1.1. GENERALIDADES

El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurídicas queregulan las pruebas, tanto en su solicitud o aportación, decreto uordenación, práctica o incorporación, como en su evaluación odeterminación de su eficacia. El estudio de la prueba comprende todos lospuntos de vista, esto es, el jurídico, el social, el político o eleconómico, porque la teoría de la prueba trasciende el escenario delproceso judicial para alcanzar todos los campos del conocimiento humano.En todas las ramas del derecho resulta esencial el derecho probatorio ylas pruebas para la verificación de los hechos que son fundamento de lasnormas jurídicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)

El proceso, en todas estas ramas del derecho, no sólo en Colombia, sino enel contexto europeo y americano, está cambiando, dirigiéndose hacia laoralidad y, de la mano con el proceso, se están renovando lasinstituciones probatorias. En los últimos años el desplazamiento procesaly probatorio hacia la oralidad se presentó en laboral, administrativo,civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales enalgunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales

En cualquiera que sea el sistema imperante, probar consiste en demostrarhechos, establecer, justificar o permitir conocer la verdad, para definirsi ha ocurrido un hecho y en qué condiciones, actividad demostrativa quees necesaria en los procesos judiciales o administrativos, sean escritos uorales y, en general, en cualquier actividad del hombre, aún fuera delproceso.

D. Com ercial

D. Tributario

D. Adm inistrativo

D. Fam ilia

D. Laboral

D. Penal

D. Civil

D.Constitucional

DerechoProbatorio

D. Com ercial

D. Tributario

D. Adm inistrativo

D. Fam ilia

D. Laboral

D. Penal

D. Civil

D.Constitucional

DerechoProbatorio

El derecho probatorio es com ún a todas las ram as

La prueba permite justificar la verdad a manera de verificación, control,reconstrucción o confrontación de los hechos. Paralela a la noción técnicao jurídica de la prueba, existe una noción corriente o general, según lacual prueba es todo lo que sirva para darnos certeza, para hacernosconocer un hecho, para convencernos de la realidad. En la audiencia delproceso oral se practica la prueba y se valora precisamente para demostrarlos hechos objeto de la controversia sometida a la decisión del juez.

Jurídicamente suelen utilizarse por el legislador, en la doctrina y por lajurisprudencia, tres acepciones de la prueba, que son las mismas quecontinúa utilizando el CGP para el proceso oral por audiencias: a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certezaal juez sobre determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba oprueba en sentido estricto. Así se afirma que el documento contiene laprueba del pago o que la posesión notoria del estado civil de hijo puedeprobarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la establezcan demodo irrefragable (artículo 399 del Código Civil); b) Como medio de prueba es el vehículo, instrumento u órgano que lesuministra al juez el conocimiento sobre los hechos. Aquí se encuentra elaspecto formal de la prueba. El artículo 165 del CGP dispone en estesentido que “son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, eltestimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, losinformes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento deljuez”;

c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juezsobre los hechos. Desde este punto de vista se equipara la prueba con elresultado subjetivo o estado de espíritu y en esta medida se afirma que seha producido la prueba cuando el juez obtuvo el conocimiento,convencimiento o certeza sobre determinado hecho.

Como la prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida:social, política, económica, familiar, afectiva, las personas están enpermanente función de comprobar hechos que afirman o que necesitanconocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es igual no tener underecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razón quele asiste o el derecho que reclama.

El análisis de casos, también para la administración de justicia oral,comprende cuatro elementos que se complementan armónicamente: uncomponente fáctico o de hechos, que se construye de conformidad con laspruebas regular y oportunamente allegadas; un componente del derechosustancial pertinente cuyas normas debe el juez seleccionar, interpretar yaplicar al caso concreto; un componente procesal, porque la administraciónde justicia se realiza previa la tramitación de un debido proceso; y,finalmente, en el análisis del caso se desarrolla una intensa actividadintelectiva y de argumentación, aspecto determinante sobre el que sevolverá más adelante cuando se hable de la motivación de la decisiónjudicial. Al revisar la estructura general para la resolución de controversias,frente a la jurisdicción del Estado se encuentra la persona que ejercitasu derecho de acción o de contradicción, ya sea presentando una demanda ocontestándola (Ver figura 3).

Como fundamento de la pretensión o de la oposición, las partes invocanhechos que deben probar o demostrar en el proceso, llevando conocimientoal juez de los supuestos fácticos, para la aplicación en la sentencia delas normas pertinentes al caso concreto.

Se ha dicho que las normas de derecho probatorio pertenecen exclusivamenteal derecho sustancial, teoría revaluada porque desconoce la función quelas pruebas cumplen en el proceso.

Tampoco se acepta que las normas de derecho probatorio pertenecenexclusivamente al derecho procesal, porque esta segunda teoría desconocela función que las pruebas cumplen fuera del proceso, para dar seguridad alos derechos.

La teoría de mayor aceptación reconoce una naturaleza mixta, por cumplirlas pruebas funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertosactos, así nunca se presenten en un proceso judicial y, además, servirpara llevar conocimiento al juez en el proceso. Hay normas de derechoprobatorio en códigos sustantivos y en códigos de procedimiento.

1.2. LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO HACIA LA ORALIDAD

Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia laoralidad es el siglo XVIII, con el desarrollo jurídico que se presentóluego de la Revolución Francesa de 1789. La legislación del mundo enterohoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias. El derechoprobatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.

En el Derecho Canónico se decretó por el Papa Inocencio III, en el año1216, que el juez no podía decidir más que con base en los escritos (actascripta). Mauro Cappelletti describió este sistema que se extendió hasta elSiglo XIX, así: “el juez estaba no solamente por encima sino fuera de la arena. Laconsecuencia más importante de ello era la escasa importancia de las audiencias: el proceso sedesarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de las partes), sin lapresencia del juez. El juez era llamado solamente a juzgar, al final del proceso; y la base sobre lacual él debía apoyar su sentencia está constituida por los escritos que las partes se habían‘cambiado’ (…) El temor de que el juez, al entrar ‘en la arena’ terminase por perder su imparcialidad,era tan grande que incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del juez, el cual,por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a través de losprotocolos o ‘verbales’ (actas) escritos, redactadas por secretarios (…) La escritura se considerabacasi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La misma era,en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que del procesoson los verdaderos protagonistas: sobre todo, las partes y los testigos”.1

1 CAPPELLETTI, Mauro. “Proceso civil en el derecho comparado”. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones

Jurídicas Europa América, 1973, pp. 47-48.

Un hito histórico fundamental en la evolución hacia la oralidad sepresentó en 1816 con el descubrimiento de las Instituciones de Gayo quepermitió conocer el proceso oral clásico romano y pensar así en un nuevomodelo procesal oral o por audiencias que empezó a ser acogido en Europa yen América.

Los sistemas modernos de la Europa Continental y los países anglosajonesse están encontrando, en palabras de Michele Taruffo, en “el regreso a la oralidad yen la constitucionalización de las garantías procesales de todo orden”2. Los pueblos aspiranencontrar estructuras orales que se constituyan en un verdadero escenariode diálogo, en una institución de solidaridad y de bienestar, que ademásde garantizar los derechos sustanciales, destierre los obstáculos propiosde la escritura, que eran excesivos, dilatadores e irrazonables.

La experiencia general de las administraciones de justicia demostró que uncambio radical sólo podía alcanzarse con estructuras procesalespreponderantemente orales, porque únicamente la estructura del proceso poraudiencias permite simplificar y agilizar la actuación, facilitar lainmediación del juez, concentrar el proceso y, de esta manera, economizar.

Siguiendo estos derroteros del derecho comparado, la Ley Estatutaria de laAdministración de Justicia, la Ley 1395 de 2010 y ahora el Código Generaldel Proceso, Ley 1564 de 2012, dispusieron que deben ser orales lasactuaciones en los procesos judiciales, con las excepciones que establezcala ley, teniendo en cuenta los nuevos avances tecnológicos. De esta manerase busca que la administración de justicia sea pronta, cumplida y eficazen la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento yque los términos procesales sean precisos y perentorios.

En Colombia, con el CGP, se está produciendo en el proceso civil, defamilia, comercial y agrario, una reforma integral mediante la unificacióny la oralidad, que reemplazará el garantismo formal por uno real de losderechos fundamentales. El proceso justo –dice Augusto Mario Morello– “es elpequeño gran sol del Estado de Derecho que, como garantía efectiva de la defensa, apuntala yreasegura la vigencia de las demás y hace cierto el mandato de afianzar la justicia. La tutela real delos derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor luminosidad y fuerza –y paratodos- el camino que, con tantos obstáculos y dificultades, ha de transitarse con el fin de hacer ciertoel acceso a la jurisdicción”.3

2 “(…) debe reconocerse una tendencia de transformación o superación de la distinción hacia una “recomposición”

y unificación del derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se

enfocan a la ‘instrumentalidad del proceso, como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la

justicia civil’, con las siguientes características: a) tutela judicial efectiva, que comprende esencialmente la

posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solución, porque justice delayed is justice denied; y

c) adecuación específica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurídicas

(…)”TARUFFO, Michele. “Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil”, Bogotá, Temis, 2006, pp. 57-85.3

1.3. ASPECTOS PERSONAL, ESPACIAL Y TEMPORAL DE LAS NORMAS PROBATORIAS PARAEL PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS

Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todaslas partes de los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales oextranjeras, con algunas disposiciones especiales justificadas, como porejemplo la forma especial para recepcionar el testimonio de menores o derecibir la declaración del Presidente o Vicepresidente de la República ode agentes diplomáticos y de sus dependientes (artículos 215 y 216 CGP).

Domina el postulado lex fori en cuanto al procedimiento probatorio enColombia y el postulado lex loci actus en cuanto a la forma. Así, cuando unaprueba se practica en el exterior, por la autoridad del otro país, aplicala ley extranjera en el diligenciamiento y la colombiana en la valoración.En todo caso, y ésta es una de las novedades del CGP, “las pruebas practicadasen el exterior deberán ceñirse a los principios generales contemplados en el presente código, sinperjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes.” (artículo 171 CGP).

Con el nuevo CGP se produce un radical cambio de sistema, porque seabandona el tradicional proceso escrito y se adopta un sistema procesaloral o por audiencias. Este cambio tiene efectos determinantes en elaspecto probatorio. Para empezar a precisarlos hay que referirse alaspecto temporal o de tránsito de legislación del CGP, regulado en losartículos 620 a 627 CGP, junto con los parámetros generales sobre vigenciade la ley procesal que surgen de los artículos 1, 2, 5, 17 y 40 de la Ley153 de 1887, 53 de la Ley 4 de 1913 o Código de Régimen Político yMunicipal y 29 y 58 de la Carta Política.

De este conjunto de normas pueden extraerse las siguientes observaciones:

a) La nueva ley procesal 1564 de 2012 no es retroactiva, no afectaactuaciones, diligencias, ni procesos terminados, tampoco pruebas yapracticadas, se hayan tramitado de acuerdo con el sistema escrito del CPCo con el oral de la Ley 1395 de 2010.

b) El CGP es de aplicación inmediata y hacia el futuro y sus normas“prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”, que, como lodispone el numeral 6° del artículo 627 CGP, salvo expresas excepciones,será el 1° de enero de 2014 “en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutadolos programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física ytecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementosnecesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo

MORELLO, Augusto Mario. “El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos”, Buenos

Aires, Librería Editora Platense, Abeledo Perrot S.A., 1994, p. 657.

Superior de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del cual esta ley entrará envigencia en todos los distritos judiciales del país”.

Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artículo627 del CGP, corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales queotorgaron vigencia a algunas disposiciones desde la promulgación delcódigo y a otras desde el primero de octubre de 2012.

En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien apartir de su vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con lasreglas de tránsito de legislación contenidas en el artículo 625 CGP, quedetermina la forma en que entran a operar las nuevas normas y el nuevosistema oral para los procesos ordinarios y abreviados (numeral 1°),verbales de mayor y menor cuantía (numeral 2°), verbales sumarios (numeral3°) y procesos ejecutivos (numeral 4°), se repite con las correccionesrealizadas mediante el Decreto 1736 de 2012.

Como el nuevo CGP es aplicable a los procesos en curso, considerando elcambio de sistema escrito por el oral o por audiencias, el legisladorestableció un mecanismo especificado de encuentro entre las doslegislaciones, para que las siguientes etapas a desarrollar en losprocesos, con énfasis en la oralidad, puedan adecuarse al nuevo sistemasin mayores dificultades.

c) Las leyes procesales no son ultractivas, no se continúan aplicandoluego de su derogación. Dicen los artículos 624 (que modificó el artículo40 de la Ley 153 de 1887) y el numeral 5° del artículo 625 del CGP que “losrecursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligenciasiniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificacionesque se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, sedecretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, sepromovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”, claro está con losefectos que para los casos particulares, dependiendo del estado delproceso, se desprenda de lo expuesto en el literal b).

De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Código de ProcedimientoCivil que se deroga, como la Ley 1395 de 2010 perderán vigencia y ya noserán aplicables para actuaciones futuras no iniciadas, porque endesarrollo de la libertad de configuración normativa el legislador escogióel sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal, incluso paraprocesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplicópara la vigencia del CPC de 1970 (artículo 699). La Ley 1395 de 2010(artículo 44), el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y el Códigode Procedimiento Penal (artículo 533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron unsistema distinto, de ultractividad de la ley procesal para procesos encurso, sistema que no se estimó conveniente en el CGP, porque generadualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las

dificultades propias del desdoblamiento procesal. El legislador optó pordar un paso integral hacia la oralidad, incluso para los procesos encurso.

Sin embargo, como en la aplicación de las normas sobre vigencia a loscasos concretos pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrira los criterios de interpretación de la ley, que permitirán arribar asoluciones razonables.

En algunos eventos el tenor literal no es suficiente para definir losdilemas de interpretación sobre la vigencia de la ley. Arturo Valencia Zea enel Tomo I de su Derecho Civil que se ocupa de la parte general4, dentrodel capítulo sobre Interpretación de la Ley, recuerda los antiguos oviejos métodos de interpretación, entre ellos el de los glosadores,iniciado por Irnerio de la escuela de Bolonia, hace 1.000 años, que limitabala interpretación del Corpus Juris de Justiniano a sus propias palabras,explicando las normas palabra por palabra, mediante glosas o comentarios,con excesiva exégesis y olvido de los principios que informan el sistemajurídico.

Este error hizo surgir nuevos métodos de interpretación a partir del sigloXVII, con figuras como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaronen forma preponderante los principios generales, pregonando que las normasjurídicas deben interpretarse según su propio fin y amoldarse a lasnecesidades de la época y de la sociedad.

El método exegético o gramatical evolucionó para reconocer que laspalabras son instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley ysatisfacer las necesidades sociales. Ya no se diferencian diversos métodosde interpretación, sino que existe uno sólo, integrado por varias etapas,la gramatical o filológica, la lógica y la sistemática. El método modernode interpretación no se limita o agota entonces en la exégesis, sino queva más allá, con una interpretación lógica y sistemática, que se remonta ala Constitución misma y a los criterios auxiliares de la actividadjudicial.

Claro está que en la segunda etapa o fase de la interpretación, cuando seapela a la lógica para desentrañar el alcance de las palabras, hay queampliar el perímetro para llegar al sistema lógico objetivo o de evoluciónhistórica que predomina actualmente y que pregona que el Estado no hablapor las manifestaciones personales de los autores de la ley, sino que esnecesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con elpropósito de conseguir en su aplicación soluciones racionales y justas.Las leyes se aplican con aquel sentido racional y correcto que se

4 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. “Derecho civil, Parte General y Personas”, Editorial Temis, Décimo

Tercera Edición, Bogotá-Colombia, 1994, Páginas 97 y siguientes

desprenda de ellas, objetivamente consideradas, amoldando el textogramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,coherente y adecuado para la satisfacción de las necesidades sociales quepretenden regularse.

Esta interpretación lógica objetiva o histórica se complementa con lasistemática, que manda relacionar el sentido de las palabras con elsistema jurídico en general. “este tipo de análisis –dice Valencia Zea-, está destinado aprestar grandes servicios al interprete cuando aparecen textos legales contradictorios, oscuros,insuficientes, o cuando su escueta aplicación conduce al absurdo o engendra una soluciónmanifiestamente inequitativa. En todos estos casos el juez debe escoger el sentido de uno de lostextos con preferencia a otro, para destruir la contradicción, o dar claridad al oscuro, o completar elinsuficiente, o modificar el inequitativo para hacer prevalecer los principios de la equidad”5, que eslo que dispone el artículo 30 del Código Civil al decir que “el contexto de laley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellasla debida correspondencia y armonía”.

Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarseque los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de unaley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquellaestablecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse laprueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere(artículo 39 Ley 153 de 1887).

1.4. PACTOS SOBRE PRUEBAS EN LOS PROCESOS ORALES

Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general quepredica la ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validezexcepcional únicamente con autorización expresa de la ley, entre otros,con los siguientes fundamentos: El derecho probatorio es de orden público,esto es, una institución vinculada al fundamento jurídico, político,social y económico del Estado, indispensable para administrar justicia y,por lo tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artículo 16Código Civil). En consecuencia, las normas probatorias son imperativas yno simplemente supletorias, de tal forma que no admiten pacto encontrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas interesan a todos lossujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Piénsese en laincertidumbre e inseguridad que se generaría con una amplia permisividadque dejara al arbitrio de las partes la regulación probatoria,facilitando, en algunos casos, la previa imposición de condiciones encontratos de adhesión o dirigidos.

En consecuencia, también en aplicación del artículo 13 del CGP, las normasprobatorias no “podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o

5 VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, Álvaro. Op Cit., p 110 y siguientes.

particulares, salvo autorización expresa de la ley… las estipulaciones de las partes que contradiganlo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas”.

Serán ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultadesdel juez en materia probatoria en los procesos orales o por audiencias,los que en un contrato escrito prohíban un medio legal como elinterrogatorio de una de las partes en la audiencia o pactos queestablezcan que podrá el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo queaquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, así comolos que previamente al proceso intenten extender o restringiroportunidades probatorias o variar el valor o mérito probatorio de unmedio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por ejemplo concediendopleno valor de mérito ejecutivo a la liquidación unilateral del acreedor.

Son válidos aquellos pactos expresamente autorizados en la ley, comoaquellos concertados por las partes para practicar directamente pruebas(artículo 190 CGP) y los que impliquen en la audiencia inicial del procesooral la aceptación de hechos susceptibles de prueba de confesión (numeral7°, inciso 4° del artículo 372 del CGP), entre otros.

La práctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectosnovedosos introducidos en la legislación colombiana por el Decreto 2651 de1991, aunque hasta ahora de escasa aplicación. Esta práctica agiganta lalabor del abogado y plantea cambios en los comportamientos procesales parael nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados deberían tenerpresente que defender intereses contrarios no significa necesariamenteasumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar decomún acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la práctica depruebas, aún defendiendo intereses enfrentados. Además la práctica depruebas por las partes contribuye con la descongestión y favorece laceleridad, sin perjuicio de la facultad del juez de decretar pruebas deoficio.

1.5 LOS PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN EN EL PROCESO ORAL

Siguiendo las enseñanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestosgenerales de la construcción de una decisión legal y justa: el primero esla verificación de los hechos de acuerdo con las pruebas practicadas; elsegundo, que se construye sobre el anterior, es la correcta selección yaplicación de las normas de derecho sustancial; y el último es el debidoproceso, que ahora, con el sistema del CGP, será el oral o por audienciaen los procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)

Para dictar la sentencia y, en general, cualquier otra providencia, enaudiencia o fuera de ella, por escrito o verbalmente, el juez elabora unaconstrucción de dos niveles. En el primer nivel reconstruye la partefáctica, es decir, comprueba los hechos apreciando las pruebas. Para elefecto, el juez realiza el proceso de asunción de la prueba, que comprendela contemplación objetiva de la prueba (elementos probatorios) y lacontemplación jurídica de la prueba, en conjunto, de acuerdo con lasreglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas enla ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos (artículo176 CGP). Precisamente por esta razón en la decisión deberá constar “elexamen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas”(artículo 280 CGP).

El segundo nivel de la construcción de la sentencia es la parte jurídica,que se edifica seleccionando correctamente del universo jurídico lasnormas legales sustantivas pertinentes, para interpretarlas y aplicarlasal caso concreto sometido a decisión. Por esta razón en la decisión seincluyen “los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamentenecesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión”(artículo 280 CGP).

Dentro de este proceso de construcción de la decisión judicial las pruebastienen el fin o propósito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos,convencerlo, conducirlo del estado inicial de ignorancia respecto de loshechos, al de certeza o conocimiento. La diferencia es que antes, en elproceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin la presenciadel juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso deproducción de la prueba habrá de cumplirse ante el juez, de maneraconcentrada y con plena inmediación.

Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce elderecho (iura novit curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento deljuez sobre los hechos del proceso, punto de partida para recorrer losgrados de persuasión. Al final del recorrido es de esperarse que el juezalcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y demera probabilidad. En la decisión el juez sólo tendrá por cierto lo quehaya sido probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)

Los grados de persuasión se van superando con la deducción (de lo generala lo particular) y la inducción (de lo particular a lo general). La duda,que es el primer estadio de relación o contacto del juez con los hechos,suele concebirse como un estado de incertidumbre o perplejidad entre laafirmación y la negación. Existe igualdad de motivos para creer y para nocreer sobre la afirmación o negación de un determinado hecho. No haycerteza. Dice la Real Academia de la lengua española que la duda es laindeterminación del ánimo entre dos juicios o dos decisiones, o bienacerca de un hecho o una noticia6. La mente se encuentra fluctuante,indecisa entre dos o más tesis o proposiciones. Es un estado deirresolución entre la afirmación y la negación. Existe igualdad de motivospara creer y para no creer, por ejemplo en si existió o no incumplimiento,lesión enorme o en si se estructura o no una causal de pérdida de lapatria potestad.

La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendrá lasconsecuencias que se exponen adelante. La duda es razonable cuando eslegítima, no meramente subjetiva o arbitraria, caprichosa o imaginaria,6 Real Academia Española. “Diccionario esencial de la lengua española”. Espasa Calpe S.A. Madrid-España. 2006.

ISBN: 84-670-2314-7

Figura 5

sino real y fundamentada en la apreciación equilibrada, objetiva eimparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Enotras palabras, será razonable cuando es compartida por cualquier otrapersona racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales.El conocimiento o certeza es razonable cuando tiene estas mismascaracterísticas.

Cuando persiste la duda al momento de la decisión en materia criminal seaplica el in dubio pro reo y en materia laboral el in dubio pro operario. En otrasmaterias, como la civil o de familia, el juez debe hacer esfuerzos paraallanar la duda, mediante el decreto de pruebas de oficio o la aplicaciónde las especiales disposiciones sobre distribución de la carga de laprueba que trae el CGP. En últimas, si a pesar de los esfuerzos del juezcontinúa presente la duda, habrá de aplicarse el sucedáneo o reemplazantede la prueba que le permite al juez fallar aún sin tener la prueba de undeterminado hecho, resolviendo en contra de aquél que tenía o le fueatribuida la carga de demostrar ese hecho en particular.

La probabilidad es una fundada apariencia de verdad. En este estadiointermedio se presenta un predominio de la afirmación sobre la negacióndel hecho o al contrario. La probabilidad destaca entre la duda y lacerteza, como una razonable apariencia de verdad o verosimilitud, pero aúnsin firme convicción, por existir contingencias en contrario. De allí quese afirme que es un estado oscilante entre lo posible y lo evidente.Cuando prevalecen los motivos negativos se tiene lo improbable; si hayequilibrio entre los motivos se tiene lo creíble; si prevalecen losafirmativos existe lo probable, de acuerdo con las enseñanzas de NicolaFramarino Dei Malatesta.7

La certeza es la persuasión de verdad. Nace cuando el juez alcanza elconocimiento de los hechos. Proscribe la duda. Pietro Ellero enseña: “la certeza,la probabilidad y la duda son los únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre... Y aún puededecirse que los términos precisos e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y laduda, porque en el primero no hay un sólo elemento de duda, y en el tercero ni uno de certeza; encambio el segundo es un término indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidadindefinidamente mayor o menor y no sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, laprobabilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge”.8

En el conocimiento se alcanza la persuasión de verdad sobre los hechos,con seguridad. Es un estado subjetivo de firme adhesión de la mente deljuez a un hecho. Las razones que fundamentan la certeza deben originar elmismo convencimiento en cualquier otra persona racional que contemple las

7 FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, “Lógica de las pruebas en materia criminal”. Tomos I y II. Tercera

reimpresión a la cuarta edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1997. ISBN 958-35-0065-8y 958-35-0064-X8 ELLERO, Pietro. “De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal”. Sétima

edición. Editorial Reus S.A. Madrid-España, 1980. ISBN 84-290-1257-5. Páginas 9 y siguientes.

mismas pruebas. Se habla de certeza objetiva cuando se explica elfundamento del asentimiento con la exposición razonada del mérito asignadoa cada prueba y, además, esa motivación es compartida por cualquier otrapersona que en condiciones normales contemple las mismas pruebas.

Dellepiane dice de la certeza, comparándola con la verdad: “es la creencia en sugrado máximo, la creencia en su plenitud y perfección, es decir, un estado psicológico caracterizadopor la adhesión firme y sin asomo alguno de duda a aquello que se conoce, o, para emplear lostérminos de Faguet, a lo que es, ya como hecho, ya como idea.”9

Según el mismo autor, el derecho probatorio es una ciencia reconstructivao histórica. Si bien los hechos, con las pruebas, no pueden serreconstruidos en idénticas circunstancias, sí pueden ser reconstruidos encondiciones similares mediante operaciones mentales en el presente amanera de una ficción. “y a esta ficción, a diferencia de la ficción artística, no le estápermitido en modo alguno deformar la realidad, agregarle o restarle elementos de cualquierespecie. El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidadimperfecta, la de emanciparnos de la tiranía de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la delevantarnos por arriba de nuestra vida ordinaria, recreándonos con el espectáculo de un mundomás hermoso que aquél en que nos movemos. La historia –y agregamos nosotros elderecho probatorio – responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la deconocer, exactamente esta realidad tal como ella existió”.10

El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica,de manera sincera, objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas dela lógica, es decir, a la ciencia del correcto entendimiento humano,aplicar las máximas de la experiencia y recurrir a la técnica y a laciencia, con ayuda de dictámenes de expertos. La valoración de la prueba se legitima con la motivación. El juez tieneque exponer siempre razonadamente el mérito asignado a las pruebas,argumentando, narrando o informando a las partes y a la sociedad el méritode convicción, para garantizar el debido proceso y el ejercicio de loscontroles legales.

La Constitución del año 86, en el artículo 163 exigía expresamente lamotivación de las sentencias. La Constitución de 1991 no exigeexpresamente esa motivación, porque en la Asamblea Nacional Constituyentese estimó que las normas que pudieran estar en los códigos o en leyesestatutarias no deberían ser reproducidas por la Carta Política.

La exigencia de motivación se encuentra en los artículos 279 y 280 delCGP. Si se trata de esquematizar los requisitos de la providencia

9 DELLEPIANE, Antonio. “Nueva teoría de la prueba”. Reimpresión a la novena edición. Editorial Temis, Bogotá-

Colombia, 1989. ISBN 84-8272-165-8. Pág. 29.10 Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23

judicial, entendida como el acto por excelencia del juez, con el cualdecide y administra justicia, se encuentra que para los autos de trámite osustanciación no está prevista expresamente la motivación, por economíaprocesal.

En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigenciade motivación dentro de los requisitos formales. El artículo 280 CGP en suinciso final dice que “cuando la sentencia sea escrita, deberá hacerse una síntesis de lademanda y su contestación”. Esta parte histórica es la de antecedentes oubicación temporal y espacial de la providencia, que se elaboraresumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin dedelimitar el asunto por resolver.

La columna vertebral de la motivación son los considerandos, donde el juezexpresa su opinión, cuenta cómo llegó el conocimiento de los hechos yexpone la justificación para decidir de una determinada manera. En estaparte se debe encontrar el examen crítico de las pruebas, losrazonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinariosestrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndoloscon brevedad y precisión, con indicación de los textos legales aplicados.

El juez como constructor de la decisión o providencia judicial, - como loenseñaba Michele Taruffo - no guarda el secreto de su obra, la legitima antelas partes y ante la sociedad, argumentando, narrando, contando a todoscómo hizo el examen crítico de las pruebas.

La jurisprudencia colombiana ha explicado la motivación por ejemplo en lasentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,con ponencia de Edgardo Villamil Portilla, de fecha del 29 de agosto de2008. La Corte dice que la motivación ha pasado por tres etapas: unaprimera, en la que no se motivaba, porque el respaldo de la decisión seencontraba en el poder del órgano que la expedía, del príncipe, del rey odel dictador, que resolvía sobre el patrimonio o la libertad de laspersonas invocando su poder. Una segunda etapa fue híbrida, propia de laEdad Media, en la que convivieron sistemas y exigencias de motivación y nomotivación. Y una tercera etapa, que es la que vivimos actualmente, apartir de la Revolución Francesa de 1789, en la cual domina la corrientediscursiva y racional en la motivación de la decisión.

En esta sentencia, que se dicta dentro de un recurso extraordinario derevisión, la Corte dijo que la motivación es inherente al debido proceso ygarantiza el ejercicio de los controles; la motivación legitima lademocracia, porque permite el examen público de las decisiones; lamotivación materializa la lealtad mediante la exposición abierta de lasrazones para adjudicar el derecho; una actitud discursiva y abierta aldiálogo es un presupuesto metodológico para el hallazgo de la verdad; y laexigencia de motivación no sólo procura el acierto en la decisión, sino

que también demuestra que el juez tiene el genuino propósito de proscribirla arbitrariedad, adherir al ordenamiento jurídico y facilitar la críticaexterna.

La decisión judicial, oral o escrita, es pasible de errores. Se puedeincurrir en error en la parte jurídica de la decisión, ya sea por falta deaplicación, cuando no se aplica la norma para el caso, es decir, no sehace obrar en el fallo el precepto pertinente al caso controvertido; poraplicación indebida, si se aplica una norma impertinente, porque no regulael caso concreto analizado en la decisión; o, finalmente, porinterpretación errónea, cuando el juez escoge bien la norma que debeaplicar, pero yerra en la determinación de su verdadero alcance osignificado.

En la parte fáctica de la decisión se pueden presentar errores de hecho oerror de derecho. Se distinguen los dos errores, en términos generales,en que el error de hecho se presenta por preterición de pruebas, cuandose ignora la existencia de una prueba o por suposición de pruebas, cuandose imagina la existencia de la prueba. El error de derecho se estructuracuando se confiere poder de convicción a un medio de prueba irregularmenterituado o cuando se niega el poder de convicción que la ley confiere a unaprueba, es decir, cuando no se valora una prueba por estimarequivocadamente que fue ilegalmente rituada11.

1.6 EL DEBIDO PROCESO ORAL O POR AUDIENCIAS EN CIVIL Y FAMILIA

El tercer presupuesto de la decisión legal y justa es la tramitación de undebido proceso civil o de familia. El CGP sujeta al trámite del procesooral o por audiencias “todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial”,sea civil o de familia (artículo 368 CGP). En procura de la unificación,que es uno de los propósitos fundamentales del CGP, el mismo trámiteseguirá el proceso ejecutivo cuando se propongan excepciones (artículo 443CGP). Así se terminan diferencias de trámite que eran innecesarias, peropropias de las estructuras esencialmente escritas.

En términos generales, el proceso declarativo verbal para los procesosciviles y de familia se estructura con una fase inicial escrita de demanday contestación; luego una fase oral, que comienza con la audiencia inicialy termina con la de instrucción y juzgamiento (artículos 372 y 373 CGP).

Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) días al demando,vencido el traslado por cinco (5) días al demandante para que pida pruebasadicionales sobre las excepciones del demandado, surtidos los traslados de

11 Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo.

Expediente 4226.

la demanda de reconvención, llamamiento en garantía, de litisconsortesnecesarios u otras partes y resueltas las excepciones previas que norequieren la práctica de pruebas (artículos 101 numeral 2, 368 a 371 ynumeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audienciainicial, por auto que se notifica por estado, sin recursos, con laprevención que en la audiencia se practicarán los interrogatorios departe.

En la audiencia inicial el juez: a) Resolverá las excepciones previas que requieren la práctica de

pruebas;

b) Intentará diligentemente en cualquier momento la conciliación,proponiendo fórmulas que no implican prejuzgamiento;

c) Interrogará obligatoriamente a las partes, de manera oficiosa yexhaustiva y podrá ordenar careos;

d) Practicará las demás pruebas que le sea posible siempre que esténpresentes las partes;

e) Requerirá a las partes y sus apoderados para que determinen loshechos en los que están de acuerdo, fijará el objeto del litigio,precisando hechos probados y hechos por probar;

f) Adoptará medidas de saneamiento y control de legalidad para evitarnulidades, sentencias inhibitorias y verificará la integración dellitisconsorcio necesario;

g) Dictará sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvoque se requiera la práctica de pruebas;

h) Si se requiere la práctica de pruebas, el juez las decretará,prescindiendo de las que se refieran a hechos probados. Si decretadictamen, deberá presentarse con no menos de diez (10) días deanticipación a la audiencia de instrucción y juzgamiento;

i) Fijará fecha para la audiencia de instrucción y juzgamiento y“dispondrá todo lo necesario para que en ella se practiquen las pruebas” (numeral 11artículo 372 CGP).

En la audiencia de instrucción y juzgamiento:

a) Se interrogará a la parte que haya justificado su inasistencia a laaudiencia inicial y a continuación requerirá a las partes para quedeterminen los hechos en que están de acuerdo y fijará el objeto dellitigio, pudiendo rechazara las pruebas decretadas en la audienciainicial que estime innecesarias;

b) Se interrogará a los peritos y a los testigos, se practicaránexhibiciones y demás pruebas;

c) Se oirán los alegatos de las partes, primero el demandante y luego eldemandado y otras partes;

d) Se dictará la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos(2)12 horas si fuere necesario. En todo caso, si no fuere posibledictar la sentencia de manera oral, el juez dejará constancia de lasrazones e informará a la Sala Administrativa del Consejo Superior dela Judicatura. En este evento tendrá que anunciarse el sentido delfallo “con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro delos diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso, pueda desconocer el plazo de duracióndel proceso previsto en el artículo 121” (numeral 5 artículo 373 CGP).

Esta estructura utiliza la escritura para las actuaciones en que esindispensable y da preponderancia a la oralidad en las etapas de prácticade pruebas, alegaciones y fallo. La oralidad y la escritura se armonizansistemáticamente en el nuevo proceso oral o por audiencias. Para asegurar la conservación y comprobación de lo sucedido en las etapasorales o por audiencias debe contarse con medios técnicos confiables yevitar que el proceso oral se convierta en un “proceso de dictado”13. Elnumeral 4 del artículo 107 CGP dispone que “la actuación adelantada en unaaudiencia o diligencia se grabará en medios de audio, audiovisuales o en cualquier otro que ofrezcaseguridad para el registro de lo actuado”. El acta de la audiencia generalmente es unresumen que se limita a consignar los datos esenciales y de ella formaparte el control de asistencia de los intervinientes. Sóloexcepcionalmente, si la audiencia o diligencia se hace fuera del despachoo si se presentan fallas en los sistemas, el acta completa sustituye lagrabación. En ningún caso el juzgado debe hacer reproducción escrita delas grabaciones. Por seguridad, de la grabación debe existir duplicadobajo custodia del secretario. Estas son algunas de las previsiones delnumeral 6 del artículo 107 del CGP.

12 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368

Hernán Darío Velásquez Gómez vs. Ley 1395 de 2010, artículo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante,

el texto acusado vulnera el preámbulo de la Constitución Política, así como sus artículos 2, 29, 228 y 229. Para

la Corte la norma acusada supera el juicio de proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en

su propósito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la reducción del término máximo de

suspensión de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuantía, no excedió su

amplio margen de configuración legislativa, ni limitó en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se

declara EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresión del artículo demandado.13 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Instituciones de derecho procesal civil colombiano”, t. I, parte general, Bogotá,

Dupré Editores, 1997, pp. 87-90.

Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacersecontrol de legalidad. Dice el artículo 132 del CGP “agotada cada etapa delproceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configurennulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no sepodrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión ycasación”.

El proceso será nulo en todo o en parte, solamente en los específicoscasos contenidos en las causales del artículo 133 del CGP, “las demásirregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por losmecanismos que este código establece”.

Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, serequieren los siguientes presupuestos:

a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en laaudiencia, juez o magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, demanera puntual y permanente. También deberán asistir, en el momentoapropiado y durante el tiempo que corresponda, los órganos de prueba,testigos y peritos.

El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito,donde el juez estaba distante, las partes lejanas, algunos órganos deprueba actuaban por escrito como los peritos y los únicos que teníancontacto con el juez eran los abogados.

La presencia en la audiencia se facilita y promueve con el apoyo de latecnología. El parágrafo primero del artículo 107 del CGP permite que laspartes y demás intervinientes participen en la audiencia a través devideoconferencia, teleconferencia o por cualquier otro medio técnico,siempre que por causa justificada el juez lo autorice. De la misma manerapodrán practicarse las pruebas (artículo 171 CGP). Como en el proceso oral la presencia de los sujetos es indispensable, lainasistencia a las audiencias se encuentra estrictamente regulada ysancionada con multa de cinco (5) smlmv. La justificación de lainasistencia antes de la audiencia inicial requiere prueba sumaria. Si seexcusan la parte y su apoderado o sólo la parte y el juez acepta lajustificación, se aplaza la audiencia mediante auto sin recursos, paradentro de los diez (10) días siguientes, sin que proceda otroaplazamiento. Las justificaciones presentadas por fuerza mayor o casofortuito dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia inicialsólo exoneran de las consecuencias procesales probatorias, quedandoobligada la parte a concurrir a la audiencia de instrucción y juzgamientoa absolver el interrogatorio (artículo 372 numeral 3 CGP).

La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesiónpresunta de los hechos invocados por la contraria que sean susceptibles deconfesión. La inasistencia injustificada de todas las partes, una vez hayavencido el término para la justificación, conduce a la terminación delproceso. En el numeral 4 del artículo 371 CGP se regulan los efectospertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante enreconvención u otros terceros principales, siguiendo las reglas generales.

Antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento podrá solicitarse suaplazamiento por causa justificada. No debe olvidarse que la sentenciapodrá dictarse “aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado”(numeral 5 artículo 373 CGP). Realizada la audiencia sin la asistencia dealguna de las partes sólo podrá retrotraerse la actuación por las causalesde interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP.

b) Predominio de la palabra hablada para la comunicación en la audienciaentre los sujetos del proceso. El CGP prohíbe sustituir por escritos lasintervenciones orales (numeral 6 artículo 107 CGP). Las intervenciones noexcederán de veinte (20) minutos, aunque atendiendo las condiciones delcaso, por ejemplo su complejidad o extensión, puede el juez autorizar untiempo mayor, garantizando la igualdad (numeral 3 artículo 107, numeral 9del 372 y numeral 4 del 373 CGP).

c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes dedirección del proceso en procura de su desarrollo, que en el aspectoprobatorio exija a las partes la colaboración con el establecimiento de laverdad, utilizando los poderes oficiosos y de distribución de la carga dela prueba y que, además, controle en las partes y sus abogados laobservancia de los deberes recíprocos de lealtad, probidad y buena fe.

Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artículo 42 delCGP está el de dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidirlas audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir laparalización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal(numeral 1).

d) Concentración y desformalización, que son de las principalescaracterísticas del proceso oral. Las audiencias deben adelantarse sinsolución de continuidad y para este fin el juez debe reservar el tiemposuficiente para agotar su objeto (numeral 2 artículo 107 y numeral 1artículo 373 CGP).

La sustanciación, para garantizar la eficacia, debe ser fácil y rápida. Enbusca de la concentración que caracteriza el sistema oral del CGP, sepermite tramitar el proceso en una sola audiencia. Dice el parágrafo delartículo 372 CGP “cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en laaudiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija

fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción yjuzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa única audiencia se proferirá lasentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del referido artículo 373”. Otraposibilidad de concentración del proceso en una sola audiencia seencuentra en el numeral 7 del artículo 372 que dice en el inciso tercero:“el juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible,siempre y cuando estén presentes las partes”, norma que se complementa con laposibilidad de dictar sentencia anticipada, al tenor del numeral 2º delartículo 278, “cuando no hubiere pruebas por practicar”.

Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible laoralidad sin la concentración. El proceso debe desarrollarse en unaaudiencia o, si es necesario, por diversos factores, en pocas audienciaspróximas, de modo que exista continuidad en el debate probatorio y en lainmediación del juez.

La concentración es considerada la principal característica exterior delproceso oral, por determinar la brevedad de los litigios, que es de losmayores anhelos del nuevo sistema y permitir solucionar la dispersión yextensión en el tiempo de los actos procesales que eran esencialmenteescritos. Alcalá-Zamora decía que si las mayores ventajas del procedimientooral obedecen al principio de concentración, sería preferible hablar deproceso concentrado en vez de proceso oral14.

Para conseguir la eficacia en el proceso oral o por audiencias esfundamental proscribir formalismos que no tengan el propósito de protegerderechos fundamentales o garantizar derechos sustanciales. El CGP eliminamúltiples formalismos meticulosos, irreflexivos y oscilantes, siempreperjudiciales, porque conducen reiteradamente a la tardanza y a lanegación de la justicia. Dentro de las disposiciones generales, en elartículo 11, se incluyó una orden perentoria: “el juez se abstendrá de exigir y decumplir formalidades innecesarias”. El derecho a la tutela judicial efectiva, quecomprende el acceso a la justicia, también se manifiesta en los procesosorales o por audiencias en la prohibición de obstáculos excesivos oirrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso seviola con requisitos inútiles que se tornan impeditivos del derecho aldebido proceso u obstaculizadores del derecho sustancial.

Joan Pico I Junoy15 enseña que los requisitos formales hoy deben seresencialmente subsanables. El juez debe poner en práctica trámites desubsanación en vez de anular o rechazar actuaciones por defectos formales,

14 AROCA MONTERO, Juan, “Proceso civil y garantía penal”, Valencia-España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p.

63. 15 PICO I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”, Barcelona-España, José María Bosch Editor,

Barcelona, 1997, pp. 49 y ss.

para que los requisitos se interpreten y apliquen de modo flexible yatendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias desproporcionadas oexcesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso. Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se teníahace siglos. Se está viviendo un tiempo de cambios profundos que exhortaabandonar el esquema escrito propio de la época medieval y apuesta pormodelos contemporáneos orales o por audiencias.

La doctrina, entre las ventajas de la estructura oral, menciona lassiguientes:16

a) Rapidez y simplificación de la actuación procesal;

b) Publicidad, porque la actuación se realiza en un escenariopresencial, no secreto, de cara a las partes y a la sociedad;

c) Dirección del proceso por el juez con amplios poderes de búsqueda dela verdad para la aplicación de la justicia;

d) Inmediación, por el contacto directo entre el juez y la prueba;

e) Concentración, en la medida que el intercambio indefinido de escritosse reemplaza por una secuencia rápida de encuentros personales;

f) Economía, como consecuencia del acortamiento en los tiempos delproceso y la eliminación de actuaciones innecesarias;

g) Accesibilidad que crea cercanía y participación de las personas conel proceso y la administración de justicia; y

h) Lealtad, responsabilidad y transparencia. El sistema esencialmente escrito genera lentitud. Se afirma que justicialenta no es verdadera. Hernando Devis Echandía afirmaba, citando a Adolfo GelsiBidart, que justicia lenta es injusticia grave17. La Constitución Nacional incluyedentro del debido proceso el derecho a un trámite sin dilacionesinjustificadas (artículo 29) y el artículo 228 agrega que “los términosprocesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. El derecho auna decisión dentro de términos razonables también se encuentra entratados internacionales y se contempla en el derecho comparado. 16 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío. “La oralidad como eje para la reforma del proceso civil”, en: Revista del

Instituto Colombiano de Derecho Procesal, núm. 33, Bogotá-Colombia, Librería del Profesional Ltda., 2007, pp.

42 y ss.

17 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Compendio de derecho procesal, Teoría General del Proceso”, t. I, 6.a ed., Bogotá,

Editorial ABC, 1978. T. I., 8.a ed., p. 48.

Esta fue la inspiración del artículo 121 del CGP que dispone el término deun año para dictar sentencia de primera o única instancia. La reducción ameses en el término de la duración de los procesos con el sistema oralcontrasta con los términos de años que siempre demandó la tramitación deun proceso eminentemente escrito. De acuerdo con los estudios que realizóMauro Cappelletti,18 este resultado se obtuvo no sólo en Uruguay, sino tambiénen Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entreotros países.

La duración razonable del proceso aumenta el prestigio de laadministración de justicia y contribuye a su humanización. Las partesdeben tener seguridad sobre el tiempo que demandará la solución de sulitigio.

En palabras de Giuseppe Chiovenda: “la experiencia sacada de la historia nos permite agregar,sin titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a lanaturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,garantizando el acierto intrínseco de la decisión, proporciona ésta con mayor economía, sencillez yceleridad (…) Un proceso escrito dura por término medio, tres o cuatro veces más que un procesooral”19.

Las siguientes son algunas críticas que se escuchan sobre el proceso oralo por audiencias, algunas originadas en la resistencia ante el cambio yotras en la incomprensión del sistema20:

a) Superficialidad en el descubrimiento de los hechos, resoluciónprecipitada u oratoria exagerada;

b) Lentitud si no es posible señalar fechas prontas para las audiencias.Es de esperarse que el efecto sea el contrario, toda vez que sesimplifican y reducen actuaciones;

18 Mauro Capelletti incluye en su obra la relación general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho

Comparado, Ponencia “Proceso oral y proceso escrito”, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios

informes de países europeos y americanos, entre ellos el informe presentado por Hernando Devis Echandía en

representación de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. “La oralidad y las pruebas en el proceso civil”, Buenos Aires,

Ediciones Jurídicas Europa América, 1972.

19 CHIOVENDA Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid

1954, Tomo III, página 168

20 VILLALBA BERNIE, Pablo Darío, “La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil”. En Revista del

Instituto Colombiano de Derecho Procesal, No. 33 – 2007, Librería del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479,

Bogotá-Colombia, 2007, páginas 42 y siguientes.

c) Exposición a sorpresas, omisiones y errores. Si la oralidad sepractica de manera eficiente, el efecto debe ser el contrario;

d) Onerosidad, que por la exigencia de infraestructura puede ser mayoren la puesta en práctica de oralidad, en la capacitación inicial ycontinua y por la necesidad de aumento de jueces de primerainstancia;

e) Disminución de ingresos para los abogados;

f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con unsistema oral con amplias facultades en materia probatoria para eljuez, que permiten alcanzar la igualdad real.

1.7 LOS PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESOORAL

Los principios generales “son criterios auxiliares de la actividad judicial” (inciso 2ºdel artículo 230 de la Carta Política). Son reglamentos rectores,directrices o preceptos que orientan las reglas principales para eldesarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud oaportación, decreto, práctica y valoración de las pruebas. Tienen, como severá en este capítulo, particulares aplicaciones en los procesos orales opor audiencias, tanto civiles, como de familia. Además, reflejan laconcepción político-filosófica del CGP y del nuevo sistema procesal.

La generalidad de estos principios hace referencia a su aplicación en dosfrentes que a continuación se describen:

a) Operan independientemente de la naturaleza del proceso, civil, defamilia, comercial o agrario y alcanzan materias no reguladasintegralmente en el CGP, como el proceso laboral, el penal, eladministrativo y cualquier otro, por la remisión e integración denormas de procedimiento, con ciertas reglas particulares o especialesen cada uno de ellos;

b) Orientan el procedimiento probatorio en todas las etapas oactuaciones, dentro de la audiencia o fuera de ella: solicitud,decreto, práctica y valoración de cualquier medio de prueba.

En la parte inicial de los códigos se hace mención especial de losprincipios generales. El CGP contiene algunos en el Título Preliminar deDisposiciones Generales, artículos 1 a 12 y específicamente los refiere enlos artículos 11 y 12, con los propósitos que se tratarán adelante.

Si se observa comparativamente el título preliminar del CPC y el títulopreliminar de disposiciones generales del CGP, se encuentra que para elproceso oral o por audiencias fue necesario adicionar y reorganizar las

disposiciones generales que para el proceso esencialmente escrito traía enseis artículos el CPC. El CGP fortalece estas disposiciones para incluirnuevos orientadores indispensables para el nuevo sistema de la oralidad.

Los principios generales cumplen dos funciones principales: a) facilitarla interpretación de la ley, cuando hay norma expresa pero es dudosa; yb), llenar los vacíos, cuando no hay ley exactamente aplicable al caso.

La primera función aparece en el artículo 11 del CGP y está relacionadacon la interpretación de las normas procesales. Dice el artículo: “alinterpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es laefectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en lainterpretación de las normas del presente código, deberán aclararse mediante la aplicación de losprincipios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debidoproceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionalesfundamentales”.

La segunda función de los principios generales se encuentra en el artículo13 del CGP para llenar vacíos de la ley procesal. Dice la norma: “cualquiervacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casosanálogos. A falta de éstas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales conobservancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurandohacer efectivo el derecho sustancial”

No se abordarán aquí todos los principios del derecho probatorio. Para losfines de este estudio general de las instituciones probatorias del nuevosistema oral del CGP, se enunciarán los principales en materia civil y defamilia.

1.7.1 NECESIDAD DE LA PRUEBA - DEBIDO PROCESO PROBATORIO

Al tenor del artículo 164 del CGP: “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebasregular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debidoproceso son nulas de pleno derecho”. Además, entre las formalidades de lasdecisiones (artículos 279 y 280 del CGP) se encuentra la motivación, queincluye el examen crítico de las pruebas.

Ya se estudió lo imprescindible que es la prueba para la reconstrucción delos hechos en los procesos orales o por audiencias. Ahora se resalta sunecesidad de producción regular y oportuna de la prueba como fundamento delas decisiones. En aplicación de este principio la prueba es indispensableo fundamental, básica o primordial para el primer presupuesto de ladecisión judicial, que es la demostración de los hechos.El principio es aplicable a “toda decisión judicial”, porque cualquiera que ellasea, auto o sentencia, de trámite o interlocutoria, debe fundarse enpruebas. Lo anterior aunque para los autos de mera sustanciación, por

economía procesal, el legislador no exija al juez exteriorizar lavaloración que haga de la situación fáctica que esté resolviendo.

Que las pruebas deben encontrarse “allegadas al proceso” se traduce en laexclusión del conocimiento privado del juez en materia probatoria. Elconocimiento privado puede ser útil para decretar pruebas de oficio, perono puede ser el sustento del fallo, que, se itera, debe encontrarse en laspruebas “allegadas al proceso”. No son excepción a este principio los hechosnotorios que están exonerados de prueba por ser de conocimiento general,no por ser conocidos individualmente por el juez.

El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no esté demostradoen el proceso, no existe para el juez. El principio que se estudia es unagarantía para los derechos de las partes. Su aplicación, al requerir quelas decisiones estén fundamentadas, permite el control interno mediante laeventual interposición de los recursos y asegura el control externo osocial de la decisión.

Comprende este principio la exigencia de producción “regular” de la prueba,esto es, su obtención con sujeción al debido proceso. Se encuentraconsagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), en laConvención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972 Pacto de SanJosé de Costa Rica) y en los Convenios de Ginebra.

El artículo 29 de la Carta Política dispone: “nadie podrá ser juzgado sinoconforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y conobservancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”. Agrega la disposiciónque en las actuaciones judiciales las personas tienen derecho “…a presentarpruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra… Es nula, de pleno derecho, la pruebaobtenida con violación al debido proceso". La parte final de la disposiciónconstitucional fue reproducida en el artículo 14 del CGP.

Tan fundamental es la prueba para la decisión, que constituye causal denulidad “cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, ocuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (artículo133 numeral 5 del CGP).

Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en lostiempos previstos en el CGP para el efecto. Tendrán que solicitarse,decretarse, practicarse y valorarse dentro de los términos y oportunidadeslegales, exigencia que aplica el principio general de derecho procesaldenominado preclusión o eventualidad. El conjunto de actos del proceso,para su armonía y coordinación, exige una secuencia ordenada con etapasque se van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos losprobatorios, no pueden cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto

que se realiza extemporáneamente, vencidos los términos u oportunidades,es un acto procesal ineficaz.

1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA

La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesosciviles y de familia prefiere la directa percepción de la prueba por partedel juez y exige como regla general su participación personal, conatención e interés, como director del proceso y del debate probatorio, enla producción que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la deinstrucción y juzgamiento (artículos 371 y 372 CGP).

El artículo 3 del CGP dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumpliránen forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito oestén amparadas por reserva”, norma que se complementa con el artículo 6 quedispone: “inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demásactuaciones judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actosprocesales cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de loestablecido respecto de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepcionesprevistas en la ley”

En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente laspruebas por razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma laspractique”. En el nuevo sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidady, por lo tanto, con mayor exigencia de inmediación, cuando el juez nopuede practicar personalmente todas las pruebas por razón del territorio opor otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación.

Con el apoyo de la tecnología se amplía la posibilidad de inmediación, deintervención directa del juez en la prueba. La comisión se tornaexcepcional entonces, “para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sededel juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos” (artículo 171 CGP).

La apuesta por la inmediación en el CGP para los procesos orales o poraudiencias en materias civil y de familia es tan importante que elartículo 37 dice: “la comisión podrá consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, deauxilio a otro servidor público para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica delas pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo decomunicación simultánea, que garantice la inmediación, concentración y contradicción”(artículo 171 CGP).

Por otra parte y con el mismo propósito de asegurar la inmediación, “esprohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de susede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. No obstante, elparágrafo del artículo 171 del CGP dispone que “la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar ajueces municipales para practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, porrazones de distancia, condiciones geográficas o de orden público”.

Este conjunto de disposiciones muestran el interés del legislador del CGPpara que el juez que va a decidir participe directamente en la práctica delas pruebas siempre que sea posible, ayudado por medios técnicos en loscasos necesarios, todo porque la prueba cumple mejor su fin de llevarconocimiento al juez, cuando está lo más cerca del fallador.

Para la plena inmediación, siempre que sea posible, el funcionario decisordebe ser el mismo instructor y, además, entre la práctica y la apreciaciónde la prueba lo ideal es que exista el menor período de tiempo. De allíque el artículo 107 del CGP exija la presencia del juez y de todos losmagistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para losmagistrados, que “la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o casofortuito”. Además, la norma invita al juez, en procura de la mejorinmediación, a realizar las audiencias sin solución de continuidad,reservando para su realización el tiempo suficiente hasta agotar suobjeto.

Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce elcambio de juez luego de la práctica de las pruebas y antes de ser dictadala sentencia, se encuentra en el inciso final del artículo 107 del CGP.En esta particular situación “quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especialcon el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones se dictará sentenciasegún las reglas generales”.

Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia “cuandose profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación delrecurso de apelación” (numeral 7 del artículo 133).

1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA

Uno de los principales propósitos del CGP es la oportunidad en laadministración de justicia. Que exista una distancia menor entre elprincipio y el fin de los procesos. Específicamente en la etapa probatoriano deben extenderse indefinidamente las actuaciones.

Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso paraaprovechar el tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayornúmero de pruebas y, en general, de actos procesales, en el menor númerode audiencias y de tiempo. Si la sustanciación puede hacerse en una salaaudiencia será mejor, pero si por razones justificadas son dos o más,tendrán que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues la prácticafraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la

inmediación, impide la concentración y pone en riesgo la averiguación dela verdad.

Entre los deberes del juez el artículo 42 del CGP incluye en primer lugaraquél de “dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar lasmedidas conducentes para impedir su paralización y dilación del proceso y procurar la mayoreconomía procesal”, norma que se complementa con el numeral 8 que erige comootro deber el de “dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias ydiligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas”.

La excesiva duración de la etapa instructiva era la principal causa en elpasado de demora de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene untérmino máximo de duración para el proceso (artículo 121 CGP) laoportunidad, bajo el supuesto de la concentración, podrá garantizar laeficacia en la administración de justicia, legitimar y fortalecer laconfianza en el aparato judicial.

1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA

Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva bajo el título acceso a la justicia. Una aplicación práctica dederecho de acceso se reconoce hoy en el derecho a probar.

La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite lapráctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en unaimportante sentencia en materia de familia de la Sala de Casación Civilde la Corte Suprema de Justicia, del 28 de junio de 2005, con ponenciade Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este principio.Dijo la Corte:

“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe comoun contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de laspartes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades delos litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperaciónprocesal, la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva yel ejercicio responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellosengastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y elconocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integrany en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona paraacceder a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto decontenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos,cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en lasactuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción socialdel Estado de Derecho”.

Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten elacceso a la prueba: “Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente lagarantía constitucional al debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si todadecisión judicial debe estar respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio(principio de la necesidad de la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitieraque la práctica de las mismas dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta,monopolizaría el recaudo del medio probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de lapretensión o de la excepción, toda vez que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas enque debiera estar soportada, con grave quebranto de la supraindicada garantía fundamental..”.

“Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos quedirecta o indirectamente entraben la recolección de tales pruebas, las estratagemas o expedientesempleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmenteentendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídicojudicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, notoleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantíasya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal,susceptible de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso”

Agregó la Corte: “El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, enun derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan laconsecuencia jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Setrata de una aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que lepermita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juezen torno a la pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debesentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razónpor la cual, quienes concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar lossupuestos de hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y nosimplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas lasoportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatoriospresentados y solicitados, en cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; entercer lugar, brindar un escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promoverel recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sinoque impone un compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar,disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, seconsideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existecontroversia”.

De esta manera, de acuerdo con los mandatos constitucionales, el derecho ala prueba proscribe comportamientos dirigidos a impedir la práctica de laspruebas, obliga a la solidaridad en el averiguamiento de la verdad ycompele al juez para que asuma a plenitud el compromiso de velar por suefectivo recaudo.

1.7.5. SOLIDARIDAD

El compromiso de solidaridad de las partes con el establecimiento de laverdad, que tiene sus raíces en la propia Carta Política, se aplica endiferentes disposiciones del CGP, entre ellas el juramento estimatorio queobliga a la parte que reclama indemnizaciones, perjuicios, frutos omejoras, a estimar con precisión y claridad el valor de su derecho paraque exista plena publicidad y contradicción (artículo 206 CGP), laexigencia de precisión y claridad en la contestación de la demanda(artículo 96 numeral 2 CGP), la prohibición de pedir al juez las pruebasque las partes directamente están en condiciones de conseguir (artículo173 CGP), la consecuencia de confesión presunta para las conductas quetiendan a obstruir la practica de una inspección judicial o un dictamenpericial (artículos 233 y 238 CGP), la exigencia de exponer fundamentospara desconocer documentos (artículo 272), etc.

El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una “comunidad de trabajo”, en laque cada quien debe aportar las pruebas e información que está en su podery preocuparse por obtener aquella que le sea posible, exigencia que ademásdisminuye actuaciones innecesarias del despacho judicial y contribuye areducir la duración del proceso. En el nuevo proceso, que aplica lasolidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre laspruebas, toda vez que nuevos estándares de comportamiento reclaman elapoyo de las partes para el averiguamiento de la verdad.

1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA

En la audiencia suele practicarse un conjunto de pruebas; varias pruebasde una misma clase (varios testimonios) o de diverso género (confesión,testimonios, dictámenes periciales, etc.). Un sólo documento o testigopuede representar, contener o relatar un conjunto de acontecimientos.

El método de apreciación de las pruebas en el proceso oral o poraudiencias es el analítico que se desarrolla en etapas sucesivas: Lainicial de apreciación individual de cada uno de los medios de prueba,para establecer su existencia, identificación, contenido y representacióny la de raciocinio donde las diferentes hipótesis, inferencias yrepresentaciones son comparadas por el juez, combinadas o contrastadas conlos otros medios de prueba, para arribar a una apreciación de la pruebacomo una unidad, en conjunto, complementaria o consecuencial a laapreciación inicial e individual de cada uno de los medios de prueba21. Deesta manera el juez estará en condiciones de confrontar, encontrarconcordancias e identificar discordancias, para llegar a conclusiones delo que globalmente demuestre el material probatorio.

21 PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, décima quinta edición, Librería Ediciones del

Profesional Ltda.. Bogotá-Colombia. 2006. ISBN: 958-707-090-9. p. 7

La aplicación del principio de unidad de la prueba para la decisión en elproceso oral consiste en realizar una actividad intelectual de análisisde los diversos elementos probatorios, conjugándolos para llegar a unconvencimiento homogéneo sobre el cual habrá de edificarse el fallo. “contal procedimiento –dice la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema deJusticia- resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza, sinopor la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como un compuestointegrado por elementos disímiles”22.

El artículo 176 del CGP dispone: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán serapreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lassolemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juezexpondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Los demáselementos de la disposición se estudiarán en los siguientes capítulos.

1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA

Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En losactos probatorios todos los sujetos deben comportarse con lealtad yprobidad, con sinceridad, sin engaños o reticencias, colaborando en labúsqueda de la verdad.

Frente a la administración de justicia impera un deber de solidaridad enla producción de la prueba. Todos deben colaborar con la veracidad de laprueba, a fin de cumplir un propósito que es superior en beneficio de lacomunidad en general. Quien dificulta obstruye, oculta, retiene uobstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y contra elbien común. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez sucolaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 78numeral 8 CGP).

Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio seencuentra en el artículo 280 que dispone: “el juez siempre deberá calificar la conductaprocesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.

En el artículo 249 del CPC se presentaba esta calificación como una merafacultad. Ahora es una regla imperativa que impone al juez la calificaciónde las conductas procesales y probatorias relevantes para deducir indiciosde ellas. El juez tendrá que valorar, en todos los casos, elcomportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva yrazonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción.

22 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Ballén.

Correlativamente ya no será intrascendente o irrelevante el modo de actuarde las partes en el proceso, porque siempre sus actos serán considerados.Serán trascendentes las acciones u omisiones de las partes, su conductacorrecta o su “inconducta”, “intercadencia” o “autocontradicción”23. Si comodemandante o demandado decido contar la verdad a medias, tergiversarla,ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando plenamentemi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando unahuella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que eljuzgador atento podrá apreciar e interpretar24.

En aplicación de este principio, entre los deberes de las partes y susapoderados (artículo 78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad ybuena fe, obrar sin temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo delas audiencias, concurrir al despacho cuando sean citados, acatar lasórdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la colaboraciónpara la práctica de pruebas y diligencias. El artículo 79 CGP presume latemeridad o mala fe cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a larealidad o cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica depruebas.

Paralelamente el artículo 42 del CGP dispone que es deber de los juecesprevenir, remediar, sancionar y denunciar los actos contrarios a ladignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe, el artículo 43 CGPconfiere poderes de ordenación e instrucción con estos fines y el artículo44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez sancionara quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia.

Este precepto es la aplicación del postulado de la buena fe en los actosprobatorios. Es determinante la novedad, tomada para el CGP del derechoextranjero, con el fin de asegurar que el proceso oral o por audienciaspueda facilitar una eficiente y pronta administración de justicia.

1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA

El artículo 4 del CGP, sigue la ruta del artículo 13 de la ConstituciónNacional de 1.991: "todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la mismaprotección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidadessin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,

23 “La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La

prueba de intercadencia se presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus

dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoración Judicial de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni,

Buenos Aires, 2005, pág. 80.

24 ACOSTA, Daniel Fernando. Op Cit., p 293 y ss.

opinión política o filosofía". El artículo 42 numeral 2 del CGP dispone que es undeber del juez “hacer efectiva la igualdad de las partes”.

En el aspecto probatorio se manifiesta este principio en igualdad deoportunidades para pedir pruebas; igualdad de oportunidades paraintervenir en la práctica de las pruebas; igualdad de oportunidades paraconocer las pruebas y de ocasiones para controvertirlas, de momentos paracontraprobar; igualdad de trato en la dirección y apreciación de laspruebas por el juez, que debe ser imparcial valorando pruebas, peroparcializado buscando la verdad.

No debe entenderse como igualdad de exigencias en materia de carga de laprueba, porque en este principio normativo, de aplicación inmediata, debepartirse de la presencia de diferenciaciones que no atentan contra elpostulado, al que sólo vulneran los tratos discriminatorios en casossemejantes. Toda desigualdad no constituye necesariamente unadiscriminación. Sólo cuando la desigualdad es injustificada, objetiva yrazonablemente, se transgrede la regla de igualdad. Así por ejemplo, haytratamiento diferente sobre la carga de la prueba, que por justificado, noviola el parámetro en estudio.

Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratarlos casos semejantes de la misma manera y los diferentes de distintamanera. “el principio de igualdad consagrado en la Constitución no es ni un parámetro formal delvalor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sinouna fórmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades”25

Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 delartículo 7: “cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara yrazonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederácuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”.

1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA

En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesosorales o por audiencias civiles y de familia, que ya traía el CPC. Esalibertad se manifiesta en diferentes aspectos:

a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios deprueba enumerados en el artículo 165 del CGP como “la declaración de parte, laconfesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, losdocumentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formacióndel convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdocon las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los

25 Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

principios y garantías constitucionales”. La libertad de medios significa que el juezpuede admitir los que considere útiles, pero no prescindir de ellos.b) Libertad para apreciar las pruebas. La convicción del juez se formalibremente contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdocon las reglas de la sana crítica, con las limitaciones propias de lassolemnidades previstas en la ley sustancial para la existencia o validezde ciertos actos (artículo 176 CGP).

c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parámetroslegales, por ejemplo, en el artículo 236 del CGP el juez podrá negar lapráctica de la inspección judicial “si la considera innecesaria en virtud de otraspruebas que existan en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamende peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo. Contra estasdecisiones del juez no procede recurso”.

1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA

Algunos autores denominan este principio de la adquisición o de la nodisponibilidad o irrenunciabilidad de la prueba, para significar que laprueba no tiene dueño, no pertenece a quien la pide o la aporta, sino quepertenece al proceso y satisface un interés público. Quien solicita oaporta la prueba no puede pretender que sólo a él beneficie. Presentadala prueba por las partes, terceros o decretada de oficio, la adquiere elproceso, existe comunidad sobre ella, quedando excluida cualquierposibilidad de libre retiro, desistimiento o disponibilidad de la pruebaen razón a su contenido o de su resultado.

En aplicación de este principio no se puede desistir de las pruebaspracticadas (artículo 316 del CGP). Sí de las decretadas y no practicadas,pero entonces el juez podrá decretarlas de oficio si las consideranecesarias. Una excepción se encuentra en el inciso final del artículo 270del CGP que dispone la terminación del trámite de tacha de falsedad “cuandoquien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.

1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP

Se encuentra en la Sección Tercera del Libro Segundo del CGP. En granmedida sigue la organización general del CPC. Un título único, con diezcapítulos, comprende el régimen probatorio del nuevo sistema oral o poraudiencias. Son 113 artículos que irradian varias de los propósitos delnuevo ordenamiento: la armonización con la Carta Política de 1991, laintegración, la sistematización, la unificación, la desformalización, laconcentración, la transparencia, la modernización y la innovación. Elrégimen probatorio del CGP facilita el acceso a la justicia, asegura la

oportunidad y la averiguación de la verdad, además de fortalecer lainmediación, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.

Algunas de las novedades en la estructura del régimen probatorio seintrodujeron para ordenar en una secuencia lógica la regulación. Elcapítulo I se ocupa de las Disposiciones Generales y el Capítulo II de lasPruebas Extraprocesales que antes se llamaban Pruebas Anticipadas y seencontraban al final del título. A partir del Capítulo III se encuentra laregulación específica de cada uno de los medios de prueba, empezando porla declaración de parte y la confesión y terminando con la Prueba porInforme.

A continuación se analizarán las principales innovaciones de los dosprimeros capítulos y en la siguiente unidad se estudiará cada uno de losmedios de prueba.

1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

El CGP abandona, por insuficiente, el concepto estático de la carga de laprueba, para adoptar la concepción dinámica propugnada por Goldschmidt, queestablece la carga flexiblemente a quien esté en mejores condiciones paraaportarla, dependiendo del caso concreto que será objeto de decisiónjudicial, cuando las disposiciones legales tradicionales de reparticiónprobatoria no se acompasan con el “principio de solidaridad o de efectiva colaboración delas partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción”26.

Se acoge en el primer fragmento del artículo 167 del CGP la noción clásicade la carga de la prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevaral juez el conocimiento sobre los hechos que sirven de supuesto a lasnormas cuya aplicación solicitan. Reza la disposición: “incumbe a las partesprobar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

A renglón seguido, el inciso segundo del mismo artículo 167 agrega: “noobstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuirla carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes defallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación más favorablepara aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejorposición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder elobjeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en loshechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual seencuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”27.

26 W. PEYRANO, Jorge y otros. “Cargas Probatorias Dinámicas”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-

Argentina. 2004. ISBN: 950-727-570-3. P. 2027 El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas había anticipado alguno de los elementos de

esta institución, en los siguientes términos: “ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba

La evolución histórica en cuanto a la carga de la prueba arribópaulatinamente a la regla según la cual corresponde probar los hechos aquien los afirma, ya sean estos hechos constitutivos o extintivos de underecho. Es el contenido del artículo 1757 del Código Civil: “incumbe probarlas obligaciones o su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”. La carga opera como sucedáneo o reemplazante de la prueba, excluyendofallos inhibitorios, al permitir fallar, cuando no se tienen la prueba, encontra de quien tenía la carga o responsabilidad de aportarla. De estamanera es una regla de juicio para el juez y una pauta para la actividadprobatoria de las partes, al determinar quién asume el riesgo de su faltade aportación.

En los tiempos modernos fue abriéndose paso la teoría de las cargasdinámicas para corregir los eventuales desequilibrios que la estrictaaplicación del riguroso formalismo de las reglas clásicas pudiera generaren asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas totalmente, las reglasclásicas, considerando siempre a quién le resulta más fácil aportar laprueba según las particularidades del cada particular, con el propósito dehacer efectivos los derechos, realizar la justicia material y rendirtributo a la solidaridad.

Este es el fundamento de la nueva disposición. Diseccionando la norma seencuentra lo siguiente:

a) La distribución de la carga es una institución excepcional “a la que resultaprocedente recurrir”, sólo cuando la aplicación de las reglas tradicionales enel caso particular, “arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas”28. Ese es elentendimiento de la primera frase del segundo inciso del artículo 167 CGP,que comienza diciendo “No obstante, según las particularidades de cada caso…”

b) La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez poriniciativa propia o a pedido de parte y en cualquier momento del proceso,al decretar las pruebas, durante su práctica o antes de fallar.

corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no

pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los

elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios

probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En

el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el

inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e

Intereses Colectivos”.

28 Op cit. W. PEIRANO, Jorge y otros. p. 21

c) La distribución se realiza exigiendo demostrar determinado hecho a laparte que se encuentre en situación más favorable para probar.Ilustrativamente la disposición, con el fin de facilitar su aplicación,con fines pedagógicos, incluye algunos eventos, que no son un númerocerrado, en los cuales una parte se considerará en mejor posición paraprobar, ya sea en virtud de su cercanía con el material probatorio, portener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicasespeciales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieronlugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cualse encuentre la contraparte. d) Para evitar sorprender a las partes con la asignación de una cargaprobatoria, el tercer inciso del artículo 167 CGP estatuye: “cuando el juezadopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente eltérmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas decontradicción previstas en este código”.

Así las cosas, la distribución de la carga de la prueba se hará en unaprovidencia que otorgue a la parte a quién se atribuye la demostración delhecho, un término apto para cumplir. De esta manera no se podrá consideraren la sentencia que una prueba podría haber sido aportada por una parteque inicialmente no soportaba la carga y a quien no se le había asignadola demostración de ese hecho, para aplicar bajo este supuesto el sucedáneoo reemplazante de la prueba. En todos los casos tendrá que advertirse lacarga asignada, conceder la oportunidad para discutir la orden dedistribución “que será susceptible de recurso” y, de mantenerse la orden, otorgar“a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, lacual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

1.1O. RECHAZO DE PRUEBAS

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia constitucional29, en el CGPel rechazo de pruebas se dispone “mediante providencia motivada”, queespecificará la causal de rechazo y deberá notificarse a las partes paragarantizar la publicidad de la decisión y permitir la contradicción. Losautos que rechazan pruebas son recurribles en reposición. Además, esapelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas”(numeral 3 del artículo 321 CGP).

En la sentencia que se acaba de citar la Corte Constitucional consideróque se violan derechos fundamentales cuando no se rechaza la pruebamediante providencia motivada, por ejemplo cuando simplemente se guardasilencio frente a una petición. Si el juez encuentra presente un motivo derechazo debe ponerlo en conocimiento de las partes, para garantizar eldebido proceso, la publicidad y permitir la contradicción.

29 Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

Al tenor del artículo 168 del CGP el juez rechazará las pruebas “ilícitas” porviolatorias de derechos fundamentales, las “notoriamente impertinentes” porqueno se ciñen al caso, son irrelevantes en la medida que no tienen relacióncon los hechos del proceso, “las inconducentes” por no ser idóneas parademostrar un determinado hecho y las “manifiestamente superfluas o inútiles”, porredundantes, al no prestar ningún servicio en el proceso.

Además de los motivos de rechazo de plano previstos en el artículo 168 delCGP, hay disposiciones especiales que conducen a la misma decisión. Así elnumeral 10 del artículo 78 dice que es un deber de las partes y susapoderados abstenerse de solicitar la consecución de documentos quedirectamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubierepodido conseguir.

La disposición se complementa con el inciso segundo del artículo 173 CGP:“el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio dederecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición nohubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. Determinante es resaltar que el juez deberá colaborar con la parte en laconsecución de la prueba, derribando los obstáculos que impidan acceder aella, cuando se acredite sumariamente la gestión, diligencia o actuaciónde la parte. En estos eventos el juez puede utilizar sus poderes deordenación e instrucción (artículo 43 CGP) para “exigir a las autoridades o a losparticulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sidosuministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez también hará uso de estepoder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.

También deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, enaplicación del principio de preclusión o eventualidad que opera para losactos probatorios (artículos 164 y 173 CGP).

Finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúnerequisitos legales que no sea posible entender cumplidos de otra manera,porque en el nuevo proceso los requisitos formales son esencialmentesubsanables. Si un juez estima necesario el cumplimiento de un requisitomeramente formal que las partes omitieron, debe dar la oportunidad desubsanar o completar la formalidad, antes de adoptar una decisión queafecte un derecho fundamental.

De los artículos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primerocontiene los requisitos formales para la petición de la pruebatestimonial, entre los que se cuenta el nombre, domicilio, residencia olugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciación concreta delos hechos objeto de la prueba. El artículo 213 CGP condiciona el decretoa que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no sepermitirá al juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la

prueba con los propósitos enunciados en el artículo 168. Si el juezconsidera ausente alguno de estos requisitos, que son meramente formales,puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una decisión queconduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derechofundamental.

1.11. PRUEBA DE OFICIO

Siguiendo el mismo rumbo ideológico del artículo 167 CGP, en el artículo170 CGP se reemplaza la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio”, por unaimperativa: “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias delproceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechosobjeto de la controversia”. Deja de ser una facultad, para convertirse en undeber de averiguación de la verdad para la administración de la justicia ysu omisión podrá ser denunciada en casación o mediante la acción detutela.

Se agrega en el CGP que “las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicciónde las partes” y se elimina el término adicional para su práctica, porquebastará la fijación de una audiencia para este efecto, si es que ya seencuentra el proceso o el incidente para adoptar la decisión final.

Siguiendo las enseñanzas de la Corte Constitucional30, para alcanzarla laverdad debe haber comunidad de esfuerzos solidarios, en la medida queencontrarla es presupuesto de la justicia. No se tiene en materia civil yde familia un sistema dispositivo tradicional, ni inquisitivo, sino mixto,donde el juez no es un simple espectador, sino un protagonista activo ydinámico, imparcial en la aplicación del derecho, pero parcializado en labúsqueda de la verdad.

La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideologíacon la que se concibe el proceso civil, ya sea de simple composición deintereses en pugna o como instancia destinada a lograr la vigencia yefectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano, compartiendo estaúltima dirección, enseña: “para que se pueda hablar de justicia de la decisión, esta tieneque basarse en la verdad que el juez debe investigar”.31

1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE

30 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.

31 PARRA QUIJANO, Jairo. “Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio”. Bogotá-Colombia. Editorial Temis.

2004 ISBN: 958-35-0478-5. p. 3 y siguientes

Dice el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tenganalcance nacional y el de las leyes extranjeras se aducirá en copia alproceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de vigencia cuandosea necesario.

Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendrá quesolicitarse directamente a la autoridad competente del respectivo país oal cónsul de ese país en Colombia, sino que también podrá solicitarse alcónsul colombiano en ese país, para que colabore con su obtención, puntoen el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.

Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional paraprobar la ley extranjera será el dictamen pericial rendido por persona oinstitución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto ala ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de siestá habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro país. Laalternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita,que podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país deorigen o mediante dictamen pericial rendido por persona o instituciónexperta en razón de su conocimiento o experiencia.

Al tenor del artículo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos enidioma distinto del castellano, tienen que aportarse con sucorrespondiente traducción efectuada por el Ministerio de RelacionesExteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por eljuez.

Aplicando el mismo artículo, los documentos públicos otorgados en paísextranjero por funcionario de éste o con su intervención se aportanapostillados. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dichoinstrumento internacional, los documentos deberán presentarse debidamenteautenticados por el cónsul o agente diplomático de la República deColombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. Lafirma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio deRelaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares deun país amigo, se autenticarán previamente por el funcionario competentedel mismo y los de éste por el cónsul colombiano. Los documentos quecumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme ala ley del respectivo país.

Importante novedad se encuentra en el artículo 177 del CGP, en el sentidoque no será necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptosde las autoridades administrativas cuando estén publicadas en la páginaWeb de la entidad pública correspondiente.

Atinadamente se armonizan en los artículos 178 y 179 CGP las disposicionessobre prueba de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbre

mercantil. Estas últimas se encontraban duplicadas con algunasinconsistencias en los artículos 190 del CPC y 6, 8, 9 del Código deComercio. Las normas del Código de Comercio se derogan en el literal c delartículo 626 del CGP.

Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberánacreditarse con documentos, con copia de decisiones judiciales definitivasque demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios(artículo 178 CGP).

La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artículo179 CGP, podrá acreditarse:

a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registromercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitosexigidos en el Código de Comercio, esto es, que sean públicos, uniformes yreiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgidolas relaciones que deban regularse por ella (artículo 3 del C.Co.).

b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

c) Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugardonde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán concertificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del deuna nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificadosolicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad quehiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar conreconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona oinstitución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto ala ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitadopara actuar como abogado allí, aspecto novedoso del CGP frente a lasregulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con lacopia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccionalinternacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También seprobará con certificación de una entidad internacional idónea o mediantedictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de suconocimiento o experiencia.

1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS

La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la pruebatrasladada se extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si nose ha surtido la contradicción antes, en el proceso de origen de donde setraen o en la actuación anterior al proceso, deberá surtirse “en el proceso alque están destinadas” y que “la valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y ladefinición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan” (artículo174 CGP)

Se mantiene en el CGP la disposición que viene desde el Decreto 2651 de1991 o de Descongestión Judicial, que autoriza a las partes para que, decomún acuerdo, siempre que no estén representadas por curador ad litem,practiquen pruebas o deleguen su práctica en un tercero, las que deberánser aportadas antes de dictarse sentencia (artículo 190 CGP).

Aunque es una norma de escasa aplicación práctica, se conservó con laesperanza de lograr incrementar su utilización, para lo cual se requierepedagogía y que los abogados tengan presente que defender interesescontrarios no significa necesariamente asumir procesalmentecomportamientos opuestos. Queda a salvo en todo caso la facultad del juezde decretar pruebas de oficio.

La más importante novedad en pruebas extraprocesales está en testimoniosanticipados (artículos 187 y 188 del CGP). Aquellos para fines judicialeso no judiciales, incluidos los que están destinados a servir de pruebasumaria, se podrán practicar anticipadamente, ante juez, notario oalcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirsedirectamente por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario oalcalde, en un documento que se sujetará en lo pertinente a lo previsto enel artículo 221 CGP, dejando expresa constancia que se entenderán rendidosbajo la gravedad del juramento.

Los testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien seaduzcan en el proceso tendrán que ser ratificados (artículo 222 CGP), sila parte contraria lo solicita expresamente. La parte contra la que sepresenten estos testimonios podrá solicitar que el testigo concurra a laaudiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá elinterrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio,sin permitir que el testigo lea su declaración anterior. Si el testigo noconcurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.

El CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativosemanados de terceros consagraba como regla general la ratificación. Sólose prescindía de ella cuando las partes lo solicitaban de común acuerdo.Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 se invirtió la regla, que semantiene en el CGP en los siguientes términos: Los testimonios anticipadosrecibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentos

meramente declarativos emanados de terceros (artículo 262 CGP), se puedenapreciar sin ser ratificados; la ratificación es la excepción, que seránecesaria únicamente cuando la parte contra la cual se aducen la solicitade manera expresa. Para ser más claros, en el CPC el silencio de lacontraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 elsilencio de la parte contraria proscribe la ratificación de estostestimonios documentos.El principio es aplicable a “toda decisión judicial”, porque cualquiera que ellasea, auto o sentencia, de trámite o interlocutoria, debe fundarse enpruebas. Lo anterior aunque para los autos de mera sustanciación, poreconomía procesal, el legislador no exija al juez exteriorizar lavaloración que haga de la situación fáctica que esté resolviendo.

Que las pruebas deben encontrarse “allegadas al proceso” se traduce en laexclusión del conocimiento privado del juez en materia probatoria. Elconocimiento privado puede ser útil para decretar pruebas de oficio, perono puede ser el sustento del fallo, que, se itera, debe encontrarse en laspruebas “allegadas al proceso”. No son excepción a este principio los hechosnotorios que están exonerados de prueba por ser de conocimiento general,no por ser conocidos individualmente por el juez.

El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no esté demostradoen el proceso, no existe para el juez. El principio que se estudia es unagarantía para los derechos de las partes. Su aplicación, al requerir quelas decisiones estén fundamentadas, permite el control interno mediante laeventual interposición de los recursos y asegura el control externo osocial de la decisión.

Comprende este principio la exigencia de producción “regular” de la prueba,esto es, su obtención con sujeción al debido proceso. Se encuentraconsagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), en laConvención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972 Pacto de SanJosé de Costa Rica) y en los Convenios de Ginebra.

El artículo 29 de la Carta Política dispone: “nadie podrá ser juzgado sinoconforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y conobservancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”. Agrega la disposiciónque en las actuaciones judiciales las personas tienen derecho “…a presentarpruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra… Es nula, de pleno derecho, la pruebaobtenida con violación al debido proceso". La parte final de la disposiciónconstitucional fue reproducida en el artículo 14 del CGP.

Tan fundamental es la prueba para la decisión, que constituye causal denulidad “cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, ocuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” (artículo133 numeral 5 del CGP).

Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en lostiempos previstos en el CGP para el efecto. Tendrán que solicitarse,decretarse, practicarse y valorarse dentro de los términos y oportunidadeslegales, exigencia que aplica el principio general de derecho procesaldenominado preclusión o eventualidad. El conjunto de actos del proceso,para su armonía y coordinación, exige una secuencia ordenada con etapasque se van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos losprobatorios, no pueden cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El actoque se realiza extemporáneamente, vencidos los términos u oportunidades,es un acto procesal ineficaz.

1.7.2. INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA

La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesosciviles y de familia prefiere la directa percepción de la prueba por partedel juez y exige como regla general su participación personal, conatención e interés, como director del proceso y del debate probatorio, enla producción que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la deinstrucción y juzgamiento (artículos 371 y 372 CGP).

El artículo 3 del CGP dice: “Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumpliránen forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito oestén amparadas por reserva”, norma que se complementa con el artículo 6 quedispone: “inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demásactuaciones judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actosprocesales cuando expresamente este código se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de loestablecido respecto de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepcionesprevistas en la ley”

En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente laspruebas por razón del territorio, “comisionará a otro para que en la misma forma laspractique”. En el nuevo sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidady, por lo tanto, con mayor exigencia de inmediación, cuando el juez nopuede practicar personalmente todas las pruebas por razón del territorio opor otras causas, podrá hacerlo a través de videoconferencia,teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación.

Con el apoyo de la tecnología se amplía la posibilidad de inmediación, deintervención directa del juez en la prueba. La comisión se tornaexcepcional entonces, “para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sededel juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos” (artículo 171 CGP).

La apuesta por la inmediación en el CGP para los procesos orales o poraudiencias en materias civil y de familia es tan importante que elartículo 37 dice: “la comisión podrá consistir en la solicitud, por cualquier vía expedita, de

auxilio a otro servidor público para que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica delas pruebas por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo decomunicación simultánea, que garantice la inmediación, concentración y contradicción”(artículo 171 CGP).

Por otra parte y con el mismo propósito de asegurar la inmediación, “esprohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de susede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción territorial”. No obstante, elparágrafo del artículo 171 del CGP dispone que “la Sala Administrativa del ConsejoSuperior de la Judicatura podrá autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar ajueces municipales para practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, porrazones de distancia, condiciones geográficas o de orden público”.

Este conjunto de disposiciones muestran el interés del legislador del CGPpara que el juez que va a decidir participe directamente en la práctica delas pruebas siempre que sea posible, ayudado por medios técnicos en loscasos necesarios, todo porque la prueba cumple mejor su fin de llevarconocimiento al juez, cuando está lo más cerca del fallador.

Para la plena inmediación, siempre que sea posible, el funcionario decisordebe ser el mismo instructor y, además, entre la práctica y la apreciaciónde la prueba lo ideal es que exista el menor período de tiempo. De allíque el artículo 107 del CGP exija la presencia del juez y de todos losmagistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para losmagistrados, que “la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o casofortuito”. Además, la norma invita al juez, en procura de la mejorinmediación, a realizar las audiencias sin solución de continuidad,reservando para su realización el tiempo suficiente hasta agotar suobjeto.

Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce elcambio de juez luego de la práctica de las pruebas y antes de ser dictadala sentencia, se encuentra en el inciso final del artículo 107 del CGP.En esta particular situación “quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especialcon el sólo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones se dictará sentenciasegún las reglas generales”.

Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia “cuandose profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación delrecurso de apelación” (numeral 7 del artículo 133).

1.7.3. CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA

Uno de los principales propósitos del CGP es la oportunidad en laadministración de justicia. Que exista una distancia menor entre el

principio y el fin de los procesos. Específicamente en la etapa probatoriano deben extenderse indefinidamente las actuaciones.

Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso paraaprovechar el tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayornúmero de pruebas y, en general, de actos procesales, en el menor númerode audiencias y de tiempo. Si la sustanciación puede hacerse en una salaaudiencia será mejor, pero si por razones justificadas son dos o más,tendrán que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues la prácticafraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra lainmediación, impide la concentración y pone en riesgo la averiguación dela verdad.

Entre los deberes del juez el artículo 42 del CGP incluye en primer lugaraquél de “dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar lasmedidas conducentes para impedir su paralización y dilación del proceso y procurar la mayoreconomía procesal”, norma que se complementa con el numeral 8 que erige comootro deber el de “dictar las providencias dentro de los términos legales, fijar las audiencias ydiligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas”.

La excesiva duración de la etapa instructiva era la principal causa en elpasado de demora de los procesos. Con el nuevo sistema, que tiene untérmino máximo de duración para el proceso (artículo 121 CGP) laoportunidad, bajo el supuesto de la concentración, podrá garantizar laeficacia en la administración de justicia, legitimar y fortalecer laconfianza en el aparato judicial.

1.7.4. ACCESO A LA PRUEBA

Contempla el artículo 2 del CGP el derecho a la tutela jurisdiccionalefectiva bajo el título acceso a la justicia. Una aplicación práctica dederecho de acceso se reconoce hoy en el derecho a probar.

La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando “se omite lapráctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”, se originó en unaimportante sentencia en materia de familia de la Sala de Casación Civilde la Corte Suprema de Justicia, del 28 de junio de 2005, con ponenciade Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este principio.Dijo la Corte:

“Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe comoun contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de laspartes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades delos litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperaciónprocesal, la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva yel ejercicio responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos

engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y elconocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integrany en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona paraacceder a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto decontenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos,cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en lasactuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción socialdel Estado de Derecho”.

Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten elacceso a la prueba: “Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente lagarantía constitucional al debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si todadecisión judicial debe estar respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio(principio de la necesidad de la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitieraque la práctica de las mismas dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta,monopolizaría el recaudo del medio probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de lapretensión o de la excepción, toda vez que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas enque debiera estar soportada, con grave quebranto de la supraindicada garantía fundamental..”.

“Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos quedirecta o indirectamente entraben la recolección de tales pruebas, las estratagemas o expedientesempleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmenteentendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídicojudicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, notoleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantíasya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador,acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal,susceptible de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso”

Agregó la Corte: “El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, enun derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan laconsecuencia jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Setrata de una aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que lepermita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juezen torno a la pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debesentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razónpor la cual, quienes concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar lossupuestos de hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y nosimplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas lasoportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatoriospresentados y solicitados, en cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; entercer lugar, brindar un escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promoverel recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sinoque impone un compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar,disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, seconsideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existecontroversia”.

De esta manera, de acuerdo con los mandatos constitucionales, el derecho ala prueba proscribe comportamientos dirigidos a impedir la práctica de laspruebas, obliga a la solidaridad en el averiguamiento de la verdad ycompele al juez para que asuma a plenitud el compromiso de velar por suefectivo recaudo.

1.7.5. SOLIDARIDAD

El compromiso de solidaridad de las partes con el establecimiento de laverdad, que tiene sus raíces en la propia Carta Política, se aplica endiferentes disposiciones del CGP, entre ellas el juramento estimatorio queobliga a la parte que reclama indemnizaciones, perjuicios, frutos omejoras, a estimar con precisión y claridad el valor de su derecho paraque exista plena publicidad y contradicción (artículo 206 CGP), laexigencia de precisión y claridad en la contestación de la demanda(artículo 96 numeral 2 CGP), la prohibición de pedir al juez las pruebasque las partes directamente están en condiciones de conseguir (artículo173 CGP), la consecuencia de confesión presunta para las conductas quetiendan a obstruir la practica de una inspección judicial o un dictamenpericial (artículos 233 y 238 CGP), la exigencia de exponer fundamentospara desconocer documentos (artículo 272), etc.

El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una “comunidad de trabajo”, en laque cada quien debe aportar las pruebas e información que está en su podery preocuparse por obtener aquella que le sea posible, exigencia que ademásdisminuye actuaciones innecesarias del despacho judicial y contribuye areducir la duración del proceso. En el nuevo proceso, que aplica lasolidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre laspruebas, toda vez que nuevos estándares de comportamiento reclaman elapoyo de las partes para el averiguamiento de la verdad.

1.7.6. UNIDAD DE LA PRUEBA

En la audiencia suele practicarse un conjunto de pruebas; varias pruebasde una misma clase (varios testimonios) o de diverso género (confesión,testimonios, dictámenes periciales, etc.). Un sólo documento o testigopuede representar, contener o relatar un conjunto de acontecimientos.

El método de apreciación de las pruebas en el proceso oral o poraudiencias es el analítico que se desarrolla en etapas sucesivas: Lainicial de apreciación individual de cada uno de los medios de prueba,para establecer su existencia, identificación, contenido y representacióny la de raciocinio donde las diferentes hipótesis, inferencias yrepresentaciones son comparadas por el juez, combinadas o contrastadas con

los otros medios de prueba, para arribar a una apreciación de la pruebacomo una unidad, en conjunto, complementaria o consecuencial a laapreciación inicial e individual de cada uno de los medios de prueba32. Deesta manera el juez estará en condiciones de confrontar, encontrarconcordancias e identificar discordancias, para llegar a conclusiones delo que globalmente demuestre el material probatorio. La aplicación del principio de unidad de la prueba para la decisión en elproceso oral consiste en realizar una actividad intelectual de análisisde los diversos elementos probatorios, conjugándolos para llegar a unconvencimiento homogéneo sobre el cual habrá de edificarse el fallo. “contal procedimiento –dice la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema deJusticia- resulta que su convicción se forma no por el examen aislado de cada probanza, sinopor la estimación conjunta de todas las articuladas, examinadas todas como un compuestointegrado por elementos disímiles”33.

El artículo 176 del CGP dispone: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán serapreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lassolemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juezexpondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Los demáselementos de la disposición se estudiarán en los siguientes capítulos.

1.7.7. VERACIDAD CON LA PRUEBA

Las pruebas se producen para verificar la verdad de los hechos. En losactos probatorios todos los sujetos deben comportarse con lealtad yprobidad, con sinceridad, sin engaños o reticencias, colaborando en labúsqueda de la verdad.

Frente a la administración de justicia impera un deber de solidaridad enla producción de la prueba. Todos deben colaborar con la veracidad de laprueba, a fin de cumplir un propósito que es superior en beneficio de lacomunidad en general. Quien dificulta obstruye, oculta, retiene uobstaculiza la prueba, atenta contra la veracidad del proceso y contra elbien común. Es un deber de las partes y sus apoderados prestar al juez sucolaboración para la práctica de pruebas y diligencias (artículo 78numeral 8 CGP).

Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio seencuentra en el artículo 280 que dispone: “el juez siempre deberá calificar la conductaprocesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.

32 PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, décima quinta edición, Librería Ediciones del

Profesional Ltda.. Bogotá-Colombia. 2006. ISBN: 958-707-090-9. p. 733 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Ballén.

En el artículo 249 del CPC se presentaba esta calificación como una merafacultad. Ahora es una regla imperativa que impone al juez la calificaciónde las conductas procesales y probatorias relevantes para deducir indiciosde ellas. El juez tendrá que valorar, en todos los casos, elcomportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva yrazonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción.

Correlativamente ya no será intrascendente o irrelevante el modo de actuarde las partes en el proceso, porque siempre sus actos serán considerados.Serán trascendentes las acciones u omisiones de las partes, su conductacorrecta o su “inconducta”, “intercadencia” o “autocontradicción”34. Si comodemandante o demandado decido contar la verdad a medias, tergiversarla,ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando plenamentemi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando unahuella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que eljuzgador atento podrá apreciar e interpretar35.

En aplicación de este principio, entre los deberes de las partes y susapoderados (artículo 78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad ybuena fe, obrar sin temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo delas audiencias, concurrir al despacho cuando sean citados, acatar lasórdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la colaboraciónpara la práctica de pruebas y diligencias. El artículo 79 CGP presume latemeridad o mala fe cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a larealidad o cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica depruebas.

Paralelamente el artículo 42 del CGP dispone que es deber de los juecesprevenir, remediar, sancionar y denunciar los actos contrarios a ladignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe, el artículo 43 CGPconfiere poderes de ordenación e instrucción con estos fines y el artículo44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez sancionara quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia.

Este precepto es la aplicación del postulado de la buena fe en los actosprobatorios. Es determinante la novedad, tomada para el CGP del derechoextranjero, con el fin de asegurar que el proceso oral o por audienciaspueda facilitar una eficiente y pronta administración de justicia.

34 “La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. La

prueba de intercadencia se presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus

dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoración Judicial de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni,

Buenos Aires, 2005, pág. 80.

35 ACOSTA, Daniel Fernando. Op Cit., p 293 y ss.

1.7.8. IGUALDAD ANTE LA PRUEBA

El artículo 4 del CGP, sigue la ruta del artículo 13 de la ConstituciónNacional de 1.991: "todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la mismaprotección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidadessin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,opinión política o filosofía". El artículo 42 numeral 2 del CGP dispone que es undeber del juez “hacer efectiva la igualdad de las partes”.

En el aspecto probatorio se manifiesta este principio en igualdad deoportunidades para pedir pruebas; igualdad de oportunidades paraintervenir en la práctica de las pruebas; igualdad de oportunidades paraconocer las pruebas y de ocasiones para controvertirlas, de momentos paracontraprobar; igualdad de trato en la dirección y apreciación de laspruebas por el juez, que debe ser imparcial valorando pruebas, peroparcializado buscando la verdad.

No debe entenderse como igualdad de exigencias en materia de carga de laprueba, porque en este principio normativo, de aplicación inmediata, debepartirse de la presencia de diferenciaciones que no atentan contra elpostulado, al que sólo vulneran los tratos discriminatorios en casossemejantes. Toda desigualdad no constituye necesariamente unadiscriminación. Sólo cuando la desigualdad es injustificada, objetiva yrazonablemente, se transgrede la regla de igualdad. Así por ejemplo, haytratamiento diferente sobre la carga de la prueba, que por justificado, noviola el parámetro en estudio.

Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratarlos casos semejantes de la misma manera y los diferentes de distintamanera. “el principio de igualdad consagrado en la Constitución no es ni un parámetro formal delvalor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sinouna fórmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades”36

Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 delartículo 7: “cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara yrazonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederácuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”.

1.7.9. LIBERTAD DE PRUEBA

En el CGP se mantiene el sistema de libertad probatoria para los procesosorales o por audiencias civiles y de familia, que ya traía el CPC. Esalibertad se manifiesta en diferentes aspectos:

36 Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios deprueba enumerados en el artículo 165 del CGP como “la declaración de parte, laconfesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, losdocumentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formacióndel convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este Código de acuerdocon las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando losprincipios y garantías constitucionales”. La libertad de medios significa que el juezpuede admitir los que considere útiles, pero no prescindir de ellos.b) Libertad para apreciar las pruebas. La convicción del juez se formalibremente contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdocon las reglas de la sana crítica, con las limitaciones propias de lassolemnidades previstas en la ley sustancial para la existencia o validezde ciertos actos (artículo 176 CGP).

c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parámetroslegales, por ejemplo, en el artículo 236 del CGP el juez podrá negar lapráctica de la inspección judicial “si la considera innecesaria en virtud de otraspruebas que existan en el proceso o que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamende peritos, caso en el cual otorgará a la parte interesada el término para presentarlo. Contra estasdecisiones del juez no procede recurso”.

1.7.10. COMUNIDAD DE LA PRUEBA

Algunos autores denominan este principio de la adquisición o de la nodisponibilidad o irrenunciabilidad de la prueba, para significar que laprueba no tiene dueño, no pertenece a quien la pide o la aporta, sino quepertenece al proceso y satisface un interés público. Quien solicita oaporta la prueba no puede pretender que sólo a él beneficie. Presentadala prueba por las partes, terceros o decretada de oficio, la adquiere elproceso, existe comunidad sobre ella, quedando excluida cualquierposibilidad de libre retiro, desistimiento o disponibilidad de la pruebaen razón a su contenido o de su resultado.

En aplicación de este principio no se puede desistir de las pruebaspracticadas (artículo 316 del CGP). Sí de las decretadas y no practicadas,pero entonces el juez podrá decretarlas de oficio si las consideranecesarias. Una excepción se encuentra en el inciso final del artículo 270del CGP que dispone la terminación del trámite de tacha de falsedad “cuandoquien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.

1.8. EL RÉGIMEN PROBATORIO ORAL EN EL CGP

Se encuentra en la Sección Tercera del Libro Segundo del CGP. En granmedida sigue la organización general del CPC. Un título único, con diez

capítulos, comprende el régimen probatorio del nuevo sistema oral o poraudiencias. Son 113 artículos que irradian varias de los propósitos delnuevo ordenamiento: la armonización con la Carta Política de 1991, laintegración, la sistematización, la unificación, la desformalización, laconcentración, la transparencia, la modernización y la innovación. Elrégimen probatorio del CGP facilita el acceso a la justicia, asegura laoportunidad y la averiguación de la verdad, además de fortalecer lainmediación, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.

Algunas de las novedades en la estructura del régimen probatorio seintrodujeron para ordenar en una secuencia lógica la regulación. Elcapítulo I se ocupa de las Disposiciones Generales y el Capítulo II de lasPruebas Extraprocesales que antes se llamaban Pruebas Anticipadas y seencontraban al final del título. A partir del Capítulo III se encuentra laregulación específica de cada uno de los medios de prueba, empezando porla declaración de parte y la confesión y terminando con la Prueba porInforme.

A continuación se analizarán las principales innovaciones de los dosprimeros capítulos y en la siguiente unidad se estudiará cada uno de losmedios de prueba.

1.9. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

El CGP abandona, por insuficiente, el concepto estático de la carga de laprueba, para adoptar la concepción dinámica propugnada por Goldschmidt, queestablece la carga flexiblemente a quien esté en mejores condiciones paraaportarla, dependiendo del caso concreto que será objeto de decisiónjudicial, cuando las disposiciones legales tradicionales de reparticiónprobatoria no se acompasan con el “principio de solidaridad o de efectiva colaboración delas partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción”37.

Se acoge en el primer fragmento del artículo 167 del CGP la noción clásicade la carga de la prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevaral juez el conocimiento sobre los hechos que sirven de supuesto a lasnormas cuya aplicación solicitan. Reza la disposición: “incumbe a las partesprobar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

A renglón seguido, el inciso segundo del mismo artículo 167 agrega: “noobstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuirla carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes defallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situación más favorablepara aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor

37 W. PEYRANO, Jorge y otros. “Cargas Probatorias Dinámicas”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-

Argentina. 2004. ISBN: 950-727-570-3. P. 20

posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder elobjeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en loshechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual seencuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”38.

La evolución histórica en cuanto a la carga de la prueba arribópaulatinamente a la regla según la cual corresponde probar los hechos aquien los afirma, ya sean estos hechos constitutivos o extintivos de underecho. Es el contenido del artículo 1757 del Código Civil: “incumbe probarlas obligaciones o su extinción, a quien alega aquéllas o ésta”. La carga opera como sucedáneo o reemplazante de la prueba, excluyendofallos inhibitorios, al permitir fallar, cuando no se tienen la prueba, encontra de quien tenía la carga o responsabilidad de aportarla. De estamanera es una regla de juicio para el juez y una pauta para la actividadprobatoria de las partes, al determinar quién asume el riesgo de su faltade aportación.

En los tiempos modernos fue abriéndose paso la teoría de las cargasdinámicas para corregir los eventuales desequilibrios que la estrictaaplicación del riguroso formalismo de las reglas clásicas pudiera generaren asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas totalmente, las reglasclásicas, considerando siempre a quién le resulta más fácil aportar laprueba según las particularidades del cada particular, con el propósito dehacer efectivos los derechos, realizar la justicia material y rendirtributo a la solidaridad.

Este es el fundamento de la nueva disposición. Diseccionando la norma seencuentra lo siguiente:

a) La distribución de la carga es una institución excepcional “a la que resultaprocedente recurrir”, sólo cuando la aplicación de las reglas tradicionales enel caso particular, “arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas”39. Ese es elentendimiento de la primera frase del segundo inciso del artículo 167 CGP,que comienza diciendo “No obstante, según las particularidades de cada caso…”38 El artículo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas había anticipado alguno de los elementos de

esta institución, en los siguientes términos: “ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba

corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no

pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los

elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios

probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En

el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el

inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e

Intereses Colectivos”.

39 Op cit. W. PEIRANO, Jorge y otros. p. 21

b) La reasignación de la carga de la prueba puede hacerla el juez poriniciativa propia o a pedido de parte y en cualquier momento del proceso,al decretar las pruebas, durante su práctica o antes de fallar.

c) La distribución se realiza exigiendo demostrar determinado hecho a laparte que se encuentre en situación más favorable para probar.Ilustrativamente la disposición, con el fin de facilitar su aplicación,con fines pedagógicos, incluye algunos eventos, que no son un númerocerrado, en los cuales una parte se considerará en mejor posición paraprobar, ya sea en virtud de su cercanía con el material probatorio, portener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicasespeciales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieronlugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cualse encuentre la contraparte. d) Para evitar sorprender a las partes con la asignación de una cargaprobatoria, el tercer inciso del artículo 167 CGP estatuye: “cuando el juezadopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente eltérmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas decontradicción previstas en este código”.

Así las cosas, la distribución de la carga de la prueba se hará en unaprovidencia que otorgue a la parte a quién se atribuye la demostración delhecho, un término apto para cumplir. De esta manera no se podrá consideraren la sentencia que una prueba podría haber sido aportada por una parteque inicialmente no soportaba la carga y a quien no se le había asignadola demostración de ese hecho, para aplicar bajo este supuesto el sucedáneoo reemplazante de la prueba. En todos los casos tendrá que advertirse lacarga asignada, conceder la oportunidad para discutir la orden dedistribución “que será susceptible de recurso” y, de mantenerse la orden, otorgar“a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, lacual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

1.1O. RECHAZO DE PRUEBAS

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia constitucional40, en el CGPel rechazo de pruebas se dispone “mediante providencia motivada”, queespecificará la causal de rechazo y deberá notificarse a las partes paragarantizar la publicidad de la decisión y permitir la contradicción. Losautos que rechazan pruebas son recurribles en reposición. Además, esapelable el auto de primera instancia “que niegue el decreto o la práctica de pruebas”(numeral 3 del artículo 321 CGP).

40 Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

En la sentencia que se acaba de citar la Corte Constitucional consideróque se violan derechos fundamentales cuando no se rechaza la pruebamediante providencia motivada, por ejemplo cuando simplemente se guardasilencio frente a una petición. Si el juez encuentra presente un motivo derechazo debe ponerlo en conocimiento de las partes, para garantizar eldebido proceso, la publicidad y permitir la contradicción. Al tenor del artículo 168 del CGP el juez rechazará las pruebas “ilícitas” porviolatorias de derechos fundamentales, las “notoriamente impertinentes” porqueno se ciñen al caso, son irrelevantes en la medida que no tienen relacióncon los hechos del proceso, “las inconducentes” por no ser idóneas parademostrar un determinado hecho y las “manifiestamente superfluas o inútiles”, porredundantes, al no prestar ningún servicio en el proceso.

Además de los motivos de rechazo de plano previstos en el artículo 168 delCGP, hay disposiciones especiales que conducen a la misma decisión. Así elnumeral 10 del artículo 78 dice que es un deber de las partes y susapoderados abstenerse de solicitar la consecución de documentos quedirectamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubierepodido conseguir.

La disposición se complementa con el inciso segundo del artículo 173 CGP:“el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio dederecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición nohubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. Determinante es resaltar que el juez deberá colaborar con la parte en laconsecución de la prueba, derribando los obstáculos que impidan acceder aella, cuando se acredite sumariamente la gestión, diligencia o actuaciónde la parte. En estos eventos el juez puede utilizar sus poderes deordenación e instrucción (artículo 43 CGP) para “exigir a las autoridades o a losparticulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sidosuministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez también hará uso de estepoder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado”.

También deberán rechazarse las pruebas inoportunas o extemporáneas, enaplicación del principio de preclusión o eventualidad que opera para losactos probatorios (artículos 164 y 173 CGP).

Finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúnerequisitos legales que no sea posible entender cumplidos de otra manera,porque en el nuevo proceso los requisitos formales son esencialmentesubsanables. Si un juez estima necesario el cumplimiento de un requisitomeramente formal que las partes omitieron, debe dar la oportunidad desubsanar o completar la formalidad, antes de adoptar una decisión queafecte un derecho fundamental.

De los artículos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primerocontiene los requisitos formales para la petición de la pruebatestimonial, entre los que se cuenta el nombre, domicilio, residencia olugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciación concreta delos hechos objeto de la prueba. El artículo 213 CGP condiciona el decretoa que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no sepermitirá al juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de laprueba con los propósitos enunciados en el artículo 168. Si el juezconsidera ausente alguno de estos requisitos, que son meramente formales,puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una decisión queconduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derechofundamental.

1.11. PRUEBA DE OFICIO

Siguiendo el mismo rumbo ideológico del artículo 167 CGP, en el artículo170 CGP se reemplaza la expresión “podrán decretarse pruebas de oficio”, por unaimperativa: “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias delproceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechosobjeto de la controversia”. Deja de ser una facultad, para convertirse en undeber de averiguación de la verdad para la administración de la justicia ysu omisión podrá ser denunciada en casación o mediante la acción detutela.

Se agrega en el CGP que “las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicciónde las partes” y se elimina el término adicional para su práctica, porquebastará la fijación de una audiencia para este efecto, si es que ya seencuentra el proceso o el incidente para adoptar la decisión final.

Siguiendo las enseñanzas de la Corte Constitucional41, para alcanzarla laverdad debe haber comunidad de esfuerzos solidarios, en la medida queencontrarla es presupuesto de la justicia. No se tiene en materia civil yde familia un sistema dispositivo tradicional, ni inquisitivo, sino mixto,donde el juez no es un simple espectador, sino un protagonista activo ydinámico, imparcial en la aplicación del derecho, pero parcializado en labúsqueda de la verdad.

La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideologíacon la que se concibe el proceso civil, ya sea de simple composición deintereses en pugna o como instancia destinada a lograr la vigencia yefectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano, compartiendo estaúltima dirección, enseña: “para que se pueda hablar de justicia de la decisión, esta tieneque basarse en la verdad que el juez debe investigar”.42

41 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.

1.12 PRUEBA DE NORMAS JURÍDICAS LOCALES, EXTRANJERAS Y DE LA COSTUMBRE

Dice el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no tenganalcance nacional y el de las leyes extranjeras se aducirá en copia alproceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de vigencia cuandosea necesario.

Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendrá quesolicitarse directamente a la autoridad competente del respectivo país oal cónsul de ese país en Colombia, sino que también podrá solicitarse alcónsul colombiano en ese país, para que colabore con su obtención, puntoen el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.

Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional paraprobar la ley extranjera será el dictamen pericial rendido por persona oinstitución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto ala ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de siestá habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro país. Laalternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita,que podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país deorigen o mediante dictamen pericial rendido por persona o instituciónexperta en razón de su conocimiento o experiencia.

Al tenor del artículo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos enidioma distinto del castellano, tienen que aportarse con sucorrespondiente traducción efectuada por el Ministerio de RelacionesExteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por eljuez.

Aplicando el mismo artículo, los documentos públicos otorgados en paísextranjero por funcionario de éste o con su intervención se aportanapostillados. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dichoinstrumento internacional, los documentos deberán presentarse debidamenteautenticados por el cónsul o agente diplomático de la República deColombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga. Lafirma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio deRelaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares deun país amigo, se autenticarán previamente por el funcionario competentedel mismo y los de éste por el cónsul colombiano. Los documentos quecumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme ala ley del respectivo país.

42 PARRA QUIJANO, Jairo. “Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio”. Bogotá-Colombia. Editorial Temis.

2004 ISBN: 958-35-0478-5. p. 3 y siguientes

Importante novedad se encuentra en el artículo 177 del CGP, en el sentidoque no será necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptosde las autoridades administrativas cuando estén publicadas en la páginaWeb de la entidad pública correspondiente.

Atinadamente se armonizan en los artículos 178 y 179 CGP las disposicionessobre prueba de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbremercantil. Estas últimas se encontraban duplicadas con algunasinconsistencias en los artículos 190 del CPC y 6, 8, 9 del Código deComercio. Las normas del Código de Comercio se derogan en el literal c delartículo 626 del CGP.

Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberánacreditarse con documentos, con copia de decisiones judiciales definitivasque demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios(artículo 178 CGP).

La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artículo179 CGP, podrá acreditarse:

a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registromercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitosexigidos en el Código de Comercio, esto es, que sean públicos, uniformes yreiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgidolas relaciones que deban regularse por ella (artículo 3 del C.Co.).

b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia,proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

c) Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugardonde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán concertificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del deuna nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificadosolicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad quehiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar conreconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial.

También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona oinstitución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto ala ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitadopara actuar como abogado allí, aspecto novedoso del CGP frente a lasregulaciones anteriores del CPC y del Código de Comercio.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con lacopia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional

internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También seprobará con certificación de una entidad internacional idónea o mediantedictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de suconocimiento o experiencia.

1.13. PRUEBAS EXTRAPROCESALES Y TRASLADADAS

La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la pruebatrasladada se extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si nose ha surtido la contradicción antes, en el proceso de origen de donde setraen o en la actuación anterior al proceso, deberá surtirse “en el proceso alque están destinadas” y que “la valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y ladefinición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan” (artículo174 CGP)

Se mantiene en el CGP la disposición que viene desde el Decreto 2651 de1991 o de Descongestión Judicial, que autoriza a las partes para que, decomún acuerdo, siempre que no estén representadas por curador ad litem,practiquen pruebas o deleguen su práctica en un tercero, las que deberánser aportadas antes de dictarse sentencia (artículo 190 CGP).

Aunque es una norma de escasa aplicación práctica, se conservó con laesperanza de lograr incrementar su utilización, para lo cual se requierepedagogía y que los abogados tengan presente que defender interesescontrarios no significa necesariamente asumir procesalmentecomportamientos opuestos. Queda a salvo en todo caso la facultad del juezde decretar pruebas de oficio.

La más importante novedad en pruebas extraprocesales está en testimoniosanticipados (artículos 187 y 188 del CGP). Aquellos para fines judicialeso no judiciales, incluidos los que están destinados a servir de pruebasumaria, se podrán practicar anticipadamente, ante juez, notario oalcalde, con o sin citación de la contraparte e incluso recibirsedirectamente por una o ambas partes, sin intervención de juez, notario oalcalde, en un documento que se sujetará en lo pertinente a lo previsto enel artículo 221 CGP, dejando expresa constancia que se entenderán rendidosbajo la gravedad del juramento.

Los testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien seaduzcan en el proceso tendrán que ser ratificados (artículo 222 CGP), sila parte contraria lo solicita expresamente. La parte contra la que sepresenten estos testimonios podrá solicitar que el testigo concurra a laaudiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá elinterrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio,sin permitir que el testigo lea su declaración anterior. Si el testigo noconcurre a la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.

El CPC para este tipo de testimonios contenidos en documentos declarativosemanados de terceros consagraba como regla general la ratificación. Sólose prescindía de ella cuando las partes lo solicitaban de común acuerdo.Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 se invirtió la regla, que semantiene en el CGP en los siguientes términos: Los testimonios anticipadosrecibidos sin citación de la parte contraria, lo mismo que los documentosmeramente declarativos emanados de terceros (artículo 262 CGP), se puedenapreciar sin ser ratificados; la ratificación es la excepción, que seránecesaria únicamente cuando la parte contra la cual se aducen la solicitade manera expresa. Para ser más claros, en el CPC el silencio de lacontraparte obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 elsilencio de la parte contraria proscribe la ratificación de estostestimonios documentos.