" de Grasset, locura lúcida de Trelat o "mattoides" de Lombroso)o en el presente (neuróticos, psicópatas, débiles de espíritu, alcohólicos,toxicómanos, etc.).

Ello motivó que los proyectos de reforma del Código Civil procura­ran legislar la situación de los semialienados, protegiendo su persona ysus bienes con medidas restrictivas de su capacidad jurídica.

El anteproyecto de Bibiloni aplicaba la interdicción a "enfermosmentales" y a "débiles de espíritu", aunque aclaraba en la nota al artí­culo 140 que con ello no se pretendía distinguir dos estados esencial­mente distintos, sino simplemente destacar dos grados de diferente gra­vedad en la enfermedad mental, entre los cuales "no hay línea diferen­cial".

Por débiles de espíritu se quería hacer referencia a los semialiena­dos. A pesar de ellos, Bibiloni no aceptaba para esta categoría ningúnrégimen de interdicción limitada y aplicaba a todos los enfermos men­tales (graves o no) el sistema de la interdicción amplia La reforma se

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Dice el artículo 152 bis del Código Civil, que podrá inhabilitarsejudicialmente:

(l'?) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacien­tes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su personao patrimonio;

(29) A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al su­puesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime quedel ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblementedaño a su persona o patrimonio;

(39) A quienes por la prodigalidad en los actos de administra­ción y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdidadel patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la perso­na imputada tuviese cónyuge, ascendientes o descendientes y hubieredilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para ob­tener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientesy descendientes.

Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo perti­nente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demen­cia y rehabilitación.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán dispo­ner de sus bienes por actos entre vivos.

a) LA LEY N'! 17.711

PARTE 11

reducía, por lo tanto a incluir a los semialienados en el régimen tui ti­vo de la ley, pero sin crear ninguna institución nueva a su respecto.

El proyecto de la Comisión Reformadora de 1936, si bien contem­pló la posibilidad de aplicación por el juez de un régimen de seminter­dicción no aclaró, como había hecho Bibiloni, que el mismo podía seraplicado a los semialienados.

En las legislaciones extranjeras tales como los Códigos Suizo, Fran­cés, Italiano, Peruano y Venezolano, son pasibles de inhabilitación lossemialienados, (enfermos mentales "menos graves" de los CódigosFrancés e Italiano), y los pródigos, los ebrios consuetudinarios, lostoxicómanos, los depravados, los sordomudos y ciegos de nacimiento,si se "exponen a sí mismos o a su familia a graves perjuicios económi­cos" (artículo 415, cláusula 2'\ Código Italiano).

La inhabilitación, legislada en el nuevo artículo 152bis del CódigoCivil Argentino, se inspira en la institución análoga prevista en el Có­digo Italiano, artículos 415 y 427; Suizo, artículos 370y 395; Portugués,artículos 409 a 412; Venezolano, artículos 409 y 411.

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(1) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Cba., 1962,T.II, págs. 729-733.(2) Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Cba., 1962,T.II, págs. 736-737.

"1':'Los que por prodigalidad, embriaguez habitual, uso de estupe­facientes o grave desarreglo de conducta, expusieran a su familia a caeren la indigencia";

Observamos encuadradas en este regimen a personas que siendocapaces para la generalidad de los actos, con todo, no pueden realizarválidamente ciertos actos determinados sin la autorización del organis­mo de contralor que se les ha establecido; este organismo de control,de vigilancia, varía de una legislación a otra.

La ley N':'17.711,a través del artículo 152bis, persigue el propósitode proteger al sujeto que, falto de control, ya obedezca esta carenciade autodominio a prodigalidad, embriaguez habitual, uso de estupe­facientes o debilidad mental, expone a su familia, a la que debe protec­ción y amparo, a caer en la indigencia.

Se le veda la realización por sí mismo de ciertos actos especialmen­te riesgosos que a veces la ley enumera, y otras deja incluidos en elconcepto de "actos que exceden la administración ordinaria" (artícu­lo 427, Código Civil Italiano).

El nuevo instituto reconoce como antecedentes, los Códigos Ita­liano (artículos 415 y 427); Suizo (artículos 370 y 395); Venezolano(artículos 409 y 411; el anteproyecto de Código Civil Argentino del año1954 (artículos 94 a 97); la ponencia conjunta de los Doctores Guiller­mo Borda y Jorge Joaquín Llambías, presentada al Tercer CongresoNacional de Derecho Civil (1) y el despacho de la comisión respectiva(2).

Es indudable, que el artículo 152bis del CódigoCivil viene a llenarun vacío reiteradamente señalado por nuestra doctrina, el cual eraparticularmente perceptible en la práctica judicial.

La mayoría de los autores nacionales había advertido la necesi­dad de modificar el Código para contemplar la situación de los semia­lienados, y en tal sentido se pronunciaron el Proyecto de Reformas delaño 1936(artículo 55) y el Anteproyectodel año 1954(artículo 94).

Es extraño que se haya omitido proteger a los sordomudos y cie­gos de nacimiento sin instrucción.

En el anteproyecto del año 1954(artículo 94), podían ser inhabilita­dos:

.. .... ..

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administra­ción, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo encuenta las circunstancias del caso.

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2'?Los sordomudos y los ciegos que no hubieren recibido una educa­ción suficiente y los enfermos y débiles mentales que el juez estime ap­tos para dirigir sus acciones en la vida ordinaria si del ejercicio de suplena capacidad pudiese resultarles presumiblemente algún daño".

La ley N'? 17.711 no define la condición básica del inhabilitado, esuna omisión que puede dificultar la interpretación de los casos concre­tos.

En virtud de la ley N'? 17.711, los inhabilitados no pueden disponerde sus bienes por actos entre vivos y les está permitido realizar actos deadministración, con excepción de aquellos que la sentencia les prohiba.

Pueden otorgar actos de última voluntad. Es evidente que si la leyse refiere taxativamente a actos entre vivos, no puede en modo algunoincluirse en la prohibición a los actos de última voluntad.

Estos actos tienen carácter personalísimo, y por su misma natu­raleza, su otorgamiento no debe estar subordinado a la opinión o con­formidad del curador del inhabilitado.

Insistimos en que respecto a los actos personalísimos, el inhabilita­do puede otorgarlos por sí. Podrá entonces, contraer matrimonio, re­conocer hijos naturales y en general, resolver por sí lo que haga a suestado.

Esto es así, en nuestra opinión, aunque los actos de que se tratatengan, normalmente, consecuencias patrimoniales. Estas consecuenciasson los efectos que la ley les asigna y no implican un acto de disposi­ción patrimonial del sujeto.

Es innegable que la distinción entre actos de disposición y actosde administración resulta difícil en algunos casos. Si entendemos laprohibición legal en un sentido demasiado estricto, le será imposibleal inhabilitado administrar sus bienes.

Como principio general no puede contraer obligaciones, ya que és­tas gravan el patrimonio y equivalen a disponer de él, pero puede con­traer aquéllas que se limiten a las necesidades de la administración.

Tengamos siempre presente que el curador no es representante le­gal, sino que simplemente asiste al inhabilitado, quien actúa personal­mente, vemos entonces que la diferencia con el supuesto de la interdic­ción es total.

Está de más decir que no será posible celebrar con un inhabilitadoactos de administración sin examinar previamente la sentencia respec­tiva, pues se corre el riesgo de que el acto, aunque de administración,le esté prohibido.

Pensamos igualmente que el inhabilitado puede estar en juiciocuando se ventilen acciones correspondientes a los derechos personalí­simos que puede ejercer por sí solo. Así, el inhabilitado podrá estar enjuicio, en un procedimiento de divorcio, ya se trate del juicio contradic­torio o aún del procedimiento del artículo 67 bis de la ley 2393.

La inhabilitación no extingue la patria potestad, sin embargo, envirtud de lo dispuesto por el arto 309,del CódigoCivil reformado por laLey 10.903,el juez estará facultado para suspender al inhabilitado enel ejercicio de la patria potestad, cuando la falla que determinó la in-

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También puede inhabilitarse a las personas disminuidas en susfacultades, cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 denuestro Código,el juez estime que del ejercicio de su plena capacidadpueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio (ar­tículo 152bis, inciso 2).

Adviértase que la ley dice a los disminuidos en sus facultades sinhacer ninguna distinción entre facultades físicas y síquicas. Está bienque así sea. Si bien no cabe duda de que las hipótesis más frecuentes deaplicación de esta norma serán los trastornos síquicos (semialienados,seniles, débiles mentales), también puede ocurrir que la falencia de lasfacultades físicas coloque a las personas en una situación de grave in­ferioridad.

Para que esta inhabilitación pueda decretarse, la ley requiere queel juez, apreciando las circunstancias y previo dictamen médico, esti­me que del ejercicio de la plena capacidad, pueda presumiblemente re­sultar al enfermo un daño a su persona e intereses.

b) DEBI LES MENTALES

habilitación "comprometiese la salud, seguridad o moralidad de los hi-. "JOS.

No vemos en la LeyN'?17.711lo que habrá de ocurrir si el curadorse niega a dar su autorización. Pensamos que en este supuesto es viablela autorización judicial, como también cuando el curador estuviese im­pedido por alguna circunstancia para dar su conformidad.

Si el inhabilitado otorga un acto prohibido, sin la conformidad delcurador, entendemos que ese acto es nulo (conforme al artículo 1.042frases primera y última, del Código Civil) y de nulidad relativa, por­que la invalidez se instituye para asegurar la protección del inhabilita­do y no para sancionarlo, (conforme a los artículos 1048y 1049,delCódigoCivil). Ambas calificaciones son consignadas expresamente en elartículo 97 del Anteproyecto del año 1954.

El artículo 152bis no prevé la inscripción de la sentencia de inhabi­litación en el Registro de Estado Civily Capacidad de las personas, pen­samos que corresponde proceder a ella (conforme al artículo 76, incisof, decreto-ley8204del año 1963). Esa inscripción tiene máxima impor­tancia, porque sólo a partir de ese momento la inhabilitación es oponiblea los terceros que no la hubieran conocido.Los reformadores han segui­do el sistema de inhabilitación de la legislacióncivil italiana, que equipa­ra al inhabilitado al menor adulto. No obstante, conforme al sistema sui­zo, el juez goza de una cierta discrecionalidad para limitarle incluso al­gunos actos de administración, si lo estimara conveniente.Queda exclui­da, como es lógico, la limitación total de los actos de administración,porque entonces estamos ante una interdicción lisa y llana. Opinamosque deben elogiarse las reformas introducidas por la ley N<:>17.711en es­ta materia.

J81

(3) Fantoni, B.: "F,l juicio de declaración de demencia", J.A., 1968-II, Seccióndoctrina, pág. 799.

Según el artícuo 152bis, inciso 1, puede inhabilitarse judicialmen­te a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, esténexpuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patri­monio.

Creemos que tanto los médicos como el juez, lo que deben teneren cuenta es si el alcoholismo o la toxicomanía tienen una gravedadtal, que colocan a fas personas enviciadas en peligro de otorgar actosjurídicos que les sean perjudiciales. En estos casos, noes tanto la ra­zón como la voluntad, la que se encuentra afectada, y por ello el enfer­mo aun lúcido, puede ser víctima de su debilidad.

Si la embriaguez o la toxicomanía llegan a provocar un profundodeterioro de las facultades mentales, lo que corresponde no es inhabi­litarlo, sino declararlo demente, esto es evidente. claro está que estedeterioro debe configurar un verdadero derrumbe de las facultadesmentales del sujeto.

La inhabilitación no es. la única protección que la ley prevé paralos ebrios y toxicómanos. El juez puede también disponer su interna­ción en establecimientos adecuados, para su asistencia y tratamiento(artículo 482, tercer párrafo).

e) EBRIOS CONSUETUDINARIOS Y TOXICOMANOS

Lo que es determinante para la decisión judicial es la proteccióndel disminuido síquica o físicamente.

Siempre que el juez considere que su estado lo inhabilita para elmanejo libre de sus bienes, debe protegerlo nombrándole un curador.

Lamentamos que la falta de una exposición de motivos o de unaprevia discusión parlamentaria, nos impide conocer con precisión quése quiso entender por "facultades disminuidas" (todas las facultadeso algunas de ellas, en este último caso las superiores o las más elemen­tales, etc.). Si bien el criterio definitivo dependerá de la elaboraciónjurisprudencial ayudado por la opinión de los peritos médicos, estima­mos que debe interpretarse esta disposición en forma amplia, incluyen­do como "disminuido psíquico" a cualquier sujeto que sufra una alte­ración, por mínima que sea, que le impida actuar con discernimiento,intención y libertad.

Fundamos nuestra opinión en el criterio amplio con que ha sidoelaborada en materia de incapacidades de origen psíquico, que se ad­vierte a través del análisis del nuevo artículo 141 y de los párrafos agre­gados al artículo 482, en los que se utiliza el término "enfermedad men­tal" sin distinciones de gravedad o amplitud de la alteración (3).

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(4) Dithelm, O.: "Tratamiento en psiquiatría", página 498, Editorial Paidós,Buenos Aires, año 1961.

El término alcoholistas "habituales" no es nuevo.Vélez Sársfield lo había utilizado al mencionar los caracteres ne­

cesarios para que la demencia dé lugar a la declaración de incapacidad.El significado que le dio la doctrina a esta expresión fue, que el estadodebía ser frecuente, no excepcional, aunque no implicaba que fueracontinuo, bastando que fueran más las ocasiones en que el individuose encontraba en ese estado particular que en el normal.

Contemplando con el mismo criterio al alcoholista, creemos quela ley ha querido referirse a un estado intermedio entre el alcoholismoocasional y el crónico.

Dithelm dice que "se debe considerar alcoholista crónico a todopaciente que ingiere alcohol en tal medida que éste le impide llevaruna vida normal (incluyendo los aspectos físicos, sociales y de perso­nalidad) y es incapaz de reconocer ese efecto o de controlar su consu­mo, aunque tenga conciencia de sus desastrosos resultados.

El bebedor excesivo es el individuo que ingiere alcohol frecuente­mente y en grandes cantidades y puede llegar a comportarse en formapatológica cuando está bajo su influencia, pero es capaz de sobreponer­se al hábito cuando comprende la necesidad de ello" (4).

Creemos que el artículo 152bis, del Código Civil, ha querido refe­rirse al "bebedor excesivo" que menciona el mencionado psiquiatra.

No nos parece que el alcoholista que menciona el artículo 482 seael mismo que se incluye en el artículo 152bis. En el nuevo artículo 482se hace referencia al "crónico". En el 152bis se habla del "habitual".

Por lo tanto creemos que el alcoholismo crónico representa una fa­se posterior y más aguda del proceso que sufre el alcohólico. El aleo­holista habitual, conserva algún control de su conducta, estando toda­vía en condiciones de abandonar el vicio.

El alcoholista crónico, completamente descontrolado, obsesionadopor la bebida, está totalmente imposibilitado de sobreponerse a la de­manda de alcohol que su vicio le impone.

Respecto a la toxicomanía, nos parece que no basta el uso ocasio­nal de estupefacientes, pero tampoco es necesario que la afición seacrónica. La ley se refiere al toxicómano "habitual", que ingiere fre­cuentemente la droga, aunque todavía no haya perdido en forma totalel dominio de sí mismo.

Además, según el texto de la reforma, no es suficiente la compro­bación de los estados biológicos antes mencionados. Es preciso quepor causa de tales estados el individuo "esté expuesto a otorgar actosjurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio".

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(5) Saravia, Enrique J.: "¿Deben evitarse las consecuencias de la prodigali­dad?", en Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni­versidad Nacional de Córdoba, Año 20, N~2, pág. 517 y ss., año 1956.

(6) "Tratado práctico de derecho civil francés", T. 1, pág. 679.(7) "Tratado de derecho civil", T. 1, Vol. 3, pág. 545.(8) Buteler Cáceres, José A.: "El Código Civil y la Reforma, algunos aspectos",

página 50, Ed. Zavalía, año 1971.(9) Trabajo del Dr. Saravia ya citado en nota (5).

(lO) Digesto, libro 27, título 10, ley 1~L. Girard, citado por Salvat: "Tratadode Derecho Civil", T. J, pág. 405.

En el Derecho Romano, etapas postclásica y justiniana, hallamoslos orígenes de la institución, a través de una específica regulación le­gal, en virtud de la cual se sancionaba con la interdicción al que incu­rría en dilapidación. Importaba una verdadera incapacidad de hecho,estableciéndose en la Roma de Justiniano una equiparación entre elpródigo y el demente (lO).

Nociones históricas

Pródigos son aquellos seres que padecen una insuficiencia o debi­litamiento de sus facultades que los hace ineptos para el manejo de susnegocios. Espiritualmente desarreglados dilapidan su fortuna en exce­sivas e inútiles expensas, hundiéndose ellos y sus familias en la rui­na (5).

Enseñan Planiol y Ripert, interpretando el artículo 513, del Códi­go Civil Francés, que "pródigo es el que por desarreglo mental o decostumbres, disipa su fortuna en gastos locos" (6). Alberto G. Spotadice que pródigo es el que "por la manifiesta y reiterada tendencia ala disipación de sus bienes se pone en peligro de caer en la indigenciay, en su caso, de hacer peligrar el sustento material y moral que, comojefe de hogar, debe a su familia" (7). Por nuestra parte, compartimosla preferencia del civilista cordobés Dr. José Antonio Buteler Cáceres,por la definición del Diccionario de la Lengua que nos dice: "Pródigoes el disipador, gastador, manirroto; que desperdicia y consume su ha­cienda en gastos inútiles y vanos, sin medida, orden ni razón" (8).

La prodigalidad constituye un peligro social, pues ataca en primerlugar al ser que la padece, en segundo lugar hunde en la miseria a esacélula en la que se asienta nuestra sociedad, que es la familia, y en ter­cer lugar, es una amenaza para la comunidad, pues una sociedad es ri­ca siendo ricos sus miembros, y jamás lo serán si les falta el elementoconservador indispensable para que se acumule un capital en sus ma­nos (9).

d) PRODIGaS

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(11) Partida 3~,título 18, ley 60 in fine; Salvat, obra citada, T. 1, pág. citada.(12) Spota, obra citada, tomo citado, pág. 547.(13) Código Civil Francés, artículos 499 y 513.

Pero, agregan estos autores, que para proteger su fortuna, se lesprohíbe celebrar ciertos actos pecuniarios importantes. sin la asisten­cia de una persona encargada de proteger sus bienes y llamada "conse­jero judicial"(13).

Dice el CódigoCivil Francés en su artículo 513:"Puede prohibirse a los pródigos litigar, transigir, tomar enpréstamo, recibir un capital y dar recibo, enaienar, ni gra­var sus bienes con hipotecas. sin la asistencia de un conseje­ro designado por el tribunal".

El sistema intermedio, seguido por el Derecho Francés, protege alpródigo a través del nombramiento de un consejero judicial, cuya ta­rea se reduce a asistir al inhabilitado, en orden a determinados actosde trascendencia jurídica que son pasibles, a criterio del Tribunal, deentrañar, en caso de ser eiercitados por el inabilitado una seria amena­za a la fortuna de este último.

Para que resulte aplicable el mencionado artículo 513 del ordena­miento civil francés, debe estarse ante los siguientes extremos: (a) queel disipador incurra en dispendios que superen las rentas de que dispon­ga, a tal extremo que su patrimonio se halle en situación de serio peli­gro; (b) que tales gastos sean irrazonables, y obedezcana un inconteni­ble espíritu de dilapidación. El régimen de asistencia mencionado,no esextensible al ámbito del derecho de familia, ni traba el derecho a testar,ni la aceptación de una herencia con beneficio de inventario, ni contraer

Un temperamento similar, aunque no de un modo expreso, se adop­tó en las leyes de Partidas (11).

El derecho estatutario italiano no fue ajeno al sistema de la inca­pacitación del pródigo, llegándose incluso a la proclamación públicade la interdicción en las iglesias y la consecuente caída en prisión deaquél (12).

El derecho intermedio francés también conoció la incapacidad delpródigo, y su representante más conspicuo, J. Pothier, consideraba,con razón, discrepando con el derecho romano, que los disipadores noson enfermos mentales, sino que son personas que saben lo que hacen.

Francia, en el derecho moderno, ha instituido un régimen de inca­pacidad limitada, o de inhabilitación, también denominado de semi­incapacidad, por el cual se priva al pródigo de realizar por sí solo de­terminados actos jurídicos, principalmente los más graves, y faculta alos tribunales para la designación del llamado "du conseil judiciaire",o consejo judicial. La institución se aplica también, a los "débiles deespíritu". Planiol y Ripert afirman que los pródigos y débiles de espíri­tu conservan la dirección de su persona y la administración de sus bie­nes.

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(14) De Page, citado por Spota en obra cit. tomo 2, págs. 354y ss. N~417/421.

El primer proyecto del CódigoCivil Francés, instituyó nuevamenteel consejero judicial, pero únicamente cuando el estado mental del de­mandado no parecía requerir la interdicción. Este proyecto no hacíamención alguna de la prodigalidad. Tronchet, al discutirse el proyecto,10 defiende, alegando que la prodigalidad, por hacer que circulen losbienes, constituye un bien para el Estado.

Maleville,en cambio, se inclinaba a incapacitar al pródigo. Bigot­Preameneu, proponía la dación de un consejero judicial, su opinión fue

matrimonio, como tampoco alcanza a los actos de simple administra­ción y acciones judiciales de índole puramente personal (14).

La tendencia legislativa a la inhabilitación del pródigo es seguida,entre otros, por el Código Civil Italiano de 1942 y el de Venezuela (ar­tículos 415 y 409, respectivamente), aparte del sistema francés, que in­dudablemente constituye un digno exponente en la materia. Los dere­chos arcaicos no hacían ninguna distinción entre el "furíosus" y el pró­digo, porque sólo tomaban en consideración la defensa del patrimoniode la familia, que estaba igualmente amenzada por la demencia de unoy los despilfarros del otro. Según las reglas de Ulpiano, la ley de las XIItablas privaba al loco y al pródigo de la administración de sus bienesy los sometía a curatela.

En el antiguo derecho francés, nos encontramos nuevamente conesta preocupación, pues en él, se declaraba incapaz y se sometía a inter­dicción a toda persona inepta, incluso en razón de una enfermedad fí­sica, para administrar su patrimonio.

Los antiguos autores franceses daban a estos individuos un califi­cativo que nos demuestra que la prodigalidad no era diferenciada dela demencia, los llamaban: "idiota prodigus". En el siglo XVII, siem­pre en Francia, comienza a abrirse paso el criterio de que la incapaci­dad total no se imponía con respecto a los individuos que no son ver­daderamente dementes y que la protección de la familia, como la suyapropia, está asegurada suficientemente prohibiéndoles realizar ciertosactos económicamente riesgosos. Para realizar esos actos deben obtenerla autorización de una persona que designa el juez, y que se denominaconsejero judicial. Los tribunales franceses se concedían la facultad derecurrir, según la gravedad del estado mental, ya sea a la interdicción,ya sea a la dación de un consejero judicial, que designaban por sí.

Los RevolucionariosFranceses dejaron subsistente "la interdicciónjudicial por causa de furor, de demencia y de imbecilidad", (Constitu­ción del 5 de Fructidor del año III, artículo 13,párrafo 1?), pero supri­mieron la protección del pródigo, que les parecía lesiva de la libertaddel ciudadano y contraria a los principios fisiocráticos de libre circu­lación de la riqueza, (decreto del 2 de setiembre de 1792).

Como resultado de todo esto, la capacidad del pródigo se convier­te de nuevo en plena y queda suprimida la dación de un consejero judi­cial.

186

El concepto legal de la prodigalidad es relativo, circunstancial ylimitado, por razón de las personas y de los actos.

Por razón de las personas lo es, porque no basta la prodigalidad ensí misma, sino cuando existe y es declarada con relación a personasque tienen cónyuge u otros herederos forzosos.

Cualquier otra persona por insensata que sea en el manejo de susbienes, si no tiene cónyuge o herederos forzosos, no podrá ser declara­da en estado de prodigalidad.

Es de advertir también, que es limitada en cuanto a las personas,desde el punto de vista de que no basta ser pródigo en el concepto real,para serlo en el legal, no tener herederos forzosos, sino que es precisoser mayor de edad o menor emancipado, ya porque los menores, si noson hiios de familia están bajo la patria potestad, y si no tuvieran padreni madre estarían sometidos a la tutela ordinaria de la edad y no a laespecial o excepcional que se establece para los pródigos.

Características del Concepto legal de Prodigalidad

tomada en cuenta, pero el Consejo de Estado Francés consideró sufi­ciente prohibirle al pródigo los préstamos, enajenaciones e hipotecassin la asistencia de su consejero.

El Tribunado, con motivo de la comunicación oficiosa, expresó sudeseo de aproximar la situación del pródigo a la del menor emancipado,aumentando el número de actos que éstos podrían realizar por sí solos.

No abandonando enteramente la concepción revolucionaria, se­gún la cual el individuo es libre para disponer de sus bienes, el Tribu­nado no se atrevió a someter al pródigo a una incapacidad especial,son incapaces para realizar ciertos actos especial y taxativamente enu­merados, fuera de tales actos son plenamente capaces. No obstante,nos dice Mazeaud (Henri León y Jean Mazeaud, Lecciones de DerechoCivil, Parte Primera, Volumen IV) al que hemos sezuido en todo el de­sarrollo histórico de la institución de la prodigalidad en Francia, queno tardaron los tribunales franceses en advertir que la enumeraciónde su Código Civil, resultaba insuficiente, y que gran cantidad deactos, que no se encontraban mencionados en los artículos 499 y 513del Código Civil Francés. implicaban, sin embargo, un gran riesgo eco­nómico para la familia de quien los realizaba.

Sin ningún titubeo, modificaron la incapacidad del pródigo,aproximádola más aún a la del menor emancipado al someter a aquéla una incapacidad general.

Insistimos en que la prodigalidad es, en el orden de los interesespecuniarios, una manifestación de la debilidad de espíritu y más espe­cialmente de la debilidad de la voluntad.

La prodigalidad es signo evidente de la ineptitud de una personapara la defensa de sus intereses.

187

(15) Consideraciones de Vélez Sársfield en la nota a su artículo 54, que toma deFreitas, Esbozo, nota al artículo 40.

Para esta posición la prodigalidad es irrelevante. Se argumenta ensu favor que cada cual es libre para disponer de sus bienes según sugusto; que la ley sólo debe intervenir en la actividad particular cuandohay algún interés público en juego, lo que no ocurre en los supuestosde prodigalidad; finalmente, se agrega, no hay criterio sobre lo que esgasto abusivo, por la que con su admisión se abrirá la puerta a la ar­bitrariedad (15).

Los argumentos esgrimidos para sustentar esta posición, no nosconvencen. No admitimos que el dueño de los bienes pueda hacer deellos lo que le venga en ganas. Si hiciésemos tal afirmación, descono­ceríamos la función social de la propiedad.

El hombre vive en una comunidad, es miembro de ella, especial­mente de la comunidad familiar.

Tesis individualista

La prodigalidad es causa de inhabilitación o de interdicción, segúnel criterio de la mayoría de las legislacionesextranjeras.

En el derecho moderno se advierten tres posiciones acerca del tra­tamiento del pródigo:

1?) La Tesis individualista, que ignora la prodigalidad como factorde influencia sobre la capacidad de las personas.

2?) La Teoría de la Interdicción, que considera al pródigo comoun insano y lo somete al mismo régimen de incapacidad.

3?) La Teoría de la Inhabilitación, que considera al pródigo capaz,salvo respecto de ciertos actos determinados.

Limitación a la capacidad del Pródigo - Fundamentos

La declaración de prodigalidad, es también relativa y limitada encuanto a los actos, ya porque puede ser mayor o menor su extensión,ya porque en la sentencia que la declare han de determinarse bien, losactos que quedan prohibidos al inhabilitado, y por esto puede ofrecer alguna variación según los casos, ya también, porque dicha declaraciónno puede recaer bajo los supuestos generales de simple exceso en losgastos o motivos genéricos de esplendidez y lujo exagerado, sino en vir­tud de hechos concretos y especialmente probados en el juicio contra­dictorio correspondiente, acerca de gastos cuyo fin sea visiblementeirracional y siempre que ofrezcan las notas bien marcadas de reitera­ción y habitualidad.

188

Esta teoría tiene algo de las dos posiciones anteriores, pues no sedespreocupa del comportamiento patrimonial del sujeto cabeza de fami­lia, pero tampoco rebaja a éste a la humillante situación de estar sus­tituído por un extraño en la administración de sus bienes.

Esta tendencia está representada por los Códigos Francés (artículo513), Italiano (artículo 415) y Venezolano (artículo 409).

Entre nosotros se ubica en este rumbo el Anteproyecto de 1954(artículos 94 a 97) y el legislador de 1969a través de la ley N'! 17711.

Teoría de la Inhabilitación

Esta tendencia sigue el rumbo del derecho romano, según ella elpródigo es declarado incapaz y sujeto a tutela o curatela. Sin embargo,la declaración no lo priva de la autoridad marital o paterna, ni atribu­ye al tutor o curador facultades sobre la persona del pródigo.

Para el CódigoAlemán,el pródigo queda equiparado al menor que hacumplido 7 años, es decir, que tiene una capacidad restringida a los actosfavorables, pero carece de ella para los actos gravosos para su patrimo­nio, (artículo 6'!, inciso 2'!,y artículo 112 a 114). Siguen también estatendencia: los Códigos Suizo (artículo 370), Español (artículos 200,inciso 3~'y 221), Chileno (artículos 342 y 442), Colombiano (artículos432y 531), Peruano (artículo 555, inciso 4'!y artículos 576 a 586), Portu­gués (artículos 340a 352), Brasileño (artículo 6'!,inciso 3'!y artículo 459)y Ley Noruega del 28 de noviembre de 1895,artículo 1'!.

Teoría de la Interdicción

Tiene por ese solo hecho un conjunto de deberes de los que no pue­de desentenderse.

Tampoco nos parece exacto que no concurra en el caso ningún in­terés público, lo cual sólo aceptaríamos respecto de quien carece de fa­milia, pues la sociedad no queda indiferente ante la suerte de esta célulaprimaria suya que es el núcleo familiar.

Finalmente, la inseguridad que podría derivar de la ausencia de uncriterio definido para medir la prodigalidad es asunto de técnica legisla­tiva que puede resolverse apropiadamente como lo ha hecho el CódigoPeruano al permitir la incapacitación por prodigalidad sólo cuando sejustifica una dilapidación ya consumada de la tercera parte del patri­monio, (artículo 576).

Siguen la tendencia individualista los Códigos Uruguayo (artículos431 y 432), Boliviano (artículo 358), de Luisiana (artículo 413) y el de­recho Inglés.

189

(16) Exposiciones de los Dres. Pedro León y Alfredo Orgaz, en el debate susci­tado sobre el tema de la prodigalidad, en el JI Congreso Nacional de Dere­cho Civil, año 1937, Actas, págs. 113 a 142.

El pensamiento de Vélez Sársfield, como las normas que proyec­tó con indiscutible mérito para su tiempo, no podían escapar a la im­placable ley de la evolución.

La previsión más adelantada a su época fue desbordada por las exi­gencias y requerimientos del hecho social. Las ideas de los hombres sehallan condicionadas por las circunstancias sociales, de suyos cambian­tes, que conforman su contorno y señalan su perspectiva en una socie­dad y época determinadas. La concepción liberal que hunde sus ráícesen la filosofía individualista del siglo XIX, traducidas en los ideales dela RevoluciónFrancesa y presente en el CódigoFrancés de 1804,impreg­nó nuestro ordenamiento jurídico. Ejemplo de esta concepción indivi­dualista y liberal, lo constituye la nota al artículo 54, de nuestro Códi­go Civil.

Es indudable que las ideas, valores, patrones de conducta y, en su­ma, las pautas directrices de la convivencia humana son la resultantedel momento histórico y social en que se han gestado.

El hombre, como ser eminentemente social, se debe a las preocupa­ciones de su época, en que brotan necesidades de continuo renovadas,frente a las exigencias de la vida social. La renovación universal de losordenamientos jurídicos es un hecho bien visible en el siglo en que vi­vimos.

Recordemos a León Duguít, con sus tésis solidarista, que nos decíaque la solidaridad social no es un sentimiento, y aún menos una doctri­na, no es siquiera un principio de acción. Es un hecho de orden real,

Nuestra posición

Por las razones expuestas en las notas al artículo 54 de nuestro Códi­go Civil,VélezSársfield había desechado rotundamente la posibilidad delimitar la capacidad del pródigo.

El pensamiento del Codificador fue mantenido tanto por el Ante­proyecto de Bibiloni como por el proyecto de 1936.El Segundo Congre­so Nacional de DerechoCivil, celebrado en Córdoba en el año 1937,fuetambién contrario a la inhabilitación del pródigo aunque con las im­portantes disidencias de los eminentes juristas cordobeses Dres. PedroLeón y AlfredoOrgaz (16).

Recién en el anteproyecto de 1954se reglamenta convenientementela prodigalidad. En el Tercer CongresoNacional de Derecho Civil, cele­brado en Córdoba en el año 1961,hubo criterio favorable a su admisión,si bien no fue posible tratar el tema en las sesiones plenarias.

v élez Sársfield y la Prodigalidad

190

El pródigo, en Francia, no es excluído del comercio jurídico, con­tinúa actuando personalmente pero asistido y controlado. ¿Quién lo

Algunos aspectos de la Prodigalidad en Francia

es el hecho de la estructura social misma. Sostenía Duguit, que el dere­cho de propiedad deja de ser un derecho del individuo, para convertir­se en una función social. También decía Duguit que sólo existen debe­res que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, tanto para gobernantescomo para gobernados. Su posición era negatoria de los derechos sub­jetivos.

Si bien rechazamos rotundamente la tesis de Duguit en lo que respec­ta a la negación de la existencia de derechos subjetivos, dado que el indi­viduo, de acuerdo a los actuales regímenes jurídicos, es titular indis­cutible de facultades o prerrogativas, reconocemos que su doctrina tieneel gran mérito de sostener que el ejercicio de un derecho, como facultadreconocida por el derecho objetivo, debe serlo en armonía con la finali­dad social y económica que guió su reconocimiento. Surgió así, la teo­ría del abuso de los derechos, en razón de la cual no es dable afirmarla existencia de derechos absolutos, sino que estos son relativos al finque presidió su amparo.

No consideramos al pródigo un débil mental, pero eso no significaque no veamos en él a un individuo, desordenado de espíritu y de cos­tumbres, que, en su desenfrenada pasión por el gasto desmesurado, disi­pa su fortuna en gastos sin sentido, atentando con su actitud en formadirecta al núcleo familiar, infiriendo así un grave daño a tan fundamen­tal institución social. Tengamos presente que las relaciones establecidasentre ascendientes y descendientes, entre marido y mujer, hacen nacerderechos y deberes recíprocos que la ley debe ineludiblemente tutelar,por ser una materia en que está implicado el orden público.

Si un sujeto puede estar obligado eventualmente a prestar alimen­tos a otro, la ley debe impedir que caiga en la indiferencia por desarre­glo de conducta. ¿Podría el legislador dejar a esos desdichados, incapa­ces de resistir sus impulsos, en manos de desalmados que los explota­ran enriqueciéndose escandalosamente?

El legislador no puede permanecer indiferente ante la suerte delpródigo y principalmente de su familia, pues la idea que preside esterégimen no es castigar a quien realiza negocios desafortunados, que po­drán afectar el patrimonio pero que en la medida en que no trasuntenun desarreglo de la conducta, no pueden servir de base a la inhabilita­ción, sino resguardar el patrimonio familiar atacado por un continuoy descontrolado drenaje.

No negamos que la determinación del concepto de pródigo suscitedificultades, sobre todo si nos basamos en un criterio meramente cuan­titativo.

Como bien dice Orgaz, la conducta del denunciado no puede juz­garse a través de actos aislados, sino de un comportamiento habitual,es decir, que es indispensable un grave desarreglo de la conducta conrelación al gobierno del patrimonio.

191

(17) Código Civil Francés, artículos 514 y 515.(18) Código Civil Francés, artículo SOL

vigila? El tribunal francés designa un órgano de contralor que recibe elnombre de "consejo judicial". La palabra "consejo" no significa aquíuna asamblea como el "consejo de familia", no, todo lo contrario, esuna persona que a criterio del tribunal puede con su opinión y madurezde juicio, orientar y proteger al pródigo. El empleo de la palabra "con­sejo", se explica porque antiguamente siempre era designado para esteoficio un abogado, y el letrado que patrocinaba a un litigante era deno­minado con la expresión de "su consejo".

Nosotros, para mayor claridad y no creyendo alterar el conceptohablaremos en adelante de "consejero judicial".

La jurisprudencia francesa, es la artífice de todo lo relacionado altema del consejero judicial, es obra más de ella que del legislador.

Según el Código Civil Francés, aquéllos que tienen derecho a de­mandar la interdicción, pueden también, solicitar el nombramiento deun consejero judicial, siendo el procedimiento a seguir el mismo que pa­ra la interdicción (17).

En la práctica de los tribunales franceses, se admite el nombramientode un consejero judicial, es similar a las disposiciones prescriptas parala sentencia de interdicción (18).

El nombramiento del consejero judicial tiene un carácter definiti­vo en el sentido de que la inhabilidad dura tanto como la vida del pró­digo. Si el consejero judicial muere o termina en sus funciones por cual­quier motivo, el pródigo no recobra por ello el libre ejercicio de susderechos, inmediatamente se designa otro consejero.

Como si se tratara de una interdicción, puede dejarse sin efectola sentencia que dispuso el nombramiento del consejero judicial, reha­bilitando a la persona inhabilitada y restituyéndola a su primitiva ca­pacidad.

Los efectos de la sentencia de cancelación de la inhabilitación, soninmediatos, lo que valida los actos realizados por el pródigo después dedicha sentencia, aunque ésta fuera modificada más tarde debido a laoposición de terceros. El tribunal elige libremente para consejero ju­dicial a un pariente o a un extraño, se ha abandonado la costumbrede elegir un abogado, aunque a veces se designa un procurador.

No hay atribución legal de estas funciones y la persona elegida co­mo consejero, por el tribunal, no está obligada a aceptar. Esta diferen­cia que separa las funciones del Consejero Judicial de las del tutor, queson obligatorias, es digna de ser señalada, pues se la admite sin texto,es decir, constituye una solución tradicional.

El consejero judicial puede renunciar a sus funciones, bajo reserva,sin embargo de la aceptación de su renuncia por el tribunal, que desig-

192

(19) Rípert-Boulanger, "Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol",Tomo III de las Personas, (2! parte). Edición La Ley, 1963.

na un reemplazante, pues es indispensable que el pródigo no quede des­protegido en ningún momento.

La ley no ha regulado nada en lo concerniente a las causas de inca­pacidad para poder ser "consejero judicial", no siendo en este punto,de aplicación, las reglas de la tutela. Siempre, eso sí, el consejero judi­cial debe ser mayor de edad y persona capaz. La jurisprudencia fran­cesa se ha esforzado, para otorgar al consejero atribuciones más acti­vas, para que éste salga de un papel puramente pasivo, con la idea deque a menudo una iniciativa del consejero evitaría actos irreparables. Aun­que la ley no dice que la autorización que el pródigo debe obtener de suconsejero, pueda ser suplida judicialmente, la jurisprudencia ha deci­dido, después de examinada la situación y comprobada la arbitrariedaddel consejero, llegar a extremos como el reemplazo de éste por otrapersona, sea a título definitivo o provisional, mediante la designaciónde un consejero judicial liad hoc".

Es obligación del consejero judicial liad hoc", prestar su asistenciapara la realización del acto, y tratándose de un proceso, se le reconoceel derecho de tomar las decisiones que juzgue más convenientes (19).

Con una interpretación de la ley verdaderamente audaz, la juris­prudencia francesa, ha transformado el sistema del Código, y como éste,en la enumeración de los artículos 499 y 513 no contiene la prohibiciónde contratar y la de adquirir, la jurisprudencia lo ha hecho, con el cri­terio de que a menudo el pródigo se arruina por la compra inútil deobjetos de lujo. La incapacidad del pródigo, sigue teniendo el carácterde especial, según el Código, pero en la práctica la jurisprudencia haampliado sensiblemente la lista de los actos prohibidos, tantos es así,que hoy día los actos permitidos al pródigo, coinciden hasta la evi­dencia, con los actos de administración.

El primer acto que la ley prohibe al inhabilitado es litigar. La pro­hibición es absoluta, en el sentido que juega tanto para la defensa con­tra una acción como para la demanda. Se aplica cualquiera sea el tri­bunal y cualquiera sea la naturaleza del litigio: acciones de estado oacciones de carácter patrimonial, la ley no distingue.

Transar. Los artículos 499 y 513 del Código Civil francés mencio­nan expresamente la transacción entre los actos prohibidos a los inha­bilitados.

Enajenar. Los artículos 499 y 413, no distinguen según la naturale­za ni según el objeto de la enajenación. Por consiguiente están prohi­bidas a los inhabilitados las ventas, las permutas, las donaciones, tantode bienes muebles; valores mobiliarios, como de bienes inmuebles. Sinembargo pueden realizarse enajenaciones que tengan el carácter de ac­tos de administración, como la venta de frutos.

Hipotecar. Según la ley francesa, las personas provistas de un con­sejero judicial, no pueden gravar sus bienes con hipotecas.

193

Corresponde distinguir entre el Código de 1865y el de 1942.El ar­tículo 339 del Códigode 1865,tiene como fuente el artículo 513 del Có­go Civil Francés, es decir que tanto el Código Italiano de 1865y el de­recho francés, equipararon en alguna medida la prodigalidad a un vi­cio mental. El Código de 1942mantiene a los artículos 339 y 340 delantiguo Código, pero la inhabilitación es sólo facultativa y únicamente

ITALIA

Los actos que el pródigo puede realizar por sí solo, sin el controlde asistencia de su consejero, son los que a causa de su índole eminen­temente personal, y aunque tengan consecuencias pecuniarias para elinhábil, quedan en la esfera de actividad no vigilada.

Tales son: Matrimonio, Adopción, Reconocimiento de hijos natu­rales, Testamento.

La falta de asistencia entraña la nulidad del acto para el cual serequería la conformidad del consejero judicial. Esta solución no figu­ra expresamente en la ley, pero ella es tradicional, considerando lostribunales franceses que el artículo 503 del Código Civil, que regulalos efectos de la interdicción, es igualmente aplicable en este punto,a esta institución protectora del pródigo.

El nombramiento del Consejero Judicial, produce sus efectos des­de el día de la sentencia, pero no para el pasado. No obstante, la ju­risprudencia francesa, ha debido admitir una excepción para el casode los actos celebrados con la intención de eludir los efectos de unnombramiento inminente de consejero judicial.

Aceptación o repudiación de una herencia - Partición

Compromiso. (Artículo 1003,Código de Procedimiento Civil Fran­cés).

Lo que los artículos 499 y 513 prohiben es transigir, pero no com­prometer en árbitros. Es el Código de Procedimiento Civil Francés, elque en su artículo 1003, sólo autoriza a comprometer en arbitraje alas personas que tengan la libre disposición sobre los derechos a quese refiere al compromiso.

Actos asimilables a los ya enumerados:Constitución de servidumbre y otros derechos reales

Solicitar Préstamos. Gran tentación es para un pródigo solicitarpréstamos. Previendo ésto, es que la ley francesa ha tenido el cuidadode prohibir expresamente al despilfarrador el poder solicitar créditos.

Los artículos 499 y 513, prohiben además al no hábil el poder re­cibir un capital mobiliario y dar recibo de él.

194

El artículo 6'! del BGB menciona al pródigo, cuando determinaquiénes pueden ser incapacitados.

Por el artículo 114 del BGB, el pródigo es asimilado en cuanto ala capacidad para el ejercicio de los derechos a un menor que ha cum­plido 7 años.

Según el Código Alemán, no necesita autorización de su represen­tante legal para efectuar declaraciones de voluntad por las cuales ad­quiera exclusivamente ventajas económicas (artículo 107, BGB).

Sostiene la doctrina alemana que para Que se declare la prodiga­lidad, no es necesario que el sujeto gaste desordenadamente, ni Queexista un desnivel entre los egresos v los ingresos. Para la lezislaciénalemana la nota clave está en la finalidad de los gastos. Dilapidar bie-

ALEMANIA

Nos encontramos entonces, que a raíz de la norma de remisiónque contiene el artículo citado, se aplican las disposiciones relativas ala interdicción, en lo que a promoción de la acción se refiere. Dice elartículo 395 del CódigoVenezolano: "Pueden promover la interdicción:el cónyuge, cualquier pariente del incapaz, el síndico procurador mu­nicipal y cualquier persona a quien le interese. El juez puede promo­verla de oficio".

Con eso, la legislación venezolana se coloca en una situación muypeculiar, por cuanto la mayoría de las legislaciones reservan el ejer­cicio de la acción a los más allegados al supuesto pródigo.

Sigue este país el sistema legislativo que responde a los modelosde los Códigos Napoleón (artículo 513), y al Código Italiano, conside­rando al pródigo no un interdicto, sino un inhabilitado. Dice el artí­culo 409 del Código Venezolano: "El débil de entendimiento cuyo es­tado no sea tan grave que dé lugar a la interdicción y el pródigo po­drán ser declarados por el juez de primera instancia inhábiles para es­tar en juicio, celebrar transacciones, dar ni tomar a préstamo, perci­bir sus créditos, dar liberaciones, enajenar o gravar sus bienes, o pa­ra ejecutar cualquier otro acto que excede de la simple administración,sin la asistencia de un curador que nombrará dicho juez de la mismamanera que da tutor a los menores. La prohibición podrá extendersehasta no permitir actos de simple administración sin la intervencióndel curador, cuando sea necesaria esta medida. La inhabilitación po­drá promoverse por los mismos que tienen derecho a pedir la interdic-." "ClOn •

VENEZUELA

declarable por el juez, suprimiéndose la inhabilitación de pleno dere­cho (artículo 340, Código de 1865), para los ciegos de nacimiento y sor­domudos. Por el artículo 415 vuelve a referise a la inhabilitación delenfermo mental y del pródigo cuyo estado no sea tan grave que im­ponga la interdicción.

195

Adoptó un texto similar al Código de Chile: Lo trata en sus artí­culos 432 y 531.

COLOMBIA

El Código Civil Chileno, en su artículo 342 dice: "Están sujetos acuraduría general los menores adultos que no han obtenido habilita­ción de edad; los que por prodigalidad o demencia han sido puestosen entredicho de administrar sus bienes; y los sordomudos que nopueden darse a entender por escrito. El título XXIV, trae las reglas es­peciales relativas a la "curaduría" del disipador.

CHILE

Dice el artículo 221 del Código Civil Español:"La declaración de prodigalidad debe hacerse en juicio contradic­

torio.

La sentencia determinará los actos que quedan prohibidos al in­capacitado, las facultades que haya de ejercer el tutor en su nombre ylos casos en que por uno o por otro habrá de ser consultado el Consejode Familia".

Artículo 222, Código Civil Español:"Sólo pueden pedir la declaración de que habla el arto anterior el

cónyuge y los herederos forzosos del pródigo, y por excepción el Ministe­rio Fiscal, por sí o a instancia de algún pariente de aquéllos, cuandosean menores o incapacitados".

Artículo 225: "El tutor administrará los bienes de los hijos que el pró­digo haya tenido en anterior matrimonio. La mujer administrará los dota­les y parafernales, los de hijos, los comunes y los de la sociedad conyu­gal. Para enajenarlos necesitará autorización judicial".

Artículo 226: "Los actos del pródigo anteriores a la demanda deinterdicción no podrán ser atacados por causa de prodigalidad".

ESPAÑA

nes para fines que no han de reportar ninguna ventaja pecuniaria, fi­nes de un carácter evidentemente antieconómico.

Dice el artículo 6~del BGB: "Puede ser incapacitado:

1~) Quien a consecuencia de enfermedad mental o debilidad men­tal no puede cuidar de sus asuntos.

2~) Quien a causa de prodigalidad corra para sí o su familia el pe­ligro de caer en el estado de necesidad.

3~) Quien a consecuencia de embriaguez habitual no pueda ocupar­se de sus asuntos o corra para sí o sus familias el peligro de caer en elestado de necesidad o ponga en peligro la seguridad de otro. La inca­pacitación ha de alzarse si cesa la causa de dicha incapacitación".

196

Nos dice el Código de Puerto Rico:Artículo 187: "La declaración de prodigalidad o embriaguez ha­

bitual debe hacerse mediante demanda ordinaria tramitada por el pro­cedimiento del juicio oral y público. La sentencia determinará los ac­tos que quedan prohibidos al incapacitado y las facultades que haya deejercer el tutor en su nombre.

El tribunal adoptará provisionalmente las medidas necesarias parala seguridad de los bienes, mientras se dicte sentencia".

Artículo 188: "Sólo pueden pedir la declaración de que habla elartículo anterior el cónyuge y los herederos forzosos del pródigo oebrio, y por excepciónel fiscal por sí a instancia de algún pariente deaquellos, cuando sean menores o incapacitados".

Artículo 189: "Los actos del pródigo o ebrio, anteriores a la de­manda de interdicción, no podrán ser atacados por causa de prodiga­lidad. Los que sean posteriores a la fecha de la citación y emplaza­miento del pródigo o ebrio serán rescindibles, si de ellos resultare lesióngrave para los intereses que deban ser puestos bajo la tutela del pró­digo".

Artículo 190: "La tutela de los pródigos y ebrios habituales corres­ponde a las personas que dice el artículo 186".

Artículo 186: "La tutela de los locos y sordomudos corresponde:t'?) al cónyuge; 2'?) al padre, y en su caso, a la madre; 3'?) a los hijos;4'.')a los abuelos, S'?) a los hermanos con la preferencia del doble vín­culo de que habla el artículo 178".

PUERTORICO

El Código Civil Salvadoreño, nos dice en el artículo 496: "Son in­capaces de toda tutela o curaduría: ... S'?) Los que están privados deadministrar sus propios bienes por disipación".

EL SALVADOR

Trata esta materia en los artículos 431, 432, 442.El artículo 431 del Código Civil del Ecuador es similar al artícu­

lo 531 del Código Civil Colombiano.Dice el artículo 432: "El juicio de interdicción podrá ser provoca­

do por el cónyuge no divorciado del supuesto disipador, por cualquie­ra de sus consanguíneos legítimos hasta en el cuarto grado, por suspadres, hijos y hermanos naturales, y por el Ministerio Público".

Artículo 442: " ... tendrá para sus gastos personales la libre dis­posición de una cantidad de dinero proporcionada a sus facultades yseñalada por el juez. Sólo en casos extremos podrá ser autorizado elcurador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador,procurándose los objetos necesarios".

ECUADOR

197

El Código Civil de Bolivia no contiene normas de protección alpródigo, en cambio sí lo hace el Anteproyecto que para ese país elabo­rara el Dr. Angel Ossorio y Gallardo. También lo contempla el proyec­to de Código Boliviano del Dr. Demetrio Toro.

Anteproyecto del Código Civil Boliviano.

Contempla esta institución en el artículo 273. Protege al pródigoy a su familia.

Los códigos Napolitano (artículos 436 a 438); Sardo (artículo 369);Holandés (artículo 500); Vaud (artículo 288); Bávaro (artículo 35, Li­bro I) admiten la prodigalidad.

AUSTRIA

En el Brasil el pródigo es relativamente incapaz y para determina­dos actos necesita asistencia del curador.

Tienen la acción el cónyuge, ascendientes y descendientes legíti­mos y se levanta la interdicción cuando cesó su causa y cuando no exis­tan las personas que puedan solicitarla (artículos 460 y 461).

BRASIL

El Código Civil Portugués fue aprobado por decreto-ley del 25 denoviembre de 1966. Trata las inhabilitaciones en los artículos 152 a 155.

Este Código prevé normas específicas para cada una de las cura­telas establecidas (curatela de los débiles mentales y sordomudos; delos pródigos; de los que incurren en mala gestión; de ebrios habitua­les).

PORTUGAL

El artículo 370 dice: "Se proveerá de tutor a todo mayor de edadque por sus prodigalidades, su ebriedad, su inconducta, o su mala ges­tión se exponga él o exponga a su familia a caer en la necesidad, nipueda prescindir de cuidados o asistencia permanentes, o amenace laseguridad de otros".

El juego y la especulación en la bolsa, están comprendidos en elconcepto de mala gestión.

CODIGO SUIZO

CUBA

Corresponde a los artículos 221 a 227, siendo similar al de España.

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Dice el inciso 3 del artículo 152bis del CódigoCivilArgentino:"Podrá inhabilitarse judicialmente, a quienes por la prodiga­lidad en los actos de administración y disposición de susbienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio.Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la personaimputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes yhubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio.La acción para obtener esta inhabilitación sólo correspon­derá al cónyuge, ascendientes o descendientes"."Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lopertinente las normas relativas a la declaración de incapaci­dad por demencia y rehabilitación"."Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos, actos de ad­ministración salvo los que limite la sentencia de inhabilita­ción teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

Se introduce en nuestra legislaciónde fondo en lo civil, un régimenatenuado de incapacidad para el pródigo, mediante el nombramientode un curador, cuyo consentimiento será necesario en ciertos y deter­minados actos de importancia económica.

En el Código Civil Italiano de 1942,artículo 394, se exige tambiénla conformidad de un curador, o la de éste y la de la autoridad judicial,según los casos.

Según nuestra ley, para que resulte procedente la inhabilitacióndeben darse los siguientes requisitos:

(a) que la persona, mediante actos de administración o disposi­ción de bienes, haya dilapidado una parte importante de su patrimo­nio; (b) que la misma tenga cónyuge, ascendientes o descendientes.

El texto legal deja librado a la apreciación de los jueces, la valora­ción de la entidad de los dispendios del individuo, al efecto de decidirla procedencia de la acción por inhabilitación, según las circunstanciasdel caso.

No compartimos el criterio legal en este aspecto. La admisión dela restricción a la capacidad de la persona, es asunto muy grave, poratenuadas que sean las consecuencias de esta limitación. Preferiríamosque la norma en análisis dijese, como lo hace el artículo 576 del Códi­go del Perú, que la disipación consumada de la tercera parte de los bie­nes da lugar a la inhabilitación.

Pensamos que constituiría una conveniente pauta orientadora delcriterio judicial. El pródigo debe tener cónyuge, ascendientes o des­cendientes a los efectos de la viabilidad de la acción pertinente. Dadala proyección jurídico-social que tiene esta institución, dicha disposi­ción se justifica por las razones que ya expusimos al tratar el fundamen­to de la misma. Bástenos recordar los conceptos dados por los autoresdel Proyecto de Reformas al CódigoCivil, sobre los fines que al respec­to inspiraron la reforma: "La protección de la familia, núcleo funda-

La Prodigalidad en la Argentina

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mental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha me­recido especial consideración limitando la capacidad del pródigo".

Los únicos titulares de la acción son el cónyuge, los ascendientes ylos descendientes, a falta de ellos, ninguna imputación que provengade otras personas, ni aun de parte del representante del Ministerio PÚ­blico, será viable a los efectos de declarar pródigo a un individuo.

La ley omite decir nada con respecto al orden de prelación corres­pondiente al ejercicio de la acción por parte de los familiares a los quealude la norma. Pensamos que quedará a criterio del juez, el resolverlo,según las circunstancias del caso.

El curador tiene como función asistir y controlar al inhabilitadoen todos los actos de índole patrimonial que el juez estime que entrañanun riesgo económico.

El pródigo conserva la facultad de realizar sin la asistencia de sucurador todos los actos que hagan a la administración general de su pa­trimonio.

La inhabilitación no alcanza al ámbito personal. Puede el pródigo,sin necesidad de autorización, contraer matrimonio, reconocer hijos na­turales, adoptar, iniciar o contestar demandas de divorcio, impetrar ac­ciones de estado, aunque estos actos engendran obligaciones pecunia­rias, como pueden ser los alimentos.

Tampoco prohíbe la ley al pródigo, disponer de sus bienes por testa­mento, dado el carácter personalísimo que este acto tiene, ni le impiderecibir herencias con beneficio de inventario. Aunque con respecto a lospródigos, el certificado médico está fuera de lugar, no nos parece quepueda ponerse en marcha el juicio ante el solo pedido del denunciante.Pensamos que el juez está facultado para requerir las medidas que con­sidere convenientes para persuadirse de la seriedad de la denuncia. Nose trata de una prueba completa, que necesariamente habrá de producir­se después sino que se arrimen elementos suficientes como para descar­tar una denuncia carente de seriedad.

Una medida de suma utilidad es que el juez decrete el comparendopersonal de los interesados y sea asesorado por el informe de un sicólo­go que es el más indicado para practicar un examen de estos sujetos quepresentan una falla de conducta que se refleja en el modo de adminis­trar su patrimonio.

Es el sicólogo, no el médico, el que a través de un estudio de la per­sonalidad del denunciado, podrá suministrar al juez los elementos nece­sarios para valorar debidamente su conducta.

Estamos de acuerdo con la solución que consagraba ya, el Antepro­yecto de Código Civil del año 1954, en su artículo 94, en el sentido de laposibilidad de decretar la inhabilitación en un juicio de insania, puespuede ocurrir que -promovido un juicio de tal índole- resulte que, sibien el denunciado no es demente, se encuentra en una situación quehace procedente su inhabilitación. A nuestro criterio, el juez en este ca­so puede de oficio decretar la inhabilitación, así lo establece expresa­mente el nuevo Código de Procedimientos de la Provincia de BuenosAires en su artículo 627, posterior a la ley N~ 17.711.

200

"No es dudosa la posibilidad de trabar embargos o inhibiciones durantela secuela del juicio para evitar que el remedio de la inhabilitación puedaresultar tardío".Raffo Benegas y Sassot. J.A. Doctrina 1969,página 553.

(20)

No tendría sentido obligar al denunciante a iniciar un nuevo juicioque gravaría, sin ninguna ventaja, el patrimonio del denunciado y de­moraría la protección de su familia.

Nos pronunciamos a favor de la adopción de medidas precautorias,teniendo en cuenta que la inhabilitación por prodigalidad tiene una fi­nalidad de amparo a la familia del inhabilitado, este amparo resultaríailusorio si el pródigo pudiera hacer desaparecer su patrimonio duranteel trámite de juicio. Aunque la ley N'?17.711no prevé la inscripciónde la sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las perso­nas, su inscripción debe ordenarse en virtud de lo dispuesto en el artí­culo 1, decreto ley 8204,del año 1963,ya que la sentencia modifica la ca­pacidad del sujeto.

Antes de la inscripción la sentencia no es oponible a terceros debuena fe. No creemos necesario insistir sobre la trascendencia de la pu­blicidad en estos casos, ya que la medida de la capacidad del inhabili­tado puede variar de un supuesto a otro. La publicidad de la sentenciaes fundamental. .

Corresponde dar traslado al denunciado del pedido de su inhabili­tación, puesto que él no es un incapaz ni dejará de ser persona capazaunque progrese la demanda. Sin ser necesario, según nuestro criterio,el nombramiento de curador ad litem, procedería tal designación, sifuese solicitada para asistir al denunciado con relación a algún acto de­terminado cuya realización quedara en suspenso durante el juicio (20).

Insistimos una vez más en que, en nuestra legislación, sólo proce­derá la inhabilitación por prodigalidad si la persona imputada tuvierecónyuge, ascendientes o descendientes y hubiese dilapidado una parteimportante de su patrimonio.

En la legislación comparada, ya lo dijimos, se admiten dos siste­mas: uno, según el cual el pródigo debe ser interdicto ya sea en su pro­pia protección, ya sea de su familia, (Código Civil Brasileño, artículo6'?;Portugués, artículo 147 y siguientes; Italiano, artículo 415; Venezo­lano, artículos 409 al 412; Alemán, artículo 6'?)y otro que sólo admitela inhabilitación en defensa de la familia (Código Civil Peruano, artícu­los 576, 582 y 583; Suizo, artículo 370; Español, artículo 222). La ley17.711ha seguido, repetimos, esta última solución, que fue propiciadaen el Anteproyecto de 1954,artículo 95.

No cabe formular distinción alguna entre los actos a título gratuitou oneroso, pues también estos últimos pueden ser irrazonables, perológicamente las donaciones o liberalidades excesivas configuran más tí­picamente la prodigalidad.

Es de advertir que a diferencia de lo que ocurre con los dementes,la ley se refiere al cónyuge, sin distinguir entre el divorciado y el que nolo está.

201

La verdad es, que darle una solución práctica a este problema noes fácil. El juez ante una eventual solicitud de rehabilitación del pródí-

Lagomarsino sugiere que los jueces recurran al auxilio de sicólogosque examinando al inhabilitado informen si a su juicio se encuentra ono en condiciones de ser rehabilitado.

Dice Lagomarsino, que es difícil prever qué requisitos exigi­rán los jueces para tener acreditada la cesación del motivo que dio lu­gar a la inhabilitación, toda vez que no tratándose de una enfermedad,no es posible determinar la cesación de la incapacidad por el examende los médicos y tampoco puede exigírsele al pródigo que pruebe haberrealizado actos que demuestren que su prodigalidad ha cesado, ya quela realización de esos actos le está prohibida.

También se aplicarán, en principio, las reglas de la rehabilitaciónde los dementes, aunque con respecto de los pródigos, el problema quese presenta no es de fácil solución.

También son de aplicación las reglas relativas a la preferencia pa­ra el discernimiento de la curatela (artículos 476 a 480).

Por lo tanto, se aplican a la inhabilitación los artículos 140 a 150del Código, en lo que sean pertinentes, pero en lo que atañe a los pródi­gos, no es pertinente el artículo 144, pues el artículo 152 bis, inciso 3, li­mita al cónyuge, ascendientes y descendientes la acción de nulidad, nitampoco el artículo 142, que impone el examen por facultativos, porqueaquí no se trata de saber si está sano o enfermo, sino de hacer una apre­ciación objetiva de la conducta del presunto pródigo v de su influenciaen la dilapidación de su patrimonio. En cambio, ambas disposiciones,son aplicables a los restantes casos de inhabilitación (incisos 1 y 2, ar­tículo 152 bis).

Cuando el artículo 152 bis dice que se nombrará un curador al in­habilitado y que serán de aplicación en lo pertinente las normas relati­vas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación, estaremisión se refiere particularmente a las reglas de procedimiento, pueslas de fondo, o sea, las consecuencias de la sentencia, son distintas y es­tán reguladas en los dos últimos apartados del mismo artículo.

Si, en cambio, carece de estos derechos, no puede accionar por sí,aunque podría hacerlo en representación de sus hijos menores.

Es lógico que así sea. Mientras la declaración de demencia obedeceprincipalmente al propósito de amparar al demente, aunque la familiade éste pueda beneficiarse indirectamente con una interdicción que eviteuna disposición irrazonable de los bienes, la inhabilitación por prodiga­lidad obedece esencialmente a la protección de la familia, aunque indi­rectamente favorezca al pródigo. En consecuencia, el cónyuge, aun di­vorciado, puede pedir la inhabilitación si conserva la vocación sucesoriao recibe alimentos del pródigo.

202

(e) El inhabilitado necesita de la conformidad de su curador pa­ra aceptar herencias, pues el artículo 3333 requiere capacidad para lalibre administración de los bienes, o sea capacidad para administrar ydisponer libremente del patrimonio y ya sabemos que el inhabilitado nopuede hacerlo.

Tampoco puede renunciar a una herencia si el curador no lo auto­riza a hacerlo.

Respecto a los actos extrapatrimoniales, los inhabilitados no tienenninguna limitación. Pueden contraer matrimonio, divorciarse, ejercer

(a) Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrándisponer de sus bienes por actos entre vivos, (artículo 152 bis). En cam­bio, no tienen restricciones para disponer de ellos por testamento. Ladisposición es razonable, porque los inhabilitados no son personas pri­vadas de razón, sino simplemente expuestas a ser perjudicadas en supatrimonio en sus relaciones con terceros. El prohibirles testar no ten­dría sentido.

(b) Los inhabilitados en principio, tienen capacidad de adminis­trar sus bienes, pero puede ocurrir que su inferioridad síquica, espiri­tual o física, sea tal que resulte prudente también en este caso someter­los a la asistencia de un curador, sobre todo tratándose de administra­ciones complejas, como podría ser una fábrica, una empresa comercial,etc.

go, tendrá que tener muy en cuenta, sin perjuicio de escuchar a parien­tes y sicólogos, la opinión debidamente fundada del curador del inha­bilitado. Es el curador el que está en contacto directo con las actitudespeligrosas del pródigo, que son las de índole económica.

Nadie mejor que el encargado de asistir y aconsejar al no hábil,puede darse cuenta de la aparición de síntomas de madurez y pruden­cia en la conducta del pródigo, que hagan presumir fundadamente queel "recato económico", va adueñándose del desarreglado espíritu deldespilfarrador.

También, el derecho a la rehabilitación del pródigo, surgirá porcierto, de la muerte de todos su herederos forzosos y también procederáel levantamiento de la inhabilitación, cuando todos los parientes conderecho a accionar lo pidan, es obvio que debe reconocérseles el dere­cho a renunciar a la protección legal, aunque esto último no creemosque sea muy frecuente, pues suponer que las mismas personas que hantenido que solicitar la inhabilitación de un pariente (de grado muy cer­cano) que con su falta de responsabilidad para los gastos, podría haber­los hundido en la miseria y que tiene que afrontar las mil situacionesdolorosas e ingratas que tal determinación les va a causar, van a solici­tar su rehabilitación, es suponer que se ha obrado en el carácter del pró­digo una transformación tan completa y en el pensamiento de los pa­rientes una convicción tan profunda de no correr peligro que, repeti­mos, no creemos sea muy frecuente esta hipótesis.

En nuestra legislación, los inhabilitados soportan las siguientesrestricciones:

203

La Ley N? 17.711al introducir en nuestra legislación el régimenprotector de la inhabilitación judicial nos coloca a la par de los paísesmás avanzados del mundo en el tratamiento de esta materia. Centra suatención en el hombre que sufre bajo un estado de decadencia psíquicao víctima de vicios que lo denigran. También protege, en lo que respec­ta a la prodigalidad, a la familia, célula básica de nuestra sociedad. Hasido la reforma, sobre todo en este tópico, un gran acierto que ha veni­do a llenar un vacío que por largos años tuvimos en nuestra legislación.

CONCLUSION

la patria potestad, la tutela, la curatela, reconocer hijos naturales, etc.Pueden también estar en pleito civil o criminal, con la salvedad de quesi el pleito civil se refiere a sus bienes, deben actuar asistidos, no patro­cinados, porque la elección del patrocinante es derecho del inhabilita­do, por su curador, para evitar un acto indirecto de disposición por víade transacción, renuncia a la defensa, vencimiento de plazos, etc.

Insistiremos una vezmás en que la función del curador del inhabili­tado es asistirlo en sus actos de índole patrimonial, no representarlo.

La diferencia es esencial.Los representantes legales actúan a nombre del representado, sin

el acuerdo de éste y aun contra su voluntad. La asistencia no es otra co­sa que completar jurídicamente la expresión de voluntad del asistido,con el consentimiento del curador, pero es el asistido quien manifiestasu voluntad, es él quien celebra el acto, aunque su sola voluntad nobaste para hacerle producir efectos jurídicos.

Los actos para los cuales la ley requiere la asistencia del curador,que hayan sido celebrados sin ella, son nulos de nulidad relativa.

Cuando la debilidad mental, la ebriedad, la toxicomanía, la prodi­galidad no sean notorias, los terceros de buena fe y a título oneroso, es­tarán protegidos por el artículo 473, segundo párrafo, que es aplicabletambién a los inhabilitados. En cambio, no nos parece que la primeraparte de ese artículo sea aplicable para anular los actos anteriores a ladeclaración de inhabilitación, sin perjuicio de aplicar las reglas de lalesión para invalidar actos evidentemente inconvenientes para quienluego fue inhabilitado.

Aunque la ley nada dice al respecto, es obvio que el inhabilitado an­te una oposición infundada de su curador a la realización de tal o cualacto, tiene el derecho de solicitar autorización judicial. El ejercicio dela curatela está siempre sometido al contralor judicial y es un medio le­gal y práctico de dar a conocer al juez la forma en que está ejerciendosus poderes el curador.

204

ANTEPROYECTO LLAMBIAS: Artículos 94 y 97.BUTELER CACERES, José A.: "El Código Civil y la Reforma, Algunos aspectos",

págs. 47 a 52, Ed. Zavalía.CODIGO ALEMAN: Artículos 6~, 114 y 1910.CODIGO BRASILEl'ii"O:Artículos 6~, 459 y 460.CODIGO COLOMBIANO: Artículo 53.CODIGO CHILENO: Artículo 442.CODIGO ESPA&OL: Artículos 32, 201. inciso 3~ y 221 y sgtes.CODIGO FRANCES: Artículos 499 y 513.CODIGO ITALIANO: Artículo 415.CODIGO MEXICANO: Artículo 450, inciso 4~.CODIGO PERUANO: Artículos 555, incisos 1~, 4~, 5~, 6° y 576 y sgtes.CODIGO PORTORRIQUEl'ii"O:Artículo 168, incisos 3~ y 187.CODIGO PORTUGUES: Artículo 152.CODIGO SUIZO: Artículos 370 y 395.CODIGO VENEZOLANO: Artículos 409 y 411.CONSIDERACIONES DE VELEZ SARSFIELD en la nota a su artículo 54, que to­

ma de Freitas, Esbozo, nota al artículo 40.DESPACHO producido en el 111 Congreso Nacional de Derecho Civil, "Actas",

T. 11, pág. 736.DECLARACION votada en las 11 Jornadas de Derecho Civil celebradas en Corrien­

tes en 1965, "Actas", págs. 25 a 40.EXPOSICIONES de los Dres. Pedro León y Alfredo Orgaz en el debate suscitado

sobre el tema de la prodigalidad en el 11 Congreso Nacional de Derecho Civil,año 1937, "Actas", págs. 113 a 142.

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