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7/29/2019 Derecho Propiedad Peru

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Derecho de PropiedadPer

Evolucin histrica del Derecho de PropiedadTeoras legitimistas de la propiedadLa regulacin constitucional de la propiedadLos lmites de la propiedadModos de adquirir el dominio en el Cdigo CivilDerechos o facultades del propietarioExtincin de la propiedadLa copropiedadBibliografa

CAPITULO IEVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

A.- ROMAEn esta poca es donde se forja la idea bsica de la propiedad; se desarrollo por etapas:

A.1. PERIODO ARCAICOEn este periodo es la Familia o Gens la que tena la titularidad sobre un primitivo derechosobre el suelo, teniendo al frente de ella la PATER FAMILIAS, quien era el que tenia lapotestad, la plenitud de sus derechos civiles (SUI IURIS). Por lo tanto, hubo una propiedadcolectiva, pero privada y no pblica, en el primer caso una propiedad individual en elsegundo.La propiedad individual es ms un poder que una propiedad, en el moderno sentido deltrmino.Desde el principio de la Repblica, Roma ve crecer sus dominios a merced de lasconquistas, lo cual permitir confiscar las tierras y drselas a particulares, contra el pagode una tasa anual. Esta situacin de hecho, se denomina POSSESIO, poco a pocoatribuye un verdadero derecho a quien consigue la ocupacin, de forma que cada vez masel derecho de propiedad del Estado se dibuja como un seoro terico, un dominio

eminente.A.2 PERIODO CLSICOEn primer lugar, podemos sealar la denominada Propiedad Quiritaria o plena propiedadromana, donde los nicos que la ejercan eran los ciudadanos romanos. En segundo lugar,podemos sealar la aparicin de las denominadas propiedad provincial, pretoria operegrina. El pretor considera que existan propiedades que nos e hallaban bajo lapropiedad quiritaria y deban ser protegidas; las condiciones de su proteccin son fijadaspor el magistrado, gracias a ste las relaciones de hecho producen consecuencias jurdicascada vez mas importantes.La posesin se considera como una relacin de hecho, pero adaptada a las necesidades,la prctica y asimilada unas veces a la posesin material y otras al derecho de poseer.A.3. BAJO IMPERIOEncontramos aqu que la nica propiedad existente es la reconocida por el derecho civil

romano. En esta poca la propiedad pretoria, peregrina y provincial son slo un recuerdo.En esta poca la posesin adquiere su mayor evolucin, al sealarse que la posesin porexcelencia es el POSSESIO CIVILES o posesin del propietario o del que cree serlo, envirtud, de un justo ttulo de adquisicin, para lo cual deba demostrar buena fe, justo ttulo yduracin.Resumiendo, diremos que el Dominium ExIure Quiritium es s escasa, en razn de queeran muy pocos los FUNDI IN SOLO ITLICO; lo frecuente en Roma no es tal dominio,sino una abultada serie de fundos provinciales, en base a lo cual los Bizantinos elaboraronsu CORPUS IURIS que se toma como la tpica propiedad romana, a pesar de tampocorevestir sus caracterscas.

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B. EDAD MEDIADespus de la cada del Imperio, la autoridad de los grandes propietarios se convierte en ms dehecho que de derecho, la crisis del Estado Convierte al gran propietario en un dueo todopoderoso y hace de su propiedad una dominacin.El nmero de pequeos propietarios libres disminuye quedan sujetos a la Ley Potens o bien asolicitar la proteccin de un establecimiento eclesistico.Un carcter esencial de la poca es la confusin entre los vnculos personales y los vnculosreales. Las relaciones jurdicas son relaciones de fuerza: Tener una cosa no significa ser supropietarios, es muy difcil hablar de propiedad y propietario, sera mejor poner de relleve el hechode que sobre una misma tierra se superponen distintos derechos reales.La aparicin de los seoros marca la aparicin de una especie de Jefes Rurales que gozan decasi total autonoma, llevndolos a confundir soberana y propiedad.Los Potens convierten los tributos del poder pblico en el objeto de su propiedad privada,adquieren derechos seoriales que son un signo de su poder, la propiedad se convierte en objetode su soberanaEl grupo feudal es una especie de familia dilatada y los vnculos de hombre a hombre, creados porla ceremonia del vasallaje. El vasallo debe ser fiel a su seor y ste debe prestarle el Auxilium yel Consilium (Consejo). Es as que el rgimen de los feudos interesa ms al derecho privado queal pblico. Se convierte as en un rgimen concreto de propiedad que subsistira hasta 1,789, aoen que la Revolucin Francesa pondra fin radicalmente al feudalismo, como afirma

TOCQUEVILLE Terminando de abatir el feudalismo fue que se hizo notar la revolucin 1. Fue laRevolucin, que a travs de varia leyes, suprimi los ttulos nobiliarios, las deudas contradas conlos nobles y los juicios nacidos por delitos cometidos contra ellos, pero quizs la Ley masimportante fue la de exigir a los nobles la presentacin de sus ttulos de propiedad sobre la tierrapara poder conservarla o rescatarla, lo que en la prctica fue una abrogacin pura y simple, a favorde los burgueses. Es la declaracin de 1789 la que dara a la propiedad un carcter inviolable ysagrado que se reflejara en el Cdigo Civil Francs de 1804.C. EDAD CONTEMPORNEAEs durante el siglo XIX, como sealamos anteriormente que surge la tesis de la propiedad comofuncin social, la tesis que rompera con el carcter sagrado e imprescriptible que pretendi darleel Liberalismo a la propiedad.Como base de esta tesis, podemos sealar en primer lugar, la crtica al carcter individualista de lapropiedad; sealaba VON IHERING que La propiedad no poda ser un castillo inaccesible...

dejado al arbitrio... de la incomprensin, el capricho, la terquedad y el ms frvolo y desaforadoegosmo del individuo, ya que la propiedad deba servir, como un elemento para el desarrollointegral de la sociedad. En segundo lugar podemos sealar la creciente intervencin por parte delEstado en la economa, punto que se reflejara con mayor nfasis despus de las guerrasmundiales, como un primer ejemplo de lo dicho, podemos sealar la Constitucin de WEIMAR de1919 que en su artculo 153 seala que La Propiedad ser amparada por la Constitucin. Sucontenido y lmites son fijadas por las Leyes. La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez alservicio del bien comn . Es decir, a partir de este momento el derecho sirve como freno a lasfacultades del propietario.Esta orientacin es recogida por nuestra legislacin positiva, sealndose Que la propiedad obligaa usar los bienes en armona con el inters social o en armona con el bien comn conforme a losdictados de la nueva Constitucin (Art. 70).D. LA PROPIEDAD EN EL PERU

Lo desarrollaremos por pocas para poder apreciar su evolucin.D.1. EPOCA PREINCAICALos datos sobre el perodo prehistrico en materia de propiedad son todava incompletos;sin embargo, en el Per como en los dems pueblos, la propiedad ha sido colectiva en suorigen. En el caso peruano. La clula social primitiva es la comunidad agraria o AYLLU.Esta comunidad se nos aparece como resultado de una evolucin secular; su nacimientose pierde en la prehistoria y la volvemos a encontrar todava hoy en varias regiones de

Amrica sin que su fisonoma haya sido sensiblemente alterada( Baudin).

1 Ourliac, Paul y De Malafosse J.- Derecho Romano y Francs Histrico Tomo II. Casa Editoral Bosch, Barcelona Espaa, 1963. Pag. 362.

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En consecuencia, como asevera Hildebrando Castro Pozo2 la raz original del aylluprehistrico fue, pues, el clan o los grupos hrdicos constituidos y organizados por vnculosde consaguinidad, en una sola unidad econmica, al principio de calidad slo consumitivay defensiva, y con posterioridad esencialmente productora. Por eso es que el vocabloAyllu, en quechua, significa genealoga, linaje, parentela, casta; el gnero o especie delas cosas.La plena existencia de la propiedad privada corresponde, en general, a una etapa histricaen que las agrupaciones clnicas y gentilicias se derrumban, las familias se emancipan yaislan, y se impone una capa seorial dividida en familias que tienen esclavos y servidores.Coincide, por esos, dicha etapa con el despotismo organizado y la creacin de funcionariosoficiales, es decir del Estado.D.2. EPOCA INCAICARespecto a la naturaleza dela propiedad del suelo, se considera al Incario como un sistemacolectivista socialista, donde se llega a advertir determinadas huellas de propiedadindividual que fue detenida por la aplicacin del sistema incaico, y la cuasi propiedad,consistente en donaciones, era una excepcin3.Una Sociedad colectiva as erigida lleva a considerar, jurdicamente, una propiedadcolectiva bastante vigorizada.

Atilo SIVIRICH4 afirma que siendo los incas tradicionalmente colectivistas, no tuvieron elmenor concepto de la propiedad privada en lo referido a bienes inmuebles. Por ello, segn

l, los incas slo tuvieron un Derecho Pblico; no tuvieron conocimiento del DerechoPrivado. Al desconocer la propiedad privada, afirma que no existan las instituciones delderecho privado relativas a personas, obligaciones, contratos, etctera.Pero hay otros autores como Jorge Basadre 5 , que admite un derecho privado y comercialbastante empobrecido. Parte del hecho que si bien la propiedad inmobiliaria no poda ser,al menos mayoritariamente, objeto de venta, luego, cuando se produce una relativaasimilacin de las tierras a los bienes muebles, hacindose ella intercambiable, elDerecho de cosas (reales), obligaciones y sucesiones, cobra relevancia.D.3. EPOCA DE LA CONQUISTA Y EL COLONIAJEEl colectivismo es sustituido por el individualismo. En cuanto a la propiedad, el AYLLU esreemplazado por la propiedad privada de corte feudal. Uno de los elementos coadyuvantesa dicha penetracin variopinta es el derecho que pudiramos caracterizar como mestizo,intermedio: el Derecho Indiano.

Este derecho indiano jug un rol importantsimo, pues tan pronto Amrica fue descubierta,la corona espaola trata de obtener los ttulos que prueben, que legitimen sus derechossobre las regiones del Nuevo Mundo. Esto cobra todava ms importancia en la medidaque la empresa de la colonia est ntimamente vinculada a la apropiacin de bienes(minerales, tierras, etc).

Aparentemente, fue el papado el que vino a formalizar la dominacin real espaola, va lainstitucin de las bulas.En es cuestionada bula se ampar la corona para otorgar las tierras a diversas personasen calidad de recompensa por los servicios prestados en el descubrimiento y la conquista.Y tambin conforme a dicha bula, la corona obviamente tena el dominio sobre las tierrasamericanas; tales tierras eran conferidas no slo a los descubridores y colonizadores, sinotambin a las iglesias, municipios, conventos, etc. Y, por oposicin, en todo lo que no eraentregado o concedido por la corona, evidentemente le perteneca (as lo estableci la Ley

XIV del 20 de octubre de 1578)

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2 Castro Pozo, Hildebrando. Del Aylly al Cooperativismo Socialista 1973. Pag. 61.3

Vide: Baudin, Louis, El Imperio Socialista de los Incas, 1943. edit. Zigzag, Stgo Chile, Pag 153-1564

Sevirich, Atilo, Derecho Indgena Peruano, Ediciones Kantur, Lima, Pag, 69-715 Basadre Pag 1516 Arce Helberg ibidem

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El rgimen agrario colonial, sostiene Ugarte,7 determin la sustitucin de una gran partede las comunidades agrarias por latifundios de propiedad individual, cultivados por losindios bajo una organizacin feudal. Estos grandes feudos, lejos de dividirse en letranscurso del tiempo, se concentraron y consolidaron en pocas manos a causa de que lapropiedad inmueble estaba sujeta a innumerables trabas y gravmenes perpetuos que lainmovilizaron tales como, los mayorazgos, las capellanas, los patronatos, y demsvinculaciones de la propiedad.Este Perodo se caracteriza, pues, por la heroica resistencia de la comunidad agraria (Perprofundo), frente a las constantes agresiones por desaparecerla e implantar absoluta ytotalmente la propiedad feudal (Per oficial).D.4 EPOCA DE LA INDEPENDENCIAJos Carlos Maritegui, al analizar el problema de la tierra durante este periodo, pone demanifiesto el papel de rector de la burguesa- burguesa incipiente, por lo dems duranteeste movimiento. El campesinado indgena, a pesar de ser la gran mayora, no tuvo unapresencia directa, activa, pues, agrega el Amauta Si la revolucin hubiese sido unmovimiento de las masas indgenas o hubiese representado sus aspiraciones, habratenido necesariamente una fisonoma agraristaLa nueva poltica de la Repblica, dejaba intactos el poder y la fuerza de la propiedadfeudal, invalidaba sus propias medidas de proteccin de la pequea propiedad y deltrabajador de la tierra8.

D. 5 EPOCA DE LA REPUBLICAAl iniciarse la poca republicana, los legisladores - al igual que en la colonia- transplantanlas ideas jurdicos- polticas europeas heredadas de la revolucin francesa: divisin depoderes, derechos civiles, libertades ciudadanas y democrticas, etc, Y la concepcinrevolucionaria francesa no era otra cosa que una vuelta a la concepcin romana llevada alextremo.La concepcin subjetivista de la propiedadque la considera como una proyeccin oprolongacin de la personalidad humana sobre los bienes- , lleva a considerarla como underecho absoluto e ilimitado, de suerte que se procede a la eliminacin de todo tipo devinculaciones y privilegios. Por ello, la primera de nuestras Constituciones (1823),garantizaba la inviolabilidad del derecho de propiedad (Art.193 Inc 3). Ejemplo que hanseguido todas las subsiguientes, aunque ya las de este siglo introducen las nuevascorrientes relativas a la materia.

DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DOMINIO Y PROPIEDADAl desarrollar en el primer punto, la evolucin de la propiedad nos encontramos con el hecho deque en Roma no existi una nica forma de propiedad, sino varias (Propiedad Quiritaria, Pretoria,Provincial, etc), asimismo sealamos el error que se comete al equiparar la palabra Propiedadcon Dominium, ya que cada una de ellas tiene su propia significanca en Roma. Despus, con los

juristas de la Edad Media, se confunden estos trminos, confusin que en muchos de los casosan subsiste.Para Puig Brutau el trmino propiedad indicaba toda relacin de pertenencia o titularidad, y asresulta posible hablar, por ejemplo, de propiedad intelectual e industrial. En cambio el dominio hacereferencia a la titularidad sobre un objeto corporal .Propiedad = Cuestin EconmicaDominio = Cuestin Jurdica

En esta misma lnea Jorge Eugenio Castaeda textualmente dice: El termino Propiedad tomauna significacin mas amplia, comprende tambin los derechos no solo las cosas. En cambio elvocablo dominio 9 se reserva para las cosas muebles o inmuebles.En ese mismo torrente de ideas, Beatriz Arean comentando la opinin de algunos autores resea:La palabra propiedad es ms genrica, pues se la puede emplear para referirse a todos los

7 Cit. Por Mariategui,JC, Op Cit Pag.648 Cit Por Maritegui, JC op Pag, 64,66-699Castaeda, Jorge Eugenio.- Los derechos Reales. Tomo I, Talleres Grficos P.L. Villanueva S.A 4ta Edicin, Lima-Per, 1973, pag 219-220.

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derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria. Comprende al dominio, que es el derecho depropiedad sobre las cosas.Como consecuencia de la mayor amplitud acordada al vocablo propiedad, es posible hablar depropiedad literaria, cientfica, artstica o industrial, para aludir situaciones completamente ajenas aldominio que , inclusive, en cierto aspecto desbordan el mbito patrimonial, como ocurre porejemplo con el derecho moral del autor10 . Navega en esta misma direccin Roca Sartre al sealarque el Dominio es el Derecho Real, que atribuye a su titular el poder o seoro posible sobre unacosa corporal, dentro de los lmites institucionales con carcter plenamente autnomo, perpetuo(en principio), elstico y en parte de contenido discrimnable11.De igual manera Puig Brutau indica que La propiedad es un concepto econmico-Jurdico,mientras que la palabra dominio se utiliza generalmente en sentido tcnico, para designar elseoro sobre las cosas corporales. Se refiere a cosas y derechos, plena o limitada, pero siemprereferida a cosas corporales. Se habla de propiedad con referencia a todos los derechos reales,mientras que el dominio se hablara solamente con referencia al poder pleno sobre las cosascorporales12.Sin embargo de estas opiniones Lafaille seala que estos dos conceptos se vienen utilizandocomo sinnimos desde la poca romana.Vlez Sarsfield tambin tiene esta misma opinin al usar la palabra dominio en el sentido de

propiedad, sealando que ese es el criterio que se extrae de la Jurisprudencia Espaola.Nuestro Derecho Civil no es ajeno a esta discusin, pero al haber utilizado en su tcnica legislativa

el concepto Propiedad esta encerrado en ella, como seala Jorge Eugenio Castaeda, no solo lascosas, sino tambin los derechos As no se podr decir que se tiene el dominio sobre un crdito alportador, sino la propiedad de dicho crdito.

DEFINICIONES CLSICAS Y MODERNAS DE LA PROPIEDADNo existe una definicin validad para todos los lugares y todos los tiempos de la propiedad. Ellaesta acondicionada por factores econmicos, polticos y de otra ndole.Los romanos eran muy prcticos, siempre eludieron dar una definicin abstracta del dominio. REAMEAS EST era una breve expresin romanistica que da, como dice Ferranti, una idea sinttica delderecho de propiedad. Ella indica la relacin de seoro de la persona con el bien.Para las Partidas de Alfonso el Sabio, es el derecho de gozar y disponer libremente de nuestrascosas en cuanto las leyes no se opongan (Ley27, tit28, Art. )5; Ley 10, tit. 55, Art.7).Clemente De Diego da una interesante definicin, para l, propiedad y familia, con sus derivados

contratacin y sucesin Mortis causa, constituyen el objeto principal del Derecho Civil y la raz detodos los tipos de relaciones jurdico- civiles.Para el romanista alemn Rudolf Sohm, es el seoro jurdico absoluto sobre una cosa; y aunquese le impongan limitaciones, ellas siempre habrn de ser externas y consistirn en derechos deotras personas o en personas de polica o de derecho publico13Los eminentes franceses Marcel Planiol y Georges Ripert la conceptan as: Es el derecho envirtud del cual una cosa se halla sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la accin y a lavoluntad de una persona Esta definicin tiene el merito de contener todos los caracteres que leatribuye la doctrina clsica.Martn Wolf, sostiene que la propiedad es el derecho mas amplio de seoro que puede tenersesobre una cosa.Juan Bonnecasse la define as: Es el derecho real tipo, en virtud del cual, en medio social dado, yen el seno de una organizacin jurdica determinada, una persona tiene la prerrogativa legal de

apropiarse, por medio de estos materiales o jurdicos, toda la utilidad inherente a una cosa mueble10

Arean, Beatriz- Curso de Derechos Reales. Editorial Abeledo- Perrot, 2da, edicin , Buenos Aires- Argentina, 1987,pag,20311

Roca Sartre, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia 1942, 2do. Semestre, pag. 575.12 Puig Bruta, Jose.- Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Editorial Bosch, 2da Edician, Barcelona,1971, Pag 142,143.13 Cir. Castaeda, Jorge Eugenio, Las Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales TI 1954, pp 157-161.

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Karl Marx, fundador del socialismo cientfico, sostiene crticamente:En cada poca histrica lapropiedad se ha desarrollado de un modo diferente en una serie de relaciones socialescompletamente distintas. De ah que la propiedad no sea una cosa eterna, inmutable y sagrada,como lo afirman los juristas, sino una cosa relativa y contingente, producto de la organizacineconmica de las sociedades a travs de la historia. Por eso pretender dar una definicin de lapropiedad, como de una relacin independiente, de una categora abstracta y aparte, de una ideaeterna no puede ser ms que una ilusin de metafsica o jurisprudencia.

CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDADLa definicin tradicional del derecho de propiedad se basa en la enumeracin de las principalesfacultades que integran su contenido.

As se observa en la ms famosa de las definiciones nacida en Bizancio DOMINIUM EST IUSUTENDI ET ABUTENDI RE SUA QUATENU IURIS RATIO PATITUR. Esta forma de definir lapropiedad paso al Cdigo Francs e 1804 que en su artculo 544 seala que la propiedad es elderecho de gozar y disponer de las cosas del modo mas absoluto con tal que no haga de ellos unuso prohibido por la Ley o los reglamentos y luego a todos los Cdigos Latinos que lo imitan,teniendo entre nosotros, como vimos anteriormente, una norma de este tipo (articulo923 del CdigoCivil).Esta clase de definicin de por si, ya sealan la casi imposibilidad de definir la propiedad ya que noes posible indicar todas las posibilidades que la voluntad del dueo tiene respecto a la cosa. La

doctrina moderna considera al derecho de propiedad (como a todo derecho subjetivo), como elpoder unitario mas amplio sobre la cosa, como un seoro global, donde las llamadas facultades oderechos del propietario no son una serie de sumandos cuya adicin constituya la propiedad, sinoque son solo aspectos parciales del seoro total que este es .


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derechos sobre bienes inmateriales, como categora de derechos patrimoniales, de naturalezaanloga a las reales, por lo que deben ser consideradas como derecho de propiedad especiales.Refirindose a este punto Puig Brutau seala que el uso del vocablo propiedad significa elderecho mas pleno que pueda recaer sobre objetos de otra clase (distintos a las cosas materiales),por lo que se puede hablar de propiedades especiales.De distinta manera piensa Barbero al indicar que se puede hablar de objeto de la propiedad tantoen cuanto a los bienes materiales(cosas), cuanto en relacin a los bienes inmateriales. Seala quesolo las personas no pueden ser objeto de propiedad.Nuestra legislacin, al considerar que la propiedad es un conjunto de derechos sobre un bien, estaenglobado en su objeto tanto los bienes materiales como los bienes inmateriales, as lo considerael maestro Jorge Eugenio Castaeda al sealar que la palabra bien es un trmino amplio que nosolo comprende cosas, sino tambin derechos.

LA PROPIEDAD COMO CONCEPTO FUNDAMENTAL DE LOS DERECHOS REALESEl tipo fundamental , el tipo dominante de los derechos reales es la propiedad. No solo la propiedadmaterial - como creen los alemanes sino tambin la llamada propiedad inmaterial (incorporal).

Algunos seres humanos nunca han tenido que ver con una hipoteca o un usufructo, pero no hayprobablemente uno solo a quien le sea extraa la propiedad. Como sostiene Justus WilhelmHedemann, el mismo mendigo es dueo de los harapos que lo cubren y del cayado en que seapoya. Para comprender el significado profundamente humano de los derechos reales-agrega el

jurista alemn nos basta pensar en la propiedad, como en una forma elemental, referida a locual es aquel un concepto vulgar 14 .

MODALIDADES DE LA PROPOIEDAD INMUEBLEA. PROPIEDAD HORIZONTAL

Actualmente rige en el Per la nueva ley de PROPIEDAD HORIZONTAL ( si bien no con esenombre), Ley no 27.157, publicada en El Peruano el 20 de Julio de 1999. El objeto de la leyespecial es el saneamiento de la titilacin y la declaracin de fabrica de las unidades inmobiliariasen las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn, tales como sondepartamentos en edificios, quintas, casa en copropiedad, centros y galeras comerciales ocampos friales, entre otras. Como puede verse, el primigenio concepto circunscrito a los edificiosha sido, pues, notoriamente ampliado, si bien creemos que la enumeracin es diferente. As porejemplo, falta mencionar las ciudades satlites, unidades vecinales, agrupamientos residenciales,

por mencionar a algunosLa PROPIEDAD HORIZONTAL, se trata de una modalidad particular de propiedad que se producecuando el dominio de los diferentes pisos, o las secciones, departamentos o locales en que sedivide cada edificio o modalidad multifamiliar, puede pertenecer o corresponder a varias personas.Evidentemente, cada piso, seccin o departamento de l, pertenecer a un propietario diferente.Se parte de la idea de que as como un edificio puede pertenecer entero en propiedad a unapersona, cabe tambin que sus diferentes pisos correspondan a sendas personas(ALBALADEJO).La legislacin peruana no la define aunque da una cobertura ms amplia y que corresponde alauge de este instituto- comprendiendo no solo a los departamentos ubicados en los edificios, sinotambin quintas, centros y galeras comerciales, campos friales y las mal llamadas casa encopropiedad (Art. 1 ). La ley omite mencionar a las unidades vecinales, ciudades satlites yagrupamientos residenciales, tan generalizados y que si estaban mencionados en su antecesora

Segn la naturaleza jurdica, la PROPIEDAD HORIZONTAL , es una modalidad especial o peculiarde la propiedad, en la que junto a la propiedad exclusiva (de los pisos, departamentos osecciones) existe la copropiedad forzosa (de los elementos comunes). No se trata, pues de lacopropiedad o condominio, porque este requiere que no haya propiedad global o materializada, sinuna participacin en el todo, fijada aritmticamente. En la propiedad horizontal, en cambio, cadadueo de un departamento o piso es el propietario absoluto; por consiguiente, podr arrendarlo,hipotecarlo, venderlo y, en general gravarlo libremente.Dos son los elementos, en sntesis, que caracterizan la propiedad horizontal :

a) propiedad exclusiva sobre cada uno de los departamentos o pisos; y14 Hedemann, J. W Tratado de Derecho Civil, vol II. Derechos Reales, P12.

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b) las partes o bienes comunes (copropietario sobre el tercero y dems bienes de usocomn).

Este temperamento ha sido sancionado por nuestros tribunales mediante una ejecutoria que dice:La propiedad horizontal se caracteriza por el hecho de que cada propietario tiene derechoexclusivo sobre un piso o departamento y copropiedad o condominio sobre las zonas y servicioscomunes del edificio. La constitucin de una servidumbre de paso sobre propiedad ajena no bastapara considerar que se trata de propiedad horizontal 15.La propiedad exclusiva, esta constituida por el dominio que cada propietario ejerce sobre un biende propiedad exclusiva, llmese seccin o departamento.La ley en vigor se orienta a posibilitar la regularizacin y saneamiento de la situacin de todosaquellos propietarios de este tipo de unidades inmobiliarias y edificaciones que hayan sidoconstruidas sin licencia de construccin, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria defabrica, independizacin y/o reglamento interno (Art. 3)Esta propiedad exclusiva tiene todos los caracteres que otorga el Cdigo Civil a los inmuebles(esto es, a la propiedad comn) . Por consiguiente, reconociendo la ley el dominio exclusivo, eldueo tiene la potestad o derecho de vender, hipotecar, alquilar, gravar y, en general, disponer dela seccin o departamento de su exclusiva propiedad, independientemente de los demspropietarios (lo deca expresamente el Art. 12, c del Reg. De la ley derogada).Existen bienes o partes de la edificacin de dominio comn , es decir , cuyo goce y utilizacinbeneficia a todos los propietarios (de cada departamento); estos bienes son inseparables del

dominio y uso de su respectiva propiedad.La ley vigente contraviniendo a la ley anterior, que declaraba nula de pleno derecho latransferencia o enajenacin de los bienes de dominio comn- admite expresamente latransferencia de bienes de propiedad comn , la misma que debe aprobarse por los dos tercios delos votos de la Junta de Propietarios. (Art.43)La ley especial contiene una enumeracin enunciativa, no limitativa, de los bienes y partescomunes, a saber :

A) El terreno sobre el que este levantada o construida, la edificacin.B) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y dems elementos

estructurales, siempre que estos no sean integrantes nicamente de una seccin sino quesirva a una o mas secciones.

C) Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vas areas de circulacin de uso comn.D) Los ascensores y montacargas.

E) Las obras decorativas exteriores de la edificacin o ubicadas en ambientes de dominiocomn.F) Los locales destinados a servicios de portera y guardiana.G) Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desage, electricidad, eliminacin de

basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular.H) Los stanos y azoteas, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezcan

clusulas en contrario.I) Los patios, pozos de luz, ductos y dems espacios abiertos.J) Los dems bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios (Art.40)

Todos estos bienes son comunes por ser indispensables al uso y disfrute de todos los dueos ; ladoctrina y la legislacin comparada siempre han considerado que estos elementos estn sometidosal rgimen de copropiedad forzosa. Empero, la ley peruana, como se dijo, admite su enajenacin otransferencia, lo que podrida generar cantidad de conflictos.

La lista contenida en el numeral referido es necesariamente enunciativa, o sea no taxativa nidefinitiva; as por ejemplo, es obvio que la puerta general de entrada, las puertas comunes, loscrematorios los vestbulos, etc; tienen carcter de bienes comunes, aunque la ley no lo diga. Elloes as porque, el legislador no puede prever el desarrollo de la tcnica y sus aplicaciones a laindustria de la construccin, que de hecho generan nuevas formas y servicios, no siendo factibleser enumerados.El suelo o terreno sobre el que se levanta la edificacin es el elemento mas importante.Expresamente la ley seala su carcter de bien comn (Art. 40, a). No obstante en otras

15 Bol. Del Reg. Pub. 1959. no 25, 2. poca . pag. 11-12.

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legislaciones se admite la posibilidad de que pueda pertenecer en dominio exclusivo a unpropietario.

La propiedad horizontal tiene caractersticas comunes con la copropiedad, puesto que en aquelladeterminados bienes comunes tienen el carcter de condominio forzoso, pero en la copropiedadpueden ser divisibles; y adems, en la copropiedad se contemplan derechos de cuota sobre unobjeto y cada una de sus partes (un tercio, una mitad), pero semejantes cuotas no engendran underecho singular o concreto sobre una parte material del objeto. En cambio, la propiedad horizontalcontempla la titularidad y ejercicio de un derecho sobre una parte material del edificio; en ningncaso, sobre la titularidad.En suma, la propiedad de un departamento o seccin es pura y simplemente una propiedadindividual, unitaria, pero con la particularidad de que recae sobre un objeto que constituye la partedel todo>. Se trata , en consecuencia de una superposicin de partes y no de una divisin ideal decuotas, como en la copropiedad.

B. LA MULTIPROPIEDADExpresar una definicin nica del instituto no es posible. Sin duda estamos asistiendo alafianzamiento de una nueva modalidad de propiedad. Esta figura no puede ser confundida con lacopropiedad, y tampoco puede basarse en los principios o reglas de la propiedad horizontal.La MULTIPROPIEDAD tiene que ven con la propiedad COLECTIVA GRUPAL EN EL ESPACIO EINDIVIDUAL EN EL TIEMPO.

En la MULTIPROPIEDAD el constructor u organizador de un complejo destinado a tiempocompartido vende una o mas semanas de goce de un departamento amueblado y en condicionesde ser habilitado inmediatamente. A su vez, el comprador debe devolverlo a la expiracin del plazofijado, en las mismas condiciones que lo recibi. Es decir, que la compra no solo es del inmueble,sino tambin de todos los muebles accesorios: camas, mesas, sillas, sabanas, frazadas etc. Aveces, la operacin significa tambin el goce de bienes comunes, tales como piscinas, canchas dedeportes, etc. (Borda)16Igualmente comprende saunas, club house, entre otros.Son muchas las bondades y ventajas de este sistema. El sistema del tiempo compartido significala posibilidad de gozar de unas breves vacaciones en el tiempo y lugar deseado, con un costo muyreducido, si se lo compara con la compra de una propiedad unipersonal. Significa tambin laposibilidad de permutar su tiempo de goce por otro tiempo compartido (Borda)La MULTIPROPIEDAD es un derecho real nuevo, distinto de la copropiedad y de la propiedadhorizontal, que se caracteriza porque varias personas (multipropietarios o tiempo-compartidores)

son dueos del mismo bien (generalmente, inmueble, aunque tambin mueble) pero es distintosmomentos o tiempos. Cada titular tiene el uso o goce del bien escalonadamente, de ah que sediferencia netamente con la copropiedad.El propsito de la MULTIPROPIEDAD es favorecer e impulsar el turismo, el esparcimiento y eldescanso vacacional reparador de las energas.La multipropiedad no es privativa de los bienes inmuebles, tambin se aplica en el rgimen abienes muebles como yates, veleros, equipos, sistemas y programas de computacin, diseosindustriales, marcas y patentes, infraestructuras industriales, civiles y navales, laboratorios,estudios jurdicos, notariales, contables y de auditoria y todas aquellas cosas o bienes cuyo uso ygoce se susceptible de particin convencional17.La multipropiedad es un derecho real distinto, el cual debe ser regulado como un derecho realautnomo, distinto de la propiedad horizontal como del condominio, as como tambin de los iurain re aliena (uso, habitacin, usufructo, superficie).

C. PROPIEDAD DE LOS SEPULCROSExiste una interesante polmica respecto a esta figura sui generis. Los sepulcros sonconcesiones en los cementerios, donde la administracin ha querido considerar la concesincomo un arrendamiento; pero no es un derecho de propiedad civil, porque aun cuando laconcesin sea perpetua, en algunos casos resulta resoluble, precaria as cuando se ordena eldesplazamiento (traslado) de la necrpolis. Sin embargo, en tales casos se concede alconcesionario un derecho similar en el nuevo terreno.18

16 Borda G. Op Cita pag 53917 Kemelmajer de Carlucci, aida, op, cit, Pag 541 y ss.

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En realidad no hay una norma que establezca que se trate de copropiedad con indivisin forzosa,si bien es cierto que es costumbre considerar a los mausoleos como propiedad de la familia. Sinembargo en tales casos se concede al concesionario un derecho similar en el nuevo terreno. 19

Es difcil establecer la naturaleza jurdica de los sepulcros, sepulturas y mausoleos. Hay variastendencias:

a) Se dice que es sui generis, pues su destino excluye todo otro que no sea el de servir paradeposito de los restos mortales del concesionario y de sus deudos.

b) Tambin se estima que el acto de la concesin en el cementerio municipal es una renta, ouna locacin, segn que la concesin haya sido a perpetuidad, o con carcter temporal.Ley de Cementerios y Servicios Funerarios (Ley no 26.298, publicada el 28 de marzo de1994).

Con relacin a los sepulcros, se pueden establecer algunas caractersticas:1.- Se trata de bienes de propiedad privada, ya se encuentren en cementerios privados, ya encementerios municipales.2.- Las sepulturas otorgan una concesin de uso, temporal o perpetuo (la Ley no 26.298 estableceen su articulo 7: el dominio de los terrenos para sepulturas que no hubieren sido construidos porlos concesionarios en uso perpetuo, dentro de los 1 aos posteriores a su concesin, revertir afavor del cementerio).3.- Son bienes inembargables (Cod. Proc. Civ. Art. 648, 8).4.- Es difcil saber si son bienes inembargables e inalienables, pero quizs los sepulcros situados

en los cementerios pblicos, pudiera decir que renen esos caracteres.La Constitucin derogada sancionaba el derecho de toda persona a una sepultura y,considerndola un servicio publico, aun en el caso de no tener medios econmicos, deba serenterrada gratuitamente en un cementerio publico (Cons. Art.11). Aunque es conocido que esteprincipio nunca se aplico. La Constitucin de 1993 no recoge una norma anloga.En conclusin, en el Per los cementerios son pblicos o privado. A su vez, las sepulturas sonbienes sui generis que otorgan un derecho de uso (o quizs usufructo) temporal, siendo ademsinembargables.

D. OTRAS MODALIDADES DE PROPIEDAD INMUEBLED.1.- EL DOMINIO DE LOS RECURSOS NATURALESNo es propio hablar de propiedad sino mas bien de dominio de los recursos naturales. Estos,como se sabe, pertenecen a toda la Nacin. Lo dice expresamente la Constitucin Poltica (Art.66).

D.2.- EL DOMINIO IMPERFECATO, CONCEPTO Y CLASES.La legislacin peruana no contempla esta figura; sin embargo, el cdigo argentino si hacereferencia a ella. NO es propiamente una modalidad de propiedad inmueble.Se denomina as, por aparecer desprovista de algunos de los caracteres o facultades que ellanormalmente ofrece y aminorados o disminuidos, en consecuencia, los derechos del dominus.El cdigo argentino establece en su articulo 2.507: El dominio se llama pleno perfecto, cuando esperpetuo, y la cosa no esta gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Se llamamenos pleno, o imperfecto, cuando debe resolver al fin de un cierto tiempo o al advenimiento deuna condicin o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros conun derecho real, como servidumbre, usufructo, etc..El dominio imperfecto solo existe en tres casos regulados por el articulo 2,661 del citado cdigoargentino.

a) Dominio Fiducirio

b) Dominio RevocableEn estas dos hiptesis, se afecta la perpetuidad. La propiedad se extingue pasado cierto tiempo.c) Dominio desmembrado o gravado con derechos reales constituidos a favor de terceros.

Esta ultima hiptesis estas referida a la limitacin del derecho de uso y goce material del bien porla va de la desmembracin de algunos de los atributos- , que soporta el propietario. Son losderechos reales sobre bien ajeno (uso, usufructo, habitacin, superficie). Es una enajenacin

18 Cri, Castaeda, J, E, Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales I 1954, 2 ed Lima pag.397-398.19

Idem. Casteeda

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transitoria, provisional. Terminado el lapso de tiempo para el que fue conferido el bien, este vuelvea su propietario.Estos supuestos si son regulados por el Cdigo civil peruano.C. LA PROPIEDAD APARENTE

Al igual que el instituto anterior, no es en realidad un tipo o modalidad de propiedad inmueble.Expresa Louis Josserand 20, que el propietario aparente es aquel que pasa, a los ojos del publico,como si fuera el propietario de un bien que, en rigor, pertenece a otra persona; es, pues aquel quetiene la posesin de estado de propietario sin estar investido de ese estado mismo.

As sucede, verbigracia, con el heredero aparente; o tambin con los actos realizados por untestaferro cuyo poder ha sido revocado, no estando autorizado para ello.

CAPITULO IITEORIAS LEGITIMISTAS DE LA PROPIEDAD

Son aquellas que reconocen y aceptan la existencia del derecho de propiedad privada estable.Este tema comprende las diversas teoras o corrientes que explican el fundamento del derecho dela propiedad. Algunas estn referidas a un hecho o aspecto individual (teora de la ocupacin,teora del trabajo); otras, en cambio, se basan en un hecho social o colectivo (teora de laconvencin, teora de la ley). Teoras existen que fundamentan la propiedad en un aspectosociolgico y econmico; en la naturaleza racional y social del hombre, etctera.Veamos cada una de ellas:

1.- TEORAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN HECHOINDIVIDUAL

A. TEORIAS DE LA OCUPACINLa ms antigua de todas, aparece con el renacimiento del Derecho romano. Sostiene que hubo unmomento o estado social (de aislamiento), en que los bienes eran comunes y que, por lo tanto,cada hombre poda ocupar lo referido para satisfacer sus necesidades bsicas (solo necesitanextender la mano para apropiarse de los bienes que necesitan y que tan abundantemente se leofrecan).Esta ocupacin lo converta en propietario. Tal ocupacin, al advenir el estado social que sustituyeal estado de naturaleza sirvi de titulo justificado del derecho. Sus defensores ms caracterizadoscon Grocio y Pufendorff, de la Escuela del Derecho Natural. En efecto Pufendorf a firma que no haprecepto alguno de derecho natural que precepto su reparto general de todos los bienes para

signar como cosa propia a cada uno su parte. Lo que hace ley natural es aconsejar elestablecimiento de la propiedad, cuando lo requiera la conveniencia de la sociedad humana;dejando a la prudencia todas las cosas o solamente algunas, y si las deben poseerseparadamente o pro indiviso, abandonando las otras al primer ocupante, de filosofo. Una vezsentado el permiso divino, el hombre estuvo desde entonces en el derecho de hacerse dueo delos bienes de la tierra; pero para conseguir que fuera tenido como excluido el derecho comn delos dems sobre la cosa que quedaban en posesin de uno falta alguna convencin, y la institucinde esta propiedad, para ser de conformidad con las mximas de la recta razn, no deja de estaroriginalmente fundada en las convenciones humanas.Tambin entre los partidarios de esta corriente encontramos a Burlamaqui, para quien lo que haproducido la propiedad es la toma de posesin de lo que no tiene dueo, y que para comprenderlohay que considerar que el trabajo aumenta el valor, siendo justo que el suelo sea de quien haaadido dicho valor.

Se considera que esta tesis es insuficiente aun inadmisible porque si bien explica el origenhistrico de la propiedad, no sirve para otorgarle un fundamento racional. La simple ocupacin nojustifica que los dems tengan que respetar el derecho del primer ocupante. Se dice que lapropiedad no puede consistir en un hecho arbitrario cuya estabilidad solo depender de la fuerza.B. TEORIA DEL TRABAJO

Afirma que el trabajo es la esencia de la propiedad; ergo esta deriva del trabajo, como recompensade este. El hombre transforma la naturaleza aumentando su utilidad. Por ello, el producto de esetrabajo debe ser para quien lo ha realizado.

20 Op. Cit. Pag 163 y s.

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En cierta medida, podemos decir que esta teora es complementado de la anterior, pues para ellala ocupacin no basta para explicar la propiedad aquella solo confiere posesin que se transformeen propiedad mediante el trabajo.Esta teora nace con los economistas del siglo XVIII, en su obra Investigacin de la Naturaleza ycausas de la riqueza de las naciones, Adn Smith dice que: El producto del trabajo es larecompensa natural o el mismo. En aquel primer estado de las cosas que suponemos haberprecedido a la propiedad de las tierras y a la acumulacin de los fondos, todos el producto deltrabajo pertenecera al trabajo: en el haba propietario ni otra persona con quien partirlo porderecho de seoro o dominio.La institucin de la propiedad, limitado a sus elementos indispensables, consiste en elreconocimiento del derecho que tiene cada persona a disponer, exclusivamente, de todo lo quepueda haber producido por su esfuerzo personal, o recibido de los productores por titulo de dadivao de leal consentimiento, sin emplear ni la fuerza ni el fraude. La base de todo es el derecho de losproductos sobre lo producido por ellos mismos.El filosofo ingles Johon Locke consideraba que el producto de nuestro es nuestro y enconsecuencia se produce la propiedad que tambin es nuestra.Critica: Se argumenta, en su contra, que el trabajo no produce sino solo transforma. El trabajo porsi solo, no puede otorgar la propiedad.En realidad, se esgrimen adems muchas otras razones negativas, Se dice que el trabajadorsupone ya el derecho de propiedad en las materias primas, herramientas, tierras, etc.; Si el

trabajador fuera el nico fundamento del derecho de propiedad, no podra darse esta en los niosni en las personas incapacitadas (ancianos, dementes) los cuales careceran de la posibilidad deser propietarios aun en bienes de consumo, lo que equivale a negarles el derecho de subsistir.

Asimismo, agregan sus criterios, no podran ser objetos de propiedad privada aquellos bienes queson utilsimos en la forma en que los ofrece la naturaleza. En esta lnea de pensamiento. H.George afirma que el suelo no podra ser objeto de propiedad privada pues no procede del trabajohumano, es anterior a el y produce frutos sin su concurso. Marcel Planiol objetando esta teora, hallegado al extremo de decir que originaria un inextricable amontonamiento de propietarios. De igualforma las teoras del contrato social y de la ley han observado esta tesis, afirmando que el trabajoes un hecho, y un hecho no basta para legitimar un derecho. Los derechos no fundamentan losderechos, estos deben tener su razn de ser en un ordenamiento jurdico determinado, sea estepositivo o natural.

2.- TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN HECHOCOLECTIVOA. TEORIA DEL CONTRATO SOCIAL.Tambin llamada teora de la conversacin social, parte del supuesto que el contrato social, a lavez que creo la sociedad, instituyo o garantizo la propiedad privada.

Afirma que ni la ocupacin ni el trabajo sirven de fundamento al derecho de propiedad, porque noobliga a los dems a respetar dicho derecho. Esta obligacin solo se genera de un consentimientomutuo o convencin.Otros sostienen esta tesis con la variante de que, mientras que unos creen que el pacto pusotermino a la comunidad de bienes por los inconvenientes de este sustituyndola con la propiedadprivada, Rousseau supone que este es anterior al pacto, derivndose del trabajo unido a laocupacin y que el convenio solo tuvo por objeto garantizarla.En efecto, Rousseau, al explicar el paso del estado de naturaleza al estado social sintetiza su

posicin diciendo: Reduciendo nuestro planteamiento a trminos fciles de comparar: el hombrepierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuando desee y pueda alcanzar ganando encambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Y agrega, lo hay de mas extrao en estaalienacin es que, lejos de despojar la comunidad a los particulares de sus bienes, al aceptarlos,no hace ella otra cosa que asegurar su legitima posesin, cambiando la usurpacin en absolutoderecho y el goce en propiedad.De igual forma, si puede ser jurdicamente posible haber alguna cosa como suya, debe tambin serpermitido a toda la persona el constreir a todos aquellos con los que puede experimentardificultades hacer de lo mo y lo tuyo en la relacin a un objeto cualquiera, a que se siten con ellaen el estado de sociedad (principios metafsicos de Derecho. Aade luego, Pero el titulo racional de

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adquirir no puede encontrarse mas que en la idea de la voluntad universal conjuntamente ounnime; idea que esta supuesta tcitamente como condicin indispensable: pues una voluntaduniversal, realmente armnica, o conjuntamente en sus elementos a los efectos de legislador, es elestadio social; es decir considerando ese estado y su funcin, pero antes de su realizacin (porquede otra manera la adquisicin seria derivada) como alguna cosa pueda ser adquiridaprimitivamente, y en consecuencia de una manera previsional. La adquisicin perentoria no tienelugar mas que en estado social.Se considera que Kant sistematizo esta teora distinguiendo tres periodos:a) Periodo de Preparacin.- Durante el cual el hombre ocupan las cosasb) Periodo de la Propiedad Provisional.- Durante el cual el hombre transformo las cosas con su

trabajo, creando sobre ellas una suerte de propiedad provisional, pero que no era verdaderapropiedad, por no crear en los dems la obligacin de respetarla.

c) Periodo del pacto social.- En el cual los hombres convinieron tcitamente en respetarse susderechos sobre las cosas, apareciendo as la propiedad definitiva y completa.

Se dice tambin que esta teora presenta un doble aspecto:a) Uno individual: ocupacin y trabajo continuo de la tierra.b) Otro social: La ley que garantiza el dominio pero no le da nacimiento.Lo primero que se aduce en su contra, es que la convencin, en el supuesto de existir, seria unfundamento demasiado dbil para un derecho tan transcendente como el de propiedad. Seriamudable y aleatorio, pudiendo deshacerse hoy lo hecho ayer, con lo que la propiedad carecera de

estabilidad. Otra razn que se aduce, es que dicho pacto slo obligara a los que lo convinieron,pero no a los que no intervinieron en l, por lo que habra que probarlo a cada paso, siendosiempre dudoso a quines obligaba y a quienes no.Finalmente, afirmaba Arns, el derecho en general es independiente de la voluntad, estando porencima del arbitrio de las personas, aunque esa voluntad est consignada en un contrato; de lamisma manera el derecho de propiedad no puede depender de las convenciones, sino que esindispensable que la convencin est de acuerdo con el derecho, no pudiendo ser el contratogeneral ms que la garanta social de los derechos de todos.B. TEORIA DE LA LEYDe acuerdo con esta teora, la propiedad es creacin de la ley. Slo ella puede constituirla ofundamentarla, disponiendo la renuncia de todos y otorgando un ttulo de goce a uno slo

Afirma que una vez constituida la sociedad y el poder civil, ste decret, en inters de todos, lacapacidad de cada uno para lograr la posesin exclusiva de los bienes y fij las condiciones de

esta apropiacin, comenzando a existir desde entonces el derecho de propiedad privada.Esta tesis tiene mucha semejanza con la anterior contractualita, pues la ley es ms que laexpresin del consentimiento comn de los asociados.Destacan entre sus defensores Montesquieu J.Bentham, Bossuet; revolucionarios de la talla deMirabeau, Robespierre y otros.Montesquieu, sustentndola, dice: As como los hombres han renunciado a su independencianatural para vivir bajo las leyes polticas, han renunciado tambin a la comunidad natural para vivirsujetos a las leyes civiles. Las primeras de estas leyes les otorgaron la libertad; las segundas lapropiedad. Es decir que el hombre prescinde de su inicial libertad para someterse a las leyespolticas, asegurndose con ellas su libertad y su propiedad.Venta, por su parte, expresa. La ley no dice al hombre Trabaja y yo te recompensar, sino que ledice, trabaja y los frutos de tu trabajo, esta recompensa natural y suficiente, que sin m t nopodras conservar, yo te asegurar el goce de ellas, conteniendo la mano que quisiera quitrtelos,

Si la industria crea, la ley es la que conserva. Si en el primer momento se debe todo los otrosmomentos todo se debe a la ley. Agrega que para conocer mejor el beneficio de la ley,procuraremos formarnos idea clara de la propiedad natural, y que ella es nicamente obra de laley. Pero su pensamiento lo resume en esta frase celebre. La propiedad y la ley han nacido juntasy morirn juntas. Antes de las leyes no hubo propiedad; suprimida las leyes y toda propiedaddesaparece.Se arguye que la ley servir para reconocer la propiedad, resultado imponente para creerla; noexplica cual es el derecho de propiedad, ni como naci. El derecho de propiedad, como tododerecho fundamental seria anterior y superior a ley humana positiva. En apoyo de esta critica secitan las palabras de Len XIII, no es la ley humano positivo sino la naturaleza la que ha dado a los

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particulares el derecho de propiedad, y por lo tanto no puede la autoridad publica abolirlo sinosolamente moderar su ejercicio y combinarlo con el bien comn.Tambin se afirma que esta teora en vez de fundamentar el derecho de propiedad, lo destruye,pues de un lado, no vendran jurdicamente obligados a respetarlo las personas que no estuviesensometidos a la misma ley humana la que hubiese creado ese derecho la misma ley es decir lospoderes pblicos podran suprimirlos.

TEORIAS QUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN UN ASPECTOSOCIOLOGICO Y ECONOMICO

A. POSICION SOCIOLOGICA Y ECONOMICO.-Entre quienes sostienen esta tesis encontramos al fundador de la sociologa moderna.Sostiene que la caracterstica egosta de la industria primitiva tiende a transformarse, desde que laexistencia dejando de ser individual, empieza a ser social; incluso ya en la existencia, dejando deser individual empieza a ser social incluso ya en la etapa domestica. Esta transformacin, aade,no puede ser cientficamente apreciada mas que estableciendo dos leyes correlativasdesconocidas hasta ahora, relaciones con la existencia material. Su combinacin natural constituyela teora positiva de las acumulaciones.De estas dos leyes econmicas, una es subjetiva y la otra objetiva, pues se refieren a nosotrosmismos y el mundo exterior, respectivamente y consiste en estos dos hechos generales cadahombre puede producirse mas de lo que consume los productos obtenidos pueden conservarse

mas tiempo del que exige su produccin.Otro de los sostenedores de esta teora, dice que la propiedad, es el derecho absoluto de unhombre sobre el producto de sus esfuerzos sobre las cosas que l es el primero en proporcionarlesel valor y a los cuales l da una forma duradera y otorga una productividad permanente. Y terminadiciendo que lo que constituye la razn suprema de la propiedad en general y de la propiedadterritorial en particular lo que le da una base inquebrantable, es el inters de la sociedad entera.

TEORIA QUE FOMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA NATURALEZA RACIONAL YSOCIAL DEL HOMBRE

A. TEORIA DE LA PERSONALIDAD HUMANAAdquiere a esta para quien el hombre, por su naturaleza, tiene en el instinto el derecho, lapropiedad, la moralidad. Por ello el hombre encuentra en si con los hechos de conciencia el quererel derecho, la propiedad, el Estado y agrega mi voluntad en la propiedad es personal y la

personalidad y la persona es un ser individual de donde la propiedad se hace lo privativo de estavoluntad. Toda vez que yo por medio de la propiedad doy una esencia determinada a mi voluntad,importa que la propiedad tenga tambin ella una determinacin y que sea esta la ms. En esto estala ms fuerte razn de la necesidad de la propiedad privada.B. TEORIA DEL PENSAMIENTO CATOLICO.Esta se funda en el derecho natural, concebido este como una participacin de la ley eterna en lacriatura racional. Por lo tanto la actividad estatal debe limitarse a reconocer, reglamentar,garantizar y sancionar la propiedad teniendo en cuenta su funcin social.Esta doctrina pretende ubicarse en una situacin intermedia entre las teoras individualistas y lassociedades o colectivas, pues comprende de elementos uno individual y otro social. Este ultimo lesirve para rechazar la idea de propiedad en forma complementaria absoluta.Entre los legtimos modos de adquirir la propiedad o ttulos inmediatos el dominio sobre los bienesconcretos, agrega, sobresalen en la ocupacin del bien que no tiene dueo y el trabajo o

especificacin, es decir, la actividad del hombre se adjudica legtimamente el fruto de su trabajo.Para el Estado no tiene derecho para disponer arbitrariamente de esa funcin. Aade que siempreha de quedar intacto e inviolable el derecho natural de poseer privadamente y trasmitir los bienespor medios de las herencias. Sostiene que la naturaleza misma estableci la reparticin de losbienes entre los particulares para que rindan utilidad a los hombres de una manera segura ydeterminada y afirma que las riquezas incesantemente aumentadas por el incremento econmicosocial debe distribuirse entre las personas y clases.Los principales argumentos que da la escuela catlica son:1. La propiedad privada es una institucin universal y permanente que progresa paralelamente

con la cultura de los hombres, ha existido siempre y en todos los pueblos.

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2. La naturaleza ha asignado a los bienes materiales el fin de satisfacer las necesidadeshumanas, aquella que exige que estas puedan ser adquiridas por el hombre en propiedadprivada y estable.

3. Los bienes materiales han sido dados por la naturaleza al hombre para que usndolos demanera conforme a su dignidad y a sus aspiraciones naturales, provea no solo a su propiaconversacin y perfeccionamiento, sino al bien de su familia.

4. El hombre tiene derecho natural al fruto de su trabajo, el cual solo puede existir mediante lapropiedad privada.

Adems la teora Catlica vuelve a la hiptesis antigua que afirma que la propiedad ha existidodesde los comienzos de la historia, contra el criterio generalmente aceptado de que la propiedadprimitiva ha sido colectiva tambin sostiene, errneamente que la propiedad privada es el nicomedio por el cual pueden los bienes materiales cumplir su fin, cuando es por todos sabido que lagran mayora de personas carece satisfactoriamente sus necesidades.

TEORIA DE LA FUNCION SOCIAL DE LA PROPIEDADANTECEDENTES :Como hemos expresado reiteradamente, resultas de la revolucin francesa volvi a imperar laconcepcin romana de la propiedad llevada al extremo.Empero esta tendencia liberal ultranza pronto entro en crisis pues se estimo que la ley podalimitar las facultades del propietario. Es as que apareci con otra concepcin que la supeditaba al

inters colectivo.

TEORA DE LA FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDADA partir de ese momento se justifica el dominio no por los beneficios que obtiene el dominas sinopor aquellos que de su existencia o mantenimiento deriva la sociedad. Los defensores de estacorriente lo consideraban el mas importante hito dentro de la evolucin del concepto.Muchos autores no discuten carcter social. Aunque insisten en no desligarlo del aspecto individualo natural de la propiedad. Tal es el caso, tanto del positivo cuanto el catolicismoEl positivismo sea estatal suele hacer radicar el fundamento en la norma jurdica del Estado o biencon formula ms amplia en la mera utilidad social.VARIANTES DE LA TEORIAEn Esta teora social de la propiedad, podemos distinguir bsicamente dos variantes: una queconsidera que la propiedad es una funcin social, y otra que afirma que la propiedad cumple una

funcin social ambas por cierto tienen diferencias.Aquella corriente que considera que la propiedad cumple una funcin social ambas por ciertotienen diferencias.

Aquellas corriente que considera a la propiedad como funcin social, en realidad no tiene mayoresadeptos. La reaccin frente a la publicacin del derecho se ha producido por el lado del derechoprivado, volvindose a reiterar el carcter subjetivo del dominio, argumentndose que la propiedadno constituye una funcin social, el hecho de tener bienes puede naturalmente servir al ejercicio dela funcin pero no es por si mismo hablando propiamente, una funcin. Si no que lo que es distinto,debe cumplirse una funcin de este carcter reprochable a la confusin entre la propiedad y laempresa a que sirve, su pretendida identificacin como funcin social y no como derecho subjetivo.Esta corriente considera que corresponde al Estado zanjar, regular la propiedad, los eventualesconflictos que se originen entre el inters publico y privado.La segunda variante aquella que arguye que la propiedad cumple una funcin social es la que goza

de mayor predicamento. La caracterstica de esta corriente es que impone deberes pues no quedasu empleo y funcin al arbitrio del dueo a inters de un particular.LA FUNCION SOCIALEs una formula de armona que intenta concordar los intereses del individuo con los de la sociedadtoda, impidiendo que el ejercicio del propietario pueda menoscabar o afectar en forma alguna elbien comn. Se funde en la libertad del individuo y las facultades que la propiedad concede, con laobligacin de hacer uso de ella de manera conveniente al inters social. La funcin social puedelimitarse a la propiedad pero tambin puede determinarla activamente.

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FUNDAMENTO DE LA FUNCION SOCIALLa base de esta funcin social de la propiedad esta en el cumplimiento de fines encaminados almayor incremento de la produccin, en beneficio de la sociedad entera, considerada a estosefectos fundamentalmente como conjunto de familias y que entraa en s a la vez en una aspectogeneral un repecho a la personalidad humana.Es por lo tanto un inters social el que fundamenta el derecho de propiedad pero un inters socialbasado en la necesidad, siempre apremiante y universal, de aumento de la produccin paraconseguir principalmente una mayor perfeccin en la satisfaccin de las necesidades inherentes ala familia.EL CAMBIO DE LA TITULARIDAD DEL EJERCICIO

A este respecto se produjo una transformacin consistente en el ejercicio de los derechos.CONTROL DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS. Se concibi que el ejercicio de los derechos subjetivos como acto de liberalidad individual nocumpla el objetivo de asegurar a todos la eficaz posibilidad de ejercicio de los derechos.La profunda transformacin, econmica y poltica de los ordenamientos puso en crisis estosvalores tpicamente liberales e hizo afirmar paulatinamente la teora del abuso del derecho comomecanismo controlador del ejercicio de los derechos.El paso de la titularidad que implica seoro o libre actuacin a la actividad es uno de losfenmenos ms notables que en el rubro del de recto se han observado ltimos tiempos.PROPIEDAD Y PROCESO ECONMICO

Otra caracterstica que se ha observado es la insercin de la propiedad en el proceso productivoque marca una transicin de la propiedad esttica a una propiedad orgnica e instrumentalmenteincorporada a la actividad econmica. Aqu se ha producido un giro copernicano: la propiedad, queen el sistema codificado comprenda la actividad econmica como una actividad de ejercicio delderecho ha pasado de continente a contenido al ser considerada uno de los medios de que sirve laactividad econmica para la consecucin de sus fines o en otras palabras como el elemento delpatrimonio establecimiento, explotacin o si se quiere empresa en sentido objetivo.LA NUEVA PROPIEDAD.Como Consecuencia de este proceso evolutivo aparece una nueva imagen del dominio. Podradefinrsela sealando cuatro rasgos fundamentales pluralismo conexin o relacin social,desconexin de la idea de libertad y actividad o ejercicio como entro de la regulacin.EL PLURALISMO.Es consecuencia de la diversidad de normas especiales dictadas para atenuar los efectos del

individuo va la intervencin y generalmente en funcin de las peculiaridades caractersticas dedeterminados tipos de bienes, intervencin estatal que en estos momentos esta reducida a sumnima expresin.El pluralismo suscita problemas relativos a la determinacin de las caractersticas especificas de lapropiedad en cada uno de los tipos a la interconexin entre ellas y principalmente en orden alconflicto entre el inters del titular y el inters de la colectividad representado por el Estado.EL INTERES SOCIAL.

Al carcter social del dominio se llego de un radical cambio en las relaciones que se dan entre lasexigencias individuales y las estatales. El aceptarse la funcin social como aspecto central de lapropiedad supone que esta tiene como presupuesto su posible correlacin a un fin noindividualizado de suerte que esta conexin llega a ser fundamento del derecho de propiedad.

REPLANTAMIENTO DE LA RELACION ENTRE LIBERTAD Y PROPIEDAD

La Antigua idea de que libertad y propiedad se exigan mutuamente es hoy cuestionada filosfica yeconmicamente y es un simple perjuicio metodolgico, en rigor la propiedad jams pudo asegurarla igualdad ni el viene estar de muchas personas que ha vivido libremente sin propiedad. Inclusopuede afirmarse que ahora la propiedad privada llega a contradecir la libertad misma.Se concluye que actualmente, ni la propiedad privada confiere la libertad a los individuos ni elejercicio de los derechos de propiedad es en sentido propio ejercicio de la libertad. A lo sumo sedir que los propietarios de los bienes tienen ms segura su libertad, en el sentido de posibilidadde eleccin de medios de vida. Aunque esta es una connotacin bastante restringida solotrascendente en el sistema capitalista.

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TITULARIDADY ACTIVIDAD DEL DOMINUS:La concepcin de la funcin social que subordina el individuo ala colectividad se basa en la nfasisque se pone ahora en el ejercicio del derecho y no en la atribucin.Se afirma que este fenmeno ha alterado el concepto de bien y por cierto la nocin de propiedadcomo tipo de derecho sobre los bienes.Hoy da se observa una insercin de la propiedad en el proces econmico de produccin ointercambio de bienes y servicios y ha generado finalmente un proceso de propiedad donde elejercicio prima sobre la atribucin y en el que produce una relacin dialctica entre la titularidad alpunto fuerza es hacer una separacin entre la propiedad y control de la riqueza ideas que lacodificacin considera inseparable.

CAPITULO IIILA REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE 1933:La normatividad positiva en el texto constitucional peruano de 1933, en materia dominal, erabastante deficiente. Inclua la propiedad dentro de las Garantas Constitucionales nacionales ysociales.La Constitucin del 1933, siguiendo la corriente de sus contemporneos ya estableca por otraparte, la subordinacin o condicionamiento de la propiedad al cumplimiento de la funcin social.De una forma muy sinttica, podemos resumir sus notas ms caractersticas.

Defenda, en va de principio, la propiedad privada, siempre y cuando contribuyera a larealizacin de las necesidades de la nacin y del bien comn, esto es en el entendido deque se subordine al cumplimiento de la funcin social.

Aunque dispona la inviolabilidad de la propiedad, admita la privacin de la misma, cuando setratase de un caso de utilidad pblica y que viniere precedida de la indemnizacin

justipreciada.LA CONSTITUCIN DE 1979:La Constitucin anterior reconoca tambin en va de principio, con meridiana claridad, el derecho ala Propiedad privada. A pesar de las normas atenuadoras que contena, bien puede afirmarse quesu espritu era liberal.En los debates parlamentarios pudo observarse la presencia de temas tales como: el respeto a laPropiedad privada inviolable, articulndola con la funcin social de la misma; el mecanismo de laexpropiacin como tcnica de sancin (privacin de la propiedad), en cuyo caso deba darse una

indemnizacin previa en dinero. Una suerte de pluralidad de propiedades sobre todo al aceptarselas diversas formas de ella creadas principalmente durante el rgimen anterior de 1968-75.21

LA CONSITUCION DE 1933. CARACTERSTICAS DE LA PROPIEDAD:La Constitucin profundizo mas abiertamente la orientacin por una Filosofa ntidamente liberal.Ha desaparecido el rol social que deba cumplir, la expropiacin es prcticamente imposible deaplicar; los recursos naturales pueden ser concedidos a particulares. Desde esa perspectiva, eldominio presenta algunas innovaciones en cuanto a sus caractersticas.

a) La Propiedad como derecho personal.- En principio era considerada a la propiedadcomo un derecho personal, al disponer que toda persona tiene derecho a la propiedad.Pues considera a la Propiedad como inherente a la personalidad del hombre, como unacontinuacin o proyeccin de esta. La propiedad privada implica quizs un bien o unaventaja que ha de ser accesible a todos. Por cuanto envuelve incluso en el actual estadiopoltico social un valor de libertad, si bien de libertad econmica. En el orden del derecho

civil esto supone que el titular tiene derecho o facultad de usar, disfrutar, disponer yreinvidicar un bien que le pertenece. Naturalmente ella deber ejercer con arreglo a laslimitaciones que establecen las leyes.

21 En efecto el Art. 34 de la Constitucin 33 dispona La propiedad debe usarse en armona con el interssocial.Art. 29 deca que nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pblica probada legalmente y

previa indemnizacin.

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El derecho de propiedad esta suficientemente tutelado, pues con posterioridad a laformulacin de este precepto constitucional establece la procedencia de la accin deamparo.

b) Inviolabilidad de la Propiedad.- En va de principio la propiedad privada. Incluso esconsiderada inviolable siguiendo aqu la mas rancia tradicin liberal que viene desde ladeclaracin de los Derechos y Deberes del Ciudadano. Esta propiedad no obstante debeesta orientada al bien comn a beneficiar la colectividad. En consecuencia el propietariocontinua teniendo derecho mas completo sobre un bien.

PLURALISMO DE LA PROPIEDAD.- La constitucin del 79 regula explcitamente variasmodalidades o formas de la Propiedad. Hacia referencia cuando se permita al Estadopromover el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. Las relaciones de propiedadque ofreca el Per y que necesariamente tenia que plasmar en la Constitucin. As tenemosque haba aparecido una propiedad social, la comunidad industrial, las cooperativas. De ahque no tuvieran los constituyentes del 79 otra alternativa que reconocerlas, aunque de unmodo bastante peliado. La Constitucin de 1993 reitera el principio del pluralismo econmico,cuando habla de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa, sin embargo,ya no hace referencia palmaria a las empresas cooperativas. Lo que si puede afirmarse esque el Estado ya no las estimula, se inclina prioritariamente por las privadas.

CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDADLa Constitucin Peruana reconoce el derecho a la Propiedad privada, entre los derechos del

ciudadano. Estas leyes no podrn disminuir su contenido correr a cargo de las leyes ordinarias. Elcontenido esencial de la propiedad constituye de una parte el criterio que nos ha de permitir ladistincin entre la configuracin de los derechos y privacin o ablacin de los mismos.El concepto de ncleo o contenido esencia protege la propiedad privada.CONCEPTO DE PROPIEDADEl texto constitucional traa ciertos elementos que hacan de la propiedad un concepto ligero perono totalmente liberal o individualista. No obstante advertimos ah una contradiccin, pues mientrasuna parte se estableca la funcin social de la propiedad y se la ubicaba no solo como un derechosino fundamentalmente como una obligacin, de otra parte cuando, por excepcin se sancionanpor incumplir tales exigencias, se exiga que era previo paro gen dinero de la indemnizacin con loque indudablemente, la expropiacin prcticamente se tornaba muy difcil de aplicar.Pues bien, la Constitucin de 1933 supera esa contradiccin con una salida individualista, queexige la misma indemnizacin en efectivo pero ya no la considera social. Se puede decir que es

coherente liberal22

EXPROPIACIN Y LIMITACIN DEL NCLEO ESENCIAL.-El ncleo o contenido esencial constituye la barrera o frontera de las expropiaciones de suerte quesi bien garantiza la propiedad, la violacin de las obligaciones que tiene. Es decir se produce comoconsecuencia de la privacin de la propiedad una alteracin en el ya referido contenido esencial deldominio. El numeral 70 prescribe que nadie puede ser privado de su propiedad excepto declaradala ley y previo pago en efectivo de indemnizacin justiprecisa.

a. Debe ser por causa de seguridad nacional o necesidad pblica.- La Constitucinderogada estableca junto a la necesidad y utilidad pblica la causa del inters social. En loque respecta al primer elemento necesidad y utilidad publica hacia referencia a las exigenciasde funcionamiento de la administracin. La Constitucin vigente reitera la nocin denecesidades pblica pero prescinde de la utilidad pblica y lo que es ms importante delinters social. El segundo factor recogido es el de la seguridad nacional que hace alusin a

casos extremos de emergencia no muy comunes por los dems.b. Calificacin Conforme a Ley.- Esto implica que la medida expropiatora debe serlegalmente tipificado una ley as debe disponerlo.C. Previo pago en efectivo de la indemnizacin justiprecisa.- En este aspecto si escriticable. Aqu se habla se hable simplemente de previo pago de la indemnizacin justiprecisa.

22 La funcin social ha de indicar la verdadera medida de la valoracin de la legitimidad del comportamientodel propietario en la reclamacin actual, configurando una garanta que no debera excluir ni una delimitacin

por lo que progresivamente se restringiera el mbito de la propiedad reservando categoras a la propiedadpublica.

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LIMITACIONES ESPECIALES A LA PROPIEDAD.-El estado peruano puede establecer algunas limitaciones y prohibicionesespecificas sobre determinados bienes, por razn de seguridad nacional.LOS BIENES PUBLICOS.- Los bienes de dominio publico son inamisibles e imprescriptibles.Los bienes de uso Pblico puede ser concedidos a particulares conforme a ley para suaprovechamiento econmico. Los bienes pblicos cuyo uso es de todos, no son objeto dederechos privados. En la Constitucin del 73 sostiene que los bienes de uso publico son deuso de todos como entonces tambin pueden ser de uso particular.

CAPITULO IVLOS LMITES DE LA PROPIEDAD

1. DIFERENCIAS ENTRE LMITES Y LIMITACIONESAntes de continuar con el desarrollo de este punto, es importante que distingamos entre lo que esun "lmite" y una "limitacin", ya que sin su previo conocimiento, podemos incurrir en errores deinterpretacin.

Al respecto, siguiendo a Albaladejo, diremos que los lmites del derecho de propiedad son lasfronteras, el punto normal hasta donde llega el poder del dueo, o sea el rgimen ordinario derestricciones a que est sometido tal poder, lo que nos indica que es caracterstico de los lmites,estar determinados por la Ley.Con respecto a las limitaciones, que nuestra Legislacin conoce como "restricciones", podemos

sealar que ellas "reducen el poder que normalmente tiene el dueo sobre su bien"; y en esa lneaacorde a nuestra legislacin, estas limitaciones (restricciones) se pueden originar por causa denecesidad, utilidad o inters social y en segundo caso, por la propia voluntad de las partes.2. LMITES A LA PROPIEDADLos lmites pueden en general considerarse tanto de inters pblico como de inters privado, bajoeste criterio procederemos a analizarlos utilizando para ello slo las principales categoras.A. LMITES EN ORDEN AL INTERS PBLICOA.1. EN INTERS DE LA DEFENSA NACIONALEste punto se basa en lo sealado en el 2do. prrafo del artculo 71 de la Constitucin que sealaque dentro de 50 kilmetros de las fronteras, los extranjeros, no pueden adquirir ni poseer, porttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, ni fuentes de energa directa niindirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, elderecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por

decreto supremo aprobado por el consejo de Ministros conforme ley. Esta norma contiene un clarocriterio de salvaguardar la integridad de nuestro territorio.A.2. EN INTERS DE LA SEGURIDAD DE PERSONAS Y COSAS

Al respecto el Cdigo Civil en su artculo 956, seala que si alguna obra amenaza ruina, quientenga legtimo inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de medidaspreventivas" lo cual nos seala el derecho de accionar que tiene toda persona que se vea afectadapor la ruina, vetustez o peligro de una obra. Esta norma es interesan te porque supera el artculo860 del Cdigo Civil anterior al agregar que el encargado de hacer valer la accin es aquel quetenga legtimo inters clarificando la ambigua la redaccin de dicho artculo.La accin se tramitaba a travs del artculo 1027 y siguiente (interdicto de Obra Ruinosa) delCdigo de Procedimientos Civiles de 1,912 que indica que slo pueden intentar dicho interdicto elque tenga que pasar necesariamente por la obra ruinosa o el dueo de alguna propiedad quepueda sufrir dao por la misma, pero con la promulgacin del Dec. Leg. 768 (Nuevo Cdigo

Procesal Civil), el 01/08/93 el interdicto de obra ruinosa queda absorbido por la figura del interdictode retener (artculo 606). Siendo a partir de su entrada en vigencia (01/01/93), el poseedorperturbado en su posesin, el nico titular para interponer la accin, entendiendo la perturbacintanto como actos materiales como la ejecucin de construcciones en estado ruinosos. Comovemos, esta nueva interpretacin limitara en alguna manera el "legtimo inters" para solicitar la"medida preventiva", exclusivamente al poseedor perturbado, excluyendo a todo aquel que de unau otra manera se viera afectado, sin embargo, debo sealar que considero que las Municipalidadestambin tiene capacidad de accionar contra un inmueble en estado ruinoso, en base a su deber decontrolar los inmuebles de reas urbanas conforme se desprende de la lectura del Art. 65 inc. 11 y14 de la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley 23853).

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A.3. EN INTERS DE LA VIVIENDA Y EL URBANISMOEstas limitaciones se establecen por Leyes y Ordenanzas Municipales. Esto ltimo conforme losealaba el Art. 255 Inc. 1 de la Constitucin de 1979, (Art. 192 Inc. 5 de la Constitucin actualotorga competencia a la municipalidades para planificar el desarrollo urbano y rural de suscircunscripciones), que encarg a las municipalidades la zonificacin de viviendas y el urbanismo,este sometimiento de la propiedad privada a las normas administrativas se ha acentuado cada vezms, debido al gran crecimiento urbano y los consiguientes problemas de salud y seguridad de lapoblacin, etc. El artculo 957 del Cdigo Civil seala en forma general que "la propiedad predialqueda sujeta a la zonificacin y a los requisitos y lmites que establecen las disposicionesrespectivas".Especficamente, podemos sealar como las causas ms frecuentes de estos lmites a la previsin(desarrollo de proyectos), esttica (buena presencia del caso urbano), seguridad (no acarrearpeligro), higiene (limpieza para precaucin de enfermedades) y patrimonio histrico (conservacinde monumentos). Entre los ms frecuentes tenemos:

Altura mxima de edificaciones, en armona con la zonificacin aprobada.Autorizacin previa, para abrir pozos, cisternas. variacin de planos.Fijacin del uso de la tierra de conformidad con la planificacin y el Reglamento Nacional deConstrucciones (Ley 23853, Art. 73 Inc. 1).La Fijacin de conservar el alineamiento y la de no sobrepasar las alturas mximas permitidas (Art.78, Inc. 4).

Los predios circundantes y adyacentes a los aerdromos y aeropuertos destinados al serviciopblico estn sujetas a las restricciones legales a la propiedad, cuando el fin de las mismascomprenda a la seguridad de las operaciones areas (Ley de Aeronutica Civil, Art. 26 al 28).B. LMITES EN ORDEN AL INTERS PRIVADOSe encuentran reguladas por las disposiciones del Cdigo Civil en lo referente a las relaciones devecindad. Es interesante sealar que nuestro Cdigo se refiere a "limitaciones" por razn devecindad, cuando lo adecuado hubiera sido que se refiera a "lmites" por razn de vecindad, que ennuestro concepto como sealarnos anteriormente, es la expresin que mejor responde a laintencin del legislador.B.1. HUMOS, HOLLINES, EMANACIONESEste lmite se halla expuesto en el Art. 961 del Cdigo Civil que seala que "El propietario, en elejercicio de su derecho y especialmente de su trabajo de explotacin industrial, debe abstenersede perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus

habitantes.Estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias anlogas queexceden de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atencin a las circunstancias.

El Derecho Comparado, al referirse a este tema, ha distinguido dos conceptos:1. Respeto RecprocoEs decir, que no puede haber respeto recproco, sino hay tolerancia recproca, ni puede habertolerancia recproca sin respet recproco. Si cada vecino ve su propio inters, sin preocuparse porlos dems, no habra paz para nadie, por tanto no habra justicia.2. Tolerancia NormalConcepto que fue introducido por Ihering indicndose, como seala Valencia Zea, que Todo actoque ejerza influencias molestas, deber ser prohibido cuando represente un uso anormal oextraordinario de la cosa propia y supere el lmite de la tolerancia establecido en cada lugar ytiempo.

Partiendo de estos conceptos diremos que nuestra norma en su primer Prrafo seala claramenteque una industria, no obstante su inters para la economa nacional, debe desenvolverseguardando el debido respeto a la propiedad ajena, sin perjuicio de las normas previstas en elCdigo de Derecho Ambiental (Dec. Leg. 611) y la concordancia correspondiente con las normasdel Cdigo Penal (Art. 304 y siguientes, Delitos Ecolgicos o contra el Derecho Ambiental).El segundo Prrafo tiene como inconveniente el no definir la naturaleza de las "emanaciones" yaque aqu debemos considerar las de cantidad (rumores, olores, etc.), su calidad (el lugar dondeprovengan), y la condicin del lugar (su naturaleza geofsica puede dar lugar a la multiplicacin, loque no se dara en otro lugar). Como vemos, nuestra norma ha dejado en este caso al librealbedro del Juez la valoracin de la "tolerancia normal" entre los vecinos.

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B.2 PROHIBICIN DE DESVIAR AGUAS A PREDIO VECINONuestra Legislacin regula en su artculo 964 este criterio al indicar que el propietario no puedehacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios vecinos, salvo pactodistinto. Aqu podemos considerar al propietario que debe construir para que las aguas pluvialescorran sobre su propio terreno y no vayan a caer el predio vecino, y si existiese desage pblico,canalizar las aguas, e introducirlas en ella.El Derecho Comparado considera que "los predios inferiores estn sujetos a recibir las aguas quenaturalmente descienden de los predios superiores, as como la tierra o piedra que arrastran en sucurso" (Art. 552 C.C. Espaol y 640 del C.C. Francs).Finalmente, se considera que un propietario no puede, aduciendo su propio inters, cortar odesviar el cauce de un ro, salvo que lo haga previo acuerdo con su vecino y pago deindemnizacin.B.3 LMITE A LA FACULTAD DE EXCLUSINCon referencia a este punto los Arts. 959 y 960 de nuestro Cdigo Civil sealan los motivos por loscuales se limita al propietario su facultad de excluir a un extrao de su predio.El Art. 959 nos expone que: "el propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actospara servicios provisorios de las propiedades vecinas que eviten o conjuren un peligro actual oinminente, pero se le indemnizar por los daos y perjuicios causados". El anlisis de esta normanos indica que es el propietario del predio amenazado con peligro actual o inminente, el encargadode solicitar la autorizacin de su vecino para poder realizar en su predio los actos necesarios que

conjuren dicho peligro. Siguiendo en este terna a Wolf, decimos: que el obligado a tomar lasmedidas preventivas necesarias, no procede contra derecho frente al propietario del predio vecinosi las ejecuta contra la voluntad de ste .23

Es importante sealar que al referirnos al obligado no nos referimos exclusivamente al propietariodel predio, porque puede darse el caso, que un edificio o construccin se derrumbe por un vicio deconstruccin en la obra. En este caso el dueo afectado pedir indemnizacin al constructor,siendo ste el obligado a tomar las medidas necesarias para subsanar el vicio en la construccin ysera el encargado de pagar la indemnizacin al propietario que se vio obligado a sufrir en supredio las obras correspondientes.El artculo 960 seala que: "si para construir o reparar un edificio es indispensable pasar materialespor predio ajeno o colocar en l andamios, el dueo de ste debe consentirlo, recibiendoindemnizacin por los daos y perjuicios que se le causen". Es importante sealar que elLegislador en este artculo cambia la frase "no puede impedir" del artculo anterior, por el "debe

consentirlo", lo cual nos dara a entender que un elemento indispensable para obtener el derechode paso por el predio ajeno, es el previo consentimiento de su dueo, lo que es discutible porquedejara al capricho de una persona la urgencia de lograr el paso por su predio, para poderrefaccionar un edificio daado por un terremoto.La doctrina clsica errneamente ubicaba esta norma como servidumbre, razn por la cualsealaba la obligatoriedad de paso por predio vecino con cargo a la indemnizacin respectiva.Entendemos que nuestro Cdigo se aparta de esta Tesis, por los argumentos sealados y en elsupuesto de no darse el consentimiento conforme al artculo ya citado, el vecino abrumado por lanecesidad de construir o reconstruir recurrir a la municipalidad para la autorizacincorrespondiente previo pago de la indemnizacin.B.4. LIMITE A LA LIBERTAD DE CONSTRUIR, PLANTAR Y MONTAR INSTALACIN ENTERRENO PROPIO

Al respecto los Artculos 962 y 963 del Cdigo Civil establecen como fundamento para la aplicacin

de estos lmites, que los predios vecinos se vean amenazados por posible desmoronamiento.ruina, prdida de plantaciones o falta de salubridad.El artculo 962, al indicar que el propietario de un inmueble no puede abrir o cavar pozos queamenacen de ruina o desmoronamiento o afecte las plantaciones vecinas, obviamente toma enconsideracin el tipo de construcciones modernas que necesitan de excavaciones muy profundaspara su realizacin; es por eso que el Cdigo Civil derogado no consideraba una norma de estetipo.La norma, en su segunda parte, tiene un marcado carcter sancionador al sealar que puede serobligado a guardar las distancias necesarias para la seguridad de los predios afectados, adems23Wolff, Martn.- "Derecho de cosas". V.I. Editorial Bosch. 3ra. Edicin. Barcelona -Espaa, 1970.

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de la obligacin de pagar la indemnizacin por los daos y perjuicios; esta sancin puede llegarasignificar la paralizacin de la excavacin en caso de acarrear peligro actual o inminente para loscolindantes.El artculo 963 seala: la prohibicin de construir horno, chimenea, establos, depsitos para agua,explosivos o radiactivos sin observar las distancias y precauciones establecidas por losreglamentos respectivos, o los que sean necesarios para preservar la solidez o la salubridad de lospredios vecinos, la inobservancia de esta disposicin puede dar lugar al cierre o retiro de la obra yla indemnizacin de daos y perjuicios. Esta norma, igual que la anterior, es nueva para nuestraLegislacin ya que es importante actualmente regular esta materia, siendo que nos encontramosen la poca atmica. La norma es clara al sealar que este tipo de construcciones se deben regirpor las normas del Reglamento Nacional de Construcciones y las ordenanzas Municipales sobreSeguridad, Salubridad y Esttica (Art. 73, inc. 2 de la Ley Orgnica de Municipalidades).Finalmente, se seala que la inobservancia de este precepto puede generar, por parte de laautoridad correspondiente, al cierre o retiro de la obra que afecta al predio vecino, que en su casose procedera a la indemnizacin por daos y perjuicios. Es interesante sealar que la LegislacinEspaola en su artculo 590 del Cdigo Civil seala que para que se pueda tomar las medidaspreventivas correspondientes, previamente debe darse un examen pericial, requisito queconsideramos pertinente porque evitara el abuso por parte del vecino en el momento de exigir laindemnizacin, decisin que actualmente est en manos de la autoridad municipal (Art. 120 de laLey Orgnica de Municipalidades).

B.5. FACULTAD DEL VECINO EN ORDEN A LAS RAMAS Y RACES AJENAS QUE INVADENSU ESPACIO O SUELOEste criterio se halla expuesto en el Art. 967 que seala: "todo propietario puede cortar las ramasde los rboles que se extiendan sobre el predio y las races que lo invadan. Cuando sea necesariopodr recurrir a la autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos". Este artculosupera el criterio contenido en el artculo 864 del Cdigo anterior, al contemplar no slo lacapacidad de exigir que se corten las ramas que invaden el predio vecino, sino que ahora le da aldueo del predio vecino la capacidad de poder cortarlas por s mismo.Nuestra Legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el excesivo tecnicismode la legislacin italiana, la cual al sealar que el vecino tiene derecho a exigir la extirpacin de losrboles realiza una categorizacin en base ala altura de los mismos (rboles de alto fuste, rbolesde medio fuste y rboles de bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para queel propietario del rbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras-, dejando al

dueo del predio invadido que ejercite su derecho en el momento que l estime conveniente y, encaso de encontrar resistencia del otro propietario, recurrir a la autoridad municipal o judicial paralograrlo.Una pregunta se impone La quin le pertenecen los frutos que cuelgan de las ramas invasoras? LaDoctrina es unnime al sealar que cuando esos frutos caen al suelo en forma natural, son depropiedad del vecino, as lo conforma Wolff al decir El derecho del vecino respecto a los frutoscados en su suelo no es un derecho de propiedad. Los frutos se consideran de la propiedad enque caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho (propietarios usufructuarios al poseedorde buena fe y al arrenda

derecho propiedad peru

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