INFORME Nº 013-2015-MIMP/DGCVG/DPVLV/JACM A : Dra. Carmen Ledesma Calderón - Gamarra

Directora (e) de Políticas para una Vida Libre de Violencia

Asunto : Opinión sobre Proyecto de Ley N° 3839/2014-IC que propone la modificación del Código Penal.

Referencia : Nota N° 025-2015-MIMP/DM-GA Expediente 2014-031-E049685 Expediente 2014-031-E049682 Fecha : Lima, 18 de marzo del 2015

Es grato dirigirme a usted para saludarle cordialmente y poner en su conocimiento la opinión legal sobre el Proyecto de Ley N° 3839/2014–IC que propone la modificación del Código Penal. 1. Antecedentes 1.1. El 16 de octubre de 2014 el Congresista Juan Carlos Eguren Neuenschwander, Presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, remitió el Oficio P.O. N° 139-2014-2015-CJ/DDHH-CR-P solicitando opinión técnica del sector sobre el citado proyecto. Por medio de la Nota N° 674-2014-MIMP/DVMM, de 7 de noviembre de 2014, el Viceministerio de la Mujer remitió a la Secretaría General el Informe Nº 055-2015-MIMP/DGCVG/DPVLV/JACM con la opinión solicitada (Expediente 2014-031-E049685). 1.2. El 16 de octubre de 2014 el Congresista Cristóbal Llatas Altamirano, Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento, remitió el Oficio N° 130-2014-2015/CCR-CR por el que solicita la opinión técnica del sector sobre el Proyecto de Ley N° 3839/2014-IC. Por medio de la Nota N° 675-2014-MIMP/DVMM, de 7 de noviembre de 2014, el Viceministerio de la Mujer remitió a la Secretaría General el Informe Nº 056-2015-MIMP/DGCVG/DPVLV/JACM con la opinión solicitada (Expediente 2014-031-E049682). 1.3. Con Nota N° 025-2015-MIMP/DM-GA, de 6 de febrero de 2015, la Jefatura de Gabinete de Asesores remitió al Viceministerio el Informe N° 01-2015-MIMP/GA-NERMO, elaborado por la Sra. Nancy Ramírez Morriberón, en el que se señala que los informes de opinión emitidos no cuentan con una “evaluación desde el punto de vista de nuestras normas civiles como el Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes”, y tampoco “desde la óptica de la Convención Internacional de los Derechos del Niño”. Asimismo, indica que considera pertinente que “se busque una opinión previa de la autoridad de salud correspondiente”. Por lo tanto recomienda se emita una nueva opinión legal. 1.4. El 5 de marzo de 2014 se sostuvo una reunión de coordinación con los especialistas de la Dirección General de la Familia y Comunidad que también emitieron opinión previa respecto del proyecto de ley. Participaron en la reunión el abogado Jorge López Gago y la abogada María Carlota Ochoa Tapia de la Dirección

de Fortalecimiento de las Familias de las Dirección General de la Familia y Comunidad.

2. Análisis

2.1. El proyecto de ley presentado por iniciativa ciudadana se encuentra motivado en la exposición al peligro de las mujeres embarazadas producto de una violación que deciden abortar que encuentran un marco normativo que las obliga a llevar adelante un embarazo forzado que afecta su salud mental. En la iniciativa se señala que el embarazo forzado como producto de una violación sexual se convierte en un hecho de violencia que es ejercido por el Estado, el mismo que atenta la autonomía y dignidad de las mujeres. Asimismo, se señala que el embarazo forzado significa la actualización permanente del hecho violento a través del hijo/a. En conclusión, se indica que el embarazo producto de la violación tiene además graves consecuencias en la salud física, ginecológica y mental de las víctimas de violencia sexual.

2.2. En ese sentido atendiendo a la naturaleza de la propuesta legislativa, la Dirección General Contra la Violencia de Género, como autoridad técnico normativa a nivel nacional encargada de dirigir, coordinar, controlar y evaluar la gestión de las políticas públicas para la prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia de género en sus diferentes manifestaciones (violencia física, psicológica, sexual o económica), tanto en las relaciones interpersonales, la familia, la comunidad y/o Estado, emite opinión en el marco de sus funciones. La Ley de Organización y Funciones (LOF) del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, aprobada por Decreto Legislativo N° 1098, señala la rectoría del MIMP en la prevención, protección y atención de la violencia contra la mujer y la familia. El Reglamento de Organización y Funciones del MIMP establece que la Dirección General Contra la Violencia de Género tiene por función emitir opinión técnica especializada en materia de violencia de género.

2.3. Con el objeto de analizar el tipo penal que es de motivación del proyecto de ley ciudadano, se debe advertir que la temática también es parte de la agenda de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República en el marco de la discusión del nuevo Código Penal que acumula el Proyecto de Ley N° 3491/2013-CR y otros en un dictamen aprobado en diciembre de 2014. Para ayudar en la evaluación de las propuestas normativas se ha elaborado una matriz que permita advertir las diversas fórmulas legales propuestas sobre esta temática.

Código Penal vigente Anteproyecto de la

Comisión Revisora del Código Penal

Dictamen de nuevo Código Penal (Proyecto de Ley N° 3491/2013- CR y otros)

Proyecto de Ley 3839/2014-IC

Artículo 119 Aborto Terapéutico: No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y

Artículo 119.-Aborto terapéutico, sentimental y eugenésico: No es punible el aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tiene, en los casos siguientes:

1. Cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en

Artículo 206. Aborto terapéutico No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud física o

Artículo 119.- No es punible el aborto practicado con el consentimiento de la mujer embarazada o su representante legal en los siguientes casos: 1. Cuando el único medio

para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente.

Código Penal vigente Anteproyecto de la Comisión Revisora del Código Penal

Dictamen de nuevo Código Penal (Proyecto de Ley N° 3491/2013- CR y otros)

Proyecto de Ley 3839/2014-IC

permanente. su salud un mal grave y permanente.

2. Cuando es probable que el ser en formación adolezca o desarrolle graves malformaciones o taras físicas o psíquicas, siempre que al respecto exista un diagnóstico médico especializado.

3. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual, siempre que los hechos hubieren sido denunciados penalmente, así como de la inseminación artificial o transferencia de un óvulo fecundado no consentidas.

psicológica un mal grave y

permanente. 2. Cuando el embarazo sea

el resultado de una acto de violación sexual, o de un acto de inseminación artificial o trasferencia de óvulo fecundado no consentida.

Si se tratare de una persona menor de edad, el consentimiento será prestado por su representante legal.

Artículo 120. Aborto sentimental y eugenésico: El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

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Artículo 205. Aborto sentimental y eugenésico El aborto es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses cuando: 1. El embarazo sea consecuencia de violación sexual o inseminación artificial no consentida, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o, 2. Es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico

médico.

Artículo 120.- El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

Como puede apreciarse, la Comisión Especial Revisora del Código Penal que formuló un anteproyecto de Código en 2009 consensuó la despenalización del aborto cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual, siempre que los hechos hubieren sido denunciados penalmente, así como de inseminación artificial o transferencia a un óvulo fecundado no consentidas. Sobre el particular, respecto de la propuesta de reforma integral del Código Penal en debate en el congreso de la República, el Viceministerio de la Mujer ha señalado mediante el Informe N° 57-2014-MIMP-DGIGND-DPPDM la pertinencia de que el sector proponga aportes respecto de la revisión de la regulación sobre aborto según los estándares internacionales en la materia, así como el cambio de la denominación

de “aborto sentimental” y “aborto eugenésico” por la de “aborto en casos de violación y graves alteraciones fetales”. Estándares internacionales en la materia 2.4. Sobre la materia, el Comité para la Eliminación de Discriminación Hacia la Mujer (CEDAW) en su dictamen en el caso L.C. vs Perú estableció que “el Estado parte debe revisar su legislación para despenalizar el aborto cuando el embarazo tenga como causa una violación o un abuso sexual” 1. 2.5. Como materia de análisis y fundamento de la ratificación de opinión favorable al proyecto de ley materia de análisis es propicio recordar cuales son las Observaciones Generales y Observaciones Finales al Perú de los Comités de Naciones Unidas, específicas sobre la despenalización de la interrupción del embarazo, sobretodo producto de violación o inseminación no consentida.

Observaciones generales de los Comités de Naciones Unidas específicas en materia de aborto en casos de violación

2

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

3

Recomendación general 24, relativa al artículo 12 de la Convención (La mujer y la salud) U.N. Doc. A/54/38/Rev.1. (1999)

14. […] El acceso de la mujer a una adecuada atención médica tropieza también con otros obstáculos, como las leyes que penalizan ciertas intervenciones médicas que afectan exclusivamente a la mujer y castigan a las mujeres que se someten a dichas intervenciones.

31. Los Estados Partes también deberían, en particular: c) Dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos.

Comité de Derechos Humanos

4

Observación General No. 28 relativo al artículo 3 del Pacto (La igualdad de derechos entre hombres y mujeres) U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 207 (2000).

10. Los Estados Partes, al presentar informes sobre el derecho a la vida, amparado en el artículo 6 […] deberán proporcionar información sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida. 11. El Comité, a fin de evaluar el cumplimiento del artículo 7 del Pacto, así

1 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE DISCRIMINACIÓN HACIA LA MUJER. Dictamen en la

Comunicación N° 22/2009, 21 de octubre del año 2011, numeral 9.2. 2 DIAZ Colchado, Juan Carlos; RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. “El Aborto y los Derechos

Fundamentales. Análisis de la constitucionalidad de la prohibición penal de la interrupción del embarazo en supuestos de violación sexual y de malformaciones fetales incompatibles con la vida extrauterina”. Lima: PROMSEX, mayo del 2013. 3 Órgano de seguimiento de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de

Discriminación contra la Mujer (CEDAW), vigente en el Perú desde el 13 de septiembre de 1982. 4 Órgano de seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),

vigente en el Perú desde el 28 de julio de 1978.

como del artículo 24, en que se prevé la protección especial del niño, […] necesita saber si el Estado Parte da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación acceso al aborto en condiciones de seguridad. 20. Los Estados Partes deben presentar información que permita al Comité evaluar los efectos de las leyes y prácticas que entraben el ejercicio por la mujer, en pie de igualdad con el hombre, del derecho a la vida privada y otros derechos amparados por el artículo 17. Constituye un ejemplo de esa situación […] cuando los Estados imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los casos de mujeres que se someten a abortos. En esos casos, pueden estar en juego también otros derechos amparados en el Pacto, como los previstos en los artículos 6 y 7.

Comité de los Derechos Niño

5

Observación General No. 4 (La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño) U.N. Doc. CRC/GC/2003/4 (2003).

31. […] Los Estados Partes deben adoptar medidas para reducir la morbimortalidad materna y la mortalidad de las niñas adolescentes, producida especialmente por el embarazo y las prácticas de aborto peligrosas, y prestar apoyo a los padres de las adolescentes. […] El Comité insta a los Estados Partes a: a) elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la planificación familiar, los contraceptivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por la ley […]

Observaciones finales al Perú de los Comités de Naciones Unidas específicas en materia de

aborto7

Comité de Derechos Humanos

8

CCPR/C/79/Add.72, 18 de noviembre de 1996

22. El Comité recomienda una revisión de las disposiciones del Código Civil y del Código Penal a la luz de las obligaciones establecidas en el Pacto, particularmente en el artículo 3 y 26 del mismo. El Perú debe asegurarse de que las leyes que guardan relación con la violación, el abuso sexual y la violencia contra las mujeres las protejan de manera eficaz y debe tomar las medidas necesarias para evitar que las mujeres deban arriesgar su vida en razón de la existencia de disposiciones legales restrictivas sobre el aborto. CCPR/CO/70/PER, 15 de noviembre de 2000

20. Es signo de inquietud que el aborto continúe sujeto a sanciones penales, aun cuando el embarazo sea producto de una violación. El aborto clandestino continúa siendo la mayor causa de mortalidad materna en el Perú. El Comité reitera que estas disposiciones son incompatibles con los artículos 3, 6 y 7 del Pacto y recomienda que se revise la ley para establecer excepciones a la prohibición y sanción del aborto. CCPR/C/ PER/CO/5, 27 de marzo de 2013

9

14. El Comité, retomando sus Observaciones Finales previas (CCPR/CO/70/PER, par. 20), expresa su preocupación por el alto porcentaje de muertes maternas relacionadas con el aborto; por el hecho de que el aborto en casos de violación o incesto siga penalizado; y por la falta de un protocolo nacional para regularizar la práctica de los abortos terapéuticos. […] El Comité recomienda al Estado parte que: (a) Revise su legislación sobre aborto y tome medidas para adicionar las

5 Órgano de seguimiento de la Convención sobre los derechos del niño (CDN), vigente en el

Perú desde el 4 de octubre de 1990. 7 Adaptado de DIAZ COLCHADO, Juan Carlos; RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Op. Cit.

8 Órgano de seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),

vigente en el Perú desde el 28 de julio de 1978. 9 Traducción propia pues a la fecha de cierre de este documento sólo estaba disponible la

versión sin editar en inglés de las Observaciones Finales del Comité.

excepciones en casos de embarazos producto de violación o incesto; (b) Adopte en el más corto tiempo posible el protocolo nacional para regular el protocolo nacional que regule la práctica del aborto terapéutico; [...].

Comité de los Derechos del Niño y la Niña

10

CRC/C/PER/CO/3, 14 de marzo de 2006

Salud de los adolescentes 52. El Comité está preocupado por la elevada tasa de embarazos precoces y por el número de adolescentes que fallecen por someterse a un aborto. Además, al Comité le preocupa la falta de servicios de salud sexual y reproductiva adecuados, debido también a la asignación insuficiente de recursos en esos sectores. 53. El Comité recomienda al Estado Parte que, teniendo en cuenta la Observación general del Comité sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención (CRC/GC/2003/4), garantice el acceso a los servicios de salud reproductiva a todos los adolescentes y lleve a cabo campañas de sensibilización para informar plenamente a los adolescentes sobre sus derechos en materia de salud reproductiva, y en particular sobre la prevención de las enfermedades de transmisión sexual y los embarazos precoces. Además, el Estado Parte debe adoptar todas las medidas posibles para hacer frente al fallecimiento de niñas adolescentes a causa del aborto.

Comité contra la Tortura

11

CAT/C/PER/CO/4, 25 de julio de 2006.

23. Al Comité le preocupan las denuncias que se refieren a la esterilización involuntaria de mujeres. Asimismo, el Comité ha recibido información de que personal médico, empleado por el Estado, se niega a suministrar atención médica requerida para que las mujeres embarazadas no recurran a abortos ilegales que ponen en riesgo su vida. La legislación actual restringe severamente el acceso a interrupciones voluntarias del embarazo, incluso en casos de violación, lo cual ha resultado en graves daños, incluso muertes innecesarias de mujeres. Las alegaciones recibidas indican la omisión del Estado Parte en la prevención de actos que perjudican gravemente la salud física y mental de las mujeres y que constituyen actos crueles e inhumanos. El Estado Parte debe tomar las medidas necesarias, incluyendo medidas legales, para prevenir de manera eficaz actos que perjudican gravemente la salud de las mujeres proporcionando la atención médica requerida, fortaleciendo los programas de planificación familiar y ofreciendo un mejor acceso a información y servicios de salud reproductiva, incluso para los adolescentes. CAT/C/PER/CO/6, 23 de noviembre de 2012.

Derechos reproductivos y salud 15. Al Comité le preocupa profundamente que los abortos ilegales sean una de las principales causas de la alta tasa de mortalidad materna en el Estado parte y que la interpretación de qué constituye aborto terapéutico y legal en caso de necesidad por razones médicas sea demasiado restrictiva y poco clara, lo cual lleva a las mujeres a abortar clandestinamente en condiciones de inseguridad. El Comité está particularmente inquieto por la penalización del aborto en caso de violación o de incesto, así como por el hecho de que el Tribunal Constitucional prohíba que se administren anticonceptivos orales de emergencia a las víctimas de violación. Al Comité le preocupa también que la legislación vigente obligue a los médicos a transmitir a las autoridades información sobre las mujeres que solicitan asistencia médica como consecuencia de un aborto, lo que puede llevar a investigaciones y a procesamientos penales; esto crea tal temor que, en la práctica, hace que no se recurra a los servicios de interrupción legal del embarazo. Al Comité le preocupan asimismo los casos de esterilización forzosa de mujeres, como las 2.000 mujeres que fueron objeto de tal esterilización entre 1996 y 2000, en virtud del Programa Nacional de Salud

10

Órgano de seguimiento de la Convención sobre los derechos del niño (CDN), vigente en el Perú desde el 4 de octubre de 1990. 11

Órgano deseguimiento de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (CT), vigente en el Perú desde el 6 de agosto de 1988.

Reproductiva y Planificación Familiar, y que aún no han recibido reparación (arts. 2, 10, 12, 13, 14, 15 y 16). El Estado parte debe revisar su legislación con el fin de: a) Modificar la prohibición general del aborto de forma que se autoricen el aborto terapéutico y el aborto en los casos en que el embarazo sea resultado de violación o de incesto, y prestar servicios médicos gratuitos a las víctimas de violación; b) Legalizar la distribución de anticonceptivos orales de emergencia a las víctimas de violación; c) Velar por que los profesionales de la salud conozcan y sepan aplicar los protocolos del Ministerio de Salud relativos a los abortos legales y garantizar un tratamiento inmediato e incondicional a las personas que soliciten asistencia médica de emergencia; d) Eliminar la práctica de hacer confesar, a los efectos de su enjuiciamiento, a las mujeres que hayan solicitado asistencia médica urgente como consecuencia de un aborto clandestino, así como la práctica de penalizar al personal médico por el ejercicio de sus funciones profesionales, y e) Proporcionar más información en materia de planificación de la familia, reforzar los servicios en esa esfera y realizar una amplia campaña pública de sensibilización sobre los casos en que el aborto terapéutico es legal y sobre los trámites administrativos correspondientes. El Estado parte debe acelerar todas las investigaciones en curso sobre la esterilización forzada, iniciar sin demora investigaciones imparciales y efectivas sobre todos los casos similares y dar a todas las víctimas de la esterilización forzada una reparación adecuada.

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

A/50/38,paras.398‐451, 16 de Enero a 3 de Febrero de 1995

443. El estado sanitario de las mujeres y los niños en el Perú era motivo de grave preocupación para el Comité, en particular en lo concerniente a las altas tasas de mortalidad materna provocadas por abortos clandestinos. 446. El Comité exhortó al Gobierno a que examinara las causas de las altas tasas de mortalidad materna provocadas por los abortos clandestinos y a que revisara la ley sobre el aborto, teniendo en cuenta las necesidades sanitarias de las mujeres y a que considerara la posibilidad de suspender la pena de prisión impuesta a las mujeres que se habían sometido a abortos ilícitos. 447. El Comité sugirió además que el Gobierno solicitara la cooperación de asociaciones médicas, jueces y abogados a fin de considerar una utilización más amplia de la excepción terapéutica a la prohibición del aborto establecida en el código penal, en casos de peligro para la salud de la madre. A/53/38/Rev.1, 22 de junio a 10 de julio de 1998

339. El Comité observa con preocupación que existe un estrecho vínculo entre el índice de abortos practicados y la alta tasa de mortalidad materna, y señala que la tipificación del aborto como delito no hace desistir del aborto sino que lo hace inseguro y peligroso para las mujeres. 340. El Comité recomienda al Gobierno del Perú que revise su legislación sobre el aborto y vele por que la mujer tenga acceso a servicios de salud generales y completos, que incluyan el aborto sin riesgo, y la atención médica de urgencia cuando surjan complicaciones derivadas del aborto. Asimismo, el Comité pide que se incluya en el siguiente informe periódico información sobre la aplicación de esas medidas y sobre los servicios de salud que están a disposición de las mujeres que requieren atención médica de urgencia a consecuencia de complicaciones derivadas del aborto. Suplemento No. 38 (A/57/38), 5 al 23 de agosto de 2002

482. Preocupa al Comité la situación de la salud de la mujer, y en particular su salud reproductiva. En especial el Comité se muestra preocupado por la desaparición del Programa Mujer, Salud y Desarrollo. El Comité observa con preocupación la alta tasa de mortalidad derivada de la maternidad, en especial la mortalidad derivada de abortos clandestinos, incluyendo los adolescentes, y la normatividad que puede impedir a las mujeres obtener

tratamiento médico en caso de aborto. […] CEDAW/C/PER/CO/6 ‐ 15 de enero a 2 de febrero de 2007

24. […] El Comité observa con preocupación que el aborto ilegal sigue siendo una de las principales causas de la elevada tasa de mortalidad materna y que la interpretación restringida que hace el Estado Parte del aborto terapéutico, que es legal, puede inducir a las mujeres a hacer que se practiquen abortos ilegales en condiciones de riesgo. Al Comité le preocupa además que el Estado Parte no aplicó las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos formuladas en relación con el caso KL contra el Perú (CCPR/C/85/D/1153/2003 (2005)). 25. […] El Comité también insta al Estado Parte a que permita que las mujeres accedan a servicios de calidad para la atención de las complicaciones derivadas de los abortos practicados en condiciones de riesgo de modo de reducir las tasas de mortalidad materna entre las mujeres. El Comité insta al Estado Parte a que examine su interpretación restringida del aborto terapéutico, que es legal, para hacer más hincapié en la prevención de los embarazos en adolescentes y considere la posibilidad de revisar la legislación relacionada con los abortos en casos de embarazo indeseado con miras a suprimir las sanciones que se imponen a las mujeres que se someten a un aborto, de conformidad con la recomendación general 24 del Comité, sobre las mujeres y la salud, y la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing. El Comité pide además al Estado Parte que cumpla las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos formuladas en relación con el caso KL contra el Perú. CEDAW/ C/PER/CO/7-8 (24 de julio de 2014)

36. Teniendo en cuenta su declaración sobre la salud y los derechos sexuales y reproductivos, aprobada en su 57º período de sesiones, en febrero de 2014, el Comité toma nota de que los abortos en condiciones de riesgo son una de las principales causas de morbilidad y mortalidad materna. En ese sentido, el Comité recomienda al Estado parte que: a) Haga extensiva la legalización del aborto a los casos de violación, incesto o malformación fetal severa; b) Garantice la disponibilidad de servicios de aborto y el acceso de las mujeres a atención de calidad después de un aborto, especialmente cuando se presenten complicaciones a raíz de un aborto en condiciones de riesgo; c) Elimine las medidas punitivas contra las mujeres que abortan, entre otras cosas adoptando las medidas necesarias para armonizar la Ley General de Salud y el Código de Procedimiento Penal con el derecho constitucional a la intimidad; d) Se asegure de que el ejercicio de la objeción de conciencia por los profesionales de la salud no impida el acceso efectivo de las mujeres a los servicios de salud reproductiva, incluido el aborto y la atención posterior; e) Garantice el acceso a servicios de planificación familiar, en particular en las zonas rurales, y adopte todas las medidas necesarias para distribuir gratuitamente anticonceptivos de emergencia en el sistema de salud pública, en particular a las mujeres y niñas víctimas de abusos sexuales; f) Desarrolle la capacidad del personal médico en relación con el derecho a la salud, incluida la salud sexual y reproductiva, con miras a garantizar una prestación adecuada de servicios de salud a las mujeres y niñas; g) Divulgue información sobre las directrices técnicas relativas al aborto terapéutico entre todo el personal de salud y vele por que al aplicar las directrices se dé una interpretación amplia al derecho a la salud física, mental y social.

Comité de Derechos, Económicos,

E/C.12/PER/CO/2-4, 30 de mayo de 2012

21. Al Comité le preocupa la alta tasa de embarazos de adolescentes y la falta de servicios de salud sexual y reproductiva adecuados. También le

Sociales y Culturales

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inquieta que, conforme al Código Penal del Perú, las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes equivalgan a violación de menores, lo que en la práctica inhibe el acceso de los adolescentes a los servicios de salud reproductiva. El Comité expresa su preocupación por la elevada tasa de mortalidad materna en las zonas rurales, que sigue siendo superior a la cifra fijada como meta en los Objetivos de Desarrollo del Milenio. También está preocupado por la falta de una reglamentación nacional que regule las condiciones en que se practican los abortos terapéuticos y por el hecho de que los abortos en casos de embarazos resultantes de violaciones estén penalizados (art. 12). El Comité recomienda al Estado parte que redoble sus esfuerzos para reducir la alta tasa de embarazos de adolescentes y asegurar la accesibilidad y disponibilidad de los servicios de salud sexual y reproductiva, con inclusión de la atención del parto, los servicios institucionales de natalidad y los anticonceptivos de emergencia, especialmente en las zonas rurales. Recomienda que se modifique el Código Penal para despenalizar las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes y los abortos en los casos de embarazos resultantes de violaciones. También recomienda al Estado parte que establezca un protocolo nacional que regule la práctica de abortos terapéuticos.

2.6. Como puede apreciarse, la opinión emitida previamente se encuentra alineada a los múltiples estándares derivados de los compromisos internacionales suscritos por el Estado peruano en relación a la defensa, protección y promoción de los derechos humanos de las mujeres. Se hace necesario recordar que todos aquellos tratados suscritos por el Estado en materia de Derechos Humanos son de rango constitucional14. Más aún cuando la jurisprudencia constitucional ha señalado que los derechos y libertades de los ciudadanos/as deben interpretarse de conformidad a los tratados internacionales de derechos humanos, lo que incluye a las Observaciones Generales de los Comités monitores de los tratados de Organización de Naciones Unidas, vinculantes tal como señaló el Tribunal Constitucional15, y las incluso las recomendaciones de los mecanismos internacionales de seguimiento con ocasión de los exámenes periódicos de los diferentes países. Análisis de los puntos solicitados en el Informe N° 01-2015-MIMP/GA-NERMO: (I) Evaluación desde las normas civiles 2.7. Los estándares internacionales reseñados, como se ha indicado, se desprenden de tratados de derechos humanos que tienen rango constitucional. Por lo tanto, las Observaciones Generales, que son su interpretación autorizada, son superiores a las normas legales tales como el Código Civil y el Código de Niños/as y Adolescentes. Asimismo, los estándares que se desprenden de las Observaciones Finales de los Comités de tratados de la ONU son marco interpretativo. 2.8. El Código Civil señala en su artículo 1: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de

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Órgano encargado del seguimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), vigente para el Perú desde el 28 de julio de 1978. 14

Sentencia del Tribunal Constitucional Expedientes N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, numerales 25 al 34. 15

Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el Expediente N° 0217-2002- HC/TC, numeral 2).

derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. El Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo I del Título preliminar: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”. El artículo 1 por su parte indica: “El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”. Estas normas van en la línea de la norma constitucional del artículo 2, numeral 1 de la Constitución que indica que toda persona tiene derecho “a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”; que a su vez parafrasea el artículo 4, numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que señala “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. 2.9. Las normas precitadas señalan que en el Perú existe protección de la vida prenatal desde la concepción. No obstante, de eso no se deriva que la protección de la vida prenatal sea absoluta. En este se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien en sus sentencias brinda parámetros interpretativos que deben ser observados a nivel nacional como se desarrollará a continuación.

2.10. En la sentencia en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica16, publicada en diciembre de 2012, la Corte Interamericana señala, interpretando los alcances de la protección de la vida desde la concepción del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que “es posible concluir de las palabras „en general‟ que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general” (numeral 264). De esta forma, la norma de la Convención Americana –y otras normas que regulan en sentido semejante la protección de la vida desde la concepción- permite[n] “un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto”, de modo que es incorrecto alegar “la protección absoluta del embrión anulando otros derechos” (numeral 263). 2.11. Esta interpretación de la Corte Interamericana es relevante para el caso peruano. En el Perú “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”17, y el contenido de los derechos constitucionales debe interpretarse “de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”18. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado también sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana:

4.1. Los efectos vinculantes de las sentencias de la CIDH

12. La vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza sólo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del CPConst, en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convención que tiene la CIDH, reconocida en el artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal. 13. La cualidad constitucional de esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder público, evitar que este negativo fenómeno se reitere. 14. En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte. 4.2. La cooperación entre los tribunales internos y los tribunales internacionales 15. Lo expuesto, desde luego, no alude a una relación de jerarquización formalizada entre los tribunales internaciones de derechos humanos y los tribunales internos, sino a una relación de cooperación en la interpretación pro homine de los derechos fundamentales. No puede olvidarse que el artículo 29.b de la Convención proscribe a todo tribunal, incluyendo a la propia Corte, “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Ello significa, por ejemplo, que los derechos reconocidos en el ordenamiento interno y la interpretación optimizadora que de ellos realice la jurisprudencia de este Tribunal, también es observada por la Corte. […] Los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos y su respectiva interpretación por los tribunales internaciones, son, por así decirlo, un punto de partida, un referente “mínimo indispensable”, en cuyo desarrollo se encuentra expedita la facultad de los Estados de ampliar su ámbito normativo, sea sumando derechos “nuevos” inspirados en la dignidad humana, o acompañando a los ya previstos de manifestaciones que impliquen una garantía adicional en su eficacia, esto es, en la proyección del derecho jurídicamente reconocido a la realidad concreta

19.

2.12. Conforme a lo expuesto, el proyecto de ley bajo análisis plantea una nueva respuesta estatal. Implica que se pondere que la protección de la vida pre-natal, que es el bien jurídico constitucional que justifica la intervención penal y que está expresado en las normas reseñadas, incluidas las civiles, no es un fin absoluto, sino relativo que no debe ser protegido frente no sólo a la capacidad de decisión que tienen las mujeres de decidir ser madres o no, capacidad que se sustenta en el derecho al

libre desarrollo de la personalidad y en el principio de autonomía personal, sino frente a los derechos fundamentales a la salud tanto física como mental, y el derecho a no ser sometidas a tratos crueles ni degradantes en tanto la prohibición penal determina su instrumentalización pues las convierte en seres cuya vida se determina en función de la vida pre-natal. En esta medida, tomando en cuenta y evaluando las normas que protegen la vida desde la concepción, es posible afirmar que dicha protección no debe primar frente a los derechos de las mujeres en juego en los casos de un embarazo a consecuencia de una violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentidas. Análisis de los puntos solicitados en el Informe N° 01-2015-MIMP/GA-NERMO: (II) Evaluación desde la óptica de la Convención sobre los Derechos del Niño 2.13. Como se desprende los estándares internacionales reseñados, la Convención sobre los Derechos del Niño no se pronuncia en contra con la legalización del aborto. Como ha señalado el Comité encargado de su seguimiento en la Observación General No. 4 sobre “La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño” los Estados deben “elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la planificación familiar, los contraceptivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por la ley”26. Esto implica que no es incompatible con las obligaciones de la Convención el que los Estados prevean abortos no prohibidos por sus normas internas como propone el proyecto de ley. 2.14. En el mismo sentido, en sus últimas Observaciones Finales al Perú, el Comité de Derechos del Niño, órgano especializado de seguimiento e interpretación de la Convención, ha señalado que “el Estado Parte debe adoptar todas las medidas posibles para hacer frente al fallecimiento de niñas adolescentes a causa del aborto”27 con lo que se pone el énfasis en la prevención de la mortalidad materna adolescente, no en la prohibición del aborto que el mismo Comité, como se ha señalado, considera como parte del acceso a servicios de salud sexual y reproductiva cuando no existe prohibición legal, lo que es determinado a nivel interno como propone el proyecto de ley bajo análisis. Análisis de los puntos solicitados en el Informe N° 01-2015-MIMP/GA-NERMO: (III) Opinión previa del MINSA

2.15. Respecto a la sugerencia de tener la opinión previa del Ministerio de Salud (MINSA), se informa que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República ha solicitado al Ministerio de Salud opinión respecto al Proyecto de Ley N° 03839/2014 mediante Oficio N° 137/2014-2015/CJ-DDHH-CR, ingresada a ese sector el 15 de octubre del 2014. En consecuencia no resulta necesario que el MIMP requiera de opinión previa del MINSA para pronunciarse sobre el proyecto de ley materia de análisis, siendo la temática propia de nuestra competencia funcional.

26

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General No. 4 (La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño) U.N. Doc. CRC/GC/2003/4 (2003), numeral 31. 27

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. CRC/C/PER/CO/3, 14 de marzo de 2006, numeral 53.

Comentarios generales sobre la propuesta de ley 2.16. Es correcto que el proyecto de ley haya suprimido suprime la condición objetiva de “siempre que los hechos sean denunciados o investigados, cuando menos policialmente” pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su sentencia en el caso Fernández Ortega vs. México que “le resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho”28. Por lo tanto se hace necesario prescindir de que para la práctica de un aborto de embarazo por violación sexual se requiera a la víctima denuncia policial o denuncia fiscal. 2.17. Se hace necesario evidenciar que al despenalizarse estas conductas se acredite el acceso de las mujeres a servicios de calidad donde se practique la interrupción del embarazo. Por ello es correcto que se prevea que el Ministerio de Salud en virtud de sus competencias funcionales apruebe y difunda un protocolo de atención de casos de abortos no penalizados con el objeto de garantizar en las usuarias el derecho a la salud, tal como lo plantea la iniciativa ciudadana en el artículo 3° del proyecto de ley materia de análisis. 3. Conclusiones: 3.1. Se ha revisado y analizado el Proyecto de Ley N°3839/2014 I.C. con el enfoque de género y a la luz de los derechos humanos y constitucionales, reconociendo como violencia hacia las mujeres cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. En este marco se sitúa la violencia sexual. 3.2. El Proyecto de Ley N° 3839/2014-I.C. propone la modificación del artículo 119 y la derogación del primer numeral del artículo 120 del Código Penal con el objeto de cumplir con las obligaciones internacionales del Estado peruano, lo que conllevaría un avance legislativo pues a nivel jurídico se estaría integrando los estándares internacionales en materia de los derechos humanos de las mujeres dentro del derecho interno del país en materia penal. 3.3 El proyecto de ley implica que se pondere que la protección de la vida pre-natal no es un fin absoluto, sino relativo, cuya protección cede frente a la garantía de la capacidad de decisión de las mujeres de decidir ser madres o no en virtud de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a los derechos fundamentales a la salud tanto física como mental, y el derecho a no ser sometidas a tratos crueles ni degradantes. En esta medida, tomando en cuenta y evaluando las normas que protegen la vida desde la concepción, es posible afirmar que dicha protección no debe primar frente a los derechos de las mujeres en juego en los casos de un embarazo a consecuencia de una violación sexual, inseminación artificial o transferencia de óvulos no consentidas.

28

Sentencia del 30 de Agosto de 2010 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Fernández Ortega y Otros vs. México), numeral 100.

4. Recomendaciones: Se recomienda ratificar la opinión vertida en el Informe N° 056-2014-MIMP/DGCVG/DPVLV/JACM y emitir opinión favorable sobre el Proyecto de Ley N° 3839/2014-I.C. Es cuanto informo a usted para los fines correspondientes. Atentamente Joshua Adonai Calderón Marmolejo Abogado Especialista Dirección General Contra la Violencia de Género Dado cuenta el informe que antecede, el mismo que la suscrita hace suyo, remítase a las instancias correspondientes.