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DEFINICIÓN DEDERECHO PROCESAL

El derecho procesal es aquel relativo a los procedimientos civiles y

criminales. Se trata de la rama del derecho cuya función es la organización

de los tribunales de justicia y la supervisión de las personas que participan de

los procesos judiciales.

El derecho procesal, por lo tanto, abarca al conjunto de normas que regulan

todos los aspectos de la función jurisdiccional del Estado y que fijan los

procedimientos a seguir por el derecho positivo en casos concretos.

Los conceptos básicos del derecho procesal son la jurisdicción (la obligación

de los tribunales de dar a conocer, sentenciar y ejecutar lo sentenciado), la

acción (cuando una persona solicita a la jurisdicción a que se pronuncie sobre

algún asunto) y el proceso (las actuaciones judiciales que persiguen la

efectiva realización del derecho material).

Se considera que el derecho procesal es de derecho público (regula la

competencia de los tribunales), formal (regula la

jurisdicción), instrumental (es un instrumento para el cumplimiento del

derecho sustantivo) y autónomo (no está subordinado a otras áreas del

derecho).

Concepto de derecho procesal civil

Para el jurista José Ovalle Favela, el derecho procesal civil: es la disciplina que es tud ia e l con jun to de normas que regu lan e l p roceso a t ravés de l cua l se solucionan los litigios que versan sobre la interpretación o aplicación de normas sustantivas civiles. Para el doctor en derecho Carlos Arrellano García, el derecho procesal civil: es aquel que regulará las relaciones jurídicas que se sustenten ante un juzgador, e n e l e j e r c i c i o d e l a f u n c i ó n j u r i s d i c c i o n a l o e n e l e j e r c i c i o d e l a f u n c i ó n admin is t ra t i va   ( ju r i sd icc ión  vo lun ta r ia ) ,   s i   l a   con t rovers ia  o   la  in te rvenc ión administrativa del juez gira alrededor de lo que comprende el Derecho Civil. Las dos definiciones están completas, ya que si actualmente el derecho Civil abarca en su contenido personas, bienes, sucesiones, obligaciones, contratos, patrimonio, familia, para citar algunas de las materias que comprenden, el: Derecho Procesal Civil se ocupará de regular esas materias en su aspecto contencioso o administrativos (como lo dice Arellano García) cuando requiera la in te rvenc ión de l juzgador , para d i r im i r con t rovers ias o para sa t i s facer la exigencia de intervención administrativa del juzgador.

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CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL CIVIL

*Rama del derecho publico interno que define y delimita la función jurisdiccional, establece las formas adecuadas para su ejercicio y señala además la manera como se desarrollan y desenvuelven los juicios de naturaleza civil.

Desde este punto de vista los recursos se clasifican en ordinarios y extraordinarios:

ORDINARIOS:

Son aquellos que la ley admite respecto de la generalidad de las resoluciones y sin señalar en forma expresa el tipo de error en contra del cual se puede reclamar a través del recurso; por ejemplo, el recurso de apelación;

EXTRAORDINARIOS:

Son aquellos que la ley normalmente sólo concede en contra de determinadas resoluciones y en los casos y condiciones que ella expresamente señala; por ejemplo, el recurso de casación;

c) Según si a través del recurso se persigue un nuevo contenido de la resolución impugnada o en cambio la nulidad de ésta:

En el primer caso tenemos la apelación, reposición, queja; en el segundo están los recursos de casación, los cuales si bien también persiguen la dictación de una resolución diferente a la impugnada, para llegar a ello pasan por la nulidad previa de esa resolución;

De las clasificaciones indicadas la más usual es la que distingue entre recursos ordinarios y extraordinarios.

LOS RECURSOS PROCESALES ORDINARIOS

Como señalamos anteriormente, son aquellos que la ley concede en contra de la generalidad de las resoluciones, sin establecer la exigencia de que exista un error preciso en contra del cual se reclame, es decir, que exista alguna causal específica que lo haga procedente.

Lo anterior, sin perjuicio además de que los recursos procesales ordinarios suspenden la ejecución del fallo en contra del cual se reclama a través de ellos, salvo aquellos casos de excepción en que las resoluciones recurridas por disposición expresa de la ley causen ejecutoria.

RECTIFICACIÓN, COMPLEMENTACIÓN O ENMIENDA:

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Este recurso persigue que el tribunal que dictó la sentencia definitiva o interlocutoria salve las omisiones en que haya incurrido o rectifique los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en ella.

Así, por ejemplo, puede que la sentencia no se haya pronunciado sobre la condena en costas, no obstante que ello le haya sido solicitado en la demanda y la parte vencedora por esta vía reclame el correspondiente pronunciamiento.

(II) RECURSO DE REPOSICION:

1.-Concepto:Es un recurso ordinario que la parte debe interponer ante el mismo tribunal que dictó un auto o decreto, con el objeto de que éste lo modifique o deje sin efecto por adolecer de algún error.

Recurso. DER. Acción que concede la ley al interesado en un juicio para reclamar contra las resoluciones, ante el juez que las dictó o ante otro.

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Apelar. DER. Recurrir al juez o tribunal superior para que revoque la sentencia dada por el inferior.

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RECURSO DE APELACION

Extraído de www.monografias.com › Derecho

Índice1. Concepto2. Autoridad ante quien se interpone3. Efectos en que puede admitirse el recurso de apelación4. Testimonio De Apelación

1. Concepto

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El término apelación proviene del latín appellare, que significa pedir auxilio. Es el medio impugnativo ordinario a través del cual una de las partes o ambas (Apelante) solicita que un tribunal de segundo grado (Ad quem) examine una resolución dictada dentro del proceso (materia judicandi) por el juez que conoce de la primera instancia (a quo), expresando sus incorfomidades al momento de interponerlo ( agravios), con la finalidad de que el superior jerárquico, una vez que las analice y sin que pueda suplir sus deficiencias ( en estricto derecho), corrija sus defectos ( errores in procedendo modificándola o revocándola.

Personas que pueden interponer el recursoPueden apelar las partes, lo terceros llamados a juicio y todos los demás interesados a quienes perjudique .la resolución judicial; por lo tanto, no puede apelar el que obtuvo lo que pidió, a menos que no haya logrado la restitución de los frutos, la indemnización en daños y perjuicios o el pago de costas.

Formas de interponer el recurso.

Debe hacerse valer por escrito, debiéndose expresar los agravios que considere le cause la resolución recurrida, usar moderación y absteniéndose de denostar al juez, ya que en caso contrario se aplicará una multa, que en los de primera instancia podrá ser fijada hasta de ciento veinte días de salario mínimo al momento de la comisión de la falta ; esta cantidad puede duplicarse en caso de reincidencia, sin perjuicio de proceder penalmente contra el infractor si se llega a tipificar algún ilícito.

Tiempo de interposición

Se debe realizar en el acto de notificarse o dentro e los nueve días hábiles siguientes a aquel en que surtan efecto la notificación de la resolución impugnada, si se trata de sentencia definitiva, o dentro de seis si se refiere a auto, incluyendo a los interlocutorios.

Autoridad ante quien se interpone

Debe hacerse valer ante el juez que pronunció la resolución, expresando los agravios que le cause la resolución recurrida, en el entendido de que si el apelante omite expresar sus agravios al interponer el recurso, sin necesidad de que se acuse su rebeldía o declaración judicial (a excepción de sentencias definitivas) se tendrá por precuido su derecho.

Resoluciones que no admiten el recurso e apelación

En principio, la sentencia y todos los autos que causen un gravamen irreparable dentro del proceso, son impugnables por el recurso de apelación a excepción de aquellos irrecurribles o a los que el código adjetivo les concede otro recurso. En virtud de que ya hemos analizado las resoluciones que no admiten ningún medio de impugnación, sólo mencionaremos las determinaciones que no admiten la apelación debido a que la ley les concede un medio impugnativo diverso, y que son los siguientes.

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Sentencia, autos y decretos dictados en segunda instancia, ya que contra la sentencia sólo puede interponerse el recurso de aclaración y en contra de los autos y decretos. El de reposición.

Sentencia, autos y decretos dictados por los juez de paz, ya que sólo admiten el recurso de responsabilidad.

Sentencia que resuelve una apelación extraordinaria, por haberse emplazado por edictos, con persona incapaces o sin cumplir los requisitos legales, o cuando el juicio se siguió ante el juez incompetente, si se tramitó en rebeldía del demandado. Ya que sólo admite el recurso de responsabilidad.

Todos los decretos judiciales (Simples determinaciones) dictados por el juez de primera instancia, ya que en su contra procede el recurso de revocación.

Autos dictados en primera instancia cuando la sentencia definitiva no es apelable, ya que sólo admiten el recurso de revocación.

Autos dictados en primera instancia en ejecución de sentencia, los cuales sólo admiten el recurso de responsabilidad y si se trata de decisiones interlocutorias, el de queja.

Autos (provisionales, definitivos, preparatorios e interlocutorios) dictados en primera instancia que admiten el recurso de queja y que a saber son: auto que se niega a admitir la demanda ; auto que desconoce de oficio la personalidad de un litigante antes del emplazamiento ; auto que desecha un recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma ( denegada apelación ; auto que se excusa de conocer un negocio sin causa justificada ; auto que condena en costas, daños y perjuicios a un tercero que sin poseer la cosa con titulo traslativo de dominio se opone a que sobre ella se ejecuten los resolutivos de una sentencia dictada por un tribunal de otro Estado{auto dictado por los jueces de paz) en el que no se excusan, a pesar de estar impedidos o por haber conocido de asuntos que competen a otras jurisdicciones.

Autos (Provisionales, definitivos preparatorios e interlocutorios) dictados en primera instancia que admiten el recurso de responsabilidad, y que a saber son: auto que decide una competencia; auto que ordena la liquidación para preparar la acción ejecutiva; auto que manda abrir el juicio a prueba; auto que reduce el número de testigos; auto que declara que una sentencia ha causado o no ejecutoria; auto dictado en la subasta de remate; auto dictado resolviendo un incidente tramitado a petición del rebelde para acreditar el impedimento insuperable para comparecer el juicio, o pidiendo que se levante la retención o el embargo de sus bienes; y auto que resuelve el recurso de revocación.

Efectos en que puede admitirse el recurso de apelación

Procede en un solo efecto (devolutivo) o en ambos (suspensivo)

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Apelación devolutiva

No se suspende la ejecución de la sentencia, auto o decreto apelado y se admite en los casos en que la ley no prevé que se haga en ambos efectos. La apelación interpuesta en los juicios sumarios y especiales contra la sentencia definitiva o cualquier otra determinación, procede siempre en efecto devolutivo.

En este caso, hay que tener en cuenta que si la apelación se refiere a sentencia definitiva, se remite el expediente original a la Sala Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal dejándose en el juzgado testimonio de ejecución y si se refiere a auto o sentencia interlocutoria, se continúa la tramitación en el tribunal y sólo se remite al superior un testimonio de apelación.

Apelación Suspensiva

En este caso se suspende la ejecución de la sentencia o la tramitación del juicio (si se trata de auto, incluyendo los interlocutorios que por contenido impidan la continuación del procedimiento, ya que en caso contrario, sólo se suspenderá el punto que sea objeto de auto apelado), continuándose el procedimiento en todo lo demás y procede respecto.

Testimonio De Ejecución

Como ha quedado indicado, se integra cuando la apelación en efecto devolutivo se refiere a una sentencia definitiva, ya que en este caso el expediente original se remite al superior para la substanciación del recurso y se deja en el juzgado el llamado testimonio de ejecución, formado con copias certificadas de las constancias necesarias para su ejecución, las cuales no causan el pago de derechos.

Admitida la apelación sólo en ele efecto devolutivo, no se ejecutará la sentencia si no se otorga previamente fianza (pudiendo el ejecutado exhibir, a su vez, contrafianza para evitarlo.

4. Testimonio De Apelación

Como hemos señalado, se integra cuando la apelación se refiere a un auto o una sentencia interlocutoria, ya que este caso el expediente original se queda en el juzgado para continuar su tramitación y sólo se remite al superior el testimonio de apelación, que se forma de la siguiente manera.

El juez ordena integrarlo en el mismo auto en que se admite a trámite el recurso de apelación en efecto devolutivo (excepto cuando se refiere a sentencia definitiva)

Si se trata de la primera apelación hecha valer por las partes del juicio, se integra con todas las constancias que obran en el expediente y en caso de las segundas o ulteriores, sólo se forma con las constancias faltantes de

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entre la última apelación admitida y las subsecuentes hasta la apelación de que se trate y así sucesivamente.

Una vez formado, dentro de los cinco días siguientes (Contados a partir de la fecha en que contestaron los agravios o recluyó el derecho) debe ser remitido a la sala a la que se encuentra adscrito el juzgado, indicándose si se trata de la primera, segunda o el número que le corresponda de apelaciones interpuestas.

La sala al recibir el testimonio formará un sólo "Expediente de Constancias" en donde irá agregando todos los testimonios relativos al mismo asunto y anexara copia de todas las sentencias recaídas a dichas apelaciones, incluyendo la sentencia definitiva. El "Expediente de Constancias" puede ser destruido cuando el asunto esté totalmente terminado

Así mismo, la sala por separado formará el testimonio del recurso que se integrará con el escrito de agravios y de contestación, en su caso, y con todo lo que se actúe en el mismo, incluyendo la sentencia de segunda instancia (Como se indicó sólo una copia de ella se agrega al expediente de constancias.

 

 EL RECURSO DE APELACIÓN

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Concepto:El recurso de apelación es aquel recurso procesal de carácter ordinario, mediante el cual se pretende que el tribunal superior respectivo enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior.

Características:

a) Es un recurso de carácter ordinario y, consiguientemente, por regla general, procede en contra de todo tipo de resoluciones sin que la ley exija alguna causal específica en la que se funde; basta que con la resolución recurrida se haya causado a la parte algún agravio cuya corrección se solicita.

b) Se deduce ante el mismo tribunal que dictó la resolución que es objeto de él, para que sea conocido por el superior jerárquico correspondiente; normalmente la C.de Apelaciones.

c) A través del recurso de apelación se abre la segunda instancia, en forma tal que el tribunal a quien corresponde conocer del mismo podrá revisar todas las cuestiones tanto de hecho como de derecho suscitadas en el proceso.

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d) Su objetivo básico es que el tribunal superior enmiende conforme a derecho la resolución dictada por el inferior.

f) Procede tanto en los asuntos contenciosos como en los no contenciosos.

EFECTO SUSPENSIVO:

Cuando la apelación comprende también el efecto suspensivo, el tribunal inferior va a quedar impedido de seguir conociendo del proceso mientras el tribunal superior resuelve el recurso.

a) En lo que se refiere a las gestiones a que de origen la interposición del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y

b) En las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente.

Recurso de apelación

freedownload.is/pdf/apelacion-definicion

El recurso de apelación constituye el más importante de los recursos ordinarios, teniendo por fin la revisión por el órgano judicial superior de la sentencia o auto del inferior.

Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina “appellatio”, que quiere decir citación o llamamiento y cuya raíz es “apello”, “appellare”, habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas.

Recurso de apelación

judicial.glosario.net/.../recurso-de-apelación-11651.html

Es aquél que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo, que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior. 

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Recurso de Apelación

Concepto. Etimológicamente: del latín “apellatio” que significa llamado. Raíz: apello o apellare = llamar, citar. Diccionario RAE: “aquel recurso que se entabla a fin de que una resolución sea revocada total o parcialmente por un tribunal o autoridad superior que la dictó”. Couture: Recurso ordinario concedido al litigante que ha sufrido un agravio de la sentencia del juez inferior para reclamar y obtener su revocación por el juez superior. Cátedra: Acto jurídico procesal de la parte agraviada con la dictación de una resolución judicial, por medio del cual solicita al tribunal que la dictó que eleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerárquico con el objeto de que éste la enmiende con arreglo a derecho.

Características. Es un recurso ordinario. Procede contra la generalidad de las resoluciones judiciales y para su interposición basta como causal de procedencia la concurrencia del agravio o perjuicio.

En materia civil procede tanto en asuntos contenciosos como en asuntos no contenciosos.

Resoluciones apelables En materia civil: Son apelables directamente todas las sentencias definitivas y las sentencias interlocutorias de primera instancia , salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.

Recurso de apelación. Generalidades: - Permite materializar el principio de la doble instancia (persigue que resolución de conflicto sea visto en dos oportunidades y a través de dos tribunales distintos). - Atendiendo a la procedencia del recurso de apelación y a su vista se determina la instancia en que un asunto es conocido por un tribunal competente.

Única instancia: sólo en casos en que sentencia es inapelable. Primera instancia: en casos en que sentencia que dicte quede sujeta a apelación.

Segunda instancia: competencia que posee el tribunal superior en conocimiento y fallo del recurso de apelación deducido contra sentencia pronunciada en primera instancia.

Además juega el principio de jerarquía o grado, según el cual “una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en la segunda instancia”.

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Razones que justifican la existencia de la doble instancia (apelación): a) Posibilita que tribunales superiores enmienden los agravios causados a las partes en la sentencia dictada por los tribunales inferiores. b) La existencia del recurso de apelación permite a las partes contar con un medio para los efectos de requerir a los tribunales superiores que enmienden las omisiones o errores en que los inferiores pudieren haber incurrido por cualquier causa en el fallo de primera instancia. c) La existencia del recurso de apelación conduce a que los tribunales de primera instancia actúen con un mayor celo en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales para la resolución de los conflictos al saber anticipadamente que sus superiores a través del recurso podrán reparar los errores e injusticias que ellos cometan en la dictación de sus resoluciones. d) El recurso de apelación permite que la resolución de los conflictos se ajuste en mayor medida a la adecuada solución de un conflicto, al ser éste resuelto en la segunda instancia por una pluralidad de jueces que cuentan con una mayor preparación, experiencia y criterio que la de los inferiores que pronunciaron la decisión en primera instancia.

Recurso de apelaciónes.wikipedia.org/wiki/

El recurso de apelación es un recurso procesal a través del cual se busca que un tribunal superior enmiende conforme a Derecho la resolución del inferior.

Dentro del orden jurisdiccional existen diferentes instancias ordenadas de forma jerárquica. Esto significa que la decisión de un órgano jurisdiccional puede ser revisada por uno superior. Cuando un juez o tribunal emite una resolución judicial, es posible que alguna de las partes implicadas no esté de acuerdo con la decisión. En este caso, habitualmente, la parte puede hacer uso de la apelación, a través de la cual se recurre a un órgano jurisdiccional superior para que revise el auto judicial o la sentencia y, si estima que tiene defectos, la corrija en consecuencia.

El equivalente en el orden administrativo suele denominarse recurso de alzada, que es la forma en que se solicita al funcionario superior que revise la decisión de un subordinado y que se contrapone al recurso de reposición o reconsideración, que se dirige al mismo funcionario que dictó la resolución.

Cuando una sentencia jurisdiccional no admite ningún recurso, o ha terminado el plazo para presentarlos, se denomina sentencia firme.

Características

La apelación es un recurso ordinario, es decir, la ley lo admite por regla general contra toda clase de resoluciones.

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Además, es un recurso constitutivo de instancia, lo que significa que el tribunal superior puede pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y derecho que han sido discutidas en el proceso. En otras palabras, no está limitado sólo a revisar la aplicación correcta de la ley, como sucede en los recursos de casación.

Aunque normalmente varía en función de la legislación y de la materia, lo normal es que el ámbito del tribunal en la apelación se limite a lo solicitado por las partes (el petitum). Es posible que una sentencia no sea completamente favorable a ninguna de las partes, y si sólo una de las partes apela una decisión, el tribunal que revisa el caso no puede perjudicar la situación del apelante y dictar una nueva sentencia que le sea más perjudicial (reformatio in peius). En este caso, lo normal es que ambas partes presenten apelaciones, de forma que el órgano judicial tenga un ámbito de actuación mayor.

Importancia de la apelación

El recurso de apelación se considera una expresión del derecho a la tutela judicial efectiva. Hasta tal punto es así que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que se vulnera este derecho si, en un juicio penal, un acusado no tiene derecho a apelar su sentencia condenatoria.

Recurso de apelación

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El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del inferior.

RECURSO DE APELACION,derecho.utalca.cl/pgs/alumnos/procesal/t5.pdf - Cached - Similar

RECURSO DE APELACION,Es la materialización del principio de la doble instancia, tanto así los procedimientos se clasifican por instancia, en virtud de la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, distinguiendo procedimientos de única instancia (no procede apelación), de primera instancia (el fallo que sujeto a la apelación) y de segunda instancia (se conoce del recurso). Este principio de la doble instancia y en consecuencia todas las instituciones que de él derivan, se justifican en virtud de las siguientes razones:1. Permite enmendar los agravios cometidos por tribunales inferiores.2. Permite enmendar omisiones o errores.

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3. Se traduce en una mayor diligencia y celo de los jueces inferiores para evitar ser corregidos.4. Permite que la causa la analicen jueces con mayor criterio, experiencia y preparación.Otro principio relevante que juega en este caso, es el principio de la jerarquía o grado que, en cuanto regla general de la competencia

Historia Del Recurso De ApelaciónMARCO HISTORICO

www.buenastareas.com/.../Historia-Del-Recurso-De-Apelación/1216716.html - Cached - Similar

El recurso de apelación  es para nosotros hoy, en un sentido amplio, un remedio procesal que concede un determinado ordenamiento jurídico, a efectos de que un órgano inmediato superior, revea una determinada decisión judicial.

El mismo consiste en otorgar a alguno de los litigantes, la posibilidad de obtener de un magistrado superior, al que ha sentenciado, la revisión de lo resuelto en un caso particular.

Dicho recurso presupone en principio, la existencia una contienda judicial y en segundo término, la existencia de diferentes jerarquías de juzgadores o instancias judiciales, lo cual, en un primer acercamiento, nos puede parecer como una característica propia de un sistema moderno de administración de justicia, dado que el mismo se encuentra directamente ligado por un lado a la garantías del debido proceso y por el otro, a la doble instancia judicial.

En consecuencia, el mismo no presupone una revisión o reconsideración de lo resuelto por el magistrado “a quo”, si no, muy por el contrario, un nuevo entendimiento, pero de parte de un superior jerárquico de éste, limitado a los supuestos agravios causados al litigante.

Pero a lo largo de la historia ha cambiado el sentido que hoy en día tiene la apelación, independientemente de entenderse que únicamente desde el punto

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de vista de los efectos buscados mediante su interposición, reconocemos que nos encontramos frente al mismo instituto.

ANTECEDENTES ROMANOS

Ni el antiguo derecho romano de las acciones de la ley, ni el derecho per formulam conocieron la posibilidad de atacar un decisorio, y ello, debido a que la sentencia del juez detentaba el carácter de “res iudicata”, o de cosa juzgada.La sentencia era el último acto del procedimiento, que ponía fin a la contienda judicial, ya sea resolviendo la cuestión debatida a favor de uno o de otro litigante, de manera tal que: “si paret ... comdemna, si not paret absolve”, entendiéndose esto de manera que si determinado hecho jurídico...

EVOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Por: Giovanni Morillo 

El autor es abogado y comunicador 

  El recurso de apelación es el derecho de diferir de una decisión que no le ha sido favorable a una persona y su  objetivo es modificar y revocar dicha decisión, cuyo desenlace está encaminado a una sana critica motivada en derecho de parte de los jueces superiores.

  Este recurso  nace en la llamada época de la monarquía, donde todo el poder se concentraba en el rey como jefe supremo del estado, donde las decisiones de los jueces se devolvía al rey, el cual le daba un voto soberano al monarca para decidir.

  Con la caída de la monarquía y la llamada revolución francesa, encabezada por Napoleón Bonaparte, y la aplicación del código criminal napoleónico en toda Europa, llega el código de Procedimiento Criminal Francés, es el producto de la traducción, localización y adecuación ordenada mediante la resolución congresional promulgada por el presidente Meriño ,el 4 de julio del año 1882, y que tuvo como resultado la publicación ordenada por decreto No. 2250 de fecha 27 de junio de 1884.

 

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Favoreciendo la aparición de prácticas inquisitivas, arbitrarias, altamente formalizadas y reñidas

  Este proceso llevó a que la República Dominicana se aplicara un sistema de recursos en el cual la decisión llegaba a la corte, todo se conocía de nuevo, su característica principal era lo suspensivo y devolutivo, por lo cual toda sentencia podía ser atacada por esta vía.

  Con la aplicación de nuestro nuevo código procesal penal ,los recursos quedan restringidos solo cuando las decisiones se le han violado garantías constitucionales. Esto se cumple cuando el código dispone en su artículo 393 que las decisiones judiciales ,solo son recurribles por medios y en los casos expresamente establecidos en este código.

  Hoy en día ,el simple hecho de no observar un sistema de juicio mixto, que buscaba prolongar la causa judicial, como era antes en el antiguo código de procedimiento criminal,  con la simple incorporación de los principios que rigen el juicio, oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, hemos avanzado en la normativa procesal penal.

 

TEMA 5RECURSOS PROCESALESGerardo Bernales RojasLa impugnación:Dentro de todos estos actos jurídicos procesales el que nos

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refiere en el curso dice relación con el acto jurídico que impugna; elverbo rector entonces es impugnar: Que, según el diccionario de laReal Academia de la Lengua Española, significa combatir, contradecir,refutar. Interponer un recurso contra una resolución judicial.En el proceso, una vez dictada y notificada la sentencia deprimera instancia, ésta queda expuesta a la impugnación de laspartes. Dicha facultad de impugnación se traduce en términos jurídicosen la facultad de impugnar dicha resolución a través de los recursosprocesales. La facultad de impugnar se ejerce regularmente a travésde los recursos de apelación y el de nulidad, que tienen por objetocorregir las principales desviaciones que puedan advertirse en unasentencia. De esta forma una primera característica es que lasentencia queda susceptible de ser impugnada, por lo que su carácteres provisional.Otra característica es que, por regla general, la sentenciaimpugnada queda privada temporalmente de sus efectos, por lo quepodría señalarse que una sentencia es un acto jurídico procesal sujetoa una condición suspensiva; ¿cual es esta condición? Que no seaimpugnada; si la sentencia no se impugna dentro del plazo legal,queda como un acto puro y simple desde el día de su notificación.Pero si la sentencia es impugnada ya la sentencia no es, per se, unacto perfecto, es una de las dos o más etapas dentro de las cualesactúa la jurisdicción, es necesario una voluntad; la originaria y laconfirmatoria, lo cual no es ajeno al derecho; como se ve en elderecho privado, en que un incapaz relativo requiere la autorización oratificación de su representante, o en el caso del derecho público; untratado internacional requiere los trámites de internación para entrar aregir como ley de la República; se trata de voluntadescomplementarias; pues la primera sin la segunda no está completa y lasegunda, sin la primera, no puede darse.Sin embargo la segunda etapa no puede ser solo confirmatoria,sino, no tendría razón de ser la impugnación, por ello está laposibilidad de que sea revocatoria, en este caso es más claro aún, en

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este caso la de primera instancia y la de segunda se vinculannecesariamente, pero los efectos son los de la segunda instancia, losde la revocatoria. Lo que en la Apelación se analiza es la validezinterna, el contenido de la sentencia.Lo ya dicho se da en la apelación, pero distinta es la situación dela Nulidad, que es la otra vía de impugnación, en esta se atiende a laforma de la resolución más que al contenido de la misma. En estecaso si la resolución impugnada por nulidad es confirmada, los efectosde la resolución de segunda instancia son declarativos (y noconstitutivos), por lo que se van a producir los efectos de la resoluciónde primera instancia. En cambio si se acoge una nulidad, se deja sinefecto lo resuelto, y vuelve la causa al estado de dictarse nuevo fallo.El Agravio:Otro concepto importante es el de agravio, que es la injusticia, laofensa, el perjuicio material o moral. El recurso que naturalmentesurge frente a un agravio es el de apelación. La nulidad, por su partese refiere a la desviación en la forma de actuar o proceder.Los Recursos:De esta forma, frente al agravio o bien ante la incorrecta formade proceder, se han establecido los recursos; que son los medios oformas de revisar o impugnar una sentencia o resolución judicial yellos presentan dos características esenciales, al decir de EduardoCouture1;1.- Los recursos son medios de fiscalización entregados a la parte, esdecir el error en el proceso, sea de forma o fondo, es corregido apetición del afectado, y si no impugna el acto, éste se subsana. Porello que la impugnación debe ser, además oportuna;2.- Los recursos no son solo una forma de enmendar vicios de laparte, sino que además funcionan por actuación del tribunal, sea elmismo como ocurre en la reposición o bien por el superior, comoocurre con la apelación.Características o elementos:1.- Por lo general se interpone ante el mismo tribunal que dictó laresolución impugnada, siendo las excepciones los recursos de Hecho,

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de Revisión y Queja;2.- En general conoce y resuelve el recurso el superior jerárquico deltribunal que dictó la resolución impugnada. Las excepciones son elrecurso de reposición y el de aclaración, rectificación o enmienda;3.- Por lo general solo se interponen en contra de resoluciones que nose encuentren firmes o ejecutoriadas. Las excepciones son el recursode aclaración y el de revisión;4.- El sujeto activo del recurso es la parte agraviada por unaresolución;5.- Los recursos pueden ser renunciados, tanto expresa comotácitamente. Hay renuncia expresa cuando la parte agraviada exponeo manifiesta que renuncia al recurso, y la renuncia es tácita, cuandorealiza cualquier acto que implique la renuncia a la facultad deinterponer el recurso;6.- Los plazos legales para interponer los recursos son fatales, por loque se extinguen por el solo ministerio de la ley.Clasificación:Existen variados criterios para clasificar los recursos:En cuanto a su finalidad se clasifican en:1.- De nulidad de lo obrado (casación y revisión);1 Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera edición. Ed. Depalma, Bs. As. 1993,pag. 350.-

2.- De enmienda de lo obrado (reposición y apelación);3.- De protección de garantías constitucionales (amparo y protección);4.- De declaración de determinadas circunstancias (inaplicabilidad);5.- Disciplinarios (como la Queja)En cuanto a la generalidad de su procedencia se clasifican en:1.- Ordinarios, que son aquellos que la ley admite comúnmente yrespecto de la generalidad de las resoluciones judiciales, como el derectificación, aclaración o enmienda; la reposición; apelación y el dehecho; y2.- Extraordinarios, como aquellos que proceden contra determinadasresoluciones judiciales y en los casos y condiciones expresamenteseñalados en la ley, como los recursos de Casación y de revisión.El autor Jorge Correa Selamé2 señala algunas diferencias entre

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los recursos ordinarios y los extraordinarios:a.- Los ordinarios, generalmente no exigen causales específicas otaxativas para su interposición, los extraordinarios sí;b.- Los ordinarios no presenten mayor formalismo, los extraordinariossí tienen una rigurosidad para su interposición, bajo sanción de serdeclarados inadmisibles;c.- Los ordinarios miran en general el interés de las partes, losextraordinarios velan por un interés público;d.- Los ordinarios originan, en general una nueva instancia, losextraordinarios no.En cuanto a su fuente se clasifican en:1.- Constitucionales, como el Amparo o la Protección;2.- Legales, como el de Apelación o Reposición.En cuanto a la naturaleza de la resolución que impugnan seclasifican en:1.- Principales; cuando impugnan sentencias que resuelven el conflictoprincipal;2.- Incidentales; cuando impugnan resoluciones que recaen entrámites accesorios.En cuanto a las facultades en virtud de las cuales se conocen seclasifican en:1.- Jurisdiccionales (reposición, apelación, Casación, Revisión,nulidad);2.- Conservadoras (amparo, protección e inaplicabilidad)3.- Disciplinarias (Queja)4.- Económicas (rectificación, aclaración o enmienda)El Agravio en el Recurso.El agravio es el concepto central que fundamenta la interposiciónde la generalidad de los recursos procesales, en términos tales queconstituye la causal genérica que habilita para su procedencia. Entérminos amplios, el agravio nos hace pensar en la posición de quienha perdido el juicio, pero lo anterior no es enteramente correcto, todavez que como veremos, no sólo las sentencias definitivas pueden2 ob. Cit, pág. 4

producir agravio sino en general cualquier clase de resolucionesjudiciales. Del mismo modo, debemos hacer presente que una mismaresolución puede resultar agraviante para ambas partes del pleito, en

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términos tales que ninguna de ellas vea satisfechas a plenitud suspretensiones jurisdiccionales. Si bien este concepto no cuenta conuna definición legal, la doctrina ha utilizado para conceptualizarlo, lanorma del artículo 751 CPC, relativa al juicio de hacienda, en la cualse define que debe entenderse por una sentencia "desfavorable alinterés fiscal", para determinar la procedencia del trámite de laconsulta:i.- Cuando la sentencia no acoge totalmente la demanda del Fisco;ii.- Cuando no acoge totalmente la reconvención del Fisco;iii.- Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra elFisco; y,iv.- Cuando no rechaza totalmente la reconvención deducida contra elFisco.Sobre la base de los casos que enumera la norma antes citada,la doctrina ha llegado a establecer en términos relativamente simples,que hay agravio siempre que existe una diferencia entre lo que se hasolicitado al tribunal y lo que este ha otorgado. Hacemos presente queel concepto de agravio es propio de litigios civiles, en tanto que en lopenal, el término toma el nombre de "gravamen irreparable"; ladoctrina ha aunado estos dos conceptos bajo el término de "perjuiciolegal" que emana directamente de la parte resolutiva de la resolución.

RECURSO DE REPOSICIÓNConcepto:Es el acto jurídico procesal de impugnación que emanaexclusivamente de la parte agraviada o del interesado que esagraviado, y cuyo objeto es solicitar al mismo tribunal que dictó unaresolución, que la modifique o deje sin efecto. Tiene una grantrascendencia puesto que procede durante toda la tramitación de losprocedimientos, tanto civiles como penales. Estadísticamente es elrecurso de mayor utilizaciónCaracterísticas:a.- Se interpone ante el tribunal que dictó la resolución impugnada(recurso de retractación)

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b.- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales.c.- Es un recurso ordinario (artículo 181 CPC)Resoluciones contra las cuales Procede:Por regla general procede en contra de los autos y decretos, peroexcepcionalmente se admite en contra de las siguientes sentenciasinterlocutorias:3.1 Resolución que declara la quiebra;3.2 Resolución que recibe la causa a prueba (sólo 3 días y conapelación subsidiaria - artículo 319 CPC)3.3 Resolución del tribunal de alzada que declara la inadmisibilidad delrecurso de apelación (sólo 3 días - artículo 201 CPC)3.4 Resolución que declara la prescripción del recurso de apelación(plazo de 3 días; y fundado en error de hecho artículo 212 del CPC)3.5 Resolución que declara la inadmisibilidad del recurso de casación(plazo de 3 días y fundado en un error de hecho - artículo 780 CPC)Plazo para interponerlo:Se deben distinguir tres situaciones:4.1 En contra de sentencias interlocutorias; dentro de tercero día.4.2 Reposición Ordinaria; dentro de quinto día (autos y decretos).4.3 Reposición extraordinaria; no tiene plazo, pero se requiere denuevos antecedentes, los cuales han sido definidos por la CorteSuprema como aquellos existentes pero desconocidos al momento dedictar la resolución. Se dice que no tiene plazo, pero nuestrajurisprudencia, basados en los principios de la preclusión y el ordenconsecutivo legal, ha estimado que el plazo debe ser aquelcontemplado en el artículo 85 del CPC.lmpugnación de la Resolución que lo Falla:Hay que distinguir:a.- Si lo acoge:a. 1 El Recurrente: no puede impugnarla porque no ha sufrido agravio.a.2 El Recurrido: Depende la naturaleza jurídica que se le asigne aesta resolución, será la reacción que puede adaptarse:Primera Tesis: Es una sentencia lnterlocutoria y por lo tanto esapelable;Segunda Tesis: Es un auto o decreto y por lo tanto solo sería apelablesi hay norma expresa (se debe recordar que no procede la reposiciónde la reposición);

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Tercera Tesis: Tiene la misma naturaleza jurídica que la resoluciónque impugna, lo cual parecería ser lo más apropiado.b.- Si lo rechaza:b.1 Se dedujo apelación subsidiaria: Se concede la apelación y elevanlos autos al tribunal de alzada.b.2 No se dedujo la apelación subsidiaria: El artículo 56 del CPPestablece expresamente que no es posible apelar con posterioridad, locual se ha hecho extensivo al ámbito civil, en el que no hay normaexpresa.

RECURSO DE APELACION,Es la materialización del principio de la doble instancia, tanto así los procedimientos se clasifican por instancia, en virtud de laprocedencia o improcedencia del recurso de apelación, distinguiendoprocedimientos de única instancia (no procede apelación), de primerainstancia (el fallo que sujeto a la apelación) y de segunda instancia (seconoce del recurso). Este principio de la doble instancia y enconsecuencia todas las instituciones que de él derivan, se justifican en virtud de las siguientes razones:1. Permite enmendar los agravios cometidos por tribunales inferiores.2. Permite enmendar omisiones o errores.3. Se traduce en una mayor diligencia y celo de los jueces inferiorespara evitar ser corregidos.4. Permite que la causa la analicen jueces con mayor criterio,experiencia y preparación.Otro principio relevante que juega en este caso, es el principiode la jerarquía o grado que, en cuanto regla general de la competencia(artículo 110 COT), tiene el carácter de orden público y no puede sermodificada ni prorrogada por las partes (artículo 182 CPC)Concepto:Es el acto jurídico procesal de la parte agraviada por unaresolución judicial, por el cual se solicita al tribunal que la dictó queeleve el conocimiento del asunto al tribunal superior jerárquico, paraque este la enmiende conforme a derecho.

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Resoluciones contra las cuales procede:i. Contra sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia,salvo que la ley lo deniegue en forma expresa (artículo 187 CPC)ii. Contra determinados autos o decretos, pero sólo de manerasubsidiaria del recurso de reposición (los que alteran la substanciaciónnormal del juicio o decretan trámites no expresamente establecidospor la ley, art. 188 CPC)iii. Resolución del tribunal de alzada que declara su incompetencia(art. 209 inciso 2º CPC).

del Recurso:En materia civil se habla de agravio y en lo penal se denominagravamen irreparable. Si bien en general se consideran conceptossinónimos, algunos autores dicen que el concepto penal es másamplio, porque no sólo basta el agravio sino que es preciso que laapelación sea la única forma de repararlo. Independientemente de loanterior, la doctrina ha aunado estos dos conceptos bajo el término de"perjuicio legal" que emana directamente de la parte resolutiva de laresolución.Plazo para Interponerlo:a.- Regla General: (artículos 189 CPC y 55 CPP) El Recurso deApelación debe interponerse en el plazo de 5 días contados desde lanotificación de la resolución.b.- Sentencias Definitivas: En materia penal no existen diferencias,pero en lo civil, el plazo se aumenta a 10 días, salvo que se trate deprocedimientos en que las partes litiguen personalmente y apelenverbalmente (caso muy especialísimo). La razón es que cuando esescrita, debe contener fundamentos y peticiones concretas.c.- Apelación Subsidiaria de la Reposición: Debe interponerseconjuntamente con el Recurso de Reposición, por lo que el plazo seráel de la reposición.d.- Plazos Especiales:i. Recurso de Amparo: El plazo para apelar es de 24 horas.ii. Laudo y Ordenata: El plazo es de 15 días (artículo 664 CPC)Forma de Deducirlo:Regla General:

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- Por Escrito: Por excepción, en los procedimientos orales puede serverbal.- Fundado: Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho enque se apoya, aunque sólo sea someramente (artículo 189 CPC). Nohay formalidades ni fórmulas especiales para fundar el recurso, por loque por pobre que sea, no lo hace inadmisible ni restringe lacompetencia del tribunal de alzada. Sólo es inadmisible si no esfundado del todo (artículo 201 CPC). Es razonar con el objeto dedemostrar de acuerdo al mérito del expediente que, de haberse falladoconforme a derecho, no habría existido agravio- Peticiones Concretas: No basta la simple solicitud de enmienda,sino que debe indicarse en que sentido y con que consecuencias, sinambigüedades. Las peticiones si que delimitan la competencia deltribunal ad quem (principio “tantum devolutium apellatum') y puedendar lugar a las causases de casación de ultrapetita o no decisión delasunto (articulo 768 N° 4 y 5 CPC)Excepción: Procedimientos en que se litiga personalmente o enlos que se puede apelar en forma verbal (artículo 189 inc. final CPC).

Los Efectos del Recurso de Apelación:En todo recurso de apelación, se encuentra comprendido elefecto devolutivo, esto es, la devolución o remisión de competenciaque efectúa el tribunal inferior en el superior, para que este conozcadel recurso, pero sin perder su propia competencia para seguirconociendo del asunto. Adicionalmente, en ciertos casos el recursoincluye además el efecto suspensivo, caso en el cual la remisión oreenvío de la competencia al tribunal de alzada, provoca la suspensióndel procedimiento en primera instancia, bajo sanción de nulidad(artículo 191 CPC)Apelación concedida en Ambos Efectos: en este caso existesólo un tribunal competente que es el tribunal de alzada. Teóricamentees la regla general en materia civil, aunque hay tantas excepcionesque en la práctica la regla se ha invertido (artículo 195 CPC). Si el

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tribunal no se pronuncia expresamente sobre la forma de conceder elrecurso y la ley nada dice, se entiende concedido en ambos efectos(artículo 193 CPC).Casos de mayor aplicación:i. Sentencia Definitiva en Juicio Ordinario.ii. Sentencia Definitiva en Juicio Ejecutivo y Sumario, en ambos casossi quien apela es el demandante.Apelación concedida en el Sólo Efecto Devolutivo: Existirán dostribunales competentes, uno para conocer del recurso y otro paraconocer del asunto principal. Si se confirma la resolución apelada, seratifica todo lo obrado en primera instancia. De lo contrario, deberáretrotraerse la causa al estado de dictar la resolución apelada. Casos(artículo 194 CPC):i. Sentencia Definitiva en Juicio Ejecutivo y Sumario, desfavorable aldemandado.ii. Autos, decretos e interlocutorias (esto es lo que invierte la regla)iii. Resoluciones dictadas en el procedimiento incidental de ejecución.iv. Resolución que ordena el alzamiento de una precautoria.v. Demás resoluciones que sólo admiten este efecto (artículos 550,606, 614 y 691 CPC)La Orden de No Innovar:Es la reacción natural a la concesión del recurso en el sóloefecto devolutivo, establecida en el artículo 192 CPC, y en virtud de lacual el apelante puede obtener de parte del tribunal de alzada, laorden de suspender el curso del procedimiento en primera instancia.Requisitos de procedencia:a.- Apelación concedida en el sólo efecto devolutivo.b.- Solicitud al tribunal de alzada (no puede decretarse de oficio)c.- Resolución fundada que la conceda (para rechazarla no esnecesario fundarla)Si se decreta la Orden de no Innovar, se suspenden los efectosde la resolución recurrida y se paraliza su cumplimiento. La solicitudde orden de no innovar es sorteada por el Presidente de la Corte entrelas diferentes salas y debe conocerse y fallarse en cuenta. Si se

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concede, la causa se radica (muy importante para la vista) en esa salay el recurso de apelación gozará de preferencia para su vista y fallo.Tramitación del Recurso en Primera Instancia:1 Examen de Admisibilidad: Una vez deducido el recurso, y previo aconcederlo, el tribunal a quo debe realizar este examen, con el objetode verificar las siguientes circunstancias (artículo 201 CPC):i. Procede el recurso de apelación contra la resolución impugnada.ii. Ha sido deducido dentro de plazo.iii. Cuenta con fundamentos y peticiones concretas.2 Concesión del Recurso: La resolución que lo concede o deniega noes susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la posibilidad dededucir un Recurso de Hecho (falso).3 Notificación de la Resolución que lo concede:Se notifica por el estado diario y constituye el primer elemento delemplazamiento para la segunda instancia. Además a partir de lanotificación, comienza a correr el plazo para deducirán verdaderoRecurso de Hecho y para consignar dinero para las compulsas(artículos 203 v 197 CPC)4 Compulsas:Sólo es necesario si el recurso se concedió en el sólo efectodevolutivo. Lo normal es que la propia resolución que lo concede deesta forma, indica las piezas que deben compulsarse (fotocopiarse). Elapelante tiene un plazo de 5 días para consignar los fondosnecesarios, bajo apercibimiento de tenérsela por desistido (en realidades deserción o abandono). Las compulsas son autorizadas por elsecretario y remitidas al tribunal de alzada, salvo que se trate de lasentencia definitiva, caso en el cual sube el original y las compulsas sequedan en primera instancia5 Remisión del Proceso o de las Compulsas al Tribunal de Alzada:Debe hacerse al día siguiente de la práctica de la notificación dela resolución que concede el recurso, plazo que se amplía hasta quelas compulsas estén listas (artículo 198 CPC). Con la remisión delexpediente, precluye el derecho de adherirse a la apelación en primerainstancia.Tramitación en Segunda Instancia:

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1 Certificado de Ingreso: Apenas el expediente llega a la Corte deApelaciones, el secretario de dicho tribunal debe certificar el arribo delexpediente y asignarle un rol o número de ingreso que lo identifique.Este certificado es sumamente importante puesto que a partir de estemomento, comienza a correr el plazo que tienen las partes paracomparecer, y que en definitiva constituye el segundo elemento delemplazamiento para la segunda instancia (artículos 768 N° 9 y 800N° 1 CPC)2 Examen de Admisibilidad: Es un segundo control, adicional al queefectúa el tribunal de primera instancia (artículos 214 y 215 del CPC)Si como resultado de dicho examen, se determina que el recurso esinadmisible o extemporáneo, lo que puede decretarse sin más trámiteo bien mandar previamente traer los autos en relación para resolvereste punto. Si se admite el recurso, se pasa a la siguiente fase. En elcaso en que se declaró inadmisible o extemporáneo el recurso, sedevuelven los antecedentes al tribunal a quo.3 Comparecencia de las Partes:i. Plazo: Es un plazo legal, de días y fatal. Es el segundo elementodel emplazamiento para la segunda instancia, y es además el plazopara adherirse o para pedir alegatos. Su extensión varía según laubicación del tribunal inferior:- Misma comuna que el de alzada: 5 días (artículo 200 CPC)- Distinta comuna pero en el mismo territorio jurisdiccional: 8 días(artículo 258 CPC)- Distinto territorio jurisdiccional: 8 más la tabla del artículo 259 CPC.ii. Formalidades: Las partes deben comparecer personalmente orepresentadas por un abogado habilitado o procurador del número(artículo 202 CPC). No hay fórmulas sacramentales, pero lo normal espresentar un escrito haciéndose parte, confiriendo poder, solicitandoalegatos si es preciso y, eventualmente, notificándose de la primeraresolución (tácitamente).Iii. Sanción a la No Comparecencia: Si bien no se encuentraexpresamente establecida, a partir del artículo 768 N° 8 del CPC, sededuce que la sanción para el apelante es la deserción del recurso.Basta un certificado del Secretario del tribunal acreditando la nocomparecencia para que el tribunal declare la deserción. Dicha

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resolución es reponible dentro de tercero día. Respecto del apelado, lasanción es la no notificación de las resoluciones que se dicten(rebeldía).4 Primera Resolución: Hay que distinguir:i. El Recurso es Inadmisible: Se declara la inadmisibilidad y sedevuelven los antecedentes.ii. El Recurso es Admisible: (artículos 199 y 214 CPC) Si se trata deuna sentencia definitiva o de otra clase de resoluciones y en quealguna de las partes ha solicitado alegatos, se decreta "Autos enRelación". De lo contrario, la resolución será "Dése Cuenta".Autos “en relación” implica que la causa se ve previa relacióndel relator, con la posibilidad de alegatos; en cambio si se ve “encuenta”, se ve con la sola relación del relator, sin alegatos.5 Adhesión a la Apelación: Es una facultad del apelado para pedir lareforma la sentencia, en la parte que le sea agraviante, aun cuando nohaya apelado en tiempo y forma. Evidentemente, sólo se verifica en elcaso de sentencias con "fallo dividido" Para poder adherirse se exigenlos siguientes requisitos:i Recurso de Apelación pendiente;ii Agravio para el apelado; y,iii Hacerlo oportunamente.En primera instancia puede hacerse hasta antes que se elevenlos autos y en segunda instancia el plazo para hacerse parte (artículo217 CPC). Debe tener fundamentos y peticiones concretas. Si laadhesión se verificó en primera instancia, el adherente deberá hacerseparte en segunda, bajo apercibimiento de deserción. Respecto de lanaturaleza jurídica de la adhesión hay dos teorías:i. Es una apelación accesoria: Se basa en que la adhesión sigue lasuerte de la apelación principal y sólo surge como consecuencia de laactitud del apelante (si apela, me adhiero).ii. Nace condicionada pero luego se independiza: La condición inicialpara que operen es diferente, la comparecencia de las partes esindependiente y el plazo de prescripción es diferente.6 Notificaciones:i. Regla General: Estado Diario.

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ii. Casos Especiales: La primera notificación debe hacersepersonalmente al apelante. En la práctica, dado que es indispensablesu comparecencia, lo normal es que se notifique tácitamente. En otroscasos, como cuando el tribunal lo estima pertinente o cuando se exijala comparecencia personal de las partes o de terceros, la notificaciónpuede practicarse por cédula (artículos 48 y 221 CPC)iii. Casos en que no hay notificación: Cuando se ha declarado ladeserción por falta de de comparecencia del apelante, o en el caso delapelado rebelde (artículo 201 CPC).7 Incidentes: Las cuestiones accesorias pueden resolverse de planoo como incidentes; en cuenta o previa vista de la causa (artículo 220CPC). Contra la resolución que se pronuncie sobre ellos procede soloel recurso de reposición (artículos 201, 209, 210 y 212 del CPC).12.8 La Prueba en Segunda Instancia: Dado que el objeto de lasegunda instancia es exclusivamente revisar el fallo, pero en casoalguno reformular el proceso ni las pretensiones, la regla general esque no se admite prueba alguna (artículo 207 CPC). No obstante,existen varias excepciones, a saber:i. Prueba Incidental de las Excepciones Anómalas (prescripción, cosajuzgada, transacción y pago de la deuda) del artículo 310 CPC;ii. Prueba documental hasta antes de la vista de la causa (artículo348 CPC);iii. Absolución de posiciones hasta antes de la vista de la causa(artículo 385 del CPC);iv. Agregación de pruebas rendidas por exhorto (artículo 431 CPC)v. Medidas para mejor resolver.vi. Prueba testimonial con los requisitos del artículo 207 CPC:Exclusivamente sobre hechos que no figuren en el proceso, que no sehaya podido rendir en primera instancia y que el tribunal lo estimeestrictamente necesario.Si se concede o se da lugar a prueba en segunda instancia, seabrirá un término especial de hasta 8 días de duración, debiendoacompañarse la lista de testigos dentro de los dos primeros días.Mención Especial en cuanto a la prueba merecen los Informes

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en Derecho, que pueden solicitarse tanto de oficio como a petición departe, para ser evacuados en un máximo de 60 días. Una vezevacuados, deben agregarse al expediente con citación a las partes.Si bien no es estrictamente un medio de prueba, dado que el derechono se prueba, si es un elemento que influye fuertemente en laconvicción del tribunal.9 Conocimiento y Resolución del Recurso: Una vez ingresado elexpediente a la Corte, este pasa directamente a manos de la "salatramitadora", que en el caso de Santiago es la primera sala (artículo70 COT). Esta sala analizará en primer término la admisibilidad delrecurso. Si es admisible, procederá a determinar si el asunto está encondiciones de ser conocido y fallado, o si por el contrario requiere dela realización de alguna clase de trámites previos. En caso de requeriralgún trámite, deberá decretarse y el asunto sólo volverá a serrevisado una vez cumplido el trámite. En caso contrario, se dispondrá,que el asunto pase a la sala o al pleno, según corresponda, por mediode una resolución que podrá ser "autos en relación" o "dese cuenta".En general, podemos decir que los asuntos jurisdiccionales se ven ensala y previa vista de la causa, mientras que en el caso de los asuntosdisciplinarios, conservativos o económicos, lo normal es que se veanen pleno y en cuenta,10 La Vista de la Causa: Es una de las formas de conocimiento quetienen los tribunales colegiados y que se compone de una serie detrámites o etapas, lo cual le ha valido el calificativo de "procedimientocomplejo de conocimiento":a.- Primera Resolución: Para que estemos en presencia de esta formade conocimiento, la primera resolución debe ser "Autos en Relación" osimplemente "En relación".

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b.- Notificación: Se notifica por estado diario.c.- Fijación de la Causa en Tabla: Corresponde al presidente deltribunal y se realiza por sorteo, en forma semana¡. Las causas vansiendo sorteadas a medida que se encuentran en condiciones de serconocidas y falladas, salvo que gocen de preferencia (artículos 162 y192 CPC). La tabla contiene la indicación de la causa (partes ynúmero de ingreso), y el día, número de orden en tabla y el relatorasignado. Los errores en la confección de la tabla no vician la vista dela causa, salvo que fueren sustanciales. Existe una tabla ordinaria,que contiene la generalidad de las causas, una tabla extraordinaria,que en Santiago al menos se confecciona para las nulidades dematrimonio, y una tabla de causas agregadas, que se confecciona díaa día. En la práctica, en Santiago, lo que se sortea es el relator, ycada uno de estos funcionarios verá en que orden va incorporando lacausa a su tabla.d.- Instalación del Tribunal: (artículo 90 inciso 2° COT) Llegado el díafijado para la vista de la causa, lo primero que deberá analizarse es sila sala respectiva o el pleno en su caso, cuentan con el númerosuficiente de jueces, para lo cual habrá que analizar si existenimplicancias o recusaciones.e.- Anuncio: Una vez instalado el tribunal, las causas se irán viendo enel orden en el que figuran en la tabla, partiendo por las agregadas. Laexcepción la constituyen las causas suspendidas, que se posponenpara mana siguiente y las causas radicadas, que no forman parte de laEl anuncio en sí mismo es una medida de publicidad consistente en lafijación en un lugar visible, del número que corresponde a la causaque se está viendo, y el cual debe mantenerse hasta que la sala paseal conocimiento del asunto siguiente (artículo 164 CPC).f.- Relación La relación es la exposición oral y sistemática que efectúa

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el relator y en virtud de la cual se informa o pone en conocimiento deltribunal, el asunto que habrá de resolverse. Es una claramanifestación del principio de la mediación, en cuanto el conocimientoque los jueces tendrán del asunto, se limita a lo que les informe elrelator, sin perjuicio de las preguntas que puedan hacerle. El relator,además de relatar, tiene algunas obligaciones adicionales, que severifican con anterioridad a la relación. En efecto, debe informar a laspartes cual es la composición del tribunal, para que estos hagan valersus inhabilidades, debe dar cuenta al tribunal de cualquier vicio quedetectare en el procedimiento y debe asimismo dar cuenta decualesquiera faltas o abusos que pudieren dar origen a sancionesdisciplinarias. Finalmente, corresponde a los relatores anotar aaquellos abogados que deseen alegar, lo cual debe hacerse antes delinicio de la respectiva audiencia.g.- Alegatos: Son defensas orales que pueden hacer los abogadoshabilitados para el ejercicio de la profesión y los postulantes de laCorporación de Asistencia Judicial. Sólo puede alegar un abogado porcada parte y se encuentra prohibido leer. Al final de los alegatos, losabogados pueden hacer rectificaciones de hecho, en relación con loexpuesto por la contraparte. Los abogados alegan en el orden en elque se dedujeron las apelaciones (artículos 223 y 783CPC).Concluidos los alegatos, concluye la vista de la causa, entendidacomo forma de conocimiento de los tribunales colegiados.11 Los Acuerdos de los Tribunales Colegiados: Terminada la vistade la causa, puede suceder que el tribunal proceda directamente aemitir su fallo, o bien que la causa quede “en acuerdo”, cuando sedecretan medidas para mejor resolver, se pide un informe en derechoo se requiere un mejor estudio de los antecedentes. Este plazo nopuede extenderse, más allá de 15 o 30 días en su caso, conforme alas normas de los artículos 82 y 374 No 4 COT, y artículo 526 inciso2" CPP. El acuerdo es en definitiva la decisión a la que arriba eltribunal colegiado, sea en el momento de la vista de la causa o seadespués de este período de estudio. El Código Orgánico de Tribunales

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establece las reglas para la adopción de los acuerdos. Dado que estetema fue analizado en el Curso de Derecho Procesal 1, noslimitaremos en esta parte a señalar que existe a cuerdo cuando haymayoría absoluta de votos en cuanto a la parte resolutiva del fallo, y almenos en cuanto a un fundamento de apoyo, sea de hecho o dederecho.RECURSO DE HECHO.Concepto:"Es el acto jurídico procesal de parte, que se realizadirectamente ante el tribunal superior jerárquico, a fin de solicitarte queenmiende con arreglo a derecho la resolución errónea del tribunalinferior, acerca del otorgamiento o denegación de un recurso deapelación interpuesto ante este último." Es un recurso extraordinario,que se deduce siempre ante el tribunal superior y que emana de lasfacultades jurisdiccionales.Causales de Procedencia:a.- No conceder una apelación procedente (verdadero)b.- Conceder una apelación improcedentec.- Conceder una apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendoconcederlo en ambos (falso)d.- Conceder el recurso en ambos efectos, debiendo hacerlo sólo en elefecto devolutivo.El tribunal de alzada podrá siempre declarar de oficio sin lugar aun recurso de apelación por inadmisible (artículo 196 inciso 2° CPC),pero para poder pronunciarse sobre los efectos en los cuales se haconcedido el recurso, requiere solicitud de parte vía recurso de hechoTramitación del Verdadero Recurso de Hecho:(Artículo 203 CPC) Se interpone directamente ante el tribunalsuperior, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de laresolución que denegó el recurso de apelación (artículo 200 delCPC). Puede deducirlo personalmente el ¡afectado o a través demandatario o procurador del número. Debe deducirse acompañado deun certificado emitido por el secretario del tribunal de primerainstancia, en el cual conste la fecha de dictación y notificación de laresolución y el poder de quien comparece deduciéndolo. Recibido el

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recurso, se pide informe al juez inferior y copias del expediente en elcual se ha dictado la resolución (artículo 208 CPC). Se contempla laposibilidad de solicitar una Orden de No Innovar la cual se conocerá yfallará en cuenta. Evacuado el informe del juez y recibidos losantecedentes, se provee "autos en relación" y se pone la causa entabla. El tribunal puede:a.- Acoger el Recurso de Hecho: Todo lo obrado en primerainstancia y que sea consecuencia del fallo apelado quedará sin efecto(artículo 206 CPC). Si el recurso de apelación debió haber sidoconcedido en ambos efectos, se manda a pedir el expediente o de locontrario las compulsas que la Corte estime necesarias y en amboscasos se da a tramitación a la apelación. En ambos casos, esnecesario que se informe vía oficio al tribunal inferior, el acogimientodel recurso de hecho.b.- Rechazar el Recurso de Hecho: (o lo declara inadmisible) Debecomunicarse esta circunstancia al tribunal inferior, devolviendo elproceso si hubiere sido elevado durante la tramitación (artículo 205CPC).Tramitación del Falso Recurso de Hecho:La principal característica es que puede ser deducido tanto por elapelante (causal c) como por el apelado (causases b y d). Además,en estos casos cabe además el recurso de reposición, no siendoexcluyentes uno del otro (artículo 196 incisos 1° y 2° CPC). Sededuce ante el tribunal de alzada, pero en el plazo que tiene elapelante para hacerse parte (5 días desde el ingreso de la causa). Noes necesario acompañar el certificado que se exige en el verdadero,porque el expediente o al menos compulsas de él se encuentran en eltribunal de alzada. Por lo mismo, tampoco se pide informe al juezinferior ni el envío del expediente. No procede la Orden de no innovary el recurso se conocerá y fallará en cuenta, a diferencia delverdadero. Nuevamente la Corte tiene dos alternativas:a.- Acoger el Recurso de Hecho: Se deberá enviar unacomunicación al tribunal inferior, informando el acogimiento de¡recurso de hecho y ordenándole que siga conociendo, si el recurso se

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declaro improcedente o procedente en el sólo efecto devolutivo, o quese abstenga de conocer si se declaró procedente en ambos efectos.En este último caso, todo lo obrado queda sin efecto por falta decompetencia.b.- Rechazar el Recurso de Hecho: (o lo declara inadmisible). Elrecurso de apelación continuará su tramitación normal.RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.Concepto:El recurso de casación en la forma es un recurso extraordinario,destinado a la invalidación de sentencias judiciales, a virtud de habersido dictadas con omisión de requisitos legales o que son fruto de unprocedimiento viciado.Características:a.- Tribunal Competente: El recurso de casación se deduce ante eltribunal que dictó la sentencia impugnada, para ser conocido y falladopor aquel tribunal que corresponda conforme a la ley (artículo 771CPC puede ser la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema)b.- Plazo: Es un plazo de 15 días, legal, fatal e individual (artículo 770CPC). Excepcionalmente, si se deduce contra sentencias de primerainstancia, el plazo será de 10 ó 5 días, dependiendo si la sentenciases definitiva o interlocutoria; y si se quiere deducir además Recurso deApelación, deberán interponerse en forma conjunta (artículos 189incisos 1° y 2° y artículo 770 CPC)c.- Es un Recurso Extraordinario y de Nulidad; es decir esextraordinario porque no procede por regla general y no contra todaslas resoluciones además es de nulidad por cuanto su objetivo no esrectificar un fallo, sino que invalidarlo.d.- No constituye Instancia por lo que no pueden discutirse loshechos, sino que solo la causal.Requisitos Formales:Debe interponerse por escrito, ante el tribunal que dictó laresolución y para ante aquel que debe conocer del mismo (artículos771 y 772 CPC). Hoy ya no es necesario consignar suma alguna pararecurrir. Los requisitos del escrito son los siguientes:

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a.- Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda;b.- Señalar la ley que concede el recurso, por la causal que se invoca;c.- Firma y Patrocinio de Abogado Habilitado que no sea Procuradordel Número; y,d.- Adicionalmente, es muy común que, aunque no se exigeexpresamente, se incluya en estos recursos un capítulo especialdedicado a demostrar el perjuicio, sobre la base de la exigencia delartículo 768 inciso penúltimo CPC.Resoluciones contra las cuales Procede:En general, el recurso de casación en la forma es un medio deimpugnar sentencias definitivas, y solo excepcionalmente procede encontra de sentencias interlocutorias. En general procede contra lassiguientes resoluciones judiciales:a.- Cualquier Sentencia Definitiva, salvo de la Corte Suprema;b.- Sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacenimposible su continuación;c.- Sentencias lnterlocutorias dictadas en segunda instancia sin previoemplazamiento de la parte agraviada y sin señalar día para la vista dela causa; y,d.- Sentencias que se dicten en juicios o reclamaciones regidos porleyes especiales (salvo por constitución de juntas electorales,reclamaciones de avalúos u otras exceptuadas por ley.)Causales:A diferencia de lo que ocurre con el Recurso de Casación en elFondo, el artículo 768 CPC se encarga de detallar específicamentelas causales del Recurso de Casación en la Forma:a.- Sentencia dictada por tribunal incompetente o integrado encontravención a la ley;b.- Sentencia pronunciada por juez legalmente implicado (artículo 195del COT) o con recusación pendiente o declarada (artículo 196 delCOT);c.- Sentencia acordada en tribunal colegiado por menor número devotos o menor número de jueces que el exigido en la ley o por juecesque no asistieron a la vista de la causa o viceversa;d.- Ultrapetita (otorgando mas de lo pedido por las partes) oExtrapetita (extendiendo el fallo a puntos no sometidos a la decisióndel tribunal);

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e.- Sentencia dictada con omisión de cualquier requisito del artículo170 del CPC.f.- La Sentencia dictada contra otra con cosa juzgada, siempre que sehaya alegado;g.- Sentencia que contiene decisiones contradictorias;h.- Sentencia dictada en apelación legalmente declarada desierta,desistida o prescrita; y,i.- Sentencia dictada en proceso con omisión de algún trámite odiligencia esencial o de cualquier otro requisito por cuyo defecto la leysancione con la nulidad.En este punto, y fundamentalmente en relación con la causalnovena del artículo 768 CPC, es preciso tener en cuenta cuales sonlos trámites o diligencias declarados esenciales por la ley:A.- Se consideran Trámites Esenciales en Primera o únicaInstancia en Juicios de Mayor y Menor Cuantía y Juicios Especiales(artículo 795 CPC):1° Emplazamiento;2° Llamado a Conciliación cuando corresponda;3° Recepción de la causa a prueba;4° Práctica de diligencias probatorias cuya omisión pueda producirindefensión;5° Agregación de los instrumentos presentados por las partes, concitación o bajo los apercibimientos legales;6° Citación para diligencias de prueba;7° Citación a oír sentencia definitiva, salvo que no proceda estetrámite.B.- Se consideran Trámites Esenciales en Segunda Instancia enJuicios de Mayor y Menor Cuantía y Juicios Especiales (artículo 800CPC):1° Emplazamiento;2° Agregación de los instrumentos presentados por las partes, concitación o bajo los apercibimientos legales;3° Citación a oír sentencia;4° Fijación de la causa en tabla, en la forma establecida en el artículo163 CPC; y,5° Los indicados en el artículo 795 Nos 3, 4 y 6 CPC, en caso deaplicarse el artículo 207 CPC.C.- Se consideran Trámites Esenciales en Juicios de MenorCuantía (artículo 789 CPC): Sólo se consideran esenciales elemplazamiento del demandado y el acta en que se consignan las

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peticiones de las partes y el llamado a conciliación.D.- Se consideran Trámites Esenciales en Juicios de MayorCuantía seguidos ante Arbitradores: (artículo 796 CPC). Los que laspartes expresen en el acto constitutivo o, en su defecto, los indicadosen el artículo 795 N° 1 y 5 CPC.Efectos del Recurso de Casación en el Juicio:Regla General: El recurso de casación no suspende el cumplimientodel fallo impugnado (artículo 773 CPC), salvo que la ejecución hagaimposible cumplir posteriormente el fallo que acoja el recursocasación.Excepción: El recurrente puede exigir que no se ejecute el fallomientras el vencedor no rinda fianza de resultas a satisfacción deltribunal que dictó la sentencia impugnada, impidiendo de esta forma elcumplimiento. Esta solicitud debe presentarse junto con el recurso ysobre ella se pronuncia el tribunal que dictó la sentencia, de plano y enúnica instancia.Contraexcepción: Los demandados en juicio ejecutivo, juiciosposesorios, juicios de desahucio o de alimentos, carecen del derechode pedir la rendición de fianza de resultas, respecto de la sentenciadefinitiva (no así de interlocutorias)Tramitación del Recurso de Casación:a.- Ante el Tribunal que dictó la Resolución Impugnada:Presentado el recurso, el tribunal debe analizar si se interpuso entiempo y forma y si cuenta con el patrocinio de abogado habilitado. Encaso afirmativo, se ordena la confección de compulsas, salvo queademás se hubiere concedido apelación en ambos efectos (artículos197 y 776 CPC). En caso negativo, se declarará la inadmisibilidad delrecurso, resolución que será inapelable pero reponible por error dehecho. La remisión del expediente al tribunal superior es de cargo delrecurrente, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso(artículos 777 CPC)b.- Ante el Tribunal que conoce del Recurso:i. Admisibilidad: Elevado el proceso en casación, el tribunal debe

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pronunciarse de oficio y en cuenta sobre la admisibilidad, para lo cualdebe atender a las siguientes circunstancias:- Si la sentencia es impugnable por casación;- Si el recurso cumple con los requisitos de forma del artículo 772;- Si el recurso cumple con los requisitos del artículo 776 (dentro deplazo y patrocinado)La resolución que declara la inadmisibilidad debe ser fundada.Es susceptible de ser impugnada por la vía del recurso de reposición,con un plazo especial de 3 días y fundado en error de hecho. Si seestima admisible o si aun siendo inadmisible, la corte hace uso de lafacultad de casar de oficio, se ordenará traer los autos en relación.ii. Vista y Fallo del Recurso: En primer término, las partes tienen lacarga de comparecer ante el tribunal, dentro de los 5 días siguientes alingreso de los autos a la Secretaría. En general, la vista del recursose rige por las normas de la apelación, con la salvedad de la duraciónde los alegatos, que pueden extenderse a 1 hora prorrogable al doblepor acuerdo unánime del tribunal (artículo 783 CPC). Si la causalalegada necesita de prueba, se puede abrir un término especial dehasta 30 días, sin perjuicio de decretarse medidas para mejor resolver.El fallo debe emitirse en el plazo de 20 días desde la vista de la causa.De acogerse el Recurso:La sentencia dictaminará el estado en que queda el proceso, elcual es devuelto al tribunal. Sin embargo, si se trata de alguna de lascausases del artículo 768 N° 4, 5, 6 y 7 CPC, es decir, aquellas quederiven de vicios generados en la misma dictación de la sentenciacasada, no opera el reenvío y es el tribunal de casación quien procedea dictar la Sentencia de Reemplazo, haciendo primar los principios deconcentración y economía procesal.La Casación en la Forma y las Facultades Oficiosas del Tribunal:Conforme al artículo 775 CPC, pueden los tribunales,conociendo por vía de apelación, consulta, casación o en algunaincidencia, invalidar de oficio una sentencia, cuando de los

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antecedentes aparezca en forma manifiesta que adolece de vicios decasación. En este caso, podrán oír a los abogados sobre este punto,indicando el mismo tribunal los vicios sobre los cuales deben alegar.Si el defecto es la falta de fallo de alguna acción o excepción, eltribunal puede limitarse a ordenar que se complete la sentencia. Si elvicio fuere alguno de los N° 4, 5, 6 y 7 del artículo 768 CPC, puededictarse sentencia de reemplazo. Hay consenso en todo caso en queno procedería esta facultad respecto de aquellos vicios susceptiblesde convalidación y que hubieren sido saneados por esa vía (este temase estudio al ver la incompetencia relativa del tribunal no reclamada)RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.Concepto:El recurso de casación en el fondo es un recurso extraordinario,destinado a la invalidación de sentencias judiciales que han sidodictadas con infracción de ley, siempre que esa infracción haya influidosustancialmente en lo dispositivo del falto.Características:a.- Tribunal Competente: El recurso de casación, en ambasespecies, se deduce ante el tribunal que dictó la sentencia impugnada,para ser conocido y fallado por aquel tribunal que correspondaconforme a la ley (artículo 771 CPC). Respecto del recurso decasación en el fondo, el único tribunal con competencia para conocerde él es la Corte Suprema (artículo 98 N° 1 COT).b.- Plazo: Es un plazo de 15 días, legal, fatal e individual (artículo 770CPC).c.- Es un Recurso Extraordinario y de Nulidad.d.- No constituye Instancia.Requisitos Formales:Debe interponerse por escrito, ante el tribunal que dictó laresolución y para ante aquel que debe conocer del mismo (artículos771 y 772 CPC). Hoy ya no es necesario consignar suma alguna pararecurrir. Los requisitos del escrito son los siguientes:

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a.- Expresar en que consiste el o los errores de derecho de queadolece el fallo recurrido;b.- Expresar de que modo tales errores influyen sustancialmente en lodispositivo del fallo; y,c.- Firma y Patrocinio de Abogado Habilitado que no sea Procuradordel Número.Resoluciones contra las cuales Procede:Procede en contra de las siguientes resoluciones judiciales:a.- Sentencias Definitivas lnapelables; y,b.- Sentencias lnterlocutorias lnapelables que ponen término al juicioo hacen imposible su continuación.En ambos casos es preciso que la sentencia haya sido dictadapor Cortes de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral de segundainstancia constituido por árbitros de derecho que conocieron asuntosde competencia de tales cortes (artículo 767 CPC)Causales:Tanto en materia civil como penal, este recurso reconoce unaúnica causal, cual es la "infracción de ley", con la sola diferencia queen lo penal, el legislador se encargó de precisar que infracciones deley son dignas de casación. En términos generales sin embargo, seadmite que es infracción suficiente para recurrir de casación:a.- La contravención formal de la ley;b.- La interpretación errónea de la ley; o,c.- La falsa aplicación de la ley.La modificación introducida por la Ley No 19.374, utiliza la voz"derecho" en vez de "ley", lo que podría hacer pensar que se haampliado la procedencia. Sin embargo, ello no es sino reconocer elsentido amplio de la palabra "ley" para esta materia. En efecto,constituye infracción de ley la infracción de la Constitución, deTratados Internacionales, de Leyes, de DFL, de DL, de las leyesreguladores de la prueba e inclusive para algunos de la ley delcontrato. Sólo se excluirían la infracción a leyes de enjuiciamiento(recurribles por casación en la forma) y la infracción a la costumbre.Efectos del Recurso de Casación en el Juicio:Rige lo mismo que se ha señalado previamente a propósito delRecurso de Casación en la Forma.Regla General: El recurso de casación no suspende el cumplimientodel fallo impugnado (artículo 773 CPC), salvo que la ejecución hagaimposible cumplir posteriormente el fallo que acoja el recurso

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casación.Excepción: El recurrente puede exigir que no se ejecute el fallomientras el vencedor no rinda fianza de resultas a satisfacción deltribunal que dictó la sentencia impugnada, impidiendo de esta forma elcumplimiento. Esta solicitud debe presentarse junto con el recurso ysobre ella se pronuncia el tribunal que dictó la sentencia, de plano y enúnica instancia.Contraexcepción: Los demandados en juicio ejecutivo, juiciosposesorios, juicios de desahucio o de alimentos, carecen del derechode pedir la rendición de fianza de resultas, respecto de la sentenciadefinitiva (no así de interlocutorias).Tramitación del Recurso de Casación:En términos generales tiene la misma tramitación que el Recursode Casación en la Forma, con las siguientes modificaciones:a.- Rechazo por Manifiesta Falta de Fundamento: Respecto delRecurso de Casación en el Fondo, luego del examen de admisibilidady aun siendo declarado admisible el recurso, el tribunal puederechazarlo de inmediato si en opinión unánime de sus integrantes,adolece de manifiesta falta de fundamentos. La resolución debe serfundada y procede reposición dentro de 3° día (artículo 782 inciso 2°CPC). Según el Ministro Marcos Libedinsky, mientras la admisibilidades un examen formal, este es un examen de fondo y de méritos.b.- Solicitud de Conocimiento por el Pleno: Tiene por objetouniformar la jurisprudencia de la Corte Suprema. La peticióncorresponde a ambas partes, dentro del plazo para hacerse parte, ydebe fundarse en que la Corte haya sostenido interpretacionesdiversas, en fallos diversos, sobre el derecho implicado en el asunto.Se resuelve junto con el examen de admisibilidad y si se rechazaprocede reposición dentro de 3° día.c.- Vista y Fallo del Recurso: La duración de los alegatos puedeextenderse hasta 2 horas (prorrogables al doble por acuerdo unánimedel tribunal artículo 783 CPC) Además en este recurso se contemplaexpresamente la posibilidad de presentar informes en derecho(artículo 805 CPC) No procede prueba ni medidas para mejor

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resolver, toda vez que se supone que la discusión es puramentejurídica (artículo 807 CPC) El fallo debe emitirse en el plazo de 40días desde la vista de la causa.Acogimiento del Recurso:Al anularse el fallo recurrido, el tribunal debe acto seguidopronunciar la sentencia de reemplazo, reproduciendo la parte del fallono impugnada (artículo 785 CPC)La Casación en el Fondo y las Facultades Oficiosas del Tribunal:Se contempla para el evento que el recurso fuere rechazado pordefectos de forma, pero la Corte apreciara una infracción de ley queinfluya en lo dispositivo del fallo, caso en el cual hará constar losmotivos que la determinan y dictará sentencia de reemplazo. Ladoctrina dice que también procedería aun cuando el recurso no tuvieredefectos de forma, pero la Corte apreciara infracciones distintas de lasalegadas, porque de lo contrario se estaría premiando al litigantetorpe.

Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1Derecho Procesal IIIRecursos ProcesalesEn general la doctrina procesal los recursos procesales son los medios de impugnación queestablece la ley para obtener la modificación, enmienda o invalidación de una resoluciónjudicial o “Es un mecanismo que se le concede a las partes para que una resolución judicialsea modificada o dejada sin efecto”, esta definición solo se limita a señalar la consecuenciao finalidad de este medio de impugnación y deja de lado la sustancia o contenido del“porque de los recursos” por eso es mejor decir que “Son los medios de impugnacióndirigidos a producir un nuevo conocimiento de cuestiones ya resueltas medianteresoluciones que no son firmes y que no se han dictado con ordinarias posibilidades deaudiencia previa de las partes”Ya sea el mismo tribunal o un tribunal distinto que conozca del recurso que se le solicita

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que modifique, enmiende o cambie una resolución, es decir se le esta pidiendo que conozcade nuevo un asunto ya resuelto y que posteriormente desencadena en una resolución demodificación por lo cual es de tal envergadura el recurso que este debe ser fundado.La característica principal de los medios de impugnación es la falta de firmeza de laresolución que se dirigen a atacar la resolución judicial. La incorporación de estos mediosse funda en que es conveniente que una cuestión sea examinada y resuelta más de una vez,esta afirmación hace que el profesor Carnelutti señale que los recursos no es otra cosa “Queel modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto”* Razones que motivan al legislador a establecer los medios de impugnación en lasleyes procesales.En nuestro derecho y en especial en el proceso civil, los motivos que llevan al legislador notienen su base en primera vista en una norma constitucional expresamente formulada en talsentido que imponga al legislador el establecimiento de recursos en el proceso civil,entonces surge la pregunta de cuales son las razones de política legislativa de establecer losmedios de impugnación, considerando que en la primera instancia se cumple con unprocedimiento racional y justo.Entonces ¿Por qué existen los medios de Impugnación?Para dar una respuesta a esta interrogante citare la opinión de algunos juristas, según donDarío Benavente en su libro “Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales”menciona que los recursos procesales han sido creados por el legislador como un medio decorregir los errores que incurran los jueces ya que, como todos los hombres, no soninfalibles y pueden equivocarse.A su vez don Mario Casarino en su libro con el nombre de Manual de Derecho Procesalmenciona que la existencia de disposiciones contenidas en una misma ley no siempreguarda perfecta armonía o de la existencia de disposiciones contenidas en una misma leypero contradictorias, las cuales dificultan, la mayoría de las veces, la genuina y correctaaplicación de las leyes. Con el objeto, pues, de evitar todos estos inconvenientes, se diceApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia2que las legislaciones han creído necesario establecer los llamados, genéricamente, recursosprocesales.A su vez agrega que los recursos procesales entran en juego cada vez que el juez,conociendo de un determinado proceso, se desvía de los medios o caminos señalados por ellegislador para el correcto ejercicio de la jurisdicción, o bien, se aparta de los finesproyectados por aquel, haciendo una errada o injusta aplicación de las leyes de fondo. Enprimer caso la resolución judicial se ataca desde un punto de vista formal, y en, recurso

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tiende a obtener como sanción la nulidad; en el segundo, la resolución judicial es correctaen la forma, pero se ataca el fondo, por errónea o injusta, y se persigue, como sanción, laenmienda.Aparte de lo anteriormente expuesto habría que mencionar que no se trata más que laaplicación de los principios de justicia. Se ha entendido que la resolución será mas justa,mientras más veces sea revisada ya sea por el mismo tribunal que la pronunció o por otrosuperior.Este principio de justicia, debe sin embargo, ser armonizado con otro principio fundamentalen materia procesal, como es el de la estabilidad y seguridad jurídica, ambos son enprincipio contradictorios, pero deben ser armonizados.En Resumen, los recursos procesales tienden a evitar que las resoluciones judicialesadquieran el carácter de firmes o inmutables, mientras exista la posibilidad de subsanarcualquier error o injusticia que pueden contener, por haberse desviado el juez de los mediosy de los fines previstos por el legislador, al confiar el ejercicio de la jurisdicción a losórganos.A su vez a nivel constitucional los artículos 19 N° 7 letra i y el Art. 19 N° 3 inciso 5, almencionar la frase “Un proceso legalmente tramitado” y “Una investigación racionales yjustos”.Existe un texto positivo que obliga, el cual es el pacto de San José de Costa Rica en su Art.8 N° 2 letra h que menciona “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.La primera instancia en nuestro sistema esta regulada con carácter de definitiva, si noexistieran recursos bastaría la primera instancia. En España también se ha inclinado a unajusticia de primera instancia, indiferente que se permite el establecimiento de recursos1.Como se podría construir la segunda instancia. La segunda instancia en teoría debería seruna nueva instancia donde pudiese revisarse todo, pero en si eso no existe. A su vez no seráen si una segunda instancia propiamente tal porque estará limitado por los recursos, y por elmaterial factico que se pueda presentar en esa instancia. En definitiva la segunda instanciaes teórica porque no se puede repetir el juicio, en un proceso oral lo natural es que no serevise el juicio factico, pero si es el juez el mismo que ha revisado personalmente todos losantecedentes, es complejo volver a revisar el mismo tema. En España a través de lagrabación de las audiencias de sonido e imagen, con lo cual permite al juez revisar más deuna vez el juicio para tomar su decisión. Podemos darle mayores o menores posibilidadesde revisar el juicio factico, según la situación, aunque a opinión del profesor españoldebería ser amplia la posibilidad de revisión.1 La respuesta a esta pregunta, ha sido complementada con comentarios del Profesor Luis Navarrete, y undocente español invitado por este último. Clase de día martes 13 de Marzo de 2007.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia3El profesor Navarrete menciona a su vez que podrían ocurrir los siguiente extremos, unasería que no se permitiera revisión alguna, la otra una revisión amplia y la tercera unarevisión intermedia, que es la que se basa nuestra legislación.Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, en España. El profesor español es un gran defensor delsistema oral, a pesar de las ventajas del sistema escrito, las cuales ha permitido unaestabilidad de la norma y la comodidad, de poder recordar las normas y escritospresentados, a pesar de que la constitución española menciona que los juicios deben serpreferentemente orales, después de 20 años comienza con mayor fuerza los juicios orales.La oralidad en España a reducido los procesos en una cantidad importante, sin descontar eltiempo en que un proceso se pueda desarrollar dependiendo de la capacidad de expresión dela persona, a su vez permite la inmediación del juicio pudiendo resolver el juez en unmenor tiempo y la publicidad de esta, permitiendo a la sociedad de enterarse de loscontenidos del juicio, a pesar de que esta exige una mayor preparación y experiencia, unacapacidad de respuesta inmediata, una agilidad mental, pero a pesar de esta mayorexigencia a mejorado la tramitación de los recursos. En España desde antiguoaproximadamente desde 1891, que los procedimientos penales han sido orales, por lo cuallos cambios no han repercutido de manera tan fuerte en ese país.En cuanto a los elementos materiales, la oralidad para que pueda tramitarse con eficacia, esnecesaria una inversión importante en espacios físicos, a diferencia de los procedimientosescritos, que se necesitan pequeños espacios para las declaraciones; a su vez que estos seandignos y capaces de poder recibir a las personas, una inversión en edificios y órganosjurisdiccionales; y en medios de reproducción de video e imagen. (A pesar de que estos derepente puedan tener fallas de carácter técnico), a su vez una inversión en mantención delas instalaciones. En España a su vez el juicio en primera instancia ordinaria, siempre es unjuicio unipersonal (un solo juez), y solo en ciertos casos especiales se tramitan en un órganocolegiado.

Clasificación de los Recursos Procesales.1- Atendiendo a la generalidad de los recursos.- Ordinarias. Son los que la ley concede contra la generalidad de los casos.- Extraordinarias. Son las que se concede en ciertos y determinados casos cuando concurren los causas que la ley señala.

Recurso de Apelación.Recurso de Reposición.

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Recurso de Hecho.Recurso de Aclaración.Recurso de Rectificación o Enmienda.OrdinariosApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia4Recurso de Casación el la forma y en el fondo.Recurso de Queja.Recurso de Amparo.Recurso de Protección.Recurso de Revisión.2- Atendiendo al tribunal que va a conocer del recurso.Recursos por vía de retractación. Son aquellos recursos que conoce el mismo tribunal de lasituación impugnada y esta situación hace que se conozcan estos recursos por la vía de laretractación, el típico es el recurso de reposición.Recursos por vía de reforma. Son aquellos recursos conocidos por otro tribunal de lasituación impugnadaCaracterísticas de los Recursos.1- La característica de estos recursos es que la regla general es que se interponga anteel mismo tribunal que se impugna.2- Como regla general conoce de un recurso el tribunal superior del tribual al cual seimpugna. (Un punto es ante quien se impugna y otro distinto es quien conoce delrecurso; Ej. El recurso de reposiciones interpone ante el mismo tribunal que conocedel asunto, a diferencia del recurso de apelación).3- El ejercicio, la decisión de interponer un determinado recurso queda a criterio de lafacultad de las partes por lo cual se puede renunciar de forma expresa o tacita. Enciertos casos determinados queda la obligatoriedad no de interponer el recurso, sinoque una resolución sea conocida por el tribunal superior que la dicto, esa instituciónse conoce con el nombre de juicio de hacienda.4- La generalidad de los casos, el plazo para interponer los recursos son fatales.5- Los recursos como regla general no se concede contra una resolución que seencuentre firme porque la característica es que cuando se interpone estos recursos laresolución esta pendiente. (No se puede cumplir una resolución judicial mientraseste pendiente, desde otro punto de vista).6- En contra de esta generalidad esta el recurso de revisión que se puede interponercontra una sentencia firme.Elementos de los Recursos.1- Objeto del Recurso. Sin que exista una resolución judicial no puede haber unrecurso.2- Esta resolución tiene que haberse dictado por un tribunal.3- Tiene que existir un tribunal que conozca del recurso, que puede ser el mismo quedicto la resolución o uno distinto.4- Debe existir un litigante que se siente agraviado por la resolución judicial y que laimpugne.ExtraordinariosApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia55- Debe existir una resolución judicial que enmiende, rectifique o invalida la

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resolución recurrida.Tarea. Recursos que existen en el CPC.Dentro del Código de Procedimiento Civil, encontramos los siguientes recursos:1- Recurso de Reposición. (Art. 181 del CPC)2- Recurso de Aclaración, Agregación o Rectificación. (Art. 182 del CPC).3- Recurso de Apelación. (Art. 186 del CPC).4- Recurso de Hecho. (Art. 196 y 203 del CPC).5- Recurso de Casación. (Art. 765 del CPC).6- Recurso de Revisión. (Art. 810 del CPC).Otros Recursos Procesales.1- Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. (Art. 82 N° 6 de la C. Política).2- Recurso de Queja. (Art. 563 del COT).3- Recurso de Amparo. (Art. 21 de la C. Política y 306 del CPP).4- Recurso de Protección. (Art. 20 de la C. Política).5- Recurso de Reclamación. (Art. 551 del COT y 655 del CPC).Recurso de Reposición2.(Art. 181 del Código de Procedimiento Civil)Es aquél medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunalque dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valero no nuevos antecedentes.A través de este recurso se pueden impugnar por regla general los autos y decretos.En este caso este recurso lo denominamos: Reposición Ordinaria.Es por regla general, porque por medio de este recurso no pueden impugnarse lassentencias definitivas ni las interlocutorias. Art. 182.Sin embargo, hay ciertos casos en que es posible impugnar una sentenciainterlocutoria por la vía de reposición, esta situación este recurso toma el nombre deReposición Especial.2 Trascripción, Guías de Clases sobre Recurso de Reposición y de Aclaración o Interpretación. Entregadas porel profesor. Sr. Luis Navarrete V, y transcritas por José Cisternas T.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia6¿Cuáles son estas situaciones?1.- La sentencia que declara desierto un recurso de apelación por incomparecenciadel apelante. Art. 201.En este caso el recurso de reposición debe interponerse dentro del tercer día y nonecesita ser fundado.2.- La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que el casoanterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un error de hecho. Art.212.3.- Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de tercero día. Art.3194.- Art. 201 inc. 1° que puede intentarse este recurso en contra de la resolución quedeclara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o por no contener peticionesconcretas o por ser extemporánea y porque la resolución impugnada es inapelable.5.- La resolución que declara inadmisible un recurso de casación por no cumplir losrequisitos del Art. 768, en este caso también debe fundarse en un error de hecho einterponerse dentro de tercero día.

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6.- La resolución que cita a las partes para oír sentencia en que el recurso dereposición debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día.Este recurso de reposición lo hacen valer las partes sea invocando nuevosantecedentes o sin ellos.Cuando en el recurso de reposición se invocan nuevos antecedentes recibe elnombre de Reposición Extraordinaria.¿Qué se entiende por nuevos antecedentes?Según nuestra jurisprudencia para ley es nuevo antecedente: Todo hecho jurídicoque no está en conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución¿Cuál es el término que tienen los litigantes para deducir reposición?Las partes pueden pedir reposición del auto o decreto en su caso dentro del plazofatal de 5 días después de notificada la resolución respectiva si no acompaña nuevosantecedentes.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia7En cambio, si se interpone un recurso de reposición haciendo valer nuevosantecedentes no hay plazo para su interposición.Tratándose de la reposición especial, aquéllos que proceden respecto de ciertas sentenciasdefinitivas es de tres días.TRAMITACIÓNPedida la reposición al tribunal debe pronunciarse de plano sobre él si no se hacenvaler nuevos antecedentes.Si se hacen valer nuevos antecedentes deberá dársele una tramitación incidental.Art. 319: El juez puede darle tramitación incidental y sin necesidad que se haganvaler nuevos antecedentes.Para los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la resoluciónque falla la reposición hay que distinguir:a) Si la resolución no acoge la reposición que se hizo valer sin nuevos antecedentes,ese fallo es inapelable.Pero si la reposición se funda en nuevos antecedentes ese fallo va a ser apelablepues recae sobre un incidente.b) Si la resolución acoge el recurso de reposición con o sin nuevos antecedentes que sehagan valer, será esa resolución apelable porque el Art. 181 sólo hace inapelable el quedesecha un recurso de reposición y siempre que la apelación toda vez que se tratará de unauto de o un decreto.EFECTOSEn lo relativo a los efectos del recurso de reposición, entendiendo por esos efectosde un recurso la suerte que corre la resolución impugnadaEl efecto es que de hecho suspende la ejecución de la resolución recurrida mientrasno se resuelva el recurso de reposición.Esa resolución que motivó el recurso de reposición (la que originó ese auto deprueba) puede ser apelable de acuerdo con la regla general pero como el plazo dereposición ordinaria es de 5 días, para deducirlo hay una coincidencia con el plazo parainterponer un recurso de apelación (también de 5 días).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia8De ahí que para evitar el transcurso del plazo para hacer valer el recurso deapelación en contra de esa resolución, dicho recurso debe interponerse en formasubsidiaria.

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Cabe tener en cuenta que el término para apelar no se suspende por solicitud dereposición, de ahí la necesidad de la apelación subsidiaria por coincidencia de plazos. Art.190 inc. 1°.-Recurso de Aclaración o Interpretación, yRecurso de Rectificación o Enmienda.(Art. 182-185, del Código de Procedimiento Civil)El recurso de aclaración o interpretación tiene por objeto interpretar o aclara una resoluciónjudicial oscura o dudosa.El recurso de rectificación o enmienda tiene por objeto corregir errores de copia, dereferencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en esa resolución.Hay que considerar que el Art. 182 le da al tribunal facultades para rectificar loserrores o para aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos en la medida que talesgestiones no importen que el tribunal falle una acción o excepción no formulada en laoportunidad legal.¿Qué resoluciones son susceptibles de estos recursos?Estos se dan solamente en contra de sentencias definitivas o de sentenciasinterlocutorias, no importa que estas sentencias sean de única, primera o segunda instancia,e incluso ante la Corte Suprema. Art. 182.1.- A solicitud de parte.Si el recurso lo hacen valer las partes, estas no tienen plazo para pedir aclarar ointerpretar o rectificar o enmendar.Incluso pueden hacer uso de estos recursos no obstante la interposición de otrosrecursos que recaen sobre la misma sentencia objeto de esa aclaración o rectificación.2.- El tribunal procede de oficio.En cuanto a la facultad oficiosa del tribunal: Art. 184, indica que los tribunalespueden también de oficio rectificar los errores indicados en el Art. 182 (errores de copia,cálculos numéricos o de referencia) pero esta facultad oficiosa del tribunal la puede utilizarsólo dentro del plazo de los 5 días siguientes a la primera notificación de la sentencia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia9La facultad sólo tiene por objeto rectificar los errores a que alude el Art. 182 inc.1°.El tribunal en virtud del Art. 184 no puede de oficio aclarar puntos oscuros odudosos.TRAMITACIÓNEs de aquellos recursos que se interponen ante el mismo tribunal que decretó lasentencia y es ese mismo tribunal el encargado de resolver este recurso, (recursos por víade retractación).El tribunal frente a la solicitud puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o biendespués de haber oído a la contraparte. En este caso el recurso se va a tramitar de acuerdocon las reglas del procedimiento incidental.EFECTOS QUE PRODUCE SU INTERPOSICIÓNPor efectos de un recurso se entiende la suerte que corre la resolución impugnada

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mientras pende el fallo de dicho recurso.Mientras están pendientes estos recursos se suspenderá o no la tramitación deljuicio o la ejecución de la sentencia según sea la naturaleza de la reclamación formulada através de estos recursos. Art. 183.¿Qué recursos proceden en contra de la resolución que falla estos recursos?De acuerdo al Art. 190 el fallo que resuelve acerca de la solicitud de aclaración orectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, contal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.El término para apelar no se suspende por la interposición del recurso derectificación, aclaración o enmienda. Art. 190.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia10Recurso de Apelación.(Art. 186- 230, del Código de Procedimiento Civil)El recurso de apelación, es un medio de impugnación, el legislador no lo define en el CPC,el recurso de Apelación.Apelación y Segunda Instancia.Es de ordinaria frecuencia que se confundan estos dos institutos, con bastante frecuencia sesuele utilizar como sinónimos segunda instancia y apelación, los cuales no son sinónimos, yla diferencia radica en la naturaleza de las diferentes resoluciones judiciales.La Segunda Instancia importa una nueva fase del proceso que se realiza por un órganojurisdiccional de superior categoría, o mejor dicho de grado superior, y que se abremediante el recurso de apelación contra las sentencia final o contra la resoluciónequiparable a ella de la primera instancia, su finalidad es permitir un nuevo examen de lacuestión litigiosa sobre la que se ha dictado sentencia definitiva, sentencia claro esta que hasido dictada por el juez de primera instancia, este nuevo conocimiento, esta nueva fase delproceso que significa esta segunda instancia se entrega a un juez de un grado superior queha dictado la sentencia ordinariamente colegiado y más experimentado.Pero también el Recurso de Apelación es admisible en contra de resoluciones judiciales,distintas de las anteriores o sea en contra de resoluciones judiciales que no ponen fin a laprimera instancia, sino que se trata de resoluciones de dirección del proceso o seasentencias interlocutorias, autos o decretos; son resoluciones de dirección del proceso porlo cual es imposible pensar que el tribunal superior se le va a someter el conocimiento detodo el asunto a diferencia de la segunda instancia en que ocurre esto, y no así en losrecursos de apelación. No siempre la apelación abre la segunda instancia, sino cuando setrata de una apelación de una sentencia definitiva. Por lo tanto, la Apelación podría

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definirse como “El Recurso mediante el cual, en función de la naturaleza de la resoluciónapelada, o bien se abre la segunda instancia, o bien se somete al conocimiento de unórgano jurisdiccional superior, una resolución de dirección procesal”Nuestro sistema procesal Civil es regla general o contempla como regla general laposibilidad de la doble instancia, todas las sentencias definitivas son susceptibles de pasarpor dos grados jurisdiccionales antes de adquirir firmeza.La segunda instancia esta prevista en nuestro sistema con carácter ordinario, ¿significa queforzosamente debe sustanciarse?, bueno la respuesta es no. Porque a pesar de que lageneralidad pasa a una segunda instancia, eso no significa de que forzosamente pase a unasegunda instancia; considerando que la primera instancia como se había habladoanteriormente contiene todos los requisitos para que sea la única instancia, al garantizartodos los tramites procesales que garanticen la justicia del fallo.La segunda instancia no tiene un carácter automático, si la parte a quien perjudica lasentencia que ha sido dictado en primera instancia no recurre frente a ella deviene firme yel derecho de ambos justiciables a un proceso con todas las garantías debe entenderse deltodo satisfecho.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia11Ámbito de la Segunda Instancia.Se refiere a la apelación que abre una segunda instancia y cabe plantearse si esta apelaciónque abre la segunda instancia se configura por la ley como un nuevo proceso, en nuestrosistema en nuestro derecho no es un nuevo proceso porque no es admisible modificar oampliar el objeto del proceso de la primera instancia, no se pretende repetir en segundainstancia aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primerainstancia, sino que el juez me refiero al juez de apelación emita un nuevo juicio, es decir, seabre una nueva posibilidad de enjuiciamiento de las pretensiones y excepciones de laspartes, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en la primera instancia.Se pretende que el juez de segunda instancia, se encuentre en una posición similar, a la quese encontraba el de primera instancia en el momento en que debe dictar sentencia.Esto es una decisión de política legislativa, pues la segunda instancia puede regularse paraque en ella puedan realizarse cuantas peticiones las partes estimen oportunas, o alegarsecuantos nuevos hechos se deseen y practicarse prueba sobre estos nuevos hechos, opracticarse nueva prueba sobre los hechos ya alegados con anterioridad, o sea amplitudabsoluta. Otra alternativa significaría limitar absolutamente, las alegaciones en segundainstancia sobre cualquier hecho nuevo, prohibición absoluta de alegar un hecho nuevo oprohibición absoluta de practicar pruebas sobre hechos ya alegados en primera instancia.El Código de Procedimiento Civil pareciere que entre estas dos opciones ha establecido un

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camino intermedio.El Código de Procedimiento Civil, no define lo que es el recurso de Apelación, el Art. 1863

solo menciona la finalidad del recurso, así que puede decirse que es un medio que la leyconcede a la parte que se considere agraviada por una resolución judicial para recurrir a untribunal superior y este la regule conforme a derecho.Este Recurso tiene las siguientes características:1- Es un recurso ordinario, es decir procede contra la generalidad de las resolucionesjudiciales, y porque no requiere causales especificas de procedencia, solo basta quealguna de las partes se sienta agraviada por la resolución judicial o que la resoluciónjudicial le perjudique para que se encuentre legitimada para interponer el recurso deapelación.2- Este recurso de apelación se interpone ante el mismo tribunal que dicto la situaciónimpugnada, para que sea conocida y fallada por el superior jerárquico respectivo, elcual es conocido con el nombre de Tribunal A Quo.3- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación, porque su conocimiento yfallo corresponde al tribunal superior jerárquico respectivo que recibe el nombre deTribunal Ad Quem.4- Da origen a una segunda revisión del proceso o una nueva revisión del proceso, y enesta segunda instancia se van a discutir todas las cuestiones de hecho y de derechoque las partes promovieron en primera instancia, y en la medida de que ellas seanobjeto del recurso.3 Art. 186. El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende,con arreglo a derecho, la resolución del inferior.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia125- Este recurso persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al apelante,por eso entonces el apelante debe indicar concretamente en que sentido debemodificarse el fallo apelado y cual es la resolución que debe dictarse en su lugar. Ellegislador dice debe contener “peticiones concretas”6- Este recurso debe ser fundado, porque con la exigencia impuesta del legislador,debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya de ahíentonces que se exija que el recurso sea fundado.7- El plazo para interponer este recurso de apelación es variable, porque va a dependerpor un lado de la naturaleza de la resolución apelada, y también de la circunstanciade litigar personalmente o no la parte sin su abogado, y en la medida en que la leypermita interponer el recurso de la forma verbal.8- En el Art. 186 del CPC, el legislador usa la expresión “enmendar”, que significacorregir, deshacer; por lo cual no se invalida el fallo a través del recurso deapelación, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación, en la apelaciónqueda subsistente el fallo del tribunal A Quo, subiste pero modificado,complementado o revocado pero jurídicamente el no desaparece, para que se dicteuna nueva sentencia.9- Como la mayoría de los recursos pueden renunciarse, esta a voluntad del afectadointerponerlo o no. La renuncia puede ser de carácter expreso o tácito.10- El apelante del recurso de apelación pueden desistirse, que es una de las formas deponer término el recurso de apelación.11- La interposición de este recurso no exige o no requiere de consignación previa.12- En el Art. 822 del Código de Procedimiento Civil, se permite interponer esterecurso de apelación en asuntos de jurisdicción voluntaria, siendo la regla general

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un recurso de la jurisdicción contenciosa.Finalidad del Recurso.El Art. 186 del CPC, establece claramente la finalidad y es que el tribunal superiorjerárquico enmiende, corrija o modifique la resolución del tribunal A Quo, a pesar de ellono desaparece su resolución sino que se mantiene y es valida.Personas que intervienen en la apelación.Son el Apelante que es “Aquel que pretende que el Tribunal Superior enmiende en subeneficio la resolución del tribunal inferior” mientras que el Apelado es aquel “Que encuyo perjuicio se pretende enmendar el fallo recurrido”Resoluciones susceptibles de ser impugnadas mediante el Recurso de Apelación. (Art. 187,188 y 209 inc.2 del CPC).1- En primer lugar la sentencia definitiva de primera instancia, por lo tanto no sonsusceptible de recurso de apelación la sentencia definitiva de segunda instancia y las deúnica instancia.2- Sentencias Interlocutorias de primera instancia salvo que la ley niegue la interposiciónde este recurso.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia133- Los autos y decretos por regla general no son apelables en cualquier instancia; peroestos son apelables cuando alteran la sustanciación regular del juicio; en segundo lugarcuando ordenan trámites que no están expresamente señalados en la ley, se trata detrámites que no son obligatorios para el juez pero que pueden tener lugar en el proceso(Ej. Se cita para oír sentencia y el tramite no esta contemplado). Se ha entendido que lostramites necesarios son aquellos que por cuya omisión procede el recurso de casaciónen la forma y que sustanciación regular del juicio es aquella que va de acuerdo con lasnormas de procedimiento establecidas por la ley. La apelación solo puede interponersecon carácter de subsidiaria y para el caso de que ésta no sea acogida.4- En el Art. 209 del inc. 2 se trata de la única resolución que dictada en segunda instanciaes susceptible del recurso de apelación4.Personas legitimas para apelar.El CPC no se pronuncia al respecto, por lo que se aplica la regla expresa que proviene delos principios generales y que consiste en lo siguiente respecto a la apelación: El apelantedebe ser parte en el juicio pero además debe ser parte agraviada por la resolución que seimpugna, esa son las condiciones que se exigen con respecto a la legitimación en el recursode apelación.El concepto de parte es el que todos conocen, es decir el que pide en contra quien se pide,que es el concepto de parte directa y los terceros que son la parte indirecta.Paréntesis.Muchas veces y sin darnos cuenta, el código permite realizar gestiones a quienes no sonparte, y que no son titulares de la relación jurídica y se les permite accionar, hasta lograrobtener una cosa juzgada que surja efecto respecto de los titulares de la relación jurídica y

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eso se conoce con el nombre de la legitimación indirecta, un caso típico es la acciónsubrogatoria, el acreedor que puede iniciar una acción para cobrar un crédito que es titularsu deudor. Las acciones populares también tienen un sesgo de esta legitimación indirecta, ycomo veremos mas adelante también se utilizan en algunos procedimientos ejecutivos delos bienes, en que se invitan a participar de la subasta de los bienes embargado a cualquiera.El legislador también le faculta para deducir algún recurso de apelación.También es necesaria la existencia de un agravio, que es la insatisfacción total o parcial decualquiera de las pretensiones tanto principal como accesoria que se presenta al comienzode un litigio o durante su curso. Ser parte agraviada consiste que frente a la resolución a laque se pretende apelar ha perjudicado al apelante, en todo o en parte de lo solicitado.En consecuencia o por lo tanto no puede apelar aquel a quien la resolución le fue favorabley ha obtenido todo lo que reclamaba, no esta legitimado para apelar. De modo entonces, nosolo puede apelar el vencido en el pleito sino que también puede apelar, el que ha tenidoéxito, el ganancioso, cuando no se le ha concedido todo lo que reclamaba. Pueden apelar4 Art. 209. inc. 2. Si en virtud de estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entenderen la cuestión sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución para ante el tribunal superior quecorresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia14ambos siempre y cuando no se les haya concedido todo en el pleito, y el porque es porqueambos han sufrido un agravio al perder o ganar en parte.Plazo para Apelar. (Art. 189 inc.1)El Art. 189 inc. 1, esta la regla general que es el plazo fatal de 5 días, plazo que se cuentade la notificación de la parte que deduce el recurso, pero cuando se trata de un recurso deapelación deducido en contra de la sentencia definitiva de primera instancia, este plazo de 5días se aumenta a 10 días, y cuando se trata de cualquier otra resolución que no sea lasentencia definitiva de primera instancia, se vuelve al plazo de 5 días; todos estos plazos seempiezan a contar desde la notificación a la persona que deduce el recurso.La apelación también se puede interponer dentro del plazo de 5 días, sin distinguir encuanto a la naturaleza de la resolución apelada, en los procedimientos en que las parteslitiguen personalmente y no son abogados, y la ley faculta para interponer verbalmente esterecurso. (Art. 189 del CPC).Características.

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1- Se trata de un plazo individual, por lo cual se hace el énfasis que se cuenta desdeque se notifica legalmente la resolución recurrida.2- Se trata de un plazo fatal.3- No se suspende por la solicitud de reposición, categóricamente lo señala el Art. 190inc. 1. Este artículo complica en el sentido de que primero habría que interponer unrecurso de reposición antes de un recurso de apelación.4- No se suspende el plazo, por la solicitud del recurso de aclaración o rectificación.(Art. 190 inc.2).5- Es improrrogable, significa que no se puede ampliar el plazo por motivo alguno.6- Participa de la característica propia y típica de los plazos en el Código deProcedimiento Civil, que se suspende los días feriados, y que es de días completos.7- Es una apelación subsidiaria del recurso de reposición.Existen también algunas resoluciones que son susceptibles del recurso de Apelación, y queel plazo para interponerlo excede de los 5 o 10 días que es la apelación de la resolución dellaudo u ordenata el cual consiste en la resolución de la partición de bienes, y cuyo plazopara apelar es de 15 días. Así mismo en el otro extremo el plazo para apelar se deduce a 3días si se trata de la resolución que recibe la causa a prueba.El porque de esta distinción de los plazos, consiste en que se trata de un asunto de políticalegislativa, habiendo una propuesta de modificar el CPC en el sentido de aunar todos losplazos.Forma de Interposición del Recurso de Apelación.Este Recurso de Apelación, lo normal es que se interpone por escrito, según se desprendedel Art. 189 inc. 3, porque en forma excepcional este recurso de apelación puedeinterponerse verbalmente en aquellos procedimientos que la ley lo permite.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia15El porque de que generalmente debe interponerse por escrito, es porque el recurso deapelación es fundado y eso significa conforme al Art. 189 inc. 1, que debe contener losfundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, y las peticiones concretas que seformulan al tribunal superior, es decir el apelante debe expresar de qué manera desea que seenmiende la resolución recurrida.Indudablemente que esta exigencia de que el recurso contenga los fundamentos de hecho yderecho en que se apoya se contradice con la oralidad, y entonces en todo caso en que esfactible apelar verbalmente deberá levantarse un acta, en que conste esa apelación, acta enque se señalaran en forma somera los fundamentos de hecho y de derecho del recurso ycuales son las peticiones concretas de que se formulan. Pero si la ley faculta para interponerverbalmente el recurso de apelación y las partes litigan personalmente, estas al interponer elrecurso de apelación no necesitan fundarlo ni formularle peticiones concretas.Si el recurso no cumple con los requisitos o exigencias legales (plazo, fundado, peticiones

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concretas) es inadmisible y esa inadmisibilidad puede ser declarada tanto por el Tribunal AQuo como por el Tribunal Ad Quem, y en contra de la resolución que declara lainadmisibilidad del recurso de apelación puede pedirse reposición ante el tribunalrespectivo dentro del plazo de 3 días.Tarea. Naturaleza Jurídica que declara inadmisible el recurso de apelación y porque.Es una sentencia interlocutoria, porque establece derechos permanentes a favor de laspartes.Actitudes que puede adoptar el Tribunal A Quo, frente a la interposición de un Recurso deApelación.Una vez interpuesto el recurso de apelación, que se interpone ante el tribunal que dicto laresolución recurrida el Tribunal A Quo debe verificar ciertos aspectos a fin de determinar siconcede o no concede el recurso. Y para eso deberá pronunciarse sobre el dictando porsupuesto una resolución en la que concederá o denegara el recurso de apelación lo que va adepender de la concurrencia o ausencia de los requisitos o exigencias copulativas queanalizaremos en seguida.La primera exigencia será, si es que la resolución que se impugna o que se deduce elrecurso de apelación es susceptible de ser impugnada por este medio; en otros términos sies que es susceptible de ser apelada.La segunda exigencia será, ver si esta se interpuso dentro del plazo porque si no seinterpone dentro de ella ocurre la preclusión del derecho.La tercera exigencia es que se haya fundamentado (de hecho y de derecho), y se hayanhecho las peticiones respectivas al tribunal Ad Quem.Si no cumple con cualquiera de estas exigencias (recordando que son copulativas) deniegael recurso (declarándolo inadmisible), es decir que no sigue tramitando o avanzando en elrecurso. Pero dentro del plazo puede interponerlo cuantas veces quiera, debido a que no haprecluido el plazo, esto en virtud de la opinión de la Corte Suprema al respecto.Si concurren estas exigencias el juez A Quo declarara admisible el recurso de apelación, loconcederá ante el tribunal superior jerárquico.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia16Efectos del Recurso de Apelación.Los efectos del recurso de apelación, dicen relación con la suerte de la resolución recurridaen cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo del respectivo recurso. Es unefecto constante de todo recurso impedir la firmeza de la resolución contra la que se dirigeel recurso, mientras este pendiente el plazo de interposición. La previsión de un recurso enla ley, suspende la firmeza de la resolución impugnada mientras este pendiente el plazo

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para la interposición del recurso. Un ejemplo de esto es cuando se pide reposición, no conel fin de corregir esa resolución, sino que para evitar su firmeza; con esto señalamos que losrecursos pueden servir para alargar el proceso y evitar la cosa juzgada.El recurso de apelación produce necesariamente el denominado efecto devolutivo, o sea elefecto devolutivo es de la naturaleza de este recurso, es intrínsico a la apelación el efectodevolutivo, no puede faltar jamás, en otros términos es de la naturaleza de la apelación elefecto devolutivo; pero solo en ciertos casos puede producir el llamado efecto suspensivo.El Efecto Suspensivo.De acuerdo al Art. 191 del CPC, tiene la virtud de paralizar la competencia del tribunal AQuo mientras el Recurso de Apelación no termine por alguno de los medios contempladosen la ley (desistimiento, transacción, prescripción, son medios señalados por la ley). Estosignifica que el juez A Quo no puede seguir conociendo de la causa, ahí entonces se hablade efecto suspensivo, mientras que en los casos en que no opera esta suspensión significaque solo esta presente el efecto devolutivo. El Código de Procedimiento Civil no define loque es el efecto suspensivo, ni tampoco el devolutivo, sino que en los artículos 191 y 192,se limita a señalar la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que estaapelación se ha concedido.El Efecto Devolutivo.El efecto devolutivo, es el conocimiento que mediante la apelación toma el juez superior delas resoluciones del inferior sin suspender la ejecución de estas, este efecto devolutivo nopuede faltar jamás en ninguna apelación es de la esencia misma del recurso, sin efectodevolutivo no puede haber apelación. Ahora el Juez de la primera instancia, es conocidocomo el tribunal A Quo o Juez A Quo, expresión que significa “del cual”, mientras que eltribunal superior de segunda instancia se le llama Ad Quem que significa “para el cual” o“ante el cual”.Entonces se puede conceder el recurso de apelación en ambos efectos es decir devolutivo osuspensivo, o bien se puede conceder en el solo efecto devolutivo, porque este es de lanaturaleza del recurso de apelación. Lo que nunca puede ocurrir es que se conceda elrecurso de apelación en el solo efecto suspensivo. Porque si no es así no se le estaríadevolviendo la competencia para conocer la apelación. A través del efecto devolutivo, se le

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concede competencia al tribunal superior para que modifique o enmiende la resolución deprimera instancia.La mera interposición de un recurso de apelación, no señala los efectos del mismo sino quequien señala los efectos en que se concede el recurso es el tribunal A Quo, es a el a quien leApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia17corresponde señalar, en que efecto se concede, el va declarar si se concede en ambosefectos o en un solo. Pareciere que como se enseña quedase a la mera facultad del juez,pero no es así producto del Art. 194 del CPC5. El juez en la resolución debe señalar en queefecto procede, sino lo menciona el Art. 193 del CPC menciona que se concede en ambosefectos.Extensión del efecto devolutivo.El efecto devolutivo supone el traslado del conocimiento del asunto al tribunal superior deinmediato entonces surge la duda acerca de cual es la extensión del efecto devolutivo, envirtud del efecto devolutivo se devuelve al tribunal superior la plenitud de la competencia ypasa a este tribunal las mismas atribuciones que tuvo el juez A Quo, el tribunal Ad Quem seencuentra frente a la tramitación del recurso de apelación en la misma posición que eltribunal inferior, de ahí que el tribunal Ad Quem o el tribunal de alzada, pueda examinartoda la prueba, puede admitir o desechar las defensas formuladas, examinar la demanda entodos sus aspectos, la apelación lleva a un examen totalmente nuevo del asunto, esosignifica en doctrina el efecto devolutivo y ya lo avanzábamos con el profesor Bonet de quesignificaba la segunda instancia, esto es lo que en teoría significa la segunda instancia envirtud del efecto devolutivo que es que el juez Ad Quem se encuentra en la misma situaciónque el juez A Quo. Sin embargo esta afirmación no están categórica ya que existen ciertaslimitaciones para la competencia del tribunal Ad Quem, que así en primer lugar por reglageneral el tribunal superior no puede entrar a conocer de otros asuntos de los que fueronjuzgados y fallados en primera instancia, la competencia del tribunal Ad Quem se extiendesolo a las partes que hayan controvertido en la primera instancia y que además hayan sidoresueltas en la respectiva sentencia, el tribunal superior no puede fallar, ninguna otracuestión que no haya sido propuesta a la decisión del inferior, esta afirmación es en virtudde lo dispuesto en el Art. 160 del CPC, en que la sentencia debe dictarse conforme almerito del proceso.

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Limitaciones del Tribunal Ad Quem respecto del efecto devolutivo.En la segunda instancia o ante el tribunal superior no se pueden proponer nuevas demandas,porque si se pudiera hacer se estaría vulnerando el principio de la doble instancia, pero estalimitación a su vez tienen algunas excepciones pues hay casos en que el tribunal Ad Quem,puede resolver cuestiones que las partes no han controvertido, o cuestiones no resueltas enla resolución apelada, y las principales son las siguientes:5 Art. 194. Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sóloen el efecto devolutivo:1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva ointerlocutoria;4. De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias;5. De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efectodevolutivo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia181- La primera de ellas se encuentra en el Art. 208 del CPC6, que dice que el tribunal desegunda instancia puede fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre lascuales la sentencia apelada no se haya pronunciado por ser incompatibles con loresuelto en ella, y ese fallo del tribunal de alzada no requiere de un nuevopronunciamiento del tribunal inferior.2- Un segundo caso en que el tribunal puede resolver cuestiones que las partes no hancontrovertido, que es en virtud de lo dispuesto en el Art. 310 las excepciones que allí semencionan pueden oponerse en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa7. Siquisiéramos que se resolviera en primera instancia, tendríamos que legislar que seinterpongan en segunda instancia y que se resuelva en primera instancia.3- Un tercer caso esta señalado en el Art. 692 del CPC, que esta inserto en el juiciosumario, si no estuviera esta norma el tribunal de segunda instancia tendría que pedirleal de primera instancia que hiciere cumplir el fallo.4- Un cuarto caso es el del fiscal judicial en que el tribunal de alzada, puede previaaudiencia del ministerio público hacer de oficio las declaraciones que por ley sonobligatorias a los jueces aun cuando las partes, no lo hayan formulado en primerainstancia y el fallo apelado no los contempla. “Se trata de aquellas declaraciones quela ley permite realizar de oficio por el tribunal”; así lo señala el Art. 209 del CPC8. Enel caso de la nulidad absoluta e incompetencia absoluta el tribunal no necesita que laspartes aleguen la validez o nulidad de la sentencia, para pronunciarse.5- Un quinto caso es el del Art. 776 del CPC, en materia de casación de oficio queconozca por vía de apelación, consulta o alguna incidencia, cuando los antecedentes delrecurso manifiesten que ella adolece de vicios que dan a lugar a la casación en la forma.2- Una Segunda Limitación del objeto sobre el que puede recaer el objeto deconocimiento del tribunal Ad Quem es fijado por las partes apelantes, que puedendeterminar los extremos de la resolución apelada a los que se extiende su impugnación y elsentido y alcance con el que pretende su reforma, el tribunal de alzada no puede conocersino de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en la adhesión oportuna del

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apelado. El tribunal superior no tiene competencia sobre aquellas materias que no han sidoapelados o consentidos por las partes, el objeto del recurso es precisado o determinado porlas partes al tiempo de interponer el recurso refiriéndolo a puntos precisos de la resoluciónapelada y en aquellos puntos o materias que no quedan comprendidos en la apelación seentiende que las partes los consienten, si una resolución contiene varios extremos o variospuntos las partes, pueden apelar de aquellos que consideren agraviantes y conformarse conlos demás o sea aquellos que estimen que no les causan agravio y esto es lo que se conocecomo apelación consentida. Todo lo que hemos dicho parte del supuesto de que el apelante6 Art. 208. Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cualesno se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requieranuevo pronunciamiento del tribunal inferior.7 Art. 310 inc. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosajuzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podránoponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citaciónpara sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.8 Art. 209 inc. 1. Del mismo modo podrá el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial,hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando elfallo apelado no las contengaApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia19señala los puntos de la resolución apelada que comprende su apelación. Pero podría darse lasituación que el apelante no precisa de cuales puntos apela, en ese caso se entiende que laapelación comprende todo aquello que le es desfavorable (que no sea lo mismo con lo quese pidió).3- Una tercera limitación, es que la apelación interpuesta por una de las partes noaprovecha a la otra, en términos jurídicos es que la decisión del tribunal de alzada nopuede ser más desfavorable al apelante que la resolución de primera instancia. Seprohíbe por el legislador procesal civil la reforma empeorar, es decir la prohibición de quela resolución del recurso empeore la posición en que dejo al recurrente la resoluciónimpugnada, cada parte debe tomar la iniciativa de la sentencia en todo lo que sea contraria asus intereses, esto es consecuencia de lo que se conoce como el principio de la personalidaddel recurso de apelación y también de la prohibición aquella que tiene el tribunal superiorde pronunciarse de cuestiones no comprendidas en el recurso.La hipótesis de la concurrencia de varios demandantes o de varios demandados, la

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apelación interpuesta por uno de los varios demandantes o demandados, ¿Impide o no queel fallo quede firme respecto de sus colitigantes que no han apelado?La respuesta va a depender de si el objeto de la cuestión debatida es o no indivisible, y loprincipal es por la personalidad del recurso que si es alegada respecto de uno no produceefectos respecto de otros.Efecto Suspensivo.Este efecto suspensivo no es imprescindible como lo es el efecto devolutivo, ya que no setrata de un efecto necesario del recurso de apelación, el se produce en algunos supuestos. Elobjeto o la finalidad de este efecto suspensivo es hacer perder al tribunal inferior sucompetencia para conocer del negocio, paralizando el cumplimiento o ejecución de laresolución apelada mientras el recurso de apelación no termine por alguno de los mediosque señala la ley. Con el efecto suspensivo se impide, se paraliza la posibilidad de hacerrealidad aquella expresión de “hacer ejecutar lo juzgado” como uno de los elementos de lajurisdicción (elemento que a opinión del profesor es una repetición inútil, considerando queeste efecto se produce en algunos supuestos). En los casos en que la apelación se concedeen el solo efecto devolutivo se produce una situación curiosa o especial, que consiste en quehay dos tribunales conociendo del asunto, por la apelación el superior y como es con efectodevolutivo, la jurisdicción del tribunal inferior no se ha suspendido por lo cual tambiénconoce del asunto, pero esta situación no ocurre cuando la citación se conoce en ambosasuntos, ya que hay solo el tribunal Ad Quem tiene competencia o jurisdicción paraconocer del asunto. Sin embargo y a pesar de lo que recién hemos dicho que no obstanteconcederse en ambos efectos el recurso de apelación de acuerdo al inc. 2 del Art. 191 delCPC, el tribunal A Quo mantiene, conserva competencia para seguir conociendo y paraentender en todos los asuntos que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción.Ahora dice el inciso primero que cuando la apelación comprenda los efectos suspensivos ydevolutivos a la vez se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguirconociendo de la causa. El legislador ha empleado la expresión causa y eso ha planteado lacuestión o la interrogante acerca de que se entiende por causa, cual es el alcance de laApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia20expresión causa, acaso esta expresión incluye a todo el proceso en sí, con todos suscuadernos e incidentes que puedan existir es comprensiva que incluya a todo el proceso, obien se refiere solo al cuaderno en que se haya interpuesto el recurso sin que se afecte alresto en el evento o supuesto de que exista otros cuadernos, se paraliza o el tribunal esta

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impedido de hacer actuación en todos los cuadernos principales y accesorios, en caso deque se interponga en alguno de estos cuadernos queda paralizado todo el resto; en si laapelación que se interponga en cuaderno separado principal o accesorio; y si se interponequeda paralizada de hacer actuaciones, hay opiniones en uno y otro sentido.Los que creen que suspende en todos los cuadernos se basan en los siguientes argumentos:1- El Art. 191 inc. 1 del CPC, que emplea la palabra causa al tratar el efectosuspensivo no ha sido definida por el legislador y que en consecuencia debe serentendida en el sentido que el mismo legislador la ha usado para casos análogos,como por ejemplo o tales como el Art. 6 inc. 2; Art. 71 inc. 2; Art. 122 inc. 4; Art.138 del CPC; en todas estas normas el legislador emplea la palabra causa tal comoen el Art. 191 inc 1 del CPC, y de acuerdo a esta posición doctrinaria yjurisprudencial la palabra causa debe ser entendida en el mismo sentido que estasdisposiciones análogas, y el sentido que se emplea y que le da el legislador segúnellos es “de un conjunto de tramites y actuaciones que constituyen un proceso tantoen el aspecto principal como en el incidental”.2- Un segundo aspecto se refiere, en el sentido que cuando la ley ha querido que laapelación que se deduce en un cuaderno no paralice la acción jurisdiccional en losdemás lo ha dicho expresamente. Como ocurre con el Art. 652 inc. 2.3- Y por último al seguir dicen ellos la tesis contraria se dañaría el principio jurídicode que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.La otra opinión razona y sostiene que solo se suspende en el cuaderno en que incide elrecurso, basándose en los siguientes argumentos:1- Al usar la palabra causa el legislador lo hace restringidamente, aplicándoloúnicamente al expediente en que se ha concedido la apelación en ambos efectos.2- Después sostienen que esta regla del Art. 191 inc. 1 del CPC, se modifica por laespecial del Art. 87 del CPC, que trata de la tramitación de los incidentes, y se hafallado y se ha resuelto que esta disposición de carácter especial del Art. 87 nopodría aplicarse si se estimara que la apelación, concedida en cualquier cuadernosuspende la jurisdicción del juez de la causa, ya que no se conseguiría la finalidadperseguida por el legislador al ordenar llevar cuadernos separados especiales oseparados.3- También dicen que no puede aceptarse el argumento que se funda en normas comolas del Art. 652, ya que estas normas no se refieren a asuntos desligados de lacuestión principal, sino que esas actuaciones en si mismas tienen el carácter deprincipal. Otra norma parecida a la anterior es la del 458 inc. 3 y no puede pensarsedicen ellos que el embargo y demás tramites de apremio de un juicio ejecutivo seanincidentes del cuaderno principal. La contra argumentación, es que estas normas nose refieren a las materias que se traten de cuestiones accesorias, sino que en simismas son cuestiones principales.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia214- Por último dicen que la intención del legislador que ciertos incidentes se tramitan encuadernos separados fue precisamente para poner atajo a los abusos de los litigantesinescrupulosos, y son inescrupulosos porque retardan la marcha de la cuestiónprincipal, al interponer recursos de apelación en los demás cuadernos. El resultadopráctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de lajurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela, para seguir conociendo de lacuestión principal, indiferente que se haya concedido un recurso de apelación en

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ambos efectos.Maneras de conceder el Recurso de Apelación.1) Concederse en los efectos devolutivo y suspensivo a la vez, o sea “en ambosefectos”;2) O bien concederse “en el sólo efecto devolutivo”, esto es sin comprender el efectosuspensivoEl efecto devolutivo es aquel que determina la competencia del tribunal Ad Quem, la reglageneral es que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo así secontempla en el Art. 194 N° 2, se puede afirmar que la regla general hoy día es que elrecurso de apelación se conceda en el solo efecto devolutivo y ha quedado en el efectosuspensivo para las sentencias definitivas, únicamente el efecto suspensivo esta reservadopara las sentencias definitivas. Si bien esta es la regla general es posible encontrar en formamuy excepcional algún caso de sentencia definitiva en que la ley ordena que el recurso deapelación en su contra se conceda en el solo efecto devolutivo.En el Art. 193 existe una norma que todavía no alcanzo a entender la razón del legisladorpara establecerla, que ordena que cuando se conceda un recurso de apelación sin señalar susefectos, se entenderá que lo ha concedido en ambos efectos; esta apelación que señala elArt. 193 en la doctrina se ha llamado como apelación libre, la apelación establecida en elArt. 195 también es conocida con el mismo nombre, puede ser que se llame así porque noestán limitados los efectos. Lo que menciona el Art. 195 es que la apelación se concederáen ambos efectos para los casos no señalados en el artículo anterior.Situaciones que señala el Art. 1949.1- Resoluciones redactadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.Lo primero que hay que señalar es que la apelación debe ser dictada contra eldemandado y que sea un procedimiento ejecutivo y sumario, se ha entendido laexpresión “sumario” no esta referida o limitada, al procedimiento sumario (Art. 680y siguientes del CPC), sino que comprende esta expresión aquellos que por suestructura tengan la carácter de tal, como el juicio de arrendamiento que esta en losartículos 588 y siguientes del CPC. Debe ser interpuesto por el demandado que es laparte agraviado, sino, si fuera interpuesto por el demandante. Como no esta dentrode esta enunciación se concede en ciertos efectos (Art. 195).2- Los autos, decretos y sentencias interlocutorias. Es el que determina que laapelación en el efecto devolutivo en la regla general en nuestro sistema.9 Artículo se encuentra en página 12.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia223- Se concederá apelación solo en el efecto devolutivo de las resolucionespronunciadas en un incidente sobre la ejecución de una sentencia firme, definitiva ointerlocutoria. El N° 3 comete un error, en realidad se esta refiriendo a un tipo deproceso de ejecución, porque no crean ustedes que el juicio ejecutivo que es elúnico proceso de ejecución que exista en nuestro sistema, sino que también existe loque se denomina cumplimiento incidental (Art. 231 y siguientes del CPC), el cual es

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un proceso de ejecución de carácter sumario. Por eso reitero que no esta bienmencionada la expresión incidente, porque el incidente es una cuestión accesoriaque se resuelve en el pleito, y no la ejecución de la sentencia. Existen 3 procesos deejecución: uno sumario, uno propiamente tal, uno con fase de declaración. Adiferencia del N° 1, el N° 3 no distingue quien es el que apela, si es el ejecutante oel ejecutado.4- De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias. Las medidasprecautorias están enlazadas con la ejecución de las sentencias, las medidascautelares buscan evitar un perjuicio por el transcurso del tiempo, por ejemplo.5- De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitanapelación en el efecto devolutivo. Ahora bien en estos casos en que la apelación seconcede en el solo efecto devolutivo, se sigue tramitando en el tribunal A Quo, yqueda la duda si todo esto que se ha tramitado va a quedar confirmado o no. Siconfirma la resolución apelada todas las actuaciones desarrolladas con posterioridadal recurso de apelación van a quedar con valor, pero que ocurrirá con esas mismasen los casos en que se revoque la resolución impugnada, si el tribunal Ad Quemrevoca la resolución apelada.Existen resoluciones que causan ejecutoria, y aunque estén firmes aun proceden recursos ensu contra y es el caso típico la apelación en el solo efecto devolutivo de las resolucionesque causen ejecutoria.Tramitación del Recurso de Apelación,Tramitación en Primera Instancia.En esta etapa en el tribunal A Quo pueden observarse 3 instantes, o 3 etapas:1° Etapa. Concesión del Recurso.La primera dice relación con la concesión del recurso a fin de decidir si el tribunal A Quoconcede o no concede el recurso. En este instante el Tribunal A Quo, debe analizar losiguiente:1- Si la resolución apelada es de aquella en que procede el recurso de apelación;2- Si el recurso ha sido interpuesto a tiempo;3- Si la apelación es fundada; y si el recurso contiene peticiones concretas.Si concurre copulativamente todos estos requisitos o exigencias lo conceden, por elcontrario si no concurren estos requisitos lo debe declarar inadmisible. En virtud del Art.201 del CPC de oficio debe actuar el tribunal, por lo cual ¿Le queda impedido a laApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia23contraparte solicitar la inadmisibilidad del recurso? El tribunal debe actuar de oficio, perotambién la declaración de inadmisibilidad también la puede pedir la parte, no le quedavedado. Esta resolución se dicta “de plano”, es decir, sin darle tramitación alguna, sea queel tribunal deniegue o conceda el Recurso y se le notificará a las partes por el EstadoDiario.2° Etapa. Envío de compulsas o fotocopiasFase de la Tramitación frente al tribunal A Quo, esta frente a la idea que el recurso ha sidoconcedido. Tratándose de Apelaciones concedidas en el “sólo efecto devolutivo” en el que

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hay dos tribunales conociendo del recurso, se presentará la disyuntiva de enviar al tribunalde segunda instancia el expediente original o bien las copias; el legislador, previendo estasituación, soluciona el problema en el Art. 197, disposición que regula la forma de llevar acabo este procedimiento enviando a las partes pertinentes para poder conocer del proceso.A su vez se establece una carga procesal, de pagar una consignación por estas copias, cuyomonto es determinado por el secretario del tribunal, que debe quedar registrado por elsecretario su cancelación, en el caso de no pagar dicha consignación queda desierta laapelación.El Art. 197 ocupa mal el termino desistimiento, porque lo que hay en si no es undesistimiento, sino que estamos frente a una deserción, es decir se tendrá por desierta laapelación.3° Etapa. La remisión del proceso.Esto que menciona el Art. 198 debe hacerse al día siguiente de la última notificación.Cuando se refiere a la expresión “en el caso del artículo anterior” se esta refiriendo al temade las fotocopias o compulsas cuando estas sean varias, para ampliar el plazo en que debeser remitidas dichas fotocopias o compulsas al tribunal superior.Si la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, aquí tenemos que distinguir:a) Si la resolución es una sentencia definitiva: se remite al tribunal superior los autosoriginales, quedando en el tribunal A Quo, debe hacer que quede copia del fallo apelado yde las demás piezas necesarias para continuar con la tramitación del asunto.b) Si se trata de otro tipo de resolución: serán copias o compulsas las que se remitirán altribunal Ad Quem y el tribunal A Quo conserva en su poder el expediente original.Tramitación ante el Tribunal Ad Quem.También en la tramitación ante el tribunal Ad Quem es posible distinguir distintos trámitesentre ellos:1- El ingreso del expediente a la secretaria del tribunal, y La certificación que debeestampar el secretario.Una vez que el expediente es recibido, debe anotarse en un libro especial denominado librode ingreso en el que se le asigna a la causa un número de orden correlativo, ninguna normaApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia24establece esta diligencia, sino que los tribunales superiores llevan este libro, para losefectos de una buena marcha del tribunal. En el proceso mismo se estampa por el secretariodel tribunal una constancia que indica la fecha en que el asunto ingreso a la secretaria deltribunal. No existe ninguna norma que obligue o que disponga alguna constancia o alguna

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certificación de parte del secretario, pero la necesidad de su existencia que se estampe estacertificación que menciona el Art. 200 del CPC, el cual señala “Las partes tendrán el plazode cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguir el recurso interpuesto,contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal de segundainstancia”, como no se sabe desde que día ha de contarse el plazo, se toma esta norma pararealizar el computo del plazo, sobre la apelación que el ha interpuesto. El cómputo se hacedesde la fecha de la certificación según la fecha que menciona al momento de ingresar altribunal, y las partes tienen la carga de comparecer ante el tribunal de alzada para seguir latramitación del recurso. Si no existiera esta tramitación o esta constancia habría unaincertidumbre desde el momento en que comienza a correr el plazo. Pero también sirve parasolicitar la orden de no innovar cuando ello proceda. (Que esta regulado en el Art. 192 inc.210).La petición de no innovar debe formularla el apelante, y la ley no señala la oportunidadpara hacer uso de esta facultad, lo que si se señala por el legislador es que ella debe pedirse,debe solicitarse al tribunal de alzada, eso es lo que señala la ley. Es por eso que se puedesolicitar una vez que ingresen los autos a la secretaria del Tribunal Ad Quem y hasta antesde la vista de la causa.Esta orden de no innovar que se debe solicitar al tribunal de alzada, es otorgada por estetribunal mediante resolución fundada, y los efectos de esta orden de no innovar es quesuspende, paraliza los efectos de la resolución recurrida, o derechamente impide sucumplimiento de la resolución apelada según sea el caso.Ahora el tribunal superior puede restringir estos efectos mediante resolución fundada, envirtud del Art. 192 inc. 2 del CPC. En el punto seguido del inciso segundo, del artículorecién señalado se estableció ahí una excepción a la inhabilidad, porque puede estableceruna opinión el tribunal en este caso al igual que la conciliación no constituyen causa delinhabilidad.En el inciso tercero se menciona la solicitud de la orden de no innovar, y cuando ocurreesto debe distribuirla el presidente de la corte mediante sorteo en las diversas salas en quepueda estar dividido el tribunal, y la sala sorteada resolverá en cuenta.Una vez decretada esta orden de no innovar opera la regla de la radicación, es decir quedaradicada la causa en la sala, y esta sala es la que conocerá después del recurso apelacióninterpuesto, y a su vez esta causa gozara de preferencia para figurar en tabla, como en suvista y fallo. (Una orden de no innovar, significa dejar as cosas tal como están, a su vez la

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orden de no innovar se aplica a cada recurso de apelación en particular que se presente).Esta resolución es una resolución fundada en que el tribunal Ad Quem le menciona al10 Art. 192 inc. 2. No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada,podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida oparaliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada.Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal deinhabilidad.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia25tribunal inferior que paralice el conocimiento del asunto, y que no haga gestión alguna en eljuicio.2- Examen de admisibilidad e inadmisibilidad del Recurso de Apelación.El Tribunal Ad Quem al igual que el Tribunal A Quo, antes de darle tramitación al recursode apelación debe examinar en cuenta si el recurso es admisible o inadmisible, por lo tantoel tribunal Ad Quem, en cuenta deberá determinar si la apelación esta interpuesta en contrade resolución que lo admita, esto es si la resolución es susceptible del recurso de apelación,así mismo va examinar si el recurso va a ser interpuesto en el plazo legal, y tambiéndeterminar si la apelación es fundada y contiene peticiones concretas.De este examen puede concluir que el recurso de apelación es inadmisible o extemporáneoy de acuerdo con lo establecido en el Art. 214 del CPC, el tribunal devolverá el proceso alinferior para el cumplimiento del fallo (en caso contrario mandara a que se traigan los autosen relación). Pero también de este análisis que realiza el tribunal Ad Quem, le puedensurgir dudas acerca de la inadmisibilidad del recurso, y en tal caso, ordena traer los autos enrelación sobre este punto.Como dijimos el control sobre la admisibilidad o inadmisibilidad es doble, tanto el tribunalA Quo como el tribunal Ad Quem deberán pronunciarse sobre este tópico, el tribunal AQuo ya lo mencionamos como primer tramite, en la tramitación ante el tribunal A Quo(examen de admisibilidad, compulsas o fotocopias, remisión del expediente). Es un deberimpuesto por el legislador para ambos tribunales (el mal uso de las apelaciones, provocatardanza y costos a los tribunales, por eso se establece este doble control, para que eltribunal superior conozca las cosas que merezcan ser conocidas). En el Art. 201 a ambosjueces el legislador sobre este punto del análisis de la admisibilidad, le impone declarar deoficio la inadmisibilidad y así mismo se faculta al apelado para solicitar verbalmente o porescrito esta declaración de inadmisibilidad.Del fallo que declara inadmisible la apelación que dicte el tribunal de alzada podrá pedirsereposición dentro del tercero día.

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También de este examen el Tribunal Ad Quem, puede también concluir que el recurso deapelación es admisible, o sea va a examinar en cuenta:1) Si se trata de resoluciones respecto de las cuales procede la Apelación;2) Si se ha interpuesto dentro del plazo;3) El que contenga peticiones fundadas;4) Y que el Recurso contenga peticiones concretas.Este análisis también lo puede hacer mandando a traer los autos en relación, por si tienedudas. Si declara que es admisible no dicta ninguna resolución en tal sentido (declarando laadmisibilidad), sino que el tribunal Ad Quem procede a dictar la resolución correspondientedando al recurso la tramitación pertinente o sea puede pronunciar la resolución que ordenatraer los autos en relación o bien que se de cuenta (Pero no puede dictar ambas resolucionesporque no son copulativas sino que alternativas).3- Tramitación ante el Tribunal Ad Quem, si se declara admisible el recurso.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia26De esta resolución que dicta el tribunal Ad Quem que resuelve la admisibilidad seaordenando traer los autos en relación, en la tramitación ante el tribunal Ad Quem, a untercer tramite, tramite que dice relación con la resolución que dicta el tribunal Ad Quem,una vez que resuelve favorablemente la admisibilidad del recurso de apelación. Estasresoluciones, ordenar traer los autos en relación o en cuenta, la pregunta que de inmediatosurge es en que casos ordena traer los autos en relación y en que casos ordenar traer encuenta. Si ven en el Art. 199 inc. 2, se distinguen según lo señalado dos situaciones:a- Si la resolución apelada es una sentencia definitiva, el tribunal Ad Quem ordenaratraer los autos en relación, lo cual hace a través de una resolución, y esa resoluciónse dicta sin esperar la comparecencia de las partes.b- Si la resolución apelada no es una sentencia definitiva, en este caso el Tribunal AdQuem por regla general ordena darse cuenta, esa es la resolución que va dictar, estosignifica que analizara el asunto en cuenta sin previa vista de la causa. Y como diceen el inc. 1 del Art. 199 del CPC “Si alguna de las partes dentro del plazo paracomparecer en segunda instancia pide que se oigan alegatos” en ese caso una vezvencido el plazo para comparecer en segunda instancia el tribunal Ad Quem va aordenar traer los autos en relación.El legislador exige que esta solicitud se haga dentro del plazo que tienen las partes paracomparecer en segunda instancia, por eso que solo una vez vencido este plazo paracomparecer, solo en ese caso podrán alegar que los autos se traigan en relación, por su ladomientras se mantenga el plazo y este pendiente esa solicitud, el tribunal se abstendrá de laresolución de dictar la resolución que se traigan los autos dándose cuenta o trayéndose losautos en relación.Si se ha vencido el plazo y no se han solicitado alegatos, el tribunal lo vera en cuentarealizando el sorteo respectivo.

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Por lo tanto la resolución autos en relación, solo podrá dictarse directamente por el tribunalAd Quem, si la resolución apelada es una sentencia definitiva. Sin embargo existen ciertassentencias definitivas que se dictan en juicios especiales que por disposición de la ley setramitan como incidentes y los incidentes se resuelven o se fallan por sentenciainterlocutoria o un auto y en ese caso esas sentencias el tribunal, las va a ver en cuenta; ytambién estas sentencias especiales que se tramitan en procedimientos incidentales, tambiénes posible que se vean previa vista de la causa o sea que el tribunal ordene traer los autos enrelación y eso va a ocurrir en aquellos casos en que dentro del plazo para recurrir ante eltribunal Ad Quem se soliciten alegatos, o sea en aquellos casos en que la resolución apeladano sea sentencia definitiva.Notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem una vezdeclarada admisible la Apelación.Las notificaciones de las resoluciones que se dictan por el tribunal Ad Quem y,especialmente, la primera resolución (éste “dese cuenta” o “autos en relación”), de acuerdoal 221 del CPC, debe notificarse “personalmente”, sin perjuicio que este tribunal puededisponer de que ésta resolución se practique de otra manera, generalmente, por el “EstadoDiario”. Y en relación con las notificaciones en segunda instancia que ordenen practicar eltribunal de alzada, las resoluciones que declaran la deserción del recurso de apelación asíApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia27como las que declaran la rebeldía del apelado van a producir sus efectos desde que se dictensin necesidad de notificación, la regla general en nuestro sistema procesal civil, es que laresoluciones procesales solo producen efecto una vez notificadas en la forma legal,excepcionalmente producen efectos sin necesaria su notificación, como las medidascautelares, las medidas precautorias, y la que declara desierta la apelación, van a producirsus efectos desde que se dicten, así también como es el caso del apelado rebelde que nocomparece para seguir el recurso, tampoco requiere de notificación.Comparecencia de las partes en la segunda instancia o ante el tribunal Ad Quem.El apelante y el apelado tienen la carga procesal de comparecer ante el Tribunal Ad Quem,para proseguir con la tramitación de la causa.Para ello tienen un plazo señalado por el legislador en el Art. 200 del CPC11, que son de 5días hábiles como es la regla general, y este plazo por lo señalado en el Art. 202 tiene elcarácter de fatal solo para el apelante, porque al apelado rebelde que no ha comparecidodentro de este plazo se le permite comparecer en cualquier estado del recurso. Si no

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comparece el apelado no se declara desierto el recurso, sino que las resoluciones dictadasproducirán efectos sin ser necesaria su notificación (Art. 202 inc. 1). El apelado puedecomparecer personalmente dentro del plazo de 5 días, pasado este plazo podrá comparecerrepresentado por el procurador del número.Este plazo es común para ambas partes, pero si el apelado no hace uso de el no sufre ningúnperjuicio. Tal como menciona el inc. 2 del Art. 200 con respecto al aumento del plazo seregirá por dichas reglas12.El tribunal de oficio o a petición del apelado va a declarar desierta la deserción del recursode apelación y esta declaración significa que el recurso se extingue, es una forma que ladoctrina denomina anormal de término del recurso de apelación, por que lo normal es quese termine por sentencia. Esta resolución produce sus efectos sin necesidad de notificacióno sea desde que se dicto. (Art. 201 inc. 1)La primera parte de este inciso segundo del Art. 201 del CPC señala que la resolución quedeclara desierto el recurso de apelación, es susceptible del recurso de reposición concaracterísticas especiales, con respecto al plazo y si se extingue e recurso no permite sucontinuación, porque es una sentencia interlocutoria, y el recurso de reposición en formaexcepcional se interpone en contra de una sentencia interlocutoria, el cual debe interponersedentro de tercero día.b- Si no comparece es el apelado. Las consecuencias son distintas, en este caso el recurso seva a seguir por mandato de la ley por su rebeldía y todas las resoluciones le van a afectarsin la necesidad que se le notifiquen. Pero como ya decíamos el inc. 2 del Art. 202 del CPC,le permite comparecer en cualquier estado del recurso con la limitación que solo lo puedehacer representado por procurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la11 Art. 200 inc. 1. Las partes tendrán el plazo de cinco días para comparecer ante el tribunal superior a seguirel recurso interpuesto, contado este plazo desde que se reciban los autos en la secretaría del tribunal desegunda instancia.12 Art. 200 inc. 2. Cuando los autos se remitan desde un tribunal de primera instancia que funcione fuera de lacomuna en que resida el de alzada, se aumentará este plazo en la misma forma que el de emplazamiento paracontestar demandas, según lo dispuesto en los artículos 258 y 259.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia28profesión, en otros términos no puede comparecer personalmente. Esta norma es unaexcepción a la fatalidad de los plazos (Art. 64 del CPC).La forma material de esta comparecencia es mediante un escrito, ya que si estamos en unprocedimiento escrito, por obviedad y por regla general se debe realizar por escrito; en

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dicho escrito menciona que viene a “comparecer para proseguir el recurso” o que viene“hacerse parte en la instancia para proseguir el recurso”.Lo pueden hacer personalmente, salvo el caso del apelado rebelde que tiene que hacerlo porprocurador del número o abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.Si el tribunal de alzada fuera la Corte Suprema esta eliminada la posibilidad de comparecerpersonalmente, solo puede hacerlo a través de un procurador del número o abogadohabilitado para el ejercicio de la profesión. Si el tribunal de alzada fuera una corte deApelaciones pude comparecer personalmente o por procurador del número o abogadohabilitado para el ejercicio de la profesión.Importancia del Escrito de la Apelación.La importancia del Escrito en que se interpone la apelación, porque el viene a fijar endefinitiva la competencia del Tribunal Superior, ya que éste debe ser fundado en los hechosy el derecho, el cual limita las competencias de tribunal superior sobre que puntos debepronunciarse.A su vez este escrito debe tener peticiones concretas, que son las demandas que seinterponen ante el tribunal superior con toda precisión y claridad para que modifique orevoque la resolución apelada.Si el apelante por ejemplo en su escrito de apelación solo se limita a decir que se revoque laresolución en cierta parte, y no señala la declaración que se persigue en sustitución de laresolución apelada no contiene peticiones concretas.Siguiendo en el mismo sentido si un escrito de apelación no contiene peticiones concretas,si el apelante se limita a decir “que se revoque la resolución apelada en cierta parte y noexpresa la declaración que se persigue en substitución”, en consecuencia, debe manifestarseen qué sentido debe enmendarse la resolución apelada, pues si así no se hace el escritopertinente, carecerá de peticiones concretas.En el CPC, no menciona la incorporación de solemnidades, sino que solo debenincorporarse el sentido en que debe dictarse el fallo. Estas peticiones concretas debenajustarse a las acciones y a las excepciones “planteadas y resueltas por el tribunalinferior”.13En otras palabras, “deben guardar relación las peticiones concretas con lamateria objeto del juicio y no referirse a puntos extraños a ella”.14

13 Esto se relaciona con la competencia del Tribunal Ad Quem.14 Si se plantearan peticiones ajenas a la litis, es decir el apelante hace caso omiso al límite que se haimpuesto, el tribunal “simplemente no se pronunciará sobre esos nuevos puntos”, ello siempre y cuando nogenere vicio alguno el no pronunciarse sobre ellos, pues en dicho caso podría tener lugar la Casación; lomismo si se pronuncia y esta declaración genera algún vicio.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia29Conocimiento del Recurso por el Tribunal de Alzada.Una vez que ha dictado una u otra resolución que hemos analizado esto es autos en relacióno de se en cuenta, el asunto queda en estado para ser conocido y fallado por el tribunal dealzada.

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Si se trata de un asunto de autos en relación una vez notificada ese decreto queda en estadode figurar en tabla, luego de figurar en tabla viene en seguida con la vista de la causapropiamente tal, esto esta regulado en el Art. 223 del CPC. La vista de la causa se iniciaracon la relación por parte del relator, la que se efectuara en presencia de los abogados de laspartes que hayan asistido y se hubieren anunciado para alegar (En algunas cortes se utilizael sistema que aparte de anunciar la relación debe mencionar en el libro “y escucharrelación”, para poder permitir la presencia del abogado para poder escuchar la relación,haciendo incluso en algunos casos dos relaciones una para los ministros y otra para losabogados), no se permite a su vez el ingreso a la sala de los abogados una vez comenzada larelación. Los ministros tienen la facultad de hacer preguntas o realizar observaciones alrelator. A su vez menciona este artículo que concluida la relación, se procederá a escucharen audiencia pública, los alegatos de los abogados que se hubieran anunciado. Tambiénregula quien alega primero, y menciona en el caso de que sean varios abogados. Después deque han alegado todos se les permite rectificar errores de hecho que se observen en elalegato de la contraria (Como es el caso de mencionar que un documento esta en fojas tantoy no existe tal documento). No se permite leer, pero si llevar una minuta, la cual se puededejar en el expediente.Si la resolución es el decreto que ordena dar cuenta, hay que ver si el tribunal se componede diversas salas en ese caso el presidente deberá sortear la causa entre las distintas salasque posee el tribunal para que el relator de la cuenta respectiva.Adhesión a la Apelación.Este es un tema que esta relacionado íntimamente con el recurso de apelación, se encuentraen el Art. 216 del CPC15. El concepto de ella se encuentra recogido en el inciso segundo“Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa elapelado”.Significa que el apelado, en contra de quien se pide la reforma de la resolución recurridapuede interponer el recurso de apelación a pesar o no obstante que no lo dedujo en tiempo yforma, y a pesar de ello el puede pedir la reforma, la modificación de la resolución objetodel recurso.Decíamos que la primera instancia había sido construido con carácter de legitimidad y ellegislador procesal supuso que la parte que no hubiese obtenido totalmente en el pleito seiba a conformar con esa resolución en parte perjudicial, siempre que, el perjudicado es decirla parte que no obtuvo en el pleito no dedujera el correspondiente recurso de apelación.

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15 Art. 216. Puede el apelado adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el artículosiguiente.Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte en que la estime gravosa elapelado.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia30En consideración a ese supuesto se ha permitido que en el caso en que se deduzca elrecurso de apelación, el apelado que se mantuvo inactivo que no dedujo recurso deapelación en la creencia que el perdedor no iba a hacerlo, podrá justamente apelar medianteesta vía, mediante este mecanismo de la adhesión a la apelación; como dice la doctrinanacional el apelado tiene la esperaza de que el perdedor no deduzca el recurso de apelación,pero esa esperanza puede verse frustrada si el perdedor deduce el recurso de apelación, y laconsecuencia será que no podrá interponer a su vez, recurso de apelación sino existiera estavía de la adhesión a la apelación (Art. 216 inc. 2 del CPC).Una de las primeras exigencias que establece el 216 del CPC, para adherirse a la apelaciónque el apelante agravante sea apelado, es decir aquella parte en cuyo perjuicio se trate deenmendar el fallo objeto del recurso de apelación.Requisitos para que opere.1- Que el adherente sea apelado.2- Se necesita la existencia de un Recurso de Apelación pendiente deducido por laparte contraria (Art. 217 inc. 2 y 3 del CPC). El Art. 217 inciso 2°, en directarelación con lo antes mencionado, sostiene que “no será admisible la adhesión desdeque el apelante haya presentado el escrito para desistirse de la apelación”y, por lomismo es que el inciso siguiente “obliga al secretario del tribunal a anotar la hora enque se entregue la solicitud de adhesión a la apelación y el desistimiento delmismo”.3- La resolución cause un gravamen al adherente.Naturaleza Jurídica de la Adhesión.En caso de que se presente los escritos de desistimiento y de adhesión a la apelación, si sepresenta el primero no se podrá presentar el segundo porque no existiría una apelaciónpendiente; por su lado si ocurre lo contrario no surge el mismo efecto porque la adhesión ala apelación es independiente y se fundamenta esta opinión en los incisos 2° y 3° del Art.217 del CPC, por su lado dice la doctrina que si no se sigue la opinión de estos incisosrecién mencionados, ya no tendrían razón de ser. La razón de la existencia de estainstitución es que se va a conformar con lo resuelto mientras la contraparte no apele, es poresto que no se ve la razón de que si la contraparte se desiste del recurso de apelación, elapelante adhesivo mantenga ese recurso, considerando que hoy en día se mantiene elrecurso, contrariando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.Oportunidad que tiene el apelado para adherirse a la apelación.Como lo señala el Art. 217 del CPC16, el apelado puede adherirse en primera instancia

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como en segunda instancia.16 Art. 217. La adhesión a la apelación puede efectuarse en primera instancia antes de elevarse los autos alsuperior; y en segunda, dentro del plazo que establece el artículo 200. El escrito de adhesión a la apelacióndeberá cumplir con los requisitos que establece el artículo 189. Se aplicará a la adhesión a la apelación loestablecido en los artículos 200, 201 y 211.No será, sin embargo, admisible desde el momento en que el apelante haya presentado escrito para desistirsede la apelación.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia31En primera instancia, antes de elevar los autos al tribunal superior y este escrito deadhesión a la apelación exige los mismos requisitos que se necesitan para el recurso deapelación que señala el Art. 189. Si se presentan en primera instancia el apelado adherenteo adhesivo, debe hacerse parte también ante el superior dentro del plazo de 5 días, porque sino concurre este apelante adhesivo, se le declara desierta la apelación adhesiva (Noolvidarse de lo que señala el inc. 3° del 217 del CPC).En segunda instancia, se debe presentar dentro del plazo que señala el Art. 200 es decir 5días (aplicándose la tabla de emplazamiento en caso de que proceda, en virtud del Art.200), a su vez este escrito debe concurrir los mismos requisitos que señala el Art. 189.En el Art. 217 señala que a la apelación adhesiva se le aplicara lo establecido en el Art.200, 201 y 211 del CPC. Pero estas disposiciones se aplicaran a la ¿adhesión a la apelaciónde segunda instancia? (TAREA)El gravamen se ve como un perjuicio, pero en realidad se trata de un gravamen de cualquierdiferencia en perjuicio entre lo pretendido o reconocido previamente por la parte y loconcedido por la resolución, esto es mucho más entendible que lo primero. Se dice loreconocido porque bien puede ser que en los escritos la parte reconozca algún hecho de ladiscusión (Como por ejemplo reconocer el acreedor que se le ha cancelado todo). Sobre lorecién mencionado alcanza a lo principal y también a las cuestiones accesorias.Pero si la diferencia fuera entre las argumentaciones de las partes y la motivación de laresolución que dicta el juez, en este caso ¿se producirá esta divergencia existiendo ungravamen? No hay divergencia en este caso entre lo pedido y lo concedido.La Prueba en segunda instancia.La regla general es que no se admite la prueba en segunda instancia, excepcionalmente seadmite la prueba, sobre este punto el Código de Procedimiento Civil es muy restrictivo.Sobre el tema se refiere el Art. 207 inc. 117, en la cual menciona que en los artículos 310inc. final (procedimiento incidental, en la cual se puede necesitar la prueba sobre los hechosconstitutivos de la excepción dilatoria que menciona el 310, en este caso se admite pruebaen segunda instancia), 348 (instrumentos de prueba que pueden presentarse en segundainstancia antes de la vista de la causa) y 385 (La confesión en juicio que se puede pedir unavez en segunda instancia) del CPC. ¿Porque se permite ver estos 2 medios de prueba en

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segunda instancia y no con el resto de los medios? Esto es por la contundencia, por el valorEn las solicitudes de adhesión y desistimiento se anotará por el secretario del tribunal la hora en que seentreguen.17 Art. 207. En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los artículos 348 y385, no se admitirá prueba alguna.No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá, comomedida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuren en laprueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia y que taleshechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir un términoespecial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. Lalista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución respectiva.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia32de estos medios de prueba (Que tienen valor de plena prueba), que van en búsqueda de laverdad.Sin perjuicios de estas medidas probatorias que van a producir las partes, el tribunal puederealizar como medida para mejor resolver como menciona en el inc. 2, y en virtud del Art.159 la recepción de la prueba testimonial, en la medida de que se reúnan los siguientesrequisitos:1- Que no se haya podido rendir en primera instancia.2- Esta prueba debe versar sobre hecho que no figuren en la prueba rendida, y3- Además que tales hechos que debe fijar el tribunal y que serán objeto de la pruebasean estrictamente necesarios por concepto del tribunal para la acertada resolucióndel asunto.En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaery abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y queno podrá exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo díade notificada por el estado la resolución respectiva.Posibilidad en Segunda Instancia que pueda decretarse otra medida a petición de partecomo tramite previo para el acuerdo y fallo del asunto litigioso.O más conocidos como informes en derecho (Art. 228 del CPC). Los informes en derechoson estudios razonados que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho dedifícil solución, y como dice el 228 estos informes solo los puede decretar a petición departe. Se ha estimado que si se formula antes de la vista de la causa en forma legal eltribunal debe acceder a ella, no es facultativa su concesión.El Art. 229 menciona que el plazo para informar en derecho, lo fija el tribunal y no puede

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exceder los 60 días salvo acuerdo de las partes.En el Art. 230, esta la forma de cómo el se entrega al tribunal, que es un ejemplar impresode cada informe, con las firmas del abogado y de la parte o de un procurador, y elcertificado que se refiere el N° 5 del Art. 372 del COT, se entregará a cada uno de losministros y otro se agregara a los autos.Incidentes que puede suscitarse en el curso de la segunda instancia.Ya hemos avizorado que en esta instancia se puede suscitar aquellas cosas accesorias quenecesitan un pronunciamiento especial, en este caso el Art. 220 del CPC, se fallaran deplano por el tribunal o se tramitaran como incidentes. En caso de que se les de unatramitación incidental, una vez tramitado el incidente el tribunal puede fallar esta incidenciacon la sola cuenta del relator u ordenar que se traigan los autos en relación para resolverconjuntamente con la cuestión principal o separadamente cuando se trate de un incidente deprevio y especial pronunciamiento.Estos fallos que resuelven los incidente en segunda instancia, se dictan por el tribunal dealzada en única instancia, y por lo tanto no son apelables, salvo el caso del Art. 209 inc. 2del CPC, que se refiere a la resolución de incompetencia del tribunal, y en este caso eltribunal de alzada será la Corte Suprema.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia33Notificaciones de Segunda Instancia. (Art. 221 del CPC)El Art. 221 del CPC, es el que establece la regla general es que las resoluciones dictadas ensegunda instancia, incluso la sentencia definitiva, se notifican por el “estado diario (Art. 50del CPC). Esta regla general tiene algunas excepciones como es que la primera resoluciónque se dicta se debe notificar personalmente, pero el tribunal tiene la facultad de ordenarque esta notificación se realice por otro medio. También existe como la misma norma loseñala las excepciones que se establecen por los Art. 201 y 202 del CPC. Es en el caso delArt. 201 del CPC, que se refiere a la “deserción del Recurso de Apelación”, pues laresolución que la declare produce efectos sin necesidad de notificación. Corresponde alcaso del Art. 202 del CPC referente a las resoluciones que se dicten respecto del apeladorebelde, las que para producir efecto, no es necesario que se notifiquen previamente(producen efecto con su sólo pronunciamiento).Termino del Recurso de Apelación.El recurso de apelación termina por medios principales o normales y por mediossecundarios o anormales.Dentro de los principales o normales están:a- El fallo del recurso, es decir se dicta una sentencia por el tribunal de alzada que resuelvela cuestión planteada ya sea confirmando, modificando o revocando la resolución deltribunal A Quo. Lo que resuelve el tribunal Ad Quem es la cuestión planteada en el recurso

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de apelación. Algunas veces puede que sea apelada toda la cuestión planteada en primerainstancia pero no siempre es así. Si el tribunal resuelve más allá de lo solicitado en elescrito de apelación, puede perjudicar a una de las partes y también incurre en un vicio.Dentro de las formas de terminar secundarias o anormales, hay de dos clases:1- Unos que producen el término del recurso de apelación por si mismo, y a estos seles ha denominado “directos”. Desistimiento del recurso de apelación, deserción delrecurso de apelación, la prescripción del recurso de apelación, la declaración deinadmisibilidad del recurso de apelación están dentro de estos medios. Ninguno deestos medios resuelve la cuestión planteada o el conflicto planteado.2- Otros son medios anormales indirectos, que son aquellos que significa laterminación del juicio y como consecuencia de ello la terminación del recurso deapelación. Dentro de esta especie se encuentra la transacción, el abandono delprocedimiento, desistimiento de la demanda.¿Que pasa con los derechos discutidos si hay abandono del procedimiento?, ¿Puede elactor alegar en nuevo juicio? No se extenderán extinguidas por el abandono, pero seperderá el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en unnuevo juicio. (Art. 156 del CPC).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia34El Fallo del Recurso.Terminada la vista de la causa queda en estado de fallo, a menos que el tribunal dispongade una medida para mejor resolver, y el acuerdo insisto se produce en conformidad a lasnormas del Código Orgánico de Tribunales.La sentencia definitiva de segunda instancia debe cumplir también con ciertos requisitos,como lo señala el Art. 170 inc. 2 del CPC, y esta disposición distingue entre la sentenciadefinitiva de segunda instancia confirmatoria y modificatoria o revocatoria.Si la sentencia es confirmatoria, o sea confirma lo resuelto por el juez A Quo, estasentencia mantiene íntegramente lo resuelto por el juez A Quo, aunque cambie todos losconsiderandos; esta sentencia no requiere ningún requisito especial, pero debe cumplircomo es lógico lo que señala el Art. 169 del CPC (La fecha y el lugar en que se expide, lafirma de los ministros que la dictan, la firma del ministro de fe que corresponda a esetribunal). En el inciso segundo menciona que si uno de los jueces estuviere imposibilitadopara firmarla, bastara que exprese esa circunstancia en el mismo fallo.Esto de lo que la sentencia no requiere ningún requisito especial, es siempre y cuando lasentencia de primera instancia cumpla con todos los requisitos del Art. 170 del CPC. ¿Peroque ocurre si no cumple con todos los requisitos?, en este caso el tribunal de alzada deberádictar una resolución que cumpla con todos los requisitos del Art. 17018.Si la sentencia es modificatoria o revocatoria, las modificatorias mantienen lo esencial delo resuelto por el juez A Quo pero introduce modificaciones a esas resoluciones, esto esconfirmar con modificación. Por su lado las revocatorias son las que resuelven lo contrario

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de lo dicho por el fallo del juez A Quo.Esta sentencia modificatoria o revocatoria, debe cumplir con ciertos requisitos, y paraestudiarlo hay que distinguir:- Si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del Art. 170 delCPC. La de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parteexpositiva, y basta con que se refiere a esa parte de la sentencia de primerainstancia.- Si la sentencia de primera instancia no cumple con los requisitos del Art. 170, eneste caso la sentencia de segunda instancia que modifique o revoque debe contenertodas las partes que señala el Art. 170, es decir la parte expositiva, considerativa yresolutiva.18 Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en suparte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;3. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;y6. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayanhecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificación las deprimera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente.Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita consignar laexposición de las circunstancias mencionadas en los números 1., 2., 3. del presente artículo y bastará referirse a ella.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia35Esto es siempre y cuando se trate de una sentencia definitiva porque si es una sentenciainterlocutoria o un auto, a parte de las disposiciones del Art. 169, se aplican lasdisposiciones del Art. 171 del CPC.En cuanto a la naturaleza de la sentencia del tribunal Ad Quem, coincide su naturaleza conla de la resolución objeto del recurso. Ahora el fallo del tribunal Ad Quem debepronunciarse dentro del plazo de 30 días. Este plazo no esta dentro de las normas de laapelación (Art. 186 y siguientes del CPC), sino que se encuentra en el C. Orgánico deTribunales, cuando se manda la nomina de las causas sin sentencia, la cual se debe mandartodos los meses, y de ahí se infiere que son 30 días.Los medios anormales directos.a- “La declaración de la inadmisibildiad recurso”Las causas son que estuviere fuera de plazo, no fuere fundada o no contiene peticionesconcretas, o por ser una resolución no susceptible de apelación.Ya vimos que esta declaración de inadmisibilidad el tribunal la debe hacer de oficio talcomo lo dice el Art. 201 del CPC, a su vez esta declaración puede ser solicitada por la parteapelada la que puede hacerlo verbalmente o por escrito. Al respecto de la declaración deinadmisibilidad en el inciso segundo se concede un recurso de reposición especial (ya quese puede interponer dentro de 3 días, y ante sentencias interlocutorias).La declaración de inadmisibilidad la puede hacer el tribunal A Quo y el tribunal Ad Quem.

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¿Que diferencia tiene que la haga uno u otro tribunal?Si la hace el tribunal A Quo, ¿Qué recurso podría intentarse? El recurso de apelación envirtud del Art. 194 N° 2, también procede en este caso un recurso de hecho en virtud delArt. 203 del CPC, también procede el recurso de casación en la forma (Art. 766) porqueprocede contra las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio. El recurso dereposición solo procede cuando la inadmisibilidad es pronunciada por el tribunal de alzada,es por eso que en este caso no procede, porque la naturaleza de la reposición lo impide.2 - Deserción del recurso de Apelación.Este es el modo de poner término al recurso de apelación cuando no se cumple con lascargas procesales ordenadas por el legislador, o no se cumple con dichas cargas en laoportunidad debida. Es una consecuencia a un no hacer por parte del recurrente del apelantey que en nuestro sistema se muestra o se concibe como una muestra de no perseverar en elrecurso que interpuso.Los casos en que procede la deserción del recurso de apelación, ya la mayoría los hemosvistos es así como en el momento en que estudiamos la tramitación ante el juez A Quovimos que si el recurso se concedía de una forma determinada precisamente el recurrentetenía que cumplir con una carga de entregar una cantidad de dinero al secretario del tribunalpara la confección de las compulsas (en caso de que el recurso se conceda en el solo efectodevolutivo, ), y esta materia se encuentra en el Art. 197 del CPC.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia36Otro caso en que procede también lo vimos en la tramitación ante el tribunal Ad Quem,recuerden que se percibe como un no hacer la gestión de no perseverar de no continuar conel recurso, y como bien se sabe una vez que son ingresados los autos en la secretaría deltribunal empieza a correr un plazo para que el recurrente comparezca ante el juez paracontinuar el recurso dentro de un plazo a diferencia del recurrido; si este no concurre dentrodel plazo se le tendrá por desistido del recurso de apelación interpuesto.La situación de la sanción por la no comparecencia dentro del plazo, esta mencionadodentro del Art. 201 del CPC, en la cual esta deserción se puede conceder de oficio por eltribunal o por el apelado a través de una forma oral o escrita.También hay que recordar si que si no consigna el dinero esa deserción la declarara eltribunal A Quo, por su lado si la deserción es por no comparecer dentro de plazo ladeclarara el tribunal de alzada. Recordemos que el apelado puede comparecer en cualquierinstancia del juicio con las limitaciones que ya explicamos en clase.Tramitación de la solicitud de Deserción.Esta tramitación tiene lugar ante el tribunal inferior, es muy sencilla, si la solicitud espresentada ante el tribunal A Quo, este resuelve de plano sin mayor trámite, mientras que lasolicitud de la declaración de deserción por incomparecencia ante el tribunal Ad Quem,será a petición del apelado de manera oral o escrita; o por el tribunal, previa certificación

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del secretario de la misma manera, es decir podrá declararla de plano. Pero también existenrecursos contra aquellas resoluciones que declaran desierta el recurso de apelación.En aquellas deserciones que sean motivadas por el no cumplimiento de lo que señala el Art.197 del CPC (compulsas) puede ser objeto de un recurso de reposición en contra de esaresolución. Pero este recurso se va a sujetar a las normas generales, en cambio la resoluciónque declara la deserción del recurso de apelación por la no comparecencia dentro de plazoante el tribunal superior en virtud del Art. 201 también es objeto de un recurso dereposición especial dentro del tercero día, de la misma manera puede ser objeto de unrecurso de casación en la forma (con la tramitación de las pruebas generales).La consecuencia que se sigue por la deserción de un recurso de apelación es la que: Seextingue el recurso de apelación y a pesar de haber declarado desierto el recurso emite unaresolución, esta resolución esta viciada.Además como se extingue el recurso de apelación por la deserción que ha sido declarada, yesa resolución ha quedado firme la consecuencia que también se sigue de ello es la cosajuzgada. (En este caso la resolución objeto del recurso queda firme)3- El Desistimiento de la Apelación.En este desistimiento de la apelación sucede lo mismo, que en el caso del desistimiento dela demanda, tiene una nota particularisima y que la diferencia de la deserción que hemosestado viendo y que es evidente, es que en el desistimiento existe una manifestaciónexpresa de la voluntad del apelante de no continuar con el recurso de apelación yainterpuesto, aquí no existe ninguna interpretación como ocurre en la deserción.Otra diferencia es que el desistimiento esta dentro de las facultades ordinarias del mandatojudicial, a diferencia de la renuncia que se debe conceder expresamente (Art. 7 del CPC).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia37Si se da un vistazo a las normas del código (Art. 186 y siguientes) sobre el desistimientodel recurso de apelación, uno se dará cuenta de que no esta reglamentado de forma expresa,que como decíamos la apelación no es la segunda instancia siempre pero si abre la segundainstancia, y llama la atención porque si abre la segunda instancia significa que tiene unaimportancia comparable con la demanda, la cual abre la primera instancia, siendo que estaregulada el desistimiento de la demanda (Art. 148 y siguientes19), no esta regulada eldesistimiento de la apelación, solo en el caso del Art. 217 inc. 2 y 3 hay una referencia aldesistimiento del recurso de apelación (en el caso de que el funcionario judicial tenia queponer la fecha y hora al escrito de desistimiento a la apelación).También se hace referencia al desistimiento en el Art. 768 N° 8 del CPC20 (Cuando serefiere a los motivos de la casación) que se refiere a la apelación declarada desierta,

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prescrita o desistida.Ahora el desistimiento puede ser presentado ante el tribunal inferior ante de que se elevenlos autos al tribunal superior jerárquico, y también si el expediente de los autos han llegadoal superior jerárquico el desistimiento puede ser presentado ante este.¿Hasta cuando se puede presentar el desistimiento del recurso de apelación?Esto en virtud de que esto no esta regulado legalmente, pero se ha estimado que se puedepresentar el desistimiento hasta antes de que se dicte la sentencia de segunda instancia,aunque se haya verificado el acuerdo, y si hay adhesión a la apelación, ya saben laapelación adhesiva se mantiene y el desistimiento del apelante producirá efectos solorespecto de el, y eso significa que la sentencia solo produce efectos respecto a los agraviosque le causan al apelante.La tramitación de nuevo nos encontramos con el inconveniente de cómo no esta regulado eldesistimiento a la apelación de ¿Qué tramitación darle al desistimiento? Se ha resuelto quese debe resolver de plano el desistimiento, y sin necesidad de oír al apelado, porque se tratade un derecho que corresponde al apelante y que su ejercicio en nada perjudica al apelado.Los efectos del desistimiento es que queda firme el objeto del recurso.19 Art. 148. Antes de notificada una demanda al demandado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y seconsiderará como no presentada. Después de notificada, podrá en cualquier estado del juicio desistirse de ellaante el tribunal que conozca del asunto, y esta petición se someterá a los trámites establecidos para losincidentes.Art. 149. Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal sicontinúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor.Art. 150. La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a queél se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentenciadel juicio a que se pone fin.Art. 151. El desistimiento de las peticiones que se formulen por la vía de la reconvención se entenderáaceptado, sin declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposicióndentro de tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la oposición como incidente y podrá suresolución reservarse para la sentencia definitiva.20 Art. 768. “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causassiguientes: 8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida.”Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia384- Prescripción del Recurso de Apelación.Es un modo de extinguir, de terminar la apelación por haber dejado las partes transcurrircierto periodo de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto yquede en estado de fallarse por el superior.1- Entonces es necesario en primer lugar que las partes no hayan hecho gestión algunapara que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse.2- Que esta pasividad de las partes haya durado cierto tiempo.

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3- Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes.1. En cuanto a la pasividad. Es necesario que ninguna de las partes efectué alguno delos trámites que son necesarios o útiles para la continuación del recurso.2. En relación con el segundo requisito se requiere que la pasividad haya durado ciertoperiodo de tiempo, y ese periodo de tiempo va a variar dependiendo si se trata de laapelación de una sentencia definitiva, en que el plazo requerido será más de 3meses21 (Art. 211 del CPC), mientras que si se trata de la apelación de una sentenciainterlocutoria, auto o decreto el tiempo de la pasividad exigida por el legislador esde un mes. En cuanto al momento en que debe empezarse a contar el plazo ellegislador ha guardado silencio, por lo cual debe entenderse que el plazo se computadesde que la parte hizo el último tramite para llevar a efecto al recurso, o desde quese concede el recurso si nada se hizo. De acuerdo a lo que señala el Art. 211 ¿Quétribunal puede declarar la prescripción? Puede declararla el tribunal superior o eltribunal inferior.La interrupción de la prescripción.Esta prescripción puede interrumpirse por cualquier gestión que se hace en el juicio antesde alegarla, así lo dice el Art. 211 en su inciso 2°.Cuando en su inciso segundo se interrumpe la prescripción mediante “cualquiera gestión” aque se refiere este termino, bueno este termino se utiliza en sentido amplio “basta cualquiergestión aunque no sea estrictamente necesaria”, ello porque el legislador no distingue, estaes la posición más generalizada, el profesor señala, en cambio, que “sólo tiene la actitud deinterrumpirla, las gestiones útiles y no cualquiera”, pues debe haber una correspondenciaentre los dos incisos del 211, debe haber una necesaria correspondencia y armonía, demanera que si el plazo de prescripción comienza a computarse cuando se omiten gestionesútiles, es lógico que el transcurso de tal plazo sólo se interrumpan cuando se realicengestiones también útiles.A su vez se trata de una sanción a juicio del profesor que va a operar por no hacergestiones, y es lógico que para salvarse de esta sanción es necesario hacer gestiones peroque sean útiles.21 Art. 211. Si concedida una apelación, dejan las partes de transcurrir más de tres meses sin que se hagagestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrácualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resoluciónapelada. El plazo será de un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.Interrúmpase esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia39Para interrumpir la prescripción debe tratarse de gestiones que se hagan dentro del proceso,de manera tal que aquellas gestiones que se hacen fuera del proceso, como aquellasgestiones que se hagan ante el presidente de la corte, o de manera verbal no interrumpen laprescripción.

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Ahora en cuanto al momento en que deben tener lugar las gestiones que deben tener lugarla prescripción, algunos sostienen que estas gestiones deben efectuarse mientras estecorriendo el plazo respectivo y no después (plazo de 3 meses o de un mes), porque solopuede interrumpirse aquello que se encuentre en curso, lo que ha terminado no essusceptible de interrupción.Otros sostienen en base al inciso segundo del Art. 211, el cual dice que las gestiones queinterrumpen la prescripción tengan lugar antes de que se aleguen la prescripción sin ponerlímite de tiempo.Que la prescripción sea alegada por cualquiera de las partes.Antes de alegarla a diferencia del Art. 201, aquí le esta vedado al tribunal declarar laprescripción de oficio.Tribunal ante el cual puede alegarse.El tribunal ante el cual procede su alegación debe hacerse ante el tribunal en cuyo poder setenga el expediente.Momento en que se puede alegar la prescripción.La alegación de prescripción a la apelación puede hacerse en cualquier momento mientrasel recurso no quede o no haya quedado en estado de fallo.Tramitación que se le da a la solicitud en que se alega la prescripción.Al respecto nada ha dicho el legislador y se considera si se trata de una cuestión accesoria,habrá que darle una tramitación incidental, y si los hechos en correspondiente en que sefunda consta en el proceso ese incidente el tribunal lo fallara de plano, y si no le dará lacorrespondiente tramitación de un incidente ordinario.Si este incidente se produce en segunda instancia, se aplicará la tramitación incidental desegunda instancia, es decir, se resolverá de plano o bien el tribunal le dará tramitaciónincidental.Una vez declarada la prescripción del recurso de apelación, la resolución apelada quedaejecutoriada desde que se notifica la resolución que prescribe el recurso de apelación, y nose recurre en contra de ese fallo que declaro la prescripción.Recursos.Existen recursos en contra de la resolución o fallo que declaró la prescripción, y paradeterminar cuales de ellos proceden, es preciso distinguir:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia40A) Si la resolución que declara la prescripción se pronunció22 por el tribunal A Quo; en estecaso hay que subdistinguir:1- Si declara la prescripción del recurso de apelación, en este caso procede lareposición de tercero día basado en un error de hecho. (En virtud del Art. 212). Encontra de esta sentencia interlocutoria, procede el recurso de apelación y decasación en la forma pero que proceda contra aquella sentencia que trae aparejada laterminación del juicio. (Art. 767 del CPC).2- Si la resolución rechaza la prescripción procede el recurso de apelación.

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B) Si la resolución sobre la prescripción es dictada por el tribunal Ad Quem; también hayque subdistinguir:1- Si la resolución rechaza la prescripción del recurso de apelación; en este caso noprocede recurso alguno en contra de ella, esto en virtud del Art. 209 producto de laincompetencia del tribunal no procede la apelación, tampoco la casación en la formaporque no pone termino al juicio, es por eso que no es susceptible de recursoalguno.2- Si la resolución acoge la prescripción del recurso, procede el recurso de reposiciónque se rige por el Art. 212, o sea, dentro del tercero día y fundarse en un error dehecho; también procede el recurso de casación en la forma, cuando la resoluciónimplica la terminación del juicio; también la casación en el fondo, cuando laresolución implica la terminación del juicio y siempre que se cumplan las demásexigencias legales del Art. 767.Medios anormales indirectos para terminar el recurso de apelación.1.) Abandono del procedimiento;2.) Desistimiento de la demanda;3.) Transacción.Recurso de Hecho.Se encuentra reglamentado en los artículos 196, 203, 204, 205 y 206 del CPC. Y esterecurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando eltribunal inferior al conceder o denegar una apelación cometen errores que causen agravioa las partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior.El fundamento de este recurso de hecho se puede percibir del concepto que hemos dadoradica en la circunstancia que el tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso deapelación concediéndolo o denegándolo puede cometer errores que pueden o no serarbitrarios y con el objeto de que las partes cuenten, dispongan de un mecanismos paraenmendar esos errores, el legislador consagro este denominado recurso de hecho, y por sumisma concepción o el mismo objeto del recurso es clarísimo que se debe interponer ante el22 Pero ese pronunciamiento debe aceptar la prescripción, porque si ese pronunciamiento rechaza laprescripción, solo procede el recurso de apelación. Ya que el Art. 212 menciona que “del fallo que declaraadmitida la prescripción”Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia41tribunal superior. Para que modifique o revoque esta resolución del tribunal inferior en quecometió errores voluntarios o arbitrarios en que concedió el recurso de apelaciónconcediéndolo o denegándolo.Características.1- Es un recurso ordinario, aún cuando algunos sostienen que se trata de un recursoextraordinario, porque sólo procede en los casos expresamente indicados en la ley;2- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquel que dicto laresolución impugnada (lo señala expresamente el Art. 196 del CPC)3- En cuanto a quien lo puede interponer es la parte agraviada con esta resolución, ypara estos efectos se entiende como agraviado tanto el apelante como el apelado.De acuerdo a la ley solo procede en el efecto devolutivo, pero el tribunal por error lo

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concede en ambos efectos produciéndole un perjuicio al apelado, también podría ser elapelante cuando ocurre lo contrario.Casos en que procede.Los casos en que la ley lo concede, surgen de los Arts. 196 y 203 del CPC, y son lossiguientes:1) Cuando el tribunal inferior deniegue un Recurso de Apelación que ha debido conceder.(Art. 203)2) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación que es improcedente (Art. 196 inc.2°)3) Cuando el tribunal inferior concede una Apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendohaberlo concedido también en el efecto suspensivo. (Art. 196 en su primera parte)4) Cuando el tribunal inferior concede un Recurso de Apelación en ambos efectos,debiendo haberlo otorgado en el sólo efecto devolutivo. (Arts. 196 y 203)Clasificación.1- Recurso de hecho propiamente tal o legitimo. Es aquel que esta contemplado en elArt. 203 del CPC en la situación que el tribunal de primera instancia concediendo elrecurso de apelación lo ha denegado.2- Falso recurso de hecho, se presenta en todas las situaciones previstas en el Art. 196.La importancia de esta clasificación radica que la tramitación que se aplica a uno u otro esdistinta, ya que si se trata del recurso de hecho legítimo o autentico su tramitación estareglada en los artículos 203 al 206 mientras que la tramitación del falso recurso de hechoesta en el Art. 196 en eso radica la importancia de la distinción entre legitimo recurso dehecho y falso recurso de hecho.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia42Recurso de Hecho propiamente tal.Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse.Debe interponerse directamente ante el tribunal que debiera conocer del recurso deapelación, cual es el tribunal superior jerárquico del tribunal que no concedió el recurso deapelación.Debe interponerse dentro de un plazo igual al de Art. 200, plazo que concede la ley a laspartes para comparecer ante el tribunal Ad Quem en el caso del recurso de apelación, quees un plazo de 5 días más tabla de emplazamiento. Este plazo empieza a correr desde que senotifica al apelante la resolución que no ha concedido el recurso de apelación.Se trata de un plazo individual y si bien es igual en cuanto el número de unidad del Art.200, difieren en el computo que comienza por circunstancia distintas, pero en el Art. 200 secuenta desde la llegada o recepción de autos ante el tribunal superior, mientras que estedesde que se notifica al apelante la relación negativa del recurso de apelación.El plazo que tienen las partes a comparecer es un plazo común en el recurso de apelaciónmientras que este es un plazo individual.

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Tramitación.Una vez interpuesto el recurso de hecho, resuelve el escrito ordenado solicitar informe altribunal que no concedió el recurso de apelación. (Art. 204 del CPC).Este informe deberá versar sobre el asunto o los motivos que tuvo el tribunal inferior paradenegar el recurso de apelación, y esto en la práctica se cumple mediante la remisión de unoficio por parte del tribunal superior al inferior requiriéndole el informe. El legislador no haestablecido un plazo para que emita su informe el tribunal inferior, entonces como no existeese plazo es aconsejable en el mismo escrito en que se interpone el recurso de hechosolicitar al tribunal superior que señale al inferior un plazo para que evacue su informe y selo tome en serio el tribunal inferior, siendo sancionado por la vía disciplinaria si no evacuael informe dentro del plazo que le pide el tribunal superior.Ahora el tribunal superior puede pedirle al inferior que remita el expediente para darle unadecuado fallo, pero durante esta tramitación del recurso de hecho “¿acaso se suspende oparaliza la tramitación del proceso?”, no la paraliza, ya que el proceso sigue su cursodurante la tramitación de este recurso de hecho, y eso significa que puede pedirse elcumplimiento de la resolución, el cumplimiento del fallo que ha sido apelado, y apelaciónque no ha sido concedida por el tribunal inferior, denegatoria que ha sido impugnada poreste recurso de hecho, como no se suspende puede pedirse el cumplimiento del fallo, y esosignifica entonces que puede sufrir un perjuicio el apelante cuya apelación ha sidodenegada si el proceso sigue su curso se sigue tramitando a pesar y durante el recurso dehecho puede sufrir un perjuicio y de ahí entonces que el legislador ha establecido laposibilidad de que el tribunal decrete una orden de no innovar, a solicitud del apelante y amedida que existan motivos que lo justifiquen. (Art. 204 inc. Final del CPC)Si no se evacua el informe oportunamente sea porque se trata de un juez rebelde o porqueno se le fijo un plazo no queda otra opción que pedirle al tribunal superior que le ordeneevacuar dicho informe si no esta el informe no se puede continuar con la tramitación yaque es una cuestión de hecho que lo evacue o no, es por esto que si no evacue el informe seApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia43puede solicitar al tribunal superior que ordene evacuar el informe y sancione al tribunalinferior.Con todas estas amenazas el juez evacua su informe y una vez recibido el informe por eltribunal superior dictara resolución ordenando dar cuenta y continuando con la tramitaciónque se sigue en el recurso de apelación, y una vez que esta en estado de fallo el tribunal

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tiene dos alternativas de fallar el recurso:1- Puede denegar el recurso, o2- Acoger el recurso de hecho.1- Si deniega el recurso. De acuerdo al Art. 205 el tribunal superior lo comunicara alinferior y le devuelve el proceso si es que este lo ha elevado y si ha decretado unaorden de no innovar decretara la continuación de la tramitación de proceso.2- Si acoge el recurso. El tribunal superior en la misma resolución le puede ordenar alinferior que le remita el expediente lo que hará si es que antes no se lo ha pedido;pero si acoge el recurso en la misma resolución le ordenara que eleve el expedientey también la otra opción al acoger el recurso es que solo va a retener dichoexpediente si ya lo tenia en su poder.En seguida con el expediente en su poder sea porque se lo elevo el tribunal inferior oporque lo retiene le va a dar la tramitación correspondiente al recurso de apelación.Efectos que produce la admisibilidad del Recurso de Apelación cuando acoge este Recursode Hecho.Lo señala el Art. 206 del CPC, si es declarado admisible el recurso de apelación que habíasido denegado, todas las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean unaconsecuencia inmediata y directa del fallo apelado, quedan sin efecto.Esto, sin embargo, no rige cuando el tribunal superior acepta el Recurso de Apelación en elsólo efecto devolutivo; en esta situación es el interesado quien debe pedir al superior quedeje sin efecto esta diligencia. Solicitud que puede presentar en el mismo recurso de hechoo en un escrito posterior.Esta disposición del Art. 206 no tiene aplicación cuando el superior acogiendo el recurso dehecho acepta el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo. Si acoge el recurso dehecho y no concede la apelación en el efecto devolutivo queda firme todo lo obrado por eltribunal, porque no hay nada que suspenda todo lo obrado; para que haya una suspensiónsería una solución solicitar una orden de no innovar.Falso Recurso de Hecho.¿Quién puede intentar este falso recurso de hecho?La puede interponer la parte agraviada (puede ser tanto el apelante como el apelado).Será el apelado, si el recurso de hecho se funda en que se ha concedido una apelaciónimprocedente o se ha concedido la apelación en ambos efectos, debiendo solo concederseen el solo efecto devolutivo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia44Será el apelante si se ha concedido el Recurso de Apelación en el sólo efecto devolutivo,cuando debió concederse en ambos efectos.Este falso recurso de hecho se encuentra regulado en el Art. 196 del CPC, y ahí menciona

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los casos en que procede este falso recurso de hecho.Plazo para su interposición.De acuerdo al Art. 196, es dentro del plazo el establecido en el Art. 200 y este se cuentadesde que ingresan los autos en secretaría, circunstancia que es certificada por el secretario.Se le pide al tribunal superior los autos que ya se encuentran en su poder, acá no se pideinforme al tribunal A Quo (a diferencia del recurso de hecho propiamente tal)Importancia del Falso Recurso de Hecho.La diferencia entre el recurso de hecho propiamente tal y el falso recurso de hecho es queen uno hay apelación y en el otro no.Tramitación.La tramitación de este “falso recurso de hecho”, como se trata de una cuestión accesoriaque se suscita durante el curso de una apelación, se va a tramitar en segunda instancia comoun incidente, que conforme al Art. 220, el tribunal puede fallarlo “en cuenta” o mediante“la vista” de ella23. En este caso, no hay necesidad de pedir informe al tribunal inferior yaque los autos para la concesión del recurso están en poder del tribunal superior o desegunda instancia.El tribunal superior está facultado por la ley para declarar de oficio la improcedencia delrecurso de apelación concedido por el tribunal inferior, según el Art. 201. Si en virtud delRecurso de Hecho, el tribunal superior declara improcedente la apelación que habíaconcedido el inferior o si declara que esa apelación ha debido concederse en el sólo efectodevolutivo y no en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para que se abstengao siga conociendo de la causa según corresponda. (Art. 196 inc. 3°)La resolución del tribunal inferior que concedió la apelación en el sólo efecto devolutivo esde aquellos que causan ejecutoria, pero el cumplimiento que pueda derivarse de esaresolución es condicional y queda supeditado a lo que resuelve el tribunal de ese recurso.En este falso recurso de hecho, el agraviado por la resolución del tribunal inferior queconcedió una apelación improcedente o no la otorgó en los efectos debidos, puede recurrirdirectamente ante el mismo tribunal a través de un Recurso de Reposición y pedirle lamodificación de esa resolución24 (Art. 196, inc. 1°)23 O sea, “Autos en relación”.24 “Sin perjuicio de que pueda solicitarse igual declaración, por vía de reposición, del tribunal que concedió elrecurso”. (Art. 196 inc. 1, parte final. Parte destacada del inciso)Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia45Recurso de Casación.Este es un recurso extraordinario que sirve para impugnar cierto tipo de sentencias enprincipio dictadas en segunda instancia, bien sea porque el juez ha violado en una sentenciadeterminada norma jurídica o bien porque durante la sustanciación del proceso se han

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vulnerado alguna de las formas esenciales del juicio que han dejado en la indefensión a laparte que recurre.En ambos casos se pide al tribunal de casación que anule la sentencia impugnada. Por unlado el recurso de casación sirve para que el propio tribunal de casación revise la propiaactividad de enjuiciamiento realizada por los tribunales de la instancia, se revisa aquí eljuicio emitido sobre el fondo del asunto, y se decide si en la emisión de este juicio se hainfringido alguna norma jurídica en principio de carácter sustantivo o material.2- Recurso de Casación en el Fondo motivado por error en el juicio.Por otra parte sirve el recurso de casación para vigilar la pureza del procedimiento y laobservancia en el concreto proceso de las garantías constitucionales de carácter procesal olo que es lo mismo las garantías procesales consagradas en la constitución o en la ley.Recurso de Casación en el fondo está motivado por el “error iuris iudicando” (error en elenjuiciamiento).El Recurso de Casación sirve para vigilar la “pureza del procedimiento” y la “observancia(en concreto) en el proceso de las garantías procesales que la constitución y la ley otorga atodos los litigantes” de suerte que en la substanciación no se quebranten las formasesenciales del juicio o se infrinja de tal modo las formas esenciales de los actos procesalesquedando en indefensión cualquiera de las partes (“error in procedendo”).En cuanto a las garantías procesales que la ley otorga a los litigantes se hallan en nuestraCarta Fundamental, la que señala que “toda sentencia de los órganos jurisdiccionales debefundarse en un proceso previo legalmente tramitado”; en el mismo sentido está el Art. 170N° 5 del CPC25.Casar significa anular, invalidar dejar sin efecto. Y es por eso que el Art. 764 del CPCseñale que el Recurso de Casación se concede para invalidar una sentencia en los casosexpresamente señalados por la ley; en consecuencia, la finalidad que persigue el Recurso deCasación es invalidar, anular, dejar sin efecto la sentencia impugnada por este recurso; loque nos permite distinguir y diferenciarlo del Recurso de Apelación; en este último lasentencia sólo es enumerada, no desaparece dicha resolución; conserva vida jurídica el fallorecurrido, en cambio, en la Casación el fallo atacado es anulado y, por lo tanto, desaparecede la vida jurídica, de ahí que sea necesario dictar un nuevo fallo que ocupe el lugar del quefue invalidado; en el Recurso de Apelación, el fallo apelado sólo es enmendado.25 Art. 170 N° 5. “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiqueno revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 5.° La enunciación de las leyes, y en sudefecto de los principios de equidad , con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

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463. Concepto de la doctrina nacional.Es un medio de impugnación de carácter extraordinario que la ley concede a la parteagraviada con ciertas resoluciones judiciales para obtener la invalidación de ellascuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales o han incidido en unprocedimiento vicioso o han sido dictadas con infracción de la ley, y esta infracción haincidido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.4. Sentido histórico y etimológico.También en nuestra doctrina se acostumbra decir que el origen del Recurso de Casación seencuentra en los revolucionarios franceses; como un mecanismo para asegurar la eficaciapractica de los principales postulados de las ideas revolucionarias de igualdad ante la ley, larígida división de los poderes y como protección de la ley como expresión de la voluntadgeneral.Desde un punto de vista etimológico viene de “cassare” que significa anular o derogar.5- Características del Recurso de Casación.1.- Se trata de un Recurso Extraordinario porque sólo procede contra ciertas ydeterminadas resoluciones judiciales y además sólo puede ser admitido si se interpone confundamento en los motivos establecidos en la ley.Además, dentro de este mismo carácter extraordinario, se acentúa el rigor formal en cuantoa la técnica de su formulación26.2.- Este Recurso de Casación debe interponerse ante el tribunal que dictó la resoluciónque se trata de impugnar, así lo prescribe el Art. 771 del CPC27.3.- Su conocimiento y fallo corresponden al superior jerárquico del tribunal que dictó laresolución recurrida. Tratándose del Recurso de Casación en el fondo, el tribunal que lecorresponderá conocer de él será la Corte Suprema, ello en atención a la naturaleza de lasresoluciones impugnables por esta vía.4.- Se trata de un Recurso de Derecho Estricto, ya que es necesario observar en suinterposición y tramitación, ciertas y determinadas formalidades bajo la sanción de serdeclarado inadmisible.5.- No constituye una instancia porque no se dirige de un modo inmediato a obtener unnuevo procedimiento sobre el objeto del proceso. Su finalidad específica es resolver sobre26 En Chile se atenúa el rigor formal de la formulación del Recurso de Casación; pues antes eratremendamente formalista, mucho más exigente, tanto que era rarísimo que la Corte Suprema entrara aconocer el Recurso de Casación.27 Art. 771 CPC. “El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado

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la sentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley”.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia47la estimación o desestimación de los motivos por la que ha sido interpuesto el Recurso deCasación.Si es acogida la Casación, la sentencia es casada o anulada, y será necesario resolvernuevamente sobre el objeto del proceso (Esta nueva resolución generalmente corresponde aun tribunal que no es el tribunal de la casación)La circunstancia que en determinados supuestos, esa nueva resolución corresponda altribunal de casación, no quita este carácter ya que en ese caso el tribunal de Casación noactúa como tal, sino que como tribunal de instancia (es un ejemplo del principio deeconomía procesal).No es posible introducir por la vía de la Casación, nuevos hechos en el debate ni discutir losproblemas fácticos de la instancia por esta vía, por ello se dice que la casación sólo permitecontrolar los errores de derecho en la actividad procesal o el juicio sobre el fondo (elenjuiciamiento de fondo), pero no es revisable el juicio sobre los hechos, sinoexcepcionalmente.De modo que sólo excepcionalmente, por la vía de la casación, puede llegarseindirectamente a alterar los hechos, y esto sucede en los casos en que la casación de fondose acoge por que hubo infracción a las leyes reguladoras de la prueba (en forma indirectapueden resultar alterados los hechos); diferente a lo que sucede en la Apelación, en quesustancialmente de eso se trata.6.- La sentencia, el fallo del recurso solo debe pronunciarse sobre las causales que sehan invocado.7.- La igualdad ante la ley es uno de los fundamentos del recurso de casación, ya queuna de las finalidades que cumple el recurso es conseguir un mismo criterio en lainterpretación de las leyes, a fin de completar la unidad jurídica del país, y tambiénsuplir las omisiones de la ley. Como verán esta finalidad indudablemente que trasciende elinterés de los particulares, ya que es un interés superior de los particulares ajusticiados, enun proceso involucrado. Coayudan en Chile a esa finalidad de la casación la circunstanciao el hecho la especialización de las salas de la Corte Suprema, como dice en el mensaje delejecutivo que ordena separar las salas de la Corte Suprema que menciona que “ayudara aavanzar solidamente hacia la uniformidad de la jurisprudencia en las diversas materias deque conoce la Corte”.También responde a esta búsqueda de la uniformidad en la interpretación y aplicación de laley, la facultad que tiene el recurrente para que el recurso de casación en el fondo seaconocido y resuelto por el pleno del tribunal en ciertos supuestos. Esta facultad esta

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consagrada en el Art. 780 del CPC2829. (Nota. La tercería de posesión fue producto de unacreación jurisprudencial, y esta se remonta a los años 1920 a 1929, quien reclamaba ante unembargo de la propiedad que tenia inscrita, basándose en el Art. 700 de C. Civil, hasta queen la década del 80’ se incorporo en el CPC).28 Véase obra. Romero Seguel. “La jurisprudencia como fuente del Derecho”.29 Art. 780. Interpuesto el recurso de casación en el fondo, cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro delplazo para hacerse parte en el tribunal Ad Quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno deltribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenidodistintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia488.- La casación ha sido establecida en el interés particular de los litigantes. Ya que el Art.771 del Código de Procedimiento Civil, establece que este recurso solo debe interponersepor la parte agraviada. Esto es sin perjuicio de la institución denominada Casación deOficio que también sigue la finalidad de protección y respeto de las normas procesales. Esterecurso de Casación también se puede desistir por el recurrente, la parte que interpuso elrecurso de casación puede desistirse de el, por lo cual sigue presente la condición que hasido establecida en base a la protección de los particulares.Sin embargo en cuanto a la renuncia respecto al recurso de Casación en la forma larenuncia “No es Admisible” porque las leyes que la rigen son de Orden Público. Solo enmateria de arbitraje se acepta que los compromitentes puedan renunciar al recurso decasación, que lo puedan hacer valer en contra de la sentencia dictada por el árbitro. Pero lajurisprudencia ha reducido esta renuncia en materia de arbitraje porque esa renuncia noproduce efectos en razón de las causales de incompetencia del tribunal o de ultra petita.9.- Otra característica es en razón a lo que señala el Art. 774 del Código deProcedimiento Civil, que es invalidar una sentencia en los casos que señala la ley. Estainvalidación demuestra una característica que la diferencia del recurso de apelación, es poresto que cuando se habla de este recurso de casación se anula o se destruye, en cambio en laapelación no se destruye sino que se enmienda, modifica o arregla con acuerdo a derecho.Clases del Recurso de Casación.El recurso de Casación es de dos especies (Art. 765 del CPC):- Recurso de Casación en Fondo (Art. 767 CPC).- Recurso de Casación en la Forma (Art. 768 del CPC).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia49Recurso de Casación en la Forma. Art. 768 del CPC30.El artículo que se refiere a este recurso, en sus primeros 8 numerando se refiere a vicios quetienen lugar en el pronunciamiento de la sentencia, mientras que en el último no es así.

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Recurso de Casación en la Forma es un “recurso extraordinario” que la ley concede a laparte agraviada con ciertas resoluciones judiciales y que cumplen determinadas causaleslegales, en general, cuando han sido dictadas con omisión de las formalidades legales ocuando han incidido en un procedimiento vicioso”.El objetivo es mantener un respeto a las normas legales que se establecen para latramitación de los juicios, y esas normas se pueden referir tanto a la tramitación como alpronunciamiento de la sentencia normas que pueden referirse tanto a la tramitación misma,como al pronunciamiento de la sentencia; el vicio que genera la interposición del recurso decasación en la forma puede haberse cometido en el momento de la dictación de la sentencia,como durante la tramitación del juicio, incumpliendo trámites esenciales que dispone la ley.Resoluciones que son impugnables mediante el recurso de casación en la forma. (Art. 766del CPC).Este recurso procede contra las resoluciones de:1- Sentencias Definitivas, cualquiera sea su instancia, la naturaleza o la cuantía deljuicio en que recayó. Hace excepción a esta regla las circunstancias en que esterecurso no procede en contra de una sentencia que falla un recurso de casación,porque esa resolución es de naturaleza especial, de ahí que se dice que no hay“casación de casación”.2- En contra de ciertas Sentencias Interlocutorias, que ponen término al juicio ohacen imposible su continuación. Son de este tipo las que declaran la deserción del30 Art. 768 CPC. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causassiguientes:1ª En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lodispuesto por la ley;2ª En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuyarecusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente;3ª En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menornúmero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de lacausa, y viceversa;4ª En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntosno sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en loscasos determinados por la ley;5ª En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170;6ª En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegadooportunamente en el juicio;7ª En contener las decisiones contradictorias;8ª En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y9ª En haber faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisitopor cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (primera parte)Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia50

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recurso de apelación, las que declaran el abandono del procedimiento, las quedeclaran el desistimiento de la demanda, etc. Además la doctrina ha agregado otrorequisito que deben cumplir las sentencias interlocutorias, que deben establecerderechos permanentes en favor de las partes.3- En forma excepcional procede este recurso en contra de las SentenciasInterlocutorias referidas en la parte final del Art. 766 del CPC; que son lassentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previoemplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa. Yaunque no pongan termino al juicio o no hagan imposible la continuación delmismo.Causales del Recurso de Casación en la Forma.Como se trata de un recurso extraordinario en correspondencia con esta característica elArt. 768 del Código de Procedimiento Civil, señala las causales o motivos por el cual puedeinterponerse un recurso de casación en la forma.Para su estudio se distinguen si los vicios se producen en:- La sentencia misma, o- En la tramitación del juicio.Vicios que se producen en la sentencia misma.Art. 768 N° 1. Menciona la incompetencia o irregular integración del tribunal.La regla general será la incompetencia absoluta del cual se reclame, ya que respecto de laincompetencia relativa opero la prorroga, pero es perfectamente posible que la parte hayareclamado de esta incompetencia relativa pero no se le haya otorgado.La integración de los tribunales de manera inconforme a la ley, ocurre en los tribunalescolegiados donde existen reglas para su integración, de modo que si existe una integraciónen contravención a la ley, la resolución que ellos dicten es susceptible del recurso decasación en la forma. Claro que de esta integración irregular se debe reclamaroportunamente, como lo prescribe el Art. 166 del CPC.Art. 768 N° 2. Causales de Implicancia y Recusación.Art. 768 N° 3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número devotos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con laconcurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa.Jueces que asistieron a la vista de la causa pero que no vieron la sentencia, o que no hayasido acordada.Art. 768 N° 4. Causal de Ultra Petita.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia51El otorgar de más de lo pedido por las partes es ultra petita propiamente tal, el otro hechoque señala el 786 N° 4, es extra petita.Art. 768 N° 5. Falta de alguno de los requisitos señalados en el Art. 170.Solo se aplican a la sentencia definitiva, porque dicho artículo del CPC, menciona losrequisitos de la sentencia definitiva, y este lugar esta causal, respecto de cualquiera de laspartes de la sentencia que señala la doctrina. Con respecto a la parte Considerativa:

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- Solo procede en el caso de que faltan consideraciones, en consecuencia no procedefundar un recurso de casación en la forma en base a consideraciones erróneas oequivocadas.- En los casos en que exista contradicción en la parte considerativa, y la parteexpositiva o resolutiva del fallo se ha entendido en este caso que la sentencia notiene considerandos y que procede la casación en la forma.- En caso de considerandos contradictorios entre si, el resultado practico es que entreestos se anulan entre si de tal modo que el fallo carecerá de parte considerativa.En caso de que se base en esta causal del Art. 768 N°5, debe mencionar el numeralespecifico que fue infraccionado del Art. 170.Art. 768 N° 6. “Cosa Juzgada”.Art. 768 N° 7. “Contener decisiones contradictorias”Se entiende que una sentencia tiene decisiones contradictorias, cuando las decisiones quecontiene son incompatibles entre sí, esto es cuando no puede cumplirse “Simultanea niconjuntamente”. Para que se de esta causal, el fallo debe contener más de una decisión,porque o sino es imposible que tenga decisiones contradictorias.Art. 768 N° 8. “En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescritao desistida”.Vicios que se producen durante la tramitación del juicio.Art. 768 N° 9. “Vicios incurridos durante la substanciación del juicio”Se distingue aquí los trámites o diligencias declaradas esenciales por la ley, esta declaraciónse realiza en el Art. 795 del CPC, para esos juicios serán declarados esenciales lossiguientes trámites:1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;2. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley;3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley;4. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión31;31 El concepto de pertinencia o no pertinencia de las pruebas es la clave del numerando.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia525. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, concitación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual sepresentan;6. La citación para alguna diligencia de prueba; y7. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite32.- En el Art. 78933, los juicios de mínima cuantía ahí se hace la declaración dediligencia o trámites esenciales.- En los juicios seguidos ante árbitros son tramites esenciales los señalados en el Art.79634.- El Art. 80035 señala los tramites o diligencias especiales en los juicios de mayor omenor cuantía, o en los juicios especiales.En la segunda parte del Art. 769 N° 9 donde menciona la frase “O cualquier otro requisitopor cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”. Como ocurre con elinciso tercero, del Art. 61 del CPC.

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Limitaciones a la interposición de la Casación en la formaSe trata de ciertas circunstancias cuya concurrencia impide que el recurso pueda seradmitido a pesar de la existencia del vicio que se denuncia.En realidad se trata de verdaderas omisiones, entre ellas se encuentra:1- La falta de preparación del recurso, se regula el Art. 769 del CPC.2- La falta de perjuicio o la falta de influencia del vicio en lo dispositivo del fallo. Art. 768inc. 336.32 Véase Obra. Modificaciones introducidas por la ley 18.705 a la prueba y la determinación de los hechos enla primera instancia.33 Art. 789. En estos juicios sólo se considerarán diligencias o trámites esenciales, el emplazamiento deldemandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la demanda y el acta en que deben consignarselas peticiones de las partes y el llamado a conciliación.34 Art. 796. En los juicios de mayor cuantía seguidos ante arbitradores son trámites esenciales los que laspartes expresen en el acto constitutivo del compromiso y, si nada han expresado acerca de esto, sólo loscomprendidos en los números 1° y 5° del artículo precedente.35 Art. 800. En general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor ode menor cuantía y en los juicios especiales:1. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso;2. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo elapercibimiento legal que corresponda respecto de aquélla contra la cual se presentan;3. La citación para oír sentencia definitiva;4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en elartículo 163, y5. Los indicados en los números 3, 4 y 6 del artículo 795 en caso de haberse aplicado lo dispuesto en elartículo 207.36 Art. 768 inc. 3 y 4. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso decasación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicioreparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia533- Decisión de completar el fallo cuando el vicio es la falta de pronunciamiento sobrealguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente. (Art. 768 inciso 4° y 775inciso 2°37)1- La falta de preparación del recurso.Por razones de buena fe y de lealtad procesal, y también por consideraciones del interésgeneral se exige que el litigante que toma conocimiento de un error, de un vicio procesal loponga de relieve, lo denuncie de inmediato para que sea corregido y el proceso puedacontinuar su marcha adecuadamente para que el procedimiento marche en la forma debida.Por eso que el Art. 769 del CPC, señala como condición previa e indispensable para que elrecurso de casación en la forma sea admitido la de haber preparado el recurso en suoportunidad; y la preparación significa reclamar en forma previa de la falta que construye elfundamento de la impugnación, y se entiende preparado un recurso como dice el Art. 769por “el ejercicio oportuno y en todos sus grados por los medios establecidos por la ley

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para reclamar de la falta sin que se haya logrado subsanar el defecto o el vicio quefundamenta el recurso”.Preparar el Recurso significa en otros términos “reclamar, ejerciendo todos los mediosestablecidos por la ley tendientes a subsanar el vicio que fundamente el recurso, encuanto se tenga conocimiento del error que se debe reclamar”.Por ejemplo si el vicio consiste en la incompetencia del tribunal, debe reclamar la partedemandada y no se acepta este incidente, este vicio no se encuentra corregido, por lo cualdeberá ejercer un recurso de apelación, el porque de este recurso, si confirma la resoluciónse mantiene el vicio, después de ejercer los otros recursos recién hay se podrá ejercer elRecurso de Casación en la forma, porque que reclamar ejerciendo todos los mediostendientes a subsanar el vicio.Elementos.Para que se encuentre preparado un recurso de casación en la forma es necesario que seencuentren las siguientes exigencias:1- Que se haya reclamado oportunamente sobre el vicio en que recae la causal.2- Que el reclamo se haya ejercido en su oportunidad mediante los medios queconcede la ley.3- Que el reclamo se haya formulado por aquel que interpone el recurso.El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio enque se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hechovaler oportunamente en el juicio.37 Art. 775. Si el defecto que se advierte en la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se hayahecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia,dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia54Tarea. Mediten lo siguiente para la próxima clase.Si se fijan el Art. 769 en la parte final del inciso primero dice “ejerciendo oportunamente yen todos los grados los recursos establecidos por la ley” esa expresión:- ¿Solo se limita solamente a los recursos que conocemos? Como el de reposición, elde apelación que hemos visto. Se refiere a todos los medios de impugnaciónestablecidos por la ley incluyendo la nulidad procesal.- Sabemos que existen recursos ordinarios y extraordinarios para reclamar de estosvicios que se cometen durante el desarrollo de procedimiento, para satisfacer estaexigencia procesal del establecimiento del recurso se requiere “del establecimientode ambos recursos” o solo es suficiente “el ejercicio de los ordinarios”. Solo basta elejercicio de los recursos ordinarios (eso no significa que excluye losextraordinarios).Respecto a la situación en que cometido un vicio de casación en la forma en un procesoseguido ante un tribunal de primera instancia, cuya sentencia es apelada y en que el tribunalAd Quem se limita a confirmar la sentencia de primera, sin salvar la omisión de algúnrequisito de forma que contenga la sentencia de primera instancia.“¿Estaría preparado o no el recurso de casación?”

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Para algunos no estaría preparado porque el Art. 769 inciso 3º excluye ciertos casos en queno es necesario preparar dicho recurso, por lo tanto, como no esta excluido debenecesariamente prepararse, y ¿Cómo se prepara? Mediante el recurso de casación en laforma; otros en cambio (opinión mayoritaria) sostiene que es admisible el recurso decasación en la forma contra el fallo de segunda instancia, porque esta sentencia comete unnuevo vicio que es “no salvar las omisiones de la primera sentencia”, por lo tanto, estaríaincurriendo en un nuevo vicio, independiente del que incurrió el fallo de primera instanciay, en consecuencia, es admisible el recurso de casación en la forma y no habría quepreocuparse de la preparación del recurso. Acá el vicio contra el que se recurre es el viciode la 2da instancia.38

Excepciones a la preparación del Recurso de Casación en la Forma.Se refiere a supuestos en que no es necesario la preparación del recurso o que falte:1- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se hayacometido la falta; por ejemplo respecto de asuntos que se fallan en primerainstancia.2- Cuando la falta o vicio haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de lasentencia que se trate de casar, como sería el caso de la sentencia que haya sidodeclarada con omisiones (Art. 170).38 Que consiste en no haber subsanado las omisiones de la sentencia de primera instancia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia553- Cuando la falta ha llegado a conocimiento de la parte después que se hayapronunciado la sentencia; por ejemplo cuando se omite la citación para oírsentencia.4- Es necesaria la preparación para interponer el recurso de casación en la forma encontra de una sentencia de segunda instancia por las causales cuarta (ultra petita),sexta (cosa juzgada) y séptima (contener declaraciones contradictorias).2- Falta de perjuicio o falta de influencia de perjuicio en lo dispositivo del fallo.Otra limitación se encuentra en el Art. 768 inc. 339 que se refiere a la falta de influencia delperjuicio. Un recurso de casación en la forma no puede prosperar sino ha sufrido unperjuicio reparable solo con la anulación de la sentencia. Si el perjuicio se puede repararpor otra vía, por ejemplo por la vía de la apelación que es una vía distinta de la casación, elrecurso de casación no puede ser acogido, y esto es porque la anulación de la sentenciaqueda reservada como último medio para reparar el perjuicio, y en términos procesales lanoción de perjuicio se reduce a la disminución o privación de las garantías procesales de losderechos procesales básicos y elementales, en otros términos a la privación o disminuciónde las garantías de defensa en el juicio.Tampoco puede ser acogido el recurso de casación en la forma si el vicio que existe no hainfluido en lo dispositivo del fallo. En consecuencia esta noción del perjuicio esta muy

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vinculada con el resultado del juicio, porque el perjuicio desde un punto de vista procesal siexistió, pero esto no ha sido de gran influencia en lo dispositivo del fallo. En cambio si lademanda no hubiere sido acogida ese vicio cobra una notoriedad una relevancia, debido aque causa el perjuicio.3- Decisión de completar el fallo cuando el vicio es la falta de pronunciamiento sobrealguna acción o excepción que se ha hecho valer oportunamente.Este caso es la decisión de completar el fallo, y esta decisión de completar el fallo puedeincluirse dentro de las limitaciones porque el tribunal superior se limita a controlar alinferior que complete el fallo si la omisión que se advierte es la falta de pronunciamientosobre una acción y excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio. (Art. 768inc. final).Tramitación del Recurso de Casación en la Forma.1- Legitimación para recurrir.Ya dijimos se encuentra regulado en el Art. 771 del CPC40 donde menciona la expresiónque el recurso de casación en la forma debe interponerse por la parte agraviada. Es decir serequiere ser parte en el juicio en que se dicto la resolución que se impugna.39 Art. 768 inc. 3. No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso decasación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicioreparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.40 Art. 771. El recurso debe interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado lasentencia que se trata de invalidar y para ante aquel a quien corresponde conocer de él conforme a la ley.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia56Se requiere que esa parte sea agraviada por la sentencia.Ya sabemos que puede tratarse de partes directas propiamente tal o principales como a laspartes indirectas o terceros (que pueden ser excluyentes, coayudantes o principales), loscuales se requiere que tratándose del recurso de casación en la forma estas partes hayaresultado agraviadas, esto significa por un lado que la sentencia le perjudique y que el vicioen que se funda la causal, le afecte. El que la sentencia le perjudique quiere decirdirectamente que haya perdido el pleito o que no haya obtenido todo lo que pedía en el casodel actor.2- Interposición misma del recurso.Es decir como se interpone y ante quien se interpone como primera gestión en esta materia.Sobre el primer punto se interpone a través de un escrito y ante el mismo tribunal que dictola resolución que se impugna.Y este escrito debe reunir ciertos requisitos que se señalan en el Art. 772 en la parte final,donde podemos distinguir:

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a) Requisitos de Fondo: “el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en quese funda” y la “ley que concede el recurso por la causal que se invoca”. (inciso 2°)b) Requisitos de Forma: “el recurso deberá ser patrocinado por abogado habilitado,que no sea procurador del número”. (inciso final).Además de estos requisitos la jurisprudencia ha agregado otro requisito, que es que elrequisito de casación en la forma deberá contener peticiones concretas. Este escrito deinterposición del recurso de casación en la forma es muy importante tanto por lasexigencias que acabamos de mencionar y porque la interposición del recurso de casación enla forma, marca o señala la oportunidad para el recurrente de exigir junto con la deinterponer el recurso, pero en solicitud separada, que no se cumpla el fallo mientras elvencedor no rinda fianza de resultas (Art. 773 inc. 2). Ya que la interposición del recurso decasación en la forma no suspende la ejecución de la sentencia.Es por ello que el escrito de interposición del recurso de casación en la forma y merece unanálisis más detallado, considerando:En primer lugar no solo determina la competencia del tribunal que va a conocer del recursode casación en la forma, sino que también marca la oportunidad para que el recurrente,junto con esto (pero en solicitudes diferentes), pida que no se cumpla el fallo discutido enel Recurso de Casación. (Art. 773 inc. 3°) Pero por otro lado, la Interposición del Recursode Casación en la forma, produce la “inmutabilidad o invariabilidad de la casación”; elescrito en que se interpone el Recurso de Casación en la Forma, determina la competenciadel tribunal que va a conocer de este recurso, de tal forma que una vez interpuesto nopueden hacerse variaciones en él y la sentencia que falle el recurso, en consecuencia, sólopuede extenderse a las causales alegadas en el tiempo y forma por la parte recurrente. Lequeda vedado al tribunal, en la sentencia que resuelve el Recurso de Casación en la Forma,no podrá extenderse a otras causales que las alegadas en el tiempo y forma por la parterecurrente, aunque luego se descubra una causal que pudo haberse alegado. (Art. 774 delApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia57CPC). Esto en doctrina se conoce como la inmutabilidad o invariabilidad del recurso decasación.Plazo de Interposición.La regla general en virtud del Art. 770 es de 15 días, en cuyo artículo establece las dosexcepciones.No obstante la regla general antes dicha, se establecen algunas excepciones:a) El Recurso de Casación en la Forma en contra de la sentencia de juicios de mínimacuantía: este debe interponerse en un plazo fatal de 5 días. (Art. 791 CPC)b) El Recurso de Casación en la Forma en contra de la sentencia de primera instancia: seaplica la misma regla relativa al plazo para interponer el Recurso de Apelación

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contemplada en el Art. 189 del CPC (Art. 770 inciso segundo41)Contra la sentencia de primera instancia, que se pretende recurrir en la forma y deapelación, se interponen en la misma oportunidad.Y si contra una misma sentencia se interpone un recurso de casación en la forma y en elfondo, ambos recursos se deben interponer simultáneamente y en un mismo escrito.Tramitación ante el tribunal que dicto la resolución.El tribunal una vez interpuesto el recurso examina los siguientes aspectos:- Si ha sido interpuesto en tiempo,- Si es patrocinado por abogado habilitado, y- Si el tribunal es colegiado ese examen se hace en cuenta (Art. 776 del CPC).Si se reúnen estos requisitos el tribunal debe conceder el recurso, y en la misma resoluciónordenara fotocopiar o compulsar además de la resolución impugnada, la resoluciónrecurrida las piezas determinadas del expediente que indicara y al mismo tiempo ordenaraelevar los autos originales al tribunal superior y devolver las fotocopias o compulsas altribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. (Art. 776)Ahora si en contra de esa resolución se ha interpuesto y concedido a la vez un recurso deapelación en ambos efectos se omite la referencia a las compulsas y a las fotocopias porquese ha suspendido las competencias de un tribunal que conozca del fallo.Si el recurso no cumple con los recursos indicados el tribunal lo debe declarar inadmisiblesin más trámite en virtud del Art. 778, y esta resolución que lo declara inadmisible puedeser objeto de un recurso de reposición especial dentro de tercero día en virtud de un error dehecho. Y el fallo que resuelve este recurso de reposición especial es inapelable.41 Art. 770 inc. 2. El recurso de casación en la forma contra sentencia de primera instancia deberáinterponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce esteúltimo recurso, conjuntamente con él.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia58Ahora la resolución que concede el recurso de casación en la forma tiene el carácter de undecreto, y bien podría ser objeto de un recurso de reposición de acuerdo a las reglasgenerales.Si se admite el recurso, el tribunal a quo, ordena elevar los autos originales al tribunal AdQuem y recae sobre el recurrente la carga de franquear la remisión del expediente y, si nolo hace, “puede requerírsele, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el Recurso42”(Art. 777).¿Quién debe pedir que se franquee? Naturalmente que esta declaración la debe hacer elrecurrido.¿Qué pasa si este no lo pide? ¿Se produce la misma situación del Art. 197?Efectos de la interposición de este recurso en el cumplimiento del fallo.Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallo recurrido; si

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la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida.Regla General: En materia de casación en la forma es que la interposición de este recurso,no suspende el cumplimiento del fallo. (Art. 773). Es similar a la situación que se producecuando se concede la apelación en el solo efecto devolutivo.Esta regla general tiene excepciones, contempladas en el Art. 77343 antes mencionado queseñala: “salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que sedicte si se acoge el recurso”, es decir, en estos casos el Recurso de Casación en la Formasuspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si seproduce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento dela sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar elsentido común y la lógica.42 Con respecto a la expresión “puede requerírsele”, se infiere que la situación aludida por el legisladorcorresponde a la situación en que el recurrido pida que se le aperciba de dicha situación a la contraria, hechoque en la práctica no lo hará pues al recurrido no le interesa que se tramite la Casación. El legislador parecefiarse de la buena fe del recurrido.43 Art. 773. El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimientohaga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentenciaque declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianzade resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso seinterponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juiciosposesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitudseparada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que debaconocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a surespecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de lacaución.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia59Sin embargo el recurrente, que es la parte vencida puede exigir que no se lleve a efecto lasentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a consideración deltribunal que dicta la resolución recurrida.La fianza de resultas, a que alude el Art. 733, es una caución que permite que elrecurrente se pueda resarcir de los daños y perjuicios que ocasione los efectos de lasentencia recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación.Esta posibilidad de pedir caución no procede en todos los juicios, porque hay supuestos en

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que no es posible exigir fianza, tales casos se encuentran señalados en el Art. 773 inciso 2,a saber: Recurso que se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciadaen el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.Estos casos presentan ciertas particularidades:1º. Se debe tratar de un recurso de casación que sea interpuesto por el demandado,2º.Que sea interpuesto en contra de la sentencia definitiva3º.Que esta sentencia haya sido pronunciada en uno de estos juicios:a) Juicios ejecutivos; ¿Qué quiere decir esta expresión? ¿se refiere únicamente a losjuicios ejecutivos del 434 y siguientes del CPC? O ¿también puede incluirsecualquier otro proceso ejecutivo o de ejecución que exista en nuestroordenamiento44?En opinión del profesor debería aplicarse a cualquier proceso que tenga lascaracterísticas de una ejecución, es decir, cualquier procedimiento en que no sedeclare sino que se actué el derecho.Sin embargo la doctrina lo suscribe al juicio ejecutivo del 434 y siguientes.b) Juicios posesoriosc) Juicios de desahucio: la doctrina ha entendido que se refiere a todos aquellos juiciosque se deriven de la terminación de un contrato de arrendamiento. Por ejemplo; eltermino de contrato por no pago de las rentas.d) Juicios de alimentosLa oportunidad que tiene el recurrente para ejercitar este derecho a exigir que elcumplimiento del fallo no se lleve a efecto mientras no se rinda la Fianza de Resultas, porla parte vencedora.Conforme al Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamentecon la interposición del recurso y en solicitud separada, la que se agregará al cuadernode fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal a quien corresponda elcumplimiento del fallo.”44 Como por ejemplo el Art. 233 del CPC, la realización de la prenda agraria, la realización de prenda sobrevalores mobiliarios, el proceso ejecutivo en el juicio tributario.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia60La solicitud debe presentarse en forma separada (materialmente), por que en estos casoshay dos tribunales conociendo del asunto, por lo tanto, el expediente original se remite altribunal superior y el cuaderno de fotocopias o compulsas se remite al tribunal a quien letoca conocer del fallo.El tribunal se pronuncia de plano y en única instancia sobre esta petición de la fianza deresultas y fija el monto de la caución, lo que hará antes de remitir el cuaderno de fotocopiaso compulsas al tribunal que corresponda.Por ejemplo, se presenta el recurso de casación ante la Corte de Apelaciones, este tribunal

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deberá:- Enviar los originales a la Corte Suprema.- Remitir las fotocopias al tribunal de primera o única instancia, a quien lecorresponde el cumplimiento del fallo.- Fijar y determinar todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de lacaución.Así, tenemos que le corresponde declarar la caución al tribunal ante quién se interpone elrecurso (aquel que dicto la sentencia), tribunal A Quo, que no siempre coincide con eltribunal que debe conocer del pronunciamiento del fallo.La solicitud separada se explica porque el escrito en que se interpone el recurso se eleva altribunal Ad Quem con el expediente original, mientras que el escrito donde se pide que nose continué el juicio en primera instancia, o sea, que no se cumpla la resolución recurrida seirá al tribunal de primera instancia conjuntamente con las compulsas, para su cumplimento.Se trata en definitiva de 2 escritos.Tramitación del Recurso de Casación en la forma ante el tribunal Ad Quem.Una vez que los antecedentes llegan a la secretaria del tribunal, el secretario debe certificaren el proceso la fecha de dicha recepción, y se aplica lo dispuesto en los artículos 200 y 202del Código de Procedimiento Civil.Desde la fecha que certifica el secretario, se cuenta el plazo que tienen las partes paracomparecer a proseguir la tramitación del recurso de casación y se aplica las reglas querigen en esta materia para el recurso de apelación, artículo 779 del CPC, pero como dice lanorma en el inciso segundo, el Art. 201 solo se aplica de la no comparecencia del recurrentedentro del plazo.Examen de Admisibilidad del Recurso de Casación en la Forma.Recibidos los autos, estampada la certificación y compareciendo las partes, el tribunal debepronunciarse también sobre la admisibilidad o la inadmisibilidad del recurso, conforme alArt. 78145 examina en cuenta:45 Art. 781. Elevado un proceso en casación de forma, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objetodel recurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos que establecen losartículos 772, inciso segundo, y 776, inciso primero.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia61a) Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;b) Si ha mencionado en forma expresa el vicio o fundamento y si es la ley quien contemplael vicio o fundamento de la causal invocada; Art. 772 inc. 2.c) Finalmente, verificará si el recurso ha sido interpuesto en el tiempo y si está representado

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por abogado habilitado que no sea procurador del número. (Art. 776 inc. 1)Esto constituye el examen que debe realizar en cuenta el tribunal Ad Quem, en relación conla admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación en la forma.Curiosamente el legislador ha exigido que este recurso de casación en la forma se prepare(el cual es un requisito insoslayable), pero no señala la ley si este recurso ha sido o nopreparado, y se ha sostenido que es aquí donde el tribunal debe declarar la inadmisbilidadde un recurso de casación en la forma que no ha sido preparado, el porque de este postuladoes porque en esta etapa procesal el tribunal Ad Quem debe examinar la admisibilidad delrecurso de casación en la forma, esta es la oportunidad para declarar la inadmisibilidad, y sibien el Art. 781 no lo ha señalado expresamente corresponde analizar aquí si se ha dado ono cumplimiento a la exigencia del Art. 769 del CPC, que es la norma que regula lapreparación o que exige la preparación del recurso de casación en la forma para que seadeclarado admisible, es por eso que a pesar del vació legal se ha mencionado que esta es laoportunidad para hacer este análisis, por lo cual no solo se debe tener en cuenta el Art. 781,sino que también el Art. 769 aunque la ley no lo señale.Ahora sobre este examen en cuente que realiza el Tribunal Ad Quem, se puede concluir pordicho tribunal que el recurso es inadmisible, por un lado y en tal caso si concluye que esinadmisible va a declarar el recurso mediante una resolución fundada, así esta señalado enel Art. 781 inc. 2, esa resolución que declara inadmisible el recurso de casación en la formapuede impugnarse a través de un recurso de reposición, recurso de reposición consagradoen el inciso final del Art. 781 el cual debe ser fundado e interponerse dentro del tercero díade la resolución que declarada inadmisible el recurso de casación en la forma.Curiosamente el legislador ha limitado la aplicación de este recurso de reposición especial,debido a que este solo podrá interponerse en caso de que la inadmisibilidad haya sidodeclarada de oficio, en cambio si fue declarada a solicitud de parte no va a ser posibleinterponer dicho recurso de reposición.Si lo declara admisible la tramitación que sigue está en el inc. 3 del Art. 781, o sea ordenarasin más trámite traer los autos en relación y asimismo, podrá decretar autos en relación, noobstante haber declarado la inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible una casaciónde oficio.En cuanto a la comparecencia de las partes rige las mismas reglas que para el recurso de

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apelación, pero hay alguna especialidad o particularidad reglamentada en primer término enSi el tribunal encuentra mérito para considerarlo inadmisible, lo declarará sin lugar desde luego, porresolución fundada.En caso de no declarar inadmisible desde luego el recurso, ordenará traer los autos en relación, sin mástrámite. Asimismo, podrá decretar autos en relación, no obstante haber declarado la inadmisibilidad delrecurso, cuando estime posible una casación de oficio.La resolución por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad del recurso, sólo podrá ser objeto delrecurso de reposición, el que deberá ser fundado e interponerse dentro de tercero día de notificada laresolución.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia62el Art. 803 del CPC, que difiere a la reglamentación que está consagrada allí en la apelaciónya que el recurrente puede, hasta antes de la vista de la causa, designar un abogado para quelo defienda ante el tribunal ad Quem, que podrá ser el mismo que patrocinó el recurso.Así mismo el recurrente hasta el momento de verse el recurso consignar en escrito firmadopor un abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimenconvenientes para el fallo del recurso. (Art. 783 inc. final del CPC).Vista del Recurso.Sobre este punto se refiere el inc. 1 del Art. 783, y se rige por las mismas reglasestablecidas para el recurso de apelación, pero de inmediato se hace una diferencia ya queen el inc. 2 del 783 menciona un tiempo distinto en la duración de los alegatos (1 horacasación en la forma, y 2 horas para la casación en el fondo).De acuerdo a la naturaleza de las resoluciones que pueden ser objeto de un recurso decasación en la forma, vimos que en contra de alguna de ellas también es posible el recursode apelación y contra la sentencia de primera instancia.Si el Recurso de Casación en la Forma se interpone conjuntamente con el recurso deapelación, contra la sentencia de primera instancia, ambos recursos se verán conjuntamente,pero deberá dictarse una sola sentencia para fallar el Recurso de Apelación y desechar laCasación en la Forma; si se da lugar al Recurso de Casación, se tiene como no interpuestoel de Apelación (Art. 798 del CPC46).En la práctica se concede primero el Recurso de Casación en la Forma, pues su objetivo eslograr que se invalide la sentencia mientras el de Apelación (sustentándose en la validez dela sentencia) persigue la modificación de la resolución.El Art. 80847 regula la tramitación de un recurso de casación en la forma y en el fondo encontra de una misma resolución, se tramitan conjuntamente, se verán conjuntamente y seresolverán en un mismo fallo.En el inc. 2 del Art. 808 menciona que si se acoge el recurso de casación en la forma, setiene por no interpuesto el recurso de casación en el fondo.Prueba en la Casación.

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En el Art. 799 del CPC48, señala que si es posible rendir la prueba ante el Tribunal AdQuem. Antes de examinar esta norma se debe señalar la ubicación de la norma. Pero el Art.807 inc. 2, hace aplicable lo que se encuentra en el Art. 799, en consecuencia este artículoque si bien se encuentra en el titulo “Disposiciones especiales de los recursos de casación46 Art. 798. El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá conjuntamentecon la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apelación y desechar la casación en laforma.Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apelación.Si sólo se ha interpuesto recurso de casación en la forma, se mandarán traer los autos en relación.47 Art. 808. Si contra una misma sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, éstosse tramitarán y verán conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo.Si se acoge el recurso de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo.48 Art. 799. Cuando la causa alegada necesite de prueba, el tribunal abrirá para rendirla un término prudencialque no exceda de treinta días.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia63contra sentencias pronunciadas en primera o en única instancia en juicios de mayor o demenor cuantía y en juicios especiales”, también se puede rendir en segunda instancia enconcordancia con el Art. 807 inc. 2 del CPC.Ahora ¿Qué es susceptible de prueba?Pues bien solo los hechos constitutivos de la causal que se alega, cuando la causa alegadanecesite de prueba (la causa o motivo de la casación en la forma), y esa prueba va a basarsobre los hechos que la constituye, y siempre que esos hechos que se alegan comoconstitutivos de la causal no consten en el proceso, por lo que se hace necesario acreditarlospor los medios legales de prueba. Y para tales efectos el tribunal puede abrir un terminoprobatorio que no excederá de 30 días.Terminación del Recurso de Casación en la Forma.Al igual que en el recurso de apelación, el medio directo y normal es el fallo del recurso, através de una resolución judicial que se denomina sentencia de casación, sentencia que debefallarse de acuerdo al Art. 80649 dentro de los 20 días contados desde la vista del recurso.Esta sentencia de casación no esta comprendida, no se encuadra en el Art. 158 del CPC (nose encuentra en la clasificación de este artículo). Si se acoge el recurso de casación en laforma, la sentencia determinara el estado en que queda en el proceso, proceso que se remiteal tribunal correspondiente a su conocimiento y este tribunal es aquel que le correspondeconocer el asunto en caso de recusación del juez o jueces que hayan dictado la sentenciacasada. (Art. 806)Para conocer el estado en que queda el proceso es necesario hacer una distinción:- Si el vicio se cometió en la sentencia misma, se anulara la sentencia en contra de la

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cual se interpuso el recurso de casación en la forma.- Si el vicio se cometió en el procedimiento o incide en él, “el proceso debe quedar enestado de seguirse tramitando, desde la diligencia válida inmediatamente anterior deaquella en que se cometió el vicio”, es decir, se invalida hasta la diligencia queincide en el vicio de procedimiento.Sin embargo, esto que parece tan claro, tiene excepciones en que “el tribunal de casaciónno remite los antecedentes al tribunal no inhabilitado, sino que procede el mismo a dictar deinmediato Sentencia de Reemplazo” y los supuestos son aquellos a que se refiere el inciso3° del Art. 786 del CPC50; por lo tanto, habrán dos sentencias:49 Art. 806. Cuando el recurso sea de casación en la forma, dispondrá el tribunal que se traigan los autos enrelación, y fallará la causa en el término de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista.50 Art. 786. En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declara la casación determinará elestado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces quepronunciaron la sentencia casada.Si el vicio que diere lugar a la invalidación de la sentencia fuere alguno de los contemplados en las causales 4,5, 6 y 7 del artículo 768, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictarla sentencia que corresponda con arreglo a la ley.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia64- La Sentencia de Casación, cual es la que acoge el recurso;- y la nueva sentencia que se denomina, Sentencia de Reemplazo que sustituyea la que se dictó en el proceso.En el inciso final del Art. 786, se hace una referencia al inciso primero del Art. 77651 delCPC, respecto al cual se sostiene que se trata de un error del legislador, pues la referenciase debió haber hecho en relación al Art. 775 que habla de la Casación en la Forma deOficio.Rechazar el Recurso de Casación en la Forma, ello si no se dan los requisitos ocondiciones necesarias; el tribunal fallará denegándolo y en la misma resolución ordenaráque se remitan los autos al tribunal correspondiente para que este prosiga con elcumplimiento o ejecución de la sentencia, ello siempre que no hayan recursos pendientes.También el recurso de casación en la forma puede terminar por otras causales, puedeterminar por:Deserción.Que se va a producir en el tribunal A Quo.- Si el recurrente no deposita dentro del plazo de 5 días siguientes a la fecha de lanotificación de esta resolución, no deposita en la secretaría del tribunal la cantidad dedinero que el secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de lascompulsas respectivas. (Caso del Art. 776 en relación al 197 del CPC)- Caso del Art. 777 del CPC: “Cuando el recurrente no franquea la remisión del proceso”

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(en este caso, podrá pedirse al tribunal que se le requiera para ello, bajo apercibimiento dedeclararse no interpuesto el recurso)Ante al Tribunal Ad QuemProcede el caso contemplado en el Art. 779 en relación con el 201, es decir, “Cuando elrecurrente no comparece en el tiempo oportuno”.Tratándose del Caso del Art. 197 inc.3 el tribunal resolverá sin más trámite (de plano), porlo cual no tiene otra tramitación, en cambio, cuando el recurrente no franquea la remisiónLo dispuesto en el inciso precedente regirá, también, en los casos del inciso primero del artículo 776, si eltribunal respectivo invalida de oficio la sentencia por alguna de las causales antes señaladas.51 Art. 776. Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y si ha sidopatrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, elreferido examen se efectuará en cuenta.Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 197para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales al tribunal superiorpara que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocerdel cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artículo 197.Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y concedido apelación enambos efectos.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia65del expediente, (no se le puede declarar la deserción de plano y sin más tramite porque esnecesario primero que sea requerido previamente).En el caso de la deserción que se produce en el tribunal Ad Quem como el Art. 779 haceaplicable el Art. 201 bastara solamente el certificado del secretario.Desistimiento.También se debe distinguir lo que sucede ante el tribunal A Quo, de lo que ocurre ante eltribunal Ad Quem.En cuanto a su tramitación se falla “de plano” por el tribunal, sin que la parte contrariapueda oponerse al desistimiento; así lo ha dicho la jurisprudencia.La Prescripción del Recurso.Tal como lo señala el Art. 77952 hace referencia a la prescripción en relación con el recursode apelación del Art. 21153.Estos son todos los modos directos de poner término al Recurso de Casación en la Forma,pues los Indirectos son la Transacción, el Abandono de Procedimiento, el Desistimiento dela “demanda”.Casación en la Forma de Oficio.Tiene lugar en los casos en que el Recurso de Casación en la Forma ha sido declaradoinadmisible y se trata de una facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunalespara invalidar de oficio las sentencias judiciales; cuando en los antecedentes del recursoaparecieren de manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la Casación en laForma.

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El fundamento de esta casación de oficio radica en el interés superior de que no se vulnerenlas formas procesales que en definitiva constituyen los derechos fundamentales procesales.Se debe velar por la protección de los derechos procesales fundamentales de ahí que seautoriza esta facultad a los tribunales de invalidar de oficio una sentencia.Su objetivo o finalidad es invalidar las sentencias en las cuales se incurren en vicios queautoriza el recurso de casación en la forma sean estos o no perjudiciales.Ejercicio del Recurso.Para el ejercicio de esta facultad es necesario que los tribunales estén conociendo de unasunto por la vía de la apelación, consulta o casación o en alguna incidencia y no es52 Art. 779. Es aplicable al recurso de casación lo dispuesto en los artículo 200, 202 y 211.El artículo 201 sólo será aplicable en cuanto a la no comparecencia del recurrente dentro de plazo.53 Art. 211. Si, concedida una apelación, dejan las partes transcurrir más de tres meses sin que se haga gestiónalguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior, podrá cualquiera deellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente que declare firme la resolución apelada. El plazo seráde un mes cuando la apelación verse sobre sentencias interlocutorias, autos o decretos.Interrúmpese esta prescripción por cualquiera gestión que se haga en el juicio antes de alegarla.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia66exigencia para el ejercicio de esta facultad que el recurso (casación de oficio) se hayapreparado, no se requiere la preparación del recurso (como vimos en algún momento, en elrecurso de casación en la forma), tampoco es aplicable lo que se conoce comoinmutabilidad del recurso en que el tribunal solo se puede invocar en la materia que se hainvocado el Art. 774.La casación en la forma de oficio los tribunales la pueden ejercer aun cuando no haya sidoinvocado una causal de recurso alguno.En relación que el tribunal este conociendo de un asunto por vía de apelación lajurisprudencia ha resuelto que no obstante declarar improcedente un recurso de apelación eltribunal conserva la facultad para casar de oficio la sentencia. Del mismo modo si eltribunal Ad Quem declara inadmisible el recurso de casación en la forma como en el fondo.Y en cuanto a las causales por las que se puede casar de oficio, esta la casación en la formade oficio puede fundarse en cualquiera de las causales que puede interponerse un recurso decasación en la forma.Sin embargo el legislador en relación con las causales exige que la causal en que se fundael recurso aparezca de manifiesto en los antecedentes del asunto que se esta conociendo.Los vicios deben aparecer de manifiesto, y específicamente los hechos que constituyen lacausal y que son los vicios que aparecen en la sentencia.Si se esta conociendo por el tribunal Ad Quem un asunto por la vía de la casación en la

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forma y esa casación es declarada inadmisible, el tribunal conserva y puede casar de oficioesa sentencia por las mismas causales que se hubieren alegado en la interposición delrecurso, en consecuencia si el tribunal Ad Quem declara inadmisible un recurso de casaciónen la forma interpuesto por alguna de las partes, puede casar de oficio esa sentenciaalegando en las mismas causales en cuyo recurso ha sido declarado inadmisible o encualquiera de las otras (Art. 774 del CPC, inmutabilidad del recurso).Este recurso es una facultad y eso significa que su ejercicio es facultativo, meramentediscrecional.Otra exigencia que impone el 77554 al ejercicio de esta facultad a la casación de oficio esque el tribunal debe oír sobre este punto a los abogados que concurren a alegar en la vistade la causa y además se les debe indicar los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.Efectos de la Casación de Oficio.1- Invalidada de oficio una sentencia, el tribunal no debe entrar a conocer del recurso deapelación o de casación, de la consulta o de la incidencia que este pendiente, los que sinnecesidad de rechazarlos deben considerarse como no interpuestos, esto quiere decir enotros términos “que el tribunal Ad Quem, este conociendo de un recurso, y aparezca demanifiesto un vicio que sea susceptible de casación, decide realizar la casación de oficio54 Art. 775. No obstante lo dispuesto en los artículos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por vía deapelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias cuando losantecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma,debiendo oír sobre este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a losmismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valeren el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictandoresolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia67invalidando la resolución, dejando de lado el recurso, y teniéndose como no interpuesto, esdecir prima la casación de oficio, en contra de los otros recursos”.2- Otro efecto consiste en que casada de oficio la sentencia, el tribunal debe determinar elestado en que va a quedar el proceso o dictar sentencia de reemplazo según corresponda.Recurso de Casación en el Fondo.Las finalidades que tiene son:1- Garantizar una aplicación e interpretación correcta de la ley,2- Fijar y Unificar la jurisprudencia de los tribunales.Para eso existe un único tribunal para conocer de la casación en el fondo y además secontempla la posibilidad de que el recurso de casación en el fondo sea conocido por elpleno de ese único tribunal que es la Corte Suprema.Las resoluciones impugnables que están señaladas en el Art. 767 y son:a) Las Sentencias definitivas inapelablesb) Las Sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen

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imposible su continuación.Y el artículo agrega, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un Tribunal Arbitral desegunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitroshayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes.Características del Recurso de Casación en el Fondo.1. Se trata de un recurso extraordinario por vía de reforma.2. De derecho estricto.3. No constituye una instancia.4. Sólo se pronuncia sobre las causales invocadas.5. Su finalidad trasciende los intereses de los particulares.6. Puede ser objeto de desistimiento o renuncia.7. Debe ser interpuesto por la parte agraviada.La uniformidad de la jurisprudencia es su fundamento, pues si ella no existiera podríanexistir tantas soluciones jurisprudenciales como sean los casos concretos sometidos a ladecisión del juzgado, y esto trae como consecuencia el disvalor intrínseco de la ley y unavulneración al principio constitucional de igualdad ante la ley.Causales.La causal del recurso de casación en el fondo está en el Art. 767, y de acuerdo a estadisposición este recurso tiene lugar en los casos en que una sentencia haya sidopronunciada con infracción de ley, y siempre que esta infracción haya influidosustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.Esta es la única causal para el recurso de casación en el fondo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia68La infracción de ley puede producirse en los siguientes supuestos: Cuando hay contradicción formal del texto de la ley.Y existe esta contradicción en los casos en que la sentencia se encuentra encontradicción directa con el texto expreso de la ley.Ej.: Una sentencia que estima perfecto un contrato de compraventa de un bien raízcelebrado por un medio que no sea escritura pública. Si existe una interpretación errónea.Cuando el juez no se sujeta a las reglas de la hermenéutica legal que se contienenen los Arts. 19 al 24 del CC. Cuando se hace una falsa aplicación de la ley.Esto ocurre cuando el juez aplica la ley a una situación no reglada por ella, o bien,cuando deja de aplicarla al caso para el cual fue dictada.En estos supuestos se configura la infracción de ley.La infracción requerida debe referirse necesariamente a la ley, de ahí que un error en cuantoa los hechos no puede servir de fundamento a un recurso de casación en el fondo.El Art. 807 CPC señala que no se admite prueba en relación a los hechos controvertidos.Este recurso de casación en consecuencia, sólo permite controlar los errores de derecho enel juzgamiento de la pretensión procesal.En la práctica, no es sencilla la distinción entre error de hecho y de derecho, y existen zonasgrises.Por un lado existe la natural tendencia de los litigantes a ampliar los límites del recurso, y

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por otra parte, la distinción entre estas dos cuestiones, error de hecho y de derecho, comodijimos, no es fácil.En general, se ha entendido que es cuestión de hecho, susceptible de prueba y no revisableen casación, todo lo concerniente a determinar cuál fue la intención de las partes, sualcance o extensión, la cosa o cosas objeto del acto, las circunstancias en que sería o noexigible la obligación.En cambio, es cuestión de derecho, revisable en casación, lo relativo al proceso decalificación jurídica, que partiendo de esos hechos hace el tribunal, así como susefectos jurídicos, esto es, los derechos y obligaciones que crea.1- Infracción de la Ley.Se refiere a la ley, a la formal, definida en el Código Civil, o sea a la producción normal,habitual y tradicional del poder legislativo. Esta definida en el Art. 1 del Código Civil.La infracción de ley, comprende no sólo a la ley propiamente dicha, es decir, la producciónen conjunto de los órganos legislativos, sino también los Decretos con Fuerza de Ley,porque estos producen todos los efectos de una verdadera ley, como dice el Art. 61 de laApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia69Constitución, en consecuencia, el quebrantamiento de sus normas, autoriza la casación defondo.Porque estos de acuerdo a la constitución producen los mismos efectos que una verdaderaley, y el quebrantamiento de sus normas autoriza la interposición de un recurso de casaciónen el fondo.Lo que dice relación con un Decreto Ley, que se trata de una producción normativairregular, porque se dictan en periodos de gobiernos de facto, pero una vez constituido ungobierno democrático si se mantienen vigentes estos decretos leyes, también va a permitirla interposición de un recurso de casación en el fondo, porque tienen la misma fuerza queuna ley.2- Las leyes que se refiere a leyes sustantivas o de procedimiento, el legislador no hadistinguido en consecuencia el recurso de casación en el fondo es procedente contra una leysustantiva o de procedimiento.Sin perjuicio que una infracción de la norma procesal que autoriza el Recurso de Casaciónen el fondo, son “normas decisoria litis” (normas de acuerdo a las cuales el pleito seresuelve), la infracción de una norma “ordenatoria litis”, no autoriza el Recurso deCasación en el Fondo. Por ejemplo el Art. 160 que se refiere al merito del proceso, es unanorma ordenatoria litis, y su infracción no autoriza la casación en el fondo.

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La jurisprudencia ha sido casi uniforme, diciendo que la infracción de una norma deenjuiciamiento que al mismo tiempo esta descrita como causal de casación en la forma nopermite fundar un recurso de casación en el fondo.3- La infracción de un precepto constitucional, ¿autoriza la interposición de un recursode casación en el fondo?, la Corte Suprema ha mencionado que es improcedente interponerun recurso de casación en el fondo, basado en normas de carácter constitucional, debido aque estas se limitan a establecer principios y garantías de orden general. A juicio delprofesor no le parece acertada, debido a que la constitución es la norma de mayor jerarquíadentro del ordenamiento y, como tal, también recae en casos concretos, de modo que bienpuede incurrirse en infracción constitutiva de error de derecho originaria de casación. Endefinitiva la constitución puede ser considerada como ley para la interposición de unrecurso de casación en el fondo. La constitución es auténtico derecho integrado alordenamiento jurídico y, como tal, ha de ser aplicado al propio contenido de los preceptos;no se trata de un catálogo de principios, sino de una norma cuyo contenido vincula deinmediato a todos los ciudadanos o poderes públicos; la constitución ha de ser consideradacomo ley para efectos de denunciar su infracción en la Casación.Con respecto a los tratados internacionales, una vez cumplida con las formalidadesprevistas en el ordenamiento jurídico nacional, su infracción también es susceptible de unrecurso de casación en el fondo.4- La casación en el fondo solo permite controlar los errores de derecho y el juicio sobre loshechos no es revisable sino solo en la medida que ese juicio este regido por las reglaslegales relativas a la prueba; esto quiere decir que el tribunal de casación solo podrá revisarel juicio sobre los hechos en la medida en que se haya emitido en infracción con las normaslegales que rige la prueba, y estas normas legales son las que se denominan las leyesreguladoras de la prueba que son normas básicas de juzgamiento que imponene al juezApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia70limitaciones, deberes y prohibiciones en relación con la admisibilidad, ponderación ovaloración de la prueba. Estas leyes reguladoras de la prueba, se extraen del conjunto dedisposiciones del código civil y del código de procedimiento civil, y son normas de carácterprocesal porque todo (porque tienen una proyección en el proceso) lo que es relativo oreferente a la prueba es de derecho procesal, sin importar la circunstancia que esténcontenidas en un código distinto como es el caso del código civil, es decir no varia sunaturaleza jurídica procesal porque estén contenidas en un código de fondo. El carácterprocesal de las normas no es por la ubicación de donde este sino por el supuesto de por que

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se aplican, y estas normas, denominadas por la doctrina y la jurisprudencia leyesreguladoras de la prueba, determinan los medios probatorios, su valor de cada uno de ellos,señala que es lo que se prueba, a quien le corresponde probar o sea el onus probandi,también señalan la admisibilidad o inadmisibilidad de determinados medios de prueba, ytambién señalan el orden de preferencia que a los medios de prueba cuando concurrenvarios en un mismo juicio.La infracción de cualquiera de estas leyes reguladoras de la prueba en el proceso deestablecimiento de los hechos en el juicio autoriza un recurso de casación lo que puedederivar en una revisión del establecimiento de los hechos, circunstancia que es excepcionaltratándose de un recurso destinado al examen solamente del derecho, así por ejemplo se dapor establecida la compraventa de un bien raíz con instrumento privado que es licita, que esvalida dicha compraventa, en este caso no se puede considerar valida una compraventa deesta clase de bienes sino es por escritura pública, y la infracción de esta norma va a permitirel esclarecimiento de cómo se realizo la compraventa. Pero a pesar de todo no se debeolvidar que lo que se trata de aclarar es un error de derecho, y a través de esto se estableceráel esclarecimiento de los hechos.5- Costumbre. La infracción de la costumbre, no puede constituir motivo para que procedaun recurso de casación, distinto es el caso en que la ley se remita a la costumbre y el juezno la aplica, en este caso si no la aplica procede la casación en el fondo porque en definitivalo que se ha infringido es la ley que se remite a la costumbre, eso es en materia civil,porque en materia comercial se podría mencionar directamente la infracción de lacostumbre como causal de casación sin perjuicio de que también puede invocarse comoerror de derecho, la no aplicación de la norma positiva que consagra como supletoria lacostumbre.6- Aplicación de ley extranjera. ¿Es posible aplicar la ley extranjera en Chile?Por regla general no. Pero hay ciertos casos en que posible es aplicar una norma extranjeraen Chile, porque existen normas internas que permiten hacer la revisión de normasextranjeras en nuestro país.Si el tribunal infringe esa ley extranjera será procedente ese recurso de casación en elfondo, porque en definitiva lo que se infringe es una ley nacional.7- Ley del Contrato. Se ha discutido si la infracción de la ley del contrato es motivo de unrecurso de casación en el fondo, la jurisprudencia en este caso ha ido uniformándose en elsentido de aceptar un recurso de casación en el fondo basándose en una norma contractual,ello por un tema de justicia y por la naturaleza especial del contrato en que su ley seequipara a la ley general; así se ha orientado la jurisprudencia en este último tiempo.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia71“Infracción de ley” v/s “Errores de derecho”Importante es hacer mención al hecho que el Art. 767 habla de “infracción de ley”, encambio, el Art. 772 de “errores de derecho”, lo que genera una discusión, dado que hayquienes sostienen que el Recurso de Casación en el Fondo no sólo procede por infracciónde ley sino que también procedería por infracción de reglamentos y, más aun, también enlos casos de infracción de la Jurisprudencia.Lo que se tuvo en vista al redactar este número 1 del Art. 772, fue hacer más fácil, facilitarla interposición de un recurso de casación en el fondo, y evitar las declaraciones deinadmisibilidad por omisiones en el escrito que se deduce; pues en el antiguo precepto seimponía la carga de mencionar expresamente la ley o leyes que se suponen infringidas, loque significaba un exceso, pues la interpretación de esta norma llevaba a exigir unareferencia precisa y exacta de la ley infringida; tanto era así que había que nombrarse todoel código civil o el código de procedimiento civil, porque si se escapaba una sola norma serechazaba el recurso de casación por no señalar la ley o leyes que se suponían infringidas.Para salvar este exceso se opto por esta redacción de errores de derecho, pero no se redactopara estimar que la infracción de la jurisprudencia podría autorizar la interposición de unrecurso de casación en el fondo.La infracción de ley debe influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo, significandoesto que la infracción se produzca en el fallo o en la parte resolutiva de la sentencia, demodo que si los errores se producen en el razonamiento que precede al fallo y estos notrascienden en la parte dispositiva, no procede la casación aun cuando lo normal es lacontinuidad entre motivación y el fallo, de modo tal que si no existe esta continuidad entrela motivación y el fallo es posible denunciar con mayor facilidad la infracción o los erroresde derecho. Por lo cual para dilucidar la envergadura o la naturaleza de la infracción sedebe analizar la coherencia que hay entre la motivación y el fallo, de no haberse cometidola infracción se hubiere resuelto una cosa distinta de lo que esta contenido en el fallo; deesta forma se demuestra la influencia sustancial de la infracción.Procedimiento del Recurso de Casación en el Fondo.Legitimación para recurrir.En cuanto a la legitimación para recurrir es aplicable el Art. 771 del CPC, es decir debeinterponerse por la parte agraviada.Interposición del Recurso.Se realiza mediante un escrito presentado ante el mismo órgano que dictó la resoluciónimpugnada, el que debe cumplir con los requisitos del Art. 772 del CPC:

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- Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida;- Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lodispositivo del fallo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia72Como requisitos de forma, el recurso debe contener.- Debe ser interpuesto por abogado patrocinado que no sea procurador del numero, y- Debe contener peticiones concretas, requisito que no es legal pero que la jurisprudencia loha incorporado.La ausencia de cualquiera de estos requisitos hace improcedente el recurso de casación enel fondo.De nuevo aquí se hace presente la idea de “invariabilidad del recurso”, que dispone que unavez interpuesto, no se pueden hacer variaciones en él de ningún género. (Art. 774 del CPC)También, la interposición del Recurso, marca la oportunidad para el recurrente, pues juntocon la interposición puede solicitar que no se cumpla el fallo (en la misma oportunidad peroen solicitudes separadas), mientras el recurrido no rinda fianza de resultas. (Art. 773)Plazo para interponerlo.El plazo para interponer el recurso será de 15 días hábiles, y con respecto a los efectos de lainterposición del recurso de casación en el fondo opera las mismas disposiciones que lainterposición del recurso de casación en al forma (Art. 773 del CPC)Efectos de la interposición de este recurso en el cumplimiento del fallo55

Operan las mismas disposiciones establecidas para el recurso de casación en laforma.Este punto se refiere a determinar si tiene o no lugar el cumplimiento del fallorecurrido; si la concesión de dicho recurso impide o suspende el cumplimiento de lasentencia recurrida.Regla General:En materia de casación en el fondo es que “no genere efectos suspensivos” y, enconsecuencia no se suspende el cumplimiento del fallo. (Art. 773) Esta es, también, la reglageneral de “todas las resoluciones judiciales que no están firmes”.56

Excepciones:Estan contempladas en el Art. 773 antes mencionado que señala: “salvo cuando sucumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte si se acoge elrecurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonioo permita el de un menor”(inciso 1°); es decir, en estos casos el Recurso de Casación en elFondo suspende el cumplimiento de la sentencia recurrida y le corresponde determinar si seproduce, en el caso concreto, dicha imposibilidad, al tribunal que debe dar cumplimiento de

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la sentencia; se trata en definitiva, de una cuestión de hecho a la que se le debe aplicar elsentido común y la lógica.55 Gentileza de la Alumna Cecilia Jara Erices.56 El Efecto Suspensivo corresponde a un concepto común y propio de nuestro sistema procesal, en especialen materia de impugnaciones, de modo que no es exclusivo del Recurso de Casación.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia73De modo que a pesar de la inexistencia del Efecto Suspensivo, como regla general,el legislador de todas maneras ha establecido una fórmula para mitigarla, ello mediante lafórmula contendida en el inciso 2° del Art. 773 : “La parte vencida podrá exigir que no selleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas asatisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso seinterponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicioejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”.La Fianza de Resultas: es una caución que permite que el recurrente se pueda resarcir delos daños y perjuicios que ocasiona el cumplimiento de laresolución recurrida, una vez que se acoja el recurso de casación;es una “caución al resultado del juicio”.Este derecho sólo podrá ser requerido por el recurrente respecto del recurrido (la partevencida respecto de la vencedora), sin perjuicio que hay casos en que definitivamente nopuede tener lugar (Art. 773 inciso 2°), ello respecto del “recurso interpuesto por eldemandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juiciosposesorios, en los de desahucio y en los de alimentos”. La jurisprudencia ha resuelto queen “los casos que se alude al Juicio de Desahucio, se refiere todos aquellos que derivan deun contrato de arriendo”, por ejemplo los de terminación del contrato por falta del pago delas rentas.La oportunidad para ejercer este derecho (la Fianza de Resultas)Esto se haya señalado en el Art. 773 inciso 3°: “El recurrente deberá ejercer estederecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada quese agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal quedeba conocer del cumplimiento del fallo.” (Todo el inc. 3° habla de las compulsas, no delexpediente original)La ley exige solicitud separada expresamente, por que en estos casos hay dostribunales conociendo del asunto, uno que conoce del cumplimiento del acto y otro delrecurso, el tribunal superior y el tribunal a quo, que deberá realizar lo resuelto; losexpedientes originales se envían al tribunal de alzada, lo que se agrega en el artículo,justamente para que no se equivoquen; aun más, el legislador señala la forma y quien debe

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pronunciarse sobre ella: “el tribunal a quo quien se pronunciará de plano y en únicainstancia”, además “fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo adicho tribunal”.Tramitación del Recurso de Casación en el Fondo.1- Ante el Tribunal A Quo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia74La tramitación ante el tribunal que dicto la resolución, es la misma que vimos para latramitación del recurso de casación en la forma, es decir las disposiciones contenidas en elArt. 776 del CPC57.2- Ante el Tribunal Ad Quem.Examen previoDebe realizar el examen a que se refiere el Art. 782 CPC inc. 1° “Elevado unproceso en casación de fondo, el tribunal examinará en cuenta si la sentencia objeto delrecurso es de aquéllas contra las cuales lo concede la ley y si éste reúne los requisitos quese establecen en los incisos primeros de los artículos 772 y 776.”En el inc. 2° del Art. 782 se estableció la facultad de la sala respectiva para rechazarde inmediato el recurso si, en opinión unánime de sus integrantes, adolece de “manifiestafalta de fundamento”.Pareciera que esta norma faculta el rechazar de inmediato, dando a entender que losjueces tienen poquísimo tiempo, así que sólo va a prosperar el que realmente tiene todos losrequisitos y fundamentos pertinentes.Esta resolución deberá ser, “a lo menos, someramente fundada” y será susceptibledel Recurso de Reposición que establece el inciso final del Artículo 781. (Art. 782 inc. 3°)Antes de la reforma introducida por la Ley 19.774 el Recurso de Casación era demasiadorígido y formal. Esta misma ley introdujo en el Art. 780 “la facultad de solicitar que esterecurso de casación sea conocido en pleno del tribunal”. La razón de esta facultad estáencaminada a reunir una mayor uniformidad en la jurisprudencia.Esta solicitud la puede formular cualquiera de las partes en el plazo para hacerse parte antela Corte de Apelaciones, la que se pronuncia sobre la “petición que haya formulado elrecurrente, en cuanto a que el recurso sea visto por el pleno de la Corte Suprema, enconformidad a lo establecido en el Art. 780.”(Art. 782, inc. 4°)Art. 782 “La resolución que deniegue esta petición será susceptible del recurso dereposición (fundado y deducible dentro de tercer día) que se establece en el inciso finaldel Art. 781”. (Inciso 4°, parte final)Como la ley se refiere a fallos diversos, éstos no necesariamente han de habersepronunciado en sede casaciónal y las interpretaciones serán distintas cuando hayanconducido a soluciones diversas.57 Art. 776 CPC: “Presentado el recurso, el tribunal examinará si ha sido interpuesto en tiempo y ha sidopatrocinado por abogado habilitado. En el caso que el recurso se interpusiere ante un tribunal colegiado, el

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referido examen se efectuará en cuenta.Si el recurso reúne estos requisitos, dará cumplimiento a lo establecido en el inciso primero delartículo 197 para los efectos del cumplimiento de la sentencia y ordenará elevar los autos originales altribunal superior para que conozca del recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunalque deba conocer del cumplimiento del fallo. Se aplicará al recurrente lo establecido en el inciso segundo delartículo 197.Se omitirá lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiere interpuesto y concedidoapelación en ambos efectos”.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia75Vista del recurso de Casación en el Fondo.Para la vista del recurso de casación en el fondo se somete a las reglas dadas para laapelación. (Art. 783).El Art. 805 señala que cada parte: “podrá presentar por escrito, y aun impreso, un informeen derecho hasta el momento de la vista de la causa”.El Art. 807 establece que no se puede establecer de oficio medidas para mejor resolver quetiendan a esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentenciarecurrida.Termino del Recurso de Casación en el Fondo.El Recurso de casación en el fondo termina por los mismos medios que el recurso decasación en la forma o sea por el fallo, deserción o desistimiento del recurso; opera lo queya dijimos para el recurso de casación en la forma en materia de deserción o desistimientopara el recurso de casación en el fondo.En cuanto al fallo con arreglo a lo dispuesto en el Art. 805 debe dictar sentencia dentro delos 40 días siguientes en que haya terminado la vista de la causa.En su pronunciamiento la Corte Suprema debe respetar las normas de los acuerdos delCódigo Orgánico de tribunales (verlos) y sólo debe emitir opiniones sobre las cuestiones dederecho que fueron objeto del recurso. (Incensurabilidad de los hechos, no se pueden tocar)Y el tribunal de casación puede fallar el recurso acogiéndolo o denegándolo, considerandosi existe o no la infracción enunciada en el escrito de casación.a- Si acoge el recurso debe dictar dos resoluciones:1- Una invalidando la sentencia recurrida, y2- Dictando una sentencia que resuelva la cuestión materia del juicio.Ambas deben dictarse en el mismo acto pero separadamente, la primera sentencia debecontener los razonamientos en cuya virtud se acoge el recurso, en esta sentencia es donde sefija la doctrina de la Corte Suprema respecto de la contravención, interpretación oaplicación correcta de la ley; y esta sentencia es la que se denomina sentencia de casación,sentencia que no se encuadra dentro de la clasificación que da el Art. 158 CPC.

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La segunda se denomina sentencia de reemplazo, porque se ha dictado en reemplazo de lasentencia que ha sido anulada y es la que resuelve el pleito y tiene la misma naturaleza quela sentencia recurrida58.La sentencia de reemplazo debe ser dictada sin nueva vista de la causa y debe respetar loshechos como se han dado en el fallo recurrido.58 Art. 785 CPC: “Cuando la Corte Suprema invalide una sentencia por casación en el fondo, dictará actocontinuo y sin nueva vista, pero separadamente, sobre la cuestión materia del juicio que haya sido objeto delrecurso la sentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos tales como se han dado porestablecidos en el fallo recurrido, reproduciendo los fundamentos de derecho de la resolución casada que nose refieran a los puntos que haya sido materia del recurso y la parte del fallo no afectada por éste”.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia76Pero, esto no siempre es así, según se puede deducir del Art. 785 ya que si en la sentenciarecurrida se ha cometido error en la interpretación de las leyes reguladoras de la prueba, eneste caso puede formular una aplicación diferente.Esta sentencia deberá reproducir los fundamentos de derecho de la resolución casada talcomo lo reza el Art. 785 en su inciso primero.En el recurso de casación en el fondo al mencionar en el Art. 785 inc. 1 la frase “lasentencia que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos”, se basa en el principio dela igualdad ante la ley.b) La sentencia que deniega lugar a la casación en el fondo59, la Sentencia de Casacióndeberá señalar las razones por las cuales se desestima el recurso y ordenar que sedevuelvan los autos al tribunal a quo a fin de que este dicte el respectivo cúmplase a lasentencia recurrida.¿A dónde lo va a mandar? A la Corte de Apelaciones o al tribunal arbitral de segundainstancia. Estos lo remitirán a su vez a la primera instancia que corresponda para laejecución de lo resuelto, salvo que la Corte Suprema haga uso de su facultad decasación de oficio.RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIOSe trata de una facultad del Art. 785, en cuya virtud, cuando se deseche el recurso decasación en el fondo, por defectos en su formalización, “la Corte Suprema puede de oficioinvalidar la sentencia recurrida si se hubiere dictado con infracción a ley y esa infracciónhaya influido sustancialmente en lo dispositivo en el fallo”.Además la Corte Suprema debe dejar constancia en la sentencia de casación de lascircunstancias y de los motivos que la llevaron a hacer uso de esta facultad. En seguidadeberá dictar la sentencia de reemplazo en los mismos términos que si casara por vía derecurso.Cabe destacar que en esta casación en el fondo de oficio la circunstancia de que;1º De que la C.S deba dejar constancia en la sentencia de casación de las circunstanciasy los motivos que le hicieron hacer uso de esta facultad de casar de oficio.2º Tal como esta redactado el Art. 785 inciso 2, la ley autoriza a la C.S para ejercer estafacultad en los casos en que desechare el recurso de casación en el fondo por

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defectos en su formalización, esto quiere decir que solo en aquellos casos en que elRecurso de Casación en el fondo sea desechado por defectos en su formalización, laC.S podrá ejercer la facultad de casar de oficio, porque así aparece redactado.Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria opinan que la C.S tambiénpuede hacer uso de esta facultad, aún cuando el recurso haya sorteado la valla de laadmisibilidad. También puede ejercer esta facultad cuando el recurso de casaciónhubiese sido desechado por otros defectos que no sean en su formalización.59 Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia77Esto no es sino aplicación del principio ·”donde existe la misma disposición debehaber igual aplicación”El recurso de casación en el fondo exige agotar la 2da instancia, pasar por todos los gradosjurisdiccionales, a diferencia de la casación en la forma que procede en contra de sentenciasdictadas por el tribunal de 1era instanciaCuadro resumen de la Casación en el FondoCausal Infracción de leyfinalidad Unificar la jurisprudencia y buscar la correcta aplicación delderecho¿Sobre que versa? Únicamente sobre materias de derecho¿En que consiste? En buscar la correcta aplicación del derecho y muchas veces ladiscusión en un juicio versa única y exclusivamente sobre materiasde derecho.Ej.: una parte sostiene que hay compra venta, y por lo mismodeben aplicarse sus reglas, y la otra parte sostiene que haydonación y por lo tanto estas son las normas aplicablesRecurso de casación en la forma y en el fondo deducido conjuntamenteEn ese caso se plantean algunas particularidades, a saber:- Ambos recursos deben interponerse conjuntamente y en un mismo escrito;- Ambos recursos se tramitan y se ven conjuntamente y se resolverán en un mismo fallo, asílo sostiene el Art. 808, y si la sentencia acoge el Recurso de Casación en la forma, se tendrácomo no interpuesto el de fondo”. (Inciso final)RECURSO DE CASACION PERSANTUMApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia78Permitiría derechamente llevar el asunto al tribunal de casación el recurso de casación en elfondo, para determinar la correcta aplicación del derecho, que el tribunal decida lacontroversia.La sentencia de primera instancia incluso podría llegar a obviarse, como no haycontroversia sobre los hechos las partes podrían saltarse esa tramitación y enviar el recursodirectamente a la C.S, porque el conflicto es de derecho. Lo cual indudablementeperfeccionaría la casación en el fondo y ahorraría mucho tiempo a las partes.Esta institución proviene del derecho francés, y desafortunadamente no ha sido acogida ennuestro ordenamiento. En el año 1987 se propuso esta institución.

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En España se incorporo esta institución en el año 1984 y hasta el momento ha dado muybuenos resultados.DIFERENCIAS ENTRE:Casación en la forma Casación en el fondofundamento Vela por la observancia de lostrámites esenciales delprocedimiento, y en particular, de lasleyes que regulan los requisitosexternos de las sentencias.Vela por la correcta y uniformeaplicación de las leyes decisorialitis, como manera de obtener unaperfecta igualdad entre losajusticiablesEn cuanto asuconocimientoTribunal inmediatamente superior engrado jerarquico de aquel quepronuncio la sentencia recurridaCompetencia exclusiva de la CorteSupremaEn cuanto alasCausalesSe ha incurrido en un vicio o defectode procedimiento de aquellosseñalados en el Art. 768 CPCSentencia pronunciada coninfracción de ley, siempre que esasetencia haya influidosustancialmente en lo dispositivodel falloEn cuanto asutramitaciónPor regla gral. No requiere de lacomparecencia por medio deabogado habilitado o de procuradordel número, de la designación deabogado patrocinante ante el tribunalad quem y de la presentación deinformes en derechoExige la comparecencia por mediode abogado habilitado o deprocurador del número, ladesignación de abogadopatrocinante ante el tribunal adquem, y las partes están facultadaspara presentar informes en derecho.

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Duración delos alegatosSe limita a una hora, pudiendo porunanimidad prorrogarla por igualtiempoSe limita a 2 horas, pudiendo porunanimidad prorrogarla por igualtiempo su duración.Plazo paradictar el fallo20 dias contados desde aquel en quese termino la vista40 díasEn cuanto alaNecesita de preparación previa No requiere de preparaciónApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia79preparaciónNulidad Procesal.El proceso como bien sabemos esta conformado por una serie de actos procesales que estánconcatenados y que se desarrollan sucesivamente en el tiempo, que son la consecuencia deotros actos de carácter procesal, todos los actos procesales están sujetos a normas precisas,y estas normas son las que señalan que acto es: el que se debe realizar, la forma en que seacto ha de expresarse, quien debe realizarlos y la oportunidad para realizarlos.Los actos procesales realizados regularmente producen efectos previstos por el legislador,si esto no fuere así no tendrían razón de ser de aquellas normas procesales que determinan,que señalan como deben ejecutarse los actos procesales.A estos actos procesales realizados irregularmente se les debe restar valor, y esto dequitarles valor se consigue mediante la nulidad procesal.El fundamento de la nulidad procesal se encuentra en que las normas procesales, sobre todolas de carácter fundamental no solo miran el interés de los litigantes sino que también miranel interés público, y esto consiste en que existe un interés social en que las normasprocesales se respeten en todo proceso.El legislador ni siquiera a definido la nulidad procesal, ni tampoco le dedica unareglamentación completa sino que se refiere a ella en distintas disposiciones tales como losartículos 79, 80, 83, 303, 768, 769, 795, 800 del CPC; y de lo expuesto en todas estasnormas se puede colegir que la nulidad procesal es “una sanción establecida por la ley envirtud de la cual se priva a un acto del proceso o a todo el proceso de sus efectos normales

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cuando no se han guardado las formas prescritas por la ley”.La finalidad entonces de la nulidad procesal es restarle valor a un acto procesal viciado oirregular, invalidándolo, destruyéndolo y teniendo como no realizado.La nulidad procesal en cuanto a sus características podemos señalar las siguientes:1- La nulidad procesal no opera de pleno derecho, de modo que debe mediar unaresolución judicial que la declare.2- Solo como regla general puede ser alegada por las partes, ya que el juez la puedetambién declarar de oficio pero esto de forma excepcional.3- La nulidad procesal debe ser alegada y declarada durante el transcurso del procesoes decir, in litis. Si el proceso ya ha terminado nace el efecto de cosa juzgada dondelas partes no pueden volver a discutir el mismo asunto, y por igual razón no puedencuestionar la corrección de las actuaciones realizadas durante el proceso. Estacaracterística tiene una excepción que es la nulidad procesal que reglamenta el Art.80 del CPC.4- Los medios, los mecanismos que establece la ley no pueden ser objeto de renunciaanticipada por parte de los litigantes, pues como dijimos hay un interés públicocomprometido con esta institución.5- La nulidad procesal no admite clasificación, a diferencia de la nulidad civil.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia80Principios de la Nulidad Procesal.La nulidad procesal esta formada por una serie de principios, que son principios de caráctergeneral. Estos principios generales se reconocen en el campo de la doctrina y en algunoscasos se reconocer y se aceptan en el ámbito de nuestra legislación, y estos principios leconceden a la nulidad procesal una uniformidad y armonía.Estos principios son los siguientes:1- El principio de especificidad.Se enuncia este principio por la siguiente expresión “no hay nulidad procesal sin leyespecifica que la establezca”, y ello porque la nulidad procesal es una sanciónexcepcional y por lo tanto no puede operar sino en aquellos casos en que la leyexpresamente lo establece. De acuerdo a esto la ley debería entonces señalar en formaexpresa que vicios acarrea la nulidad procesal, un verdadero catalogo de vicios que traela nulidad procesal, como es el caso del recurso de casación en la forma. Basta unapartamiento de cierta magnitud, para que un acto pueda ser anulado en virtud de lainstitución de la nulidad procesal, incluso es posible decir que cualquier vicio acarrea lanulidad procesal, salvo que la ley expresamente lo excluya, como menciona en varioscasos el CPC (Art. 46, 50). Viéndolo de otro punto de vista si no existiera estasdisposiciones que señala el código serian actos que perfectamente puedan ser anulados.Esta regla general tiene una excepción que es el recurso de casación en la forma, ya queen ella se señala taxativamente los vicios que permiten la anulación de la sentencia.2- El principio de la extensión.Este principio consiste en que la nulidad de un acto del proceso comunica su ineficaciaa todas las actuaciones del mismo que sean una consecuencia directa del acto anulado.Conforme a lo que hemos recien expresado bien puede darse la siguiente situación: Unacto puede haber sido regularmente verificado, sin ningún vicio, pero también quedaranulo porque se contagia con la nulidad de un acto anterior que es un antecedenteinmediato, y directo y necesario; en consecuencia de un acto anterior, necesario einmediato. Esto es porque los actos del proceso están encadenados unos a otros, por lo

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cual uno es el antecedente y consecuencia de un acto posterior.Podría ser que el efecto de la nulidad procesal, pueda ser ¿la ineficacia de todo unproceso?, la respuesta es afirmativa como ocurre en el caso del vicio que incide en elemplazamiento, cuando este falta o esta ausente en el acto. En otras ocasiones lanulidad significara la ineficacia de una parte del proceso, como es el caso de la nulidadde la prueba de testigos si se omite la notificación de la resolución que recibe la causa aprueba. En otras ocasiones significara la nulidad del acto mismo, porque no hay ningúnotro acto construido sobre el, como seria por ejemplo la declaración de un testigo quepresta declaración en el proceso sin formular el respectivo juramento.Este principio esta reconocido en nuestra legislación en el Art. 83 inc. final del CPC, yaque el tribunal al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuales actosquedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia813- El principio de la trascendencia.La nulidad procesal solo puede ser declarada cuando causa un agravio que es reparablesolo con la nulidad del acto viciado. Entonces si la irregularidad es intrascendenteporque no provoca una injusticia o no causa un agravio no debe ser declarada la nulidadprocesal, porque no cumple con las características señaladas. Este principio estareconocido expresa y categóricamente en el Art. 83 del CPC, cuando menciona “entodos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicioreparable solo con la declaración de nulidad”4- Requisito de la Convalidación. (Principio)De acuerdo con él, “la nulidad procesal sólo puede ser alegada y declarada durante laetapa procesal correspondiente” y en todo caso “in limini litis”. Si así no sucede losvicios quedan saneados y convalidadas las actuaciones respectivas. La ley es precisapara determinar las oportunidades en que debe invocarse la nulidad de un acto delproceso de manera que transcurridas estas oportunidades sin declararse la nulidadprocesal, el principio de preclusión cierra el camino para hacerlo. El código reconoce laconvalidación definitiva de los actos nulos por medio del efecto de la autoridad de cosajuzgada. Esto quiere decir que si el proceso ha terminado por sentencia ejecutoriada seestiman convalidados por el efecto de la autoridad de cosa juzgada, los actos irregularescometidos durante su curso, así lo reconoce el Art. 175 del CPC. Pero también elcódigo acepta la convalidación anticipada durante el curso del juicio a través delprincipio procesal de la preclusión, esta convalidación anticipada es reconocida en elcódigo en el Art. 83 inc. penultimo, al mencionar “la parte que ha convalidado tácita oexpresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. Y existe esta convalidacióntacita si el legitimado o habilitado, para solicitar una nulidad, deja pasar lasoportunidades para hacerlo, y, por supuesto, no lo hace. Existe convalidación expresa,en que la parte afectada por el vicio realiza actuaciones que demostrando pleno ymanifiesto conocimiento de el contribuye en que el acto en que incide cumpla a surespecto los fines para uno correcto así por ejemplo, la parte que sin haber ha sidonotificada de la resolución que recibe la causa a prueba, presenta la lista de testigos y lanómina de los puntos sobre los que depondrán, coincidiendo con los hechos a probarseñalados en la referida resolución. El Art. 83 es la norma que reconoce el principio dela convalidación.5- Principio de la finalidad.Las actuaciones procesales persiguen la obtención de determinados objetivos, y cuandola finalidad perseguida por determinada actuación se ha logrado, no puede considerarsenula esa actuación bajo el pretexto de que fue irregularmente ejecutar. No obstante que

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el código no reconozca expresamente este principio, la jurisprudencia si lo hareconocido en varias oportunidades.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia82Alegación de la nulidad procesal.Debe ser alegada por regla general por las partes, y de oficio por el tribunal. Esto esmencionado en el Art. 83 inc. 1 del CPC.Para que las partes puedan alegar la nulidad procesal es necesario que tenga un interés en sudeclaración y lo tiene aquella parte que ha sufrido un agravio, susceptible de ser reparadosolo a través de la declaración de nulidad.Sin embargo puede ocurrir que alguna de las partes sufra un agravio con una determinadairregularidad que sea cierto que ha sufrido un agravio, y no obstante no puede alegar lanulidad procesal, y esto ocurre cuando esa parte es la que ha ocasionado el vicio, la que haocasionado la irregularidad, o a concurrido a su materialización.Queda entonces vedado impetrar la nulidad que causa, que origina la anormalidad y seacomo recién se dijo por originar el vicio o por concurrir a su materialización, así entoncesprovoca la anormalidad el litigante que individualizo defectuosamente al testigo de quequería valerse, y al percatarse que sus dichos eran desfavorables intenta alegar lairregularidad.En cambio, concurre a la materialización del vicio la parte que, si bien no lo comete, no loevita, pudiendo hacerlo. Sería el caso de la parte que concurre a la audiencia en quedeclaran testigos del contendor sin hacer presente que ella se verifica en fecha diversafijada por el tribunal, aunque dentro del término probatorio. Su presencia contribuyó oayudó a materializarse la irregularidad; ello fundado en aquel principio que señala que“Nadie puede aprovecharse de su propio dolo”.Los medios para declarar la nulidad procesal.Existen medios directos e indirectos.Directos son aquellos cuya única y precisa finalidad es obtener una declaración deineficacia de los actos procesales, estableciéndose con este único sentido, atacandoderechamente el acto que se pretende invalidar y son los siguientes:- Facultad de los tribunales para declararla de oficio.- Incidente de nulidad procesal.- La casación en la forma.- Excepciones dilatorias.Indirectos son aquellos cuya finalidad no es la declaración de nulidad procesal peromediante ellos pueden llegar a declararse:- La reposición.- La apelación- El recurso de queja.Ahora la elección de un medio directo o indirecto no esta al arbitrio de las partes sino queesta en la naturaleza del acto viciado, y por la oportunidad en que se solicita la declaraciónde nulidad o incluso por el mandato expreso de la ley.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia83Declaración de Nulidad Procesal de Oficio60

Es una facultad establecida par el recurso de casación en la forma de oficio. De acuerdo alArt. 84 el juez puede corregir de oficio los errores que encuentre en la tramitación deljuicio, además esta norma habilita no solo para declarar la nulidad de oficio, sino tambiénpara que el juez tome las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos deprocedimiento.La redacción del artículo consagra una facultad, es decir, queda entregada al arbitrio de lostribunales la declaración de oficio de la nulidad. Así mismo esta facultad es amplísimaporque dice “para corregir los errores que observe en la totalidad del proceso” sinestablecer ninguna limitación.La jurisprudencia y la doctrina han limitado esta facultad, la han circunscrito a sólo ciertosactos del proceso dejando otros fuera de la actividad oficiosa del tribunal.¿Cuáles son los actos que pueden ser declarados nulos por el tribunal?Aquellos que miren el interés público, el orden público, el interés social, porque esto es loque el Estado esta obligado a cautelar y, en este caso lo hace por intermedio del juez y aestas actuaciones respecto de las cuales el juez puede declarar su actividad oficiosa, se ledenomina actos esenciales y, estas son aquellas que constituyen los presupuestosesenciales, indispensables para que el proceso sea idóneo, resolviendo un conflicto.La ley no ha señalado cuales son estos actos esenciales para que el proceso pueda dirimir,resolver el conflicto, ha sido la jurisprudencia la que ha entendido que entre estos actos seencuentra: la competencia absoluta del tribunal. El emplazamiento de las partes en 1ª y 2ª instancia. La capacidad de las partes.Los demás actos que no tienen el carácter de esenciales miran preferentemente el interésparticular y su nulidad solo puede ser declarada a solicitud de parte.En una correcta técnica legislativa se debería señalar cuales son los actos que permiten aljuez declarar de oficio la nulidad.Esta facultad de los tribunales también tiene ciertas limitaciones para ejercerla de oficio,aún cuando el acto sea esencial. Estas limitaciones son las siguientes:1º) El desasimiento del tribunal, una vez producido se limita la competencia.2º) Aplicación del principio “In Limini Litis”, mientras dure la tramitación del juicio eljuez puede ejercer su facultad.60 Gentileza de la alumna Cecilia Jara Erices.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia843º) El tribunal no puede anular actos ya saneados porque en este caso la actuación viciadase ha convalidado. (el profesor difiere sobre todo en cuanto al tema de la competencia

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absoluta)4º) Aplicación del principio 160 “los hechos o antecedentes que sirven de base paradeclarar la nulidad procesal deben constar en el proceso”.Si los hechos no constan en el proceso, por ejemplo el conocimiento privado del juez nosirve para declarar la nulidad procesal.Declarada la nulidad procesal el juez debe indicar que diligencias deben practicarse paraque el proceso siga su curso normal.El Incidente de Nulidad.Como su nombre lo indica se trata de una cuestión accesoria que las partes puedenpromover durante la tramitación del proceso o de determinados actos de procedimiento.A este incidente el legislador no le dedicó un título especial, por tanto, se tramita conformea las reglas generales. Además por regla general es un incidente de previo y especialpronunciamiento.En el Art. 83 del C.P.C se establecen sus características más destacadas que lo hacendiferente de los incidentes comunes. Entre las reglas se destacan lo referente a laoportunidad en que deben promoverse los incidentes de nulidad procesal.Esta norma en su inciso segundo sostiene que “la nulidad sólo podrá impetrarsedentro de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de lanulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incomparecencia absolutadel tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que haconvalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. De estanorma se puede distinguir:a) Una Regla General: la nulidad procesal puede impetrarse dentro de 5 días,contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidadtuvo conocimiento del vicio. Esta regla es general porque se aplica a más supuestos,a todos los incidentes de la Nulidad Procesal, sin distinguir la magnitud del vicio nila importancia del acto en que recae;b) Una Regla Especial: se limita a la “Incompetencia Absoluta”.Respecto de la regla general ¿se puede impugnar el conocimiento que el incidentistadice tener del vicio?Si, se puede impugnar al contestar el incidente la contraparte puede señalar que si bienexiste el vicio, no puede declararse la nulidad porque ya ha transcurrido el plazo que señalael Art. 83, porque el incidentista tomo conocimiento antes del vicio que invoca.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia85El peso de la prueba recae sobre la contraparte, quién deberá probar que “el conocimientoaludido se adquirió en una oportunidad diferente a la requerida por el incidentista”, estoporque el incidentista se encuentra amparado en la presunción de la Buena Fe.En opinión del profesor corresponde aplicar la teoría que distribuye el onus Probandi, segúnsea el hecho alegado, en este caso, el hecho es extintivo.

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La regla especial se refiere al incidente de Incompetencia Absoluta del tribunal, la nulidadpodrá invocarse en cualquier momento del proceso incluso después de citadas las partespara oír sentencia, hasta que surja la autoridad de Cosa Juzgada que lo convalidará.Esta nulidad es una nulidad procesal de todo lo obrado, porque se trata de una nulidadabsoluta.El problema surge en cuanto a la distinción o clasificación que se hace atendiendo ala oportunidad en que se plantea el hecho que origina el incidente:- Incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con suprincipio; (Art. 84)- Incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio; (Art. 85)- Incidentes cuyas causas existan simultáneamente. (Art. 86)Incidente de Nulidad fundado en hechos ocurridos antes o coetáneos con la iniciacióndel juicio.Si se relaciona el Art. 83 con el Art. 84 la claridad de la primera norma citada tiende aatenuarse.El Art. 84 trata de los incidentes que se originan en un hecho anterior al juicio o coexistentecon su principio, estos deben promoverse antes de hacer cualquier gestión principal en elpleito, si así no se hiciere será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de unvicio que anule TODO el proceso, en cuyo caso se estará a lo dicho por el Art. 83 o que setrate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio.Recordemos que el Art. 83 exige conocimiento del vicio Si no se alega la nulidad por elhabilitado para hacerlo, y realiza una gestión principal en el pleito, se produce “laConvalidación”, ello si conocía de la irregularidad que produce la nulidad procesal.Así por ejemplo: si el demandado sabedor de la incapacidad del demandante, contestaderechamente la demanda sin alegar cuestión alguna sobre la incapacidad ; pero si al hacerla gestión principal a que se refiere el inciso 3° del Art. 84, se ignora la irregularidad ovicio, creemos que “perdura el derecho para solicitar la nulidad correspondiente, hasta quevenza el plazo de 5 días contados desde que tal conocimiento se adquiera o se acredite queexiste, a menos de que antes de que ello ocurra se realice alguna gestión que demuestredicho conocimiento, es decir, que dentro de esos 5 días haya efectuado alguna gestión quedemuestre que sabía de ello.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia86Si la parte sabe del vicio, y no obstante no pide la nulidad ni realiza gestión de ningunaclase, creemos que “mantiene el derecho a invocar la nulidad hasta practicar esa gestión”,en este caso, no procede la remisión al Art. 83, remisión que solo cabe en el evento en queel titular de la nulidad haya realizado la gestión a que alude el inciso 3 del Art. 84 sinalegarla

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Incidentes originados en vicios ocurridos en el curso del procesoCualquiera sea el efecto que en él se produzcan, caen de lleno en las normas del Art. 83 quetiene el carácter de especial frente al Art. 85 que se refiere a los incidentes en general.Deben alegarse dentro de los 5 días que señala el Art. 83, salvo que realice alguna gestiónque demuestre conocimiento del vicio (convalidación).Cabe tener presente que el Art. 85 en su inciso final se refiere a vicios que anulan elproceso y circunstancias esenciales para su ritualidad, lo que hace renacer la oscuridad yaseñalada en los Art. 83 y 84.Incidente de nulidad fundado en hechos que ocurren simultáneamenteLos incidentes de nulidad de cuyas causas la respectiva parte tomó conocimiento a la vez,deberán promoverse por mandato del Art. 86, conjuntamente, dentro del plazo de 5 días queseñala el Art. 83.Si antes de los 5 días se hace una gestión que suponga conocimiento del vicio sinalegar la nulidad, habrá convalidación del acto irregular.El Art. 86 se remite al Art. 84 en lo referente a las incidencias basadas en vicios queanulan el proceso y, en circunstancias esenciales, para su ritualidad y ocurridassimultáneamente.Casos especiales de Nulidad Procesal1º Situación de Nulidad procesal por falta de emplazamiento Art. 80Pareciera que la regla aquella de que la nulidad procesal solo puede reclamarse en“limini litis” tiene una excepción en el Art. 80 que se refiere a la nulidad de todo loobrado por falta de emplazamiento del demandado.Este Art. requiere de 2 supuestos:1) Que al demandado no se haya hecho saber en forma alguna de las providenciaslibradas en el juicio, en atención a que por un hecho que no le es imputable, handejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los Arts. 40 y 44 o porqueellas no son exactas en su parte substancial;2) Y que por tal razón el juicio se ha seguido sin su comparecencia, es decir, enrebeldía.Concurriendo estos dos supuestos, la ley permite al demandado solicitar la rescisiónde todo lo obrado dentro del plazo fatal de 5 días, contados desde que aparezca o seacredite que tuvo conocimiento personal del juicio.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia87Si dicho conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste el juicio, la nulidadla hará valer mediante el respectivo incidente o el recurso que competa y se habráconcretado el principio “in limini litis”. Hasta aquí no hay ningún problema con elprincipio señalado.Pero si el conocimiento lo adquiere después que el juicio ha concluido porsentencia de término, surge la siguiente interrogante ¿Puede o no pedir la nulidadprocesal de todo el proceso ya fenecido por falta de emplazamiento? ¿Lo impedirá lacosa juzgada?A esta interrogante la doctrina responde que sí se puede pedir la nulidad procesal detodo lo obrado, así lo dispone el Art. 182 inciso 2° y el Art. 234 inciso final. Por estarazón de texto se puede pedir la nulidad procesal por falta de emplazamiento y no lo

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impide la cosa juzgada.En síntesis el Art. 80 en realidad NO ES una excepción al principio ·in limini litis”,porque la falta de emplazamiento del demandado rebelde significa que no hubo unarelación procesal válida, es más, ni siquiera se formó relación procesal alguna,elemento que es de la esencia de todo proceso. No hay relación procesal sinemplazamiento, por lo tanto, hubo una apariencia de cosa juzgada porque eldemandado no fue emplazado al juicio. Además no existe una sentencia ejecutoriada,sino que sólo una apariencia de ella, lo que no le impediría pedir la nulidad procesal detodo lo obrado en su contra.La jurisprudencia ha entendido que las notificaciones de los Arts. 40 y 44 a que serefiere el Art. 80, son por vía de ejemplo; de modo que la situación prevista en el Art.80 se puede extender a cualquier situación en que se haya omitido el emplazamiento aldemandado rebelde o tal trámite sea defectuoso.2º Situación del Art. 79 Nulidad procesal por fuerza mayorEl derecho que tiene el litigante rebelde de pedir la nulidad de lo obrado por estarimpedido por fuerza mayor sólo podrá reclamarse dentro de 3 días, contados desde quecesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio”.La norma se refiere a situaciones de “Fuerza Mayor” y no de caso fortuito, pues enla jurisprudencia se distingue entre fuerza mayor y caso fortuito.La fuerza mayor puede probarse por cualquier medio, incluso mediante la prueba detestigos porque se trata de un hecho.Este es un derecho que el Art. 79 confiere no solo al demandado sino también aldemandante al señalar “podrá un litigante”, a diferencia del Art. 80 que solo mira aldemandado.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia88Recurso de Revisión61

Tratan de este recurso los artículos 810 a 816 del CPC.1. ConceptoEs un recurso extraordinario que la ley concede para invalidar las sentenciasfirmes ganadas injustamente en los casos expresamente señalados por la ley.2. Características1) Es un recurso extraordinario pues procede contra determinadas resoluciones y porcausales taxativamente señaladas por la ley;2) Es un recurso de reforma;3) Se entable directamente ante la Corte Suprema;4) No constituye una instancia, porque en él se analizan solamente las causales que se hanhecho valer.3. FundamentoEl fundamento de este recurso lo encontramos en la mala fe, en el sentido de queuna sentencia ha quedado firme pero ha sido esa decisión obtenida dolosamente y, en esecaso, la cosa juzgada que emana de esa sentencia carece de toda seriedad y juridicidad;entonces, para evitar una cosa juzgada de tal naturaleza, el legislador procesal haestablecido el recurso de revisión.4. Resoluciones en contra de las cuales procedeConforme al Art. 810 (inciso 1°), procede en contra de las “sentencias firmes”, porlo tanto, cualquier resolución judicial puede ser revisada por este recurso.Sin embargo, no pueden ser atacadas por este recurso las sentencias pronunciadas

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por la Corte Suprema conociendo de recurso de casación en la forma, en el fondo, o derevisión. (Art. 810 inciso final)5. Causales del Recurso de RevisiónDe acuerdo al Art. 810 son las siguientes:1) Haberse fundado la sentencia en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria,dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever.61 Extraído de Apunte de Procesal III, Prof. Navarrete, Año 2005Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia89No se exige que estos documentos hayan sido el único fundamento de la sentenciaimpugnada; pero sí es menester que ellos hayan contribuido a determinar la decisión deltribunal.2) Que en la sentencia pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstoscondenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron deúnico fundamento a la sentencia.En este número si es necesario que la prueba de testigos haya sido el únicoantecedente probatorio que motivó la decisión del tribunal.3) Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otramaquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarado por sentencia de término.4) Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegóen el juicio en que la sentencia firme recayó.6. Ante qué tribunal y para ante quién se interpone el recursoEl Recurso de Revisión se interpone directamente ante la Corte Suprema, siendoella misma quien debe de resolverlo (Art. 810). Esto no lo dice expresamente el CPC, perose deduce de lo señalado en el Art. 813, que discurre sobre este supuesto.7. Quién lo puede interponerEl Código de Procedimiento Civil, nada dice sobre este punto, pero es evidente queconforme a la regla general, quien puede interponerlo es “la parte agraviada”.El agravio debe ser doble:- Causado por sentencia impugnada que no acoge enteramente sus pretensiones;- Por el fundamento o hecho que se refiere a la causal invocada.8. Plazo para invocarloConforme al Art. 811, “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de unaño, contado desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso”.(inciso 1°)Y se cuenta desde que la sentencia queda “ejecutoriada”; así debe entenderse, puespuede proceder la notificación y aun tener lugar algún recurso.La situación señalada en el inciso 3° del Art. 811, el que no se haya terminado eljuicio que ahí se señala, no suspende el plazo para interponer este recurso; de lo contrariosería dilatar el plazo aún más.Art. 811 CPC: “El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado

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desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso.Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de plano.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia90Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el juicio dirigido acomprobar la falsedad de los documentos, el perjuicio de los testigos o el cohecho,violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará queel recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él estacircunstancia, y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentenciafirme en dicho juicio”.9. Formas de interponer el recursoEste recurso se interpone “mediante un escrito” que debe cumplir con las siguientesexigencias:- Debe mencionar cuál es la causal invocada y- Debe acompañarse copia de la sentencia que sirve de fundamento a la causal.Estos requisitos no son mencionados en las disposiciones referentes al recurso,establecidas en el CPC, pero son obvias.10. Efectos del recursoPor regla general, “la interposición de este recurso no suspende la ejecución de laresolución impugnada”; sin embargo, la Corte Suprema puede ordenar que se suspenda elcumplimiento de la sentencia recurrida siempre que tengan lugar las siguientes condiciones:(Art. 814 CPC)1) A petición del recurrente;2) Que las circunstancias del caso lo aconsejen;3) Que se oiga sobre este punto al fiscal judicial de la Corte Suprema;4) Que el recurrente dé fianza bastante para satisfacer el valor de lo litigado y los perjuiciosque se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso de que el recurso seadesestimado.11. Tramitación del recursoInterpuesto el recurso, la Corte Suprema debe examinar si él fue deducido dentrodel plazo legal. Si no lo fue, debe “desecharlo de plano”; (no lo somete a tramitación); encambio, si fue interpuesto oportunamente, debe:1- Proveer el escrito en que se entable el recurso, ordenando traer a la vistatodos los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada(Art. 813); y además, debe ordenar que se cite a las personas a quienesafecte esa sentencia para que comparezcan a hacer uso de su derechodentro del término de emplazamiento.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia912- Si alguna persona formula oposición dentro del término deemplazamiento, dicha oposición se tramitará como incidente.3- Si no se formula oposición o, habiéndola, una vez que ha concluido latramitación del incidente, se rechaza la oposición se confiere traslado alfiscal.4- Una vez evacuado el informe del fiscal, se traen los autos en relación y seprocede a la vista de la causa. (Art. 813)

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12. Fallo del recursoLa Corte Suprema puede acoger o rechazar el recurso de revisión. Si lo acoge debehacer en su fallo dos cosas:1) Anular total o parcialmente la sentencia impugnada;2) Declarar si debe o no seguirse un nuevo juicio y, si es así, el estado en que quedael proceso, él que se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.Si se rechaza el Recurso de Revisión el que lo haya promovido se condenará en lascostas del juicio, es decir, el recurrente debe ser condenado al pago de las costas. (Art. 815y 816 CPC).Recurso de Queja62.Concepto.El Recurso de Queja es el medio extraordinario que la ley confiere a las partes parasolicitar de un tribunal superior el ejercicio de sus facultades disciplinarias respecto de losjueces u órganos que ejerzan jurisdicción, por las faltas o abusos graves cometidos en elpronunciamiento de ciertas resoluciones y, consiguientemente, la adopción de medidasconducentes a remediar tales faltas o abusos.Fundamento.Como todo recurso supone como fundamento jurídico, la existencia de un agraviopara la parte que recurre; perjuicio que debe provenir de la falta o abuso GRAVE, del entejurisdiccional, al dictar una resolución.Es la parte agraviada la que debe intentar el Recurso, y deberá expresar conprecisión la falta o abuso que imputa.Características.l.- Es un recurso extraordinario. No basta solo el agravio, sino que debe basarse en lacausa legal: "Falta o abuso grave en la dictación de la resolución."62 Gentileza. Profesor. Gonzalo Navarrete Villegas. Profesor de Derecho Procesal, Universidad Católica de laSantísima Concepción.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia922.- Es un recurso de derecho estricto: Porque en su interposición debe cumplirse con unaserie de requisitos formales, establecidos por la ley, y además, porque procede contraciertas y determinadas resoluciones.3.-Es un recurso especial: ya que no está establecido ni reglamentado en el CPC, sino queen la Constitución Política (Art. 79), y en el COT (Arts. 545, 548 y 549).Además, algunosopinan que también se aplica el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación yfallo de los recursos de queja publicado en el Diario oficial de 1º de diciembre de 1972 entodo lo que no sea contrario a la regulación actual de este recurso.4.-Este Recurso hace excepción a la regla general, puesto que se interpone directamenteante el tribunal superior, que va a conocer de él y lo va a resolver. Esto se desprende delArt. 548.5.- Es un recurso por vía de reforma y no de retractación.

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6.-Este recurso establecido en el interés particular de la parte agraviada y puede, porende, ser renunciado expresa o tácitamente.-7.-Es un Recurso de tramitación breve y sumaria, sometido a un procedimiento rápidoque permite cumplir el objetivo que lo fundamenta, cual es, poner pronto remedio al malque motiva la queja ( tiene preferencia en tabla).-8.-El Recurso de Queja no suspende, sino excepcionalmente, la tramitación del juicio enque se dictó la resolución abusiva. (Excepción: la orden de no innovar).-9.-Es un recurso personal, puesto que se dirige contra el juez que ha incurrido en falta oabuso GRAVE.10.-Este recurso no ha sido instituido para corregir simples errores de interpretación;sino que tales errores, para que hagan procedente este recurso, deben constituir faltas oabusos GRAVES, y que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción disciplinaria delórgano superior jerárquico en términos que la reparación del mal causado haga necesaria lareforma de la resolución recurrida.Resoluciones Impugnables por el Recurso de Queja.Sólo procede el recurso de Queja según el Art. 545 del COT, en los siguientescasos:a) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin aljuicio o haga imposible su continuación.b) Cuando la falta o abuso grave se cometa en sentencia definitiva.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia93Sin embargo, aún hay más, pues la ley impone un requisito común a los dos casosanteriores para autorizar su admisibilidad: Que esas resoluciones, NO SEANSUCEPTIBLES DE RECURSO ALGUNO, ORDINARIO O EXTRAORDINARIO.No se comprende el recurso de Revisión, porque éste no es un recurso sino unaacción. Así se dejó expresamente establecido en el Senado, en el informe de su comisión.Clase o Tipo de Órgano que Pronuncia la Resolución.Art. 63 COT.: "Órganos que ejerzan jurisdicción".El Art. 63 del COT., en materia de competencia de las Corte de Apelaciones,dispone que esos tribunales, conocerán EN UNICA INSTANCIA, entre otros asuntos:Letra c)." De los recursos de queja que se deduzcan en contra de los jueces de letras, juecesde policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción, dentro de su territoriojurisdiccional."La expresión "órganos que ejerzan jurisdicción", hace procedente este recursocontra resoluciones que dicten funcionarios administrativos que ejercen funcionesjurisdiccionales, tales como el Director del Servicio de Impuestos Internos, Director deAduanas, etc.Caso Especial de Excepción.Parte final inc.1º 545 COT.Se exceptúan las sentencias definitivas de 1ª o de única instancia dictadas por árbitros

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arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación enla forma.La razón de esta excepción se encuentra en que como respecto de los fallos que dicten estosjueces no procede el recurso de casación en el fondo, el recurso de queja viene a ser elúnico medio que dispondrán las partes en caso que el árbitro arbitrador falle en formaaberrante, sin respetar principios básicos de equidad.Causales del Recurso.Según el ART.535 inc. 1ero, corresponde a la Corte de Apelaciones mantener ladisciplina judicial dentro de su territorio jurisdiccional, velando por la conducta ministerialde sus miembros y la de los jueces subalternos haciéndoles cumplir todos los deberes quelas leyes les imponen.El ART. 536, por su parte, prescribe que en virtud del ART. 535, las Cortes deApelaciones van a oír y despachar sumariamente y sin forma de juicio, las Quejas que laspartes agraviadas interpusieren en contra de los jueces de letras por cualquiera falta o abuso(grave) que cometieren en el ejercicio de sus funciones, y que dictarán, previa audiencia deljuez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva laqueja.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia94De este precepto surge el problema de determinar que es lo que se entiende por faltao abuso grave, no definido legalmente.Y el Art. 545, inciso 2° COT., dispone que el fallo que acoge el recurso de quejacontendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como loserrores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan, y que existan en la resoluciónque motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso.En consecuencia, quedó entregado a la jurisprudencia determinar los casos en queexiste falta o abuso grave. Y es así como se ha estimado que existe falta o abuso, si hay:1.- Una contravención formal del texto legal.2.- Una interpretación errada de la ley, o3.- Una falsa apreciación de los antecedentes del proceso.1.-Contravención Formal del Texto Legal.Cuando el juez que dicta una resolución contraviene el sentido claro y expreso de laley, en los casos en que ni siquiera procede una interpretación gramatical para su correctaaplicación. (Art.19 C. Civil) No cabe interpretar. Así, por ejemplo, si un tribunal tiene pordebidamente emplazado al demandado en virtud de una primera notificación que no fueefectuada personalmente ni en la forma dispuesta por la ley. Aquí no cabe interpretación.2.-Error en la Interpretación de la Ley.

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Cuando el tribunal, al aplicar la ley, incurre en un error de interpretación al vulnerarlas reglas de la hermenéutica jurídica establecidas por el Código Civil, y comoconsecuencia de esa trasgresión causa un perjuicio, un agravio a una de las partes litigantesconstitutivo de falta o abuso a esa parte, por esta resolución judicial en que incide el error.(Si cabe interpretar, pero esta interpretación es errada).3.-Falsa Apreciación de los Antecedentes del Proceso.Cuando se dicta una resolución judicial arbitrariamente, sea por fundarse en un errorde hecho en la apreciación de los antecedentes del proceso, sea por omitirse elcumplimiento de las medidas de carácter probatorio necesarias para poder resolver cuandose deba proceder con conocimiento de causa.En esta causal incurrían generalmente los jueces al conceder o denegar medidasprecautorias.Hay quienes opinan (profesor don Héctor Oberg) que puede existir Falta o Abusoque autoriza a interponer el Recurso de Queja, cuando el acto contra el cual se reclamaatente contra la seriedad y el decoro que deba imperar en la Administración de Justicia,situación que debe ser apreciada por el tribunal que conoce del Recurso, no teniendoimportancia para su determinación el hecho de que este acto diga relación con la aplicaciónde la ley o la interpretación de la misma o cualquiera otra forma que pueda tener.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia95También sirve como causal, el caso en que se hace un ejercicio abusivo de lasfacultades discrecionales de que están investidos los jueces.Tribunal Competente.Si se trata de un órgano jurisdiccional perteneciente al Poder Judicial, el tribunalcompetente para conocer del recurso es el tribunal superior jerárquico del juez o jueces quecometieron el abuso al dictar la resolución. Y será la Corte de Apelaciones respectivacuando se trate de un órgano que ejerza jurisdicción dentro de su territorio jurisdiccional.Interposición del Recurso de Queja.Consiste en la presentación escrita por la cual se formaliza ante el tribunalcompetente.Este escrito de interposición debe cumplir requisitos de fondo y forma:Requisitos de Forma.ART. 548 COT Los Señala.1.-Se debe individualizar nominativamente los miembros del tribunal recurridos (connombre y apellido).2.-Debe individualizarse el proceso en el cual se dictó la resolución que motivó el recurso.3.-Debe transcribirse la resolución recurrida o acompañar copia de ella. ¿Cuando setranscribe? Depende de la extensión de la resolución.4- Debe consignarse el día de su dictación, la foja en que rola en el expediente y la fecha desu notificación al recurrente.5.-Debe acompañarse un Certificado expedido por el Secretario del tribunal a quo, quedictó la resolución, en el que conste:

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i)- Nº del Rol del expediente y su carátula.ii)- Nombre del juez o jueces que dictaron la resolución.iii)- Fecha en que se dictó la resolución.iv)- Nombre del mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada parte.El secretario del tribunal de extender este certificado sin necesidad de decreto judicial y asola petición, verbal o escrita del interesado.Si no se ha acompañado el mencionado certificado, por causa justificada, el tribunal dará unnuevo plazo fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6 días hábiles. (art.549 letra a) COT)v)-Debe ser expresamente patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de laprofesión.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia96Requisitos de Fondo.1.-Materia regulada en el Art. 548 COT inc.3º parte final. Este Art. establece el requisitoesencial: el recurrente debe señalar clara y específicamente las faltas o abusos que seimputan a los jueces o funcionarios recurridos.Se debe agregar también el modo como la falta o abuso le produce agravio al recurrente, laforma como el tribunal Ad Quem debe reparar el agravio, y la petición de aplicarse alfuncionario recurrido medidas disciplinarias.Orden de No Innovar.Materia regulada en el Art. 548 COT., en su inc. final.Se puede pedir en cualquier estado del recurso, pero antes de su vista. Es útilsolicitarla en el mismo escrito en que se interpone el recurso, para evitar perjuiciosmayores. Una vez solicitada el Presidente del Tribunal designará la sala que deberá decidiren cuenta sobre este punto, y a esta misma le corresponderá dictar al fallo sobre el fondodel recurso. En consecuencia, se radica el recurso de Queja en la misma sala que estabaconociendo la orden, sin necesidad que se acoja para ello como en la apelación.Finalidad de la Orden.Mediante esta Orden de no innovar se obtiene la suspensión del cumplimiento de laresolución recurrida, mientras se sustancia y resuelve el Recurso de Queja interpuesto en sucontra.Esta Orden de no Innovar produce solo efectos transitorios, limitados al periodo deduración de la sustanciación del Recurso, subordinados, en todo caso, a la condición de quese acoja o rechace el Recurso.Como conoce la Sala de la Petición de la Orden.El código no dice nada, pero considerando que la orden de no innovar generalmentese solicita en forma urgente, es una Sala del tribunal competente la que va a resolver deinmediato sobre ella al ser interpuesto el Recurso, y lo hace con la sola Cuenta del Relator,sin esperar el informe del juez recurrido y sin mayores antecedentes, a menos que el propio

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tribunal estime del caso requerir nuevos antecedentes para emitir un pronunciamientocorrecto.Estos consistirán por ejemplo, en traer a la vista el expediente en que se dictó laresolución recurrida.Esta Sala que conoce de la petición de la orden de no innovar lo hace EN CUENTA,y como consecuencia de este pronunciamiento, ese recurso queda radicado en la sala que sepronunció sobre la orden de no innovar (Art.548 COT)Efectos de la Orden de No Innovar.Nada dice la ley, por lo que habrá que estarse a lo que dispone el Auto Acordado dela corte Suprema en esta materia, si es que se entiende que está vigente parcialmente.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia97La orden puede ser total o parcial, según que ella afecte a toda la marcha delproceso o solo a una parte de él; de manera que el tribunal superior puede dictar una ordende no innovar genérica o puede limitarla a una sola parte del procedimiento.La orden de no innovar no suspende el curso de los plazos fatales que hayancomenzado a correr antes de comunicarse dicha orden. (Nº 7 A.A.)Personas Legitimadas para la Interposición del Recurso.Art. 536 del COT: Son las partes agraviadas las que pueden interponer este recurso.Conforme a este Art. 536, son dos requisitos copulativos los que deben tener laspersonas para poder legítimamente interponer este Recurso de Queja:a) Ser parte.b) Haber sufrido un agravio.a) En lo que respecta a la primera exigencia, la jurisprudencia ha estimado que, entérminos generales, están legitimados para deducir este recurso, no solo las personas quesiendo agraviadas tengan estrictamente la calidad de partes en juicio, sino que tambiénpueden intentarlo todos aquellos ajenos al pleito que hayan resultado lesionados en susderechos por alguna resolución arbitraria que se dicta en la litis.Así, en materia civil, no solo va a poder intentarlo el demandante, demandado, oterceros, sino también terceros ajenos al juicio, y que resulten agraviados por la falta oabuso grave ministerial cometida por el juez en la resolución recurrida.b) El Agravio: Respecto del agravio, este debe haber afectado al recurrente de unmodo directo y personal.Comparecencia.El Art.548 inc 2º del COT. lo establece: Se puede comparecer personalmente ante la C.S.,lo que altera las normas sobre comparecencia ante la Corte Suprema, pues ante ese tribunalsólo se puede comparecer por abogado habilitado o por procurador del número.Este Art. modifica el 398 DEL COT.El Art. 548 inc 2º abre la posibilidad que sea interpuesto por un mandatario judicial,es decir, puede no ser abogado.En la práctica, esto carece de importancia, porque igual tiene que estar patrocinadopor abogado habilitado.Plazo para Interponer el Recurso.De acuerdo al Art. 548, todo recurso de Queja debe interponerse en el plazo fatal de5 días hábiles contado desde la fecha en que se le notifique la resolución que motiva elrecurso. Este plazo se aumentará de acuerdo a la tabla de emplazamiento del art 259 del

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CPC, cuando el tribunal que pronunció la resolución recurrida tiene su asiento en unacomuna distinta de aquella en que lo tiene el que va a conocer del recurso. El plazo total,Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia98eso si, no puede exceder de 15 días hábiles contados desde la fecha de notificación a laparte recurrente de la resolución que motiva la Queja.Características del Plazo para Interponer el Recurso.1.-Es un plazo legal.2.-Es un plazo fatal.3.-Es un plazo individual.4.-Es un plazo de días hábiles (se suspende durante los feriados).5.-Es un plazo que se aumenta en la forma señalada para el término deemplazamiento para contestar demandas.6.-Es un plazo improrrogable.Tramitación del Recurso de Queja.Consagrado en el Art. 549. Se dividirá en etapas con un fin meramentedidáctico.PRIMERA ETAPA: Art.549 letra a)Interpuesto el recurso, la sala de cuenta (tramitadora) debe comprobar:a) Si el recurso cumple con los requisitos de forma y fondo del art. 548.b) Si la resolución impugnada, es o no susceptible de otros recursos, ordinarios oextraordinarios.De este examen en cuenta se derivan dos posibilidades:1) El recurso cumple con todos los requisitos y la resolución recurrida no es susceptible deotros recursos, deberá admitirse a tramitación el recurso de queja.2) No cumple los requisitos de forma y fondo, o la resolución que motiva su interposiciónes susceptible de otro recurso, se declarará inadmisible por la sala de cuenta.En este último caso hay que tener presente dos puntos importantes:i) Si, por causa justificada, no se acompañó el certificado que exige la ley, eltribunal dará un nuevo plazo, fatal e improrrogable para ello, el que no podrá exceder de 6días hábiles (549 COT letra a, parte final).Si no se acompaña dentro de dicho plazo eldocumento deberá declararse inadmisible el recurso.ii) Contra la resolución que declaró inadmisible el recurso de queja, sóloprocede el recurso de reposición que deberá fundarse en un error de hecho.PLAZO PARA ESTA REPOSICION: Nada dice la ley por lo que será decinco días de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 181 inciso 2 del CPC.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia99SEGUNDA ETAPA: ORDEN DE NO INNOVAR.No siempre existirá, pero se incluye, porque en la mayoría de los casos, elrecurrente hará uso de la facultad de pedir esta orden.Se considera segunda etapa, porque es indispensable que antes de emitir elpronunciamiento sobre la orden de no innovar, es necesario que en forma previa la salatramitadora se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.Si así no fuera, bien podría ocurrir que con anterioridad a la declaración de la salade cuenta se pronunciara la sala designada por el Presidente del tribunal para resolver laorden de no innovar dando lugar a ella, y, posteriormente, la de cuenta declarara

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inadmisible el recurso.La única dificultad que podría presentarse en esta situación, sería el caso en que elrecurrente solicitara plazo para acompañar el certificado del secretario del tribunal a quo.Con ello se postergaría la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, y,consiguientemente, el pronunciamiento sobre la orden de no innovar. Pero nada impediríaen esta circunstancia excepcional, que se adoptara una medida que alterara el orden en losdos pronunciamientos de que se viene hablando.TERCERA ETAPA: Art. 549 letra b), COT.Una vez admitido a tramitación el recurso, se pedirá de inmediato informe al juez ojueces o funcionarios recurridos. La orden de informar, la decreta la sala tramitadora en lamisma resolución en que declara admisible el recurso. El funcionario debe informar en elplazo de 8 días hábiles contados desde la recepción del oficio correspondiente.El funcionario o juez recurrido sólo puede referirse en el informe, a las faltas oabusos que se le imputan en el recurso.Obligación del tribunal recurrido: Dejar constancia en el proceso del hecho de haberrecibido la petición de informe. Esta constancia deberá ser notificada a las partes por elestado diario. La constancia no es una resolución judicial y sin embargo, se notifica por elestado diario.CUARTA ETAPA: Art. 549 COT.Vencido el plazo de ocho días, con o sin el informe, se procederá a la vista delrecurso. En consecuencia, deben traerse los autos en relación para escuchar los alegatos delos abogados, lo que parece muy razonable, atendida la trascendencia en el proceso de laresolución que adopte el tribunal. Además, se agregará preferentemente a la Tabla.(Art. 69COT)Como se quiere que la tramitación sea rápida, no procede la suspensión de la vistade la causa y las medidas para mejor resolver solo se podrán decretar una vez terminada lavista.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia100ACLARACION. Art. 66 COT.De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 66 del COT, si existe un recurso de queja anteuna Corte de Apelaciones respecto de una causa y además otros recursos jurisdiccionales, elde queja deberá acumularse a los otros y resolverse todos conjuntamente. En consecuencia,si hay un recurso de queja, y cómo éste se agrega preferentemente, arrastrará a los otrosrecursos jurisdiccionales. De otro lado, como no procede la suspensión de la vista de lacausa en el recurso de queja, tampoco procederá respecto de los recursos jurisdiccionalesacumulados.Sin embargo, también puede estimarse de acuerdo al inciso 2° del Art. 66 del COT,

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que si se han interpuesto recursos jurisdiccionales y además se ha deducido recurso dequeja, “éste se acumulará a los recursos jurisdiccionales y deberá resolverse conjuntamentecon ellos”, importa que debe seguirse la tramitación y vista de estos últimos y no la delrecurso de queja.Pero si el recurso de queja no procede cuando contra la misma resolución seanprocedentes recursos jurisdiccionales, ¿qué explicación tiene el Art. 66 del COT? Sólo cabepensar que la situación contemplada se presentará cuando hay varias resolucionesrecurridas en una misma causa, y sólo respecto de una de ellas es procedente el recurso dequeja. Así se verán todos conjuntamente.ACLARACION Art. 549 letra d del COT. Esta norma dispone que cualquiera de las partespodrá comparecer en el recurso hasta antes de la vista de la causa. Esta es la razón de lanotificación por el estado diario de la constancia del hecho de haberse recibido la solicitudde petición de informe que la ley obliga al juez dejar en el proceso. La finalidad es poner enconocimiento de la parte no recurrente la existencia del recurso de queja, a objeto de queconcurra, si lo estima, a defender sus derechos.QUINTA ETAPA: Fallo del Recurso de Queja.Sólo el Art. 545 del COT se refiere a el.Dos posibilidades:1.-Se desecha el recurso:a) Por inadmisibilidad advertida tardíamente por el tribunal, ob) Por improcedencia.Si se desecha el recurso no se producirá ninguna alteración en el proceso en que sedictó la resolución que motivó el recurso, y quedará sin efecto la orden de no innovar quese hubiere decretado.2.-Se acoge el recurso.Como lo señala el artículo 545 del COT, el fallo que acoge el recurso contendrá lasconsideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisionesmanifiestos y graves que constituyen tal falta o abuso y que existan en la resolución quemotivó el recurso. Además, en la misma resolución el tribunal superior determinará lasApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia101medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. Estas medidas estarán dirigidas a corregirla conducta abusiva del juez, que es la finalidad del recurso, lo que se logra a través de laaplicación de la medida disciplinaria correspondiente, y como quiera que la resoluciónabusiva que permitió la interposición del recurso es una consecuencia de aquella conductairregular, se le enmendará de la forma que el tribunal estime conveniente, sea invalidando,adicionando, reduciendo o modificando dicha resolución.

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El artículo 545, en su inciso final, establece que “En caso que un tribunal superiorde justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resoluciónjurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En talcaso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para losefectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de lasfaltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada”. De acuerdo a estanorma, si el tribunal, para remediar la falta, opta por invalidar la resolución que motivó elrecurso de queja, esto es, por eliminarla de la realidad del proceso, queda obligado aimponer medida disciplinaria en Pleno, la que no será inferior a amonestación privada.Terminación del Recurso de Queja.1- Forma Normal. Por el fallo del recurso.2- Otras Formas:a) Por la declaración de inadmisibilidad del recurso.b) Por desistimiento del recurso.c) Por la deserción del recurso.(Siempre que se estime vigente el Auto Acordadoen lo que no se oponga a la nueva regulación. Nº 8 A.A.)d) Por el desistimiento de la demanda.e) Por existir Transacción.Los dos últimos son indirectos.Recursos contra la Resolución que Falla El Recurso de Queja.Art. 97: “Las Sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar recursos de casaciónde fondo, de forma, de queja, de protección, de amparo y de revisión no son susceptibles derecurso alguno, salvo el de aclaración o enmienda que establece el Art.182 del CPC. Todareposición o reconsideración a las resoluciones a que se refiere este artículo es inadmisibley será rechazada de plano por el Presidente de la Corte, salvo la reposición que se estableceen los Arts. 778, 781 y 782 del CPC”.De manera que tratándose de recurso de queja fallado por la Corte Suprema, sóloprocede el recurso de aclaración, rectificación o enmienda del Art. 182 del CPC, que no esestrictamente un recurso, ya que no se refiere al fondo de la resolución, sino que tiene otrasfinalidades.¿Y los recursos de queja fallados por las Cortes de Apelaciones?Evidentemente, contra este fallo no procede el recurso de apelación, porcuanto el actual Art. 63 Nº 1 letra c) dispone que los recursos de queja serán conocidos enApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia102única instancia. Por lo demás, la ley no derogó el Art. 551 del COT y de su texto tambiénaparece que no procede el recurso de reposición o reconsideración.Empero, este artículo posibilita que se deduzca un recurso de apelación respecto de

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las resoluciones que dictan los tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de susfacultades “disciplinarias”. Luego, debe entenderse que se aplica sólo respecto de laresolución del pleno que impone la medida disciplinaria, porque de otra manera el juez ofuncionario sancionado lo sería en única instancia, lo que no parece justo.Según algunos, no procedería el recurso de casación en la forma y en el fondo encontra de la resolución que falla un recurso de queja, pues como lo ha reconocido lajurisprudencia esa resolución no constituye una sentencia definitiva al no poner fin a unainstancia. Y es requisito esencial para intentar un recurso de casación que se trate de unasentencia definitiva. Por lo demás, como se ha expresado, el objetivo del recurso de quejaes corregir las faltas o abusos graves cometidos en el pronunciamiento de resolucionesjurisdiccionales, aspectos que escapan a las finalidades de un recurso de casación.Sin perjuicio de lo dicho, hay opiniones discordantes en el sentido de estima laprocedencia de un recurso de casación en contra de la resolución que falla el recurso dequeja, pues ella asumiría la misma naturaleza jurídica de la sentencia que motivó el recurso.La Queja y El Recurso de Queja.Es necesario distinguir entre estas dos instituciones: la queja propiamente tal oadministrativa y el recurso de queja.La primera tiene por objeto sancionar las faltas o abusos ministeriales cometidos porlos jueces en el ejercicio de sus funciones, cuando la falta o abuso no incide en elpronunciamiento de resoluciones judiciales, mediante la reclamación verbal o escritaformulada por el agraviado ante el órgano jurisdiccional superior en jerarquíacorrespondiente.Si la falta o abuso ministerial grave incide en la dictación de resoluciones judiciales,tiene lugar el recurso de queja, a través del cual se persigue sancionar disciplinariamente aljuez o funcionario recurrido, sin perjuicio de la actividad, oficiosa o no, del superiorjerárquico para invalidar, enmendar o modificar la resolución en que se cometió la falta oabuso grave.Diferencias.1.- La queja busca solamente una sanción disciplinaria, no tiende aalterar una resolución judicial. En cambio, con el recurso de queja se pretende también unasanción disciplinaria, y además la invalidación, enmienda o modificación de ciertasresoluciones judiciales.2.- La queja sirve para atacar cualquier Actuación judicial, pues, alno constituir un recurso, puede reclamarse de cualquier acto del juez o funcionario judicial.En cambio, el recurso de queja tiende a controlar conductas abusivas del juez cometidas enel pronunciamiento de algunas resoluciones.3.- La queja se puede formular en forma verbal o por escrito. Encambio, el recurso de queja sólo por escrito.4.- La queja no tiene ritualidad procesal establecida. En cambio, elrecurso de queja sí la tiene.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1035.-La queja tiene un origen legal, que esta en la Ley Orgánica deTribunales de 1875. En cambio, el recurso de queja tiene un origen jurisprudencial y sureconocimiento legal se ha producido a posteriori.6.- Las quejas pueden plantearse durante las visitas que los juecessuperiores jerárquicos realizan a sus inferiores (Corte de Apelaciones a Juez de Letras), ydeberán oírlas. En cambio, el recurso de queja no puede ser interpuesto ante el juezvisitador.7.- En la queja no existe orden de no innovar. En cambio, en elrecurso de queja sí puede existir.8.- Las quejas son de competencia del pleno; el recurso es decompetencia de las salas.EL PROCESO DE EJECUCIÓNEs fundamental para la convivencia social y económica que los deberes creados entre losparticulares (obligaciones), o los que nacen de la ley, no se vulneren. Su trasgresión imponela carga de sufrir las consecuencias de su incumplimiento por el infractor.Sin embargo, el titular del derecho o interés correlativo incumplido no puede hacersejusticia por si mismo, porque en las relaciones entre particulares el Estado sustituye laautodefensa personal por el derecho a la acción jurisdiccional, y el mecanismo que utiliza elEstado para cumplir con este fin es el proceso.El proceso puede ser de declaración o ejecución, según la clase de tutela jurídica solicitadapor el actor. Así lo reconocen los artículos 73 de la Constitución, el Art. 1, 5, 10, 11 delCOT, que asignan en exclusiva a los tribunales establecidos por la ley la facultad de juzgar,esto es, resolver, arreglar el conflicto y hacer ejecutar lo juzgado.A través del proceso de declaración el tribunal habrá de establecer si la situación que hacevaler el actor esta amparada o no por el derecho. Si la situación jurídica alegada estáconforme a derecho, la sentencia concederá la tutela pedida declarando la existencia delderecho subjetivo y su atribución al reclamante. Empero, este cambio en la situaciónjurídica del demandante, derivado del hecho de haber obtenido una sentencia favorable,será insuficiente si el demandado no cumple voluntariamente la prestación que le impone lasentencia. Si el condenado se resiste a dar cumplimiento a lo declarado en la sentencia, elinterés del perjudicado seguirá insatisfecho, pues la mera sentencia declarativa por simisma no basta para la efectiva tutela de los derecho e intereses lesionados.El que la sentencia declare que el demandado adeuda un millón de pesos significa que elactor tiene un crédito por un millón de pesos judicialmente reconocido, pero no el millón.Por eso, y para evitar que la sentencia se convierta en una mera declaración o nada más queen un brillante ejercicio jurídico, es que son necesarios mecanismos de coacción para que lo

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ordenado en la sentencia tenga efectividad práctica.Al conjunto de estas actuaciones se llama proceso de ejecución. El profesor Manuel OrtellisRamos lo define de la siguiente manera:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia104“el proceso de ejecución es aquel en que un órgano jurisdiccional, ante el ejercicio de laacción correspondiente por el legitimado, ejerce su potestad para producir un cambiofísico o material en la realidad social con el fin de acomodarla al deber de prestaciónimpuesto por un titulo ejecutivo, consistente en un pronunciamiento jurisdiccional decondena o en otros hechos o actos que legalmente constaten la existencia de aquel deber”La sentencia por si mima no produce un cambio en la realidad social. Sin embargo, nosiempre existe enlace entre proceso declarativo y proceso de ejecución, pues no todoproceso declarativo requiere de ejecución forzada posterior para la efectividad práctica dela tutela judicial otorgada; ni todo proceso de ejecución necesita de un proceso declarativoanterior, o lo que es igual, no toda actividad ejecutiva requiere necesariamente de unproceso de declaración precedente.Proceso de Declaración sin Posterior Ejecución63.En ocasiones, el proceso declarativo no es seguido de un proceso de ejecución, comocuando el deudor acata y cumple voluntariamente la sentencia; o en los casos en que lasentencia es meramente declarativa o constitutiva.Esta sentencia meramente declarativa no necesita de ejecución forzosa posterior, pues lapretensión del actor se satisface con la simple declaración de un determinado derecho o deuna cierta relación jurídica, así por ejemplo la sentencia meramente declarativa resuelve odeclara que entre el actor y demandado existe un contrato de arrendamiento, o que dichocontrato no existe, o que sobre un determinado predio existe o no una servidumbre.La sentencia constitutiva produce por si misma el cambio en la situación jurídica actual delactor sustituyéndola por otra nueva, por lo que tampoco requiere de actividad ejecutivaposterior.Generalmente son de este tipo de sentencia las que producen una modificación en el estadocivil de las personas.Sin embargo, la sentencia declarativa como la constitutiva pueden dar lugar a algunasactuaciones materiales de cumplimiento, así la cancelación de una inscripción en el registrode propiedad; inscripción de la sentencia de nulidad de matrimonio. Se trata de actuacionesde orden administrativo, pero no son procesos de ejecución en sentido propio.Proceso de Declaración con Ejecución Posterior.Si la sentencia de condena, que simultáneamente con la declaración del derecho del actorimpone al demandado el deber de realizar la prestación incumplida, es acatadavoluntariamente por éste, se habrá producido el cambio dispuesto en ella. Pero si no hay

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este espontáneo cumplimiento por el demandado, para provocar el resultado práctico y útil,necesariamente habrá que hacer uso del instrumento que el ordenamiento jurídico hadeterminado para tal efecto, esto es, el PROCESO DE EJECUCIÓN.63 Gentileza, Cecilia Jara Erices.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia105La sentencia de condena produce el efecto de cosa juzgada, y es título ejecutivo, por lo queel actor esta facultado para pedir la prestación forzosa de la prestación incumplida, la quepuede ser de diversos tipos; de dar, hacer o no hacer.Esta distinción reviste importancia pues determina las formas de las actuaciones ejecutivas,ya que serán diferentes si la sentencia ordena entregar una cosa, que aquella que condenaal demandado pagar una suma determinada de dinero.Proceso de ejecución sin previo proceso de declaración.En ocasiones es posible iniciar un proceso de ejecución sin que exista una sentencia firmedictada en un proceso declarativo.1) La Ejecución Provisional:Se permite la ejecución mientras penda o no haya culminado el proceso dedeclaración, esto es, sin que exista la seguridad y certeza que origina la cosa juzgada,es el caso de las resoluciones que causan ejecutoria. Este tipo de resoluciones puedenejecutarse no obstante existir recurso pendiente en su contra, que de ser acogido puederevocarla o anularla.Casos en que es posible la ejecución provisional en el proceso de declaración: Resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo. Art. 194 Recurso de apelación en contra de la sentencia de pago en el juicio ejecutivoprocede en el solo efecto devolutivo y, el legislador ha debido temperarestableciendo una caución, Art. 475 en relación con el 194 nº 1. 773 en la casación en la forma, solo si se pide se debe afianzar el resultado deljuicio (acá difiere del 475 en que siempre se debe caucionar).2) Títulos Ejecutivos ExtrajudicialesTambién es objeto de ejecución forzosa sin que haya existido actividad jurisdiccionaldeclarativa, con un titulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial o no judicial.A estos títulos el ordenamiento les atribuye una certeza suficiente de la existencia osubsistencia del derecho y del deber de prestación, certeza que por lo cierto es diferentea la que deriva de una declaración judicial, es decir, diferente a la que deriva de unasentencia declarativa de condena, por eso es que se dice que el único titulo ejecutivo porexcelencia es la condena,434 no todas las sentencias firmes: Sentencia firme constitutiva, por si mismo produce cambio Sentencia firme meramente declarativa, no requiere de ejecución posteriorEste articulo debió decir “sentencia firme de condena”, porque son las únicas que puedenllevar ejecución aparejada, porque junto con declarar el deber del actor le impone unaprestación al deudor.La naturaleza de la sentencia esta formada por la tutela que solicita el actor al inicio de un

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proceso, porque con ella ya se sabe de qué naturaleza será la sentencia (la sentencia secorresponde por la acción)Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia106CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE EJECUCIÓN1) El órgano jurisdiccional del proceso de ejecución no esta al servicio del acreedor.Aunque este proceso persiga reestablecer el desequilibrio patrimonial causado por elincumplimiento del obligado, el juez debe velar por los intereses de todas las partes sinperjudicar en forma indebida el interés legitimo del ejecutado, y restringiendo suactividad a lo estrictamente necesario para terminar el desequilibrio patrimonial.2) La ejecución es en los bienes y no en la persona del deudorEl Art. 2465 del CC64, consagra la responsabilidad patrimonial por el denominado“derecho de prenda general”, esta norma establece que en caso de incumplimiento deldeudor, este responde con todos sus bienes sean presentes o futuros.La ejecución provisional significa, que en nuestro sistema la ejecución en la persona deldeudor esta excluida (a diferencia de lo que sucedía en Roma). Sin embargo, parecieraque esto no es así del todo, esto porque de los artículos 235 nº 5 y 543 y 238 se puedeconcluir que existe ahí una manifestación de la prisión por deuda, porque estas normasotorgan al juez la posibilidad de apremio para compelerlo a realizar las obligaciones dehacer o no hacer.3) Se trata de una actividad esencialmente sustitutivaEsto quiere decir, que el juez debe hacer lo que el deudor debió haber realizado de habercumplido voluntariamente con la obligación contraída. Esto es, asumir la conducta quecualquier deudor diligente adoptaría o emprendería por si mismo.Así en 1er lugar buscaría dinero en su patrimonio y lo entregaría al acreedor; si noencuentra dinero, elegiría para enajenar bienes de fácil realización cuyo desprendimientole resultara menos perjudicial, optando generalmente por los muebles en primer lugar yluego por los inmuebles, entregando el precio de la venta al acreedor; o en su defecto, sihay acuerdo, entregarlos en pago. Asimismo, luego de seleccionar los bienes seabstendría de ejecutar cualquier acto de disposición o de gravarlos de manera que hicierapeligrar su enajenación o produjera su pérdida material o jurídica.Todas estas conductas están reguladas positivamente en los siguientes artículos: Orden en que deben ser embargadas: Art. 449 De la afección y de la garantía para evitar su perdida material o jurídica 443-444,450,451,453 Como deben ser enajenado los bienes 482 a 500 Manera en que debe hacerse el pago a los acreedores 509 a 513Se trata de una actividad sustitutiva porque el juez no actúa en representación del deudor,sino que lo correcto es decir, que el juez actúa en vez del deudor, el deudor es sustituidopor el juez. Acá no existe discusión acerca de la existencia de un derecho.64 El CC incurre en un error al mencionar “salvo los inembargables”, porque hay bienes que por su naturalezano son declarados inembargables por ninguna ley, se requiere que los bienes embargados tengan un contenidopatrimonial y que no sean inalienables.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia107

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De este carácter sustitutivo emergen las siguientes consecuencias;1º- El juez solo podrá efectuar legítimamente los mismos actos que el ejecutado podríarealizar dentro de su patrimonio.2º- El ejecutado en cualquier momento puede poner término a la ejecución realizando elmismo los actos que en su lugar proyecta realizar el juez. 446, 457, 490, 505 CPC y1600 nº 7 CC.3º- La ejecución no puede concluir efectivamente mientras no haya sido totalmentesatisfecho el acreedor ejecutante, o lo que es lo mismo, mientras no desaparezca eldesequilibrio patrimonial causado por el incumplimiento del deudor no puedeestimarse satisfactoriamente reestablecido el orden jurídico; por eso es que si alinicio no existen bienes en el patrimonio del deudor, o los que hay son insuficientes,la ejecución podrá seguir sobre los bienes que el deudor adquiera con posterioridad(así lo dispone el 2465 del CC).4º- La ejecución no termina con la sola satisfacción del deber cumplido, sino quesubsiste mientras el derecho este incumplido, por eso es que las costas de laejecución deben de ser de cargo del ejecutado y además deben ser satisfechas dentrodel mismo proceso de ejecución. 446, 510 y 513 CPC.1. Tipos de Ejecución65.1.1. Ejecución Singular y Ejecución Universal.En la ejecución singular el ejecutante se dirige contra el deudor sin atender si éste tieneotros acreedores, o si su patrimonio es o no suficiente para satisfacer todas sus deudas. Deahí que sea posible sostener, en un comienzo, que esta ejecución se rige por el principio deprioridad o de prevención (Prior in tempore potior in iure). Este principio de prioridad ennuestro sistema se recoge en el inciso 1° del artículo 513 del Código de ProcedimientoCivil: "Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumasproducidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declaradopreferente por sentencia ejecutoriada". Quiere decir esta norma que el ejecutante una veztrabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que le habilita acobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados en la ejecuciónpor él iniciada.Sin embargo, el mismo legislador procesal civil se encargó de moderar los excesos deeste principio que beneficia al acreedor más solícito y perjudica a los demás, incorporando laposibilidad de que otros acreedores del mismo deudor entren en el proceso de ejecución através de la denominada tercerías de pago regulada en el artículo 527 del Código deProcedimiento Civil, o bien, si ya tienen una ejecución en curso, ejercitando el derecho deretención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes. Ambas disposicionessignifican la incorporación del principio de la par conditio creditorum, consagrando con ello,en consecuencia, el denominado concurso de acreedores en ejecución singular.65 Tema extraído de: Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Embargo, Tercerías y Realización de Bienes.Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, 2004, p. 28-34.

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia108La ejecución universal comprende la totalidad del patrimonio del deudor y a ellaconcurren todos los acreedores (o todas las deudas) para lograr la satisfacción de suscréditos, de acuerdo al principio de igualdad de condición de los créditos no privilegiados(par conditio creditorum). En este tipo de ejecución convergen una multiplicidad de acreedoresy el patrimonio del deudor es insuficiente para el resarcimiento de todos los créditos. Enestos casos, por sus repercusiones económicas y para evitar el quebranto de la paz jurídica,el Estado regula esta ejecución incorporando especialmente el principio de comunidad enlas pérdidas, desechando el principio de prioridad o de prevención ya visto. La quiebra (LeyN" 18.175) y la cesión de bienes (artículos 1614a 1624 del Código Civil, y artículos 241 a255 de la ley 18.175) corresponden a procesos de ejecución universal.1.2. Ejecución común y ejecución especialSe distingue entre ejecuciones comunes y ejecuciones especiales, según si las normas queregulan la actividad ejecutiva se aplican a una generalidad de supuestos, o si sólo se aplican aciertos casos especialmente reglamentados.En nuestro ordenamiento son comunes o de aplicación general el proceso de ejecuciónde las resoluciones judiciales establecido en los artículos 231 a 251 del Código deProcedimiento Civil, y el proceso de ejecución por obligaciones de dar, hacer y no hacercontenidas en títulos ejecutivos extrajudiciales, pero que también se puede aplicar para laejecución de sentencia definitiva o interlocutoria firme, contemplado en los artículos 434 a544 del mismo Código de Procedimiento Civil.Es de advertir que el legislador procesal civil chileno separó, siguiendo a la Ley deEnjuiciamiento Civil española de 1855 y de 1881 (antes, en España, se regulaba en sedecomún la ejecución de las sentencias y la de los demás títulos ejecutivos), la ejecución de lasentencia bajo el epígrafe "De la ejecución de las resoluciones", en el Título 19 del Libro I,artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de la ejecución de los títulosejecutivos extrajudiciales, pretendiendo establecer un procedimiento más simple para laejecución de la sentencia en atención a su calidad. Sin embargo, esta separación no estajante, pues el legislador dejó a la voluntad del acreedor instar la ejecución de lasentencia firme a través del proceso de ejecución ahí reglado, o bien, por medio delproceso de ejecución establecido en los artículos 434 y siguientes del mismo Código, yaque mantuvo el título ejecutivo sentencia definitiva o interlocutoria, firme dentro de laenumeración que éstos hace el artículo 434 del referido cuerpo de leyes.Empero, la elección es limitada a que el proceso de ejecución del título 19 dellibro I del Código de Procedimiento Civil (denominado cumplimiento concitación) se inicie ante el mismo tribunal que la dictó y dentro del plazo de un año,

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porque si la ejecución se pide ante otro tribunal o después de un año, entoncesirremediablemente se deberá recurrir al proceso de ejecución normado en el Libro III,artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Sin duda que esta situacióndebería mejorarse en la reforma pendiente del proceso de ejecución, pues no es necesario quese establezca un plazo, ya que bastaría la aplicación de las normas generales de prescripción,ni la comparecencia ante un tribunal determinado, ya que la sentencia firme es el único títuloejecutivo por excelencia; con ella se pone término a la discusión anterior y sólo resta elcumplimiento de lo que ordena. Si se debe acudir al proceso de ejecución de los artículos 434y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta decisión judicial nuevamente puedeentrar en una fase de alegaciones, pues este tipo de proceso, aunque su nombre no lo indique,tiene una etapa de discusión que necesariamente termina con una sentencia, dándose lacuriosa situación de que existiría una sentencia sobre otra, lo que no parece razonable desdeel punto de vista lógico jurídico.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia109Por su parte, existe una variedad de procesos de ejecución especiales. Así, entre otros:A) El proceso de ejecución de la ley de compraventa de cosas muebles a plazo (Ley N°4.702).B) La ejecución en la ley de prenda industrial (Ley N° 5.687).C) La ejecución en la ley de prenda sin desplazamiento (Ley Nü 18.112).D) La ejecución regulada en la Ley General de Bancos (D.F.L. N°3).E) La ejecución en la ley de prenda agraria (Ley N° 4.097).F) La ejecución en la prenda común u ordinaria (D.L. N° 776).G) La ejecución en la ley de prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos (LeyN° 4.287).H) La ejecución en la ley de warrants (Ley N° 18. 690).I) Ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (título V, Libro III, CódigoTributario).1.3. Ejecuciones Dinerarias y No Dinerarias.Ejecuciones dinerarias son aquellas en que el contenido de la prestación impuesta por eltítulo ejecutivo consiste en la obligación de pagar una suma de dinero.En las ejecuciones no dinerarias la prestación impuesta por el título es una obligación dedar algo que no sea dinero, esto es, transferir el dominio o constituir un derecho real oentregar una cosa mueble o inmueble ("La obligación de dar contiene la de entregar lacosa...", artículo 1548, Código Civil), o una obligación de hacer o de no hacer.'1.4. Ejecuciones en Sentido Estricto, Sumarias y con Fase de Declaración o Cognición.En las ejecuciones en sentido estricto no se permite al ejecutado formular oposición que lopueda liberar de la realización de sus bienes si no paga después de un requerimiento o

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notificación judicial. En nuestro país, ejecuciones de este tipo son la prevista en el D.L. 776 de1925, sobre realización de prenda; la establecida en la Ley N" 4.287 de 1928, sobre prendade valores mobiliarios en favor de los bancos, y la que se da en el caso del artículo 472 delCódigo de Procedimiento Civil, en que el ejecutado no opone excepciones.En las ejecuciones sumarias, se autoriza al ejecutado a generar una etapa de discusión porintermedio de un régimen reducido de excepciones que se tramitan sumariamente, las quepara ser admitidas se exige, frecuentemente, se funden en algún antecedente escrito que lesdé algún grado de credibilidad. Asimismo, y para alcanzar una pronta ejecución, se suprimenalgunos derechos que normalmente se pueden ejercer en una ejecución con fase dedeclaración, llegándose en algunos casos a prohibir la interposición de tercerías, como es el casodel art ículo21 de la Ley N° 4.097, sobre realización de prenda agraria, del artículo 30 de laley N° 4.702, sobre compraventa de cosas muebles a plazo. Tal restricción es consecuencia de lanaturaleza de este procedimiento, que no es declarativo de derechos, sino de auténticaejecución. Sin embargo, existe abundante jurisprudencia que ha hecho excepción a laaplicación de esta norma (artículo 30, Ley N° 4.702), reconociendo el derecho de los terceristasa accionar en estos procesos en procura de la defensa de sus intereses, pues elderecho de acción no puede ser restringido por el legislador, por obstar a las garantíasconstitucionales de igualdad ante la ley y debido proceso, las que deben prevalecer sobre laprohibición legal mencionada, tanto por el principio de jerarquía de las normas, como por elde temporalidad, en el sentido que la ley constitucional posterior deroga la norma legal anteriorque le es incompatible y que los jueces deben aplicar directa y preeminentemente, reconociendoApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia110su efecto derogatorio.Son ejecuciones de este tipo la contemplada en la Ley General de Bancos; la ejecuciónregulada en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil; la ejecución de laprenda sin desplazamiento (Ley N° 18.112); las ejecuciones de cobro de obligaciones tributariasen dinero (Título V, Libro III, Código Tributario).Por último, las ejecuciones con fase de cognición autorizan una amplia discusión sobre elderecho contenido en el título ejecutivo, otorgando al ejecutado la facultad de oponer una considerableserie de excepciones, lo que de modo alguno autoriza negar la naturaleza de

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verdadero proceso de ejecución, como algún sector de la doctrina pretende, pueserradamente piensan que cognición y ejecución son términos antagónicos, de forma que nopuede hablarse de ejecución donde la cognición esté presente. La cognición no sólo no repugnaa la ejecución, sino que ésta no puede realizarse sin aquélla; afirmar lo contrario será tantocomo pedir al juez de la ejecución que actuara irracionalmente, ya que toda resoluciónjudicial no es sino el resultado de un juicio emitido como consecuencia de una actividadcognoscitiva. De este tipo es la ejecución ordinaria del Título I, Libro III del Código deProcedimiento Civil.2. Las Partes en el Proceso de Ejecución66.En el proceso declarativo las partes se llaman demandante, esto es la persona que pide ennombre propio (o en cuyo nombre se pide) la actuación de la ley, y demandado, que es lapersona f r e n t e o contra la cual se pide. En el proceso de ejecución las partes no recibenestas denominaciones, sino que la de ejecutante, que es el titular de un derechoreconocido en un título ejecutivo, y de ejecutado, que es el que ocupa la postura de responsablede la prestación contenida en el título, aunque mejor debe llamársele deudor, ya que ladenominación de ejecutado es gramaticalmente incorrecta.La persona que insta la ejecución (acreedor ejecutante) y la persona frente a la cual sedespacha (deudor ejecutado) generalmente son las personas designadas en el título ejecutivocomo acreedor y como deudor. Sin embargo, no siempre es así, pues en diversas ocasionesla ejecución debe despacharse a favor o frente a una persona que no figura en el títuloejecutivo como acreedor o como deudor. Por lo tanto, para determinar quién es parte en elproceso de ejecución no siempre es suficiente la información que entrega el título ejecutivo,sino que se requiere un análisis más detenido, caso por caso. Es así como:A) Son parte las personas designadas como acreedor y deudor en el título ejecutivo. Lasola revisión del texto propio del título ejecutivo es suficiente para determinar si la personaque solicita el despacho de la ejecución es verdadero ejecutante, y si la ejecución se dirigefrente a quien debe ser ejecutado. Es uno de los exámenes que al título ejecutivo debe hacerel juez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 441 inciso 1° del Código de ProcedimientoCivil.B) Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensión de laresponsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el título ejecutivo, debenresponder personalmente de la deuda. La causa de la extensión de la responsabilidad a quien

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no figura en el título ejecutivo y frente a quien se despacha la ejecución, se encuentra en unvínculo jurídico con la persona que en el título ejecutivo aparece como deudor y que loconvierte en su sucesor. La sucesión puede deberse a un acto entre vivos, como en el caso deuna fusión por absorción de sociedades anónimas, en que la sociedad absorbente adquieretodo el activo y todo el pasivo de la sociedad absorbida (artículo 103 N° 2, Ley N° 18.046); o66 Ob. Cit. p. 34-37.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia111una sucesión mortis causa (artículos 951, 1245, 1247, 1354, 1362 y 1377 del Código Civil).C) También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, peroque no figuran en el título ejecutivo como deudores ni son alcanzadas por una extensión dela responsabilidad. En estos casos el juez, por error propio o inducido por el ejecutante (queexista semejanza en el nombre, por ejemplo), dirige en contra de estos sujetos la ejecuciónponiéndolos en la situación de ejecutados, a pesar de no figurar en el título ejecutivo ni sercontinuadores del deudor. Sin duda cualquiera de estos sujetos no es tercero, sino que parte(de hecho) en sentido estricto y como tal le corresponden los medios de defensa propios dequien es parte. Pero además el legislador procesal civil le entrega otro mecanismo procesalpara combatir la ejecución que equivocadamente se despachó en su contra, y que en realidadcorresponde a la institución de la oposición a la ejecución, cuya nota característica es que seentabla precisamente contra el ejecutante, esto es, intervenir haciendo uso delprocedimiento establecido para las tercerías, de acuerdo a lo señalado en el artículo 520 delCódigo de Procedimiento Civil, pero limitado al motivo de carecer del carácter de ejecutado,es decir, de no ser realmente el obligado o deudor en el título ejecutivo, por lo que nopuede ser legítimamente tratado como ejecutado en el proceso de ejecución, ya que enverdad es un tercero a él.D) Del mismo modo, se considera parte el tercer poseedor de la finca hipotecada, o sea,el dueño del inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en eltítulo ejecutivo. Se trata de una persona distinta de quien figura como deudor en el títuloejecutivo, que no tiene vínculo jurídico alguno con el acreedor, pero frente a quien sedespacha ejecución cuyo objeto no es obtener que pague la deuda, sino el desposeimientodel concreto bien hipotecado a fin de proceder a su realización para pagar al acreedor. Por eso

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es que el ejecutante debe pedir en su demanda ejecutiva que se despache mandamiento dedesposeimiento en contra de este tercer poseedor del bien hipotecado, y no que sea requeridopara el pago de la deuda.Este sujeto no se encuentra obligado personalmente al pago de la obligación que impone eltítulo ejecutivo, de modo que no puede despacharse con tal finalidad ejecución en su contra, porlo que en rigor no es parte ejecutada. Y tampoco es tercero, pues existe una extensión de laresponsabilidad frente a un determinado bien que le pertenece. Por eso, y quizá para no dejarlo enla indefensión en situaciones de evidente perjuicio en su contra (v. gr., renuncia de laprescripción hecha por el deudor personal), y porque el principio general de derecho denominadode audiencia exige que no se pueda infligir un mal a un sujeto a través de unaresolución judicial, sin que ese sujeto haya tenido oportunidad de exponer lo que estimeconveniente y esté permitido y no prohibido expresamente como medio de defensa, seconsidera que puede hacer uso de los medios de defensa de quien es parte. Es así como podráoponer no sólo las excepciones relativas a la hipoteca misma, sino también las que se refieran ala obligación principal garantizada, menos la excepción de litis pendencia y el beneficio deexcusión del que lo priva el artículo 2441 del Código Civil.Tarea. Partes en el Proceso de Ejecución, en base a lo estudiado en el libro resuelve elsiguiente problema:¿Quién es parte en el proceso de ejecución?, en base a lo que menciona el libro.1- Son partes las personas designadas como acreedor y deudor en el titulo ejecutivo.2- Asimismo, son parte aquellas personas frente a las que la ley autoriza una extensiónde la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores en el tituloejecutivo, deben responder personalmente de la deuda.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1123- También son parte aquellas personas frente a las que se despacha la ejecución, peroque no se figuran en el titulo ejecutivo como deudores ni son alcanzadas porextensión de la responsabilidad.4- Se considera parte también, el tercer poseedor de la finca hipotecada o sea el dueñodel inmueble gravado con hipoteca que garantiza la obligación incorporada en eltitulo ejecutivo. El que aparece en el titulo como deudor o ejecutado, al que se lehace una extensión de responsabilidad en virtud de un titulo entre vivos o mortiscausa, el tercer poseedor de la finca hipotecada.Tarea 2.Endesa tiene unos derechos de aguas, y constituyo con otra empresa socia llamadaHidroaysen, y al constituirla aporto los derechos de agua, la tesorería tenia registrado solocomo titular de los derechos de agua a Endesa, ya que habían patentes no pagadas a juiciode la tesorería, y la tesorería dirigió la ejecución en contra de Endesa, para la tesorería el

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deudor era Endesa, por lo cual se genera un juicio Fisco contra Endesa, pero en este caso eltitular del derecho de aguas es Hidroaysen,¿Como se puede defender Hidroaysen para mencionar que los derechos de aguas yaestaban pagados, que ese cobro no corresponde?Antecedentes. Las partes en juicio son tesorería contra Endesa. Hydroaysen pago estaspatentes pero no sabe como entrar en el juicio ejecutivo especial haciendo presente que sepagaron esas patentes.Notas. Ni como terceros coayudantes ni independientes pueden intervenir Hydroaysen en eljuicio.Generalmente se enseña que el acreedor y deudor son las que aparecen en el tituloejecutivo.Respuesta.Hydroaysen puede entrar porque son partes porque tiene el derecho de agua. Uno puede serparte en este procedimiento por actos entre vivos y por sucesión por causa de muerte.Esto se puede desarrollar en base a que son parte aquellas personas frente a las que la leyautoriza una extensión de la responsabilidad, y que a pesar de no figurar como deudores enel titulo ejecutivo, deben responder personalmente de la deuda. (En el caso del tituloejecutivo).Aspectos Generales.La acción ejecutiva es el derecho de obtener del tribunal que se haga efectivo en elpatrimonio del ejecutado el deber de prestación contenido en el titulo ejecutivo.Para iniciar la ejecución basta con la demanda o solicitud ejecutiva, que se cumplan con lospresupuestos generales y con la aportación del titulo ejecutivo, con eso basta para iniciar laejecución.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia113Se distingue según se trate del cumplimiento o ejecución de una resoluciónpronunciada por tribunales chilenos o extranjeros; y pueden cumplirse las sentencias firmesde condena definitiva o interlocutoria, que son las que producen cosa juzgada, pues son eltítulo ejecutivo por excelencia.Es decir, respecto de ellas no procede recurso ordinario o extraordinario, o queprocediendo, no han sido interpuestos o bien, ya fueron fallados.Esto no significa que no se pueda ejecutar sentencias que no estén firmes, puesexiste la denominada "Ejecución Provisional"; por ejemplo: en el Recurso de Apelación enel sólo efecto devolutivo, que no obstante estar pendiente el recurso, se puede ejecutar lasentencia recurrida.En sentido estricto, el título ejecutivo se reduce a la parte dispositiva de la sentencia,

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de modo que la fundamentación jurídica y práctica de ella, no compone el título sin perjuiciode su utilidad para integrar o interpretar el fallo67.Características del Titulo Ejecutivo.Ahora el titulo ejecutivo es el documento al que la ley confiere la eficacia suficiente paraobtener el despacho de la ejecución. El titulo ejecutivo presenta ciertas características:1- Su tipicidad. Esto significa que el documento que se presenta en el tribunal parafundamentar el despacho de la ejecución, debe responder a un tipo legal de tituloejecutivo, esto quiere decir que debe ser uno de los documentos que la ley establececomo títulos ejecutivos, y reunir los requisitos del mismo, y en este sentido laspartes no pueden crear a su arbitrio títulos ejecutivos solo la ley es la creadora de lostítulos ejecutivos y señala los requisitos que cada titulo deben reunir, las partes nopueden a su arbitrio crear títulos ejecutivos.2- Su carácter documental. Ya que todos los supuestos legales de títulos ejecutivos serefieren a documentos, y este carácter documental permite al tribunal quesimplemente comparando el documento que se aporta para solicitar el despacho dela ejecución con la descripción legal verificar que se trata efectivamente de un tituloejecutivo para poder despachar la ejecución.3- Los elementos del titulo ejecutivo no se agotan en la exigencia del documento, sinoque determinan el contenido de dicho documento, vale decir el documento debe serrepresentativo de ciertos negocios o actos jurídicos, tales como: un contrato, unasentencia, y el tribunal en consecuencia para despachar la ejecución le bastara conexaminar si el documento representa a la sentencia o el contrato con las demáscaracterísticas del titulo. El tribunal se limita a comparar el documento y sucontenido con la norma jurídica respectiva.67 Extraído de Apuntes Profesor Gonzalo Navarrete, año 2005.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia114Clases de titulo ejecutivo.La clasificación más importante es la que distingue entre títulos judiciales y arbitrales porun lado, y los que no tienen estas calidades que habitualmente se denominan extrajudicialeso parajudiciales.Los títulos ejecutivos judiciales a su vez pueden ser nacionales o extranjeros, según suorigen. Esta distinción tiene importancia porque ambas clases de títulos, dan origen aprocesos de ejecución regulados por normas diversas. La ejecución de los títulos judicialesse regula en los Artículos 231 y siguientes mientras que los títulos extrajudiciales, en ellibro segundo Art. 434 y siguientes.Sin embargo como comentamos nosotros se deben hacer presente que la sentencia firmetambién esta regulada como titulo ejecutivo, en el proceso de ejecución regulado en los Art.434 y siguientes, es decir junto con la ejecución de títulos extrajudiciales. Pero el procesode ejecución por antonomasia de los títulos ejecutivos judiciales, Art. 231 y siguientes.Además hay que hacer presente entre los títulos ejecutivos regulados en los artículos 434 ysiguientes esto en el libro tercero, existen algunos que para su configuración como tales,necesitan de homologación judicial, circunstancia esta que los transforma en títulos

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judiciales.Otra clasificación es la que distingue entre las comunes, ordinarias y especiales.El criteriobásico que hace el CPC, para distinguir una de otra es el carácter del titulo, es decir a sucondición judicial o no judicial. Así entonces tenemos ejecuciones de titulo judicial,materia esta regulada en el titulo decimonoveno del CPC, entre los Art. 231 al 251 delCPC. Este titulo distingue según se trate el cumplimiento o ejercicio de resolucionespronunciadas por tribunales chilenos o por tribunales extranjeros.Resoluciones que pueden cumplirse.Se sabe que las sentencias de condena son el titulo ejecutivo por excelencia. Las sentenciasque pueden ejecutarse firmes de condena son las definitivas o interlocutorias que son lasque producen cosa juzgada. La sentencia que puede ejecutarse es en consecuencia lasentencia firme, esto es aquella contra la cual no recae recurso alguno ordinario oextraordinario, salvo el caso de la ejecución provisional que hemos visto y que volveremossobre ella mas tarde que se puede ejecutar a pesar de no estar firme. En sentido estrictotratándose de la sentencia como titulo ejecutivo, este el titulo ejecutivo se reduce a la partedispositiva de la sentencia.La fundamentación factica o en los hechos y jurídica no componen el titulo ejecutivo, sinperjuicio de su utilidad para integrar el fallo.Ejecución Provisional.En principio en el patrimonio del demandado solo son aceptable o admisible, injerencia oactividades coactivas cuando exista sentencia firme como dice el código, titulo que es elejecutivo básico por excelencia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia115Sin embargo como firmeza no es sinónimo de ejecutabilidad el ordenamiento puede atribuirla condición de titulo ejecutivo a sentencias pendientes de algún recurso. El ordenamientodenomina a estas sentencias “Sentencias que causan ejecutoria” y que dan lugar a laejecución provisional. (Art. 231 del CPC).¿Porque el legislador regula la ejecución provisional?La razón elemental que se da para regular esto, es que mediante la ejecución provisional esevitar que los recursos sean utilizados con fines ajenos a lo que son propios, es decir paraevitar el uso que se le dan a los recursos de retardar la ejecución o la efectividad practica dela sentencia.Ahora bien no existe en el CPC, una norma única que sea de aplicación a todos lo supuestosen que la sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, no existe una norma de aplicacióngeneral en que las sentencias no firmes puedan ser ejecutadas, sino que para reconocercuales se pueden ejecutar aun no firmes, hay que atender al recurso interpuesto.

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Pertenecen a la categoría de sentencias que causan ejecutoria las resoluciones pendientes deun recurso de apelación las que son en el solo efecto devolutivo, esas sentencias pertenecena la categoría de aquellas que causan ejecutoria, y también las sentencias pendientes decasación.¿A quien corresponde conocer de la ejecución de una resolución judicial?De acuerdo al Art. 231 la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que lahayan dictado en primera o única instancia.Esta regla contiene las siguientes excepciones:1- La contenida en el inc. 2 del Art. 231. La expresión “fallo que dicte para lasustanciación de dichos recursos” debe entenderse referida a los autos y a losdecretos.2- La contenida en el Art. 232, “siempre que la ejecución de una sentencia definitivahaga la necesaria iniciación de un nuevo juicio”.¿Cuándo es necesaria la iniciación de un nuevo juicio?a- Cuando conforme al Art. 237 del CPC, la sentencia que se trate de cumplir, ordenaprestaciones de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento se pida después de vencidoel plazo de un año desde que la ejecución se hizo exigible.b- Cuando se pida el cumplimiento del fallo a un tribunal diverso al que la pronuncio.Procedimientos previstos por la ley para la ejecución de las resoluciones.El CPC, distingue entre resoluciones dictadas por tribunales chilenos o extranjeros.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia116Respecto de las resoluciones dictadas por tribunales chilenos se pueden distinguir lossiguientes procedimientos en el CPC.- Los procedimientos de los Art. 233 y siguientes.- Procedimiento ejecutivo del Art. 237 del CPC.- Procedimientos de cumplimiento de sentencias sometidos a reglasespeciales, y- Procedimiento señalado por el juez.1- Procedimiento de los Art. 233 y siguientes del CPC.Presupuestos requeridos para que tenga a lugar.Para que proceda es necesario la concurrencia de los siguientes presupuestos:a- Que se trate de cumplir una sentencia ante el mismo tribunal que la pronuncio.b- Que el cumplimiento se solicite dentro del año contado desde que la ejecución sehizo exigible es decir desde que la sentencia quede ejecutada o esta cause ejecutoria.Tratándose de sentencias que ordenan prestaciones periódicas el CPC, da una reglaespecial, en dicho caso el plazo se cuenta desde que se haga exigible cadaprestación o la última de las que se cobren. (Art. 233 inc. final).c- La ley no contemple una forma especial diversa de cumplimiento.Tramitación.Su tramitación es así:1- El interesado debe presentar su solicitud por escrito al tribunal y que se denominaen la suma esta presentación escrita “cumplimiento con citación”.Como todo escrito este también debe cumplir con las formalidades propias de todoescrito, pero además es necesario que en este escrito se individualice la sentenciaque se trate de cumplir.2- Frente a este escrito el tribunal debe verificar si es procedente esta forma de

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ejecución, y para eso deberá hacer un examen de todos los antecedentes porsupuesto que deberá determinar si la sentencia cuyo cumplimiento se pide la dicto elmismo, que se haya solicitado dentro del año, y que no exista una forma especialdistinta de cumplimiento de la sentencia.3- Si concurren todos estos requisitos el tribunal debe proveer señalando lo siguiente“como se pide con citación”.4- Esta resolución se debe notificar por cedula al apoderado de la parte (no a la parte),pero además el ministro de fe deberá remitir la carta certificada en el Art. 46 tanto alapoderado como a la parte, a esta última será en el domicilio donde se hayanotificado la demanda.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia117Situaciones que pueden presentarse una vez notificada la resolución.Practicada esta notificación se puede dar dos situaciones:1- La primera que el afectado por la sentencia deduzca oposición, o2- La segunda que no deduzca oposición.En el primer caso si el afectado por la sentencia formula oposición es necesario hacer unadistinción:- Que esa oposición la formule una parte, o- Que esa oposición la formule un tercero contra quien se pide elcumplimiento de la sentencia.Tramitación de la oposición deducida por la parte.La parte vencida puede oponerse al cumplimiento del fallo, pero la procedencia de suoposición esta a que se cumplan ciertos requisitos:1- El primero de ellos exige que la oposición se formule dentro del plazo de lacitación,2- Otro requisito es que su oposición la funde en alguna de las excepcionesespecialmente señaladas por el legislador, y3- Que sus excepciones se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la sentenciade cuyo cumplimiento se trata.Excepciones que puede deducir la parte.La parte ejecutada puede oponer las excepciones indicadas en el Art. 234 del CPC, y que yalas hemos revisado.Estas excepciones deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia deque se trate y además fundarse en antecedentes escritos.Esta no requiere antecedentes escritos:1- La de imposibilidad absoluta de ejecución.2- Perdida de la cosa debida.3- Falta de oportunidad para la ejecución.Pero si bien no necesitan de antecedentes escritos necesitan sin embargo para ser admitidas,que aparezcan revestidas de fundamento plausible.Tramitación de la oposición de acuerdo al inc. 3 del Art. 234 del CPC, tiene unatramitación incidental, pero si las excepciones no cumplen con los requisitos deprocedencia que hemos señalado, el tribunal no las tramita y las rechaza de plano.Restringida la defensa muy condicionada la posición del ejecutado.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia118

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Tramitación de la oposición formulada por un tercero.La oposición que puede formular el tercero en contra de quien se pide el procedimiento delfallo. Este puede formular las mismas excepciones que hemos visto y además la excepciónde no empecerle la sentencia.Pero este tercero tiene un plazo de 10 días para deducir sus excepciones, contado desde quese le notifique la resolución del tribunal, notificación que de acuerdo a lo señalado en el inc.2 del Art. 233 del CPC debe ser personal.La tramitación de las excepciones que formula el tercero es la misma que ya hemosexaminado, una vez tramitado el incidente en la forma legal el tribunal debe resolver sobrelas excepciones opuestas sea acogiéndolas o bien denegándolas.Si la oposición fue rechazada o sino hubo oposición el Art. 235 del CPC, entrega ciertasreglas para determinar como se cumple la sentencia.En el Art. 235 el legislador nos entrega reglas de cómo se cumple la sentencia:1- Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, sellevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;2- Si la especie o cuerpo cierto mueble no esta en poder del deudor, se procede a tasarlo yluego se procede como si se tratara de un fallo que ordena pagar una suma de dinero esto sellama cumplimiento por sustitución.3- Si la sentencia manda a pagar una suma de dinero hay que distinguir si hay fondosretenidos, en cuyo caso se procede de inmediato al pago. Si existen bienes que aseguran elresultado se procede a la realización de los mismos. Aquí cobra importancia las medidascautelares o precautorias porque el deudor puede declararse en insolvenciafraudulentamente.¿Cómo se efectúa la realización de los bienes?Es habitual que en la enseñanza se señale que la realización es sinónimo de venta en remateo venta forzada en circunstancia que la venta forzada o en remate o en pública subasta esuna de las 4 formas que contempla el CPC. Incluso además en ocasiones no estacontemplada la ejecución forzada o venta mediante remate según la naturaleza del bienembargado. (Véase. Art. 508 del CPC).La norma del Art. 508 menciona que no hay pública subasta sino que hay arrendamiento oprenda Pretoria.Si no hay bienes que garanticen el resultado de la acción se procede a embargar o enajenarbienes suficientes de la parte vencida de acuerdo con las reglas del procedimiento deapremio sin necesidad de requerimiento previo y debe notificarse por cedula el embargomismo y la resolución que lo ordena.4- Si la sentencia es la cuarta del Art. 235 obliga a pagar una cantidad de un género

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determinado, se procederá a pagar con los bienes retenidos liquidando la deuda y tasandoApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia119las costas y si no hay bienes retenidos se tasaran por peritos el valor de los bienesembargados.5- Si la sentencia ordena la ejecución o destrucción de una obra material, la suscripción deun instrumento (como es en el caso de la promesa de compraventa cuando la persona noquiere firmar), la constitución de un derecho real, se procede en base al procedimiento deapremio en las obligaciones de hacer.6- Si la sentencia condena a la devolución de frutos o a la indemnización de perjuicios y seha reservado el actor el derecho a discutir en la ejecución del fallo, el actor debe formularsu demanda en el mismo escrito en que pida el cumplimiento del fallo, la demanda setramita como un incidente y si existe oposición al cumplimiento ambos incidentes setramitan conjuntamente y se resuelven en una misma y única sentencia.Por último en el inc. final se señala que en lo no previsto en el Art. 235 se aplican lasdisposiciones del juicio ejecutivo.Naturaleza Jurídica.La naturaleza jurídica del Art. 233 y siguientes la de un proceso de ejecución ordinario ocomún y con fase o sumario. También podrán encontrar en la doctrina la denominación deun juicio ejecutivo especial para diferenciarlo del Art. 434 y siguientes. y no de incidentecomo se le denomina en la practica, esto es porque la oposición se tramita como incidente.2- Procedimiento Ejecutivo del Art. 237 del CPC.Este procedimiento se aplica a dos casos o situaciones:1- Respecto de sentencias que ordenan cumplir prestaciones de dar, hacer o no hacer ysu cumplimiento se solicita después de vencido el plazo de un año, contado desdeque la obligación se hizo exigible.2- Respecto de sentencias que ordenan cumplir prestaciones de dar, hacer o no hacer ysu cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto al que la pronuncio.En estos dos casos el cumplimiento se sujetara a los trámites del juicio ejecutivo, aunque eneste juicio no se admitirá ninguna excepción que haya podido oponerse en el juicio anterior.3- Cumplimiento de sentencias sometidas a reglas especiales.Encontramos normas especiales de cumplimiento de sentencias en los siguientes juicios:- Juicios de Hacienda. (Art. 752 del CPC). En estos juicios la sentencia se cumple en laforma en que se señala en dicha disposición.- Juicios de mínima cuantía. (Art. 737 del CPC).- Juicios arbitrales (Art. 635 y 643 del CPC).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1204- Procedimiento señalado por el juez.Todas las normas que hemos analizado del cumplimiento de la sentencia dictado por

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tribunales chilenos, no alcanzan a cubrir todas las situaciones que en la practica puedenpresentarse, es por eso entonces que el legislador se enfrento a esta necesidad y la resolviódisponiendo que cuando se trate del cumplimiento de resoluciones no comprendidas en losprocedimientos anteriores que hemos analizado, el juez de la causa deberá dictar, lasmedidas conducentes a dicho cumplimiento.Así señala que el juez puede al efecto imponer multas en el Art. 238 que no excedan de 1UTM, o arresto hasta de dos meses, determinado prudencialmente por el tribunal, sinperjuicio de repetir el apremio.Las medidas conducentes en estos casos quedan entregadas al buen criterio del juez, a laprudencia del magistrado, y estas multas y arrestos que se contemplan en la norma solo sonejemplos ilustrativos de lo que puede hacer el juez, en relación con las medidasconducentes a obtener el cumplimiento, por lo cual podrá dictar otras medidas que no seanlas multas ni el arresto con la finalidad de obtener el cumplimiento de la sentencia.5- Disposiciones Complementarias a las reglas anteriores.Así existen:1- Las medidas de seguridad de sentencias que ordenan el pago de prestacionesperiódicas, contempladas en el Art. 236 del CPC.2- Las reclamaciones que puede realizar el obligado a restituir una cosa raíz o mueble(Art. 239 del CPC). Por ejemplo cuando se ordenan la restitución de un inmuebleque se han introducido mejoras.6- Quebrantamiento de una Sentencia.Cumplida una sentencia se pueden ejecutar actos en contravención a la sentencia judicial laque da origen a dos efectos:1- La facultad que tiene el tribunal las medidas para dejar sin efecto todo lo que se hizoen contravención a lo ejecutado.2- Un efecto o consecuencia de carácter penal, sancionándolo con la pena de desacato.El Art. 241 establece el régimen de apelaciones de incumplimiento de sentencias o deresoluciones judiciales, las cuales se concederán en el solo efecto devolutivo.Cumplimiento de Resoluciones Judiciales dictadas por tribunales extranjeros.¿Se pueden cumplir las sentencias dictadas por tribunales extranjeros? Si la respuestafuere positiva, entonces cabe preguntarse el porque de esta afirmación, esto sería pormaterias de reciprocidad y colaboración entre los estados.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia121En nuestro país el cumplimiento se solicita a la Corte Suprema, por lo cual la sentencia paraestos efectos debe presentarse a ese tribunal en copia legalizada. (Art. 345 del CPC), esdecir que se haya hecho constar su carácter público y la verdad de la firma de las personasque aparezcan otorgándola o autorizándola.La Corte Suprema conoce en sala, y para determinar en que casos ella puede autorizar laejecución de las resoluciones que emanan de tribunales extranjeros, hay que distinguirvarias situaciones:

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1- La primera es la que esta contemplada en el Art. 242, es decir que exista un tratado conel país del cual proviene la resolución: desde luego estos tratados se referirán a los efectosextraterritoriales de los fallos.2- En defecto de esta regla antes dicha, se dará a esos fallos la misma fuerza que se de a lospronunciados en Chile. De modo que si la resolución proviene de un país en que no se dacumplimiento a los fallos chileno, no tendrá fuerza obligatoria en Chile. (Art. 243 y 244,principio de reciprocidad).3- La tercera regla conocida como de regularidad internacional, rige en los casos que dice elArt. 245, es decir cuando no se pueda aplicar ninguno de los 3 artículos precedentes, quepermitan aplicar el principio de la reciprocidad.En tal caso la resolución del tribunal extranjero tendrá en Chile la misma fuerza que si sehubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que se cumplan las siguientescircunstancias, y son las que se señala en el Art. 245.Art. 245 (242). En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artículosprecedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrán en Chile la misma fuerzaque si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que reúnan las circunstanciassiguientes:1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la República. Pero no se tomarán enconsideración las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile lasubstanciación del juicio;2 Que tampoco se opongan a la jurisdicción nacional;3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamentenotificada de la acción. Con todo, podrá ella probar que, por otros motivos, estuvoimpedida de hacer valer sus medios de defensa;4 Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sidopronunciadas.La autorización que se le solicita a la Corte Suprema recibe el nombre de Exequátur, y seentiende por tal la decisión por la cual el tribunal le da fuerza ejecutiva a un falloextranjero, y presta a dicho fallo el concurso de la ley, el apoyo de las autoridades delestado en cuyo nombre administra justicia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia122Tramitación.A- En Materia Contenciosa.Una vez presentada la solicitud, junto con la copia legalizada de la sentencia, y de sutraducción si fuese necesario, se dará conocimiento a la parte contraria (en contra de quiense pide la ejecución o el cumplimiento), la cual tendrá para exponer lo que estime

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conveniente, el mismo plazo que se da como termino de emplazamiento para contestar lademanda (Art. 238 inc. 1).La primera providencia que recae sobre esta solicitud; es conferir “traslado” y como setrata de la primera resolución que se debe notificar, se hará personalmente, mientras que ala contraparte se le notificará por el Estado Diario.Con la contestación de la parte, o en su rebeldía, el presidente del tribunal ordenará quepasen los antecedentes al fiscal judicial, que en ese caso, es el fiscal de la Corte Suprema,para que exprese su opinión.Una vez oído el fiscal, el tribunal proveerá “en relación”, para que la sala decida si se debeo no cumplir la resolución, y si el tribunal lo estima necesario, podrá abrir termino a laprueba a resolver. (Art. 250 del CPC).B- En materia Voluntaria.Aquí no se puede conferir traslado a nadie, porque no hay parte contra quien se pideejecución de la sentencia, por lo tanto, el tribunal resolverá sólo por audiencia al fiscaljudicial, o sea, oyendo la opinión del fiscal judicial.En materia voluntaria también puede abrirse un término de prueba en la forma y tiempoestablecido para los incidentes.C- En materia de resoluciones arbitrales.El Art. 246 nos dice que las reglas de los artículos precedentes, también se aplican a lasresoluciones expedidas por los jueces árbitros, pero en ese caso se hará constar suautenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo de aprobación emanado de untribunal superior ordinario del país donde se haya dictado el fallo.Y el Art. 251 nos señala que si la corte concede la autorización o exequátur, se pedirá laejecución de la sentencia al tribunal que le hubiere correspondido conocer del negocio enprimera o única instancia, si el juicio se hubiere promovido en Chile.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia123Procedimiento Ejecutivo.Características.1- A pesar de que en el libro tercero habla de los juicios especiales, este se trata de unprocedimiento ordinario,2- En este juicio ejecutivo al igual que en todos los procesos de ejecución se empleanciertos mecanismos o procedimientos compulsivos, que están permitidos en generalconsisten estos procedimientos compulsivos en agresiones al patrimonio e incluso ala persona a la libertad de la persona del deudor.3- No se trata de buscar en este juicio ejecutivo, la declaración de un derecho sino quela actuación de un derecho sino lo que se persigue es el cumplimiento deobligaciones o prestaciones.4- Se encuentra regulado en el libro III de los juicios especiales pero se trata de unprocedimiento ordinario de un juicio ordinario, y las normas que se le aplican sonlas contenidas en el Art. 434 y siguientes del CPC (juicio ordinario de mayorcuantía), en primer término. También se aplican las normas comunes a todoprocedimiento. En seguida también se aplica en defecto de las normas anteriores laseñalada en el Art. 3 del CPC (que se refiere al juicio ordinario).Clasificación del Juicio Ejecutivo.

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1- Atendiendo a la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se exige. JuicioEjecutivo por las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.2- Atendiendo a la cuantía. Se clasifica en juicio de mayor cuantía, de menor cuantía yde mínima cuantía.3- También se distingue entre juicio ejecutivo ordinario (como el del cumplimiento delas sentencias) y juicios ejecutivos especiales (clasificación no compartida por elprofesor).Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Dar.Para que puedan exigirse el cumplimiento de una obligación a través de este juicioejecutivo ordinario, del Art. 434 y siguientes es necesario la concurrencia de 3 condiciones:1- Que la obligación conste en un titulo ejecutivo de los artículos 434 y siguientes.2- Que la obligación sea liquida y actualmente exigible, Art. 437 y 438 del CPC.3- Que la obligación no este prescrita.Análisis de Requisitos.1- La existencia de un título ejecutivo.Si bien es un tema de suma importancia en nuestro país escasea su investigación y el tituloejecutivo es un documento al que la ley le atribuye suficiencia necesaria para exigir elcumplimiento forzado de la obligación que consta en él.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia124Es una regla en nuestro procedimiento que solamente la ley puede crear títulos ejecutivos,les esta vedado a los particulares la creación de estos, y dicha regla se encuentra en el N° 7del Art. 434 del CPC.La razón es por el interés público que esta comprometido, y a su vez se ha señalado que eltitulo ejecutivo por excelencia es la sentencia.También en los títulos ejecutivos va un aspecto tributario que se quiere eliminar y es que laley de timbres exige a ciertos títulos para que tengan la calidad de ejecutivos es que paguenun impuesto de timbre y estampillas, y el documento que no haya satisfecho ese impuestocarece de titulo ejecutivo mientras no se acompañe la constancia de haberse pagado elimpuesto con los reajustes e intereses. Hay títulos ejecutivos que deben pagar esteimpuesto, pero no están dentro de esta clase las sentencias.En consecuencia si se esta solicitando el despacho de una ejecución con un titulo de estosque deben pagar impuestos, lo primero que tendrá que ver el juez es que se haya pagado elimpuesto, en caso contrario el juez denegara el despacho de la ejecución. Si a pesar de ellose despacha la ejecución, el ejecutado podrá apelar de esa resolución, y también podráinterponer el recurso de queja, y también podrá oponer la excepción del Art. 464 N° 7.Clasificación de los títulos ejecutivos.Los títulos ejecutivos se pueden clasificar en:1- Autentico o Privado, según estos intervengan en el aforamiento. El primero es aquel

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en cuyo otorgamiento interviene un funcionario público en las facultadesconcedidas por la ley y en ejercicio de sus atribuciones. Por su lado el privado esaquel que se extiende por los particulares, sin las formalidades legales y queadquiere el carácter de ejecutivo por el reconocimiento dado por la justicia.2- Completos o perfectos e Incompletos e imperfectos, según tengan fuerza ejecutivao no en si mismos.Cuáles son los Títulos Ejecutivos1º Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.Ya sabemos lo que es una sentencia definitiva firme, definitiva e interlocutoria; además, debeindicarse que “debe tratarse de una sentencia declarativa de condena”.Esta sentencia debe contener una obligación de dar, hacer o de no hacer.Las sentencias dadas por árbitros también tienen merito ejecutivo por que la ley les reconocefuerza obligatoria la misma que emana de tribunales ordinarios, pero como ya saben elcumplimiento de la sentencia dictada por árbitros debe pedirse ante los tribunales ordinariosporque los árbitros carecen de imperio.El tribunal competente para hacerla valer es el que la dicto en primera o única instancia, o bienaquel que sea competente de acuerdo a las reglas generales.Tampoco procede el Juicio Ejecutivo en contra de las sentencias dictadas en contra delfisco, pues para ello existe un procedimiento específico.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia125En cuanto al mérito ejecutivo de las sentencias, importante es destacar que para obtener elJuicio Ejecutivo, la sentencia no tiene dicho mérito en contra de los terceros ajenos al juicio.Es más, las sentencias judiciales desde un punto de vista material, puede dividirse en trescategorías: La sentencia original: es la escrita en el expediente, firmada por el juez y sussecretarios; sólo esta tiene mérito ejecutivo; La copia de la sentencia: no tiene mérito ejecutivo, es la que se encuentra en el librocopiador de fallos y permanece en la oficina del secretario; Las copias de las sentencias que pueden darse a los interesados en virtud de un decretojudicial: sí tiene mérito ejecutivo, pues así lo ha reconocido la jurisprudencia, estofrente a la opinión minoritaria que le niega valor ejecutivo a esta sentencia.2º Copia autorizada de escritura pública.Está definida en el Art. 403 del COT: "Escritura pública es el instrumento público oauténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, eincorporado en su protocolo o registro público”.Requisitos y solemnidades.1. Debe ser otorgada por el competente notario e incorporada a un protocolo o registropúblico; (Art. 403 al 4 11 del COT)2. En toda escritura pública, debe distinguirse la "matriz" que es el escrito que firman los

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comparecientes a la escritura y el notario, de las "copias" que son transcripciones de lamatriz y que puede ser autorizada por el notario o por el archivero en su caso, cuando éltenga en su poder los registros o el protocolo.Estas escrituras van formando lo que se denominan los protocolos, y el protocolo “es unregistro público donde se incorporan las escrituras y los documentos protocolizados, previoregistro en un repertorio de escrituras públicas y documentos protocolizados”.Los documentos que se contienen en el protocolo esta la matriz, y de esta se sacan lascopias.Comprenderán que sería imposible que lo que tuviera merito ejecutivo fuera la matriz, yaque sería imposible llevarla esta al tribunal, considerando que esta se encuentra incorporadaen protocolo. Entiendase que es una “Copia autorizada” y no la matriz, y el hecho de quesean autorizadas (por notario o archivero), es que deben contener las solemnidades legales,que no es lo mismo que una copia simple. El notario debe ser el que firmo la matriz.Porque no es lo mismo que se obtenga una copia autorizada que una fotocopia autorizada(que sea el caso de que la copia autorizada se fotocopie ante otra notaria), pero estaApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia126fotocopia autorizada podría tener valor de instrumento público en virtud del Art. 342 N° 3del CPC.La copia es la escritura pública en acción, a su vez los artículos 422 y 423 del COT, son lasque tendrán titulo ejecutivo.3º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro defe o por dos testigos de actuación.Se debe entender por avenimiento el acuerdo de voluntades producido por los litigantes yreconocido por el juez, para poner termino al juicio.Características.1- Debe haber un acuerdo de voluntades entre los litigantes para poner termino al juicio.2- Que a uno de los litigantes se le interponga una obligación de dar, hacer o no hacer.3- Este avenimiento debe realizarse ante el tribunal que esta conociendo del juicio.4- El acta de avenimiento debe ser autorizada por un ministro de fe, si se trata de untribunal ordinario el ministro de fe que autoriza esta acta será el secretario del tribunal,pero si es un tribunal arbitral, ante árbitro de derecho debe realizarse ante un ministrode fe que señale el árbitro. Si se trata de un árbitro arbitrador, si este lo hace asesoradopor un ministro de fe, debe ser este quien autorice esta acta de avenimiento, y si lorealiza sin asesoramiento la autorización deberá realizarse por dos testigos de actuación.4º Instrumento Privado, reconocido judicialmente o mandado a tener por reconocido.

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En este numerando, no se incluyen todos los documentos privados para nuestro estudio, puesdejaremos al margen la letra de cambio, el pagaré y el cheque.Como dice este número se trata de un instrumento privado que adquiere mérito ejecutivo,cuando es reconocido judicialmente o bien, cuando es mandado a tener por reconocido.Para lograr este reconocimiento, es necesario realizar gestiones previas, denominadas"diligencias preparatorias de la vía ejecutiva”, su fin es obtener el titulo en virtud del cualdespués se va a despachar la ejecución, ellas tienden a obtener el titulo a pesar de que sedenominan diligencias preparatorias de la vía ejecutiva.El reconocimiento se logra en la forma que señala el Art. 435 del CPC, si el acreedorcarece de titulo ejecutivo y quisiese preparar la ejecución por reconocimiento de firmapuesta en instrumento privado debe pedir al tribunal que cite a su presencia al deudor conese objeto. Lo hace mediante un escrito que lo presenta al tribunal, y en ese escrito le pideordenar citar al deudor a su presencia (del juez) a fin de que le reconozca su firma puestaen el documento que le acompaña haciendo presente que esa diligencia la solicita.El juez ordenara que se cite al deudor en un día y hora determinada a su presencia, y frentea esta citación dispuesta por el tribunal el deudor puede realizar las siguientes actuaciones:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia127a) Comparecer y reconocer la firma;b) Comparecer y dar respuestas evasivas;c) Comparecer y negar la firma.d) No comparecer.La finalidad de esta diligencia es una sola que el deudor reconozca la firma puesta en eldocumento, eso impide al deudor hacer alegaciones sobre el fondo, como digo la finalidad que sepersigue mediante esta diligencia es que el deudor reconozca la firma puesta en el escrito, y estafinalidad hace que el deudor se le impida hacer alegaciones sobre el fondo.Solo en ciertos casos se permite que al deudor hacer alegaciones pero solo la excepción dilatoriade incompetencia del tribunal.a- Cuando realiza la actitud de comparecer y reconocer la firma, en virtud del Art. 436 laejecución queda preparada, esto significa que el acreedor puede presentar de inmediato sudemanda ejecutiva y no es necesario que exista una resolución judicial que de por reconocida lafirma.En el caso en que el deudor no comparezca, ya que en esas situaciones si se exige una resoluciónejecutoriada en que el tribunal lo tenga por reconocida la firma.

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La citación como se ha venido explicando, en este caso pareciera indicar que debe concurrirpersonalmente pero en verdad se permite que lo haga así o mediante un escrito, normalmente lohará en persona pero nada impide que lo haga mediante un escrito en que reconozca su firma. Perotambién el deudor puede comparecer antes de la fecha en que se le ha fijado, no necesariamentedebe comparecer el día y hora sino que también lo puede hacer antes, porque se trata de unbeneficio y lo puede renunciar.¿Y podrá comparecer después de la fecha en que se ha fijado? Si puede hacerlo siempre y cuandono se le haya acusado en rebeldía porque se trata de un plazo judicial, y no legal, debido a que sonplazos fatales los establecidos por el código.Esta diligencia se exige por el legislador que sea realizada ante el juez, ya vimos que a veces sepuede delegar las funciones ante el secretario cuando se exige la concurrencia personal de una delas partes como es el caso de la confesión judicial.El Art. 435 menciona a la presencia judicial de ahí se estima que el juez no puede delegar lasfunciones sino que debe estar el personalmente en las diligencias.b- Si el deudor comparece o da respuestas evasivas en este caso se da por reconocida la forma, yaque se hace efectivo el apercebimiento y se le declara incurso por resolución judicial, y se requierede sentencia que señala que reconoce la firma, y el titulo ejecutivo será la resolución judicial.Si el deudor comparece y niega la firma, el acreedor no tendrá titulo ejecutivo para realizar laejecución.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia128c- No comparece el deudor. Frente a esta posibilidad al deudor se le va a dar porreconocida su firma en rebeldía, pero en este caso será necesario que se dicte unaresolución judicial que declare reconocida la firma, la naturaleza de esta resolución judiciales la de una sentencia interlocutoria, y para iniciar la ejecución es necesario que estasentencia interlocutoria que da por reconocida la firma se encuentre firme y esta sentenciainterlocutoria será el titulo ejecutivo que servirá para iniciar la ejecución, en este caso eljuicio ejecutivo que estamos estudiando. También en relación con esta sentenciainterlocutoria ella servirá de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva ointerlocutoria subsiguiente que se dicte en un juicio ejecutivo.Ahora hay excepciones a este número (letra), y que este reconocimiento del instrumentoprivado, es que no es necesario que esta diligencia de reconocimiento se lleve a cabo en lossiguientes casos y con respecto de las siguientes personas así:

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- Respecto del aceptante de una letra de cambio, o suscriptor de un pagare que nohayan puesto tachas de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documentopor falta de pago siempre que el protesto haya sido personal.La letras de cambio y pagares son títulos de crédito no ejecutivos, en que se corporiza uncrédito y en el caso de letra se trata de obligaciones sin causa en el sentido de que sonindependientes al negocio que dio origen a dicho titulo de crédito, el obligado se llamaaceptante y ese es el que firma la letra en señal de expresión de aceptación de asumir laobligación que debe dar cuenta la letra. Por su lado un pagare es un instrumento privado enque una persona reconoce que adeuda a otra una cierta suma de dinero con o sin interés, ycon o sin reajustes, el obligado en este caso se llama suscriptor.La letra puede ser pagadera a una fecha determinada o bien a la vista, si es a la vista debepresentarse al cobro dentro del año. El pagare debe tener fecha de vencimiento.Generalmente si una letra o pagare no es pagado en la oportunidad convenida estedocumento debe protestarse, y quienes protestan los documentos son los notarios68.- Tampoco será necesario este reconocimiento de cualquiera de los obligados deuna letra de cambio, pagare o cheque cuando puesto en su conocimiento pornotificación judicial no alegue en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha defalsedad a su firma.En este caso no solamente puede ser el obligado el aceptante o receptor, sino que tambiénel endosante (porque la ventaja de estos títulos de créditos es la facilidad de circulación deuna mano a otra, porque si no tuvieren esa facilidad debería realizarse mediante la cesión decréditos que es un trámite más engorroso).La letra, el pagare y el cheque son títulos o documentos que pueden ser al portador, a laorden, etc.68 Véase. Art. 434 N° 4 del CPC. Sin embargo no será necesario este reconocimiento respecto del aceptantede una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempode protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia129En este caso también el suscriptor no concurre al tribunal, por lo cual el protesto no serealiza de forma personal, para que pueda oponer tacha de falsedad.En este caso hay que poner el protesto en su conocimiento mediante notificación judicial,para que se pueda tener un titulo ejecutivo.En este caso hay una gestión judicial de protesto de letra de cambio, cheque o pagaré. En elcaso del cheque es la misma institución bancaria la facultada para protestar el documento.- Respecto del obligado del pago de una letra de cambio, pagaré o cheque cuya firmaeste autorizado por notario o por oficial del registro civil en aquellas comunas enque no tenga su asiento el notario.En este caso ya lo dice claramente la ley no es necesario el reconocimiento pero es más

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tampoco es necesario que el documento se encuentre protestado, basta con que eldocumento haya sido aceptado o suscrito ante notario, el cual autoriza la firma del aceptante,y el documento tendrá mérito ejecutivo por sí sólo.A lo antes dicho debemos agregar lo contenido en el Art. 31 de la Ley 17.618 que dice: "Lasletras de cambio y pagarés de las instituciones bancarias, y de entidades estatales decrédito aceptadas o suscritas por un analfabeto, tienen mérito ejecutivo por el sólo hecho dehaber sido autorizada la impresión digital del deudor por notario público u oficial del registrocivil donde exista notario "(ver Tb., el DL 3455 que es la Ley de timbres, estampillas y papelsellado).¿Qué ocurre si el deudor niega la firma?Sobre esto esta regulado en la ley de letras de cambio que es la 18.092 que también regula lospagares de 1982, y esta señala Art. 110 que “cualquier persona en el acta de protesto si espersonal o en el acta preparatoria por la vía ejecutiva, cuando el protesto no fuere echo de formapersonal, tachare la letra de cambio o pagare y resultare que la firma es autentica se sancionaracon las penas señaladas en el Art. 467 del C. Penal, a menos que alegue justa causa de error o queel titulo donde se estampo la firma es falso”.No esta regulado aquí en el CPC, la tramitación que se le debe dar a la oposición de la tacha defalsedad de firmas, sino que eso se regula en el Art. 111 de la ley de pagare. “Si se tacha de falsaa la firma, esa tacha de falsedad se tramitara como incidente en la misma gestión de protesto” yes al acreedor que le corresponde acreditar que la firma es autentica. Si lo logra demostrar o sidemuestra la autenticidad de la firma, el tribunal declarara que la firma es autentica, y el tituloentonces constituirá titulo ejecutivo.Pero en el Art. 112 de la ley 18.092 señala que a pesar de lo que señala el Art. 111 de esta ley eldemandado en el juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delitoestablecido en el Art. 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título ola de su firma y justificarla en dichos procesos.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1305º Confesión judicial.Cuando estudiamos la confesión judicial dijimos que había una distinta que era un medio deprueba preparatorio para un juicio ejecutivo.

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Se define como “el reconocimiento de un hecho de una persona que produce consecuenciasjurídicas”.Se clasifica en:- Judicial y Extrajudicial.- Provocada y espontánea.- Expresa y tacita (cuando se hacia por medio del apercebimiento)Diferencias entre la confesión judicial como medio de prueba y como gestiónpreparatoria:1- La confesión como gestión preparatoria tiene como fin preparar un titulo ejecutivo,por su lado la confesión judicial como medio de prueba tiene como fin probar unhecho controvertido. La confesión como medio de prueba puede ser provocada oespontánea.2- La confesión judicial como medio de prueba, puede referirse a cualquier hechocontrovertido, en cambio, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, sólo puedereferirse a la existencia de la obligación;3- Si el confesante niega la efectividad del hecho controvertido, se puede recurrir aotros medios de prueba, en cambio como gestión preparatorio, no puede valerse deotros medios de prueba para demostrarlo.4- Cuando obra como medio de prueba, se exige que el confesante sea citado dos veces para tenerlopor confeso en rebeldía, en cambio, en la gestión preparatoria se exige que el confesantesea citado una vez para tenerlo por confeso en rebeldía;5- En la confesión como medio de prueba, se puede cometer la diligencia al secretario deltribunal o a otro ministro de fe, en cambio, en la confesión como gestión preparatoria,sólo debe tomarla el juez que conoce de la causa.Esta confesión solo puede prestarse en la forma señalada en el Art. 435 del CPC.Esta confesión preparatoria se rige por normas similares a las señaladas al reconocimientode firma puesta en instrumento privado esto significa que se le debe solicitar al tribunal quecite a su presencia judicial al deudor para que reconozca la firma.Las actitudes que puede tomar el deudor son las siguientes: (Art. 435 CPC)A) Concurre y confiesa la deuda: Si el deudor adopta esa actitud se le hará muy facial alacreedor porque tendrá título ejecutivo.B) No comparece o bien comparece pero da respuestas evasivas: se le tendrá porconfeso de la deuda, se le pide al juez que declare en curso el apercibimiento legal.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia131C) Comparece y niega la deuda: también se le aplican los principios que vimos conocasión de la indivisibilidad de la confesión como medio de prueba, acá se puededisponer en general que la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante, y esosprincipios de la indivisibilidad de la confesión es posible aplicarlos aquí por lo cual las situacionesque se pueden dar son las siguientes:

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1- Que el deudor confiesa pura y simplemente la deuda. Si lo hace la vía ejecutiva quedapreparada y esa confesión no puede dividirse,2- Que el deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero localifica. En este caso no puede dividirse en perjuicio del confesante, y la gestiónpreparatoria fracasa, como sería el caso en que el deudor reconoce el dinero pero señalaque no le fue prestado sino que le fue donado.3- El deudor acepta los hechos que invoca el acreedor pero le agrega hechos nuevos que lomodifican directamente. Como sería el caso que señale que reconoce que se le presto undinero pero menciona que lo pago. En este caso aun cuando la confesión puede dividirseprobando el acreedor la falsedad de los nuevos hechos que agrega el deudor, y como nopuede hacerlo dentro de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva lo único que quedaconcluir es que esa gestión preparatoria de la vía ejecutiva a fracasado por lo cual no hayposibilidad de obtener titulo ejecutivo por esta vía.4- El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero este deudor le agregahechos completamente nuevos, que están enteramente desligados entre si. Esto ocurriríaen el caso en que reconoce la deuda pero dice que el acreedor también le debe a él. En estecaso como son hechos completamente desligados entre sí esta confesión preparatoriapuede dividirse y queda preparada la vía ejecutiva.6º Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, querepresenten obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos,siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los librostalonarios.Para cobrarlo es necesaria una gestión preparatoria de la confrontación de los títulos y deestos con el talonario.Al tribunal competente se le pide la confrontación, y la hará un juez competente o unministro de fe, y lo hará el juez competente con los bonos concurrirá donde se encuentre loslibros talonarios, verificando si existe correlación entre el titulo y los cupones. Si resultaconforme se preparara la vía ejecutiva.7° Cualquier otro titulo que las leyes les de fuerza ejecutiva.Solo la ley le puede dar fuerza ejecutiva a un titulo, los particulares no pueden crearlos.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia132Segundo Requisito.Se trata del segundo requisito del juicio ejecutivo es decir que se trate de una obligaciónliquida y que sea actualmente exigible.¿Qué se refiere a que sea una?

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1- Obligación Liquida. Que es aquella que esta perfectamente determinada en suespecie, genero y cantidad; y se entienda cantidad liquida no solamente la que tieneactualmente ese carácter sino también la que pueda liquidarse mediante simplesoperaciones aritméticas que con solo los datos del mismo titulo suministre comodice el Art. 438 inc. 2.De acuerdo al inc. 1 del Art. 438 el objeto de la obligación se entiende líquido en lossiguientes casos:1- Cuando consiste en una especia o cuerpo cierto que se deba y que exista en poderdeudor.2- Cuando consista en una especie debida y que no exista en poder del deudor,haciéndose su avaluación por un perito que nombrara el tribunal.3- Cuando se trate de una cantidad liquida de dinero o de un género determinado cuyaavaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal.Cuando se demande en moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sinperjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones deeste Código. (Se puede demandar en dólares, por ejemplo)¿Cómo se determina la cantidad de un género?Se realizara mediante la avaluación por un perito nombrado por el tribunal.En el caso del inc. final del Art. 438 en que se demande en moneda extranjera no seránecesario al intervención de un perito.El legislador se ha puesto en el caso en que en el titulo de la obligación aparezca una parteliquida y la otra iliquida, en dicho caso podrá procederse ejecutivamente por la primera,reservándose el acreedor su derecho para reclamar en un juicio ordinario.Gestión preparatoria de avaluación.Esta gestión preparatoria de avaluación va a tener lugar cuando el objeto de la avaluaciónsea en cuerpo cierto y no existe en poder del deudor o bien se trate de un génerodeterminado que no sea en dinero.En dichos casos es necesario preparar la vía ejecutiva mediante el nombramiento de unperito nombrado por el tribunal.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia133¿Cómo se procede?Mediante un escrito acompañado por un titulo ejecutivo, en que se pide al tribunal que senombre un perito para que haga la avaluación para poder declarar liquida la obligación y asípreparar la vía ejecutiva.El perito hace esa avaluación con los datos que suministra el titulo como mencionar 100quintales de trigo, 50 quintales de papas, etc.Esta avaluación que realiza el perito no tiene el carácter de definitiva porque el Art. 440 delCPC permite a las partes ejercitar el derecho para que se aumente o disminuya el monto dela avaluación.Esta diligencia de avaluación no procede, cuando la avaluación a sido hecha por las mismas

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partes de común acuerdo en el mismo contrato.¿Qué se refiere a que sea una? (Continuación)2- Que se refiera a que sea una obligación exigible se refiere a que no este sujeta aninguna modalidad que no suspenda su cumplimiento o ejercicio y3- Que esta obligación sea actual significa que debe existir al momento de interponerla demanda ejecutiva.Tercer Requisito. “Que la obligación no este prescrita”.Las acciones ordinarias prescriben en el plazo de 5 años. Las acciones ejecutivas prescribenen el plazo de 3 años contados desde que la obligación se hace exigible (Art. 2515 del C.Civil). El principio general decía que la prescripción debía ser declarada, pues ahora hay uncambio en el Art. 442 del CPC que menciona que el tribunal denegara la ejecución si eltitulo tiene más de 3 años desde que la obligación se haya hecho actualmente exigible.¿Esto significa que el tribunal realizara de oficio la declaración de prescripción?Se dice que existe una declaración de oficio ya que al momento de alegarla el tribunaldenegara la ejecución, en virtud de que se aplica la prescripción de la acción ejecutiva. Estaaplicación debe hacerla antes de despachar el mandamiento de ejecución y embargo.Si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, el tribunal no puede suspender laejecución con el pretexto o fundado de que la acción ejecutiva esta prescrita, y solo va aquedarle al deudor la posibilidad de alegar esa prescripción al momento o en la oportunidadprocesal correspondiente que es la oposición de excepciones.Hay acciones ejecutivas sujetas a un plazo de prescripción de un año, es así como la acciónejecutiva que emana del cheque prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha delprotesto.El Art. 442 del CPC, sin embargo señala que es posible la subsistencia de la acciónejecutiva mediante alguna de las diligencias de preparación de la vía ejecutiva como lo son,el reconocimiento de firma y la confesión de deuda. En estos casos la prescripcióncomienza a correr de nuevo a partir de la fecha de la respectiva diligencia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia134La jurisprudencia ha hecho una diferencia entre la acción ejecutiva y la obligación ejecutivaen el sentido que lo se hace subsistir es la acción ejecutiva y no una obligación que ya esteprescrita.La prescripción de la acción ejecutiva puede interrumpirse naturalmente y civilmente, seinterrumpe por la segunda cuando el acreedor demanda judicialmente y por la primeracuando el deudor reconoce la obligación; por lo tanto la interrupción natural ocurrirácuando el deudor reconoce la firma o acepta la deuda.Tramitación del Juicio Ejecutivo.Generalmente el juicio ejecutivo consta de dos cuadernos:1- Cuaderno ejecutivo o principal, y2- Cuaderno de apremio.

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1. Cuaderno Ejecutivo o Principal.Este constituye el juicio mismo y en el se realiza la discusión de las partes, contiene lademanda ejecutiva, las excepciones que puede oponer el ejecutado, la prueba queeventualmente se rinda y la sentencia definitiva.2. Cuaderno de Apremio.En este cuaderno de apremio se contiene las diligencias, las actuaciones necesarias para elembargo de bienes, la administración de los bienes embargados y su realización (nomenciono remate, porque se ha mencionado en esta clase que la realización reviste 4formas en nuestro sistema que son la enajenación forzosa que se efectúa a través de unremate, la adjudicación en pago, la prenda pretoria y el arrendamiento). Es por ello que noson sinónimos realización y remate.Estos cuadernos dice el Art. 458 se tramitan separadamente (independientemente) sin quela marcha de uno se interrumpa por los recursos que en el otro se interponga.3. Cuaderno de Tercerías.Además de estos cuadernos, es posible que exista un tercer cuaderno que es el cuaderno detercerías, se va a formar este cuaderno cuando se deduzca por un tercero una de lastercerías que son posible en el juicio ejecutivo.Puede ser tercería de dominio, tercería de posesión, tercería de prelación y la tercería depago.Generalmente se dice que se produce estas tercerías cuando un tercero interviene en eljuicio, pero en verdad técnicamente no se produce una intervención del tercero en el juicioejecutivo, sino que lo que se produce es un mecanismo procesal que establece el legisladorpara proteger al tercero.Recuerden ustedes los terceros que se contemplan en el Código de Procedimiento Civil queson los coadyudantes los cuales sostienen pretensiones armónicas con las partes,Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia135excluyentes, los cuales sostienen pretensiones que no están en armonía con las partes eindependientes (recordar si la sentencia del juicio le afecta).Nada de lo que pase en el juicio al tercerista lo va a alcanzar o afectar, la sentenciatampoco; son mecanismos procesales que la ley ideo para proteger a los terceros de losefectos de la ejecución.Tramitación en el Cuaderno Ejecutivo.Puede comenzar en el cuaderno ejecutivo por:1- La demanda ejecutiva, o2- Por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.Se entiende por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva las que tienen por objetoconstituir, o crear un juicio ejecutivo, o completar los requisitos que faltan al titulo paraque estos tengan mérito ejecutivo.- Hay medios preparatorios de la vía ejecutiva que tienen por objetivo constituir o creartítulos ejecutivos como la confesión de la deuda o el reconocimiento de la firma.

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- Y otras que tienen por objeto completar un titulo ejecutivo ya existente pero que le faltarequisitos para que tenga un titulo ejecutivo como es el caso de la avaluación, lanotificación del protesto de ciertos instrumentos de carácter mercantil como el cheque y elpagare.Naturaleza de estas gestiones preparatorias.Estas gestiones preparatorias constituyen un procedimiento contencioso, pues sonantecedentes del juicio ejecutivo que posteriormente se iniciara. Esta afirmación de que setrate de procedimientos contenciosos acarrea algunas consecuencias o tiene algunassignificaciones o conclusiones importantes:1- Que en el escrito en que se pide la preparación de la vía ejecutiva a de serpresentado en la secretaría de la corte para su designación por parte del presidentedel tribunal.2- Se le aplican las reglas del juicio ejecutivo por regla general así en materia deapelación ¿hay reglas especiales tratándose de un juicio ejecutivo? Si,mencionando en el Art. 194 N°1.3- El mandato judicial otorgado para la gestión preparatoria es suficiente para todo eljuicio por lo cual no se requiere de nuevo mandato judicial.4- También la demanda ejecutiva que se presente una vez concluida en sentidopositivo la gestión preparatoria no va a requerir una nueva designación, sino quetendrá que presentarla en el mismo tribunal.5- El tribunal competente esta determinado en las gestiones preparatorias de la víaejecutiva.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia136Existe una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que esta señalada en el Código Civil enel Art. 1377, esta norma se refiere a la notificación del titulo ejecutivo a los herederos deldeudor. Sin embargo esta disposición aparece modificada por el Art. 5 del CPC, al señalareste que si durante el juicio fallece una de las partes que obra por si mismo quedarasuspenso por este hecho el procedimiento, por lo cual aparece una contradicción entreambas normas.El Art. Final del CPC, señala que desde la vigencia de este código quedan derogadas todaslas leyes preexistentes sobre la materia que el se trata, por lo cual se debe aplicar el Art. 5con preferencia al Art. 1377 en las materias que el se señala, en los casos en que estos seancontradictorios.¿Pero cuando se produce la contradicción? ¿Cuándo se debe entender derogado el Art.1377 del C. Civil por el Art. 5 del CPC?Pueden ocurrir las siguientes alternativas:1- Si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución. En este caso el Art. 5 noderoga al Art. 1377 porque no es contrario a él, y se aplica el Art. 1377 en sutotalidad.2- Si el deudor fallece durante el juicio ejecutivo. El Art. 5 menciona que si fallece

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una de las partes que litiga personalmente. Por lo cual si litiga personalmente seaplica el Art. 5 y queda derogado el Art. 1377, y3- Si el deudor litigaba por apoderado y fallece durante el juicio. En dicho caso seaplica el Art. 1377.Demanda Ejecutiva.La demanda ejecutiva debe ir aparejada del titulo ejecutivo correspondiente, y estademanda ejecutiva debe reunir los siguientes requisitos:1- Requisitos generales a toda demanda que se contempla en el Art. 254 del CPC.2- Las exigencias comunes a todo escrito.3- En la parte petitoria de ella se pedirá, que se despache mandamiento de ejecución yembargo, y que se ordene seguir adelante en esa ejecución.4- Debe señalar la especie y cantidad liquida por la cual se pide el mandamiento.Esos requisitos son insoslayables en la demanda ejecutiva, pero además puede contener enla demanda los siguientes:1- El señalamiento de los bienes del deudor en los cuales haya que trabarse elembargo,2- El acreedor en la demanda puede establecer también un acreedor depositario de losbienes que se embargan.Presentada la demanda al tribunal antes de proveerla el tribunal, tiene que examinar el tituloque se acompaña, así lo dice el Art. 441.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia137El juez antes de proveer la demanda debe examinar si cumple los requisitos para queproceda la demanda ejecutiva y esta es una carga u obligación del juez que estaexpresamente señalada en la ley en el Art. 441, en el inciso primero en su primera parte.Art. 441 inc. 1. El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sinaudiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio.Este análisis esta obligado a realizarlo el juez porque la ejecución se trata de una actuación,donde no hay mucho que discutir en esta instancia. En este artículo al juez se le da unaindependencia absoluta porque es sin audiencia o notificación del demandado aún cuandoeste se haya apersonado en el juicio.Si el tribunal deniega el mandamiento de ejecución y se interpone por el acreedor unrecurso de apelación en contra de esa resolución el tribunal elevará el proceso al superiortambién sin notificación del demandado (Art. 441 inc. final69)Ahora si se despacha el mandamiento de ejecución y embargo:¿Se puede recurrir en su contra? ¿Se puede apelar?- Algunos consideran que es improcedente el recurso de apelación que pueda deducirel ejecutado en contra de la resolución que ordena el mandamiento de ejecución yembargo en su contra. La razón de esto es que esa apelación podría entorpecer eseprocedimiento ejecutivo, y además se agrega que todas las alegaciones que puedarealizar el ejecutado debe ser materia de excepciones las que deberá formular en laoportunidad que señala la ley.- Otros señalan que el Art. 187 del CPC, permite la apelación de toda sentencia

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definitiva e interlocutoria, salvo en los casos en que la ley deniega expresamenteeste recurso. La resolución que ordena despachar un mandamiento de ejecución yembargo es una sentencia interlocutoria de aquellas que van a servir de base en elpronunciamiento de una sentencia interlocutoria posterior y no se encuentraprohibida su apelación. A esta opinión se agrega además que se puede interponer unrecurso de casación que deniega el mandamiento, porque se trata de una sentenciainterlocutoria que hace imposible la continuación del juicio.Otros sostienen inclusive que se puede establecer un cuarto cuaderno cuando se pretendenestablecer medidas precautorias, y que se incorporaría un cuaderno de medidas precautoriaspara esta clase de juicio. La jurisprudencia se ha mostrado uniforme en aceptar las medidasprecautorias en el proceso de ejecución.Mandamiento de Ejecución y Embargo.El mandamiento de ejecución y embargo es una resolución judicial que consiste en unaorden escrita del tribunal de requerir de pago al deudor y de embargar bienes suficientes sino paga el requerimiento.69 Art. 441 inc. final. Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugara ella, el tribunal elevará el proceso al superior, también sin notificación del demandado.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia138Este requerimiento de pago lo efectúa un receptor, y el receptor lo hace dandocumplimiento a esta orden del tribunal, es decir lo hace el ministro de fe por orden deltribunal, en vez de citarlo porque podría haber sido la otra alternativa de citarlo a supresencia, como es el caso de la confesión judicial o el reconocimiento de la firma.Si bien la materialización de esta orden la ejecuta el receptor, el embargo es decretado yordenado por el juez.En el Art. 443 del CPC, se señala el contenido de este mandamiento, y ahí se puedeobservar que existen requisitos que necesariamente deben contener este mandamiento yotros que pueden contenerse en el mismo.¿Cuáles son los que deben existir en el mandamiento? O ¿Cuáles son las mencionesobligatorias que debe tener el mandamiento?Las menciones obligatorias que debe contener son:1- La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérselepersonalmente; pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44,expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a demás del mandamiento,la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar elrequerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente ysin más trámite el embargo.2- La de embargar bienes del deudor en una cantidad suficiente para cubrir la deudaen capital, intereses y costas si el deudor lo paga en el acto del requerimiento; y3- La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona, quebajo su responsabilidad designe el acreedor o en persona de reconocidahonorabilidad y solvencia si el acreedor no lo ha indicado. El acreedor puededesignar como depositario al mismo deudor o puede señalar que no se designedepositario.Este depositario provisional se hará cargo de la administración y cuidado de los bienes que

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se embargan, y se faculta al acreedor para que el haga la designación del depositario paraque se designe a una determinada persona, y esa persona en virtud del Art. 443 que designael acreedor puede ser el mismo deudor, y más aun se ha facultado al acreedor para que nose designe depositario. Esta facultad para que no se nombre depositario es importante, y fuemodificado en 1989 pero hoy en día hay personas que aun piensa que si no hay undepositario no hay embargo o en otras palabras el deposito de los bienes embargados esrequisito fundamental para la existencia del embargo pero ello no es así porque el núcleo ylo que determina la existencia del embargo es la afección o propiamente tal o la traba, y eldeposito es una medida de garantía de que los bienes no se van a extraviar ni jurídica nimaterialmente.Se faculta para que el acreedor designe la persona del depositario, pero esto que apareceque se va a designar a una persona por el acreedor u otra persona de honorabilidad ysolvencia no es tan categórica, porque en ocasiones el depositario viene designado por laley, como es el caso del Art. 454, a su vez en el mismo sentido el inc. 3 del Art. 444, y elinc. final del Art. 451.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia139Por lo cual esta facultad aparece limitada por estas normas, porque si bien es cierto lo queseñala el Art. 443 N° 3, hay que ver las reglas excepciones donde el depositario vienedesignado por la ley (A su vez tenga en consideración el Art. 450 inc. 1). A su vez la normadel Art. 450 señala que si el depositario es deudor de una de las clases no señaladas en lanorma la doctrina señala que no tiene responsabilidad penal si substrae las especies (Véaseen relación con el Art. 444).Requisitos facultativos del mandamiento.1- La designación de los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo, si elacreedor los ha señalado en su demanda, por lo cual si no los señala estos bienes nose mencionaran.2- La orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la fuerza pública,siempre que ha juicio del tribunal haya fundado temor de que el embargo seadesobedecido, y cuando el acreedor lo solicite.Cuando se embargan bienes raíces el Art. 453 la medida de garantía es la previa inscripciónde la traba del embargo en el registro conservador, y el profesor lo hace extensivo a todaclase de bienes registrables como vehículos motorizados, naves, sociedades, etc. En casodel crédito se entrega el titulo como letra de cambio, cheque o pagare al depositario, perocomo se realizara el ¿deposito de un crédito que no esta documentado? Podrá decir que

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deje el depositario al deudor, pero la nulidad contra el comprador esto opera si sabe de latraba y lo normal es que el deudor que le venda no le diga.Naturaleza de esta resolución.Es una sentencia interlocutoria porque recae sobre un trámite que va a servir de base alpronunciamiento de una sentencia definitiva que eventualmente puede dictarse. Estasentencia definitiva en este juicio ejecutivo por las obligaciones de dar solo se va a dictar siel ejecutado formula oposición. También se habla de ejecución directa cuando eldemandado no formule oposición, y solo basta el puro mandamiento para perseguir larealización de los bienes.Momento en que se genera el mandamiento de ejecución y embargo.Una vez presentada la demanda ejecutiva, el tribunal examina el titulo, y hay va a decidirdespués de ese análisis si despacha el mandamiento de ejecución y embargo, y tanto es asíque la providencia que dicta el juez una vez realizado el análisis del titulo y estimaprocedente seguir con la ejecución, tanto es así que la providencia diría “despachasemandamiento de ejecución y embargo”.Este requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y consiste en laintimación de parte que hace el juez al ejecutado.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia140Como se efectúa el requerimiento.La regla general se encuentra en el Art. 443 N° 1, es decir el requerimiento se hacepersonalmente. Nada impide que se efectué al mandatario del ejecutado y la palabrapersonalmente no es obstáculo para requerir de pago a este mandatario.En el Art. 41 inc. 1, en relación a los lugares en donde se puede efectuar la notificaciónpersonal se establecen ciertas restricciones en relación con el lugar en que pueda efectuarseel requerimiento de pago.No se puede realizar en lugares públicos. Si el ejecutado no es habido (Art. 443 N° 1), seprocederá a lo que señala el Art. 44 y se expresara en la copia a que se refiere, ladesignación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para efectuar el requerimiento.Si el deudor no concurre a esa situación que le deja el ministro de fe se procede a realzarsin más tramite el embargo, ahora si el deudor ha sido notificado personalmente o deacuerdo al Art. 44 para una gestión anterior al requerimiento como podría ser para unagestión preparatoria de la vía ejecutiva como el reconocimiento de firma, en ese caso seprocederá al requerimiento y los demás tramites del juicio según lo señala el Art. 44 ysiguientes del CPC, es decir por el estado diario o por cedula.Si el requerimiento se hace o se lleva a efecto dentro de la República, se debe hacer saber aldeudor en el mismo acto, un plazo o termino que la ley le concede para deducir la oposicióny se dejara testimonio de este aviso en la diligencia. Si se omite este aviso, el ministro de fequeda responsable de los perjuicios que pueda resultar pero esta omisión no inválida el

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requerimiento, esto lo señala el Art. 462 inc. 2.Requerido de pago el deudor por el ministro de fe, sino paga en el acto el ministro de fecomo dice el Art. 443 N° 2, proceder a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrirla deuda con sus intereses y costas.Oposición del Ejecutado a la demanda ejecutiva.Una vez que ha sido requerido de pago el deudor, nace el derecho a defenderse, defensa quese produce formulando excepciones a la demanda ejecutiva. Estas defensas que llevaadelante el ejecutado, tiene algunas características distintas que ustedes conocen del juicioordinario, el plazo por un lado es harto más reducido y por otro las excepciones que puedeformular a titulo de defensa son más reducidas y están señaladas taxativamente en el Art.464 del CPC.Plazo.Están regulados en los Art. 459, 460 y 461 del CPC. El Art. 462 señala cuando comienza acorrer el plazo para deducir la oposición, y comienza a correr desde el día de requerimientode pago, y como esta establecido en el Art. 463 del código el plazo es de carácter fatal.Y para establecer de cuantos días es este plazo es necesario hacer unas distinciones:1- La circunstancia de haber sido requerido de pago en el lugar de asiento de corte deltribunal dentro de los límites urbanos de la ciudad, tiene 4 días para formular laoposición.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1412- Si el deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovidoel juicio pero fuera de la comuna de asiento del tribunal, en este caso el ejecutadotiene 8 días para formular las excepciones. Art. 459 inc. 1 y 2.3- Si el requerimiento se efectúa en territorio jurisdiccional de otro tribunal, hay quesubdistinguir:a- Si la oposición se formula ante el tribunal exhortante, el plazo es de 8 días más elaumento que indique la tabla de emplazamiento.b- Si se hace la oposición ante el tribunal exhortado los plazos serán los mismos quelos que indicamos en el primer y segundo caso, es decir 4 a 8 días dependiendo dellugar donde se realice la notificación del requerimiento.4- Por ultimo dice el Art. 461 si este requerimiento se realiza fuera el territorio de laRepública el plazo para formular las excepciones será de 8 días más el aumento queindique la tabla de emplazamiento.Todas las excepciones las tiene que formular el ejecutado en esta oportunidad, acá NO ESaplicable el Art. 310 (formular las excepciones en cualquier estado de la causa).Forma de efectuar la oposición.El ejecutado debe formular la oposición haciendo valer todas sus excepciones en un mismoescrito, las que se formulen con posterioridad no serán consideradas para nada, preclusiónes lo que opera. En ese escrito en que formula todas sus excepciones el ejecutado debe

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formular con claridad, los hechos en que formula sus excepciones porque si no lo hicierensus excepciones serán declaradas inadmisibles. El Art. 465 exige al ejecutado expresar enese escrito en que formula las excepciones los medios de prueba que intenta valerse paraacreditarlas.¿Será necesario con que indique cada medio de prueba o deberá señalar que se hará valerde todos los medios que señala la ley?La jurisprudencia se inclina unánimemente que basta con señalar la expresión se usarantodos los medios de prueba establecidos conforme a la ley.¿Sin embargo tiene alguna consecuencia, la no observancia de la no exigencia del Art.465?, Porque hay fallos que han estimado que la prueba que se rinde para establecer lasexcepciones no puede ser tomada en cuenta si no fue anunciada y especificada en el escritoen que se formula la excepcione.A su vez en relación con la prueba testifical se presenta el problema si el ejecutado debeindicar la lista de testigo en el escrito de oposición, se ha resuelto que aquello no esnecesario, y que el ejecutado puede presentar su lista de testigos dentro de los 5 primerosdías del probatorio.La enumeración que hace de las excepciones el Art. 464 es una enumeración taxativa pero ala vez tiene el carácter de genérico porque un mismo número del Art. 464 permite queApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia142queden incluidas distintas situaciones que a la vez constituyen excepciones diferentes, y esasí como en el N° 7, puede quedar incluida la excepción de que la deuda no es actualmenteexigible o que no es liquida.También es distinto entre unas defensas hechas en el juicio ordinario y el ejecutivo es quetodas las excepciones se formulan en un mismo escrito, sean perentorias o dilatoriaEn el juicio ordinario no esta la exigencia de señalar los medios de prueba con que eldemandado piensa valerse, por su lado en el juicio ejecutivo es necesario señalar los mediosde prueba que piensa valerse.Excepciones al Juicio Ejecutivo.Están señaladas en el Art. 464, las cuales son mucho más que las excepciones establecidaspara el cumplimiento de las resoluciones judiciales.1- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;Se trata de la incompetencia absoluta o relativa, y la comparecencia del ejecutado en lagestión preparatoria de la vía ejecutiva,¿Le impedirá realizar esta clase de excepción en la demanda ejecutiva si el hacomparecido?Se estima que no hay prorroga tacita de la competencia.El juez una vez formulada esta excepción puede pronunciarse sobre ella desde luego odejarla para sentencia definitiva, así lo dice el Art. 465 inc. final.

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2- La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal delque comparezca en su nombre;Esta excepción es la misma que señala el Art. 303 N° 2 del CPC, y esta es la que se refierea la falta de capacidad del demandante, y de la falta de personería del que comparece en sunombre. Esta excepción no le sirve al ejecutado para alegar su propia incapacidad, sino quesi el demandado es incapaz la excepción que le corresponde formular es la del número 7 delArt. 464.Aquí también corresponde señalar que el mandato que se ha conferido en juicio ordinariova a servir al mandatario para solicitar la ejecución completa de la sentencia definitiva, diceel N° 7 del Art. 464.3- La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origenhaya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;Es la misma que la del juicio ordinario, pero hay una diferencia consiste en que el juicioque da motivo a la excepción debe haber sido promovido por el acreedor por vía dedemanda o reconvención.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1434- La ineptitud de libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular lademanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 25470;Tiene lugar si faltan los requisitos del Art. 254 CPC, también los requisitos comunes a todoescrito.Su omisión no puede ser subsanada con posterioridad, deben concurrir al momento depresentar la demanda.La litis se entiende trabada desde que el deudor es requerido de pago, desde este momentose puede sólo desistir.Si se ha iniciado el juicio ejecutivo con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y en esagestión se ha efectuado la individualización de los litigantes, ¿será necesario hacerlo en lademanda ejecutiva posterior?Existen opiniones diversas:- Unos señalan que no es necesario que se individualicen nuevamente en la demandaposterior, porque la gestión preparatoria se entiende que es parte integrante de lademanda.- Otros señalan que sí es necesario efectuar la individualización en la demandaposterior, porque es ahí donde se debe cumplir lo dispuesto en el Art. 254, aunquese haya hecho antes, se debe volver a hacerlo.Si el tribunal en la sentencia definitiva acepta esta ineptitud del libelo, puede abstenerse de

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pronunciarse sobre otras excepciones que se hayan hecho valer y que se refieran al fondodel pleito.5- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza;Facultad que tiene el fiador para pedir que el acreedor se dirija primero contra el deudorprincipal.Aquí significará que el acreedor persiga el cumplimiento de la prestación en los bienes deldeudor principal.Caducidad de la fianza. Es la extinción de ella por alguna de las formas del CC (Art. 2381y siguientes).6- La Falsedad del título;Es falso cuando no es auténtico, o sea, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizadopor las personas y de la manera que en él se expresa.Es el mismo concepto a propósito de impugnación de instrumento privado que emana de lacontraparte (Art. 346 CPC).Ser falso no es lo mismo que ser nulo.70 Gentileza de la Alumna Maria Teresa Arriagada.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1447- La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para quedicho Título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación aldemandado;Será posible oponerla cada vez que el tribunal no reúna los requisitos para tener el carácterde ejecutivo, o cuando la deuda no es líquida o actualmente exigible.Absolutamente, sería el caso de una sentencia en que se esté usando un títuloejecutivo, que no esté firme.Relativamente, si sólo va a afectar al demandado, como si se pretende hacer valer unasentencia en contra de una persona que no fue parte del juicio.8- El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2° y 3° del artículo 438;Esta excepción dice relación con el Art. 438, procede en dos casos, si el bien no existe enpoder del deudor o se trata de un género determinado.Será procedente oponerla si la avaluación es excesiva.9- El Pago de la deuda.El pago es la prestación de lo que se debe.10- La Remisión de la misma.Habrá que estar a las normas del Art. 1652 y siguientes del CC.11-. La concesión de esperas o la prórroga del plazo;12- La novación; 1628 CC13- La compensación;14- La nulidad de la obligación;Sería el caso en que ha concurrido un incapaz.15- La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el CC 167016- La transacción; 246617- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y

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En el caso que al juez se le pase18- La cosa juzgada.Parte final: se pueden referir a toda la deuda o a una parte de ella solamente.Por ejemplo: obligaciones de dinero a plazo, en cuotas.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia145Tramitación posterior a la oposición.Presentado este escrito, el tribunal lo provee confiriendo traslado al ejecutante.Éste tiene 4 días para exponer lo que estime conveniente (Art. 466).Vencido este plazo, con o sin observación del ejecutante, se pronuncia el tribunal sobre laadmisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas.El juez debe verificar.1. Si las excepciones están en el Art. 4642. Si han sido opuestas dentro de plazo*Este estudio está dirigido a un aspecto formal.Si el juez verifica que concurren los requisitos, debe declarar admisibles las excepciones.Esta admisibilidad significa nada más que son admisibles a tramitación, o sea, no se trata deun pronunciamiento sobre el fondo de ellas.En lenguaje forense se llama “BASTANTEO”.Esta resolución recibe también la causa a prueba si existen hechos substanciales,pertinentes y controvertidos (Art. 466).Esta resolución se notifica por cédula.De este análisis puede concluir también que las excepciones no están contenidas en el Art.464 o fueron opuestas fuera de plazo, el juez declara inadmisible las excepciones opuestasy dicta de inmediato sentencia definitiva.Término probatorio.Empieza a correr desde que se notifica a las partes la resolución que declara admisible lasexcepciones y ordena recibir la causa a prueba.Es de 10 días. Según el Art. 468 inc. 2, puede ampliarse hasta 10 días más a petición delacreedor.Esa prórroga debe solicitarse antes de vencer el término legal y corre a contar del términoordinario sin interrupciones.Y por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellasdesignen.Producción de la prueba.Se rinde del mismo modo que en el juicio ordinario.Si las partes desean valerse de la prueba de testigo, deben presentar la nómina dentro de los5 primeros días del probatorio.Vencido el término probatorio, quedan los autos en la secretaria por 6 días a disposición delas partes para que puedan formular por escrito las observaciones que el examen de laApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

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146prueba les sugiera (Art. 469). Una vez vencido esto, con o sin escrito, el tribunal citará a laspartes para oír sentencia.La sentencia que se dicta tiene el carácter de definitiva, debe reunir los requisitos del Art.170.Deberá pronunciarla dentro de 10 días desde que el pleito quede concluso (citadas las partespara oír sentencia).La sentencia definitiva en este juicio puede ser absolutoria o de condena.Será absolutoria, cuando acoge alguna de las excepciones, deseche la demanda yordene alzar el embargo.Será condenatoria, si rechaza todas las excepciones opuestas, acoge la demanda yordena seguir la ejecución.Esta puede ser a su vez de pago o de remate:De pago: si lo embargado es la especie o cuerpo cierto debida o dinero.De remate: cuando el embargo ha recaído sobre otros bienes, en que se hace necesariorealizar esos bienes para pagar al acreedor con los efectos de la realización de bienes.Esta clasificación tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso deapelación interpuesto en contra de ellas en el cumplimiento del fallo (Art. 475).Si el demandado no opone excepciones.Opera el 472, Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará elmandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienesembargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.En este caso el mandamiento pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva, queproduce cosa juzgada y que tiene efectos en este juicio ejecutivo y en cualquier otro juicio.(471) Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondránlas costas al ejecutado.Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante.Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costasproporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto deltribunal haya motivo fundado.Recursos que proceden en contra de esta sentencia.1) Aclaración, rectificación y enmienda.2) Apelación,3) Casación y,Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1474) Eventualmente el de queja.Recurso de Apelación.Respecto de la apelación se tramita de acuerdo a las reglas generales, pero es necesariodistinguir: Si fue interpuesto por el ejecutante (Art. 195): se concede en ambos efectos, la

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sentencia va a quedar en suspenso. Si fue interpuesto por el ejecutado: Art. 475, hay que examinar: Una sentencia condenatoria de “pago”: se concede en el solo efecto devolutivo 472 Una sentencia condenatoria de remate 481; los efectos no se encuentran señaladosen el 475, por lo que de acuerdo a las reglas generales (194) se concede en el soloefecto devolutivo.Recurso de Casación.El Art. 773 da la regla general. Hay que distinguir quién lo interpone. Si lo hace elejecutante, puede exigir fianza de resultas, pero no el ejecutado.La Cosa Juzgada y el Juicio Ejecutivo.La sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo que puede ser:- Absolutoria, o- Condenatoria (de pago o de remate), y estas sentencias se van a dictar bajo elsupuesto de que se opongan excepciones, por parte del deudor.Sin embargo para estudiar los efectos que produce la Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivohay que distinguir:a- Cosa Juzgada en relación con otro juicio ejecutivo, yb- La Cosa Juzgada en relación con un juicio ordinario.a- La sentencia definitiva firme produce cosa juzgada en relación con otro juicio ejecutivo(Art. 175 del CPC)En el caso del Art. 477 del CPC, señala que la acción ejecutiva rechazada porincompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en laejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título. Esto se conoce comorenovación de la vía ejecutiva.Debe tratarse de las excepciones señaladas en el 464 nº 1-2-4. RENOVACIÓN DE LAACCIÓN EJECUTIVA.b- La respuesta se encuentra en el Art. 478 inc. 1 La sentencia recaída en el juicio ejecutivoproduce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como delejecutado. Sin embargo no se producirá este efecto de cosa juzgada del ejecutante y delApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia148ejecutado, cuando estos solicitan reserva de sus acciones o excepciones. Si se hace por elejecutante o por el ejecutado esta reserva de acciones o excepciones no hay cosa juzgada dela sentencia que se dicta en el juicio ejecutivo, esto es lo que se conoce como reserva dederechos.En ambos casos es que el efecto de la sentencia es que produce cosa juzgada a no ser queen relación con otro juicio ejecutivo en el caso del Art. 477, y en el segundo caso en el casode la reserva de derechos.1- Renovación de la Vía Ejecutiva, Art. 477.Una vez firme produce cosa juzgada contra otro juicio ejecutivo salvo excepciones en quees posible renovarse la acción por las causas que se señalan en el Art. 477 del CPC.

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Si se dan cuenta las excepciones que señala el Art. 477 son excepciones dilatorias, y a suvez la falta de oportunidad de la preparación también constituye una excepción dilatoria. Sidichas excepciones son acogidas el legislador no ha considerado un trámite como en eljuicio ordinario donde existe un procedimiento que se subsanen los defectos para continuaren el mismo procedimiento. Por su lado el legislador en el juicio ejecutivo no haconsiderado este trámite, y señala que de acogerse estas excepciones dilatorias el ejecutantepuede intentar nuevamente una demanda ejecutiva, una vez que se ha subsanado los vicios(los cuales no se subsanan en el mismo procedimiento, sino que se subsanan dichos viciosen otro juicio ejecutivo).Discusión. Lo único que ha producido alguna discusión es la falta de oportunidad en laejecución, para algunos:1- Se refiere a un problema relacionado con el factor tiempo y seria solo inoportunacuando la obligación no es actualmente exigible.2- Para otros comprendería los siguientes casos:- Cuando hay de por medio una concesión de esperas o prorroga de plazo,- Cuando existe una litis pendencia,- Cuando se da o concurre el beneficio de excusión.- Cuando falte alguno de los requisitos para que el titulo tenga fuerza ejecutiva.Pero en este último caso el defecto o vicio en el titulo debe ser externo, de modo que elpueda ser subsanado sin modificar el titulo como sería el caso en que el titulo no hubierecumplido con la obligación de pagar el impuesto. En esos 4 casos para algunos existiría lafalta de oportunidad en la ejecución.2- Reserva de Derechos.Esta reserva comprende tanto acciones que puede reservar el ejecutante, como excepcionesque puede reservar el ejecutado, y esta reserva se van a discutir en un juicio ordinarioposterior, es por ello que se hace dicha reserva, para evitar que la sentencia que recaigasobre el juicio ejecutivo produzcan cosa juzgada en el eventual juicio ordinario posterior.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia149A- La reserva pedida por el Ejecutante.La puede formular en 2 oportunidades, Art. 467 del CPC:1- Puede formularla dentro del plazo de 4 días que tiene para contestar el escrito deoposición.Para que pueda prosperar esta reserva de derechos el ejecutante debe desistirse de lademanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre losmismos puntos que han sido materia de aquélla.Este desistimiento que señala el Art. 467, debe ser resuelto sin más trámite por el tribunal ydebe recaer sobre la reserva formulada por el ejecutante.Este desistimiento se diferencia del desistimiento ordinario, en que en el segundo debeconferirle traslado, por su lado en este caso lo resuelve sin más trámite.

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Este desistimiento acarrea algunas consecuencias:1- Por el desistimiento perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva,2- Además queda ipso facto sin valor el embargo y las demás resoluciones que sehubiesen dictado en ese juicio ejecutivo,3- Que el ejecutado queda responsable de los perjuicios que se hubieren causado consu demanda ejecutiva.La duda queda con respecto a este tema es ¿Existirá algún plazo en que el ejecutante debaejercer su acción ordinaria?No existe plazo alguno, en que el ejecutante deduzca su acción ordinaria.2- La segunda oportunidad la señala el Art. 478, acá la reserva debe señalarse antesde dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. La ley no distingue entre la primera y lasegunda instancia, por ello algunos han sostenido que esta reserva puede solicitarse,antes de dictarse la sentencia de segunda instancia, si es que hubiese lugar a ella.Esta tesis no ha sido acogida por la jurisprudencia y la Corte Suprema señala quedicha reserva deba formularse antes de que se dicte sentencia de primera instancia.Ahora para que pueda pedirse esta reserva del Art. 478, es necesario distinguir:1- Si la reserva se refiere a la existencia de la obligación, en que el tribunal concederála reserva si hay motivos fundados para ello.2- O si las acciones que se reserva no se refiere a la existencia de la obligación, endicho caso el tribunal accederá sierre aunque no hayan motivos calificados paraello.Si el ejecutante pide reserva en esta oportunidad, o si pide de acuerdo al Art. 478 antes dedictarse en el juicio ejecutivo de primera instancia, debe presentar su demanda ordinaria enel plazo que señala el Art. 474, es decir debe hacerlo en el termino de 15 días desde laApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia150notificación de la sentencia definitiva o desde el cúmplase de la sentencia en segundainstancia, bajo pena de no tenerse por admitida despuésB- Reserva pedida por el ejecutado.Igual tiene dos causales:1- La reserva del Art. 473, exige los siguientes requisitos:a- Que el ejecutado oponga excepciones,b- Que solicite la reserva de sus derechos en el mismo escrito,c- Que exponga que carece de medios de prueba para formular sus excepciones.La ley solo le exige que las oponga, que las denuncie, pero no le exige los hechos en que sefunda, o señalar los medios de prueba que le da la ley para establecerla. Y es lógico que nodeba expresar medios de prueba, porque debe establecer que carece de medios de pruebapara formular sus excepciones. En este caso el tribunal debe dictar sentencia sin mastramite, la cual será de pago o de remate o sea una sentencia condenatoria y va acceder a lareserva que pide el ejecutado y también debe acceder a la caución que el ejecutado pidapara que el acreedor pueda llevar a efecto esa sentencia de pago o de remate. Aquí eltribunal no va a conferir traslado del escrito de excepciones, tampoco va a solicitar que se

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reciba la causa a prueba, sino que una vez recibida la reserva debe dictar sentencia de pagosin más trámite.En este caso le nace al ejecutado el derecho para interponer demanda ordinaria ejecutandoel mismo derecho que opuso como excepción y sin que el ejecutante pueda alegar cosajuzgada. Esta reserva da al ejecutado el derecho de que no se pague al acreedor sin quecaucione previamente las resultas del juicio ordinario que va a entablar el deudor.El deudor o ejecutado en el caso de haber obtenido la reserva de sus excepciones debeentablar su demanda ordinaria dentro del plazo de 15 días desde la notificación de lasentencia definitiva, o de la notificación del cúmplase de la sentencia de segunda instanciasi se hubiese interpuesto algún recurso.Sino entabla la demanda dentro de este plazo se procederá a ejecutar la demanda ejecutivade juicio ejecutivo de pago o de remate, sin previa caución o si existe la caución esta quedacancelada, esa es la reserva formulada por el ejecutado fundado o regulada en el Art. 473del CPC.2- La segunda es la que establece el Art. 478, que ya estudiamos.Tramitación en el Cuaderno de Apremio.Este cuaderno se inicia con una resolución que dicta el tribunal denominada “mandamientode ejecución y embargo”.¿Qué naturaleza tiene esta resolución denominada mandamiento de ejecución y embargo?Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia151Tiene la naturaleza de una sentencia interlocutoria, pero eventualmente puedetransformarse en una sentencia definitiva, en caso de que el ejecutado no formuleexcepciones.Los requisitos de este mandamiento de ejecución y embargo, están en el Art. 443.El primero era la orden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto (quepague lo que debe), y esto es una orden, por lo cual debe contener como primer requisito laorden de requerir de pago al deudor a fin de que pague en el acto. Esto bajo la pena detrabarse el embargo sobre sus bienes sino paga en el acto de ser requerido.El Embargo de Bienes71.El embargo es un acto que comprende 3 etapas, en base a esto responda:1- La determinación de la extensión del patrimonio del deudor o Búsqueda y Selecciónde Bienes del Deudor. ¿Dicha búsqueda como se hace y quien la hace?, ¿Québienes se van a embargar? ¿todos?, reacuérdese que hay bienes que por sunaturaleza no se pueden embargar. ¿Existe algún orden de selección de los bienes?¿Quién señala los bienes que se van a embargar? ¿Qué pasa si el ministro de fe noguarda el orden?2- Etapa de la afección propiamente tal ¿Cómo se realiza el embargo?3- La medida de garantía de la traba del embargo. El reembargo ¿Se admite o no seadmite?, Quien es el depositario, Quien lo nombra. Efectos que produce el embargo.I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL72

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El principio de garantía o responsabilidad patrimonial es producto de unaprolongada evolución que a través de una constante suavización de la condicióndel deudor, ha reemplazado ejecución en la persona por la ejecución en los bienes.Al comienzo, en algunos ordenamientos germánicos, la responsabilidad no esasumida por el propio deudor, sino que por terceros garantes, y, en consecuencia,para que una obligación fuera válida requería de esa garantía ajena, primero con elcuerpo entregándose al garante como rehén en poder del acreedor o sometiéndose ala ejecución sobre su cuerpo en caso de no pago, y luego sobre sus bienes. Másadelante es aceptada la autogarantía, pero permaneciendo la sujeción del deudorincumplidor al acreedor, incluso con derecho de vida o de muerte.En el derecho romano, por su parte, la persona del deudor era la que respondía desus obligaciones. Con posterioridad se permitió la subrogación, en el estado deobligatus, de un familiar o amigo, que ocupaba el lugar del primitivo deudorliberando a éste; al deudor lo guarda el acreedor con una cuerda varias vecesarrollada en torno a su cuerpo, se halla ob-ligatus: obligado, se dice desde entonces.71 Pág. 41 hasta la Pág. 98 del Libro “Embargo, Tercerías y Realización de Bienes”. Pág. 41 a 46, esrecomendable leerlo como un tema formativo. De la 47 a la 98 es obligación saberlo.72 Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Trascripción, Ob. Cit. Pág. 41-98.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia152Hasta que el deudor no pagara u otro lo hiciera por él para liberarlo con lasolemnidad correspondiente de la solutio per aes et libram, al acreedor que habíaadquirido derechos sobre su persona o sobre la persona de un sujeto suyo, se lepermitía tener encadenado al nexus, esto es, al obligatus, golpearlo con vergas yhacerle trabajar por su propia cuenta.Más tarde, la institución del nexus fue abolida tras largas luchas entre los plebeyosdeudores y los patricios acreedores. Concretamente, fue la Lex Poetelia (326 a. C.) laque libertó a todos los nexus, y con la introducción de la bonorum venditio, el procedimientoejecutivo empezó a tomar figura patrimonial.El sistema de responsabilidad patrimonial y a la vez personal, esta última en segundoplano, perduró durante el curso del derecho romano y buena parte de la Edad Media y,después de la caída del Impelió Romano, subsistió la prisión por deudas, hasta que en lasegunda mitad del siglo pasado desapareció, en la generalidad de los países decivilización occidental, este último vestigio de responsabilidad personal; y se impusoplenamente el sistema de la responsabilidad patrimonial como "garantía" -no en elsentido técnico, sino que el término se emplea en el sentido de seguridad o solvenciaen relación con el patrimonio, que ha sido tenido, sin duda, en cuenta por losacreedores al contratar y que frente a su existencia no han exigido la constitución deuna garantía en sentido técnico- de las obligaciones.Este principio se encuentra establecido en el artículo 2465 del Código Civil: "Todaobligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos losbienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamentelos inembargables, designados en el artículo 1618”.El artículo 2465 del Código Civil no establece una garantía del cumplimiento, sino lareposición del id quod interest en caso de incumplimiento de la prestación debida,condicionada, claro está, a que el deudor tenga bienes en el momento de la ejecución.La facultad que acuerda la ley al acreedor para proseguir la ejecución de unaobligación personal nace, como parece lógico, ni el incumplimiento, o, mejor, en casode incumplimiento responde el deudor de la satisfacción del interés del acreedor contodos los bienes presentes y futuros. Por lo tanto, a partir del hecho jurídicamente

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calificado del incumplimiento, es que el derecho del acreedor tiene como base deactuación todos los bienes que componen el patrimonio del obligado. La deudaincumplida genera, por tanto, responsabilidad patrimonial, y ésta se traduce en laagresión, llevada a cabo a instancia del acreedor, contra los bienes del deudor. Elincumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pueda actuar semejantefacultad de ataque o agresión patrimonial, con ayuda de los tribunales. Es una facultadque aparece como consecuencia del derecho de obligación, pero que no constituye sucontenido propio. Este contenido se agota con el débito; la responsabilidad patrimoniales, simplemente su reflejo o consecuencia; no es un elemento constitutivo de laobligación, sino únicamente una sanción del incumplimiento y el medio de realizacióncoactiva del derecho del acreedor. Se trata de un elemento extrínseco de la obligación.El acto injusto del incumplimiento acarrea las siguientes consecuencias: 1) la posibilidadde establecer la culpabilidad del deudor por el incumplimiento; 2) la posibilidad devalorar el daño ocasionado por el acto injusto del incumplimiento; 3) la posibilidad dedirigirse en forma ejecutiva contra los bienes del deudor para alcanzar, a base de losApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia153mismos o de su valor, la satisfacción del interés del acreedor, ya sea en forma específica,ya por medio de equivalencia económica.Los bienes con los que el deudor responde son todos los que integran su patrimonio. Estodo el patrimonio del deudor el que queda afectado por la responsabilidad que proclamael artículo 2465, sin importar cuáles sean sus elementos integrantes, salvo ciertasmodalidades especiales.Todos los bienes presentes y futuros quedan comprendidos en esta "garantía", de modoque el acreedor puede dirigir la ejecución no sólo contra aquellos que se encontraban enel patrimonio del deudor al momento de contraer la obligación, sino también contratodos los que posteriormente pasen a formar parte de dicho patrimonio, pero no seextiende la "garantía" a aquellos bienes que en el instante de la reclamación del acreedor,pretendiendo hacer efectivo su derecho a través de la ejecución forzosa sobre elpatrimonio del obligado, no estén en él, no obstante que el acreedor goza de accionespara hacer que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que enajenófraudulentamente (acción pauliana, artículo 2468, Código Civil), y para hacer que entrenen él aquellos derechos que el deudor se abstenga de ejercitar (acción indirecta uoblicua). Tampoco se hace extensiva esta responsabilidad a aquellos elementos oderechos que correspondan al deudor y no tengan valor económico o, teniéndolo, estévinculado su ejercicio a la persona del deudor (derechos personalísimos).El objeto potencial de la actividad ejecutiva del acreedor son los bienes que integran elpatrimonio del deudor, pero ello no significa que se otorgue al acreedor un derechoconcreto sobre ellos; no existe en la responsabilidad patrimonial una vinculación ogravamen real en beneficio de los acreedores, aunque sí se establece cierta pretensión ala integridad del patrimonio (artículo 2468 Código Civil) y la posibilidad de seguirpretendiendo el cobro de la deuda cuando falten bienes actuales (bienes futuros). Lainexistencia de un verdadero derecho de titularidad real del acreedor sobre el patrimoniodel deudor en la responsabilidad patrimonial universal precisamente la demuestra lanecesidad de proceder al embargo cuando judicialmente se trata de realizar el principio

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que consagra el artículo 2465 del Código Civil.De lo dispuesto en el artículo 2465 del Código Civil se infiere que, en principio, sólo eldeudor es responsable y que la responsabilidad alcanza a los bienes no expresamenteexcluidos de ella. Pero lo cierto es que en ocasiones responden, además del patrimoniodel primitivo deudor, bienes de otra persona cuando la obligación se garantiza con fianzao la finca hipotecada pertenece a un tercero, esto es, a la responsabilidad general delpatrimonio del deudor se añade la de otro patrimonio. Y si bien se permite afectar ciertosbienes pertenecientes a un tercero o la totalidad de su patrimonio con el objeto deampliar la responsabilidad, también es posible que ésta no alcance a la totalidad delpatrimonio personal, porque puede existir una limitación que sustraiga ciertos bienes deldeudor de esa responsabilidad, o bien, que se concrete en determinados bienes conexclusión de los demás que conforman el patrimonio.Se trata de las limitaciones legales y convencionales de la responsabilidad patrimonialuniversal. En el primer caso, esto es, en las limitaciones legales, es la ley la que excluyebienes del patrimonio del deudor de la responsabilidad universal frente a todos losacreedores declarándolos inembargables (artículo 1618, Código Civil, y artículo 445,Código de Procedimiento Civil); o bien, circunscribe a determinados bienes laposibilidad de ejecución de ciertas obligaciones (herencias bajo beneficio de inventario,Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia154artículo 1247, Código Civil), en que el heredero sólo queda obligado a pagar las deudasy demás cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes. O el caso del tercerohipotecante o pignorante por deuda ajena, en que la actividad ejecutiva sólo puededirigirse en contra del bien hipotecado y no sobre el resto del patrimonio del tercero,artículos 2430 y 2388, Código Civil).En las limitaciones convencionales, que la moderna doctrina acepta, los particularesmediante el acuerdo de voluntades establecen limitaciones a la responsabilidad, ya seaexcluyendo determinados bienes de la acción de los acreedores, ya sea encauzando laacción en el sentido de que se dirija contra algunos bienes, sin tocar el resto delpatrimonio. El acreedor, al aceptar convencionalmente la limitación de laresponsabilidad, estaría renunciando al derecho que le confiere el artículo 2465, que miranada más que a su interés individual y cuya renuncia no está prohibida por las leyes.Empero, no debe olvidarse que la responsabilidad patrimonial es un elemento esencial dela obligación, no como parte constitutiva de la misma, sino como medio idóneo para queel acreedor alcance la satisfacción de su interés en defecto de la prestación debida, por loque es imposible eliminar esta responsabilidad; además, si hubiese una exoneraciónabsoluta en ese aspecto, comportaría dejar al arbitrio del deudor el cumplimiento de laobligación, lo cual es prohibido por el artículo 1478 del Código Civil.II. EL EMBARGO DE BIENES1. FINALIDAD DEL EMBARGOSi el deudor no cumple voluntariamente la prestación que le impone el título ejecutivo,será el tribunal quien realice esas actividades. Así, si se trata de entregar una cosamueble, la posesión de un inmueble, destruir lo mal hecho o lo hecho indebidamente, sino cumple voluntariamente, el órgano jurisdiccional las llevará a cabo sustituyendo laactividad del ejecutado. Del mismo modo, si el deudor de una obligación dineraria no

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cumple voluntariamente la prestación impuesta por el título ejecutivo, esto es, sacandode su patrimonio una suma de dinero para entregarla al acreedor, y si no tiene liquidez,vendiendo alguno o algunos de sus bienes, será el juez ejecutor quien lo haga.Los bienes sobre los cuales se dirige la actividad del ejecutor son todos los queconstituyen el patrimonio del obligado (artículo 2465, Código Civil); y el primer acto dela ejecución es el embargo de alguno o algunos de ellos, y la ejecución continuará enprincipio sólo sobre ellos, quedando los restantes bienes del ejecutado al margen de laactividad ejecutiva. En principio, porque puede ocurrir que los bienes embargadosdevenguen en insuficientes y se haga necesario para el acreedor ejecutante pedir laampliación del embargo (artículo 456, Código de Procedimiento Civil).El embargo, en consecuencia, es indispensable como acto del proceso de ejecución,porque es el único medio para determinar qué bienes de los que integran el patrimoniodel deudor van a responder de la ejecución, pues en la responsabilidad patrimonialuniversal, la acción del acreedor se dirige de manera indiferenciada contra todos loselementos componentes del patrimonio del deudor, y sólo en la fase ejecutiva se afectarealmente una cosa singular mediante el embargo. Y porque los actos de realización deesos bienes no serían posibles sin la existencia de aquél, pues no se puede, lógica nijurídicamente, proceder a su realización, ya que de distintas normas del Código deProcedimiento Civil fluye la exigencia de que los actos de realización forzosa debenApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia155llevarse a cabo por el juez de la ejecución, justamente sobre los bienes previamenteembargados (artículos 481, 482, 499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros).2. CONCEPTOPor embargo debe entenderse aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en elproceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse ala ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormentelos que sean necesarios para pagar al ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o lacosa específica que se debe, llevar a cabo el pago de inmediato al acreedor.Se trata de una actividad compleja que está integrada por una pluralidad de actos que seagrupan en tres fases: a) localización de bienes del ejecutado y selección de aquellossobre los cuales puede hacerse la traba; b) la afección de los bienes elegidos; c) laadopción de las medidas de garantía de la traba.Sin embargo, hay opiniones que consideran que no se trata de una actividad compleja,sino que de una estructura simple, ya que el embargo está constituido exclusivamentepor la declaración jurisdiccional de afectación de unos bienes determinados del ejecutadoa la ejecución sin que formen parte de su estructura la localización de bienes ni lasmedidas de garantía.3. OBJETO DEL EMBARGO3.1. BIENES PRESENTES Y FUTUROSEl artículo 2465 del Código Civil establece que el acreedor puede dirigir la ejecuciónsobre todos los bienes presentes y futuros del deudor. Esta declaración del legisladorcivil requiere, sin embargo, algunas precisiones. En primer lugar, en la ejecuciónsingular el patrimonio del deudor no se contempla como un todo, sino que el embargorecae sobre bienes concretos individualmente considerados, y no sobre el patrimoniocomo conjunto; empero, es posible que en una ejecución singular resulten embargadostodos los bienes que integran el patrimonio del ejecutado, pero ello no convierte estaejecución singular en una locución universal (quiebra).

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En segundo término, debe señalarse que aunque el artículo 2465 del Código Civil hacemención a los bienes que en el presente tiene el deudor y a los que en el futuro va atener, el artículo 2468 del mismo Código hace referencia a los bienes que lepertenecieron en el pasado, otorgando al acreedor acciones para hacer que vuelvan alpatrimonio del deudor los bienes que hayan sido enajenados fraudulentamente (acciónpauliana).Del mismo modo, deben incluirse dentro de la responsabilidad patrimonial aquellosderechos o acciones que el deudor tenga frente a terceros y que se abstenga de ejercitar,los que pueden ejercitar los acreedores (sustitución: acción indirecta u oblicua), conexclusión de los que sean inherentes a su persona (derechos personalísimos).3.2. BIENES INEMBARGABLESPor último, no es efectivo que todos los bienes del deudor son objeto del embargo, puesexisten bienes que están excluidos de la ejecución, y, por lo tanto, del embargo. Enefecto, para que un determinado bien pueda ser objeto del embargo debe reunir lasApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia156siguientes condiciones: 1) que su titularidad corresponda al ejecutado; 2) que tengacontenido patrimonial; 3) que sea alienable; 4) que no haya sido declarado inembargable.3.2.1. Titularidad del ejecutadoLa pertenencia de los bienes al ejecutado es el primer presupuesto lógico del embargo,pero el embargo trabado sobre bienes que no pertenecen al ejecutado no es nulo de plenoderecho, y la ejecución no es ineficaz, pudiendo continuar válidamente sobre ellos. Elembargo que recae sobre bienes que no pertenecen al ejecutado es impugnable a travésde la tercería de dominio o de posesión, mientras dure el proceso de ejecución.Este requisito, en la generalidad de los casos, debe entenderse que actúa cuandoconcurren una serie de circunstancias externas de fácil percepción, que puedan operarcomo indicio de que el bien que va a trabarse pertenece al ejecutado.Es suficiente, para la validez y eficacia del embargo, la concurrencia de ciertascircunstancias externas y de fácil percepción, de las cuales se pueda deducir que el bienpertenece al deudor ejecutado, al que de nada servirá alegar que los bienes que sepretende embargar no forman parte de su patrimonio, ya que lo contrario se instauraríauna sencilla y eficiente manera de restar eficacia al proceso de ejecución. Pero si bien lapresunción de pertenencia del bien al ejecutado hace eficaz y válido al embargo, ello nosignifica que no pueda impugnarse por la falta del presupuesto de titularidad del deudormediante la correspondiente tercería.En consecuencia, el legislador ha tenido que otorgar a la apariencia un papel autónomo yjurídicamente relevante, de modo que pueden realizarse actos eficaces apoyándoseexclusivamente en ella, sin que sea necesario que el ejecutante pruebe que los bienesembargados son de dominio del ejecutado. El legislador ha tenido que elegir: o convertirel proceso de ejecución en una serie de actuaciones ineficaces, o bien arriesgarse ainvadir la esfera jurídica de quienes no son parte en el proceso de ejecuciónembargándoles bienes de su dominio; y ha elegido la segunda posibilidad, por estimarque si el juez tuviera que esperar para efectuar el embargo de un bien concreto hastatener la absoluta seguridad de que pertenece al deudor ejecutado, se correría el graveriesgo de hacer ineficaz el proceso de ejecución, ya que mientras tanto aquel puedeintentar maniobras para ponerse fraudulentamente en insolvencia, acarreando con ello laineficacia del proceso de ejecución.

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3.2.2. PatrimonialidadLos bienes del ejecutado se embargan con el fin de convertirlos en dinero, y esto esposible con los que tienen un valor económico independiente, o, lo que es lo mismo,con los bienes que tienen contenido patrimonial. En consecuencia, es evidente que sólopodrán embargarse los bienes del deudor con contenido patrimonial, descartándose losno patrimoniales:a) Los derechos de la persona en cuanto tal (derecho a la vida, al nombre, a la propiaimagen, a la libertad, al honor), pero es posible el embargo de la indemnización que porlesión a uno de estos derechos obtenga su titular, o el beneficio económico que puedareportarle en cuanto se comercialice, como en el caso en que el ejecutado posea unnombre famoso y lo hubiese prestado para promocionar algún artículo, cobrando porello.b) Los derechos derivados de la relación familiar, como son los comprendidos bajo elnombre de patria potestad.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia157c) Los derechos de carácter político, social o corporativo, que se otorgan a una personapor ser miembro de una comunidad política, de una institución social o de unorganismo corporativo.d) Las situaciones de hecho o jurídicas que por sí mismas no tienen existencia, peroque incrementan el valor del patrimonio al que se encuentran ligadas; v. gr., la clientelade una empresa.3.2.3. AlienabilidadLa alienabilidad consiste en la idoneidad objetiva de un bien para ser enajenado. Y comola ejecución generalmente va a conducir a la enajenación forzosa, es necesario que elbien embargado sea alienable.Son inalienables, entre otros, los bienes nacionales de uso público; el derecho dealimentos; el derecho de copropiedad sobre los bienes comunes en la ley de propiedadhorizontal (es inseparable del derecho de dominio sobre el piso o departamento); lasservidumbres (artículo 825, Código Civil: no puede enajenarse sin el fundo al que activao pasivamente pertenece); la prenda, la hipoteca, que son inalienables con independenciadel crédito que garantizan; etc.En ocasiones la inalienabilidad es por un período de tiempo determinado, durante el cualse limita la facultad de disponer al titular de unos bienes con el fin de que permanezcanen su patrimonio; pero nada impide efectuar su embargo y esperar el transcurso del plazopara proceder luego a su enajenación forzosa.Estas prohibiciones temporales de enajenar en la doctrina española se conocen comoindisponibilidad, para diferenciarlas de la inalienabilidad propiamente tal, que es unacualidad objetiva de los bienes. La indisponibilidad es la limitación, generalmentetemporal, de las facultades de disponer de un sujeto determinado a los efectos de queciertos bienes permanezcan en su patrimonio, los que de no mediar expresamente laprohibición, serían perfectamente enajenables.Entre nosotros se las denomina prohibiciones de enajenar, y pueden ser legales,administrativas o contractuales. Su eficacia se plantea en los casos en que el juezejecutor, para satisfacer el interés del acreedor, debe proceder a la enajenación forzosa de

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los bienes embargados o a la adjudicación en pago, pero no cuando se entregan enprenda pretoria o anticresis judicial, como se verá con ocasión de la realización de losbienes.3.2.4. EmbargabilidadTambién es necesario para la legitimidad del embargo que los bienes, no obstante supatrimonialidad y alienabilidad, no hayan sido declarados inembargables por una normaconcreta.La inembargabilidad de unos determinados bienes es decretada por una norma jurídica,bien por razones de interés público o de interés privado que persiguen esos bienes. Lasprincipales normas que declaran inembargables algunos bienes son las de los artículos1618 del Código Civil y 445 del Código de Procedimiento Civil; empero existen variospreceptos contenidos en otras leves que también consagran la inembargabilidad.Los bienes que el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil declara inembargablesson:“1° Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro ymontepío que pagan el Estado y las Municipalidades”.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia158“Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadasjudicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones quereciba el alimentante en conformidad al inciso anterior;”“2° Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan losartículos 40 y 153 del Código del Trabajo;”“3° Las pensiones alimenticias forzosas;”“4° Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a laliberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias parasustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a susexpensas;”“5° Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica delBanco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;”“6° Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de loconvenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable elvalor de las primas pagadas por el que tomó la póliza;”“7° Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución delos trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artíficesu obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de losmateriales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;”“8° El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúofiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una viviendade emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5° del decreto ley 2552, de1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropanecesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas;”“La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raícesrespecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demásorganismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;”“9° Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades

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tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;”“10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de algunaciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;”“11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;”“12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivonecesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la sumade cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;”“13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles queexistan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de lafamilia durante un mes;”“14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;”“15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso yhabitación;”“16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempreque se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobadajudicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;”“17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio deltránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable odesagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan,observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y"“18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar”.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1593.3. EMBARGO DE BIENES NO PATRIMONIALES, INALIENABLES EINEMBARGABLES. SANCIÓNSi el juez embarga un bien no patrimonial o inalienable, el acto es nulo, ya que se tratade un acto que no cumple con los requisitos de validez.Del mismo modo, si la traba recae sobre un bien declarado inembargable en formaexpresa por la ley, el embargo es nulo, pues las normas que regulan la inembargabilidadson de índole procesal, pertenecen al campo del derecho público y revisten el carácter deimperativas, por lo que no pueden ser alteradas por las partes. Y la reclamación delejecutado debe tramitarse como incidente (artículo 519, inciso 2°, Código deProcedimiento Civil).III FASES DEL EMBARGO1. INTRODUCCIÓNHaciendo un análisis de la construcción legal del proceso de ejecución por obligacionesde dar, se puede percibir que el embargo es el primero de los actos a realizar, despachadaque sea la ejecución (artículo 441, Código de Procedimiento Civil). Este embargo debehacerse sobre bienes del deudor y en cantidad suficiente para cubrir la deuda con susintereses y las costas (artículo 443, n°2, Código de Procedimiento Civil).Con el acto de embargo se materializa en bienes determinados la declaración general deresponsabilidad establecida en el artículo 2465 del Código Civil, y la ejecucióncontinuará, en principio, sólo sobre los bienes embargados, quedando los restantesbienes del ejecutado al margen de la actividad ejecutiva. En principio, porque puedesuceder que los bienes embargados devenguen en insuficientes y se haga necesario parael acreedor ejecutante pedir la ampliación del embargo (artículo 456, Código deProcedimiento Civil).

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El embargo es presupuesto esencial para la validez de las demás actuaciones ejecutivas,ya que si no existe embargo o éste se ha efectuado de modo irregular, los actosejecutivos que traen como causa el embargo serán nulos.Según se dijo, el embargo es una actividad compleja que está integrada por diversasetapas o fases, las que si bien pueden ser diferenciadas conceptualmente para su estudio,en la práctica no siempre pueden encontrarse nítidamente separadas, ya que en ocasionesse superponen dificultando la determinación del momento en que termina una ycomienza la otra. De igual modo, no todas son igualmente necesarias para la eficacia delembargo, y por eso es que en ocasiones algunas de ellas pueden faltar sin que seproduzca la nulidad o inexistencia del embargo.2. FASES DEL EMBARGOLos diversos actos que componen el embargo pueden separarse en tres fases: búsqueda yselección de bienes, la fase de afección y la fase de garantía de la traba.2.1 BÚQUEDA Y SELECCIÓN DE BIENESPara proceder al embargo es lógico que previamente se sepa qué bienes integran elpatrimonio del ejecutado y cuáles son susceptibles de embargo, lo que supone unaactividad previa de búsqueda y localización de los bienes del deudor.Es frecuente que en la práctica el ejecutante no tenga esa información y en el Código deProcedimiento Civil no se contempla precepto alguno tendiente a facilitar elApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia160conocimiento y extensión del patrimonio del deudor. No hay ninguna disposición queestablezca el procedimiento para llevar a cabo esta actividad. Por la redacción de losartículos 443, inciso penúltimo, y 447 del Código de Procedimiento Civil, que señalanque es facultativo para el ejecutante designar bienes para el embargo, ya sea en lademanda o en el acto mismo del embargo; y el artículo 443, n°2, del miso Código, queimpone al juez de la ejecución embargar bienes del deudor si no paga en el acto de serrequerido, pareciera que el legislador entregó al juez la tarea de buscar y localizar losbienes del deudor.Sin embargo, en la práctica, los preceptos recién indicados, especialmente en del n°2 delartículo 443 del Código de Procedimiento Civil, se cumplen presentándose el receptor enel domicilio del deudor ejecutado y embargando los bienes muebles presentes en eselugar – si no paga en el acto de ser requerido -, dice la ley.Si no hay bienes muebles, entonces se da por concluida la diligencia sin resultado y laejecución de hecho queda paralizada, debiendo el ejecutante asumir la carga de averiguarla existencia de bienes en el patrimonio del ejecutado, pues el juez de oficio no adoptaráninguna medida tendente a ese fin, ya que no existen normas que impongan al tribunal eldeber de realizar esta búsqueda de bienes.El vacío legal enunciado tiene importantes consecuencias, como lo es la ineficacia delproceso de ejecución, pues el título ejecutivo, judicial o extrajudicial, de nada servirá alejecutante si su deudor ha sabido colocarse en situación de insolvencia, cooperando conesta ineficacia, la circunstancia de que en nuestro sistema los medios legales para evitarel fraude son exiguos y poco desarrollados.Será entonces el ejecutante quien motu proprio deba, asumiendo una carga extraprocesal,

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averiguar las cuentas bancarias, los créditos, etc., y todo aquello que sea susceptible deembargo; se trata de una carga no impuesta por la ley, peor que tiene el carácter deeconómica, en cuanto a que si él no lo hace, nadie lo hará en su lugar. Ahora bien, esevidente el riesgo que corre el acreedor si no se preocupa personalmente de realizar talactividad.Una buena solución a esta laguna legislativa es la de imponer al ejecutado el deber decolaborar en la determinación de su patrimonio mediante mecanismos como eljuramento de manifestación, u otros dotados de fuertes sanciones penales en caso dedesobediencia o falsedad. Es preciso, ante todo, salir al paso de la insolvenciasfraudulentas no impedidas por la insuficiencia y dificultad de la acción revocatoriaindesenvuelta o escasamente desarrollada en nuestros sistemas; arbitrar para eldescubrimiento y determinación del patrimonio del deudor, medios tales como eljuramentum manifestationis ad ilustrationen.En Alemania se introdujo el llamado juramento de manifestación – Offenbarungseind -.La Zivilprozessordnung (ZPO) alemana establece en el parágrafo 807 que cuando por elembargo no se pudiera pagar completamente al acreedor o éste acreditare que el embargono alcanzará para cubrir su crédito, el deudor, a petición de aquél, estará obligado apresentar un inventario (Vermögensverzeichnis) de sus bienes y a indicar los títulos delos créditos que tuviere y las pruebas de ellos, prestando el juramento de manifestaciónde estos términos: que, en conciencia, ha indicado cuál es su patrimonio tan exactamentecomo ha podido. También debe presentar una lista de los bienes enajenados en el últimoaño. La no prestación del juramento se castiga con la prisión – Haft – por un tiempo nosuperior a seis meses (parágrafo 901), y también la inclusión en la lista negra – schwarzeListe -, que puede ser examinada por cualquier persona (parágrafo 915).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia161En parecido sentido es la institución contemplada en la regla 69 de la Federal rules ofCivil Procedure de los Estados Unidos de Norteamérica, en relación con la regla 37,según la cual, el no contestar al interrogatorio in aid execution, puede conducir al deudora un proceso penal.En España, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (enero de 2000) reglamentó medio deinvestigación del patrimonio del ejecutado. Es así como estableció el deber demanifestación de sus bienes por el ejecutado, la investigación judicial del patrimonio delejecutado, la investigación judicial del patrimonio del ejecutado y el deber general decolaboración en la información de bienes embargables.De acuerdo al artículo no ha señalado bienes en la demanda ejecutiva (artículo 549), olos indicados son insuficientes, el juez de oficio al despachar la ejecución o en cualquiermomento posterior en que conste la insuficiencia, requerirá al ejecutado para quemanifieste bienes que le pertenezcan y que sean suficientes para cubrir la cantidad por laque se despachó la ejecución, ex-inmuebles, la existencia de ocupantes y con qué título.Si no presenta relación de sus bienes, o si incluye bienes que no sean suyos o excluyabienes o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren, puede sersancionado penalmente (cuando menos por desobediencia grave a la autoridad, tipificadaen el artículo 556 del Código Penal español). El juez también podrá imponer multascoercitivas al ejecutado para forzar el cumplimiento del deber de manifestación.

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Si el ejecutante no pudiere designar bienes del ejecutado suficientes para el fin de laejecución, puede solicitar al tribunal de la ejecución, en la misma demanda ejecutiva oen un acto posterior; que se dirija a las entidades financieras, organismos y registrospúblicos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante indique, para que feliciten larelación de bienes o derechos del ejecutado de los que tengan constancia. En la solicitudel ejecutante deberá expresar sucintamente las razones por las que estima que la entidad,organismo o persona de que se trate dispone de la información que se requiere. Pero eltribunal no reclamará estos datos si se trata de organismos y registros públicos de los queel ejecutante pueda obtenerlos por sí mismo o a través de procurador (artículo 590, Leyde Enjuiciamiento Civil).Por último, y completando las medidas de investigación del patrimonio del deudor, en elartículo 591 la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el deber general de colaboraciónconsistente en que todas las personas y entidades públicas y privadas deben entregar altribunal los datos y documentos que tengan en su poder, facultándose al tribunal paraimponer multas coercitivas para quienes no presten su colaboración. Los límites paraeste deber son los establecidos expresamente en las leyes y los que imponen el respeto alos derechos fundamentales.Nuestra legislación procesal civil no ha recogido aquí el criterio que implica imponer aldeudor una auténtica obligación a este respecto – v.gr., exigiéndole la prestación de unjuramento, por el que declare qué bienes efectivamente le pertenecen -, sino que elproblema lo resuelve a base de una carga del acreedor, esto es, la de designar los bienessobre los que, a su juicio, se puede hacer el embargo. En definitiva, el sistema imperantees demasiado dulce y compasivo con los deudores, y ni antes de la ejecución que se temeserá infructuosa ni después de haberse comprobado su infructuosidad suministra medioseficaces al acreedor.Empero, el legislador se preocupó de reglamentar la investigación del patrimonio deldeudor cuando se trata de exigir responsabilidades pecuniarias para con el Estado. Enefecto, en el inciso final del artículo 171 del Código Tributario se establece, a propósitoApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia162de la traba de embargo por el recaudador fiscal: “Para facilitar estas diligencias, losrecaudadores fiscales podrán exigir de los deudores morosos una declaración jurada desus bienes y éstos deberán proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa hiciereimpracticable o insuficiente el embargo, el abogado provincial solicitará de la justiciaordinaria apremios corporales en contra del rebelde”. Los apremios a que se refiere estanorma son los regulados en los artículos 93 y siguientes del mismo cuerpo de leyes.2.1.1 Selección de bienes. Orden de los embargosUna vez determinada la extensión del patrimonio del deudor, corresponde seleccionar odesignar los bienes concretos que deben ser embargados. El Código de ProcedimientoCivil dedica los artículos 443, penúltimo inciso, 447,448 y 449 a regular la forma deproceder a la designación de los bienes.Es el ejecutante quien en primer término puede designar, en la demanda o en el actomismo del embargo; los bienes del deudor susceptibles de ser embargados. Si no lo haceel ejecutante, señala el artículo 448, el embargo se verificará sobre los que el deudorpresente al ministro de fe que lo requiera de pago. Por último, si ni el ejecutante ni elejecutado designan bienes, el ministro de fe hará la selección, pero deberá seguir elorden que señala el artículo 449: dinero, otros bienes muebles, bienes raíces, y salarios ypensiones.

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El beneficium ordinis que se establece en esta disposición es en interés del ejecutado,pues deben afectarse y realizarse en primer término aquellos bienes cuya subasta puedahacerse con menos quebranto para el deudor. El deudor resulta menos perjudicado si sele embarga una suma de dinero en efectivo que un inmueble de gran valor económico,por los gastos y menor valor que sufrirá éste con la subasta pública.Nótese que el orden establecido por la norma es de observancia para el caso en que sea elreceptor el que deba proceder a la selección de los bienes, pero no es aplicable en el casoen que el ejecutante o el ejecutado designen los bienes que deban ser embargados. Sinembargo, nosotros pensamos que si el ejecutante designa los bienes, debería tambiénestarse al orden señalado por el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, ya quesi la ratio de la disposición es proceder con el menor perjuicio posible para el ejecutado,no se ve el motivo para que el legislador haya excluido al ejecutante de su observancia.No se presentan problemas respecto del ejecutado, pues si es un beneficio establecido ensu interés, puede entonces renunciar a él (artículo 12 Código Civil), y bien podríadesignar un inmueble antes que un bien mueble o dinero en efectivo, sin que ello importeun perjuicio a terceros.Si el ministro de fe encargado de la diligencia no guarda el orden establecido en elartículo 449 del Código de Procedimiento Civil, creemos que puede impugnarse la traba.La infracción al orden señalado en la ley produce la anulabilidad de la traba, peromientras no se declare la nulidad, el acto producirá todos sus efectos. No obstante, paraalegar la nulidad al ejecutado no le bastará solamente con decir, sin más, que existían losbienes que debían ser trabados con antelación a los efectivamente embargados, sino quedeberá acreditar la existencia real de esos bienes y su libre disposición al tiempo de latraba y durante la sustanciación del incidente de nulidad, pues si los ha enajenado, debeentenderse que consintió en la infracción al orden del articulo 449 del Código deProcedimiento Civil; no puede alegar el vicio, pues se aprovechó de él. Por lo demás, silos bienes que debieron trabarse con anterioridad no existen al momento de la resolucióndel incidente de nulidad en el patrimonio del ejecutado, la declaración de nulidad seríaApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia163inútil, ya que, acto seguido, deberían ser trabados de nuevo los mismos bienes, quepasarían, al no estar los anteriores, a ser los siguientes del orden legal.Por último, el ejecutado deberá demostrar que al vulnerarse el orden del artículo 449, sele ha ocasionado un perjuicio, porque de haberse trabado uno de los anteriores, alguno otodos los embargados habrían quedado libres de traba, lo cual supone que el valor deéstos alcanza para cubrir el capital, intereses y costas, va que de lo contrario, por no sersuficiente o ser de poco valor, no impediría la traba de los que se encuentran yaembargados.2.2. TRABA O AFECCIÓN DE LOS BIENESLos términos embargo, afección y traba no son sinónimos, ya que la traba o afección esuna de las etapas o fases de la compleja actividad del acto ejecutivo del embargo debienes.La afección es el acto central del embargo y consiste en vincular los bienes previamentelocalizados y seleccionados a la concreta ejecución, de forma que sobre ellos pueden

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versar los actos posteriores de la ejecución, especialmente los que integran elprocedimiento de apremio.Esencialmente, la traba o afección de los bienes consiste en una declaración de voluntaddel juez de la ejecución por la que se traba o sujeta uno o varios bienes determinados deldeudor con la finalidad de efectuar sobre ellos los restantes actos de la ejecución.Esta declaración de voluntad en la mayoría de las ocasiones constará sólo de ladiligencia del embargo documentada por el ministro de fe (acta de embargo, articulo450, incisos 2°, 3° y 4° Código de Procedimiento Civil), que la realiza por encargo deljuez, y cuyos efectos se producen exclusivamente dentro del proceso. En estos casos lamanifestación de voluntad se encontrará implícitamente formulada y confundida con lasotras etapas o fases del embargo. Así, por ejemplo, en el embargo de bienes muebles queefectúa el receptor en el domicilio del deudor cuando éste no paga, la búsqueda, afeccióny la garantía que es el depósito, se realizan en un mismo acto; las fases de selección yafección estarán implícitas al documentarse en la diligencia del embargo lamanifestación de voluntad que consiste en aprehender los bienes y entregarlos aldepositario, que puede ser el mismo ejecutado.Otras veces, la manifestación de voluntad se hallará contenida en una resolución judicialexpresa del juez, como en el embargo de bienes incorporales (derechos), cuyaaprehensión material es imposible, como también su entrega a un depositario en medidade garantía de la traba.Es al juez que está conociendo de la ejecución al que corresponde la facultad de afectarbienes determinados del deudor a las resultas del proceso, aunque materialmente la trabasea realizada por un receptor, ya que éste la hace por encomendárselo el tribunal queactúa en virtud de su imperium, pudiendo disponer cualquier acto sobre los bienes deldeudor.La afección o traba requiere un acto de declaración de voluntad del juez, bien formuladadirectamente, bien por medio del ministro de fe encargado de la diligencia. Pero hay queconsiderar que esta declaración de voluntad no se presenta como un momento aislado eindependiente de la actividad total del embargo, ya que a veces coincidirá con la mismaactividad selectiva y a veces se llevará a cabo vinculada y simultáneamente con laactividad posterior de garantía de la traba; mas este hecho no puede inducirnos al errorApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia164de confundir una y otra fase, incluso en el terreno conceptual, afirmando que el embargoconsiste en la elección de los bienes o que el embargo es una actividad de garantía.2.2.1. Materialización de la trabaComo se dijo, es al juez que está conociendo de la ejecución al que corresponde lafacultad de afectar bienes determinados del deudor a las resultas del proceso. En algunasocasiones la traba se hará directamente por el juez a través de una resolución, y en otras,la traba será realizada materialmente por un receptor por encargo del juez. En este últimocaso, la actuación del ministro de fe en la traba o afección viene regulada por losartículos 450, incisos 2°, 3°,4° y 5°, 453, inciso 2°, y 455 del Código de ProcedimientoCivil.Así, el ministro de fe que practique el embargo debe levantar un acta de la diligencia enla que se señalará el lugar y hora en que se hizo la traba, individualizará y detallará losbienes embargados. Indicará si se hizo o no con el auxilio de la fuerza pública e

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identificará a los funcionarios que intervinieron en la diligencia. También deberá dejarconstancia de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño oposeedor del bien embargado (inciso 2°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil).Si la traba recae sobre bienes muebles, el acta deberá indicar su especie, calidad y estadode conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debidasingularización, tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensionesaproximadas, según ello sea posible (inciso 3°, artículo 450, Código de ProcedimientoCivil).Tratándose de bienes raíces, se individualizarán por su ubicación y los datos de larespectiva inscripción de dominio (inciso 3°, artículo 450, Código de ProcedimientoCivil), y el ministro de fe requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con elconservador respectivo (artículo 453, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por eldepositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar (inciso 4°,artículo 450, Código de Procedimiento Civil).Luego, dentro del plazo de los dos días siguientes de la fecha de la diligencia o del díaque se reabran las oficinas de correo, si éste se hubiere efectuado en domingo o festivo,el ministro de fe debe enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho delembargo, debiendo dejar constancia en el proceso de este envío, en los términos delartículo 46 del mismo cuerpo de leyes. La omisión de la remisión de esta carta no afectala validez del embargo (inciso 5°, artículo 450, Código de Procedimiento Civil).Cualquier infracción a las normas que regulan la actuación del ministro de fe en la trabao afección, lo hacen responsable de los daños y perjuicios que se causen, y el tribunal,previa audiencia del afectado, debe imponerle alguna de las medidas que señalan en losnúmeros 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales (inciso final,articulo 450, Código de Procedimiento Civil).Por último, el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil impone al ministro de fe eldeber de entregar la diligencia en la secretaría del tribunal, inmediatamente de verificadoel embargo, o inmediatamente después de practicada la inscripción del embargo debienes raíces en el respectivo registro conservatorio.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1652.3. GARANTÍA DE LA AFECCIÓNLa última fase de la actividad compleja que supone el embargo está formada por lasmedidas de garantía de la afección, cuyo objeto es asegurar, por un lado, que los bienesembargados permanecerán en el patrimonio del deudor hasta que llegue el momento dela realización forzosa, y, por otro, evitar que el deudor oculte o destruya físicamente elbien trabado, o que menoscabe su valor económico. Con ellas se pretende evitar supérdida jurídica o bien su pérdida material.El secuestro o depósito judicial, la inscripción del embargo de bienes inmuebles en elregistro conservatorio y la orden de retención al deudor del ejecutado conforman laúltima fase del embargo, integran la actividad total, pero no son el embargo mismo, ypor ello la norma puede decir con cierta corrección que el embargo se entenderá hechopor la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, etc. (artículo 450 Código deProcedimiento Civil), lo que indica prioridad de la declaración de voluntad (afección otraba) sobre la garantía posterior, y que la última etapa es la de garantía de la traba. Oque el embargo de bienes inmuebles se deberá inscribir en el respectivo registro

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conservatorio para que produzca efecto legal respecto de terceros (artículo 453 Códigode Procedimiento Civil), denotando claramente que el embargo es anterior en el tiempo ala anotación registral; la garantía registral es una fase del embargo, pero no el embargomismo.Normalmente las medidas de garantía son las actuaciones más perceptibles de laejecución, pero no deben ser confundidas con el embargo mismo. La afección es elnúcleo fundamental del embargo, y si ésta se realizó de modo válido, el bien quedacorrectamente embargado, aunque no se adopte ninguna medida de garantía.Para que el embargo se entienda existente y válido basta con que el juez haya hecho ladeclaración de voluntad afectando un bien determinado del deudor a la ejecución, puessin que el embargo se haya practicado no se puede proceder legítimamente a larealización forzosa de los bienes del deudor.El embargo existe por la sola declaración de voluntad (afección) del juez, sin que seanecesaria la medida de garantía pertinente, pues si el ejecutado no sustrae física nijurídicamente a la ejecución el bien trabado, el juez puede llevar adelante la realizaciónforzosa sin que la ausencia de la garantía afecte la existencia o validez del embargopracticado.Que con absoluta certeza el embargo existe y es válido sin el requisito del depósito ni deotra medida de garantía, lo demuestra el que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil deEspaña de 2000 haya recogido en el artículo 587 esta doctrina que hace tiempo erauniforme en los autores y en la jurisprudencia, prescribiendo que “el embargo seentenderá hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripciónde un bien en el acta de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado aúnmedidas de garantía o publicidad de la traba”.Del mismo modo, si durante la fase de apremio se extingue el depósito por cualquiercausa (v. gr., renuncia del depositario), no sería lógico pensar que como consecuenciatambién se acaba el embargo. Por el contrario, como la declaración de afección subsiste,nada impide continuar la actividad ejecutiva sobre el bien embargado.Que el secuestro o depósito judicial de los bienes puede faltar, sin que afecte a la validezo existencia del embargo, también lo entendió el legislador procesal civil chileno alseñalar en el n°3 del artículo 443 del Código del ramo, que el acreedor puede “pedir queno se designe depositario”. Así también lo ha entendido la jurisprudencia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia166En principio, el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil dice que el embargo seentenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, etc., lo queparece indicar que le depósito es la forma de garantizar la traba de cualquier bien sindistinción. Sin embargo, a pesar de que el depósito es una de las medidas de garantía quese establecen en la ley, esta misma, más adelante, en el artículo 453, establece con todaclaridad y precisión la inscripción del embargo de bienes raíces o de derechos realesconstituidos en ellos.El Código de Procedimiento Civil nada dice sobre el modo en que debe garantizarse elembargo recaído sobre bienes incorporales (créditos. derechos, etc.) pero el Código Civilseñala un medio indirecto que sirve como medida de garantía: si el subdeudor (deudordel ejecutado) paga después de haber recibido la orden de retención, el pago es nulo; notiene efectos liberatorios (artículo 1578, N° 2, Código Civil).

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En consecuencia, nuestro ordenamiento jurídico contempla tres grandes sistemas paragarantizar la afección de bienes en el proceso de ejecución: 1) en depósito judicial; 2) lainscripción del embargo en el respectivo registro conservatorio; y 3) la orden deretención al deudor del ejecutado. Empero, es indispensable que exista en nuestralegislación procesal civil un moderno sistema regulatorio de la medida de garantía de latraba atendiendo a la naturaleza de los bienes, esto es, dinero, cuentas corrientes ysueldos, intereses, rentas y frutos, valores e instrumentos financieros, bienes muebles,inmuebles y otros bienes susceptibles de inscripción.Debe destacarse que el depósito judicial no es medida de garantía del embargo de bienesinmuebles, pese a lo que pudiera creerse si se interpretan literalmente los artículos 450del Código de Procedimiento Civil y 2251 del Código Civil. Principalmente, porque lafinalidad propia del depósito, esto es, evitar que los bienes sean destruidos u ocultados,no puede cumplirse con los bienes inmuebles o puede aplicarse en muy pequeña medida,pues el inmueble, por su propia naturaleza, no es susceptible de desaparición física, yaunque cabe admitir el deterioro doloso o culposo, éste podrá llevarse a cabo sobreinstalaciones adheridas al suelo, pero no sobre el fundo mismo. Por lo demás, laactividad dolosa o culposa que condujera al deterioro apreciable de un bien inmuebleperjudicaría ciertamente al ejecutante, mas al ejecutado en nada le beneficiaría pudiendo,por otra parte, incurrir en responsabilidad penal.Pero, además, porque, aun cuando el inmueble se depositara, no se impediría con ello susustracción jurídica, ya que bastaría que el ejecutado lo vendiera a un tercero porescritura pública y éste lo inscribiera en el Registro de Propiedad (tradición) para que elbien quedara sustraído a la ejecución.No obstante, los inmuebles pueden ser objeto de depósito judicial (secuestro), ya que asílo dispone el artículo 2251 del Código Civil, pero esta medida que admite dicho Códigode Enjuiciamiento (artículo 2250 Código Civil), y éste sólo contempla el secuestro enhipótesis especiales y no como norma general.En efecto, el secuestro u ocupación de bienes inmuebles puede otorgarse en ciertos casoscomo medida cautelar de aseguramiento de bienes litigiosos (artículos 2250 y 2251 delCódigo Civil, y 290 y 291 del Código de Procedimiento Civil); en cambio, el secuestrode inmuebles en la ejecución no entraña una medida garantizadora de la afección , yaque ella se consigue por medio de prevenir la sustracción jurídica mediante unaimposibilidad no física, sino jurídica, consistente en colocar a los terceros en situacionesde conocer la afección del bien a la ejecución. No es preciso que los terceros conozcanefectivamente la afección, ni que se les notifique especialmente, si no basta que puedanconocer la existencia de la afección, adoptando una medida de prudencia elemental quese imponga a todos y de la que no pueda excusarse nadie. Para lograrlo basta laApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia167inscripción en el respectivo registro conservatorio (artículo 453 Código deProcedimiento Civil), la que no es constitutiva del embargo mismo, pues su carácter esdeclarativo, ya que una vez emitida la declaración de voluntad afectando un inmueble ala ejecución, el embargo como acto procesal existe y produce todos sus efectos, aunqueno se haya practicado la referida inscripción, que solamente es exigida por el artículo453 para que produzca efectos respecto de terceros.2.3.1. Designación y remoción del depositario judicial2.3.1.1. Designación

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Una de las medidas de garantía de la afección de los bienes a una ejecución es el llamadodepósito judicial.Por depósito judicial o secuestro entendemos la tenencia de unos bienes muebles osemovientes, afectados a una ejecución, por persona distinta al ejecutante, paraguardarlos y retenerlos a disposición del juez ejecutor hasta que éste le ordene su entregaa otra persona.Para la designación de la persona del depositario la ley concede al ejecutante la facultadde ejecutarla bajo su responsabilidad. Si el ejecutante no hace uso de esta facultad,entonces la designación del depositario la hará el juez en persona de reconocidahonorabilidad y solvencia (artículo 443, N° 3, Código de Procedimiento Civil). Sinimportar quien haga la designación, en verdad, el nombramiento del depositario lorealiza el juez (artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil, artículos 2249,2252 y 2256, Código Civil).Pero en algunos casos, el acreedor no goza de la facultad de designar la persona deldepositario, pues la ley la ha señalado:a) si se omite el nombramiento por el juez, hará las veces de depositario el propio deudor(artículo 450, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil);b) si lo embargado son salarios y pensiones, el depositario es el encargado de pagarlos yde retenerlos a disposición del tribunal en la parte embargable (artículo 517 N°1, Códigode Procedimiento Civil);c) si se embarga dinero, debe depositarse en el Banco del Estado (artículo 507 CódigoOrgánico de Tribunales), y si se embargan alhajas, especies preciosas, o efectospúblicos, el depósito debe hacerse en una institución bancaria a la orden del juez de lacausa y el certificado del depósito agregarse a los autos (artículo 451, inciso final,Código de Procedimiento Civil);d) si se embarga el simple menaje de la casa habitación del deudor, el depositario es elmismo deudor, el que en caso de substracción de las especies embargadas incurrirá en lasanción establecida en el número 1° del artículo 471 del Código Penal (artículo 444,inciso final, Código de Procedimiento Civil).2.3.1.2. Entrega de los bienes al depositarioHabitualmente el depósito queda constituido cuando se efectúa la entrega real osimbólica de los bienes embargados al depositario (artículo 2212, Código Civil, artículos450, inciso 1°, 451 inciso 1°, 452, Código de Procedimiento Civil).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia168La entrega de los bienes al depositario debe hacerla el mismo deudor si concurre a ladiligencia de la embargo, pero si no lo hace o se niega a hacer la entrega, el ministro defe procederá a realizarla auxiliando por la fuerza pública (artículos 443, inciso final, 451,inciso 1°, 452, Código de Procedimiento Civil). Cabe advertir que de acuerdo a loordenado por el inciso final del artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, no sepodrá efectuar el retiro de las especies embargadas para entregarlas al depositario sinotranscurridos 10 días desde la fecha de la traba del embargo, al menos que el juez porresolución fundada ordene otra cosa (hacerla antes o después).Sin embargo, a veces no es necesario que se efectué el traslado o desplazamiento de los

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bienes, sea porque se hallen en poder de un tercero (artículo 454 Código deProcedimiento Civil); sea porque deban quedar en poder del mismo deudor, pues así lopidió el ejecutante al designarlo como depositario (artículos 443 N° 3 Código deProcedimiento Civil), o por disponerlo el legislador, como en el embargo del simplemenaje de la casa habitación del deudor (artículo 443 inciso final, Código deProcedimiento Civil). En estos casos, el depósito se constituye con la declaración devoluntad del juez nombrando al depositario y la notificación a éste.2.3.1.3 Obligaciones y derechos del depositarioEl depositario está obligado a guardar la cosa depositada con el cuidado que aun laspersonas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios(artículos 2222 y 44, Código Civil).Al depositario corresponde la administración de los bienes, pudiendo trasladarlos allugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de losbienes donde se encuentren (artículo 479, Código de Procedimiento Civil). Comoadministrador debe percibir los frutos naturales y civiles (artículo 2229, Código Civil),debiendo consignar a la orden del tribunal en la cuenta abierta por éste en el Banco delEstado, los fondos líquidos que obtenga (artículo 515, Código de Procedimiento Civil);ejecutar los actos necesarios para la conservación de la cosa; ejercitar acciones endefensa de los bienes (artículo 2254, Código Civil), y en general conservar sinmenoscabo la cosa depositada, de ahí que si se trata de bienes muebles sujetos acorrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muydispendiosa, el depositario, en forma excepcional, puede venderlos con autorización deljuez de la ejecución. Y si lo embargado es una industria o las utilidades, el legisladorprocesal civil aclara cuál es el régimen jurídico del depositario: tendrá las facultades ydeberes del interventor judicial (artículo 444inciso 2°, Código de Procedimiento Civil),esto es, las facultades y deberes mencionados en el artículo 294 del Código deProcedimiento Civil, tales como llevar la cuenta de las entradas y gastos de los bienes,para lo cual podrá imponerse de libros, papeles y operaciones del ejecutado, etc.También el depositario debe rendir cuenta de su administración en la forma que la leyestablece para los tutores y curadores, a la expiración de su cargo, o si lo solicita algunade las partes, antes de que termine el depósito. Esta cuenta puede ser examinada por laspartes y pueden hacerle reparos dentro del plazo de seis días (artículo 514, Código deProcedimiento Civil).Otro deber importante para el depositario es el de entregar la misma cosa depositada contodas sus accesiones o frutos (artículos 2228 y 2229, Código Civil) a quien designe eljuez de la ejecución, siendo plenamente aplicable la norma del artículo 238 del Códigode Procedimiento Civil, que autoriza al juez para imponer por vía de apremio arresto dehasta dos meses para el cumplimiento de la resolución que ordenó al deudor designadodepositario en el juicio ejecutivo seguido en su contra, la entrega material del bienembargado para ponerlo a disposición del martillero encargado de su subasta.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia169No obstante que el depósito es gratuito (artículo 2219, Código Civil), el depositariojudicial tiene derecho a remuneración (artículo 516, Código de Procedimiento Civil), y alreembolso de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa (artículo2235, Código Civil).2.3.2. Remoción del depositario por el ejecutante o por el ejecutadoSi bien la ley concede al acreedor ejecutante la posibilidad de designar al depositario,ello no implica que esta facultad de designar concedida al ejecutante lleve, a su vez,

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necesariamente implícita la de remover a aquél, facultad esta última no mencionada porel texto legal y que no cabe incluirla en la de designación, ya que ubi lex distinguit necnos distinguere habemus.El acreedor podrá en cualquier momento remover al depositario y nombrarse otro en sulugar, pero la remoción no podrá llevarla a cabo el ejecutante de mismo modo que ladesignación, porque se deberá hacer con justa causa y con una intervención del juez, quevalore con prudente arbitrio las razones en pro de la remoción alegada por el ejecutante(artículo 451 inciso 3°, Código de Procedimiento Civil, y artículo 2256, Código Civil).El ejecutado, si bien no está facultado por la ley para designar al depositario, de acuerdoa lo que estatuye el artículo 451, inciso 3° del Código de Procedimiento Civil, podríapromover la remoción de aquél.Ha de estimarse más admisible la intervención judicial en el tema de las remociones queen el de la designación primera del depositario, porque cabe entender que el ejecutandopudo y debió tener en cuenta las circunstancias concurrentes en la persona que designócomo depositaria, o bien pudo haber efectuado la designación, en el caso en que hicieradejación de ese derecho. Si el ejecutante consintió con su inactividad procesal ladesignación de oficio sustitutoria del depositario, en cierto modo prestó tácitoasentimiento a esta designación; la remoción que solicite luego habrá de fundarla, no enuso de la facultad del artículo 443, N°3, del Código de Procedimiento Civil, sino en lasobrevivencia de causas surgidas con posterioridad al nombramiento del depositario, pormotivos justificados, ya que la resolución del juzgador acordando el cambio osustitución del depositario habrá de ser fundada (artículo 171, Código de ProcedimientoCivil).2.3.3. Remoción por el terceristaAl tercerista de dominio, posesión, prelación o de pago – le interesa tanto como alejecutante que se conserven los bienes depositados, pues sobre éstos, en definitiva, seejercerán sus respectivos derechos.El tercerista, en consecuencia, igualmente tiene interés en velar por la conservación delos bienes embargados y por ello es que creemos que también podrá solicitar la remocióndel depositario en garantía de sus intereses, pues, de lo contrario, el tercerista estaríaexpuesto a ver el mal desempeño de su cargo por el depositario nombrado sin tener lafacultad de pedir su remoción, lo que es manifiestamente absurdo y lesivo para susintereses.Si el depositario no cumple con su obligación de conservar las cosas depositadas sin queel ejecutante pida su remoción (v. gr., porque ha perdido todo interés en la ejecución conel advenimiento del tercero), no vemos por qué este tercerista haya de permanecerinactivo frente a una situación lesiva para sus intereses; por el contrario, si el ejecutantepuede pedir la remoción, no en uso de la facultad de designar al depositario que leacuerda la ley, sino, basado en que han sobrevenido causas surgidas con posterioridad alnombramiento, nada impide que el tercerista pueda, a su vez, promover la remoción delApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia170depositario alegando justa causa y sin necesidad de incoar otro proceso. Si el acreedorejecutante puede sustituir al depositario en defensa de sus intereses, también el terceristapodrá hacerlo, ya que nuestro juicio es idéntico el motivo que asiste a ambos. Además, la

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norma del artículo 529, inciso primero, del tercerista de pago para hacerlo, por analogíapodría aplicarse en favor de los demás terceros que en el proceso de ejecución puedenexistir.3. REEMBARGOExiste el reembargo cuando en una segunda o posteriores ejecuciones se embarganbienes que ya fueron embargados en un proceso de ejecución.El legislador procesal civil lo admitió expresamente después de la modificación queintrodujo la ley N° 7.760 de 1944 al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil. Enverdad, no parece discutible la posibilidad de un reembargo, puesto que el inciso e2° deese precepto, reglamentando la tenencia por parte del depositario, se refiereexpresamente a las “especies embargadas en la segunda ejecución”.En consecuencia, decretado un embargo en una ejecución y trabado éste sobre un biendel deudor, otros acreedores pueden trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien y larealización de él es legalmente posible en cualquiera de las ejecuciones que llegueprimero a esta etapa, sin prejuicio de que los demás acreedores hagan uso de los derechoque les confieren los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil.3.1. EFECTOS DEL REEMBARGOEl hecho de que el bien esté embargado anteriormente no produce consecuencias en latraba o afección, sino que puede repercutir en la garantía de la misma. A saber:3.1.1. Garantía no registralSe incluye todos los bienes en que la garantía de la afección no sea la inscripción enregistro alguno. Prescribe el inciso segundo del artículo 528 del Código deProcedimiento Civil, que “si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá elnombramiento en las otras ejecuciones”. En consecuencia, en el reembargo no podránombrarse un nuevo depositario.Si se trata de un mismo órgano jurisdiccional el que conoce de las ejecuciones, disponeel artículo 527 del Código de Procedimiento Civil que si no se justifica algún derechopreferente para el pago, y no teniendo el ejecutado más bienes que los embargados, sedistribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente almonto de los créditos ejecutivos que se hagan valer.Si la segunda ejecución se dedujo ante otro tribunal, el artículo 528 del Código deProcedimiento Civil permite al acreedor solicitar al ejecutor que se dirija al primero,comunicándole la existencia del embargo y le requiera, en caso de que proceda a larealización de los bienes embargados, retenga la cuota que proporcionalmente lecorresponda por su crédito y que la ponga a su disposición. Del mismo modo, y comonota útil, debería solicitarse se ordene al depositario del primer embargo que si se alza laprimera traba, mantenga en su poder el bien en virtud del segundo embargo, y lo mismocabría decir al pagador de la renta embargada o al deudor del ejecutado.Las hipótesis contempladas en los artículos 527 y 528 del código de ProcedimientoCivil, esto es, reparto proporcional del producto de la realización entre los acreedorescomunes, importan, por un lado, la consagración en nuestro sistema del concurso deApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia171acreedores en el proceso de ejecución singular. Y de otro, que el adjudicatario recibirá elbien sin la carga de los embargos.Si la realización forzosa se lleva a cabo en la segunda ejecución, rigen, a nuestro juicio,los mismos principios recién enunciados.Por último, no debe olvidarse la norma del artículo 1464, N°3, del Código Civil, querequiere la autorización del juez o el consentimiento del acreedor para subastar un bien

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embargado, con el objeto de precaver la nulidad de la enajenación efectuada en unremate por ilicitud del objeto.3.1.2. Garantía registralSi se trata de bienes en que la afección se garantiza con la inscripción en un registroconservatorio, no se produce alteración alguna en la traba ni en la garantía con elreembargo, ya que el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil exime de designarun nuevo depositario cuando esa sea la medida de garantía de la afección, pero noimpide la inscripción del segundo embargo en el respectivo registro, la que deberáefectuarse para que produzca efecto respecto de terceros. En lo demás, rige íntegramentelo establecido en los artículos 527 y 528 del Código de Procedimiento Civil, y 1464 N° 3del Código Civil, y nos remitimos a lo que recién se dijo en el anterior apartado.IV. MODIFICACIÓN Y ALZAMIENTO DEL EMBARGOEl embargo es una actividad compleja compuesta de un conjunto de actuaciones, perocambiable y reversible durante el curso de la ejecución por distintas circunstancias, talescomo la insuficiencia de los bienes embargados, el superávit de bienes embargados, elcambio del objeto del embargo.1. AMPLIACIÓN O MEJORA DEL EMBARGOUna vez que se ha determinado la extensión del patrimonio del ejecutado, el juez debeproceder a seleccionar bienes suficientes para afectarlos a la ejecución con el objeto deasegurar su resultado.Los bienes elegidos por el juez ejecutor serán suficientes a los efectos de la ejecucióncuando el presunto valor de la venta alcance a la cantidad adeudada en capital, interesesy costas (artículos 447 y 448, Código de Procedimiento Civil).Estimados suficientes los bienes embargados, se deberán dar por terminadas lasactividades de selección y afección. Sin embargo, puede ocurrir que por causasposteriores los bienes trabados hayan devenido insuficientes para cubrir el monto de ladeuda, lo que autoriza al ejecutante a solicitar que se reabra la actividad selectiva paraque la traba se amplíe a otros bienes que han quedado libres de embargo.Esta ampliación de la traba constituye la mejora del embargo, que tiene lugar cuando seha producido la insuficiencia de los bienes embargados por causas posteriores a suafección (artículos 456, inciso 1°, Código de Procedimiento Civil).La insuficiencia puede deberse a la disminución del valor atribuible a alguno de losbienes, o que sea dudosa la obtención de la suma que se esperaba reunir con la subasta.Esta disminución del valor puede ser material o jurídica.Es material cuando el embargo ha recaído sobre bienes difíciles de realizar, o cuandoalguno de los bienes embargados se pierde materialmente.La disminución del valor es jurídica si adviene a la ejecución un tercero alegando lapropiedad o posesión de un bien embargado (tercería de dominio o posesión). En estecaso, aun cuando los bienes respecto de los cuales el tercero deduce su acción continúanApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia172embargados, se origina la duda respecto a que si los bienes obre que versa la alegacióndel tercero podrán o no ser realizados, lo cual justifica y autoriza a reabrir la actividadselectiva para mejorar el embargo.Del mismo modo, también se produce una inseguridad sin interviene un tercero alegandoun mejor derecho que el del ejecutante y en cuya virtud pide sea pagado, con el producto

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de los bienes embargados, con anterioridad a aquél. Se origina con esta intervención laduda de si el producto de los bienes trabados alcanzará para cubrir ambos créditos, y, enconsecuencia, la inseguridad que se genera justifica la ampliación del embargo.Sólo a instancia del acreedor tramitada incidentalmente puede decretarse la mejora delembargo. Esta facultad la podrá usar tantas veces cuatas concurran las circunstancias quesirven de fundamento para su ejercicio. La podrá solicitar en cualquier momento y sinnecesidad, pues la ley no lo exige, que rinda prueba la insuficiencia de los bienesembargados; sólo bastará que el juez estime que pueda dudarse de su suficiencia. A lasolicitud de ampliación del embargo el juez puede acceder discrecionalmente, pero enocasiones forzosamente debe estimar que los bienes embargados son insuficientes y debedar lugar a la mejora del embargo, lo que ocurre con las causas objetivas que secontemplan en el inciso 2° del artículo 456 del código de Procedimiento Civil, esto es, elhaber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, o la introducción delcualquier tercería sobre los bienes embargados.Si la tercería entablada es de dominio o de posesión, los bienes que se traben en virtud dela ampliación del embargo decretada quedan fuera de la tercería, y el procedimiento deapremio continuará respecto de ellos como si no se hubiese interpuesto tercería alguna.Lo mismo sucede si se trata de bienes embargados no comprendidos en la tercería(articulo 526, Código de Procedimiento Civil).Si la tercería interpuesta es de prelación (de mejor derecho y de preferencia para elpago), respecto de los nuevos bienes que se embarguen, sigue adelante el procedimientode apremio, pero se paraliza al momento del pago, sin que pueda efectuarse mientras nose encuentre firme la sentencia dictada en el proceso de tercería (artículo 526, Código deProcedimiento Civil).2. DISMINUCIÓN O REDUCCIÓN DEL EMBARGOEs posible que el juez de la ejecución a solicitud del ejecutado deba dejar libres delembargo alguno o algunos de los bienes embargados, dando lugar a la disminución oreducción del embargo que resulta como consecuencia de un exceso de los necesariospara responder a la demanda (artículo 447, Código de Procedimiento Civil), sea porhaberse embargado bienes de un valor objetivamente superior al monto de laresponsabilidad del deudor, o bien porque ésta ha disminuido por el pago parcial de ladeuda, o porque ocurrió un aumento del valor de alguno de ellos, (v. gr., las accionesembargadas aumentaron sustancialmente su valor).Se trata, en definitiva, de una solicitud que se tramita por vía incidental de alzamientoparcial del embargo, en que el ejecutado pretende que queden libres de embargo algunoo algunos de los bienes afectados.3. SUBSTITUCION O CONVERSION DEL EMBARGOTambién puede suceder que durante el proceso de substituya alguno o algunos de losbienes embargados. Es una facultad que el artículo 457 del Código de ProcedimientoCivil otorga al deudor, y también al tercerista en el inciso 2° del artículo 521 del mismotexto de leyes.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia173Esta facultad está limitada al cambio de lo embargado por dinero, pues no se contemplala substitución por otro u otros bienes del deudor o del tercerista, a menos que se haga

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con el acuerdo de ejecutante y ejecutado. Del mismo modo, tampoco habrá mutación pordinero si lo embargado es la especie o cuerpo cierto debido.En la substitución no surge un nuevo embargo en vez del que se había practicadoprimeramente, sino que se trata del mismo embargo, pero que ahora incide en un biendistinto. Es lo que sucede con el dinero obtenido una vez que se ha producido laenajenación forzosa, en que sobre él pasa a recaer el embargo.4. ALZAMIENTO DEL EMBARGOEl alzamiento del embargo es efecto de una declaración de voluntad del juez ejecutorque provoca la terminación del embargo, debido a que el proceso de ejecución culminóporque el deudor pagó capital intereses y costas (artículo 490, Código de ProcedimientoCivil), o porque el juez acogió alguna de las excepciones del ejecutado, o porque sedeclaró el abandono del procedimiento, etc., o cuando se ordena la reducción delembargo sobre un bien inembargable.Alzado el embargo, el deudor puede disponer libremente de los bienes objeto de laafección, no sin antes obtener la supresión de la medida de garantía correspondiente (v.gr., cancelación de la inscripción a que se refiere el artículo 453 del Código deProcedimiento Civil).V. EFECTOS DEL EMBARGO1. EFECTOS RESPECTO DEL ÓRGANO JURISDICCIONALEn nuestro ordenamiento no hay una regulación metódica de los efectos jurídicos queorigina el embargo, por lo que debe recurrirse a un análisis del conjunto de normar quesobre el embargo existen para examinarlos. Así, de partida es necesario tener presenteque el embargo es un acto procesal; y que se origina en un proceso de ejecución en elque además de las partes, está el órgano jurisdiccional.El principal efecto jurídico que produce la práctica del embargo en relación con elórgano jurisdiccional, es que resulta especialmente facultado para llevar a cabo actos dedisposición sobre los bienes embargados. Esta consecuencia fluye de distintas normasdel Código de Procedimiento Civil que exigen que los actos de realización forzosa debenllevarse a cabo justamente sobre los bienes previamente embargados (artículos 481, 482,499, 500, 501, 508, 509, 510, 512, entre otros). Sin la existencia del embargo, no seránválidos los actos de de disposición cuyo contenido resulta de las normas delprocedimiento de apremio, esto es, en algunas ocasiones el acto dispositivo consistirá enla enajenación forzosa, en la adjudicación en pago, en la entrega en prenda pretoria o enel arrendamiento de los bienes embargados.Los actos dispositivos que tiene lugar en la fase de apremio del proceso de ejecución, demanera que su carácter es procesal, puede llevarlos adelante el tribunal, pues con elembargo resulta concretamente investido de la potestad jurídico-pública de realizarforzosamente los bienes embargados para pagar al acreedor ejecutante. Y el poder dedisposición es parte de la potestad ejecutiva atribuida a los tribunales por el artículo 73de la Constitución Política.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1742. EFECTOS RESPECTO DEL EJECUTANTEEl embargo genera para el ejecutante la posibilidad de obtener el pago de su crédito conpreeminencia, tal como lo señala el artículo 513, inciso 1° del Código de ProcedimientoCivil: “ Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas

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producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declaradopreferente por sentencia ejecutoriada”. Quiere decir esta norma que el ejecutante, unavez trabado el embargo, adquiere una auténtica facultad de naturaleza procesal que lehabilita a cobrarse de su crédito con el producto de la venta de los bienes embargados enla ejecución por él iniciada.Esta norma del inciso 1° del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil consagra elprincipio de prioridad o de prevención (Prior in tempore potior in iure). Sin embargo,esa primacía no es absoluta, tal como lo señala el mismo artículo 513, pues si loscréditos de otros acreedores gozan de preferencia, pueden enervar esta facultad procesalinterponiendo la correspondiente tercería de prelación.Del mismo modo, el legislador procesal civil se encargó de moderar los excesos de esteprincipio que beneficia al acreedor más solícito y perjudica a los demás acreedores,incorporando la posibilidad de que otros acreedores del mismo deudor cuyos créditos nogozan de preferencia y no tendiendo el deudor más bienes, entren en el proceso deejecución a través de la denominada tercería de pago regulada en el artículo 527 delCódigo de Procedimiento Civil, o bien, si ya tienen una ejecución en curso, ejercitandoel derecho de retención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes. Ambasdisposiciones significan la incorporación del principio de la par conditio creditorum,consagrando con ello, en consecuencia, el denominado concurso de acreedores enejecución singular.3. EFECTOS RESPECTO DEL EJECUTADOCon el embargo el juez de la ejecución queda concretamente investido del poder derealizar válidamente actos de disposición sobre los bienes trabados. Este efecto no estáestablecido expresamente en disposición alguna, pero las normas que regulan el procesode ejecución permiten aseverar su efectividad.El juez de la ejecución realiza los actos de disposición sobre los bienes del deudor queresultaron embargados, en virtud de la potestad ejecutiva que está ungido. El juez esquien puede disponer de esos bienes, y no el deudor ejecutado, pues queda impedido desu facultad de disposición por efecto del embargo. No cabe al titular de los bienesembargados el ejercicio de la facultad de disposición, sino que al juez de la ejecución, ylos actos dispositivos que efectúe el ejecutado sobre los bienes embargados son nulos,porque hay un objeto ilícito, como lo señala el artículo 1464 N° 3 del Código Civil.Procesalmente queda coartada la facultad de disposición del deudor y corresponder aljuez de la ejecución efectuar los actos dispositivos sobre los bienes embargados, esto es,el juez y no el deudor es quien debe consumar la enajenación forzosa, o llevar a cabo laadjudicación en pago, o la entrega en prenda pretoria, o el arrendamiento de los bienesembargados, como lo establecen las normas del procedimiento de apremio.Este efecto es de gran importancia práctica, porque si los bienes muebles no han pasadoaún a poder del depositario, o si la inscripción del embargo de bienes raíces no sepractica, el deudor podría entender que puede disponer de los bienes durante el tiempoque existe entre el embargo y la adopción de la correspondiente medida de garantía de latraba. Pero la ley (artículo 297, Código de Procedimiento Civil), la jurisprudencia y ladoctrina entienden que respecto del ejecutado este efecto se produce desde que senotifica al deudor la resolución que ordena el embargo. En cambio, para los tercerosApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia175sólo se produce desde que tengan conocimiento del embargo en el caso de bienesmuebles, y en el de bienes raíces, desde la inscripción del embargo en el Registro de

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Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raíces respectivo (artículos297 y 453, Código de Procedimiento Civil).4. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROSEl embargo de bienes muebles sólo tiene eficacia frente a terceros desde que tenganconocimiento del embargo, y el de bienes inmuebles, desde la inscripción del embargoen el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Raícesrespectivo (artículos 297 y 453, Código de Procedimiento Civil). De este modo, los actosde disposición del ejecutado sobre los bienes muebles embargados son eficaces si losterceros no tenían conocimiento del embargo, pues de lo contrario son nulosabsolutamente porque hay objeto ilícito; y los actos de disposición del ejecutado sobrelos inmuebles embargados son válidos si el embargo no se había inscrito a la fecha delacto, pero si éste ya había sido inscrito, tales actos adolecen de objeto ilícito y son, enconsecuencia, nulos absolutamente,Para los terceros titulares de otros créditos en contra del ejecutado, la eficacia delembargo se limita al principio de prioridad recogido en el inciso 1° del artículo 513 delCódigo de Procedimiento Civil: “Sin estar completamente reintegrado el ejecutante, nopodrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objetoque no haya sido declarado preferente por sentencia ejecutoriada”. De manera que eltercero titular de un crédito que goza de preferencia puede recurrir a la tercería deprelación; o si el crédito es de la misma naturaleza que el del ejecutante y el deudorcarece de más bienes, acudir a la tercería de pago regulada en el artículo 527 del Códigode Procedimiento Civil, o bien, si ya tiene una ejecución en curso, ejercitar el derecho deretención reconocido en el artículo 528 del mismo cuerpo de leyes.Medidas Precautorias o Cautelares73.Introducción.La actividad jurisdiccional del estado se desarrolla a través del proceso, esto requieretiempo. (Aunque se cumplan las exigencias legales del proceso, siempre se exige tiempo).Se exige tiempo por que a menudo esas previsiones se ven ampliamente desbordados por larealidad.El proceso de declaración NO puede ser en consecuencia, una actividad instantánea, serequiere de tiempo mientras se sustancian sus diferentes fases, mientras actor y demandadose toman tiempo para alegar y demostrar sus derechos.También se requiere tiempo para que el juez adquiera razones suficientes para decidir si latutela que se pidió debe ser concedida o denegada.Por otra parte, fácilmente se comprende que ese periodo de tiempo puede ser aprovechadopor el deudor de mala voluntad, quien va a intentar toda clase de maniobras fraudulentas73 Gentileza Alumna Cecilia Jara Erices. Complementado por notas del autor y de los alumnos GustavoApablaza Salinas y Carlos Sepúlveda Cabrera.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia176que dificulten o hagan imposible la ejecución de una eventual condena, ya sea ansiando ladestrucción, el deterioro o enajenación de las cosas reclamadas o en general utilizandocuantos medios estén a su alcance, para colocarse voluntariamente en situación de

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insolvencia.Con la finalidad de evitar estos peligros y asegurar que en caso de ser necesario será posiblela hoy hipotética y en todo caso, futura ejecución, de la sentencia que se dicte, el derechopermite al demandante que solicite al juez que acuerde, decrete o adopte diferentesmedidas de aseguramiento de una eventual ejecución, medidas que de modo genérico sellaman MEDIDAS CAUTELARES.Características de las medidas cautelares.1) INSTRUMENTALIDAD.Característica mas importante, significa que las medidas cautelares NOCONSTITUYEN UNA FINALIDAD EN SI MISMAS, sino que se hayannecesariamente vinculadas a la sentencia que haya de dictarse en el proceso principalpor la función de asegurar su finalidad práctica, se puede decir que las medidascautelares son instrumentos del instrumento, esto es, de la sentencia. Porque si lasentencia se considera como el instrumento mediante el cual se actúa el derecho en elcaso concreto, la medida cautelar es a su vez el instrumento para que lo anterior puedaproducirse sin riesgo de inefectividad a causa de la demora necesaria de la sentencia.Son consecuencias de esta instrumentalidad:a) Solo pueden adoptarse, medidas cautelares estando pendiente un procesoprincipal y en el caso excepcional que puedan obtenerse previamente al procesola no incoación74 del proceso de cierto plazo opera como condición resolutoriade las medidas otorgadas.b) Están llamadas a extinguirse cuando el proceso principal termine por cualquiercausa.Si la sentencia es desestimatoria la medida debe extinguirse porque ya no hayefectos que requieran ser asegurados.En cambio, si es estimatoria la medida cautelar debe sustituirse por lacorrespondiente medida asegurativa (235 nº 3 inciso 1º)2) TEMPORALIDADLas medidas cautelares se adoptan en atención a una determinada realidad y enfunción de determinados presupuestos, sin embargo puede ocurrir que estospresupuestos cambien, varíen o se extingan y la medida precautoria necesariamentedebe adaptarse a estas nuevas circunstancias.74 Sinónimo. Comienzo, Principio.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia177Por eso el legislador ha dicho que las medidas precautorias son esencialmenteprovisionales, por lo tanto, deben hacerse cesar cuando desaparecen los motivos quela generan.REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS:1) Apariencia de derecho2) Peligro en la demora: son riesgos que pueden amenazar la efectividad práctica dela sentencia, que exista un riesgo real de que mientras se sustancia el proceso, eldemandado puede intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o haganimposible una futura ejecución.3) Caución para responder de los perjuicios que se puedan producir con la medidaprecautoria.1) Apariencia de Derecho.La regulación de la medida precautoria, su existencia se explica por la consideración de un

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eventual resultado favorable para el actor. Sin embargo, esta eventualidad que siempre esposible en un procesoNo basta para conceder una medida precautoria con la sola solicitud del demandante, sinoque es aceptable para que la concesión de una medida cautelar se requiera de unajustificación inicial del derecho del demandante, es decir que este derecho del actoraparezca como probable.No se trata de una demostración o acreditación que alcance la plena convicción que serequiere para la solución objeto del pleito.Sino que esta demostración queda en el grado de la mera verosimilitud, a de quedar endefinitiva en el grado de la semi plena prueba75.Este requisito se recoge en el 298, al mencionar “para decretarlas deberá el demandanteacompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que sereclama”.Esto es una exigencia de carácter general válida para cualquier medida cautelar que sesolicite.Esta referencia legal es: Un medio de acreditación. Grado de convicción que la aportación de esos antecedentes debe producir en lapersona del juez.75 Permite al juez obtener un conocimiento, sirve para conceder un derecho esencial.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia178En cuanto a la exigencia de comprobante:Pese a la nominación normal de comprobante, no esta restringida solo a la pruebadocumental, la jurisprudencia ha entendido que se aplica a cualquier medio de prueba y nosolo a la documental.La expresión usada por el legislador es “comprobante”, a pesar de ello, no significa quedeban agregarse una pluralidad o varios comprobantes, pues la expresión esta tomada en elsentido de prueba o medio de prueba.En cuanto al grado de convicción que debe producir la agregación de talescomprobantes:La formula que consagra el CPC, (constituye una presunción grave) revela que para acogerla medida basta la apariencia, la posibilidad o verosimilitud del derecho.2) Peligro en la Demora.El Peligro en la Demora comprende aquellos riesgos que amenazan la efectividad de lasentencia y que se derivan de la necesaria demora en admitirlo.Estos riesgos presentan una gran variedad, así algunos afectan: La posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto, por ejemplo elriesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecución genérica. La posible practica de la ejecución en forma especifica, por ejemplo la cosamueble debida se destruye o no puede ser habida. El mero retraso en la dictación de la sentencia atendida la situación jurídica endiscusión, por ejemplo los alimentos.

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Este requisito esta consagrado en la legislación, pero carece de una formulación general (adiferencia de la apariencia de derecho) para cualquier tipo de medida y del análisis de cadauna de las medidas debe determinarse como están conformadas estas medidas, que en elsecuestro judicial (Art. 291 del CPC) deberá probarse que halla motivo de temer que sepueda perder o deteriorar en manos de la persona que sin ser poseedora la tenga en supoder.O en el caso del 296 cuando las facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar elresultado del juicio.Sin embargo, hay medidas en que no se discute una situación especifica de peligro, peroestén o no regulados estos presupuestos para cada situación, el peligro sigue siendo unpresupuesto ineludible para su concesión, esto se desprende del 301, en cuanto señala quelas “medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesarsiempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen caucionessuficientes”Por la ubicación de este precepto al final del titulo de las medidas precautorias, nos lleva aconcluir que se trata de una norma de carácter general que demuestra que ninguna medidaApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia179precautoria puede ser mantenida sin que haya una situación de peligro apreciada por eljuez.3) La Caución.Sirve como garantía para el sujeto pasivo de la medida de que será reservado con perjuiciosde una medida que será reservado de los perjuicios de una medida que a la postre se torneinjustificada.Porque como las medidas precautorias se decretan frente a una apariencia de derecho y nofrente a una certeza es perfectamente posible que una vez terminado el litigio eldemandante no tenga la razón y en cuyo favor se decretaran medidas cautelares y es esesupuesto que la medida cautelar era injustificada.En nuestro ordenamiento la caución no es un requisito general para la medida precautoriaexcepcionalmente se establece en la situación del Art. 298 del CPC, vale decir cuando setrate de medidas que no estén expresamente autorizadas por la ley o cuando se concede lasmedidas por breve plazo mientras se acompaña los comprobantes y que están previstas enel Art. 299 del CPC, o cuando las medidas precautorias se solicitan en el carácter deprejudiciales, como lo señala el Art. 279 del CPC.Las medidas precautorias se encuentran reguladas en los Art. 290 a 302 del CPC, sinembargo se entienden que estas medidas precautorias son aplicables a cualquier tipo deprocedimiento y se ha llegado a entender que proceden en cualquier clase de juicio

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ejecutivo, se encuentran en el titulo V del libro II, y tienen aplicación general en virtud delo que señala el libro III del Código, y por esas mismas circunstancias a lo mejor deberíanestar reguladas en el libro I del CPC.Clases de Medidas.Suele hacerse una triple distinción:a- Aquellas reguladas en el Art. 290.b- Las demás medidas que estén expresamente previstas por las leyes como es el casodel derecho legal de retención, y estas medidas se encuentran en el Art. 300 delCPC.c- Aquellas que puede solicitar el actor y que no sean de las mencionadasanteriormente, a este tipo de medidas se refiere el Art. 298 ya aludido y que exige elrequisito de la caución.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia180Estudio de las Medidas Precautorias en Particular76.El estudio de las medidas precautorias lo encontramos en el Art. 290 del Código deProcedimiento Civil, el cual menciona lo siguiente:Art. 290. Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estadodel juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientesmedidas:1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;2 El nombramiento de uno o más interventores;3 La retención de bienes determinados; y4 La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.1- El Secuestro de la Cosa que es Objeto de la Demanda.1.1- Concepto.Esta establecido en el artículo 290 N° 1 del Código de Procedimiento Civil.Lo define el Art. 2249 del C. Civil, en los términos siguientes “El secuestro es el depositode una cosa que se disputan dos o más individuos en manos de otro que debe resituirla alque obtenga la decisión a su favor.El depositario se llama secuestre”Teniendo en cuenta la clasificación que del secuestro hace el artículo 2252 del C. Civil, enconvencional o judicial, hay que concluir que el secuestro materia de este estudio es eljudicial, pues lo constituye el juez por resolución judicial.1.2- Casos en que procede el secuestro judicial y requisitos.Dice el Art. 291 del CPC “Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 delCódigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinaday haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin serposeedora de dicha cosa, la tenga en su poder”.76 Trascripción de minuta elaborada por el Departamento de Derecho Procesal, de la Facultad de Ciencias yJurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción.Suele hacerse una triple distinción:

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1) las señaladas en el Art. 2902) las demás medidas que estén expresamente previstas por las leyes, como el derecho legal deretención Art. 3003) aquellas que puede solicitar el actor y que no sean las señaladas anteriormente Art. 298, se exigecomo requisito la caución.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia181Luego esta medida precautoria se autoriza en dos casos siguientes:a- En el caso del Art. 901 del C. Civil, que se refiere a la reivindicación de unacosa corporal mueble. Señala este precepto “Si reivindicándose una cosacorporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore enmanos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor seráobligado a consentir en él, o dar seguridad suficiente de restitución, para elcaso de ser condenado a restituir”.O sea, los requisitos para que proceda en este caso el secuestro judicial son estos:1- Que la acción entablada sea la reivindicatoria,2- Que dicha acción reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble, y3- Siempre que hubiere motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos delposeedor.b- En el caso reglamentado expresamente en el artículo 291 del CPC. Senecesitan los siguientes requisitos:1- Que la acción entablada sea cualquiera, a excepción que la reinvincatoria;2- Que dicha acción se refiera a una cosa mueble determinada; y3- Que haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos de la personaque, sin ser poseedora de tal cosa, la tenga en su poder.1.3- Procedencia del secuestro judicial respecto de cosas muebles únicamente, otambién de inmuebles.La doctrina, sobre el particular, se encuentra divida, aun cuando parece haber mayoresfundamentos para estimar que dicha medida cautelar procede solo respecto de cosasmuebles, y ello, basándose en el texto expreso de la ley y en la historia fidedigna de suestablecimiento.1.4- Efectos del secuestro judicial.El efecto de esta medida cautelar es proteger y garantizar la integridad material de la cosaque es objeto de la demanda, a través de su conservación por el secuestre, tal es su funciónespecifica.2- El nombramiento de uno o más interventores.2.1- Concepto.Esta media la consagra el N° 2 del artículo 290 del CPC que autoriza para el nombramientoque autoriza para pedir el nombramiento ya de uno, ya de mas interventores, entendiendopor interventor judicial “la persona designada por el tribunal, con la función de velar por lalegalidad de la administración de los bienes materia del pleito, y para lo cual lleva cuentaApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia182de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y da noticia de toda malversación oabuso que nota en los actos administrativos del demandado.

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En cuanto a la elección de la persona o personas que se desempeñaran como interventor ointerventores ello le corresponde en nuestra legislación al tribunal y no a las partes.2.2- Casos en que procede el nombramiento de interventor.Es el artículo 293 el que se encarga de señalar los casos en que hay lugar al nombramientode interventor, debiendo hacerse presente que el N° 4 quita a dicho precepto todo caráctertaxativo.Dice el artículo 293 que: “Hay lugar al nombramiento de interventor:1- En el caso del inciso 2 del artículo 902 del Código Civil;En este caso, los requisitos son los que a continuación se indican:a- Que la acción entablada sea la reivindicatoria, ya con relación al dominio,según lo establecido por el artículo 899 del C. Civil, o tratándose de losdemás derechos reales de conformidad con lo preceptuado en el inc. 1° delArt. 891 del mismo código que expresa “los otros derechos reales puedenreivindicarse como el dominio excepto el derecho de herencia”;b- Que se refiera a inmuebles; yc- Que se pretenda evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles osemovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación si hubierejusto motivo de temerlo o a las facultades del demandado no ofrecierensuficiente garantías”.2- En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo detemor que el citado inciso expresa;En este caso se requiere:a- Que se reclame una herencia ocupada por otro, es decir, que se conceda la facultadde solicitar intervención al demandante que ejercita en juicio la acción de peticiónde herencia, yb- Que exista el justo motivo de temer al deterioro de las cosas muebles hereditarias.3- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas alcomunero o socio que administra;Aquí se autoriza el nombramiento de interventor en dos situaciones opuestas: cuando se haconferido la administración de la sociedad a uno o más de los socios; en la primera, se leconcede al socio que hace valer su derecho de pedir cuenta al socio que administra, y en lasegunda, al socio que demanda su derecho a la cosa común, esto es, a usar las cosaspertenecientes al haber social.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia183Lo dicho respecto del socio es aplicable integramente al comunero, de conformidad con losestablecido en el artículo 2305 del C. Civil que dispone “el derecho de cada uno de loscomuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los dos socios en el haber social”.4- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobreque versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; yEste caso es general y quita todo carácter taxativo al artículo 293, ya que invocando la

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disposición del N° 4, el actor puede pedir el nombramiento de interventor cualquiera quesea la naturaleza de la pretensión reclamada en el pleito con tal que “haya justo motivo detemer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio” o que “haya justomotivo de temer que los derechos demandante puedan quedar burlados”.5- En los demás casos expresamente señalados por las leyes.Citemos lo siguientes:a- El Art. 199 de la Ley de Quiebras;b- El inc. 2 del Art. 444 del CPC;c- El Art. 387 del CPC, que también tiene cabida en el procedimientoestablecido en el C. Justicia Militar, en virtud de lo dispuesto en el Art. 143de este cuerpo legal, yd- Algunos casos contemplados en el C. de Minería.2.3- Bienes sobre los cuales reace esta providencia cautelar.Al respecto, y basados en el texto expreso de la ley, puede decirse que el legislador no halimitado la naturaleza de los bienes respecto de los cuales se puede obtener elnombramiento de uno o más interventores como ocurre en otras legislaciones procesales.Luego pueden sujetarse a intervención bienes muebles o inmuebles, o cualquiera que sea suíndole, dependiendo su elección exclusivamente de las necesidades de los litigantes.2.4- Facultades inspectivas de interventor.Señala el Art. 294 del CPC:“Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastosde los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponersede los libros, papeles y operaciones del demandado.Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de todamalversación o abuso que note en la administración de dichos bienes, y podrá en este casodecretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento decrédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidasmás rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar”.De lo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones respecto de las facultades delinterventor judicial:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia184a- El interventor judicial esta facultado expresamente para que lleve cuenta delas entradas y gastos de los bienes a que se refiere la intervención;b- Queda también comprendida, dentro de sus atribuciones, la obligación quetienen de dar al interesado, o al tribunal noticia de toda malversación oabuso que se note en la administración de los bienes intervenidos;c- Para dar cumplimiento a las funciones antedichas, está claro que pueda ver,observar, vigilar y enterarse de todos los detalles, aspectos, elementos yactos en general relacionados con la administración, pudiendo al mismotiempo tomar todos los datos que sean necesarios para ejercer su cometido;

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d- De lo anterior fluye que la administración plena de los bienes objeto de laintervención continua siempre a cargo del demandado, aunque sometido éstea la vigilancia inmediata del interventor.Respecto de la parte final del inc. 2 del Art. 294 que dice “y podrá en este caso(malversación o abuso en la administración de los bienes) decretarse el deposito yretención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de lapersona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que eltribunal estime necesario adoptar”, tengamos presente que conforme al Art. 517 del COT,tales productos líquidos o dineros deben colocarse a la orden del tribunal en la respectivacuenta del Banco del Estado. Luego, producida la malversación o abuso en laadministración de los bienes intervenidos, se puede llegar a la aplicación de una doblemedida precautoria: intervención judicial de los bienes materia del juicio, y depósito yretención de los productos líquidos de los mismos sin perjuicio de otras medidas masrigurosas que el tribunal puede adoptar.2.5- Efectos de la providencia cautelar de nombramiento de uno o más interventores.Su objeto es evitar que los derechos del actor queden burlados como consecuencia de unaadministración abusiva, o de una contabilidad fraudulenta por parte del demandado, asícomo de hechos físicos que tienden a destruir la integridad corporal de la cosa. Para talesefectos se le conceden al o a los interventores las atribuciones inspectivas ya vistas,conservando el demandado, como se ha visto, la administración de los bienes sujetos aintervención, aunque sometido muy cerca de la función de vigilancia de aquel.3- La Retención de Bienes Determinados.3.1- Concepto.Esta establecida en el N° 3 del Art. 290 del CPC, y se le configura jurídicamente en el Art.295, al decir:“La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante,del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, ytambién respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades noofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar susbienes, y en los demás casos determinados por la ley.Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento deApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia185crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para laseguridad de dichos valores”.Teniendo en consideración lo establecido en la legislación nacional y en la historiafidedigna de su establecimiento; en la legislación extranjera, y lo señalado tanto por ladoctrina nacional como extranjera, y además que la retención constituye un embargo encuanto impide la disposición del bien, que se efectúa en manos del detentador de los bienes,

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sea éste el demandante, el demandado a un tercero, y que el detentador debe guardar oconservar el bien retenido, podemos decir que la retención de dineros o de cosas muebles esaquel embargo que se realiza dejando tales bienes en poder de su detentador, con cargo deconservarlo a disposición del tribunal a fin de asegurar el resultado de la pretensión.3.2- Requisitos necesarios para que proceda.Previamente hay que distinguir si la medida de retención se solicita sobre los bienes queson materia del juicio o sobre otros bienes determinados del demandado.En el primer caso, esto es, cuando la retención recae sobre los mismos bienes objeto de lalitis, los requisitos son:a) Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado(Art. 290 N° 3).b) Que tales bienes consistan en dineros o cosas muebles (Art. 295inc. 1°);c) Que el demandante invoque la circunstancia de estarse solicitandola retención sobre los mismos bienes materia del juicio.En el segundo caso, esto es, al pedirse la retención con respecto a otros bienesdeterminados del demandado, los requisitos específicos son:a) Que la medida se refiera a bienes determinados del demandado (arts. 290 N° 3 y295 inc. 1°)b) Que dichos bienes consistan en dineros o cosas muebles (Art. 295 inc 1°); yc) Que se acredite por el actor de las facultades del demandado no ofrecen suficientesgarantía o que haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes(Art. 295 inc. 1°).Comparando los dos casos anteriormente analizados, se observa que los requisitos a) y b)les son comunes a ambos, radicando la detención de bienes determinados recae sobre losmismos materia del juicio, no es necesario que se acredite o pruebe por parte delpeticionario que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía o que hayamotivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, circunstancia que debecumplirse por el actor cuando retención se pide sobre bienes determinados del demandadoque no son de pleito.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1863.3- Caso en que la guarda o conservación de los bienes retenidos no se efectúa enmanos del detentador.Por regla general, la retención se efectúa en poder del detentador de los bienes sobre loscuales recae, pudiendo este ser el demandante, el demandado o un tercero.Pero existe la excepción señalada en el inciso segundo del artículo 295, que dice:“Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento decrédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para laseguridad de dichos valores”.Su finalidad, ahora, es la seguridad de los valores retenidos, tal como lo indica el preceptotranscrito, para precaver los abusos que pudieran cometer las partes.

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En el caso de que los valores consistan en dinero, es necesario depositarlo en la cuentacorriente que el respectivo tribunal mantiene en el Banco Estado, de acuerdo con lo quedispone el Art. 517 del COT.3.4- Efectos de la providencia cautelar de retención.Por medio de la retención se vela, en primer lugar, por la integridad material de la cosasobre que recae, puesto que el retenedor, por tener las obligaciones de un depositariopropiamente dicho, le va a corresponder la custodia del bien retenido, par alo cual deberáguardarlo o conservarlo en su poder.Asimismo, la retención origina una situación de indisponibilidad en relación con los bienessobre que se decreta, impidiendo su enajenación o disposición. Por ello es que la retenciónconstituye un embargo y existe prohibición de disponer los bienes retenidos. Así loestablece el Art. 1464 del C. Civil, cuando dice “hay un objeto ilícito en la enajenación: 3°De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o elacreedor consienta en ello”.4- La Prohibición de celebrar Actos o Contratos sobre bienes Determinados.4.1- Concepto.Está establecida en el Art. 290 N° 4 del CPC, y tratan de ella posteriormente los artículos296 y 297.Esta medida es muy amplia; en su virtud, puede el acto pedir al tribunal que decrete laprohibición de la celebración de cualquiera o de todas las categorías de actos jurídicos quesean necesarios para el objeto que se persigue. Podría, luego, vedarse o impedirse aldemandado la ejecución ya sea de acto jurídicos unilaterales o bilaterales o convenciones, ode unos y otros sin exclusión. En la practica, la prohibición más común que se pide es la degravar y enajenar bienes determinados.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia187Dicho carácter amplio fluye claramente del texto N° 4 del Art. 290 del CPC y de la historiafidedigna del establecimiento de la ley.Ahora bien, esta medida debe referirse a bienes determinados. Así lo exige expresamente elArt. 290 N° 4, que autoriza al demandante a pedir “La prohibición de celebrar actos ocontratos sobre bienes determinados” y el Art. 296, que en su primera parte dice que “Laprohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes queson materia de juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado”.En cuanto a la naturaleza de tales bienes determinados, diremos que ellos pueden sermuebles o inmuebles, como se infiere claramente en el Art. 297 del CPC, que distingueprecisamente entre unos y oros para determinar los requisitos que se necesitan para que la

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medida produzca efectos respecto de terceros.4.2- Requisitos necesarios para su concesión.Para determinar los requisitos necesarios a fin de obtener la medida de estudio, hay quedistinguir si la prohibición de celebrar actos o contratos se solicita sobre los bienes que sonmateria del juicio o respecto de otros bienes del demandado.En el primer caso, los requisitos son:a- Que el solicitante especifique la naturaleza del o los actos jurídicos cuyacelebración desea que se prohíba o impida al demandado.b- Que la medida se refiera a bienes determinados del demandado (Art. 290 N° 4), yc- Que el actor invoque la circunstancia de estar solicitando la prohibición sobre losmismos bienes materia de la contienda.En el segundo caso, los requisitos son los siguientes:a- La referencia a los actos jurídicos cuya inhibición o prohibición se pida;b- Que la prohibición señale bienes determinados del demandado (arts. 290 N° 4, y296 N° 1); yc- Que acredite por parte del actor que las facultades del demandado no ofrecensuficiente garantía para asegurar el resultado del juicio (Art. 296 inc. 1°).Como puede observarse, la diferencia fundamental entre los dos casos radica en que elrequisito de que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurarel resultado de la acción, se exige exclusivamente en la segunda de las situacionesanalizadas, esto es, cuando la medida se solicita con relación a bienes que no son objeto deljuicio.4.3- Situación contemplada en el inc. 2 del Art. 296 del CPC.En primer lugar, tengamos presente que el C. Civil dispone en su Art. 1464, que “Hay unobjeto ilícito en la enajenación del: 4° De las especies cuya propiedad se litiga, sin permisoApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia188del juez que conoce del litigio”. Se consagra en este precepto la ilicitud del objeto en laenajenación de las cosas litigiosas.El CPC introdujo una modificación en este punto a lo establecido en la ley substantiva, aldecir en el inc. 2, del Art. 296, que “Para que los objetos que son materia del juicio seconsideran comprendidos en el N° 4 del Art. 1464 del C. Civil, será necesario que eltribunal decrete prohibición respecto de ellos”. Según el CPC, entonces, no basta lacircunstancia de que la cosa sea litigiosa para que exista a su respecto prohibición, sino quese requiere además que el juez decrete la correspondiente prohibición de enajenar.4.4- Requisitos impuesto por el CPC para que la prohibición surta efectos respecto deterceros.El Art. 297 expresa: “Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en elregistro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto deterceros.Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que

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tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo casoresponsable de fraude, si ha procedido a sabiendas”.Luego tratándose de bienes raíces, los efectos de la medida en estudio se producen respectode las partes por el sólo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial les seanotificada.Respecto de terceros, y tratándose de bienes raíces, para que la prohibición surta efectodebe inscribirse en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar delConservador respectivo (Art. 297 inc. 1°). Sin este requisito, no produce efectos respecto deterceros; es inoponible.Tratándose, ahora de bienes muebles, los efectos de la prohibición se producen respecto delas partes por el solo hecho de decretarse y tan pronto la resolución judicial les seanotificada.Con relación a terceros, la prohibición sólo produce efectos en cuanto a aquellos que tienenconocimiento de ella al tiempo del contrato (Art. 297 inc. 2). Será entonces inoponiblerespecto de aquellos terceros que no tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato.4.5- Efectos de la prohibición de celebrar actos o contratos.Ellas estarán, como es obvio, en relación directa con la naturaleza o especie de inhibición oprohibición que se solicite por el actor y se decrete por el tribunal.Así, la medida asegurativa más frecuente como es la prohibición de enajenar y gravarbienes determinados producirá el efecto de impedir o evitar la enajenación o disposición delos bienes sobre que recae. Nos encontramos luego, en presencia de un verdadero embargo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia189Constituyéndose, ahora, un embargo, le es aplicable el artículo 1454 del C. Civil quedispone “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 3° De las cosas embargadas por decretojudicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.Habiendo ilicitud del objeto, la infracción se encuentra sancionada con la nulidad absolutade la enajenación, de acuerdo al inc. 1°, del Art. 1682 del C. Civil.Así lo ha reconocido unánimemente la doctrina y la jurisprudencia en general.Hay una prohibición de enajenar que no queda comprendida en el N° 3 del Art. 1464 del C.Civil: es aquella que es necesario decretar sobre las cosas litigiosas según el inc. 2° del Art.296 del CPC. En tal evento, es aplicable el N° 4 del Art. 1464 del C. Civil que estableceque “Hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sinpermiso del juez que conoce del litigio”.Por haber objeto ilícito, la sanción es la nulidad absoluta conforme al inc. 1° del Art. 1682del C. Civil.

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Al margen, ahora, de la prohibición de gravar o enajenar, diremos que el efecto de las otras3 prohibiciones de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados consistirá enimpedir o prohibir la celebración del acto o contrato o de los actos o contratos a que serefiere la medida precautoria en estudio.Por ejemplo, el efecto de la prohibición de arrendar un determinado bien consistirá enimpedir o vedar al demandado la celebración del contrato de arrendamiento respecto delbien sobre que recae. Para el caso en que se infringiera la prohibición y se procediera noobstante el arrendamiento de la cosa, dicho acto jurídico adolecería de objeto ilícito yestaría sancionado, en consecuencia, con la nulidad absoluta, por aplicación de los artículos1464 N° 3 y 1682, inciso primero del C. Civil, como se señala por regla general en ladoctrina, y unánimemente por la jurisprudencia.Procedimiento para conceder una Medida Precautoria.En cuanto a la legitimación activa para solicitarlas:La legitimación la tiene el demandante, porque como vimos las medidas precautorias tienenpor objeto asegurar el resultado de la acción.En cuanto a la oportunidad.Estas medidas pueden ser solicitadas en cualquier estado del juicio, es decir desde que seanotificada la demanda hasta que la sentencia adquiera firmeza. Excepcionalmente la leypermite que puedan solicitarse y concederse medidas precautorias antes de iniciarse ellitigio y de ahí que se hable de medidas prejudiciales precautorias y a ellas se refiereexpresamente los artículos 279 y 280 del CPC.Para que puedan decretarse estas medidas es necesario lo siguiente:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia1901- La concurrencia de los requisitos generales de las medidas precautorias (aparienciade derecho, peligro en la demora y caución).2- Además se requiere el requisito establecido en el Art. 287 que menciona que elactor exprese la acción que pretende deducir, y que exprese también susfundamentos.3- También deben concurrir los requisitos señalados en el Art. 279 N° 1, es decir quese determine el monto sobre lo que debe recaer las medidas precautorias.Una vez aceptada la solicitud de medida prejudicial precautoria se generan las cargasprocesales que se indican en el Art. 280 del CPC, que son:- Presentar la demanda, en el termino de 10 días, ampliable hasta 30 días,- Pedir que se mantengan las medidas precautorias decretadas.Procedimiento para decretar una medida precautoria.La norma fundamental esta en el Art. 302 del CPC “las medidas precautorias se concedende plano”.En el inciso segundo se dice que las medidas precautorias pueden llevarse a efecto antes denotificarse a la persona contra quien se dicta existiendo razones graves para ello.La notificación debe realizarse dentro de 5 días sin perjuicio de la facultad del tribunal deampliar dicho plazo por motivos fundados. La notificación se puede hacer por cedula si el

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tribunal así lo ordena (porque lo puede haber efectuado por el estado diario).El Art. 302 señala que “El incidente a que den lugar las medidas”, es decir que ¿Debeconcederle un procedimiento incidental a una medida precautoria?La respuesta es no, a pesar de lo que uno pudiese pensar desprendiéndose del tenor literal.A lo que se refiere esta norma es a la oposición que el sujeto pasivo formule, al supuestoque el sujeto pasivo se oponga a la medida precautoria. Esa oposición es la que va a generalel incidente. En ese sentido se refiere la disposición del Art. 302, y hay que considerar a suvez que en casos debidamente fundados se puede llevar la medida precautoria sin previanotificación.Las Medidas Prejudiciales77.I. Generalidades.Concepto. Cada vez que es necesario intervenir en un juicio, sea en calidad de demandante,sea en calidad de demandado, es indispensable tener a mano ciertos datos, determinadosdocumentos o algunas pruebas con el objeto de organizar la defensa, cuya falta puedeinducirnos a error, o dejarnos en la imposibilidad de probar nuestro derecho.Cierto es que, aun cuando estos datos, documentos o pruebas no los tuviéramos al iniciarseel juicio, podríamos procurárnoslos en el curso del mismo; pero ello, en la mayoría de los77 Casarino Viterbo, Mario. “Las Medidas Prejudiciales” en Manual de Derecho Procesal. Ed. Jurídica deChile, año 1998, Tomo III, p. 412-432.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia191casos, puede significar la nulidad de la relación procesal que hemos formado o,simplemente, la imposibilidad de rendir determinadas pruebas.Es por eso que el legislador ha creído conveniente, para asegurar el derecho de defensa deambas partes litigantes, tanto de demandante como de demandado, establecer la instituciónde las medidas prejudiciales, que se definen como los medios que franquea la ley a laspartes litigantes para preparar su entrada al juicio.No cabe, pues, confundir las medidas prejudiciales con las medidas precautorias. Lasprimeras pueden solicitarlas tanto el demandante como el demandado; en cambio, lassegundas sólo le competen al demandante. Las primeras tienen por objeto preparar laentrada al juicio; en cambio, las segundas tienen por objeto asegurar el resultado de laacción instaurada. Las primeras, por su propia finalidad, deben solicitarse antes de lainiciación del juicio; en cambio, las segundas, por esa misma razón, se solicitan encualquier estado del mismo. En resumen, ambas instituciones difieren en cuanto a su titular,finalidad y oportunidad.También es indispensable dejar en claro que las medidas prejudiciales en caso algunoconstituyen una verdadera demanda. Se trata, simplemente, de gestiones preparatorias deljuicio mismo. Por tanto, su promoción no tiene la virtud de producir ninguno de los efectospropios de la interposición de la demanda, como interrumpir la prescripción, constituir en

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mora al deudor, etc. Excepcionalmente, la notificación al futuro demandado de una gestiónjudicial necesaria o conducente para deducir una demanda judicial de cobro de una letra decambio o pagaré genera la interrupción de la prescripción, de acuerdo a lo establecido en elinc. 1° del Art. 100 de la Ley 18.092, que dicta nuevas normas sobre letra de cambio ypagaré.En cuanto a su campo de aplicación, el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, alprescribir que "el juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar deaquel contra quien se propone dirigir la demanda..." algunas de las medidas que acontinuación enumera, parece dar a entender que las medidas prejudiciales sólo tienenaplicación en la clase de juicio antes indicado, o sea, en el juicio ordinario.Sin embargo, en presencia de lo que dispone el artículo 3° del mismo Código esto es, quese aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que noestén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza-, puedeconcluirse que las medidas prejudiciales son disposiciones comunes a todo procedimiento.En todo caso, de aceptarse este último temperamento, habría que criticar la ubicación dadapor el legislador a los artículos 273 al 289, puesto que su lugar lógico habría sido en el libroI, que contiene disposiciones comunes a todo procedimiento, y no en el libro II, que versaexclusivamente sobre el juicio ordinario.Clasificación de las medidas prejudiciales. Las medidas prejudiciales pueden clasificarsedesde diversos puntos de vista.Así, según la parte que puede solicitar medidas prejudiciales, se clasifican en: medidasprejudiciales del futuro demandante y medidas prejudiciales del futuro demandado. No sonunas mismas estas medidas prejudiciales; las que puede solicitar el futuro demandante sehallan consagradas en los artículos 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286, y las quepuede solicitar el futuro demandado, en cambio, las contemplan los artículos 273, N° 5°,281, 284, 286 y 288.Según la finalidad de las medidas prejudiciales, pueden clasificarse en: medidasprejudiciales destinadas a preparar la demanda (ejemplo: declaración jurada del futuroApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia192demandado acerca de su capacidad para comparecer en juicio); medidas prejudicialesdestinadas a procurarse pruebas que pueden desaparecer (ejemplos: inspección personal deltribunal, informe de peritos, examen de testigos, etc.), y medidas prejudiciales destinadas aasegurar el resultado de la acción que se va a instaurar (ejemplo: medidas prejudiciales

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precautorias).Por último, según su naturaleza, también pueden clasificarse en: medidas prejudicialespropiamente dichas y medidas prejudiciales precautorias. La primera de ellas constituye laregla general; la segunda es aceptada por el legislador en forma excepcional y previaobservancia de ciertas formalidades.A continuación estudiaremos en particular cada una de las diversas medidas prejudicialesque contempla el título IV del libro II del Código de Procedimiento Civil.II. ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES1- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a la, capacidad del futurodemandado para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de susrepresentantes.Esta primera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 1, del Código deProcedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futurodemandado; y, en atención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas apreparar la demanda.Su objetivo es triple, pues la declaración jurada exigida por el futuro demandante al futurodemandado puede versar sobre algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio,sobre su personería o sobre el nombre y domicilio de sus representantes.Esta medida prejudicial se decretará sólo cuando, a juicio del tribunal, sea necesaria paraque el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC). Por consiguiente, suprocedencia queda entregada al buen criterio que se supone existe en la persona delmagistrado. Aunque la ley no lo expresa, si el tribunal acepta la procedencia de esta medidaprejudicial, será necesario que señale una audiencia para que concurra a ella el futurodemandado a prestar la declaración jurada de que se trate, notificándosele al efecto.Puede suceder que el futuro demandado se resista a cumplir la medida prejudicialdecretada, sea porque rehúse prestar la declaración ordenada, no compareciendo onegándose a prestar la declaración, sea porque sus respuestas no las dé categóricamente enconformidad a lo solicitado. En tales casos, la ley autoriza para imponer al desobedientemultas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinadosprudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y apercibimiento (Art. 274CPC).2- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata deentablar.Esta segunda medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 2°, del Códigode Procedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra

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del futuro demandado; y, en atención a su finalidad, pertenece asimismo a las medidasprejudiciales destinadas a preparar la demanda.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia193La acción que pretende instaurar el futuro demandante ha de tener por objeto una cosa, lacual desea examinar previamente para el mejor éxito de aquélla. Aun cuando la ley nodistingue, nos parece que esta cosa debe ser corporal, por la propia finalidad de la medidaprejudicial de que se trata.El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para queel demandante pueda entrar al juicio (Art. 273, inc. final, CPC).La manera de proceder a la exhibición de esta cosa varía según ella se encuentre en poderdel propio interesado, esto es, del futuro demandado, o de terceras personas. Si se halla enpoder del propio interesado, se hará mostrando el objeto que deba exhibirse o autorizandoal futuro demandante para que lo reconozca y dándole facilidades para ello. Si se halla enpoder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando elnombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre (Art. 275CPC).El solicitante tendrá derecho, siempre que lo exija, a que se deje en el proceso razón de laclase y estado actual de la cosa exhibida (Art. 283, parte final, CPC).Si se niega a efectuar la exhibición de la cosa en los términos antes señalados, podráapremiarse al desobediente con multas que no excedan de dos sueldos vitales*, o arrestoshasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal, y aun decretarseallanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide. Iguales apremiospodrán decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen aexhibirlo (arts. 274 y 276 del CPC).3- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos depropiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedaninteresar a diversas personas.Esta tercera medida prejudicial se halla establecida en el artículo 273, N° 3°, del Código deProcedimiento Civil; solamente puede pedirla el futuro demandante en contra del futurodemandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidas prejudicialesdestinadas a preparar la demanda.En el fondo, se trata de la exhibición de instrumentos públicos o privados; pero que han derevestir una característica especial, o sea, que por su naturaleza puedan interesar a diversaspersonas. Se trata entonces de una cuestión de hecho, que habrá que examinar a la luz de

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cada caso en particular. El legislador ha creído asimismo conveniente indicar comodocumentos susceptibles de esta medida prejudicial, las sentencias, los testamentos, losinventarios, las tasaciones y los títulos de propiedad, por ser los instrumentos públicos máscorrientes; mas todos ellos deben también revestir la característica de poder interesar adiversas personas por su naturaleza.El tribunal decretará esta medida prejudicial sólo cuando, a su juicio, sea necesaria para queel demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final, CPC)A pesar de que la ley no lo dice expresamente, la exhibición de los documentos en cuestiónse hará ante el mismo tribunal, de suerte que éste, al decretarla, tendrá que señalar unaaudiencia.Siempre que el futuro demandante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas quese presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC).Si los documentos cuya exhibición se pretende se encuentran en poder de terceros, lamedida prejudicial no produciría los efectos pretendidos por el solicitante; y no tendría másApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia194camino que pedir esa exhibición durante el curso del juicio, ateniéndose a lo prescrito en elartículo 349 del Código de Procedimiento Civil.Por el contrario, si los documentos cuya exhibición se ha solicitado, se encuentran en poderdel futuro demandado y éste desobedece la medida prejudicial decretada, incurre en lasanción de perder el derecho de hacerlos valer después, salvo que el demandante los hagatambién valer en apoyo de su defensa, que se justifique o aparezca de manifiesto que no lospudo exhibir antes, o que se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitudde exhibición (Art. 277 CPC).Lo cual se entiende sin perjuicio de poder también apremiar al desobediente con multa oarresto en la forma establecida en el artículo 274, y aun decretarse allanamiento del localdonde se halle el instrumento cuya exhibición se pide (arts. 276 y 277 CPC.).4- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte elsolicitante.Esta cuarta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N°4°, del Código deProcedimiento Civil; también solamente puede pedirla el futuro demandante en contra delfuturo demandado; y, en atención a su finalidad, también pertenece a las medidasprejudiciales destinadas a preparar la demanda.Se trata aquí de la exhibición de instrumentos como medida prejudicial, pero relativa a un

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caso particular. La exhibición ha de tener por objeto libros de contabilidad y todavía debetratarse de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante.Esta exhibición tiene además una importante limitación, establecida en la parte final del N°4° del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice: "sin perjuicio de lodispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio". En otras palabras, si lo que sepretende es la exhibición de libros de contabilidad de un comerciante, la práctica de estamedida deberá ceñirse a dos importantes limitaciones; a saber: no cabe decretar lamanifestación y reconocimiento general de estos libros de contabilidad, salvo lasexcepciones legales; y la exhibición deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros sellevan y a presencia del dueño o de la persona que él comisione, concretándose a losasientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se pretende agitar y a lainspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidadrequerida.La exhibición de los libros de contabilidad será decretada por el tribunal sólo cuando, a sujuicio, sea necesaria para que el demandante pueda entrar en el juicio (Art. 273, inc. final,CPC.); y siempre que el solicitante lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas quese presenten, o de su parte conducente (Art. 283, parte 1a, CPC).Una vez decretada la exhibición de los libros de contabilidad, si la persona a quien incumbedar cumplimiento a esta medida la desobedece, encontrándose dichos libros en su poder,incurrirá en doble sanción; a saber: perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo enla forma que establece el artículo 277, sin perjuicio de poder ser apremiada con multas queno excedan de dos sueldos vitales, o con arrestos no superiores a dos meses, y aun dedecretarse el allanamiento del local en donde se encuentren los libros (arts. 276 y 277CPC).Todavía más, si los libros de contabilidad cuya exhibición se rehúsa pertenecen a uncomerciante, puede incurrir en las sanciones anteriores, y también en las señaladas en elpárrafo 2°, título II, libro I, del Código de Comercio, las cuales, en síntesis, consisten en serApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia195juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados sinadmitírsele prueba en contrario (arts. 277, parte final, CPC y 33 C. Com.).5- El reconocimiento jurado de firma, puesta, en instrumento privado.Esta quinta medida prejudicial se halla contemplada en el artículo 273, N° 5°, del Códigode Procedimiento Civil; pero, a diferencia de las anteriores, puede ser solicitada tanto por elfuturo demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y también a diferenciade las anteriores, en atención a su finalidad, diremos que está destinada a preparar la demanda

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o su contestación.Esta diligencia se decretará en todo caso (Art. 273, inc. final, CPC); es decir, basta que sepida para que el tribunal la ordene, sin que tenga que calificar si es o no necesaria paraentrar en el juicio. Será asimismo indispensable que el tribunal, al decretarla, fije unaaudiencia para que ella se lleve a efecto.Si se rehúsa el reconocimiento de firma, puesta en instrumento privado, como medidaprejudicial, se procederá en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimientojudicial de documentos en el juicio ejecutivo (Art. 278 CPC); esto es, si el citado nocomparece o sólo da respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma (Art. 435, inc. 2°,CPC).No hay que olvidar que debe tratarse de un instrumento privado, correspondiendo juzgar ala luz de las leyes de fon do, si de esta clase de instrumento se trata; y, además, de uninstrumento privado firmado, pues hay instrumentos que, careciendo de firma; no por esodejan de ser privados.6- Medidas prejudiciales precautorias.Aluden a esta otra e importante medida prejudicial los artículos 279 y 280 del Código deProcedimiento Civil. Al igual que las cuatro primeras medidas prejudiciales que hemosestudiado, sólo le corresponde solicitarla al futuro demandante, y, en atención a sufinalidad, constituye el ejemplo típico de medidas prejudiciales destinadas a asegurar elresultado de la acción que se pretende instaurar.En consecuencia, las medidas prejudiciales precautorias, como su nombre lo indica,presentan un doble carácter. son prejudiciales, en el sentido de que son previas al juicio; yson precautorias, en cuanto están llamadas a asegurar el resultado de la futura acción.¿Cuáles son estas medidas prejudiciales precautorias? Las mismas medidas precautorias deque trata el título V del libro II del Código de Procedimiento Civil (Art. 279, inc. 1°, parte1a, CPC); o sea, el secuestro de la cosa que va a ser objeto de la demanda, el nombramientode uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebraractos o contratos sobre bienes determinados.Ahora bien, para que puedan decretarse estas medidas prejudiciales, la ley exige laconcurrencia de tres requisitos copulativos; a saber:a) Que existan motivos graves y calificados para solicitarlas;b) Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidasprecautorias; yc) Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por losperjuicios que se originen y multas que se impongan (Art. 279 CPC).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia196Una vez que el tribunal ha aceptado la solicitud de medidas prejudiciales precautorias,

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pesan sobre el futuro demandante dos importantes obligaciones: a) debe presentar sudemanda en el término de diez días, y b) debe pedir que se mantengan las medidasdecretadas (Art. 280, inc. 1°, parte 1a, CPC).Este plazo de diez días es de carácter fatal, porque la ley emplea la expresión "en eltérmino" y, por tratarse de un plazo establecido en el Código de Procedimiento Civil deacuerdo a lo dispuesto en su artículo 64; para computarlo se descuentan los feriados, portratarse de un plazo de días establecido en el Código de Procedimiento Civil (Art. 66CPC.); y podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados (Art. 280, inc. 1°, partefinal, CPC).La petición de que se mantengan las medidas precautorias decretadas deberá formularse enel cuaderno de medida prejudicial, naturalmente junto con la presentación de la demanda;pero no en este mismo y último escrito, como acontecía antes, de acuerdo con la antiguaredacción del artículo 270, que exigía perentoriamente que esta petición de mantención delas medidas prejudiciales precautorias decretadas debía hacerse en la demanda misma, locual era un contrasentido, puesto que las medidas prejudiciales se tramitan en cuadernoseparado.Dicha petición de mantener las medidas prejudiciales precautorias deberá ser resueltadirectamente por el tribunal; esto es, manteniendo la ya decretada, o bien ordenando alzarla,sin perjuicio, en el primer caso, del derecho del demandado para oponerse, con lo cual setrabará el correspondiente incidente.Sin embargo, en la práctica, los tribunales proveen el escrito de mantención de medidasprejudiciales precautorias, con "traslado y autos", o sea, dándole de inmediato tramitaciónincidental; y todavía algunos ordenan la formación de cuaderno separado, es decir, que elincidente de mantención de la medida lo resuelven teniendo a la vista el cuaderno demedida prejudicial precautoria, en vez de hacerlo en este mismo cuaderno.Veamos, ahora, las diversas situaciones que pueden presentarse frente a las obligacionesanteriores y sus consecuencias de orden legal. Puede acontecer: a) que el futurodemandante no deduzca oportunamente su demanda; b) que, a pesar de haber deducidooportunamente su demanda, no pida que continúen en vigor las medidas precautoriasdecretadas; y c) que, a pesar de haberse presentado oportunamente la demanda y pedido lamantención de las medidas, al resolver sobre esta petición, el tribunal decida nomantenerlas.Cualquiera de estas tres situaciones que se presente, por el solo hecho de que se produzca,hace que se considere doloso el procedimiento seguido por el futuro demandante y quetenga que responder de los perjuicios causados frente a la persona en contra de quien sedecretaron tales medidas (art. 280, inc. 2°, C.P.C.).Se trata de una presunción legal establecida en beneficio de la persona en contra de quien sesolicitaron estas medidas, y destinada a evitarle tener que rendir prueba dentro del pleito

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sobre indemnización de perjuicios, que podrá iniciar en contra del que pidió las medidasprecautorias, acerca del dolo con que este último actuó en las gestiones respectivas.7- Inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo, ocertificado de ministro de fe.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia197Estas nuevas medidas prejudiciales se hallan contempladas en el artículo 281 del Código deProcedimiento Civil; presentan la característica de que pueden ser solicitadas tanto por elfuturo demandante como por el futuro demandado (Art. 288 CPC); y, en atención a sufinalidad, pertenecen a la categoría de las medidas prejudiciales destinadas a procurarsepruebas que pueden desaparecer.La inspección personal del tribunal es un medio probatorio destinado a acreditar hechos ocircunstancias materiales en el juicio mediante la observación y constatación de ellasefectuadas por el tribunal. Se le llama también reconocimiento judicial. Para decretar estemedio probatorio como medida prejudicial, la ley requiere que exista peligro inminente deun daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer (Art. 281, inc.1°, CPC).El informe pericial es otro medio probatorio, y consiste en la presentación de un dictamende personas que tienen versación sobre las materias o hechos a que dicho dictamen serefiere y que han sido controvertidos en el juicio mismo. Al igual que la inspecciónpersonal del tribunal, se decretará con el carácter de medida prejudicial, cuando existapeligro inminente de un daño o perjuicio o se trate de hechos que puedan fácilmentedesaparecer (Art. 281, inc. 1°, CPC). La ley agrega la frase "nombrados por el mismo",para significar que los peritos deben ser nombrados por el tribunal sin intervención algunade las partes; con lo cual modifica las reglas generales, ya que, según éstas, la voluntad delas partes es la primera fuente de designación de los peritos.El certificado de ministro de fe, dentro de la teoría general de la prueba, constituye uninstrumento público; y, como medida prejudicial, podrá decretarse en los mismos casos quelas dos anteriores.Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quiense trata de demandar, si se encuentra en el lugar de asiento del tribunal que las decreta, odonde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor deausentes (Art. 281, inc. 2°, CPC).Estimamos que este conocimiento también habrá que dárselo a la persona a quien se cree vaa desempeñar el papel de demandante en caso de que alguna de estas medidas prejudicialesla solicite el futuro demandado; y que el término conocimiento está empleado como

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equivalente a noticia o advertencia y no en el sentido legal a que se refiere el artículo 69,inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, el conocimiento servirápara concurrir a la diligencia de inspección personal del tribunal o a la operación dereconocimiento en el caso del informe pericial, y no para oponerse a la práctica de lamedida en el término fijado por la ley.8- Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la cosa deque procede la acción o es objeto de ella.Esta medida prejudicial la contempla el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil;puede ser solicitada únicamente por la persona que desea instaurar una demanda, o sea, porel futuro demandante; y, en atención a su finalidad, también está destinada a preparar lademanda.Para comprender su alcance es necesario relacionarla con lo dispuesto en el artículo 896 delCódigo Civil, que dice: "El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declararel nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene".Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia198En consecuencia, esta obligación señalada por la ley civil, que pesa sobre el mero tenedorde la cosa que se reivindica, desde el punto de vista procesal, reviste el carácter de medidaprejudicial. Pero su campo de actuación ha sido ampliado, por cuanto se hace valer encontra de aquel a quien se intenta demandar si expone ser simple tenedor de la cosa de queprocede la acción a que es objeto de ella, y no solamente en contra de aquel mero tenedorde la cosa cuya reivindicación se pretende; y porque la medida tiende a dos objetivos, asaber: la declaración jurada sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre latiene y la exhibición del título de su tenencia; y si expresare no tener título escrito, ladeclaración bajo juramento de que carece de él (Art. 282, inc. 1°, C.P.C.).En el fondo, la petición principal de esta medida prejudicial consistirá en que quien tenga lacosa de que procede la acción o que es objeto de ella, exponga si es poseedor o merotenedor de la misma; y, para el caso de exponer que es mero tenedor, subsidiariamente sesolicitará que preste juramento sobre el nombre y residencia de la persona en cuyo nombrela tiene y que exhiba el título de su tenencia o jure carecer de él.En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias antes enunciadas, se podráapremiar a la persona a quien se intenta demandar, con multas que no excedan de dossueldos vitales*, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por eltribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (arts. 274 y 282, inc. 2°, CPC).

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La exhibición del título de mera tenencia dará también derecho al futuro actor, siempre quelo exija, a que se deje en el proceso copia de todo el documento o de la parte pertinente(Art. 283, parte 1a, CPC).9- Confesión judicial.Esta medida prejudicial se halla establecida en el artículo 284 del Código de ProcedimientoCivil; puede ser solicitada tanto por el futuro demandante como por el futuro demandado(Art. 288 CPC); y, en atención a su finalidad, está destinada a procurarse un medioprobatorio que pudiera desaparecer.Confesión judicial es sinónima de absolución de posiciones; y tiene lugar como medidaprejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se ausente enbreve tiempo del país.La confesión se exigirá al tenor de los hechos expuestos por el solicitante, pero calificadospreviamente de conducentes por el tribunal. Creemos que este examen previo que hace eltribunal del pliego de las posiciones o preguntas sobre que debe versar la confesión, no seráóbice para que se mantenga siempre en reserva hasta que la confesión sea prestada (Art.387 CPC).La resolución del tribunal sobre la conducencia de las interrogaciones no será susceptiblede recurso alguno; y si se accede a la diligencia, será necesario también señalar día y horapara su práctica (Art. 284, inc. 1°, parte 2a, CPC.).Tres actitudes podrá, en seguida, adoptar la persona a quien se le exige esta confesión; asaber: que preste la confesión solicitada; que se ausente dentro de los treinta díassubsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o que se ausente dentro deese plazo sin absolver posiciones, pero dejando apoderado con autorización e instruccionesbastantes para hacerlo durante la secuela del juicio.Ahora bien, si presta la confesión solicitada, termina la gestión de medida prejudicial y esaconfesión se hará valer dentro del juicio posterior; si se ausenta, pero deja apoderado conautorización e instrucciones bastantes, la confesión la prestará este último en representaciónApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia199de su mandante dentro del juicio posterior; y si se ausenta sin prestar confesión ni dejarapoderado, se le dará por confesa, pero en el curso del juicio (Art. 284, inc. 2°, CPC.).Esta sanción de darla por confesa tendrá que ajustarse a lo prescrito en el artículo 394 delCódigo de Procedimiento Civil, o sea, será necesario examinar previamente si las preguntasobjeto de la confesión están o no categóricamente afirmadas, pues solamente las primeras

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son las que se darán por confesadas.10- Constitución de apoderado judicial.Esta otra medida prejudicial está contemplada en el artículo 285 del Código deProcedimiento Civil; puede ser solicitada exclusivamente por el futuro demandante, y, enatención a su finalidad, está destinada a preparar la acción que se piensa instaurar.Tendrá lugar esta medida prejudicial siempre que haya motivo fundado para temer que unapersona se ausente en breve tiempo del país (arts. 284 y 285, parte 1a, CPC).El objetivo directo de la medida prejudicial en cuestión es que la persona cuya ausencia seteme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente yque responda por las costas y multas en que sea condenado (Art. 285, parte 2a, CPC.).Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial rehúsa cumplirla,incurrirá en el apercibimiento de nombrársele un curador de bienes (Art. 285, parte final,CPC).Recordemos que si la persona a quien se va a demandar se ausenta del país sin dejar apoderadoque la represente, habrá que atenerse a las normas legales que en su oportunidad estudiamossobre representación judicial de las personas ausentes.11- Declaración testimonial.Esta otra medida prejudicial se halla establecida en el artículo 286 del Código deProcedimiento Civil; puede solicitarla el futuro demandante o el futuro demandado; y, enatención a su finalidad, pertenece a las medidas prejudiciales destinadas a procurarsepruebas que pueden desaparecer.Tendrá lugar esta medida prejudicial respecto de testigos cuyas declaraciones, por razón deimpedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente (Art.286, inc. 1°, parte 1a, CPC.) (Ejemplos: grave enfermedad que haga temer por la vida deltestigo, ausencia del mismo a lugares desconocidos o de tránsito, etc.).Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique la parte que solicita la diligencia,calificados de conducentes por el tribunal (Art. 286, inc. 1°, parte final, .CPC). Contra estaresolución podrán interponerse recursos, ya que la ley no los prohibió como en el caso de laabsolución de posiciones.Para practicar esta diligencia, en cambio, del mismo modo que en la inspección personaldel tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal o certificación de ministrode fe, se dará previamente conocimiento a la parte en contra de quien se ha solicitado ladiligencia, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse

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la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes(Art. 286, inc. 2°, CPC).III. Requisitos para Decretar Medidas Prejudiciales.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia200¿Cuáles son? Cuando estudiamos los requisitos que deben concurrir para decretar medidasprecautorias, manifestamos que estos requisitos eran de dos clases: generales, o sea,aplicables a toda clase de medidas precautorias; y especiales o específicos, aplicables a lamedida precautoria de que se trata en particular.Otro tanto acontece con las medidas prejudiciales. Deben concurrir requisitos generales,aplicables a toda medida prejudicial; y requisitos especiales o específicos, que sólo dicenrelación con la medida prejudicial de que se trate.Los requisitos generales para decretar medidas prejudiciales son dos:a) Que el que las solicite exprese la acción que se propone deducir y someramente susfundamentos (Art. 287 CPC.); yb) Que se decreten sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en queexpresamente se exige su intervención (Art. 289 CPC).Los requisitos especiales, en cambio, son aquellos que deben concurrir para decretar unadeterminada medida prejudicial en particular, los cuales ya estudiamos, en detalle, alexaminar cada una de estas medidas.Veamos algunos ejemplos:Solicito la medida prejudicial de exhibición de un testamento. Tendré que expresar en lasolicitud respectiva que pienso deducir tal o cual acción y exponer someramente susfundamentos (requisito general). Luego agregaré que este testamento, por su naturaleza,interesa a varias personas, entre otras, al propio solicitante (requisito específico). Eltribunal, al decretar la exhibición, señalará una audiencia para que la diligencia se lleve aefecto, pues debe intervenir en ella la persona contra quien se pide la exhibición (requisitogeneral).Solicito la medida prejudicial precautoria de retención. Tendré que expresar en la solicitudrespectiva que pienso deducir tal o cual acción y exponer someramente sus fundamentos(requisito general); determinar el monto de los bienes sobre los cuales deseo que recaiga laretención (requisito específico); ofrecer fianza u otra garantía suficiente, a juicio deltribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan(requisito específico); sostener que las facultades del futuro demandado no ofrecensuficiente garantía o que tengo motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes(requisito específico); y, por último, tendré que acompañar comprobantes que constituyan alo menos presunción grave del derecho que pretendo reclamar (requisito específico de laprejudicial y general de la precautoria). El tribunal concederá la medida prejudicial deretención sin audiencia del futuro demandado, pues no se exige expresamente su

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intervención (requisito general).En la estructura del juicio ejecutivo existe:Cuaderno Principal- Demanda Ejecutiva,- Oposición del ejecutado, excepciones o defensas.- La prueba.- Citación para oír sentencia,- Sentencia definitiva (absolutoria o condenatoria,la que puede ser de pago o remate)Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia201Cuaderno de ApremioHecho el embargo volvemos al cuaderno principal.Sentencia Definitiva en el Juicio Ejecutivo.Una vez que se traba el embargo, el cuaderno de apremio queda paralizado hasta que sedicte sentencia definitiva en el juicio ejecutivo, y una vez que esta se dicta y queda firme sepone en movimiento el cuaderno de apremio con las diligencias necesarias para obtener elcumplimiento del fallo por supuesto que será el cumplimiento del fallo condenatorio.Cumplimiento del fallo condenatorio.Para saber como se cumple la sentencia condenatoria habrá que examinar si se trata de unasentencia:- De remate,- De pago.Esta clasificación emana de lo dispuesto en el Art. 473 del CPC, al reglamentar la reservade derechos del ejecutado.- Sentencia de pago es la que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobredinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido.- Sentencia de remate es cuando la sentencia ha recaído sobre bienes que es precisorealizar para hacer de pago al acreedor.Sentencia de Pago.¿Cuándo se va a cumplir esta sentencia?Esta sentencia se va a cumplir cuando se encuentre ejecutoriada como lo dice el Art. 475del CPC.Como se trata de una sentencia de pago lo embargado generalmente será dinero o de unaespecie o cuerpo cierto debido.Si lo embargado es dinero una vez ejecutoriada esta sentencia definitiva se solicita altribunal que liquide el crédito y se tasen las costas que deben ser de cargo del deudor.En la liquidación78 se solicita el capital reajustado, más los intereses y las costas.Las costas pueden ser a su vez:78 Liquidación del crédito, se considera el reajuste de este más los intereses.- Se inicia con el mandamiento de Ejecución yEmbargo.- Traba, alzamiento, reducción, etc.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia202

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- Procesales, Como es el caso de los costos que involucra la notificación de lademanda; o- Personales. Como son el caso de los honorarios del abogado.Una vez efectuada la liquidación y la tasación y encontrándose firmes ambas, el acreedorsolicitara que se le pague con el dinero embargado, pidiendo que se giren cheques y eltribunal ordenará que se le gire cheque al ejecutante o a su mandatario si tiene facultad parapercibir. Art. 510 y 511 del CPC.Si la deuda es en moneda extranjera se disponen los fondos para que se conviertan enmoneda extranjera en un banco de la plaza79.Si se trata del embargo de la especie o cuerpo cierto debido, el Art. 512 menciona que seordena su entrega al ejecutante.Sentencia de Remate.¿Cuándo procede la sentencia de remate?En los casos en que los bienes embargados deban realizarse, o sea si no es en dinero o si noson de especie o cuerpo cierto debido. Es por ello que se llama sentencia de rematetécnicamente debe llamarse sentencia de realización.Para determinar como se procede a la realización de estos bienes hay que distinguir lanaturaleza de los mismos:- Si se trata de bienes muebles sujetos a corrupción o a deterioro,- Si se trata de efectos de comercio realizables en el acto,- Si se trata de otros bienes muebles,- Si se trata de la realización de bienes raíces.Formas de Realización80.Introducción81.Terminadas las actuaciones que integran el embargo, y si no se han opuesto las excepcioneso ellas fueron rechazadas por sentencia firme, el juez está en condiciones de pasar a la fasede realización forzosa de los bienes embargados, que el Código de Procedimiento Civilllama “procedimiento de apremio”, y que regula los artículos 479 a 517, a propósito deljuicio ejecutivo en las obligaciones de dar, pero que son enteramente aplicables a laejecución de las sentencias, por disponerlo del número 3 inciso tercero, del artículo 235 delmismo cuerpo de leyes.El legislador consagró expresamente en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civilque terminado el acto ejecutivo del embargo y no habiendo deducido excepciones el79 Si dice USD $10.000- equivalentes en moneda nacional, se paga en pesos chilenos).80 Navarrete Villegas, Luis Gonzalo. Ob. Cit. Trascripción, P. 149-150, 166 N° 5-212, 340-355.81 Ídem, P. 149-150.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia203ejecutado, debe pasarse a la realización de los bienes embargados. Del mismo modo, el Art.481 del mencionado código ordena que notificada que sea la sentencia de remate, seprocederá a la venta de los bienes embargados.

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Estos artículos merecen algunas precisiones. Así, en primer término, hay que señalar que larealización forzosa no siempre es necesaria, y, en segundo lugar, que la realización nosiempre consiste en la enajenación forzosa o venta forzosa como lo concibe nuestrosistema, aunque ésta sea la forma usual de realización.Que la realización de bienes no siempre es necesaria lo demuestra el artículo 511 delCódigo de Procedimiento Civil, el que ordena que una vez que ha quedado firme lasentencia de pago, se haga pago al acreedor con el dinero embargado; y el artículo 512 delmismo cuerpo de leyes al prescribir que si el embargo se ha trabado sobre la especie de lamisma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega alejecutante. Como puede apreciarse, en ambos casos no es necesaria la realización forzosade los bienes embargados.En segundo término, decíamos que la realización forzosa de los bienes embargados siemprese resuelve en la enajenación o venta forzosa, que es de lejos lo más frecuente, pues enocasiones el bien embargado no puede jurídicamente ser enajenado, y en otras, laenajenación o venta se ha hecho difícil. En estos casos, la ley acude a la adjudicación alejecutante del bien embargado, e incluso a la entrega del mismo al acreedor para que secobre de su crédito con los productos del bien embargado, o al arriendo.En consecuencia, y de de acuerdo a lo recién dicho, puede afirmarse, en primer lugar, quepropiamente realización equivale a venta de ciertos bienes para obtener una cantidad dedinero.Pero para el proceso de ejecución, debe entenderse en sentido más amplio, de modo queincluya la venta o enajenación forzosa, como la entrega de unos bienes al acreedor para quese pague con los productos, sin necesidad de que éstos salgan del patrimonio del ejecutado;el arrendamiento de los bienes embargados, y aquella en que el resarcimiento consiste en laadjudicación en pago al acreedor ejecutante de los bienes embargados. Y en segundo lugar;que el Código de Procedimiento Civil prevé cuatro grandes formas de realización distintasde los bienes embargados: la enajenación forzosa o venta en pública subasta; laadjudicación a favor del ejecutante y en pago de su crédito; la entrega de bienesembargados al acreedor para que se pague con sus productos, o prenda pretoria o anticresisjudicial como también se le denomina; y el arrendamiento de ciertos bienes.Estructura de la Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta82.El modelo tipo de enajenación forzosa es el que se da en el proceso de ejecución común,regulado en el párrafo 2° del titulo I del Libro III del Código de Procedimiento Civil, con elnombre "De la administración de los bienes embargados y del procedimiento de apremio".Se rigen por lo dispuesto en los artículos 479 y siguientes del Código de Procedimiento

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Civil, entre otros:A) Las enajenaciones que se realicen en el llamado juicio ejecutivo.B) Las enajenaciones que se lleven a cabo en ejecución de resoluciones que manden pagaruna suma de dinero (artículo 235, regla 3ª, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).82 Idem, Pág. 166 N° 5-212.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia204C) Las enajenaciones que se lleven a cabo por las responsabilidades civiles que sedeterminen en los procesos penales (artículos 380 y siguientes, Código de ProcedimientoPenal). Así como las que se lleven a efecto en cumplimiento de la decisión civil de lassentencias penales en el nuevo proceso penal (artículo 472, Código Procesal Penal).D) Las enajenaciones que tengan como causa la ejecución de las resoluciones en asuntoslaborales (artículo 460, Código del Trabajo).E) Las enajenaciones que se lleven a cabo en la ejecución de las resoluciones indicadas enel artículo 2° del texto actualizado de la ley número 17.322, que establece normas paracobranza judicial de imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión.F) Las enajenaciones que se lleven a efecto en ejecución del contrato colectivo (artículo349, Código del Trabajo).G) La enajenación en ejecuciones seguidas en conformidad al artículo 17 de la Ley N°18.220.Algunos de los procesos en que la enajenación forzosa se presenta con peculiaridadespropias, pero no suficientes como para modificar su naturaleza, son, entre otros:A) El proceso de ejecución para enajenar bienes objeto de prenda en la ley de compraventade cosas muebles a plazo (Ley N° 4.702).B) La ejecución para enajenar bienes objeto de prenda industrial (Ley N° 5.687).C) La ejecución para la enajenación de aeronave hipotecada (DL N° 1.286).D) La enajenación en la ejecución de la prenda sin desplazamiento (Ley N° 18.112).R) La quiebra (Ley N° 18.175).F) La enajenación de la prenda agraria (Ley N° 4.097).G) Las enajenaciones que se efectúen en la realización de la prenda común u ordinaria (DLN° 776).H) La enajenación en la ejecución de la prenda sobre valores mobiliarios en favor de losbancos (Ley N° 4.287).I) La enajenación en la ley de warrants (Ley N° 18. 690).J) Las enajenaciones en ejecuciones de cobro de obligaciones tributarias en dinero (título V,Libro III, Código Tributario).La Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta en Procedimiento de Apremiodel CPC.En la práctica la realización de los bienes en pública subasta es el mecanismo másempleado, y comprende una serie de diligencias previas para la celebración de la subasta,así como diligencias posteriores.La enajenación forzosa, los actos que la preceden y las actuaciones que la siguen estánregulados en el párrafo segundo, título I, Libro III, del Código de Procedimiento Civil

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(artículos 479 a 517).En estas disposiciones se contemplan casos de ejecuciones en que no es necesaria laenajenación, ya que de la fase del embargo se pasa directamente a la del pago, como sucedecuando el embargo ha recaído sobre una suma de dinero (artículo 511. Código deProcedimiento Civil), o cuando se ha embargado la especie misma que se demanda(artículo 512, Código de Procedimiento Civil); ejecuciones con enajenación especial por laApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia205naturaleza de los bienes embargados; la enajenación de bienes muebles, y finalmente laenajenación de los demás bienes y en especial de los bienes raíces.Enajenación Especial.Por su naturaleza se encuentran sujetos a una enajenación especial los bienes mueblessujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil omuy dispendiosa. Su enajenación (venta dice el Código) la hará el depositado en la formamás conveniente, sin previa tasación, pero con autorización del juez, y toda cuestión que sesuscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario con ocasión de ella, se sustanciaraen audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que asista (artículos 483 y 480, Códigode Procedimiento Civil).Del mismo modo, el artículo 484 del Código de Procedimiento Civil sujeta a unaenajenación especial los efectos de comercio realizables en el acto, esto es, acciones, bonos,debentures, etc. Se efectúa sin previa tasación por un corredor que se nombra de acuerdo alprocedimiento establecido en el artículo 414 del CPC (nombramiento de peritos).Enajenación Forzosa o Venta en Pública Subasta de Bienes Mubles.El procedimiento establecido por el legislador en el artículo 482 del Código deProcedimiento Civil presenta la particularidad de que no se requiere de tasación previa. Setrata de los bienes muebles corporales cuya transferencia se hará al mejor postor por unmartillero designado por el tribunal que corresponda (juez de la causa, artículo 19, Ley N°18.118).El Código de Procedimiento Civil nada dice acerca del remate de los bienes corporalesmuebles, por lo que debe consultarse el DFL. N° 263, de 5 de agosto de 1953, modificadopor la Ley N° 18.118 y su reglamento publicado en el Diario Oficial N° 31.278, de 1° dejunio de 1982.Por último, no debe olvidarse que puede ser necesario llevar a cabo una diligencia previa enla enajenación de los bienes a que se refieren los artículos 482, 483 y 484 del Código deProcedimiento Civil. Cuando se encuentren embargados por decreto judicial será necesario,

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para precaver la nulidad de la enajenación por ilicitud del objeto, solicitar la autorización aljuez que decretó el embargo, o bien, al acreedor (artículo 1464, N° 4, Código Civil).Enajenación forzosa o venta en Publica Subasta de los demás bienes y especialmentede Bienes Raíces.Para la enajenación de los bienes no comprendidos en los artículos 482, 483 y 484 delCódigo de Procedimiento Civil, el legislador ha previsto una serie de actuaciones queforman una cadena, pero que para su análisis y estudio es posible separarlas en tres etapas.La primera la podemos llamar diligencias previas a la subasta o remate. La segunda, elremate o subasta; y la última, actos o diligencias posteriores.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia206Diligencias Previas.1. Tasación.La fijación del valor de tasación es una gestión previa, anterior a la determinación de lasbases del remate y naturalmente muy anterior a éste, ya que, como lo determina el artículo488 del Código de Procedimiento Civil, aprobada la tasación, se señalarán día y hora parala subasta.Para los bienes raíces la tasación será, en los términos del artículo 486 del Código deProcedimiento Civil, “la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos dela contribución de haberes”, vigencia que debe corresponder a la fecha del remate y no auna tasación practicada mucho antes de ella.Con el objeto de acreditar el valor de tasación será necesario acompañar (con citación) elcorrespondiente certificado emitido por el Servicio de Impuestos Internos. Y fijándosecomo base de la subasta el avalúo vigente con el certificado emitid por el mencionadoServicio, la resolución ejecutoriada que así lo determine es inamovible para las partes y eltribunal, del modo que aun objetado dicho instrumento no vicia la resolución en que seordena día y hora para la subasta.Se tendrá como valor de tasación el que figure en el certificado surgido del Servicio deImpuestos Internos si el ejecutado no solicita dentro de plazo que se haga una nueva. Lanueva tasación se hará por peritos nombrados en la forma dispuesta por el artículo 414 delCódigo de Procedimiento Civil, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundodía hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación.Hecha la tasación, debe ser puesta en conocimiento de las partes de la ejecución, las cualestendrán el término de tres días para impugnarla (artículo 486, inciso 4°, Código deProcedimiento Civil). De las impugnaciones deducidas se dará traslado por tres días(artículo 486, inciso 5°, Código de Procedimiento Civil). Transcurridos los plazos reciénindicados, y hayan o no evacuado las partes los traslados de las impugnaciones, el tribunal

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resolverá sobre ellas, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por elmismo perito o por otro, para lo cual el tribunal expresará los puntos sobre que deba recaerla rectificación, la que una vez hecha se tendrá por aprobada sin aceptarse nuevos reclamos;o por último, el juez se pronuncia fijando por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estasresoluciones son inapelables (artículo 487, Código de Procedimiento Civil).Para los demás bienes, esto es, bienes muebles incorporales los efectos de comercio norealizables en el acto, los derechos litigiosos, la tasación se hará por peritos conforme a lodispuesto en los artículos 486 y 487 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto suaplicación sea procedente.2. Bases del Remate.Determinada que sea la tasación del bien, debe procederse a fijar las condiciones de lasubasta, procurando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación. Las bases delremate se referirán a la forma de pago del precio de la subasta, al mínimum para lasposturas, a las cauciones que deben otorgar los interesados para intervenir en la subasta, sise hace ad corpus en relación a la cabida, a la fecha en que se hará entrega del bien alApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia207subastador, y en general a cualquiera otra condición tendente a una mejor ejecución delremate.Las bases del remate se propondrán por el ejecutante con citación de la contraria, y setendrán por tales si no las objeta. Si hay objeción, el tribunal resolverá de planoconsultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso2°, Código de Procedimiento Civil). Pero el juez al proceder a fijar las bases del remate ensustitución del acuerdo de las partes, debe obligatoriamente señalar las siguientescondiciones:A) Que el precio deberá pagarse al contado, salvo que por motivos fundados resuelva otracosa (artículo 491, inc. 1°, Código de Procedimiento Civil).B) Que no serán admitidas las posturas inferiores a dos tercios de la tasación (artículo 493,Código de Procedimiento Civil).C) El que todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente,calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto laadquisición ("compra", dice el Código) de los bienes rematados. La caución seráequivalente al diez por ciento de la valoración de los bienes y subsistirá hasta que seotorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precioo parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494, inciso 1°, Código de ProcedimientoCivil).

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D) Y por supuesto, todas las demás condiciones que el juez estime necesarias para la mayorfacilidad y mejor resultado de la enajenación (artículo 491, inciso 2°, Código deProcedimiento Civil).3. Oportunidad y Publicidad del Remate.En el Código de Procedimiento Civil la celebración de la subasta se condiciona también ala fijación del día y la hora en que se llevará a efecto. El remate, pues, deberá verificarse enla fecha señalada por el tribunal, toda vez que si éste se realiza sin que se hayan fijado día yhora, o bien en una fecha distinta a la indicada por el juez, el remate adolecería de un viciode nulidad (artículo 488, Código de Procedimiento Civil).La publicidad formal del remate se consigue mediante la necesaria publicación de avisos aque obliga el legislador procesal civil (artículo 489, inciso 1°, Código de ProcedimientoCivil).Estos avisos serán redactados por el secretario del tribunal teniendo los datos necesariospara identificar los bienes que van a rematarse (artículo 489, inciso 3°, Código deProcedimiento Civil); y serán publicados por cuatro veces a lo menos en un diario de lacomuna en que tenga su asiento el tribunal, o en uno de la capital de la provincia o de lacapital de la región, y en aquélla no lo hubiere. Además, y haciendo excepción a la reglageneral de que las actuaciones judiciales deben practicarse en días hábiles (artículo 59,Código de Procedimiento Civil) los avisos podrán publicarse en días inhábiles, debiendo elprimero de ellos aparecer con quince días de anticipación, como mínimo, a la fecha de lasubasta, sin descontar los días inhábiles, esto es, en el cómputo no se descuentan los díasferiados, lo que es excepcional, ya que en el artículo 66 la ley rituaria establece que lostérminos de días se entenderán suspendidos durante los feriados. Si los bienes están en otraApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia208comuna, el remate deberá también anunciarse en ella o en la capital de la respectiva región,si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma (artículo 489, inciso 2°, Códigode Procedimiento Civil).Por último, es al tribunal de la ejecución a quien corresponde designar el diario en quehabrán de ser publicados los avisos. Para los efectos de dejar constancia en los autos delcumplimiento de la publicidad formal del remate, el secretario del juzgado, a solicitud departe, certificará la efectividad y forma en que se cumplió, pero la omisión de estadiligencia no produce la nulidad del remate.4. Citación de los Acreedores Hipotecarios.Esta diligencia previa tendrá lugar en aquellos casos en que el bien a rematar sea uninmueble que esté gravado con una o más hipotecas y se desea su purga o caducidad.El artículo 2428 del Código Civil consagra el derecho de persecución de que goza el

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acreedor hipotecario, esto es, el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere elque la posea y a cualquier título que la haya adquirido. Empero, este derecho depersecución no podrá ejercitarse contra el tercero que haya adquirido la finca en públicasubasta ordenada por el juez, cumpliéndose las demás formalidades establecidas en elartículo 2428 del Código Civil. Se trata, en definitiva, de un caso de extinción de lahipoteca que no tendrá aplicación si el producto del remate alcanza para pagar a todos losacreedores hipotecarios, ya que al extinguirse la obligación principal se extinguirá laobligación accesoria, cual es la hipoteca.Como lo señala el artículo 2428 del Código Civil, para que se produzca la extinción de lashipotecas es necesario que concurran tres requisitos, a saber:4.1. El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por eljuez.Debe tratarse de una subasta que se lleve a cabo en un proceso de ejecución singular ouniversal (quiebra). Sin embargo, la Corte Suprema expresó en un fallo más o menosreciente que “la citación personal de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobreuna misma finca, exigida por el inciso 3° del a título 2428 del Código Civil, no resultanecesaria en el juicio de quiebra, toda vez que debe reputarse que todos los acreedor delfallido están ligados a la realización de cualquiera de los bienes de su activo, incluso loshipotecarios, mientras no hagan uso del derecho que les concede el artículo 71 de la Ley N°18.175”.Agrega la sentencia que “de acuerdo con lo que prescribe el artículo 67 de la referida ley,quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas sus deudas pasivas, con lo cualdesaparea r derecho de opción a conservar sus hipotecas, que sólo compete al acreedorcuyo crédito no esté devengado”No compartimos lo señalado por la Corte Suprema, ya que la ley no distingue entre laenajenación verificada como resultado de un proceso de ejecución singular o uno decarácter universal, como la quiebra. De otro lado, el alto tribunal estaría estableciendo unacausal de purga o extinción de la hipoteca no prevista en la ley, transformando el derechoreal hipotecario en un simple derecho personal de igual naturaleza y alcance del quecorresponde a cualquiera de los demás acreedores.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia209Subasta o pública subasta es la “que se hace al mejor postor, y regularmente por mandatoy con intervención de un juez u otra autoridad” u “ofrecer -una cosa- a quien hagaproposiciones más ventajosas en las condiciones prefijada”. Por lo tanto, la adjudicacióndel bien embargado que contempla el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil no esla subasta pública ordenada por el juez, exigida por el artículo 2428 del Código Civil para

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la purga de la hipoteca, pues la adjudicación del artículo 499 del bien embargado la hace eljuez de la causa interviniendo sólo el acreedor, en virtud de cuya petición se la efectúa eljuez, sin publicidad ni competencia y por un valor preestablecido: los dos tercios del bienembargado. Distinto es en la pública subasta, en la que la adjudicación se hace al mejorpostor, postulando a la adjudicación no sólo el acreedor, sino que cualquier interesado. Y,asimismo, el precio de ella no son precisa y necesariamente los dos tercios de la tasacióndel bien embargado, sino el que ofrezca el mejor postor o haga proposiciones másventajosas en las condiciones prefijadas.Del mismo modo, es necesario que la pública subasta sea ordenada por el juez, pues no esigual que si fuera autorizada por él. En efecto, en el artículo 394 del Código deProcedimiento Civil se establece una subasta pública, pero no es ordenada por el juez, sinoque autorizada por éste.Por tercero debe entenderse aquel que adquiere en la subasta el inmueble hipotecado,incluyéndose al acreedor ejecutante al que se adjudica la finca en pago, pero en este casolas hipotecas se extinguirán cuando la adjudicación se haga al primer acreedor hipotecario yno a uno de grado posterior en que solamente se extinguirán las hipotecas de los acreedoresde rango inferior subsistiendo las preferentes cuando el valor en que se hace dichaadjudicación sea inferior a la cantidad a que ascienden los créditos de los acreedoresanteriores, incluyendo en ellos el del acreedor que pide la adjudicación, porque es evidenteque en ese caso el precio de la finca no alcanza a satisfacer a los acreedores posteriores.4.2. La subasta debe verificarse con citación personal de los acreedores a quienes elinmueble está hipotecado.La forma de hacer la citación a estos acreedores es notificándoles personalmente, ya que entoda gestión judicial la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan deafectar sus resultados deberá hacérseles en esa forma (articulo 40, del Código deProcedimiento Civil); y es indudable que los resultados del proceso de ejecución en que seva a subastar el inmueble hipotecado van a afectar directamente a los acreedoreshipotecarios, ya que pueden resultar extinguidas sus hipotecas, y, en consecuencia, sincaución la obligación.De otro lado, debe practicarse la notificación a todos los acreedores hipotecarios y nosolamente a los que sean de grado preferente al que provoca el remate.Si el primer remate no se lleva a cabo por cualquier causa, para proceder a otra subasta noserá necesario que se notifique personalmente a los acreedores hipotecarios, pues bastarácon la notificación por cédula. Y si los acreedores hipotecarios se han hecho parte en el

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juicio, será suficiente la notificación por el estado, o si se presentan al mismo oponiéndoseal remate, se habrán notificado de él en conformidad al artículo 55 del Código deProcedimiento Civil, esto es, notificación tácita. En todo caso, cualquier nueva fecha parael remate debe ser puesta en conocimiento de los acreedores hipotecarios.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia2104.3. Entre la citación a los acreedores y el remate debe mediar el término deemplazamiento.El artículo 2428 del Código Civil señala textualmente que “para que esta excepción surtaefecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término deemplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la mismafinca...". La interpretación que en un principio dio la jurisprudencia a la expresión “en eltérmino de emplazamiento” que usó el legislador civil en el mencionado artículo 2428, deque bastaba la notificación hecha a los acreedores dentro del término de emplazamiento ypocos días antes del remate, o de que es válida la notificación que se practica con dos díasde anterioridad al remate, fue condenada en forma casi unánime por la doctrina, la quesostiene que entre la citación a los acreedores y el remate debe transcurrir el término deemplazamiento del juicio ordinario.Argumenta la doctrina que el término de emplazamiento es el juicio ordinario y no otro,porque al no establecerse por la ley norma especial alguna, debe aplicarse lo dispuesto enartículo 3° del Código de Procedimiento Civil. Además, agregan que al tiempo en que sedictó el Código Civil sólo se daba el nombre de emplazamiento al llamamiento hecho a unapersona para que parezca a contestar una demanda o a seguir una apelación deducida; encambio, en el juicio ejecutivo al deudor se daba a conocer el litigio por medio de la citacióna remate siendo, entonces, extraño el término, y hoy mismo no lo emplean los artículos 459a 463 del Código de Procedimiento Civil, al fijar los plazos dentro de los cuales elejecutado debe oponer las excepciones; sí habla de término de emplazamiento el artículo255 del mencionado Código de Procedimiento, al referirse al juicio ordinario.Por último, y para que proceda la extinción de las hipotecas, es necesario que el subastadorconsigne a la orden del juez el precio del remate por disponerlo así el inciso final delartículo 2428 del Código Civil.Como se ha visto, según el artículo 2428 del Código Civil, la subasta judicial hecha concitación de todos los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecasconstituidas sobre el inmueble, pero esta norma que aparece con un carácter tan absoluto es

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disminuida en su aplicación práctica por la modificación que le hace el precepto del artículo492 del Código de Procedimiento Civil en el sentido que la citación personal que se hace alos acreedores hipotecarios no produce siempre la extinción de todas las hipotecas, pues enel caso de que la subasta sea pedida por un acreedor hipotecario de grado posterior, losacreedores preferentes podrán optar entre el pago de sus créditos sobre el precio del remate,o conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados.No obstante que el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil sólo se refiere a lahipótesis en que la finca hipotecada sea perseguida contra el deudor personal que la posea(artículo 492: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una fincahipotecada contra el deudor personal que la posea...”), también se aplica “al caso en quese persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores” (artículo 762, Código deProcedimiento Civil).El acreedor hipotecario preferente notificado en conformidad al artículo 2428 del CódigoCivil, goza del término de emplazamiento -el del juicio ordinario- para ejercer la opciónApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia211que le concede el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil; si nada dice dentro deese plazo, se entiende que opta por ser pagado con el precio del remate.Como se ha visto, para que se produzca la extinción de las hipotecas constituidas sobre lafinca que se subasta, es menester se hayan observado todas las formalidades establecidas enel artículo 2428 del Código Civil, y la citación personal de los acreedores hipotecarios notiene otra finalidad que darles a conocer el hecho de que el inmueble hipotecado se va arematar para que hagan todas las gestiones que estimen apropiadas en defensa y amparo desus derechos como tales acreedores. Por ello es que la omisión de la citación no acarreará lanulidad del remate, sino que el acreedor no citado conserva su hipoteca y podrá entoncessolicitar que se restablezca su inscripción hipotecaria, si es que ha sido cancelada, yperseguir la finca de su actual propietario.Del mismo modo, debe tenerse presente que si algún acreedor hipotecario que no fue citadodecide perseguir la finca su actual propietario, no significa necesariamente que su crédito sevaya a pagar con la totalidad del precio del nuevo remate o lo que es lo mismo, vaya amejorar de grado en cuanto a acreedor hipotecario, sino que queda en idéntica posición a laque tenía en el primer remate, porque el adquiriente de la finca subastada se subroga en los

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derechos de los acreedores hipotecarios que han visto pagados sus créditos con el precio delremate. Opera una subrogación legal establecida en el número segundo del artículo 1610del Código Civil: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra lavoluntad del acreedor en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente abeneficio...2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obliga pagar a los acreedores a quienesel inmueble está hipotecado;”De acuerdo con la disposición recién transcrita, el dueño de la finca ocupará el lugar delacreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó y por ello es que debe ser pagado conpreferencia al acreedor hipotecario ejecutante que no fue citado al remate en que el actualdueño adquirió el inmueble. El dueño actual del inmueble pasa a ocupar el lugar delacreedor cuyo crédito se pagó con el precio del primer remate, y si acreedor hipotecario queno es citado al remate conserva su hipoteca y puede pedir que la finca hipotecada se subastenuevamente, su título no se mejorará por la omisión de la citación ordenada en el artículo2428 del Código Civil, por lo que en la nueva subasta que se haga en virtud de la ejecuciónpor él iniciada conservará el rango que antes tenía. El precepto de1 N° 2 del artículo 1610del Código Civil es justo y equitativo y tiende a consolidar en manos del adquirente eldominio de la finca subastada, y en este caso la subrogación no persigue el reembolso deninguna cantidad, sino que tiene por objeto hacer que el tercer adquirente recupere el dineroque invirtió en la adquisición de la finca cuando sea privado de su dominio.También se ha estimado que la subrogación del número segundo del artículo 1610 delCódigo Civil se opera en beneficio del acreedor hipotecario que ejecuta y se adjudica enpago el inmueble a falta de posturas admisibles, y las razones que se aducen son que elartículo 1610 habla de comprador sin distinguir si éste es un tercero o un acreedor y comotal adquirente está obligado a pagar a los acreedores hipotecarios que tengan derecho ypersigan la finca de sus manos; y porque no sería justo que la subrogación se operara enApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia212favor del tercero extraño y no del acreedor hipotecario que se adjudica en pago de sucrédito el inmueble.5. Autorización del Juez o Consentimiento del Acreedor si el Bien está embargado porDecreto Judicial.Esta diligencia previa debe hacerse cualquiera que sea la clase de bien que se remata si estáembargado por decreto judicial, con el objeto de precaver la sanción de nulidad de laenajenación efectuada en remate (enajenación forzosa) por ilicitud del objeto, contemplada

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en el artículo 1464 N° 3 del Código Civil.Del texto del N° 3 del artículo 1464 del Código Civil se desprende que el impedimento deenajenar las cosas embargadas no es absoluto, pues se establecen dos medios para efectuarvalidamente esa enajenación: la autorización judicial o el consentimiento del acreedor.El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó el embargo, y si son varios losjueces que han decretado embargos sobre la cosa, la autorización deben darla todos ellos.La autorización debe ser previa, ya que la autorización posterior no valida el acto, pues lasanción para el caso de carencia de esta autorización es la nulidad absoluta, la que no puedesanearse de esa forma. El juez resuelve la autorización con conocimiento de causa.Si el acreedor que solicitó y obtuvo el embargo consiente en la enajenación, ésta podrállevarse a cabo válidamente. Del mismo modo, si son varios los acreedores que hanobtenido el embargo, todos deben consentir, pero siempre de antemano, conforme a lasnormas generales el consentimiento podrá ser dado en forma expresa o tácita.Sin embargo, en la doctrina nacional Luis Claro Solar dice que no hay objeto ilícito en laenajenación forzada de las cosas embargadas, porque la ley se refiere no a la enajenaciónforzada, en pública subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a laenajenación que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir eldecreto de embargo.Por su parte, el profesor Domínguez Águila señala que antes de la dictación de la Ley N°7.760, los autores y la jurisprudencia mantenían opiniones discordantes, pero después deesa ley y la modificación al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, se hauniformado la jurisprudencia para admitir que el artículo 1464 N° 3 del Código Civil nopuede aplicarse sino a las enajenaciones voluntarias. Si hay varios embargos sobre unmismo bien, en cualesquiera de las ejecuciones puede enajenarse forzadamente la especieembargada sin que haya a su respecto objeto ilícito, sin perjuicio de los derechos que,conforme a los artículos 527, 528 y 529 del Código de Procedimiento Civil, puedanimpetrar los demás acreedores.El Remate.Una vez realizadas las diligencias previas, se debe proceder a la celebración del remate delos bienes del deudor ejecutado que han sido embargados. El remate se efectuará ante eljuez de la ejecución, o bien ante el tribunal dentro de cuyo partido jurisdiccional esténsituados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados(artículo 485, Código de Procedimiento Civil).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia213El Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de efectuar tres remates distintos

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y sucesivos, en actos separados con condiciones diversas, aunque en definitiva los que secelebren sean muchos más. El resultado de cada uno origina diferentes facultades para elejecutante.En el día y hora que en diligencia previa han sido fijados podrán concurrir los interesadoshasta el tribunal en que se matarán los bienes embargados, pero para poder participar enremate todo postor deberá rendir con anterioridad caución suficiente que el tribunal deberácalificar, sin ulterior recurso, por responder de que se llevará a efecto la adquisición de losbienes rematados. Esta caución es equivalente al diez por ciento de valoración de los bienesen remate y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva, o se deposite a la ordendel tribunal, el precio o parte de él que deba pagarse de contado (artículo 494 inciso 1°,Código de Procedimiento Civil). Además de los terceros interesados en adquirir los bienes,puede concurrir al mate el ejecutante y adjudicarse los bienes sin que sea necesario queconsigne el precio, pues se opera una compensación con su crédito, pero si éste es menor alprecio, deberá consignar la diferencia; del mismo modo, deberá pagar la totalidad delprecio cuando haya acreedores con mejor derecho que el suyo.Una vez que se han cumplido las diligencias previas, se procede a realizar la subasta por elmínimum fijado y la adjudicación se hará a aquel postor que haga la postura más alta, peroesta adjudicación no significa que el rematante quede en porción de requerir se le haga latransferencia del dominio, sino que es necesario que se cumplan dos formalidades: el actade remate y la escritura pública.Si el subastador no consigna el precio del remate en la oportunidad al efecto señalada en lasbases de remate, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución (artículo 494.inciso 2°, Código de Procedimiento Civil). Se trata de una sanción específica prevista por ellegislador, razón por la cual no cabe acudir a las normas del contrato bilateral del artículo1489 del Código Civil.1. Acta de Remate.Cuando se trata de los bienes indicados en el inciso segundo del artículo 1801 del CódigoCivil, se extenderá en el registro del secretario que intervenga en la subasta, y será firmadapor el juez, el rematante y el secretario (artículo 495, inciso 1°, Código de ProcedimientoCivil). Si se trata de otros bienes, el acta de remate será extendida en el mismo expediente

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de la ejecución.Este artículo 495 del Código de Procedimiento Civil no fija un plazo determinado parasuscribir el acta de remate, “ni sanciona el eventual retardo con la nulidad del acto, por loque la firma puesta con posterioridad al día del remate no importa un vicio que anule o dejesin efecto la subasta”.El artículo 495, inciso 2°, del Código de Procedimiento Civil ordena que esta acta deremate valdrá como escritura pública para el efecto del citado artículo 1801, agregando quese extenderá sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva coninserción de los antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales.El rematante puede adquirir para sí o para otra persona, que podrá indicar en el acta deremate, pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirán suApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia214responsabilidad y la garantía constituida y que le permitió participar en la subasta (artículo496, Código de Procedimiento Civil).Termina el Código de Procedimiento Civil el tema del acta remate, ordenando que en todocaso se dejara en el proceso un extracto de ella (artículo 498, Código de ProcedimientoCivil).2. Escritura Pública de Remate. Oportunidad para Liberar los Bienes mediante elPago.También es necesario que sea cumplimentado este requisito para efectuar la transferenciadel bien al adjudicatario, pues la tradición de bienes raíces se efectúa mediante lainscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, y de acuerdo a loordenado en el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, éste será la escriturapública definitiva subscrita por el rematante y por el juez, y se entenderá autorizado elprimero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun sin menciónexpresa de esa facultad.En España, donde también es aplicable la exigencia de título y modo para que se produzcael efecto traslativo del dominio (artículo 609, Código Civil español), la Ley deEnjuiciamiento Civil de 2000, consciente de que los efectos de las declaraciones devoluntad de los jueces se deben producir en virtud del propio acto, documentado a través dela resolución judicial adecuada en la que intervenga como fedatario el secretario deltribunal, elimino la exigencia de la escritura pública sustituyendo en el artículo 674 por eltestimonio del secretario, comprensivo del auto de aprobación del remate y en el queexprese que se ha consignado el precio, produciéndose en ese momento la transferencia deldominio en favor del adjudicatario, posibilitando, en consecuencia, la inscripción del bien asu nombre.La escritura pública debe otorgarse dentro de tercero día y con inserción de los

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antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (artículo 495, inciso 1°, Códigode Procedimiento Civil). El plazo de tres días puede ser ampliado en las bases de remate. Sila escritura es extendida y firmada con posterioridad, no hay vicio de nulidad. Elvencimiento de este plazo sólo hace posible el que se pida por las partes que se deje sinefecto el remate y se haga efectiva la caución rendida (artículo 494, inciso 2°, Código deProcedimiento Civil).Y no obstante lo dispuesto en el artículo 490 del Procedimiento Civil, mientras no exista laescritura pública los bienes pueden ser liberados mediante el pago.No se especificó por el legislador procesal civil cuáles eran los antecedentes necesarios quedeben incluirse en la escritura definitiva; sin embargo, se ha estimado que son la demandaejecutiva, la providencia en ella recaída, la notificación y el mandamiento de ejecución; elrequerimiento de pago y la traba del embargo; la sentencia de remate y su notificación; laconstancia del cumplimiento de las diligencias previas de publicidad; el acta de remate y laconstancia del pago del precio del remate.Si el subastador no suscribe la escritura pública definitiva, el remate quedará sin efecto y sehará efectiva la caución (artículo 494, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia2153. Consignación de Fondos.De acuerdo al artículo 509, inciso 1°, del Código de Procedimiento Civil, los fondos queresulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por losrematantes a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en elartículo 507 del COT.4. Ausencia de Postores o Subasta Desierta.También se ha previsto por el legislador procesal civil el caso en que no se presentenpostores al remate el día en que éste se celebre, y ha señalado en el artículo 499 que elacreedor tiene una elección entre:a) Pedir que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados. Eneste caso, el ejecutante adquirirá el o los bienes.b) Pedir que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado, reducción queno podrá exceder de una tercera parte de este avalúo, a fin de celebrar un segundo rematepor los dos tercios del nuevo avalúo.El segundo remate supone el fracaso del primero. Se celebrará con los mismos requisitosque el primero, esto es, fijación del día y hora, publicidad, etc., pero reduciendo el avalúoen un tercio del que sirvió de mínimo para la primera subasta.

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Si la segunda subasta también queda desierta, o lo que es lo mismo, tampoco se presentanpostores en el segundo remate, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil de nuevole da a elegir al ejecutante entre:a) Pedir que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios.b) Pedir que se pongan por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe.El tercer remate supone el fracaso del segundo. Si se opta por el tercer remate, éste secelebrará con los mismos requisitos de los anteriores, pero por el precio que el tribunalseñale. Cabe hacer presente que el legislador no estableció ningún control para la fijacióndel precio en el tercer remate, sino que lo dejó entregado al criterio del juez.Si en el tercer remate tampoco hay postores, no se ve obstáculo para que a instancia delejecutante se repita cuantas veces sea necesario, esto es, se celebre un cuarto, un quinto oun sexto remate, en las mismas condiciones que los anteriores, pero por el precio que eltribunal designe (el mismo del tercero, o no), pues es indispensable para el desarrolloconcreto de la enajenación forzosa o venta en pública subasta, o lo que es lo mismo, esnecesario para consumar esta forma de realización de los bienes embargados, ya que de locontrario, la ejecución quedaría paralizada y no podría lograr su fin.c) Pedir que se le entreguen en prenda pretoria. Si opta por la prenda pretoria, el deudortiene la facultad de solicitar se pongan por última vez a remate los bienes, sin mínimumpara las posturas (artículo 501, Código de Procedimiento Civil).Por último, debe tenerse presente que cuando haya de procederse a los nuevos remates enlos casos de los artículos 499, 500 y 501 del Código de Procedimiento Civil, ordena elartículo 502 del mismo Código que se observará lo dispuesto en el artículo 498,reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. Empero no se hará reducciónApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia216alguna de estos plazos si han transcurrido más de tres meses desde el día designado para elanterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta.5. Entrega de la Cosa y Embargo Posterior a la Subasta.En la enajenación forzosa la entrega de la cosa (transferencia del dominio: obligación dedar) se hace al subastador a consecuencia de una norma de procedimiento dirigida al juez,establecida en el artículo 671 inciso 3° del Código Civil, y no en cumplimiento de unaobligación del sujeto que transfiere, que es el ejecutado, cuya voluntad o intención detransferir el dominio no existe. La tradición o entrega de la cosa se deriva del remate y nopuede asimilarse a la que efectúa voluntariamente el vendedor. Es al juez que intervino enla subasta al que corresponde disponer y hacer cumplir la cabal entrega del bien asíenajenado. En verdad, de acuerdo al artículo 672 del Código Civil, la tradición como modode adquirir para que sea válida de ser voluntariamente querida, y en la enajenación forzosaes incuestionable que no existe tal voluntad. Y porque no existe el consentimiento del

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sujeto que transfiere, el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil no solamenteordena que el título traslaticio (escritura pública) sea subscrito por el juez en lugar delejecutado, sino que además faculta al rematante para requerir por sí solo la inscripción(tradición, artículo 686, C. Civil) en el Registro del Conservador.Y no puede obstaculizar la inscripción traslaticia de dominio (tradición) en favor delsubastador la circunstancia de existir un embargo de fecha posterior a la subasta, pues setrabó sobre un bien que, a la sazón, ya había salido del patrimonio del ejecutado productode su remate en pública subasta, toda vez que la enajenación en remate se entiendeconsumada desde el momento en que se firma el acta de remate que según el artículo 495del Código de Procedimiento Civil vale como escritura pública para los efectos del artículo1801 del Código Civil, sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura públicadefinitiva que tiene por finalidad que se pueda impetrar con ella la inscripción en elConservador de Bienes Raíces para efectos de la tradición del dominio, tal como loprescribe artículo 497 del Código de Procedimiento Civil. Al subastador le “favorecetambién la presunción de haberlo adquirido de buena fe y, en fin, que cuenta a su haber conun justo título, constituido por la escritura pública de remate, vale decir, une atañe a unaenajenación forzosa o, lo que es lo mismo, a una verificada en el ejercicio de la potestadjurisdiccional”.La entrega material también debe hacerla al juez de la ejecución, pues en nuestro sistema laobligación de entregar esta incluida en la obligación de dar, esto es, el juez no solamentetiene el deber de transferir el dominio, sino que también debe traspasar la mera tenencia dela cosa, porque la transferencia del derecho real de dominio comporta la entrega de laposesión material, como lo establece el artículo 1548 del Código Civil: “La obligación dedar contiene la de entregar la cosa”.Esto quiere decir que en la obligación de dar hay dos operaciones involucradas:- Una es la entrega jurídica, que es la obligación dar propiamente tal, y que en nuestrosistema como del solo contrato (título) no nacen derechos reales, consiste en efectúatradición de la cosa. Con la tradición queda efectuada la entrega jurídica, peroApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia217- Además debe hacerse el traspaso material de la propiedad entregándola físicamenteal adquirente, y ésta, que es obligación de entregar propiamente tal, queda incluidaen la de dar, como lo señala el artículo 1548 citado.La entrega material debe hacerse previa intimación en el mismo procedimiento y no en otrojuicio distinto; todo ello para evitar gravar aun más al ejecutante o al adjudicatario; de talmodo que el juez agota la actuación que se le encomienda en la enajenación forzosa,colocando además al adjudicatario en posesión de la especie subastada. Exigir un juiciodistinto para que el adjudicatario obtenga la entrega del inmueble subastado es contrario al

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espíritu de la ley en el procedimiento de la enajenación forzada.Hay una opinión que sostiene que si el subastador es un tercero, como no ha sido parte en eljuicio, tendría que accionar en juicio separado. Sin embargo, esta idea no parece acertadapor las razones recién dadas para sostener que es el juez de la ejecución quien debe hacer laentrega física, por un lado y por otro, el tercero subastador interviene, o lo que es lo mimo,“sobreviene” al proceso de ejecución, porque el legislador haciendo excepción a la reglageneral, abre este proceso permitiendo la participación en ciertas y determinadasactuaciones de quienes no han sido parte litigante, con el fin de conseguir una actuaciónjurisdiccional eficaz. Es así como para el éxito de la enajenación forzosa, que es una de lasformas de realización, se invita o convoca a participar en ella a quien tenga interés enadquirir el bien de que se trate, debiendo forzosamente aceptar todo lo obrado hasta esemomento en el proceso (extensión de sus efectos) y sujetarse a las reglas que norman suintervención, entre ellas la establecida en el artículo 494 del Código de ProcedimientoCivil, que permite al subastador de los bienes embargados interponer apelación, recurso quees propio de quien es parte.Sin duda que una reforma de nuestra legislación procesal civil para una jurisdicción eficaztiene que establecer necesariamente que el adquirente sea puesto en posesión material porel juez de la ejecución, contemplándose las distintas hipótesis que se pueden presentar, estoes, si el inmueble está o no ocupado, si está ocupado por el propio ejecutado o por un tercerposeedor, o por terceros que no han tenido noticias o intervención en la ejecución, tal comolo hizo la moderna legislación española.Diligencias Posteriores.Estas diligencias están dirigidas a la culminación de la ejecución.Son las siguientes:1. Liquidación del Crédito.Esta gestión significa cuanto es el crédito en capital más los intereses correspondientes(Art. 510, inc. 1°, CPC).Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia2182. Tasación de Costas.Hecha la liquidación del crédito, corresponde determinar las costas que deben ser de cargodel deudor, incluyéndose las causadas dentro del procedimiento de apremio (artículo 510,inciso 1°, Código de Procedimiento Civil).3. Cuenta y Remuneración del Depositario.Eventualmente se llevará a cabo esta diligencia posterior. Se encuentra regulada en losartículos 514, 516 y 517 del Código de Procedimiento Civil. En esta materia cabe destacar

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que para su pago goza de la misma preferencia que las costas, esto es, debe ser pagada conantelación al crédito mismo. De otro lado, la jurisprudencia ha dicho que el depositario nopodrá cobrar su remuneración sino después de haber sido fijada por el tribunal al momentode la aprobación de la cuenta, lo cual significa que las diligencias de cobro de honorariospor parte del depositar son nulas si no ha rendido previamente la cuenta de suadministración.El Pago.Si no hay alguna sentencia que declare preferente un crédito respecto del que ha servido debase a la ejecución, se procederá a pagar las costas junto con la remuneración deldepositario cuando corresponda, los intereses y el capital (artículos 511 513, Código deProcedimiento Civil), a menos que estuviera pendiente el recurso de apelación interpuestoen contra de la sentencia, pues se suspende el pago mientras el ejecutante no caucione lasresultas del mismo (artículo 509, inciso 2°, Código de Procedimiento Civil).Efectos de la Enajenación Forzosa. Carácter Derivativo.El principal efecto de la enajenación forzosa se refiere adquisición de la cosa por elrematante en calidad de dueño. La adquisición es derivativa, esto es, el dominio viene deldeudor ejecutado y pasa al subastador en las mismas condiciones jurídicas, con suscalidades y vicios, cargas y gravámenes.Sin embargo, hace excepción al carácter derivativo de la enajenación forzosa lacircunstancia de que el precio de la cosa enajenada no pertenece al dueño, esto es, el deudorejecutado, que según nuestro sistema es representado por el juez. Con mucho sentido y parano tener que hacer una expropiación posterior del precio obtenido en la subasta para pagarcon él a los acreedores, es que el Código de Procedimiento Civil en su artículo 509 ordenaque los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarándirectamente por los adquirientes a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en laforma dispuesta en el artículo 507 del Código Orgánico le Tribunales. Y el artículo 511 delmismo Código de Procedimiento Civil ordena que una vez hecha la liquidación del créditoy de las costas en conformidad a lo prescrito por el artículo 510, se hará pago al acreedor.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia219Saneamiento por Vicios o Defectos Ocultos.Si el bien enajenado forzosamente tiene defectos ocultos que lo hacen impropio para el uso

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a que se destina, o disminuyen de tal modo este uso (vicios redhibitorios), el adquirente nopuede pedir ni la rescisión ni la rebaja del precio (acción redhibitoria propiamente dicha oquanti minoris). Esta regla general está contenida en el artículo 1865 del Código Civil. Seexime en este precepto al dueño de la cosa de responder por los vicios o defectos ocultos,porque la transferencia se realiza sin o contra su voluntad, por lo que no se puedenconsiderar sus conocimientos o manifestaciones acerca de la cosa.Pero según el mismo artículo 1865 no siempre se exime de responsabilidad al ejecutado porvicios redhibitorios en las enajenaciones forzosas, lo que ocurre cuando no pudiendo o nodebiendo ignorar los vicios de la cosa no los ha declarado a petición del adquirente.De acuerdo al precepto del artículo 1865 del Código Civil, 3 son los requisitos que debenconcurrir copulativamente para que el deudor ejecutado deba sanear estos vicios en lasenajenaciones forzosas:1. Que el vendedor conozca o no pueda ignorar los vicios de la cosa enajenadaforzosamente.Si el vendedor no conoció los vicios o pudo ignorarlos, cesa toda responsabilidad para él,aunque el adquirente exija que se manifieste, pues si los ignora no puede estar obligado amanifestarlos. El deudor no debe o no puede ignorar los vicios cuando ha podido o hadebido conocerlos en razón de su profesión u oficio o cuando los conoció efectivamente(artículo 1861, C. Civil), y si los conoció o ha podido conocerlos, también tendrá eladquirente derecho a la indemnización de perjuicios. Si el deudor no está en aptitud deconocerlos, se reputa que los ha ignorado y cesa su responsabilidad por ellos.2. Que el rematante haya solicitado del deudor que le dé a conocer esos vicios.Esta solicitud debe ser hecha, como parece lógico, en cualquier momento antes del remate,pues el objeto de ella es que el deudor ejecutado manifieste los vicios y el adquirente losconozca. Si el adquirente no pide que el deudor manifieste los vicios, no existe laobligación de sanearlos, aun cuando el deudor haya podido o haya debido o cuandoefectivamente los hubiere conocido, pues su obligación existe cuando conociéndolos opudiéndolos conocer rehúsa manifestarlos a petición del adquiriente. Si no ha sidointerrogado al respecto, no ha habido ocultación de los vicios de su parte y ningunaresponsabilidad tiene por ellos.3. Que el deudor no los manifieste habiéndolo solicitado el adquiriente.La negativa del deudor que conoce de los vicios para darlos a conocer al adquirente que losolicita, o la declaración del que pudo o debió conocer los vicios de que la cosa no tieneninguno, esto es, la negación de su existencia no obstante conocerlos, constituyen al deudoren responsable de ellos; pero si no los conoció ni debió conocerlos, al declarar que no tieneningún vicio ha procedido de buena fe y no tiene responsabilidad alguna, porque falta un

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elemento del conocimiento de los vicios exigido por el artículo 1865 del Código Civil. DelApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia220mismo modo, tampoco hay responsabilidad para el deudor ejecutado si acredita que eladquirente conoció los vicios por cualquier otro medio que no sea su declaración, aunqueéste se haya negado a manifestárselos cuando se lo solicitó, porque el conocimiento que tuvode los vicios el adquiriente les quita el carácter de redhibitorios.Saneamiento por Evicción.Los terceros ajenos al proceso de ejecución pueden verse perjudicados por sus efectos, pueses posible que elementos que componen su patrimonio sean embargados porque se estimóque eran del ejecutado. Para proteger su dominio sobre la cosa el ordenamiento pone a sudisposición la institución de la tercería de dominio, la que podrá deducir hasta que no sehaga la tradición en favor del rematante. Después podrá hacer valer su derecho a través deun proceso principal en el que deberá dirigir su demanda en contra del rematante oadquirente; y si logra obtener una sentencia favorable, podrá reintegrar la cosa a supatrimonio, produciéndose la evicción.De acuerdo a los artículos 1824 y 1839 del Código Civil, el rematante podrá llamar en suauxilio al deudor (vendedor) estará y estará obligado por causa de la evicción que sufrierela cosa vendida a restituir el precio que haya producido la enajenación forzada (venta),según lo ordena el artículo 1851 del Código Civil. Quien debe restituir el valor producidopor la enajenación es el deudor, háyalo o no recibido íntegramente, pues el precio queaquélla produce es el precio total pagado por el adquirente.El artículo 1851 del Código Civil establece que el saneamiento a que viene obligado eldeudor (vendedor) por causa de evicción está limitado a la restitución del precio que hayaproducido la subasta, por lo que al rematante evicto le está impedido exigir cualesquiera delas otras prestaciones indicadas en artículo 1847 del Código Civil. El saneamiento de laevicción en estos casos lo constituye la restitución por parte del deudor del precio que hayaproducido la subasta. El rematante sólo puede pedir la restitución del precio en caso de serevicto; sin embargo, nada impide que el deudor se obligue expresamente a indemnizar laevicción con arreglo al artículo 1847 del Código Civil, porque la disposición del artículo1851 mira únicamente a su interés individual, por lo cual entonces puede renunciarla en elsentido de obligarse al saneamiento en conformidad a reglas generales.El deudor debe restituir íntegramente el precio, aunque la cosa al tiempo de la evicciónvalga menos debido a causas naturales, pero si este menor valor proviene de deterioros

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hechos por el rematante que ha obtenido provecho, éste debería descontarse del precio, ello“porque si el legislador hubiera querido modificar a propósito de estas ventas la reglageneral del artículo 1848, lo habría dicho, ya que se trataría de una disposiciónexcepcional que, para existir, necesitaría de ley expresa. Por otra parte, si el Código haconcedido al vendedor el derecho de pedir ese descuento cuando su responsabilidad esmayor, no es de presumir que se lo haya negado cuando la ha atenuado, porque si eldeudor puede rebajar esa suma cuando es más responsable, con mayor razón podrárebajarla cuando lo es menos. El precepto del artículo 1848 tiene vida propia. Es decarácter general y aplicable a todos los casos en que se restituya el precio, por lo quetambién debe aplicarse en las ventas judiciales forzadas, ya que ninguna ley dispone locontrario. Finalmente, pugnaría con la equidad denegar al vendedor el derecho de desApuntesde Derecho Procesal III José Cisternas Tapia221contar ese provecho, porque, de lo contrario, el comprador abusaría destruyendo la cosasin piedad, ya que aquél estaría obligado a devolverle todo el precio”.De otro lado, el rematante tampoco puede pedir al deudor el aumento de valor de la cosaevicta, pues el saneamiento a que está obligado el deudor está reducido a la restitución delprecio, y por lo mismo tampoco debe restituir los frutos. No obstante, tiene el derecho deque las mejoras le sean abonadas por el reivindicante que lo ha demandado y vencido en eljuicio reivindicatorio.Por último, debe señalarse que el artículo 1851 del Código Civil se refiere tanto a laevicción parcial como a la total, y el comprador deberá pedir a título de saneamiento larestitución de todo el precio cuando la evicción sea total, y la cuota proporcional a la parteevicta cuando aquélla sea parcial.Enajenación forzosa y derechos reales de garantía y otros gravámenes anteriores yposteriores al del ejecutante.Es posible que sobre el bien rematado en pública subasta existan otros derechos reales degarantía otras cargas anteriores o posteriores a la del acreedor ejecutante. Si así ocurre, esnecesaria terminar de qué modo afectan estas cargas al rematante y la situación en quequedan los titulares de los demás derechos reales.El problema tiene principalmente dos soluciones:1- Cancelación, purga o extinción de cargas, o bien,2- Subsistencia, subrogación o asunción de cargas por el rematante.Nuestro ordenamiento adoptó el sistema de la subsistencia o subrogación de las cargasanteriores o preferentes a la del acreedor ejecutante, con una excepción: la purga oextinción de la hipoteca en el caso del artículo 2428 del Código Civil en relación con elartículo 492 del Código de Procedimiento Civil.Tratándose de los derechos reales de garantía posteriores a los del acreedor ejecutante, seextinguen y no se subroga en ellos el rematante. En la hipoteca, porque si el precio del

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remate no alcanza para pagar a los demás acreedores hipotecarios, éstos verán extinguidassus hipotecas, ya que se agotó el precio -que entra a reemplazar al inmueble- en pagar a losacreedores preferentes. Además, el rematante pasa a ocupar el lugar de los acreedoreshipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta, en virtud de la subrogación legalque establece el número 2 del artículo 1610 del Código Civil. En la anticresis, porque elinciso final del artículo 2438 del Código Civil prescribe que no valdrá en perjuicio de losderechos reales anteriormente constituidos sobre la finca. En consecuencia, si no valecontra el acreedor ejecutante porque cercena el valor de la garantía, menos la asumirá eladquirente, quien tiene todo el derecho a recibir la cosa sin gravámenes posteriores al delejecutante.Respecto de otros gravámenes, tales como usufructo, censo, etc., constituidos conposterioridad a la garantía del acreedor ejecutante, se cancelan, ya que no puedenApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia222perjudicarlo, de modo que no está obligado a respetarlos y, en consecuencia, puede pedirque el bien se subaste libre de todo gravamen. Los derechos reales surgidos después delperfeccionamiento de la garantía no pueden afectar los derechos del acreedor ejecutante,pues tiene la facultad de enajenar forzadamente el bien el mismo estado material y jurídicoen que se encontraba al momento de constituirse la garantía.El deudor no puede perjudicar los derechos del acreedor celebrando con posterioridad actoso contratos que disminuyan el valor del bien. De ahí que el artículo 2415 del Código Civilpermita al dueño de los bienes gravados con hipoteca enajenarlos o hipotecarlos, esto es,"venderlos o hipotecarlos", ya que ese es el sentido que se debe dar a la voz "enajenarlos"(restringido), si se armoniza este artículo con otros que se contienen en el Título XXXVIIIdel Libro IV del Código Civil, relativos a la hipoteca; pues el mismo Código reglamenta losefectos de tales actos con el objeto de que el acreedor hipotecario no sufra un menoscabo.Así, el artículo 2428 regula el derecho de persecución para hacer efectivo su derechoaunque el bien hipotecado se encuentre en poder de terceros. Y el artículo 2477 autoriza aldeudor hipotecario para gravar el bien raíz con nuevas hipotecas, pues éstas prefieren segúnel orden de sus fechas.El profesor Domínguez Águila advierte que el artículo 2415 del Código Civil consagra lafacultad irrenunciable del dueño de la finca hipotecada de transferirla, pero con ello no se

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quiere significar que el dueño de la finca hipotecada pueda sin lesionar el derecho delacreedor hipotecario disminuyendo la garantía. “Las reglas han de concebirse en formaarmónica y respetando todas las finalidades de la institución en que se encuentran insertas. Porello, más allá de toda argumentación exegética, a la que tan acostumbrados estamos, habrá deentenderse que sería ilógico que el Código Civil -tan elogiado tradicionalmente por sucalidad técnica- hubiese establecido la garantía hipotecaria, le hubiese dado el carácter deindivisible, el derecho de preferencia sobre otros acreedores, la protección registra, paraterminar haciendo todo ello ilusorio por la facultad dada al dueño de la finca hipotecada paraenajenar y gravar a volunta con plena eficacia el dicho inmueble. Por ello, entendemos quemás allá de toda otra fundamentación y de todo examen de letra, sobre si el censo puede ono purgarse, sobre si juntando un artículo a otro, oponiendo éste a aquél, debe prevalecerentendimiento lógico y racional de la norma positiva. No es que ella sea siempre perfecta;pero, al menos, habrá de suponérsele una cierta lógica interna que no permita "borrar con elcodo lo que se ha escrito con la mano"El dueño del predio hipotecado puede transferir el dominio de su predio, lo que no significauna disminución del derecho del acreedor hipotecario, pues existe el derecho depersecución consagrado en el artículo 2428 del Código Civil.“Podrá incluso constituir gravámenes, incluso censos; pero planteando el conflicto entre eltitular del gravamen y el acreedor hipotecario será éste preferido y podrá ejercitar susfacultades como si no existiese el gravamen, los que le son inoponibles. Y si se quiereargumento de texto para ello, allí están los artículos 1366 y 1368, 2438 y 1962, que hansido esgrimidos por la doctrina tradicional chilena en el mismo sentido. Así, entonces, elintento de perjudicar los derechos del acreedor hipotecario no deberían considerarse sinocomo una de esas maniobras más a que están acostumbrados en Chile, y que algunoselogian como claro producto del "ingenio criollo"; pero que responden al claro calificativoApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia223de falacias. Ni los precedentes históricos, ni los textos, ni el derecho comparado apoyan elintento”.Mención especial merece el censo por su similitud con la hipoteca. La hipoteca y el censose asimilan, pues ambos tienen el carácter de garantías reales, ya que el censo garantiza elpago del canon, por lo que a su respecto es posible aplicar el artículo 2428 del Código Civil

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para su purga. Y el artículo 2480 del mismo cuerpo de leyes establece que para los efectosde la prelación, los censos se consideran como hipotecas, esto es, son llamados a pagarse enel orden que corresponda, lo que producirá su extinción, sea por pago efectivo, o por lapurga. Por último, el artículo 763 del Código de Procedimiento Civil hace aplicables alcensualista los preceptos del Título XXIII del Libro III, "De la acción de desposeimientocontra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada". Dentro de estas normas seencuentra el Art. 762, que hace se aplique a estos casos el Art. 492 del CPC.Sin embargo, el profesor Domínguez Águila sostiene que la eliminación del obstáculopuesto al derecho del acreedor hipotecario por el censo, mediante la ampliación del alcancede la purga de hipotecas, no es posible, pues ningún argumento exegético podrá hacer queel censo sea igual a una hipoteca; pero ello no significa que pueda oponerse al acreedorhipotecario cuando se ha constituido después de la hipoteca, ya que es una limitación alderecho pleno que tenía el constituyente de la hipoteca que no puede afectar el ejercicio delos derechos del acreedor hipotecario.Enajenación Forzosa y Extinción del Derecho del Ejecutado y Pacto de Retroventa:Efectos.En el artículo 1876 del Código Civil están regulados los efectos que respecto del rematanteproduce la extinción del derecho del ejecutado por resolución de la compraventa. Dice estadisposición: “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedorcontra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491”. Se estableceen este artículo la regla general de que la extinción del derecho del ejecutado por resoluciónde la compraventa no da derecho al vendedor contra los terceros rematantes y que sólo porexcepción hay acción en su contra.Hay acción en contra de los terceros rematantes en los casos y con arreglo a los artículos1490 y 1491 del Código Civil. El artículo 1491 regula la procedencia de la acción contraterceros que emana de la resolución del contrato de venta en materia de inmuebles: “Si elque debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo oservidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condiciónconstaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.Por su parte, el artículo 1490 del Código Civil regula la situación de los muebles: “Si el quedebe una cosa mueble a plazo bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, nohabrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe”.Ambas disposiciones se refieren a la situación del que posee o tiene una cosa bajocondición resolutoria y que puede enajenarla o gravarla, pero estas enajenaciones ogravámenes quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición (artículo 1490,

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Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia224Código Civil), o debía saberlo por constar en el título respectivo inscrito (artículo 1491,Código Civil).Si el deudor adquirió la cosa con pacto de retroventa en favor de su vendedor, éste no puedeinterferir en la enajenación forzosa, ni puede subrogarse en el lugar del rematante por elmismo precio. Podrá, dentro de plazo, ejercer su derecho a la retroventa contra quien enaquel momento resulte ser dueño de la cosa; las condiciones de la retroventa serán laspactadas, y no las que resulten de la subasta.Dice el artículo 1882 del Código Civil: “El pacto de retroventa en sus efectos contraterceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”. En consecuencia, sólo habráacción contra terceros, tratándose de bienes muebles, cuando estén de mala fe, cuando aladquirir la cosa supieron que el ejecutado la tenía bajo pacto de retroventa. Si se trata deinmuebles, habrá acción en su contra cuando el pacto de retroventa consta en el título por elcual la adquirió el ejecutado y ese título esté inscrito u otorgado por escritura pública,aunque no conste en el título por el cual esos terceros constituyeron sus derechos. Empero,para que haya acción contra terceros es menester que este pacto se exprese en el contrato,porque no se subentiende por disposición de la ley, sino que emana de la voluntad de laspartes.Impugnación de la Enajenación Forzosa. Limites.La enajenación forzosa es una actuación procesal y como tal puede ser impugnada por laspartes dentro del mismo proceso de ejecución, por la vía de los recursos ordinarios oextraordinarios que sean procedentes.De ahí que si se promueve una acción declarativa ordinaria solicitando la nulidad de losactos realizados en el procedimiento de apremio, incluida la subasta, esa acción debe serdeclarada inadmisible, ya que se trata aquí de incidentes de nulidad de actuacionesprocesales que sólo pueden ser formulados dentro de un proceso, y no una vez que éste haterminado. En consecuencia, el incidente promovido una vez terminado el juicio, efectuadala subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, esextemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carece de competencia para dictarresolución alguna en razón de no existir proceso alguno pendiente.Tampoco el acreedor puede pretender la nulidad del proceso que instó, una vez terminado,y por la vía de una acción declarativa, porque no puede pretenderse mediante el ejercicio deacción alguna invalidar por medio de un juicio ordinario lo resuelto en otro juicio yafiniquitado.El acreedor y el deudor ejecutado pueden promover la revocación de la enajenación por lavía de los recursos (ordinarios o extraordinarios), y sólo hasta antes de que quede firme la

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resolución que ordenó extender la escritura pública de remate, cuando la consumación de laenajenación adopte esta forma, y hasta antes de la celebración del remate en los demáscasos.Los terceros, incluido el rematante, no pueden impugnar la enajenación por vía de recursoso incidentes dentro del mismo proceso, por carecer de legitimación para ello, ya que sonApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia225extraños a la ejecución. Una vez terminado el proceso de ejecución, la enajenación devieneirrevocable para las partes, pero se abre la oportunidad de que los terceros, incluido elrematante pidan la nulidad de la enajenación en un proceso declarativo ordinario.Por último, debe tenerse presente que la irrevocabilidad de la enajenación no impide que eldeudor pueda pedir la devolución (no la nulidad de la enajenación) de lo obtenido por elacreedor en el proceso de ejecución. En efecto, si el proceso de ejecución se siguió por lostrámites del juicio ejecutivo, el deudor puede solicitar en un juicio declarativo posterior ladevolución de lo indebidamente cobrado por el ejecutante, siempre que haya hecho reservade su derecho, ya que, conforme a previsto en los artículos 473 y 478 del Código deProcedimiento Civil, la sentencia que se dicte no produce efecto de cosa juzgada.LA ADJUDICACIÓN EN PAGO83.1. CONCEPTO.Es una facultad que el Código de Procedimiento Civil ofrece al acreedor ejecutante comomedio de realización, con carácter subsidiario de la venta en pública subasta.La adjudicación en pago no debe confundirse con la adjudicación del remate que puedehacerse en favor del ejecutante cuando éste concurre a la subasta como un postor más.2. CASOS EN QUE PROCEDE.En nuestro sistema la adjudicación en pago tiene lugar en los siguientes casos:a) Si queda desierta la primera subasta y el acreedor desecha la alternativa de pedir que sesaquen a segunda subasta con reducción del avalúo. La adjudicación en pago se le hará porlos dos tercios de la tasación de los bienes embargados (artículo 499, Código deProcedimiento Civil).b) Si queda desierta la segunda subasta y el acreedor no pide que los bienes se saquen a unatercera subasta por el precio que el tribunal designe o que se le entreguen en prenda pretoriaEl precio por el que el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasión es de los 2/3 delnuevo avalúo (artículo 500 del CPC).3. EFECTOS.La adjudicación en pago, acompañada de la tradición, tiene efecto traslaticio del dominio.Tratándose de inmuebles la adjudicación hecha al ejecutante no puede reputarse perfecta

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en tanto se haya otorgado la escritura pública requerida para ese efecto por el inciso 2° delartículo 1801 del Código Civil.Respecto del régimen de cargas, no hay mayor diferencia con el señalado para laenajenación forzosa. Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo reciente reiteró la doctrinaestablecida en sentencias ya antiguas, de que no hay extinción o purga de la hipoteca83 Ídem, Ob. Cit, p.340-355Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia226cuando el inmueble se adjudica al acreedor ejecutante por carencia de posturas admisibles,pues no son sinónimos pública subasta y adjudicación en pago.LA PRENDA PRETORIA.1. ORIGEN.La prenda pretoria fue creada por el derecho pretorio romano (de ahí su nombre), comopuede observarse en el Edicto que recogió la Ley N° 26, Título 7, Libro 13 del Digesto.Empero, en el derecho histórico español, la prenda pretoria se identifica con elasentamiento, que consistía en poner los bienes del demandado rebelde en poder del actoren cantidad suficiente para responder de la deuda, permitiéndosele obtener, en ciertoscasos, los frutos y rentas de los bienes cuya posesión le había sido entregada. Las Partidas,en su Ley N° 1, Título 8, Partida 3, establecían: “Asentamiento es tanto, como apoderar, eassosegar omne en tenencia de alguna cosa, de los bienes de aquel a quien emplazar epuedenlo fazer los juzgadores por mengua de respuesta, non queriendo venir ante ellos losemplazados; o seyendo rebeldes, no queriendo responder queando viniesen ante ellos; oescondiéndose maliciosamente, no queriendo fazer derecho”.La Ley N° 2, Título 8, Partida 3, señala la manera en que el asentamiento debe hacerse,distinguiendo entre derechos reales u obligaciones: “La manera en que se deue el juzgadordar su juicio, diziendo assi: porque Fulan fue rebelde e no quiso venir al plazo a fazerderecho a Fulan su contendor; digo, e mando, que el demandador sea metido en tenencia,por mengua de respuesta, de la cosa que demandaua por fuga, o se razonaua que auíaderecho de auella. E si por ventura aquella cosa non parece, deue dezir, que le mandemeter en tenencia de tantos bienes del demandado, quanto podría valer aquella cosaseñalada, sobre que el non quiso fazer derecho. Mas si acaeciesse, que la demanda sobreque el demandado non quiso fazer fuese en razón de debda, o de otra cosa que fuesetenudo el demandado de dar o de fazer; entonces deue dezir el juzgador, que mandaentregar; por mengua de respuesta al demandador en tantos bienes del demandado, quantoera aquella debda que le demandaua, o cuanto era preciada aquella obra que le deuia defazer. E esta entrega deue ser fecha primeramente en los bienes-muebles del rebelde, siouiere tantos en que se pueda fazer. E sinon, debe ser fecha en los bienes que fueren raíz,

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fasta en la quantía de la debda, según que sobredicho es... Pero ante que el Juzgador fagafazer la entrega por alguna de las razones sobredichas, deue dezir al demandador quemuestre algún recabdo, por que se movió a emplazar, e fazer demanda contra eldemandado. O a lo menos deue tomar jura del, que el emplazamiento, e la demanda que lefizo, non se movió a fazerla maliciosamente, mas porque tenia que la podia fazer conderecho”.Con el mismo sentido lo mantuvo el Ordenamiento de Alcalá en su Título 6, Ley única (año1348), y el Código del Espéculo en sus Leyes 1 a 7, Título 3, Libro 5. Es en las OrdenanzasReales de Castilla (conocidas como el Ordenamiento de Montalvo, publicadas en 1485 porlos Reyes Católicos) donde se introduce la modificación consistente en otorgar al actor laposibilidad de optar entre el asentamiento en los bienes del demandado, o de solicitar que eljuicio siguiera adelante practicándose las notificaciones y citaciones al demandado enestrados. La Ley N° 1, Título 9, Libro 3 prescribía: “los rebeldes que no quieren venir anteApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia227el juzgador a los emplazamientos que les son puestos, no deben ser de mejor condición,que los que vinieren a parescer ante ellos. Y por esto tenemos por bien, y mandamos que siel demandado fuere emplazado por tres plazos, o alguno dellos, y se fuere sin mandado deljuzgador, que deude en adelante que el juzgador vaya por el pleito adelante a rescibirtestigos del demandador, y otras pruevas que hoviere para probar su intención, assi comosi el pleito fuera contestado; y a dar sentencia diffínitiva en el, sin otro emplazamiento.Pero si el demandador quisiere, y pidiere que se haga asentamiento quisiere ir por el pleitoadelante a dar pruevas en el que el juzgador sea temido a lo hacer”.La Nueva Recopilación de 1567, en sus Leyes 1 a 3, Título 2. Libro 4, y la NovísimaRecopilación, Leyes 1 a 4, Título 5, Libro 11, mejoran la figura del asentamientomanteniendo las dos posibilidades. Decía la Novísima Recopilación en su Ley N° 2. Título5, Libro II: "Ordenamos y mandamos, que si el reo emplazado en forma de Derecho, segúnestilo del Consejo o de la Audiencia, con carta de emplazamiento sobre causa civil y acciónpersonal, no viniere ni paresciere en el termino que le fuere asignado por la carta deemplazamiento, que si el actor quisiere escoger via de asentamiento, que se haga según lasleyes de nuestros Reynos; pero si quisiere esperar los términos de las Leyes contenidas en losTítulos 7 y 10 de este libro y elegir via de prueba, que asi se haga, y prosiga la causa, como

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se procediera si fuera emplazado por tres términos y atendidos y acusados los nueve días deCorte y tres pregones".2. Concepto.La prenda pretoria no está definida en el Código de Procedimiento Civil, pero el CódigoCivil en el artículo 2445 habla de la anticresis judicial o prenda pretoria. Y en el artículo2435 define a la anticresis diciendo: “La anticresis es un contrato por el que se entrega alacreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”. De esta definición y de lodispuesto en los artículos 501 a 507 del Código de Procedimiento Civil, se puede decir quees la entrega que se hace en virtud de una resolución judicial al acreedor ejecutante, de unoo más bienes embargados para que los administre y se pague con las utilidades líquidas quede ellos obtenga.La Corte de Apelaciones de Santiago la definió como un "contrato celebrado porintermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor -y no a otra persona- una cosamueble o inmueble, embargada en una ejecución, para que se pague con sus frutos, razónpor la cual también se la denomina por el artículo 2445 del Código Civil, anticresisjudicial".El Código de Procedimiento Civil establece la prenda pretoria con carácter general comoalternativa a la adjudicación pago ante el fracaso de la segunda subasta de los bienes raíceso de los demás bienes (artículo 500, Código de Procedimiento Civil); y como alternativa alarriendo en el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosao de percibir sus frutos. El Código de Minería también consagra la anticresis judicial en elartículo 227, inciso segundo, en que se faculta al acreedor para pedir al juez que le entreguela concesión en prenda pretoria, en el caso de que el producto de los minerales yaarrancados no alcance a cubrir la deuda. También la Ley General de Bancos, en su artículo103, incorpora la prenda pretoria como alternativa de realización.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia228Pero también la prenda pretoria resulta un medio idóneo de realización en los casos en queno es posible proceder inmediatamente a la enajenación forzosa de los bienes embargadosporque existe una prohibición legal, judicial o administrativa de enajenar. Y como larealidad económica ha desplazado el valor patrimonial a la empresa mercantil, y nuestroCódigo de Enjuiciamiento la limita a los inmuebles, creemos que debería transformarse enun medio ordinario de realización.

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La prenda pretoria o administración forzosa supone la entrega al acreedor ejecutante dealgunos o de todos los bienes embargados para que vaya pagándose con los frutos quedichos bienes vayan produciendo, y como no exige que los bienes salgan del patrimonio deldeudor, es quizá la mejor forma de realización.3. Constitución y Tiempo de la Anticresis Judicial.La prenda pretoria (administración para pago) comienza con la entrega de los bienes alacreedor ejecutante, entrega que se hará bajo inventario solemne (artículo 503 en relacióncon los artículos 859 y siguientes, Código de Procedimiento Civil). Y durará todo el tiempoque sea necesario hasta que el acreedor se haga pago en capital, intereses y costas con elproducto de los bienes. Empero, es posible que la prenda pretoria se interrumpa si el deudorpaga íntegramente lo que debe, salvo que se haya estipulado lo contrario por las partes; obien, si el ejecutante decide poner fin a la administración forzosa y recurrir a otra forma derealización (articulo 505, Código de Procedimiento Civil, y artículo 2444, Código Civil).4. Forma en que debe realizarse la Administración.El Código de Procedimiento Civil nada dice acerca de la forma en que deben seradministrados los bienes, y sólo le impone al acreedor la obligación de llevar cuenta exacta,y en cuanto sea dable documentada, de los productos de los bienes, la que deberá rendircada año si son inmuebles, y cada seis meses si se trata de muebles (artículos 504 y 506,Código de Procedimiento Civil).No existen en la ley de enjuiciamiento reglas relativas a la actuación del administrador y ala extensión de la administración, por lo que debe recurrirse a las normas del TítuloXXXIX, del Libro IV, del Código Civil, de acuerdo a lo que ordena el artículo 507 delCódigo de Procedimiento Civil. La disposición más importante que aparece en este TítuloXXXIX del Código Civil es la del artículo 2440, que señala que el acreedor anticrético“está sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario relativamente a la conservaciónde la cosa”. Y de acuerdo al artículo 1938del C. Civil, “el arrendatario es obligado a usar de la cosasegún los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otrosobjetos que los convenidos”.En consecuencia en primer término habrá que estarse a lo pactado por las partes (ejecutantey ejecutado) en lo referente a la actuación del acreedor anticrético y a los límites de suadministración. El que la voluntad de las partes señale la forma ylímites de la administración forzosa se reconoce, además, porel artículo 505 del Código de Procedimiento Civil. En ausenciaApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia229

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de esta convención la administración será realizada de acuerdo al destino natural de la cosa(artículo 1938, Código Civil).Sin embargo, este criterio que atiende a la naturaleza de la cosa es insuficiente paradeterminar los limites y alcances de la función del administrador, pues el Código Civilentrega reglas especiales en cuanto a las obligaciones del arrendatario de bienes raícesurbanos y de inmuebles rústicos, las que son limitadas, ya que, de una parte, secircunscriben al arriendo, lo que hace muy difícil su aplicación a la prenda pretoria, pues setrata de instituciones bien diferentes; y de otra, son incompletas, porque no se incluyen losbienes muebles, empresas mercantiles, etc. De ahí entonces que cobra importancia ladeterminación de la naturaleza jurídica del administrador forzoso, así como la de laadministración misma, con el objeto de enmarcar la actuación del administrador y precisarlos límites de la administración.En principio, este acreedor anticrético se presenta como un sujeto encargado de percibir losfrutos que producen los bienes del ejecutado que le han sido entregados en prenda pretoria.En principio, porque, como es lógico, también deberá procurar que dichos frutos seproduzcan efectivamente, lo que importa, por una parte, que de las sumas que reciba en eldesempeño de su cargo debe retener la cantidad que sea necesaria y reinvertirla en losbienes para continuar la producción de frutos; y por otra, la realización de actos no ya sobrelos frutos, sino que sobre los bienes que los producen, esto es, sobre elementospatrimoniales del deudor, sobre bienes ajenos. Y si el acreedor anticrético actúaválidamente sobre los bienes del ejecutado que le han sido entregados en prenda pretoria, esporque tiene un poder que le ha sido otorgado por el juez de la ejecución medianteresolución judicial, lo que lo convierte en una especie de colaborador o auxiliar que debeobedecer al juez. En virtud del poder otorgado por el juez de la ejecución, el administradoranticrético actúa en nombre propio, no como representante del ejecutado, sino que como unsustituto de éste, lo que le permite actuar en vez del deudor no sólo en el campo negocial,sino que también en el procesal, pudiendo deducir acciones en contra de terceros, quecorresponden al ejecutado”.Conocido el origen del poder del acreedor anticrético y que i permite ejecutar sobre losbienes del deudor que le han sido entregados en prenda pretoria, los actos de disposiciónmateriales y procesales que sean necesarios para conservar los bienes y para que los frutosse produzcan normalmente, es procedente determinar los límites y alcances de las funcionespropias de este administrador, para lo cual, y debido a la imposibilidad de entregar unafórmula general por la infinidad de hipótesis y situaciones que en la realidad pueden darse,

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creemos necesario que en cada caso hay que atender a la naturaleza de la cosa, a su destino,a la naturaleza del acto y al criterio del buen padre de familia, como lo señala el artículo2440 en relación con el artículo 1939, ambos del Código Civil.De lo expuesto se puede válidamente concluir que nuestro derecho señala en términosgenerales que el acreedor anticrético está obligado a conservar sin menoscabo los bienesobjeto de la prenda pretoria (lo que es elemental), a procurar que den los productos (frutos)que les corresponda; a administrar con el cuidado que aun las personas negligentes y depoca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (artículo 44, Código Civil), acumplir, en definitiva, respecto de los bienes entregados en anticresis judicial, todas lasobligaciones de un buen padre de familia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia230Este marco general, que es posible configurar con las normas entregadas por el legislador,parece suficiente para resolver las situaciones que puedan plantearse. Sin embargo, la leycasi siempre preocupada de la propiedad territorial, urbana o rústica, se olvida que laempresa mercantil ha desbordado el valor de la propiedad raíz; y si las normas que destina ala administración de bienes raíces son insuficientes, mayor dificultad existe para determinarlas funciones del administrador cuando el objeto de la administración dependa de lanaturaleza de una empresa. Pensamos que mediante la analogía, en general, se podránresolver los problemas que puedan plantearse en torno a la administración. Con todo,creemos posible formular, a lo menos, unos criterios orientadores en relación con los actosde disposición de los administradores respecto de los bienes objeto de la prenda pretoria; yen relación con los actos que pueden realizar respecto de terceros.4.1. Bienes Raíces.Cuando el objeto de la administración esté integrado por uno o más bienes raíces urbanos,la función primordial del administrador será la de hacer en los edificios las reparacionestendentes a mantenerlos en el estado en que los recibió, esto es, las reparaciones locativas(artículos 2440 y 1970, Código Civil). Si por cualquier causa quedare un local o viviendasin ocupar y en disposición de ser arrendado, el acreedor anticrético podrá dar enarrendamiento este inmueble ciñéndose a los precios y estipulaciones habituales o, a lomenos, pactar las mismas condiciones convenidas por el ejecutado manteniendo omejorando el precio. Pero no podrá en ningún caso celebrar el contrato contraviniendo lasnormas que regulan sus atribuciones en esta materia, ya que podrá pedirse la anulación delmismo por exceso en las facultades del administrador ante el juez de la ejecución, quiendebe conocer de todas las cuestiones que se presenten en o con ocasión de estaadministración, pues el proceso de ejecución no ha terminado.

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Si lo que se ha entregado en prenda pretoria es un predio rústico, además de aplicarse lasreglas antes enunciadas, deben tenerse en cuenta los preceptos establecidos para elarrendamiento de este tipo de inmuebles (artículo 1978, Código Civil). El administradorpodrá realizar por gestión directa los actos que tengan relación inmediata con lasreparaciones ordinarias, los abonos y labores de cultivo, la cosecha y venta de losproductos. Si estima que requiere realizar una actividad que cree necesaria para obtener unamayor producción, pero sobrepasa los límites de su función, deberá solicitar la autorizaciónal juez que conoce de la ejecución. En todo caso, cualquier reclamación o intervención queel ejecutado crea necesario hacer con ocasión de la administración del acreedor anticrético,se debe sustanciar por los trámites del procedimiento incidental y dentro del proceso deejecución que, como se dijo, no ha terminado.4.2. Empresas.Tratándose de empresas mercantiles, no existe más que la disposición del Art. 444 del CPC,pero referida a las facultades del depositario, que no es lo mismo que el administradoranticrético.La entrega de empresas en prenda pretoria parece peligrosa, pues su dirección requiere deconocimientos que por regla general no los poseen quienes no pertenecen a la industria oempresa. Hay aquí una importante laguna en nuestro ordenamiento procesal civil, que esmenester sea llenada a la brevedad, pues es incuestionable que en el mundo actual estosApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia231bienes han adquirido gran importancia y el legislador debe adecuar los textos legales a larealidad.La gran variedad de empresas y la multiplicidad de objetos que ellas puedan tener haceimposible determinar en forma general y anticipada cuáles actos puede o no realizar eladministrador. Empero, el criterio del buen padre de familia otra vez es la idea rectora de lafunción del acreedor anticrético, y por supuesto, la intervención del juez de la ejecución,ora para dirimir cualquier cuestión que haga presente el ejecutado, ora para autorizar alacreedor a efectuar cualquier gasto o acto que exceda la gestión ordinaria de la empresa oindustria que le ha sido entregada en prenda pretoria.4.3. Frutos Producidos por un Derecho. Acciones o Derechos en Sociedades.La prenda pretoria también puede constituirse sobre el derecho a percibir los frutosproducidos por un derecho (artículo 508, Código de Procedimiento Civil), hipótesis que sepresenta respecto de la calidad de socio en una sociedad anónima o de responsabilidadlimitada (sociedad de personas).Los beneficios y utilidades que reporta la titularidad de una acción o de una participación oderecho social son susceptibles de ser considerados como frutos civiles (artículo 647,

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Código Civil). Y de acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, es posibleel embargo del derecho a percibir los frutos (utilidades) que produzca el derecho en unasociedad. Se trata de dos derechos: el derecho a percibir los frutos y el derecho productorde los frutos.El embargo del derecho a percibir los frutos que produce in derecho en una sociedad depersonas debe ser hecho, a nuestro entender, con antelación o a un tiempo con el embargodel derecho en la sociedad, pues este último se torna indispensable como medida degarantía del embargo del derecho a percibir los frutos (utilidades), ya que bastaría con queel ejecutado enajenara el derecho productor para restar toda eficacia a la traba del derecho alos beneficios económicos que es reconocida en el artículo 2096, inciso tercero, del CódigoCivil, y en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, con la particularidad que estederecho no puede ser enajenado, sino que sólo puede ser entregado en prenda pretoria alacreedor ejecutante, o en arriendo con las condiciones indicadas en los incisos segundo ytercero del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de dos embargos y deobjetos distintos, pero la titularidad pertenece a una sola persona. Si el juez de la ejecuciónno da lugar al embargo del derecho social, puede solicitarse una medida precautoria deprohibición de celebrar actos y contratos sobre él para garantizar el embargo del derecho apercibir los frutos.La participación en una sociedad de personas es un derecho incorporal cuya afección puededifícilmente garantizarse si no es por medio de una medida registral; no se trata de underecho de carácter personal frente a un deudor u obligado concreto, que puede ser afectadoy garantizado en su traba por medio de notificación al que debe satisfacerlo; se trata de underecho cuyo ejercicio se refiere a la sociedad, pero que puede ser cedido a tercero ajeno aella. No puede llevarse a cabo su depósito por la falta de objeto corporal susceptible deaquél, y no puede realizarse una notificación a un tercero por incertidumbre respecto de lapersona que puede revestir carácter de tal. Por ello, entonces, el que obtenga el embargo delos derechos de socio en una sociedad de personas debe solicitar que se anote el embargo,ya que obtenida la anotación al margen de la inscripción en extracto, si el ejecutadotransfiere su participación a tercero, no puede éste alegar desconocimiento de embargoApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia232

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dada la publicidad del Registro de Comercio, y, en consecuencia, podrá pedirse la nulidadpor objeto ilícito (Art. 1464 N° 3 del C. Civil).Por otra parte, ni el embargo de las acciones en una sociedad anónima ni el de los derechosen una sociedad de personas supone para el ejecutante la posibilidad de ejercitar losderechos que corresponden al ejecutado como socio. Así lo ha entendido la Corte Supremaal señalar que pueden embargarse los derechos de un socio en una sociedad de personas ysubastarse, pero en el bien entendido que el deudor no pierde la calidad de socio ni laadministración de la sociedad, si la tuviere.Tratándose del embargo del derecho a percibir los frutos que produzcan las acciones de unasociedad anónima, el acreedor anticrético no podrá ejercitar aquellos derechos que serefieran a la administración y dirección de la empresa, pero sí podrá ejercitar todos losderechos del socio (titular de las acciones) que se refieran a la obtención de los frutos:cobrar los dividendos, intervenir en la aprobación de balances, etc.Más difícil aparece la determinación de las facultades del administrador (acreedoranticrético) cuando se trata de una sociedad de personas, pues este tipo de sociedades tienensin duda un marcado carácter personalista y la gestión del acreedor a quien se le haentregado en prenda pretoria el derecho a percibir los beneficios económicos (frutos) quetiene su deudor en virtud del derecho social, puede colisionar con el derecho de losrestantes socios que constituyeron la sociedad en razón de la persona del ejecutado.No obstante, el problema se soluciona circunscribiendo la actuación del acreedoranticrético a sólo los actos que tiendan a asegurar que no resultará burlado en ladistribución de las utilidades, y de ahí que en la práctica, más que una administración laactuación del acreedor se verá reconducida a una intervención judicial (artículo 294,Código de Procedimiento Civil), por lo que podrá imponerse de los libros, papeles y operacionesde la sociedad, y dará también al tribunal de la ejecución noticia de todamalversación o abuso que note en la gestión de la sociedad tendiente a defraudarlo en laproducción y percepción de los frutos, el que podrá adoptar medidas más rigurosascautelando que este acreedor no sea burlado. El acreedor percibirá las utilidades en lugardel ejecutado, sin que sea lícito a los demás socios reducir la participación de aquél en losbeneficios.5. Obligaciones y Derechos del Acreedor Anticrítico.En el Código de Procedimiento Civil se entregan una serie de deberes y derechos que tieneel administrador anticrético. Así, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable,documentada, de los productos de los bienes; deberá rendir cuenta fiel de su administracióncada año, si son bienes inmuebles, y cada seis meses, si se trata de muebles. Si no rindecuenta fiel de la administración en los plazos mencionados, o si se hace responsable de doloo culpa grave, el acreedor ejecutante no tendrá derecho a la remuneración que como

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administrador le corresponde y que le fija el tribunal (artículos 504 y 506, Código deProcedimiento Civil).En cuanto a los débitos del ejecutado que está obligado a satisfacer y respecto de los cualesle es lícito ejecutar actos de disposición para ello, parece claro que está obligado asatisfacer las atenciones ordinarias de los bienes entregados en prenda pretoria, esto es, losgastos de explotación, los impuestos, los sueldos, cargas laborales, etc., pero no vieneobligado a satisfacer los débitos del deudor, como los intereses de una deuda del ejecutado,Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia233aunque estuviera garantizada, por ejemplo, con hipoteca sobre el inmueble que le fueentregado en prenda pretoría, ya que el pago de estos intereses sobrepasaría los límites desus facultades, las que le fueron conferidas en su interés y no en el del ejecutado.Tiene este acreedor el derecho a percibir remuneración por los servicios que preste comoadministrador; a los intereses por los capitales propios que invierta en la cosa; a poner finen cualquier tiempo a la prenda pretoria y solicitar la enajenación de la cosa que le ha sidoentregada en ese carácter o, si ello no se puede, el embargo de otros bienes del deudor; a losderechos y privilegios de un acreedor prendario cuando la prenda pretoria se constituyesobre bienes muebles; también derecho a pagarse de su crédito con las utilidades líquidasque se obtengan de los bienes que le han sido entregados en anticresis judicial para que losadministre, utilidades que se calculan descontando los gastos de legítimo abono, losintereses corrientes de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que eltribunal fije como remuneración por sus servicios (artículos 504, 505 y 507, Código deProcedimiento Civil).6. Responsabilidad.El acreedor anticrético deberá indemnizar los daños y perjuicios que ocasione si seextralimita en su gestión, y si en su actuación incurre en algún delito, podrá perseguirse suresponsabilidad penal ante el tribunal correspondiente.EL ARRENDAMIENTO.Esta es la última forma de realización que contempla el Código de Procedimiento Civil. Seregula en el artículo 508 del referido cuerpo de leyes en forma limitada y como alternativa ala prenda pretoria, cuando los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa(usufructo), o percibir sus frutos. La opción corresponde al acreedor ejecutante.De acuerdo a lo señalado por el inciso segundo del artículo 508 del Código deProcedimiento Civil, las condiciones del arrendamiento serán las que fije el tribunal enaudiencia verbal de las partes, rigiendo en forma supletoria las normas que se contemplan

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en el resto de la legislación para el arriendo. El arrendatario será el que haga la mejor ofertaen el remate público que con mínimum para las posturas se llevará a cabo con aviso de 20días de anticipación, en la forma y lugares expresados en el artículo 489 del Código deProcedimiento Civil (artículo 508. incisos 2° y 3°, Código de Procedimiento Civil). Elprecio del arriendo se consignará a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, el queordenará hacer pago al acreedor una vez practicada la liquidación del crédito (artículos 509,510 y 511, Código de Procedimiento Civil).Cuaderno de Tercerías.¿Qué es tercería?Es el tercero que tiene un interés en el resultado del juicio por existir un derechocomprometido en él. Es por ello que la intervención que haga cualquier tercero en beneficiode sus derechos se le conoce con el nombre tercería. Y a su vez se le conoce como terceríatanto a la intervención del tercero como la acción que ejercita.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia234Recuerden que hay 3 clases de terceros:- Coadyudantes.- Independientes.- Excluyentes.Son terceros “aquellos que sin ser parte en el juicio intervienen en el por tener un interésactualmente comprometido”.No siempre es fácil distinguir quien es parte y quien es tercero, porque si un bien pertenecea 3 personas y se demanda a 2, el juez no podrá conocer del fondo del asunto, por unproblema de litis consortio.En el juicio ejecutivo a diferencia de los terceros con carácter general que se regulan en ellibro primero, han sido reglamentado especialmente porque aquí tienen mayor aplicaciónpractica, y también otra diferencia es que en el juicio ordinario, en los procesos dedeclaración en general intervienen por tener un interés actual en su resultado sin que seestablezca una limitación a la acción que ellos pueden ejercer en calidad de terceros.En síntesis en el proceso declarativo, juicio ordinario y otros pueden hacer valer losterceros cualquier derecho, mientras que en el juicio ejecutivo su intervención estadelimitada al ejercicio de un derecho limitado, ya que el tercerista de un juicio ejecutivosolo puede perseguir que no se haga pago al ejecutante con los bienes porque son de sudominio, que se respete su posesión sobre los bienes que han sido embargados, que serespete su derecho a ser pagado antes que el ejecutante y por último a concurrir en el pago aprorrata con el ejecutante.1- La primera se llama tercería de dominio donde solo puede perseguir el dominio;2- Tercerías de posesión, donde se persigue la posesión de los bienes embargados;3- Tercerías de prelación donde su objetivo es el pago preferente antes que el

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ejecutante porque tiene un derecho de mejor categoría, y4- Tercerías de pago que pretenden a concurrir en el pago de forma conjunta con elejecutante.Características.1- Son de aplicación restringida, en el sentido de que son solo admisibles en el juicioejecutivo si se deducen en otros procedimientos y se encuentran reguladas en el Art.518 a 520 del CPC. Sin embargo la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina opinaque estas tercerías son aplicables en todos aquellos casos que existan medidas deapremio semejantes al juicio ejecutivo entre ellas la quiebra.2- Son de carácter excepcional, o sea que solo se admiten para los casoscontemplados en los artículos 518, 519 y 520.3- Su carácter accesorio. Porque nace en virtud de un juicio pendiente, y muereproducto de un juicio principal.No se ha dicho en el CPC, cual es la naturaleza jurídica de las tercerías y en verdad queexiste en la doctrina y en la jurisprudencia una discrepancia sobre su naturaleza. Se plantea:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia235- Son incidentes al juicio ejecutivo, o- Son juicios principales anexos a el.Esta discusión se destaca porque las tercerías nacen a consecuencia de un juicio ejecutivo, ysi este termina, también termina la tercería, esto no significa que sean un incidente.Esta discusión tiene consecuencias prácticas y relevantes porque según siga una u otraopinión va a variar por ejemplo la forma de notificación, el tipo de sentencia que le ponetérmino, que se dicta para resolverla, las facultades del mandatario del juicio ejecutivo.¿Cómo deben notificarse la primera sentencia que recae la tercería?- Si estimamos que es un juicio principal, anexo al juicio ejecutivo, habrá quenotificar personalmente. Del mismo modo habrá que notificar la tercería que recibela causa a prueba, y la sentencia definitiva. En este caso se tratara de una sentenciadefinitiva.- Si se estima que son incidentes, la primera notificación se realizara por el estadodiario, al igual que la sentencia que reciba la causa a prueba y la sentenciadefinitiva, y se trataría de una sentencia interlocutoria.Si se mira desde el punto de vista de la reconvención, también hay diferencias losargumentos de uno y otro son distintos en verdad no entraremos en esta discusión, loimportante es que sepan que existan una discrepancia si se trata de un incidente o un juicioprincipal.A juicio del profesor la sentencia que falla la tercería del juicio ejecutivo, tiene el carácterde una sentencia definitiva. Las tercerías de un juicio ejecutivo, en ningún caso son unahipótesis de intervención. La doctrina chilena la califica como un caso de intervenciónexcluyente de quien es el derecho, lo que pide el ejecutante es que se le pague porque hayuna prestación incumplida, luego no hay declaración, ya la hubo (el algunas ocasiones) y eltercerista no puede inmiscuirse en las actuaciones del juicio principal (excepto en la tercería

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de pago por su propia naturaleza).Que algunas tercerías se tramiten por el procedimiento incidental no significa que sean unincidente.Hay casos en que a pesar de su carácter accesorio de la tercería, subsiste la tercería a pesarde haber terminado el juicio principal, como es el caso de la tercería de dominio dondepuede continuar como una verdadera acción reivindicatoria.En la tercería de posesión el profesor cree que si termina el juicio ejecutivo deberíacontinuar como una acción restitutoria, o la acción de pago.El profesor opina que es un expediente procesal complejo que el legislador ha instaurado,para proteger al tercero de los actos que lo perjudica en el juicio ejecutivo.Si se considera un incidente el mandato no habrá que constituir un nuevo mandato, pero sise considera como un juicio principal, habrá que constar un nuevo mandato.Los artículos para mencionar que es un incidente son el Art. 82, y porque nace de un juicioejecutivo, y lo conoce el mismo juez que lo conoce un juicio ejecutivo.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia236Los que opinan que es un juicio distinto, es porque la tercería de dominio se sigue según lostrámites de juicio ordinario sin los escritos de replica y duplica.¿La tercería puede subsistir? ¿En que incide?Ya dijimos que normalmente que no.Se agrego una particularidad al tercerista en la sustitución del embargo, del Art. 457.Si existe una acción de cobro del tercerista de prelación y termina el juicio ejecutivo en quese interpuso la tercería de prelación porque el deudor pago, que pasaría con las acciones deél, ¿se desecha la tercería de prelación?En la práctica, la gente interpone la tercería de prelación, en subsidio la de pago.En ese caso mantiene la acción de cobro incólume (según la opinión del docente), porquedesechada la primera debe pagarse a prorrata de la deuda por la segunda.Substitución del Embargo. En el inc. 2 del Art. 521 del CPC, en relación de laintervención del tercerita en el embargo, solo en este caso podrá realizar intervención en elembargo. Eso demuestra que el tercerista no puede intervenir sino en los casosexpresamente señalados.Clases de Tercería.1- Tercería de Dominio.“Es la reclamación que hace un tercero en un juicio ejecutivo alegando dominio sobre losbienes embardados para que se alce el embargo y se reconozca su derecho”.La finalidad de esta tercería es en consecuencia:1- Reconocer el derecho de dominio del tercerista,2- Que se alce el embargo con respecto de los bienes cuyo derecho de dominio alega, y3- También puede tener como finalidad u objetivo la restitución al tercerista de los

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bienes embargados.Requisitos para su interposición.a- El tercerista tiene que ser tercero, yb- Además tener el dominio de los bienes embargados.Oportunidad para promoverla.Desde que su dominio ha sido amenazado, y ese momento ocurre desde que se traba elembargo (Tiende a corregir el error de atribuir al deudor el dominio del bien que sepretende realizar).El Momento final o preclusivo, concurre antes de que se verifiquen la enajenación. Laenajenación se perfecciona mediante la tradición, distinguiendo entre bienes muebles eApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia237inmuebles, los primeros mediante la entrega y los segundos mediante la competenteinscripción.Efectos de la interposición de la tercería de dominio.Hay que distinguir los cuadernos.- En el cuaderno principal en virtud del Art. 522 no se suspenderá en caso alguno latramitación del cuaderno principal en el juicio ejecutivo.- En el cuaderno de apremio tampoco se suspende por regla general, y solo porexcepción se suspende cuando se apoye en instrumento público otorgado conanterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, Art. 523.- Si se embargan o se han embargado bienes no comprendidos en la tercería, seguirásobre ellos el procedimiento de apremio.Tramitación.La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por lostrámites del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y duplica.Se interpone ante el mismo tribunal que conoce del juicio ejecutivo, ese es el tribunalcompetente en el cual se trabo el embargo sobre los bienes del tercero, la demanda debecumplir con todos los requisitos del Art. 254 del CPC (Art. 523), y debe dirigirse contra elejecutante y el ejecutado, en este caso se trata de un caso de litis consorcio propiamentenecesario, Art. 521 del CPC. (El propiamente necesario en que se impone por la naturalezade acto, es decir es aquel en que el litis consorcio se impone por la naturaleza de la relaciónjurídica no lo impone la ley). Si no se hace de esta forma el juez n puede pronunciarsesobre el fondo del asunto, Art. 523.2- Tercerías de Posesión.Esta es la intervención de un tercero en un juicio ejecutivo pidiendo que se alce el embargorespecto de ciertos bienes, pidiendo que se le respete su posesión porque al momento de latraba del embargo los bienes en que recayó este se encontraban en su poder, y por lo tantodebía presumirse su dominio según el Art. 700 del C. Civil.El fundamento se encuentra en el Art. 700 que considera al poseedor dueño de la cosamientras otro no justifique serlo.Requisitos para su interposición.- Que haya juicio ejecutivo entre personas distintas a el,

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- Que se haya trabado el embargo,- Que recaiga sobre bienes de un tercero,- Que tales bienes de practicarse la traba del embargo no se encuentren en poder deldeudor.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia238Oportunidad para interponerla.El momento inicial y el momento final son los mismos que en la tercería de dominio, desdeque exista embargo y hasta la enajenación de los bienes.Presentación de la demanda.Debe contener los requisitos del Art. 254 y los comunes a todo escrito. Se dirige contraejecutante y ejecutado.Tramitación.En el cuaderno de apremio su tramitación es incidental. Permite la interposición de unatercería la ampliación del embargo.Según el Art. 521 menciona “que se tramitaran como incidentes”, cosa que no es así en lapractica.La interposición de la tercería permite la ampliación del embargo.Efectos de esta tercería.- Tiene derecho a la substitución del Art. 457 (Art. 521 inc.2).- Tampoco suspende la tramitación del cuaderno principal.- Tampoco se suspende en el cuaderno de apremio, excepcionalmente si seacompañan antecedentes que constituyan presunción grave en el cuaderno deapremio.3- Tercería de Prelación.El nombre no es el más adecuado, debería llamarse “TERCERIA DE MEJOR DERECHO”o “DE PREFERENCIA PARA EL PAGO”.Es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo alegando un derecho para ser pagadocon preferencia o antelación al acreedor ejecutante.El tercerista deduce 2 acciones:1) Una acción de cobro en contra del ejecutadoHay una discusión en doctrina en e sentido que;- Algunos exigen un titulo ejecutivo,- Mientras que otros mencionan que basta con un derecho de crédito que tenga encontra del ejecutado sin que sea necesario que conste en un titulo ejecutivo,- Si consta en un titulo ejecutivo, se tratará de una acción ejecutiva,- Se darán cuenta que si consta en un titulo ejecutivo se trata de una acción ordinaria,de cobro o de condena.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia2392) En contra del ejecutante la acción que deduce será declarativa, en que se declare que sucrédito es de mejor derecho que el del ejecutante y que por tanto se le pague conanterioridad a este. En definitiva el objetivo perseguido por este tercerista es que se paguencon preferencia al ejecutante con el producto de los bienes embargados, es decir se trata de

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un acreedor preferente.El Código presenta algunas deficiencias en la regulación de esta tercería:1- Si uno estudia las normas que regulan la tercería de prelación parte del supuesto deque se trata de un ejecutante, un ejecutado, y un tercerista. Y como sabe en lastercerías la demanda se dirige contra el ejecutado y el ejecutante. La sentencia queresuelva la tercería va a señalar en caso de que la acoja que el tercerista es acreedordel ejecutado y que tiene a derecho a ser pagado con preferencia porque su créditoes privilegiado, pero no se ha puesto en el supuesto en que sean varios losterceristas. Porque la sentencia que resuelve la tercería entre ejecutante y ejecutadoy este tercerista, pero nadie va a decir que este crédito de este tercerista es de mejorderecho que el de otro tercerista, porque no se pone en el caso de que concurran másde un tercerista. ¿Cómo se puede resolver este problema? Pidiendo la acumulaciónde autos, es la única solución posible.2- El caso del Art. 525 inc. 2 del CPC, donde el legislador parte del supuesto que no seadmite otro medio de realización que la venta en pública subasta. Una de lasalternativas para solucionar este problema, solicitando que se modifiquen las basesdel remate, para que se permita la adjudicación. La otra es que el ejecutante depositeuna suma de dinero que incluya capital, intereses y costas, para el caso en que élquiera adjudicarse el bien.Normas de Prelación.Véase Apunte de Derecho Civil II84.Oportunidad.Hay que distinguir si se trata de una preferencia general o especifica.- Preferencia General. La mayoría de la doctrina establece que la tercería deprelación se puede iniciar desde que se deduzca la demanda ejecutiva, para en elcaso de la preferencia general.- Pero a juicio del profesor no estaría también para el caso de la especifica porque elbien en que se pueda ejercer la preferencia no ha sido embargado no tiene ningúnbien el tercerista que legitime su acción.84 Cisternas Tapia, José-Pastorini Garcés, Luis. Apuntes de Derecho Civil II, Año 2007, UCSC, p. 180-190.C. Civil. Titulo XLI, Libro IV, Artículos 2465 a 2491.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia240Momento final o preclusivo.Hasta antes de que se haga pago al acreedor.Efectos.La mayoría menciona que no produce ninguna influencia en los cuadernos principal ni deapremio del juicio ejecutivo, pero en realidad si produce un efecto que esta en el inc. 2 delArt. 525, que es suspender el pago. En caso de que no estuviere el Art. 525 estaría el Art.513 del CPC.Requisitos.1) Que exista un tercero,2) Que no sea ejecutante ni ejecutado,3) Que tenga un crédito contra el ejecutado,4) Que su deudor sea el mismo del ejecutante.5) Que exista un juicio ejecutivo pendiente.6) La demanda debe apoyarse en las normas de prelación.

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4- Tercería de Pago.Art. 527 del CPC.La tercería de pago consiste en que existe un tercero acreedor del ejecutado que no tiene uncrédito preferente sino que de la misma categoría que la del ejecutante, y que interviene enel juicio ejecutivo pidiendo ser pagado con el producto de la realización de los bienesembargados a prorrata de su crédito de los respectivos créditos porque no existen másbienes que los embargados. Esta tercería se encuentra en el Art. 527 del CPC.En este caso se aplica el principio de la igualdad del crédito (par coditio creditorum).Aquí si a diferencia de la tercería de prelación se requiere titulo ejecutivo, esta exigencia seencuentra en el Art. 527 del CPC. En cambio en el Art. 525 no dice nada sobre la exigenciade titulo ejecutivo, por lo cual solo se requiere que:- El acreedor sea igual que el ejecutante,- Que no existen mas bienes en el patrimonio del deudor distintos a los embargados, y- Que su crédito deben ser de la misma categoría que el del acreedor ejecutante.Lo que debe probarse es que el deudor no tiene otros bienes que los embargados, y que noalcanzan a cubrirse los créditos.El tercerista de pago interpone una acción ejecutiva en contra del ejecutado, y en contra delejecutante interpondrá una acción declarativa, es decir dos acciones.En este caso el peso de la prueba pareciere lógico que recae sobre el tercerista, pero comoen este caso es una negativa indeterminada, las cuales invierten el peso de la prueba(porque no se puede probar una negativa indeterminada, porque no tiene positivocontrario), por lo cual debe probar el ejecutante de que si tiene más bienes.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia241Esta tercería de posesión, de prelación, y de pago se tramitan como incidente, estaafirmación se encuentra en el Art. 521 del CPC.Efecto de la tercería de pago.Suspende el pago mientras no se resuelva la tercería, por medio de una sentencia firme enla tercería. Art. 525 CPCArt. 529. El tercerista de pago podrá solicitar la remoción del depositario alegando motivofundado; y, decretada la remoción, se designará otro de común acuerdo por ambosacreedores, o por el tribunal si no se avienen.Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades decoadyuvante. Con las mismas facultades podrá obrar el primer acreedor en la ejecución queante otro tribunal deduzca el segundo.En este Art. 529 se trata de un concurso de acreedores en ejecución singular, en que sepermite a los acreedores de una u otra ejecución, intervenir en el juicio ejecutivo, es decir,

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realizar gestiones en el cuaderno principal tales como pedir la remoción del depositario. Adiferencia de lo que ocurre con las tercerías en las que la actuación del tercerista noconstituye propiamente una“intervención”, porque tiene vedado realizar gestiones en elpleito que ventilan las partes.En forma unánime se ha venido entendiendo y estudiando sobre la institución del Art. 528como una alternativa o un procedimiento de la tercería de pago. Sobre este tema se havenido diciendo que el tercerista de pago tiene dos opciones:1- Deducir una demanda de tercería en el juicio entre ejecutante y ejecutado. Que seríauna tercería de pago.2- La otra alternativa es iniciar su ejecución ante otro tribunal distinto, con su tituloejecutivo, y también embarga los mismos bienes porque se permite el reembargo.Ahora el inc. 2 del Art. 528 señala que “Si existe depositario en la primera ejecución, novaldrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existirdepositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en lasegunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas aldelito de estafa”.Y esas alternativas del Art. 528 se dice que son una tercería de pago. Porque si el acreedoropta por iniciar una ejecución separada y no por la tercería de pago podrá pedir que se dirijade oficio al tribunal que este conociendo de la primera ejecución para que retenga de losbienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda ha dicho acreedor. (Larealización acá es sinónimo de ejecución forzada)¿Es realmente esta institución regulada en el Art. 528 una tercería?Por lo visto pareciere que no, en este caso es solo un ejercicio del derecho legal deretención. (Revisar)Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia242Este ejecutante en ese juicio tendrá que probar, que el juez dictamine que no retenga y quese deje sin efecto el oficio porque tiene más bienes el deudor. Esto lo realiza en el tribunaldonde llego el oficio. El ejecutante sabe donde llego el oficio porque este se agrega elexpediente.5- Tercerías sobre otros Derechos.Esto se encuentra regulado en el Art. 519 del CPC85, y se trata de derechos de un tercero oel mismo ejecutante pueden hacer valer conforme al procedimiento de las tercerías. Es elderecho del ejecutado para que se excluyan del embargo ciertos bienes.Y estos derechos son los que se encuentran en el Art. 52086, donde menciona que podrántambién ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer

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el ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le ejecuta.En estos casos se trata en que por un error se pone a una persona en la situación deejecutado aunque en la realidad no lo es. Dichas personas se encuentran en el Art. 520.Juicio Ejecutivo de las Obligaciones de Hacer y no Hacer.Esto se encuentra regulado en los artículos 530 a 544 del CPC, pero además se aplican elcarácter supletorio de los artículos 434 y siguientes que se refiere al procedimientoejecutivo en las obligaciones de dar.Acá se trata de un juicio ejecutivo en una obligación de hacer, que consiste en la ejecuciónde un hecho como construir una casa, etc.85 Art. 519. Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde enel derecho del comunero sobre la cosa embargada.Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de losbienes a que se refiere el artículo 445.86 Art. 520. Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valerel ejecutado invocando una calidad diversa de aquélla en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, loscasos siguientes:1. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentariasde otra persona cuya herencia no haya aceptado;2. El de aquél que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quienrepresenta y es perseguido por el acreedor de ésta;3. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios, efectuado por acción de acreedoreshereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII delLibro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere el artículo 1383 del mismoCódigo. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca por los acreedores personalesdel heredero; y4. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuandoesté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive delCódigo Civil.El ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos por medio de la excepción quecorresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia243Requisitos.Lo que estudiamos a propósito del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, es aplicableaquí por lo cual se requiere:1- Que conste de un titulo que traiga aparejada ejecución, es decir que conste en untitulo ejecutivo de aquellos que menciona el Art. 434 del CPC.2- Que la obligación sea actualmente exigible.3- Que la obligación sea determinada como lo señala el Art. 530, y4- Que la acción ejecutiva no este prescrita como lo señala el Art. 531.El juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer admite una subclasificación.1- Atendiendo al objeto de la obligación de hacer, Puede ser:- Suscripción de un instrumento, o- Constitución de una obligación.2- En base a la naturaleza, Puede ser:

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- La realización de una obra material.Esta clasificación tiene importancia porque el procedimiento que debe seguirse en uno yotro caso difiere.Acá también existen dos cuadernos:- El ejecutivo. Donde se discute únicamente la existencia de la obligación, y- El de apremio, En donde se pretende el cumplimiento de la obligación, seainterviniendo el juez a nombre del deudor, sea ejecutando la obra por un tercero acosta del deudor o aplicándole multas o arrestos.Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer por Suscripción de un Instrumento.Se inicia al igual que en las obligaciones de dar por una demanda del acreedor en contra deldeudor persiguiendo el cumplimiento de una obligación que tiene por objeto la suscripciónde un instrumento o la constitución de una obligación como lo señala el Art. 532.La demanda ejecutiva deberá ir aparejada con su correspondiente titulo ejecutivo, en ella elacreedor deberá pedir que se despache mandamiento de ejecución en contra del deudor(solo ejecución, y no ejecución y embargo), a fin de que suscriba el documento o constituyala obligación dentro del plazo que el juez tenga a bien a fijar o que el mismo acreedorseñale en la demanda; bajo apercibimiento de proceder en su nombre del juez que conocedel respectivo litigio.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia244Una vez requerido de pago el deudor puede optar entre:- Suscribir el documento, o concurrir dentro de plazo para constituir la obligación. Endicho caso termina el juicio ejecutivo sin perjuicio de que el deudor tenga que pagarlas costas que haya causado.- Oponerse a la ejecución, en ese caso se dará el procedimiento idéntico que elincumplimiento en las obligaciones de dar, o sea el juicio va a terminar porsentencia absolutoria o condenatoria, pero esta última será solo de pago.- No oponer excepciones en dicho caso se omite la sentencia y bastara elmandamiento de ejecución para que el acreedor pueda percibir el pago según elprocedimiento de apremio.El procedimiento de apremio.La manera de apremiar al deudor en un juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer, esrequerirlo para que dentro del plazo que el tribunal fije proceda a suscribir el instrumento oa contraer la obligación bajo el apercibimiento de constituirlo el juez que conoce del litigio.¿En que momento puede el juez realzar esto?Puede desde el momento en que el deudor no a puesto excepciones, o desde que oponiendoexcepciones estas se rechacen y se encuentren firmes y ejecutoriadas.Juicio ejecutivo sobre la realización de una obra material.Acá la demanda debe ir aparejada de su correspondiente titulo, y en la demanda sesolicitara que se despache mandamiento de ejecución para que el deudor cumpla con suobligación dando inicio a los trabajos que allí se señalan.

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El tribunal examinara el titulo y ordenara despachar mandamiento de ejecución, y el cualcontendrá como dice el Art. 533:Requerido el deudor tiene 3 alternativas:- Dar comienzo a los trabajos en el plazo señalado por el juez, una vez terminado lostrabajos se termina el juicio sin perjuicio de pagar las costas que haya causado.- Oponerse a la ejecución, con las mismas excepciones señaladas en el Art. 464 de lasobligaciones de dar, y de hacer por suscripción de un instrumento o constitución unaobligación, y también a su vez le permite oponer la excepción de imposibilidad decumplir la obligación debida.- No decir nada, es decir no oponer excepciones en el cual bastara el mandamiento deejecución, donde el acreedor usara su derecho del procedimiento de apremio queveremos en este caso.El procedimiento termina con una sentencia, la cual puede ser absolutoria o condenatoria, ysi es de esta última solo será de pago.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia245Procedimiento de Apremio.En este caso el procedimiento de apremio el acreedor tiene un doble derecho para hacercumplir la obligación, lo señala el Art. 1553 del C. Civil:1- La ejecución de la obra material por un tercero a expensas del deudor.El acreedor lo podrá ejercitar en los siguientes casos:- Si el deudor no comienza los trabajos dentro del plazo señalado por el tribunal,- Si no opone excepciones,- Si ha puesto excepciones estas son desechadas, y- Cuando el deudor avanzada las obras y las deja sin terminar sin causa justificada.Junto con esto el acreedor deberá presentar un presupuesto del costo de las obligacionesque demanda. Este presupuesto debe ser puesto en conocimiento del deudor. El deudortendrá 3 días para examinarlo y si nada dice dentro de dicho plazo se considerara aceptada.Si se deducen objeciones el presupuesto se hará por medio de peritos, procediéndose en laforma que señala los Art. 486 y 487 que son las normas en el caso del remate.Determinado el presupuesto en la forma ya señalada será obligado el deudor a consignarlodentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se le entreguen al ejecutante losfondos necesarios a medida que el trabajo lo requiera (Art. 538 del CPC).Si estos fondos se agotan el acreedor puede solicitar aumento de ellos, justificando que hahabido error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias imprevistas queaumentan el costo de la obra. Art. 539Si el deudor no consigna a la orden del los fondos decretados, se procederá a embargarle yenajenar bienes suficientes para hacer la consignación, pero sin admitir excepciones paraoponerse a la ejecución. Esta norma se traduce en una obligación de dar. (Art. 541 delCPC)Un ejemplo típico de este procedimiento, lo son las acciones de demarcación y cerramiento.

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La otra forma de procedimiento de apremio son los arrestos o multas que se señalan en elArt. 542, 543. (El profesor sostiene que en este caso se sostiene un caso de prisión pordeudas, ya que son por 15 días y se pueden repetir estas medidas)Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia246Juicio Ejecutivo por obligaciones de no hacer.Art. 544 del CPC.Se aplican también las disposiciones relativas al juicio ejecutivo de las obligaciones dehacer, y las relativas al juicio ejecutivo a las obligaciones de dar siempre que no se opongana estas normas.Este juicio supone que la prestación es una obligación de no hacer es decir de unaabstención, por lo general las prohibiciones de realizar ciertos actos o contratos se trata deobligaciones de no hacer y si se incumplen se puede exigir la destrucción de lo obrado.Requisitos de Procedencia.1- Titulo ejecutivo,2- Obligación actualmente exigible,3- Obligación que no este prescrita, y4- Que consista en la destrucción de la obra hecha, constando que la destrucción esnecesaria (Art. 544) para el objeto que se tuvo al momento de contratar y que no sepuede obtener por otro medio.Este juicio ejecutivo por obligaciones de no hacer, su objetivo es la destrucción de una obraecha, siguiéndose las reglas del procedimiento ejecutivo de la obligación de hacer, es decir:- Se le fija un plazo al deudor para que destruya la obra bajo el apercibimiento de quelo haga el juez en su nombre, o- Que el acreedor lo realice mediante un tercero a costas del deudor, o- Mediante apercibimiento de arrestos y multas.El deudor puede oponer como defensa que existen otros medios adecuados para satisfacerel acreedor y que esta llano a cumplirlos, recordando que lo que se persigue es ladestrucción de la obra echa, siempre que conste en el titulo que la destrucción es necesariapara el objeto que tuvo el contrato y que este no se puede cumplir por otro medio.ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS87.I.- Generalidades.La Ley Nº 18.101 que regula el arrendamiento de predios urbanos (en adelante “laley”) ha sido modificada por la Ley Nº 19.866, publicada en el Diario Oficial de 11 deAbril de 2003, con la finalidad de “modernizar su normativa”, según reza el título delnuevo cuerpo legal, a través de la cual se introducen importantes cambios a su texto.Estas modificaciones se refieren principalmente a variaciones que se introducen alprocedimiento por el cual ha de regirse la tramitación de los juicios de arrendamiento deinmuebles urbanos.87 Gentileza, Profesor. Luis Gonzalo Navarrete. Doctor en Derecho de la U. de Navarra (España), Profesor deDerecho Procesal III, U. Católica de la Santísima Concepción.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia247

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Nos vamos a referir en estos comentarios a los aspectos o reglas más relevantes delnuevo procedimiento aplicable a los juicios de arrendamiento de bienes raíces urbanos, deconformidad a las modificaciones que introdujo sobre el particular la Ley Nº 18.101,dejando de lado los aspectos que inciden en lo substantivo.I.1.- Campo de aplicación de la ley.La Ley 18.101, de acuerdo a lo señalado en su artículo 1, se aplica al contrato dearrendamiento de los siguientes inmuebles:1) de predios urbanos, y2) de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempreque su superficie no exceda de una hectárea.Para determinar si un predio o una vivienda es o no “urbano” debe analizarse suubicación dentro o fuera del radio urbano pertinente, que fija administrativamente laMunicipalidad respectiva. De esta forma, si el inmueble está situado dentro del referidoradio la ley entiende que ese bien raíz es urbano y, por el contrario, si se ubica fuera de talradio no será urbano.Sin perjuicio de lo dicho, la ley establece expresamente en su artículo 2 algunasexcepciones respecto de ciertos y determinados bienes raíces urbanos, o sea que estánsituados dentro del radio urbano respectivo, a los cuales no se les aplica esta normativa,sino que se rigen por otra legislación. Es el caso por ejemplo de algunos predios de aptitudagrícola, ganadera o forestal; de los inmuebles fiscales; de los hoteles, de losestacionamientos de vehículos, etc. No obstante, la misma ley indica que los juicios que seoriginen en relación con los contratos referidos en los números 3 y 5 del artículo 2 sesustanciarán con arreglo al procedimiento de esta ley (juicios referidos a viviendas que searrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos continuos o discontinuos,siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo (Nº 3) y estacionamientode automóviles y vehículos (Nº 5).I.2.- Juicios a los cuales se aplica la ley.La normativa de la Ley 18.101 es aplicable a todos los juicios derivados del contratode arrendamiento referido a “inmuebles urbanos” y a “viviendas no urbanas”, estas últimasaunque incluyan, siempre que su superficie no sea superior a una hectárea, debiendoaplicarse especialmente a los juicios de desahucio, de terminación del contrato, derestitución del inmueble y de indemnización de perjuicios.II.- Competencia y procedimiento que establece la ley.II.1.- Competencia.a) Los juicios de arrendamiento regulados por esta ley, atendida su “materia” sonde competencia de los Juzgados de Letras, según lo dispone su artículo 17, conforme a lasreglas generales del Código Orgánico de Tribunales, pudiendo estos tribunales conocer deellos en única o en primera instancia, sin perjuicio de las atribuciones que competen a los

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Juzgados de Policía Local servidos por abogados (en aquellas ciudades compuestas de unao más comunas en que no tenga el asiento de sus funciones un juez de letras, los JuzgadosApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia248de Policía Local conocen en única instancia de los juicios relativos al contrato dearrendamiento de cuantía ínfima.Esto quiere decir que dependiendo de la “cuantía” del asunto se determinará lainstancia o grado jurisdiccional en que el tribunal va a conocer del juicio de arrendamiento,ya que si la cuantía no es superior a 10 UTM se conocerá el asunto por el Juzgado de Letrasen única instancia y si es superior a 10 UTM se conocerá en primera instancia, de acuerdoal artículo 45 del COT.A su vez, la cuantía en este tipo de juicios de arrendamiento se determina según lasreglas generales señaladas en los artículos 115 y siguientes del COT, cuyo contenido escapaa estos comentarios.En lo relativo al factor “fuero personal” la ley no contiene ninguna regla. Noobstante existe la duda en cuanto a si debe o no ser aplicado este factor de competencia aaquellos juicios de arrendamiento que se tramiten de acuerdo a las normas de la leymodificada. Decimos lo anterior debido a que según el artículo 133 del COT, no seconsiderará el fuero de que gocen las partes “en los juicios que se tramiten breve ysumariamente”. Tal frase no presentaba problemas con la redacción antigua de la ley,cuando el primitivo artículo 8 disponía que estos juicios de arrendamiento se tramitabanconforme al procedimiento sumario, pero en la actualidad el procedimiento dejó de sersumario para ser simplemente verbal. Entonces ahora queda la duda y cabe preguntarse si elnuevo procedimiento verbal continúa o no teniendo las mismas características del anterior,de ser breve y sumario, ya que si así se estimare el fuero no deberá considerarse en ladeterminación del tribunal competente y, por el contrario, si se estima que el procedimientoactualmente aplicable, dejó de ser breve y sumario, el fuero habría que considerarlo.Personalmente, atendida su abreviación, nos inclinamos por la tesis de que el nuevoprocedimiento que se ha establecido para los juicios de arrendamiento continúa siendobreve y sumario, ya que es muy resumido, aún más que antes, siendo este el espíritu dellegislador al tener como fundamento la concentración y rapidez de sus actuaciones, lo quequeda de manifiesto al haberse suprimido el término probatorio por una audiencia deprueba, que además tiene otras finalidades, todo lo cual nos lleva a concluir que el fuero nodebe aplicarse y debe ser excluido como elemento de fijación de la competencia absoluta.b) En aquellos casos en que se trate de juicios de arrendamiento en que el Fisco seaparte o tenga interés, conforme al artículo 18 de la ley, por tratarse de juicios de hacienda,

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tienen competencia para conocer de ellos los Juzgados de Letras de comuna asiento deCorte de Apelaciones. Se trata en este caso de una competencia que siempre será deprimera instancia.La regla antes indicada será siempre aplicable si el Fisco es demandado, pero siactúa como demandante tiene un derecho de opción ya que puede elegir entre interponer sudemanda ante el Juzgado de Letras de una comuna asiento de Corte o ante el Juzgado deLetras del domicilio del demandado, aunque no sea de comuna asiento de Corte. Todo ellopor aplicación de las reglas establecidas en el artículo 48 del COT.II.2.- Características del procedimiento.En cuanto al procedimiento aplicable a estos juicios de arrendamiento, el artículo 8de la ley fue completamente reemplazado, introduciéndose importantes modificaciones enlo referente a la tramitación con la clara finalidad de agilizar estos juicios, ya que losApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia249arrendatarios quienes normalmente son los demandados en esta clase de juicios dilatabanexcesivamente dicha tramitación y consecuencialmente tardaba demasiado la devolucióndel inmueble arrendado, con evidentes perjuicios para el arrendador.De estas modificaciones introducidas a la ley podemos obtener las principalescaracterísticas que presenta el nuevo procedimiento.a) El primer aspecto de interés en cuanto al procedimiento que merece sercomentado es el relativo a la regla establecida en el nuevo artículo 8 de la Ley que, en su Nº1, dispone que en estos juicios de arrendamiento “el procedimiento será verbal; pero laspartes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechosinvocados y las peticiones que se formulen”. Esta característica queda de manifiesto,igualmente, en el numeral 4 del artículo 8, al establecerse que la audiencia se iniciará con larelación verbal de la demanda y continuará con la contestación verbal del demandado.La pregunta que cabe hacerse de inmediato a este respecto es si ¿nos encontramosaquí en presencia de un juicio oral, con similares características al juicio oral existenteactualmente con motivo de la Reforma Procesal Penal? La pregunta es válida ya quealgunos han llegado, incluso, a pensar y sostener que aquí habríamos pasado de unprocedimiento sumario, como el que se contemplaba anteriormente, a un procedimientooral. Y como la oralidad está de moda, debemos referirnos a este aspecto.La verdad es que la norma indicada, en lo que a la oralidad se refiere, es similar a lasituación que a este respecto existía anteriormente, o sea cuando regía el procedimientoantiguo. En efecto, antes de la modificación que comentamos, el artículo 8 de la leydisponía que estos juicios se debían tramitar conforme al procedimiento sumarioestablecido en el Título XI del Libro III del CPC, con algunas modificaciones. Y, como essabido, todo procedimiento sumario es también verbal, según lo dispone expresamente elArt. 682 del CPC, pudiendo las partes si quieren presentar minutas escritas en que se

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establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. De tal manera que estacaracterística del procedimiento de los juicios de arrendamiento -de ser verbal- se mantieneen las mismas condiciones y no constituye novedad, aunque actualmente con la nuevamodificación introducida a la ley se eliminó la referencia al procedimiento sumario. Y estoúltimo si es novedoso. Pero, antes y ahora, el procedimiento aplicable era igualmenteverbal.También sabemos que en la práctica ningún juicio sumario llega a ser efectivamenteverbal, ya que los litigantes siempre han optado por el sistema de escrituración para hacersus distintas presentaciones, incluso para el trámite de contestación de la demanda que severifica en una audiencia, con lo cual siempre se han tramitado por escrito. La mismaposibilidad se mantiene en el nuevo procedimiento.Volviendo a la pregunta formulada, creemos que este nuevo procedimientointroducido para la tramitación de las causas de arrendamiento de predios urbanos, pormucho que la ley diga que es verbal, no puede dar origen ni constituye un verdadero juiciooral, ya que no concurren las características o principios por los cuales se ha de regir unproceso de esta naturaleza, como son los principios fundamentales de inmediación y deoralidad, entre otros. En efecto, para que estemos en presencia de un verdadero juicio orales necesario que la discusión y la prueba se hagan valer por la vía verbal en una o másaudiencias que han de verificarse ante el propio magistrado que debe resolver la cuestióncontrovertida sometida a juicio, sin funcionarios judiciales intermediarios, lo que presuponeen todo momento la presencia física y el contacto personal de ese juez con las partes yApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia250demás interviniente, tantos al momento de practicarse las actuaciones como cuando sehacen valer los medios probatorios, para que posteriormente y acto seguido ese mismo juez--y no otro-- falle el asunto.O sea, lo que caracteriza un proceso oral es, por un lado la oralidad misma para lasactuaciones del juicio, que en el caso de estos juicios de arrendamiento es bastante relativadesde que la ley permite a las partes presentar minutas escritas, y, por otra, la presenciafísica y directa del mismo juez desde el comienzo del juicio hasta su término. Nada de estogarantiza la nueva ley ni de hecho acontece con el nuevo procedimiento establecido, demanera que no cabría calificarlo de verdadero juicio oral como sucede con el juicio oralaplicable en materia procesal penal.b) El segundo aspecto de interés, en lo referente a las características del nuevoprocedimiento, según ya lo adelantamos, es que ahora la ley ha cambiado el procedimientoaplicable a estos juicios y, concretamente, se abandonó la aplicación del procedimientosumario.

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Analizando las nuevas normas legales que lo regulan, debemos concluir que con lamodificación legislativa se ha establecido para estos juicios de arrendamiento unprocedimiento especial, ya que no es ni ordinario ni sumario, pues se rige por reglaslegales propias que se apartan de las normas por las cuales se regulan los procedimientosreseñados. Y no siendo ordinario ni sumario, cabe calificarlo de “especial”.c) El tercer aspecto o característica que debe señalarse es la concentración ybrevedad del nuevo procedimiento, lo que se demuestra en que estos juicios se debendesenvolver en una o dos audiencias, en las que se concentrará toda la actividad procesalfundamental.La concentración se puede demostrar con las múltiples finalidades que el legisladorha establecido para la audiencia, a saber: contestación de la demanda, formulación de lareconvención y posible contestación de esta última, interposición de incidentes, llamadoobligatorio a conciliación, fijación de los hechos controvertidos y recepción de la pruebaofrecida por las partes.En otras palabras, como se advierte, toda la discusión y prueba de estos juiciospodría desarrollarse perfectamente en una sola audiencia, lo que de por sí es extraordinarioy demuestra el interés del legislador en agilizar al máximo estos juicios.En relación a la característica de concentración debe analizarse la situación de losincidentes que puedan plantearse en estos juicios, ya que siempre se presenta el problemacon aquellos artículos que son de previo y especial pronunciamiento, pues la ley establecerespecto de esta materia, en el Nº 8 del artículo 8, que deben promoverse y tramitarse en lamisma audiencia, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta, losque se resolverán en la sentencia definitiva, y aún cuando sean de previo y especialpronunciamiento.Sin embargo, y como dice el profesor Cortéz, una postura tan radical sobre estamateria puede producir efectos adversos a los pretendidos por el legislador, en cuanto a laeconomía procesal y a la pretendida aceleración de la tramitación de estos juicios, ya queuna regla como la descrita puede llevar a situaciones más perniciosas que la simplesuspensión de procedimiento a raíz de estos incidentes, que significarían un verdaderopeligro para la oportunidad de la justicia, como lo sería el hecho de perderse trabajo, tiempoy dinero en virtud de haberse tramitado completamente un proceso que a la postre resultósin valor o nulo, lo que recién se va a determinar en la sentencia definitiva. ¿Qué sentidotiene, entonces, tramitar todo un proceso para que después se anule?Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia251Desahucio y restitución.En cuanto al desahucio: La nueva ley contempla expresamente, en su artículo 3º,

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que en los contratos de arrendamiento de duración indefinida y en aquellos en que el plazose haya pactado mes a mes, el desahucio del arrendador se puede efectuar de dos formas:1) Judicialmente, para cuyo efecto debe deducirse la demanda correspondiente anteel tribunal competente, o2) Extrajudicialmente, mediante notificación personal efectuada por un notariopúblico.Esto último es una novedad que no se contemplaba antes de la reforma.Respecto a los plazos de restitución: En materia de plazos para la entrega delinmueble arrendado, se contemplan importantes reducciones, ya que tratándose de contratosde duración indefinida o de plazos pactados mes a mes, la nueva ley los REBAJA A LAMITAD, ya que de 4 meses que establecía la normativa antigua se reducen a 2 meses,contado dicho plazo desde la notificación del desahucio.Este plazo de 2 meses se aumentará en un mes por cada año completo de ocupacióndel inmueble por el arrendatario, en cuyo caso el plazo con el aumento incluido no podráexceder en total de 6 meses (contra 12 meses que establecía la anterior normativa) con locual se produce también una rebaja a la mitad del tiempo máximo de la entrega.Estructura del nuevo juicio de arrendamiento.El juicio de arrendamiento de predios urbanos presenta actualmente una estructurabastante simplificada, considerando estas últimas modificaciones, que puede sintetizarseasí:1. Presentación de la demanda.2. Providencia del tribunal recaída en la demanda y su notificación a las partes.3. Celebración de la audiencia, que es de contestación, conciliación y prueba(Eventualmente podría existir una segunda audiencia).4. Citación para oír sentencia5. Sentencia definitiva1.- La demanda.Como siempre ocurre tratándose de asuntos contenciosos civiles, este juicio dearrendamiento debe comenzar por la demanda del actor, sin perjuicio de la procedencia demedidas prejudiciales. Esta demanda en la práctica tendrá que ser siempre escrita por lasdificultades que existen en Chile para presentar demandas orales (piénsese por ejemplo enaquellos casos en que la demanda debe ser ingresada en Secretaría de una Corte deApelaciones para su distribución) y además porque la propia ley en comento se refierederechamente al “escrito” de demanda en el N° 3 del artículo 8.Tendrá dicha demanda, en consecuencia, que cumplir con los requisitos depostulación procesal conocidos, esto es las exigencias generales de todo escrito y lasespeciales del artículo 254 del CPC aplicable a todos los escritos de demanda. Sin embargo,las demandas de estos juicios de arrendamiento tienen algunas particularidades importantesque contempla la ley, y que deben cumplirse:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia252

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a) Es necesario indicar u ofrecer en este escrito los medios de prueba de quepretende valerse el demandante. Art. 8 Nº 3.b) La lista o nómina de testigos de la parte demandante debe presentarse en elmismo escrito de demanda, debiendo tenerse presente que pueden declarar un máximo de 4testigos por cada parte, pero para la confección de la lista no hay limitación en cuanto acantidad. Art. 8 Nº 3.c) En cuanto a las cargas procesales de patrocinio y poder, podría la demanda enciertos casos no cumplir con estas exigencias, ya que es posible que las partes –si lodesean- comparezcan personalmente en primera instancia en aquellos juicios en que “larenta” vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a 4 UTM. Art. 8 N° 10.2.- Resolución recaída en la demanda y su notificación a las partes.La providencia del tribunal destinada a darle curso a la demanda será la orden decitar a las partes a una audiencia para el quinto día hábil después de la última notificación.Art. 8 Nº 1, parte final.No se contempla ningún tipo de aumento respecto del plazo indicado para lacelebración de esta audiencia.Si la demanda no cumple con los tres primeros requisitos del artículo 254 del CPCpodría no ser admitida a tramitación por el tribunal mientras no se subsane la anomalía deque adolece, por aplicación del artículo 256 del CPC. Si presenta algún defecto en relaciónal patrocinio no podría ser admitido a tramitación por el tribunal, y si el problema sepresenta con el mandato judicial, el tribunal debe limitarse a ordenar su debida constituciónen el plazo legal, aplicando a este respecto las reglas generales que en esta materiaestablece la Ley Nº 18.120. Excepción a lo dicho sería el caso en que se trate de juicios dearrendamiento en los cuales la ley permite la comparecencia personal, según ya se explicócon anterioridad.En cuanto a la notificación de la demanda hay algunas novedades. La ley señala ensu artículo 8 Nº 2 que esta notificación se efectuará conforme a la norma del inciso 1º delartículo 553 del CPC. Y agrega que para los efectos del artículo 44 del CPC se presumiráde pleno derecho como domicilio del demandado el que corresponda al inmueblearrendado.En cuanto a lo primero, la ley ha querido decir que la demanda se notifica deacuerdo a las reglas generales del Libro I del CPC, o sea según los artículos 38 y siguientes,por cuya razón tal notificación se hará por regla general en forma personal. Estanotificación personal habrá que practicarla en el domicilio real del notificado, ya quesupone la entrega efectiva de las copias a la persona misma del notificado.Tratándose de la notificación especial del artículo 44, sin embargo, ésta procederásiempre que el demandado no sea habido en su domicilio correspondiente al inmueblearrendado, que es el que la ley indica como válido y lo presume para estos efectos (quepuede ser distinto del domicilio real).

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Lo dicho puede llevar a una mala práctica, en cuanto a que a los demandantes lesbastará con indicar en sus demandas como domicilio del demandado el mismocorrespondiente al inmueble arrendado, aunque sepan fehacientemente que ese nocorresponde al domicilio real, ya que para efectos de notificación y correcto emplazamientobastará con acreditar que el demandado ha sido buscado en dos días distintos en eseApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia253domicilio sin ser habido y que posteriormente el juez ordene la notificación del Art. 44 porresolución judicial.Esta modificación a los requisitos del Art. 44 del CPC es bastante trascendental paraefectos del nuevo proceso, ya que ahorrará tiempo importante en el trámite de lanotificación de la demanda, que a veces suele complicarse y dilatarse.Al demandante, por su parte, bastará con notificarlo por el estado diario, según elartículo 40 inciso final del CPC.3.- La audiencia del quinto día hábil.Después de notificada la demanda a todas las partes, debe celebrarse la audiencia alquinto día hábil, la que se celebrará con sólo la parte que asista.En esta audiencia se concentra prácticamente toda la actividad procesal del nuevojuicio, debido a que durante su desarrollo deben cumplirse todas las actuaciones quecorresponde realizar a los litigantes.Las finalidades de esta audiencia o comparendo son las siguientes, conforme alorden en que deben verificarse las actuaciones:a) Se inicia la audiencia con la “relación verbal” de la demanda (Nº 4 del Art.8).Al respecto la ley nada dice a quien corresponde efectuar tal relación.La relación, en el lenguaje procesal, es una actuación propia que se cumple ante lostribunales colegiados y que la realiza un funcionario judicial (normalmente el relator) conla finalidad que el tribunal se informe o tome conocimiento, oralmente, del asunto que deberesolver. No corresponde, por lo señalado, que sean las partes quienes hagan relación de unasunto al tribunal.En el caso que analizamos, no correspondería que sea el propio demandante quieninforme al juez del tenor de su demanda, o que haga la relación verbal de la misma, aunqueen la práctica así vaya a ocurrir.Tampoco vemos el sentido de esta actuación, aunque suponemos que debería serlopara que el propio juez –ante quien se supone que ha de verificarse la audiencia-- seinforme en ese momento del contenido del escrito, o mejor dicho “recuerde” tal contenido,ya que obviamente ha debido imponerse del mismo con anterioridad a la audiencia, en elmomento de proveer la demanda para darle curso.b) Continúa la audiencia con la contestación verbal de la demanda por parte deldemandado (Nº 4 del Art. 8). Esta contestación puede presentarse por escrito, de acuerdo ala facultad amplia de que gozan las partes en este proceso para hacer valer minutas escritas,

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con lo cual la oralidad que se pretende pasa a ser bastante relativa.En esta contestación de la demanda debe el demandado “ofrecer” las pruebas de quese va a valer en el juicio (Nº 6 del Art. 8), sin perjuicio que su lista de testigos debepresentarse antes de las 12.00 horas del día que preceda al de la audiencia (Nº 3 del Art. 8).En esta contestación el demandado puede deducir reconvención, haciendo valerotra pretensión, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que lasustentan (Nº 5 del Art. 8).La tramitación siguiente del juicio variará dependiendo, precisamente, si se formulao no reconvención al contestarse la demanda y específicamente dependiendo del momentoen que se conteste la demanda reconvencional.Veremos primero, la tramitación del juicio si no ha existido reconvención.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia254c) Acto seguido –si no se ha deducido demanda reconvencional el tribunal debe procederobligatoriamente a efectuar el llamado a conciliación (Nº 4 del Art.8). En este caso sedeben aplicar las reglas generales establecidas para este trámite en los artículos 262 ysiguientes del CPC.Podría en este caso producirse acuerdo entre las partes para dar solución al litigio,que puede ser total o parcial, debiendo levantarse acta de la conciliación o podría sucederque no haya acuerdo.d) En caso de no producirse avenimiento total, el tribunal debe proceder a recibir la causaa prueba dictando la resolución correspondiente en la que se establecerán los puntossubstanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados. Si se hicieron valerincidentes en la audiencia y se produce, asimismo, controversia a su respecto, tambiéndeberá el tribunal recibirlos a prueba en esa misma resolución, ya que estas cuestionesaccesorias se tramitan conjuntamente con la cuestión principal y sin paralizar el curso deésta (Nº 8 del Art. 8).e) A continuación, se procede de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida por laspartes en la demanda y en la contestación.La recepción de esta prueba puede referirse tanto a la cuestión principal como a lascuestiones accesorias o incidencias promovidas en la audiencia, por la razón ya señalada encuanto a que los incidentes deben tramitarse en esa misma audiencia conjuntamente con lacuestión principal (Nº 8 del Art. 8).4.- Citación para oir sentencia.Este trámite o diligencia esencial se debe cumplir una vez concluida la recepción de laprueba en la audiencia. (Nº 7 del Art. 8).Ello da a entender claramente que la resolución que cita a las partes a oir sentenciadebe dictarse necesariamente dentro de esa misma audiencia y no después de terminadaésta, ya que la ley establece como oportunidad para ello “concluida la recepción de laprueba” (lo que ocurre en dicha audiencia) y no dice “concluida la audiencia”.Las partes quedarán, en consecuencia, notificadas de esta resolución en la misma

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audiencia en que el tribunal la dicte.5.- Dictación de la sentencia definitiva.En cuanto a este trámite la ley tiene un importante vacío, ya que no establece plazoalguno para pronunciar el fallo.Si no existe plazo en esta normativa especial, debe necesariamente recurrirse a lasreglas generales del juicio ordinario en esta materia, por mandato del Art. 3 del CPC, yconcluiremos que debe aplicarse el artículo 162 inc. 3º del CPC, que establece un términode 60 días para dictar la sentencia definitiva en el juicio ordinario contados desde que lacausa quede en estado de sentencia.Está claro que este grave defecto de la ley puede retardar toda la tramitación deestos juicios de arrendamiento que el legislador ha establecido con caracteres de brevedad yconcentración máximas para sus etapas de discusión y prueba. A lo dicho debe agregarseque son perfectamente procedentes en estos juicios, además, las medidas para mejorApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia255resolver, las que de ser decretadas pueden retardar aún más el fallo de la causa,desvirtuándose el propósito legal.En cuanto a requisitos. La sentencia definitiva, a falta de norma especial, deberácumplir con los requisitos que establece el artículo 170 del CPC y del Auto Acordado de laCorte Suprema sobre la materia.Deberá pronunciarse sobre la acción principal deducida; sobre la acciónreconvencional, de haberse hecho valer ésta; y sobre los incidentes; o bien sólo respecto delos incidentes cuando éstos sean de previo y especial pronunciamiento e incompatibles conla acción. (Nºs. 5 y 8 del Art. 8).La prueba deberá ser apreciada por el juez en la sentencia conforme a las reglas dela sana crítica (Nº 7 del Art. 8).Tramitación del juicio si existió reconvención del demandado junto a lacontestación de la demanda.Si el demandado opta por reconvenir a su demandante, al contestar la demanda en laaudiencia del quinto día hábil, la tramitación del juicio sufre algunas variaciones, quepasaremos a señalar:En primer término señalemos que el demandado junto con deducir su demandareconvencional, en el mismo acto, debe dar cuenta de los medios de prueba que sustentensu pretensión (N° 5 del Art. 8).En este caso, el tribunal debe conferir traslado en la misma audiencia para que eldemandado reconvencional conteste. Dicha contestación puede realizarse de inmediato,verbalmente, o, en resguardo de su adecuado derecho de defensa, el demandadoreconvencional podría pedir al tribunal que se cite a nueva audiencia, a realizarse dentrode los cinco días siguientes, a objeto de proceder a evacuar la contestación y a la recepciónde la prueba que se ofrezca. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a este nuevo

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comparendo.En cualquier caso, la ley dispone que la reconvención se tramita y resuelveconjuntamente con la cuestión principal.Si el demandado reconvencional opta por contestar de inmediato, o sea en el mismocomparendo en que se ha formulado la reconvención, el juicio tendría los mismos trámitesya señalados precedentemente. Pero, si prefiere valerse de mayor plazo para preparar sudefensa, puede pedir al tribunal que se realice una segunda audiencia, dentro de los cincodías siguientes.Celebración de la nueva audiencia. Esta nueva audiencia tiene, a su vez, variasfinalidades:a) recibir la contestación de la demanda reconvencional;b) recibir la prueba que se ofrezca por las partes relacionada con la controversiareconvencional;c) recibir la prueba acerca de la cuestión principal que cualquiera de las partes hayasolicitado se les reserve para esta segunda audiencia, y que no haya podido ser rendidaen el primer comparendo. Se trata aquí de completar la prueba iniciada en la primeraaudiencia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia256d) efectuar el llamado obligatorio a conciliación después de evacuado el trámite decontestación de la demanda reconvencional, toda vez que la conciliación debe plantearseen relación a todas las cuestiones de fondo que conformen el asunto controvertido deljuicio y si la reconvención se contestó en este segundo comparendo procede, con lamisma razón anotada, llamar a las partes a conciliación respecto de la controversiasuscitada por dicha reconvención.e) Citar a las partes a oír sentencia, ya que este trámite no habría podido cumplirse en elprimer comparendo, si ha de verificarse esta segunda audiencia, ya que en esa primeraoportunidad la causa no estaría en estado de cumplirse con esta diligencia.Posteriormente, vendría la dictación de la sentencia definitiva, respecto de lo cualnos remitimos a lo dicho con anterioridad.Algunas cuestiones de interés que plantea la ley modificada en cuanto alprocedimiento.1.- En cuanto a la procedencia de los medios de prueba.Como la ley establece para estos juicios un régimen procedimental breve y concentrado,para los efectos de rendir prueba existen dudas acerca de la procedencia de determinadosmedios probatorios.En efecto, el legislador estructura toda la recepción de la prueba en una sólaaudiencia y excepcionalmente en una segunda, si es que hubo reconvención, de maneraque con ello queda claro que no habría problemas para valerse de la testifical y de ladocumental en el comparendo. Pero la prueba pericial, que podría ser de mucha utilidadpara determinar el valor de las mejoras o de los deterioros del inmueble arrendado, y laprueba confesional que siempre es clave en cualquier juicio, presentan problemasprácticos que suelen entorpecer la marcha regular de los juicios.Comencemos diciendo que en estos juicios de arrendamiento se admiten todos losmedios probatorios que nuestra ley procesal consagra, ya que ninguno de ellos estáexpresamente prohibido, de manera que las partes se pueden valer de todos ellos. Se

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mantiene, en este sentido la antigua y tradicional postura de permitir la utilización enjuicio solamente de aquellos medios de prueba enumerados taxativamente por ellegislador, en este caso por los artículos 341 del CPC y 1698 del CC., ya que no ha seaplicado el régimen moderno de permitir una amplia admisibilidad de cualquier mediode convicción, como ocurre en Chile en materia procesal penal y la legislacióncomparada. Como ejemplo puede verse la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Españolaen esta materia.Sin embargo, existen algunos vacíos respecto a algunos de los medios de convicciónlegal que están permitidos utilizar, considerando la estructura que presenta el nuevojuicio.Desde luego que una prueba de peritos supone diversas actuaciones en el tiempo,como por ejemplo nombrarlos, notificarlos, que éstos acepten el cargo y juren, queposteriormente emitan el informe, previo reconocimiento, etc., todo lo cual no podráApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia257jamás hacerse en una misma audiencia, ya que se trata de actuaciones sucesivas que sedeben cumplir dentro de plazos variables.Lo mismo puede decirse respecto de la confesión o diligencia de absolución deposiciones que, como se sabe, podría llegar a cumplirse a través de dos citaciones quenecesariamente habría que hacer al litigante llamado a confesar, si no comparece alprimer llamado, lo que también origina problemas, ya que es una prueba que no siemprese va a poder verificar con la primera citación y en consecuencia no va a cumplirse enuna sola audiencia.La ley no aclara el panorama respecto a estas situaciones. La práctica y lajurisprudencia irán precisando estas dudas.2.- Forma de rendir la testimonial.a) Las partes que pretendan valerse de testigos deben cumplir con la formalidad depresentar lista o nómina, con la particularidad que en el juicio pueden solamente declararhasta 4 testigos por cada parte.Esta listas deben acompañarse en la oportunidad legal establecida: el demandantedebe hacerlo en el mismo escrito de demanda y si no lo hace precluye su derecho y eldemandado deberá hacerlo antes de las 12.00 horas del día que preceda al de laaudiencia inicial, independientemente que ésta se realice o no al quinto día hábil queindica la ley.En efecto, si tal audiencia, por el motivo que fuere, no se lleva a cabo al quinto día,y el tribunal fija nuevo día y hora para su realización, estimamos que no “renace” laoportunidad de presentar la lista de testigos para el demandado, porque ello significaríaque tiene un privilegio respecto del demandante, que cuenta con una única oportunidad.Si hay demanda reconvencional, nada dice la ley respecto a la lista de testigos,existiendo nuevamente un importante vacío. Creemos que el demandante reconvencionaldebería presentar su lista de testigos en el mismo acto de deducir tal demanda, ya que enel numeral 5 del Art. 8 se establece que si hay reconvención el actor reconvencional“debe en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión”.Esto de “dar cuenta” de los medios de prueba habría que entenderlo como sinónimo deofrecer la prueba y presentar la lista de testigos.Respecto del demandado reconvencional habría que entender que, como tienederecho a solicitar nueva audiencia para contestar la reconvención, será precisamente en

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esa nueva audiencia que se fije por el tribunal la oportunidad para que presente su listaya que en este comparendo debe recibirse la prueba que ofrezca (Nº 6 inciso final delArt. 8), lo que supone que junto con contestar la demanda reconvencional deberápresentar su lista para que posteriormente declaren en esa misma audiencia los testigos.b) La citación judicial de los testigos, con la debida anticipación, es prácticamenteimpensable en estos casos habida consideración de la premura del tiempo. De tal formaque deberán presentarse voluntariamente, lo que también puede originar problemas a laspartes, si alguno de estos testigos no concurre a la audiencia.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia258c) No proceden los exhortos para rendir prueba testimonial en otros territoriosjurisdiccionales, distintos al del juez que conoce de la causa, ya que la ley no lo permite,en el ánimo legislativo de dar la máxima agilidad al procedimiento (Nº 7 del Art. 8).3.- Situación del arrendatario que abandona el inmueble sin restituirlo.La reforma en estudio ha agregado un nuevo inciso al art. 6 de la ley, que serefiere a un caso que suele ocurrir con alguna frecuencia, relativo a la situación delarrendatario que abandona el inmueble sin restituirlo.Antes de la reforma, el único remedio a esta situación era iniciar el correspondientejuicio de arrendamiento para obtener una sentencia que ordenara la restitución delinmueble al arrendador.Actualmente se ha establecido un trámite bastante más simple, al menos en teoría,sin necesidad de recurrir a un juicio declarativo. En efecto la nueva ley introdujo estaimportante modificación que consiste en que si el arrendatario abandona el inmueble sinrestituirlo al arrendador, éste le puede solicitar al juez competente que se lo entregue, sinforma de juicio, con la sola certificación de abandono por un ministro de fe (Art. 6 inc.2º).Se señala en dicha norma legal que si el arrendatario abandonare el inmueble sinrestituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se loentregue, sin forma de juicio, con la sola certificación de abandono por un ministrode fe.Lo anterior da origen a una simple petición o gestión judicial no contenciosa, ya quela ley dice que es “sin forma de juicio”, en la cual el arrendatario a través de un escrito lesolicita al juez la entrega del inmueble que estaba arrendado, en atención a que elarrendador no abandonó sin restituirlo.El abandono se acreditará ante el juez con un Certificado de un ministro de fe(notario público o receptor judicial). Aquí se presentará el problema de determinarcuando se entiende que existe tal abandono, lo que en muchos casos no resultará fácil decomprobar, recayendo en esta materia la responsabilidad sobre el ministro de fe quecertifique tal hecho.Con el mérito de tal certificación se puede verificar la entrega, para lo cual el mismoministro de fe debe levantar un acta del estado en que se encuentre el bien raíz almomento de su entrega y remitir copia de ella al tribunal.JUICIO DE HACIENDA88

“Son aquellos en que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a lostribunales ordinarios de justicia”.88 Ídem.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia259REQUISITOS. 1.- Que en el juicio tenga interés el Fisco (debe ser pecuniario y

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aparecer de manifiesto en el juicio)2.- Que su conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios dejusticia, pues puede suceder que el Fisco tenga interés en un juicio, pero no por ello va aadquirir ese juicio el carácter de Juicio de Hacienda. Así, por ejemplo, reclamaciones alServicio de Impuestos Internos; al tribunal de Aduanas.El Fisco debe tener interés. Este interés debe ser pecuniario y aparecer de manifiestoen el juicio. Así, si se ven comprometidos bienes del Fisco. Siempre existirá interés para elFisco cuando sus derechos se vean menoscabados. Si el Fisco interviene en un simple juicioentre particulares, se estima que ese juicio no se transforma en Juicio de Hacienda ya que sele causarían graves perjuicios a las partes, v. gr.: perder todo el procedimiento ya efectuado.TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE UN JUICIO DE HACIENDASe debe distinguir si el Fisco es demandado o si es demandante. Si es demandado, eltribunal competente es el Juez de Letras de Asiento de Corte de Apelaciones, cualquierasea la cuantía. Y si el Fisco es el demandante, es competente el mencionado tribunalantes nombrado, o bien el del domicilio del demandado cualquiera que sea la naturalezade la acción deducida. Art. 48 COT.La segunda instancia corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva (la superiorde aquel juzgado de letras que esté conociendo de la causa).REPRESENTACION JUDICIAL DEL FISCOEl Fisco en Chile tiene la organización dada por la ley Nº 19.202, de 1993, cuyo textorefundido, coordinado y sistematizado se contiene en el D.F.L. Nº 1 de Hacienda del mismoaño, actual Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Y de acuerdo con el Art. 3 Nº1 La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquiernaturaleza la tiene el Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de la que corresponda,de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios públicos.Este Consejo de Defensa del Estado es colegiado, se conforma de 12 abogados. Unode ellos es designado presidente del Consejo por el Presidente de la República y dura 3años en dicho cargo. Este presidente del Consejo de Defensa del Estado tiene larepresentación judicial del Fisco en todos los negocios que se ventilan ante los tribunales dejusticia cualquiera que sea su naturaleza. Art. 21. En cada ciudad asiento de Corte deApelaciones, habrá un Abogado Procurador Fiscal.Los abogados procuradores fiscales serán designados por el Presidente del Consejo ydurarán en el cargo mientras cuenten con la confianza del Consejo.Art. 22. El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte de Apelacionesrespectiva. Sin embargo, el Presidente del Consejo podrá encomendarles la atención deasuntos determinados en otro territorio, para cuyo efecto tendrán también la representaciónde que trata el artículo 24.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia260TRAMITACION DEL JUICIO DE HACIENDA

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Según el Art. 748 del CPC los juicios de hacienda se tramitan siempre por escritocon arreglo a los trámites establecidos para los juicios del fuero ordinario de mayor cuantía.Son juicios del fuero ordinario los que están sujetos al conocimiento del los tribunalesordinarios de justicia. Son los tribunales que ejercen una jurisdicción ordinaria. Entre losjuicios de que conoce la justicia ordinaria se encuentran no solo los que se tramitanconforme el procedimiento ordinario, sino que también aquellos a que se aplica alguno delos procedimientos contenidos en el Libro III del CPC. (El Fisco puede entablar una acciónposesoria, y el juicio tendrá el carácter de Juicio de Hacienda, no obstante que sutramitación no es conforme al juicio ordinario).El Juicio de Hacienda sufre en su tramitación algunas alteraciones que puedenreferirse a:a) Omisión de ciertos trámites en ciertos juicios;b) Existencia del trámite de la consulta;c) Ejecución del fallo.a) Omisión de ciertos trámites. Según el art. 749 cuando el Juicio de Hacienda se tramitade acuerdo a las reglas del juicio ordinario se van a omitir los trámites de réplica y dúplica,siempre que la cuantía del negocio no pase de 500 unidades tributarias mensuales.b) La consulta. En este tipo de juicio existe la institución de la consulta. Este trámite estáestablecido obedeciendo al principio de velar por los intereses fiscales. La consultaconstituye una excepción en materia civil y se trata de un trámite judicial en virtud del cualla sentencia definitiva de primera instancia debe ser revisada por el tribunal de alzadacuando no lo ha sido por la vía de la apelación. Se trata de un trámite judicial y no de unrecurso.REQUISITOS: 1.-que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia .Art. 751CPC.2.-Esta sentencia debe recaer en un Juicio de Hacienda.3.-Que sea desfavorable al interés fiscal .Art. 751. Y es desfavorable cuando se acoge entodas sus partes la demanda o la reconvención deducida en contra del fisco, o cuando sedeseche totalmente la demanda o la reconvención deducida por el fisco4.- Que esta sentencia definitiva no sea apelada. Si se interpone recurso de apelación encontra de la sentencia definitiva, no procede el trámite de la consulta. El propósito dellegislador es que el fallo de primera instancia sea revisado cuando no es apelado. Yhabiéndose deducido recurso de apelación la parte que lo hubiere formulado se desiste de élen segunda instancia, no significa que la sentencia vaya a carecer del trámite de la consulta,Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia261pues el desistimiento del recurso revive la facultad del tribunal de alzada de revisar lasentencia por la vía de la consulta.5.-Que se notifique a las partes la verificación de la consulta. Y las partes van a quedar

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notificadas de la consulta cuando se les notifique la sentencia definitiva sin considerar siapelan o no del fallo.TRAMITACION DE LA CONSULTA. (Art.751 CPC)Notificada la sentencia definitiva de primera instancia, quedan las partesemplazadas para seguir el trámite ante el tribunal superior.Recibidos los autos en el tribunal superior, revisará la sentencia en cuenta, y comola consulta se tramita de oficio y sin necesidad de que las partes comparezcan, se apersonena esa segunda instancia. Como el tribunal procede de oficio es improcedente que el fisco sedesista de la consulta. Por la misma razón tampoco es procedente que al fisco se le declareprescrito o desierta la consulta (sólo caben dentro del recurso de apelación como maneraanormal de concluir el recurso).La revisión en cuenta de la sentencia puede concluir con que está ajustada aderecho, esto es, no perjudica el interés fiscal, por lo que el tribunal de alzada la aprobarásin más trámite. Y no resultan perjudicados los intereses del fisco por el sólo hecho quehaya perdido el juicio. Los intereses fiscales van a sufrir perjuicio cuando el fisco escondenado a una prestación en virtud de un fallo injusto dado en contravención a lasnormas legales; o cuando el fallo desecha la demanda del fisco no obstante haber acreditadolegalmente su pretensión.Si se considera que el fallo es contrario a derecho, el tribunal de alzada retendrá elconocimiento del negocio y, en su resolución deberá señalar los puntos que le merecenduda, ordenando traer los autos en relación. La vista de la causa se limitará a los puntosde derecho indicados en esta resoluciónCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA EN LOS JUICIOS DE HACIENDA.La forma de cumplir esta sentencia constituye una excepción a la regla general enesta materia. La ejecución de toda sentencia que condena al Fisco a cualquiera prestación selleva a efecto dictando el Ministerio respectivo el correspondiente decreto dentro del plazoy en las condiciones señaladas en el Art. 752 del C. de Procedimiento Civil.De lo que dispone el Art. 752 se desprende que los tribunales carecen de unafacultad propia de ellos: no tienen imperio para poder hacer cumplir una sentencia dictadapor él en contra del Fisco.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia262JUICIO ARBITRALEstá contemplado en el CPC., del Art. 628 y siguientes hasta el Art. 644. Tit VIIILibro IIIJUICIO ARBITRAL O ARBITRAJEAquél al que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador.Son juicios que se llevan a tribunales especiales, distintos a los ordinarios, elegidos por lospropios interesados o por la autoridad judicial en subsidio o por terceros en algunos casos.CARACTERISTICAS:

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1.- Es un Juicio. Es decir una controversia actual jurídica, sometida al conocimiento de untribunal.2.- Tiene un origen generalmente contractual. Supone un acuerdo entre las partes parasacar de la jurisdicción ordinaria un asunto y llevarla a un tribunal arbitral para queresuelva, y que ellos designan. Este acuerdo en que las partes designan a este tribunalarbitral es lo que se denomina compromiso. Es distinta de la cláusula compromisoria:Convención por la cual las partes sustraen de los tribunales ordinarios las controversiasactuales o futuras y llevarlas ante un tribunal arbitral que será designado en un actoposterior.Específicamente hay casos en que no se requiere convención alguna para someter unasunto a arbitraje y esto ocurre cuando la ley designa que un asunto debe obligatoriamentesometerse a arbitraje. Es arbitraje forzoso.3.- Supone la creación de un tribunal arbitral. La ley solo autoriza su existencia, pero espreciso crear este tribunal en cada caso y ello se hace por el acuerdo de las partes. Esteacuerdo es un contrato que produce una relación jurídica de carácter privado entre las partesy el árbitro, que hace a éste (árbitro) constituirlo en tribunal y que lo obliga a cumplir lamisión de juez. También produce efecto entre las partes y uno de ellos es la obligación depagar, remunerar los servicios del juez (árbitro).La voluntad de las partes en este contrato puede ser sustituida por la autoridadjudicial en caso de que no se coloquen de acuerdo acerca de la persona del árbitro.Puede también la voluntad de las partes sustituirse por la de un tercero y así ocurrepor ejemplo, en el caso del Art. 1324 CC., que se refiere al nombramiento de juez partidorpor el causante.ARBITRO O JUEZ ARBITRAL:Art. 222 COT los árbitros son jueces por que tienen jurisdicción, es decir, facultadpara administrar justicia. Esta particularidad del árbitro o del juez es lo que lo diferencia delperito por ejemplo que no es llamado a resolver un litigio con fuerza decisoria, sino que elperito debe dar su opinión acerca de un asunto técnico.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia263Atendiendo a la amplitud de sus facultades se clasifican:1.- Árbitros de Derecho2.- Árbitros arbitradores3.- Árbitros Mixtos1.- ARBITROS DE DERECHO: Los que deben dar su fallo sujetándose estrictamente a lasleyes y se someten tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentenciadefinitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios según la naturaleza de laacción deducida. 223 inc. 2 Cot.Por lo tanto, estos árbitros en cuanto al fondo de la controversia están obligados aresolverla de acuerdo a las normas sustantivas.En cuanto al procedimiento están sujetos a las normas que se prescriben para los

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jueces ordinarios. Esto si no significa que los árbitros de derecho vayan a aplicar siemprelas reglas del juicio ordinario, ellos deben emplear en cada caso el procedimiento quecorresponda según la naturaleza de la acción deducida.2.- ARBITROS ARBITRADORES O AMIGABLES COMPONEDORES_: Son losllamados a fallar de acuerdo a lo que su prudencia y equidad les dictare. No están sujetos encuanto a la tramitación del asunto a los plazos y reglas de los jueces ordinarios y tampocoen cuanto al fondo del asunto no se sujeta a las normas establecidas para los juecesordinarios. Art. 223 inc. 2º Cot.En el aspecto procesal no es tan efectivo que el árbitro arbitrador sustancie la causacomo él lo desea, por el contrario, el mismo CPC y el COT, se encargan de fijarle un límiteen éste aspecto al árbitro arbitrador. El Art. 223 inc. 3 Cot. Les imponen al arbitroarbitrador la obligación de observar las reglas que las partes hayan expresado en el actoconstitutivo del compromiso y en ausencia de éstas debe sujetarse a las normas que paraestos efectos establece el CPC., en los Arts. 636 – 643.Se admite además que este árbitro arbitrador estaría sujeto a la normas comunes atodo procedimiento del libro 1º CPC., y la razón de ello es que ellas se aplican a todo tipode procedimiento y no hay razón para excluir de ellas al arbitrador, salvo que seanincompatibles con las dadas por las partes o las establecidas en el CPC para losarbitradores.De acuerdo con el 224 Cot. Inc 1º, sólo las partes que sean mayores de edad y quetengan la libre administración de sus bienes pueden dar el carácter de arbitradores a losárbitros.3.- ARBITROS MIXTOS: Es aquél que va a tramitar conforme a las reglas que las partes leseñalen o en subsidio las que señala la ley para los arbitradores, pero fallarán conforme aderecho, igual que los árbitros de Derecho. Igual que los jueces ordinarios.El árbitro de Derecho constituye la regla general. Así fluye del Art. 235 Cot. Si nose dice que calidad tiene el árbitro se entiende que es árbitro de derecho.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia264JUICIO ARBITRAL SEGUIDO ANTE UN ÁRBITRO DE DERECHOTRAMITACION: Estos árbitros de derecho se someten en su tramitación a las mismasreglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la accióndeducida. Empero, esta identidad no es completa porque hay situaciones en que se danmodificaciones en las disposiciones procedimentales y para precisarlas debemos estudiarlas posibles alteraciones. Se encuentran centradas entre los Arts. 628 y sgtes. CPC. Así:EMPLAZAMIENTO Y COMPARECENCIA DE LAS PARTESEl juicio arbitral no queda incoado por la celebración del compromiso o elnombramiento del árbitro en los juicios arbitrales convencionales o legales.Es menester que el actor comparezca ante el juez compromisorio haciendo valer suspretensiones en forma legal (demanda con sus requisitos del Art. 254 y los demás) y si lanaturaleza de la acción requiere que esa demanda contenga otros requisitos deben darse

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cumplimiento a ellos.Pero además, es necesario que se ponga en conocimiento del demandado estaspretensiones y para ello se le debe notificar y darle un emplazamiento para sucomparecencia, emplazamiento que variará según la naturaleza de la acción deducida.COMPARECENCIA: Las partes están obligadas a comparecer por medio de unmandatario judicial y un abogado patrocinante de acuerdo a la ley 18.120.Este juicio arbitral puede seguirse en rebeldía del demandado cuando este nocomparezca a la litis.ACTUACIONES JUDICIALES: Al igual que acontece en los tribunales ordinarios debenverificarse en día y hora hábil. El lugar hábil para las actuaciones del arbitraje: el lugar quelas partes indiquen en el acto constitutivo del arbitraje o en la cláusula compromisoria si noindican el lugar entra a suplir este silencio el Art. 235 COT.Si las partes no indican ningún lugar se entiende que es hábil para celebrar estasactuaciones el lugar en que se ha celebrado el compromiso. Se refiere al lugar geográfico.TIEMPO HABIL Para las actuaciones del arbitraje: “Reglas comunes a todoprocedimiento a menos que las partes acuerden otra cosa”.Estas actuaciones arbitrales que va a practicar el juez arbitral deben ser autorizadaspor un ministro de fe. Son ministros de fe y por consiguiente, personas legalmentecapacitadas para servir de actuarios los receptores y los notarios y los secretarios. Lodesigna el árbitro sin perjuicio que ese ministro de fe pueda ser inhabilitado por causas deimplicancias o acusaciones por las partes. Si no hay ministro de fe en el lugar en que sesigue el juicio la sustanciación deberá hacerse ante una persona que en calidad de actuarioes nombrado por el juez arbitral. 632 inc. 1º.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia265Cuando el árbitro debe practicar diligencias fuera del lugar en que se sigue el juiciopodrá intervenir otro ministro de fe y si este no existe se puede designar un actuario ysiempre que residan en el lugar donde deben practicarse esas diligencias. Art. 632 inc. 2º.El Art. 648 tratándose de un juicio de partición de bienes establece que sólo puedentener la calidad de ministro de fe: 1) Notario; 2) Secretario de los Tribunales superiores ; 3)secretario de un juzgado de letras.Si falta la intervención de este ministro de fé en la sustanciación de este juicioarbitral, esas actuaciones son nulas dando posibilidad de plantear la nulidad procesal en susoportunidades o a un recurso de casación en la forma.NOTIFICACION: En el juicio arbitral deben hacerse las notificaciones personalmente opor cédula Art. 629 pero además se establece la regla general: “salvo que las partesunánimemente acuerden otra forma de notificación”.El empleo de estas notificaciones personal o por cédula va a tener que someterse alas reglas generales sobre estas notificaciones, salvo que las partes acuerden una cosadistinta.

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En este juicio arbitral las partes son libres para adoptar cualquier forma denotificación aún cuando no esté contemplado en la ley. Ejemplo: telegramas. Pero para queel acuerdo sea legítimo requiere de la unanimidad de todas las partes.Es obvio que esta notificación personal en el juicio arbitral pueda reemplazarse porla del Art. 44 CPC.Frente a la notificación del Art. 54 (notificación por avisos) la jurisprudencia estádividida, pues algunas sentencias admite la viabilidad de esa notificación por avisos. Otrasniegan su validez.Una particularidad que se observa en estos juicios arbitrales es que este tribunal dederecho carece de imperio. En general los jueces árbitros no tienen imperio y ello se debe aque los árbitros ejercen jurisdicción porque tienen la facultad de conocer y juzgar lascontroversias cuya decisión se les encomendó por las partes interesadas; pero habiendo sidoinvestidos privadamente del carácter de juez y no públicamente por el estado no puedenordenar por sí mismo el empleo de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de susresoluciones.PRUEBA EN EL JUICIO ARBITRALSe rige por las mismas reglas que establece la ley para los jueces ordinarios. Sinembargo, también experimenta algunas alteraciones:a) Derivan las alteraciones de la obligación que tienen los jueces compromisarios cuandoson dos o más de concurrir todos ellos a los actos de sustanciación del juicio, a menosque las partes acuerden otra cosa.b) Alteración derivada de la falta de imperio. Art. 633 establece que el árbitro no puedecompeler a ningún testigo a declarar ante él, sólo puede tomar declaración a los testigosque voluntariamente acepten declarar.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia266Sin embargo, la ley otorga un camino para hacer declarar al testigo rebelde, el árbitro debesolicitar el tribunal ordinario que corresponda que practique la diligencia y además debeacompañar los antecedentes necesarios para que cumpla la diligencia.Para esto, el tribunal arbitral debe dirigir la comunicación que corresponda altribunal ordinario del lugar del juicio o del lugar donde el testigo debe prestar declaración.La ley faculta al tribunal ordinario para cometer esta diligencia al árbitro mismoasistido por un ministro de fe (receptor que es el ministro de fe pertinente ante el cualnormalmente se produce la prueba de testigos).De acuerdo al Art. 634, para el examen de los testigos y para la práctica decualquiera otra diligencia fuera del lugar del juicio, se procederá en la forma dispuesta porel inc. 2 del Art. precedente, dirigiéndose por el árbitro la comunicación que corresponda altribunal que deba entender en dichas diligencias.PLURALIDAD DE ARBITROS : Si el juez arbitral es unipersonal: El pronunciamiento de

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sus resoluciones no tiene problemas.Si el tribunal es colegiado: debe haber acuerdo entre sus miembros. Art. 630 y 631.Si los árbitros son dos o más, todos ellos deberán concurrir al pronunciamiento de lasentencia y a cualquier acto de sustanciación del juicio, a menos que las partes acuerdenotra cosa.Si no se ponen de acuerdo, se reunirá con ellos el tercero en discordia, si lo hay; y lamayoría pronunciará la resolución.ARTICULO 233 COT.El Art. 233 COT., estableció que en caso de desacuerdo las partes pueden nombrar aun tercero para que dirima esa discordia y el nombramiento de ese tercero puede serdesignado por las partes en el compromiso, o facultar a los árbitros para que designen a estetercero dilucidador.Producida esta discordia entre estos árbitros es necesario que se reúnan con estetercero y la mayoría va hacer acuerdo.EFECTOS DE LA DISCORDIA SI NO EXISTE EL TERCERO EN DISCORDIAHay que distinguir:I.- Si la sentencia o resolución es inapelable.II.- Si esa sentencia o resolución es apelable.I.- En caso de no resultar acuerdo es necesario subdistinguir:1.- si el compromiso es voluntario en este caso al no producirse el acuerdo queda sin efectoel arbitraje.2.- si el arbitraje es forzoso, se debe proceder a nombrar nuevos árbitros para solucionar ladiscordia y se designarán aún cuando las partes no estén de acuerdo (lo designará eltribunal competente)II.- La sentencia o resolución es apelableApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia267En este caso deben elevarse los autos al tribunal de alzada para que resuelva elpunto que ha motivado el desacuerdo de los árbitros, y para estos efectos las opiniones decada uno de los árbitros se consideran como resoluciones distintas y apeladas Art. 631 inc.2.RECURSOS QUE PROCEDEN EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES QUEDICTAN LOS ARBITROS DE DERECHO.Todo recurso ordinario y extraordinario. Así fluye del Art. 239 del COT.Algunos recursos:APELACION: Procede la apelación según la regla general que menos que las partes“capaces” para hacerlo hayan renunciado expresamente a este recurso o expresamente a“todo recurso”.La apelación se interpone para ante el tribunal de alzada a quién correspondieraconocer el asunto si este se hubiere interpuesto en un juicio ordinario ante el tribunalordinario de primera instancia competente. A menos que para conocer de él se hubieredesignado también un tribunal arbitral de Derecho en el acto del compromiso u otroposterior.Tribunal competente para conocer este recurso de apelación será aquél en cuyo

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territorio jurisdiccional el árbitro ejerce su jurisdicción y si en este lugar ejerce jurisdicciónvarios tribunales de igual jerarquía, hay que considerar las reglas de distribución de causa,teniendo en cuenta que las apelaciones de resoluciones arbitrales se consideran siempreasuntos contenciosos.CASACION: Procede en contra de las resoluciones de los árbitros de derecho según lasreglas de este recurso con la misma salvedad del caso anterior (que se haya renunciadoexpresamente al recurso por las partes).En lo que respecta a la renuncia entre estos recursos hay diferencias: El recurso decasación en la forma va a proceder siempre por los vicios de incompetencia y de ultrapetita,y la razón es por que los árbitros no pueden extender su competencia a materias que quedanfuera de los límites de su competencia o más allá de lo pedido por las partes.Es tribunal competente para conocer del recurso de casación en la forma: el dejueces árbitros o compromisorios que las partes hayan estipulado. Si no han estipuladoninguno será competente, el tribunal que habría conocido de la casación si se hubieseinterpuesto ante tribunal ordinario, o sea ante el tribunal superior jerárquico de aquel aquién hubiere correspondido pronunciar la sentencia recurrida.Surge en la casación el problema de la falta de subrogación, dado que el árbitroqueda inhabilitado y para solucionar esto hay que distinguir:ARBITRAJE VOLUNTARIO: Designan las partes un nuevo árbitro, y si no logran acuerdosobre ese árbitro el arbitraje fracasa.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia268ARBITRAJE FORZOZO: deben nombrar otro árbitro, si no hay acuerdo lo nombra lajusticia ordinaria.RECURSO DE CASACION EN EL FONDO:Procede contra las sentencias dictadas por tribunales arbitrales de 2ª instancia,constituidos por árbitros de Derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido dematerias correspondientes o de la competencia de las Corte de Apelaciones. art. 767 CPC.El tribunal competente es la Corte Suprema a menos que las partes instituyen untribunal de compromisarios para que conozca y falle este recurso art. 239 COT.RECURSO DE QUEJA:También es procedente en contra de las resoluciones abusivas que pueda dictar unárbitro de Derecho.Tribunal competente es la Corte Suprema por que a ella se le concede la tuición detodos los tribunales del país, ordinarios y especiales y este es un tribunal especial.CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES ARBITRALESLos efectos que ellas producen son similares a las de los tribunales ordinarios y poreso que las resoluciones arbitrales una vez firmes y ejecutoriadas tienen mérito ejecutivo.¿Quién conoce del cumplimiento de estas resoluciones?El mismo árbitro que la dictó, como regla general.EXCEPCIONES:

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I.- De acuerdo con el Art. 635 puede ocurrirse al árbitro que la dictó, si no está vencido elplazo por el cual fue nombrado o ante el tribunal ordinario que corresponda 635 inc 1º ,aelección del que pida su cumplimiento.II.- Cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exige procedimientos de apremio oel cumplimiento de otras medidas compulsivas o cuando haya de afectar a terceros que noson parte del compromiso, debe ocurrirse ante los tribunales ordinarios para la ejecución delo resuelto.En lo que respecta al proceso la ejecución de las resoluciones, se rigen por lasnormas del Art. 231 y siguientes. Esto es siempre que no sea necesario un juicio pararealizar el cumplimiento de esas resoluciones. Si se solicita el cumplimiento de unasentencia ante un tribunal ordinario es competente para ello el tribunal que le hubiesecorrespondido conocer del asunto de acuerdo a la regla general.Como cuestión de orden práctico cuando se recurre a un tribunal ordinario pidiendoel cumplimiento de una sentencia arbitral, debe acompañarse el fallo y el certificado de queestá ejecutoriado y una copia autorizada del nombramiento del árbitro.Alcance de las expresiones procedimiento de apremio y medidas compulsivas delArt.635. No define la ley. De acuerdo con la historia fidedigna de establecimiento de la ley,Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia269se entiende a toda medida coactiva con que se compele a una persona al cumplimiento deuna resolución. Puede considerarse dentro de ellos los embargos, el lanzamiento, etc., y engeneral toda diligencia que por su naturaleza requiera el empleo de la fuerza o laintervención de la autoridad pública o de sus agentes. Tienen también este carácter demedidas compulsivas o procedimiento de apremio, los allanamientos, las multas.Siempre que el juez arbitral requiera usar estas medidas coactivas va a necesitar deljuez ordinario.JUICIO ARBITRAL SEGUIDO ANTE ARBITRADORESLibro III Título VIII, párrafo 2 arts. 636 a 643.El árbitro arbitrador no está obligado a guardar en el proceso otras reglas que laspartes le han señalado en el acto constitutivo del compromiso. Si las partes nada han dichose aplican las normas enunciadas (arts. 636 a 643 CPC).Si bien las partes pueden señalar libremente el proceso a los arbitradores estosdeben aplicar las normas del Art. 636 y siguientes en algunos casos:1) cuando las partes han señalado un proceso, pero este no es completo, no cubretodas las situaciones y ante esta carencia entra a regir los arts. 636 y siguientes.2) Por otra parte, el arbitrador se sujeta también a las reglas comunes a todoproceso siempre que no sean contrarias a estas normas del Art. 636 y siguientesCPC, y tampoco contrarias a las señaladas por las partes en el instrumentoconstitutivo del arbitraje.Por lo tanto,Normas determinadas por las partes

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Normas del CPCNormas comunes a todo procedimientoNORMAS DEL CPC QUE DEBEN APLICARSE ANTE LA CARENCIA DEOTRAS NORMAS DE PROCEDIMIENTO.I.- COMPARECENCIA Y EMPLAZAMIENTO de las partes. Igual que dijimos altratar del arbitraje de Derecho el arbitrador debe emplazar a las partes. Arts. 637. “Elarbitrador oirá a los interesados” esto significa que una vez requerido el arbitrador por unade las partes debe comunicar a la otra parte la pretensión de su contraparte.De acuerdo al 796 se establece que el emplazamiento de las partes en la formaprescrita por la ley es un trámite esencial. Sin embargo, este arbitrador no está obligado aoír a todas las partes conjuntamente y puede hacerlo en forma separada, si no es posiblereunirlos. . Art. 637 inc. 2º CPC.A diferencia de lo que sucede en el arbitraje de derecho, las partes en este tipo dejuicio arbitral pueden comparecer por sí mismas. Art. 2 ley 18120.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia270ACTUACIONES JUDICIALES:Se aplican en esta materia las mismas reglas que señalamos tratándose del arbitrajede derecho tanto al lugar como el tiempo hábil para practicarse. Pero ese principio generalque de toda actuación debe dejarse testimonio escrito en el proceso sufre excepcionestratándose del arbitrador y el Art. 639 dice que el arbitrador dejará constancia de lo hechosque pasen entre él y cuyo testimonio le exijan los interesados, “siempre que el arbitradorlos estime necesarios para el fallo”.AUTORIZACION DE LAS RESOLUCIONESTratándose de los arbitradores no se le aplican las exigencias para que susresoluciones sean autorizadas por un ministro de fe. Art. 639. Puede llevar por si solo lasustanciación si las partes nada dicen, cualquier tipo de actuaciones. Esta regla tieneexcepciones:1) Art. 640 inc. final. La sentencia definitiva del arbitrador debe ser autorizada porun ministro de fé o en su defecto por dos testigos.2) Las diligencias probatorias relativas o concernientes al arbitraje que por encargodel arbitrador se practiquen ante los tribunales ordinarios, deben someterse a lasreglas establecidas para estos tribunales ordinarios. 639 inc. 2º.3) Cuando el tribunal ordinario comete al arbitrador la práctica de alguna diligenciaprobatoria, este arbitrador debe actuar asistido por un ministro de fé.4) Las actuaciones en el juicio de partición de bienes aún cuando el juez partidortenga el carácter de “amigable componedor”, deben ser siempre autorizadas porun notario o por un secretario de un juzgado de letras o por un secretario de lostribunales superiores de justicia.NOTIFICACIONESLa ley no se ha cuidado en este párrafo de señalar la manera de cómo deben llevarsea cabo las notificaciones que se dicten en este tipo de juicio. Se a fallado por los tribunalesque las notificaciones en esta materia deben llevarse a cabo, de acuerdo a las reglas

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generales del libro 1º CPC. Pero obviamente que la aplicación de estas reglas no pueden seren forma total y así por ejemplo, se excluirá la notificación por el estado dado que lanaturaleza de este juicio no se puede aplicar a las resoluciones de los árbitros.También en este juicio no se ve razón alguna para poder aplicar la disposición delArt. 629.PRUEBADe acuerdo con el 637 el arbitrador debe recibir y agregar al proceso losinstrumentos que le presenten y debe practicar las diligencias que considere necesaria parael conocimiento de los hechos. Art. 637.De la expresión practicará las diligencias necesarias para el conocimiento de loshechos, se desprende que los arbitradores gozan de cierta libertad para el conocimiento deApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia271los hechos y en virtud de esta libertad pueden practicar de oficio las actuaciones ydiligencias que estimen necesarias y denegar las que consideren inútiles o innecesarias. ElArt. 795 Nº 4 establece la obligación de agregar de los instrumentos presentados por laspartes y la citación de aquella contra quién se presentan, por cuanto este es un trámiteesencial.El Art. 638 prescribe que si el arbitrador lo cree conveniente recibirá la causa aprueba. Le es aplicable lo dispuesto en los arts. 633 y 634.ACUERDOSCuando existieren dos o más arbitradores todos ellos deben concurrir alpronunciamiento de la sentencia definitiva y a cualquier otro acto de sustanciación, salvoque las partes acuerden otra cosa.Si se produce discordia entre los arbitradores y las partes han nombrado un terceroen discordia, este tercero debe integrar el tribunal y la mayoría formará resolución. Art. 641inc 2.Si no hay tercero en discordia hay que distinguir: 1) si la sentencia es apelable2) si la sentencia es inapelable.1) Deben elevarse los antecedentes a los arbitradores de 2ª instancia para que ellosresuelvan. Esto significa que existe un tribunal arbitral de 2ª instancia que hasido designado por las partes.2) Queda sin efecto el compromiso. Sin embargo, en esta 2ª posibilidad cuando losinteresados han convenido la amigable composición en una “cláusulacompromisoria” la discordia que se produzca entre los arbitradores y se trata deuna resolución “inapelable” y no hay 3º en discordia, las partes deberán nombrarnuevos árbitros y si no hay acuerdo para la designación cualquiera de las partespuede recurrir a los tribunales para que designen nuevos árbitros.SENTENCIA QUE DICTA EL ÁRBITRO ARBITRADORNo se ajusta al Art. 170 CPC, o sea el arbitrador no se ciñe a los requisitos que elArt. 170 exige para la sentencia definitiva.Los requisitos de esta sentencia del arbitrador están en el Art. 640 CPC.Nada ha dicho el legislador sobre los requisitos que debe cumplir los autos,

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decretos, sentencias interlocutorias y ante el silencio del legislador se le ha dicho que debencumplirse los requisitos que se contemplan en las normas comunes a todo proceso con laexcepción que no deben ser autorizadas por un ministro de fe.RECURSOS:Las resoluciones pueden ser objeto de los recursos ordinarios: rectificación,interpretación, aclaración, enmienda.Extraordinarios: Revisión, casación y apelación. La apelación con algunasparticularidades pues está sujeta a normas especiales como lo señala el Art. 642 “sólo habrálugar a la apelación de la sentencia del arbitrador siempre que las partes en el instrumentoApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia272en que constituyan el compromiso expresen que se reservan este recurso para ante _otrosárbitros del mismo carácter de segunda instancia y designen a las personas que han dedesempeñar ese cargo”.Por tanto el compromiso requerirá de una cláusula especial.RECURSO DE CASACION:En la forma:Procede este recurso de casación en la forma contra las resoluciones dictadas por losarbitradores en igual forma que contra las resoluciones dictadas por árbitros de Derecho.Pero las causales son distintas. Se van a aplicar las reglas generales y en forma particular elArt. 796 CPC, conforme al cual en los juicios de mayor cuantía seguido ante arbitradoresson trámites esenciales los que las partes designen en el acto constitutivo del compromiso ysi las partes nada dicen van a tener este carácter las causales 1 y 5 del Art. 795 por lareferencia que hace el Art. 796 CPC. La expresión mayor cuantía del Art. 796 no tienerazón de ser en atención a que la distinción de procedimiento en relación a la cuantía no seaplica en los juicios seguidos ante los arbitradores dado que estos deben ceñirse a las reglasque las partes les han señalado.No es aplicable en la especie la causal del Art. 768 Nº 5 en atención que estasentencia del arbitrador se sujeta al Art. 640 CPC y no al 170CPC.RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO :No procede porque el arbitrador no aplica normas de Derecho, sino que razones deprudencia y equidad.El cumplimiento de la sentencia de estos arbitradores se sujeta a las mismas reglasya vistas para los árbitros de Derecho.PROCEDIMIENTO O JUICIO QUE SE SIGUE ANTE LOS ARBITROS MIXTOS“Son los que tienen facultad de arbitradores en cuanto al procedimiento pero en ladictación de la sentencia deben aplicar estrictamente el Derecho” Art. 628 inc. 2º.Sin embargo, dado la naturaleza de mixto en este tipo de juicio hay ciertasexcepciones a algunos aspectos que señalamos en la tramitación ante un juez arbitrador.Las excepciones son:

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1) Los juicios que se siguen ante los árbitros mixtos rigen las normas sobrecomparecencia.2) La sentencia definitiva que dicta este árbitro mixto debe atenerse a los requisitos delArt. 170 dado que el fallo debe ceñirse a las disposiciones que en el CPC secontienen.3) En contra de la sentencia que dicta este árbitro mixto van a proceder los mismosrecursos que la ley otorga en contra de los fallos de árbitros de Derecho.El Art. 644 cierra el párrafo relativo al J. Arbitral y se refiere a que los expedientesfallados por árbitros o arbitradores se archivarán en la comuna o agrupación deApuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia273comunas donde se haya constituido el compromiso, en el oficio del funcionario a quiéncorrespondería su custodia si se hubiera seguido el juicio ante los tribunales ordinarios.ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS89

1.- Aspectos generales2.- Guarda y aposición de sellos3.- Inventario solemne4.- Posesión efectivaDE LA JURISDICCION VOLUNTARIADEFINICIÓNDel Art. 2º del COT y 817 CPC., podemos deducir una definición:jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella que ejercen los tribunales en los casosen que la ley requiere expresamente su intervención y en que no se promueve contiendaalguna entre partes.Sin embargo, cabe hacer notar que el código no ha definido la jurisdicciónno contenciosa, sino lo que se entiende por actos judiciales no contenciosos.Según Urrutia Salas, el legislador tomó una serie de actividades del Estadoen que no había juicio o litigio, las entregó a los tribunales y los llamó actos judiciales nocontenciosos. De allí que se admita según este autor, que el legislador solamente haconsiderado una especie de actos de jurisdicción voluntaria: los judiciales, pero no hadefinido en general la jurisdicción no contenciosa ni ha dicho que la jurisdiccióncorresponda únicamente al Poder Judicial.Art. 2º COT: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos nocontenciosos en que una ley expresa requiera su intervención.CRITERIOS PARA DISTINGUIR LA JURISDICCION VOLUNTARIA DE LACONTENCIOSA:Estas dos jurisdicciones, en vista que emanan de un mismo órgano, el PoderJudicial, se nos presentan estrechamente unidas, con muchos puntos de contacto yanalogías, lo que hace necesario determinar el campo propio de cada una de estasactividades judiciales.89 Ídem.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia2741º) Según el criterio de algunos, la jurisdicción voluntaria reside en elderecho que tienen ciertos funcionarios públicos para dar fe de los actos jurídicos que antesu presencia se celebran. En otros términos, los magistrados no resuelven nada ni hacen

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declaraciones de ninguna especie, sino que se limitan a solemnizar el acto o a darle sello deautenticidad.2º) Segundo criterio: afirman que la jurisdicción contenciosa se ejerce entrepersonas que, no estando de acuerdo en sus pretensiones jurídicas, recurren al magistradopara que en ejercicio de sus atribuciones precise los derechos de las partes.La no contenciosa, en cambio, se ejercería voluntariamente entre personasque no tienen intereses encontrados, que no solicitan del tribunal declaraciones que puedanhacerse valer en contra de las mismas; sino que por el contrario, recurren a la justicia porexpresa disposición de la ley para poder realizar determinados actos jurídicos.3º) Tercer criterio: Es el que atiende a la presencia o a la falta decontradictor, de suerte que éste es el que viene a determinar la naturaleza voluntaria ocontenciosa de una actuación procesal.Este criterio lo adaptan la mayoría de los autores. Lo critica duramenteChiovenda y las nuevas tendencias del derecho.CRITERIO MODERNO:Para los modernos tratadistas. La diferencia entre estas dos jurisdicciones reside en ladiversidad de finalidades de una y otra.LEGISLACION NACIONALSegún las normas adoptadas por nuestra legislación positiva, la diferencia fundamentalradicaría en lo siguiente:1º) En la jurisdicción voluntaria hay una sola parte, llamada interesado,frente al Tribunal, solicitando una actuación de éste en interés del solicitante, sincontraparte.2º) En la voluntaria no se solicita la actuación de la ley en contra de otro,sino que se pretende crear una nueva situación o estado jurídico para:a) entrar al ejercicio de algún derecho: adopción.b) Completar la capacidad del interesado con el fin de ejecutar un actojurídico eficaz: autorizaciones judiciales, nombramiento de curador.c) Realizar ciertas formalidades prescritas por la ley para la validez del actode que se trata: inventario solemne, tasaciones, posesión efectiva, etc.En la jurisdicción contenciosa siempre hay un conflicto jurídico que resolver.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia275CLASIFICACION DE LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS:Tomando en consideración la autoridad ante quien se ejecutan:1) Actos no contenciosos ejecutados ante los jueces: los del Libro IV delCPC.2) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades que no son jueces:información que se rinde ante el Secretario de la Corte Suprema pararecibirse de abogado; pago por consignación ante un receptor.3) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades administrativas: losrealizados ante el Oficial del Registro Civil.4) Actos no contenciosos ejecutados ante autoridades políticas: inscripciónen Registro Electoral; concesión de personalidad jurídica.CLASIFICACION O CATEGORIAS DE ACTOS DE JUR. NO CONTENCIOSAAtendiendo a la finalidad de los actos:

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1) Actos destinados a constituir estados jurídicos nuevos:a) Adopciónb) Legitimaciónc) Emancipaciónd) Reconocimiento de hijo2) Actos destinados a completar la capacidad de algunas personas paracelebrar ciertos actos, que son medidas de protección a favor de losincapaces.a) Habilitación para comparecer en juiciob) Nombramiento de tutores y curadores3) Actos destinados a realizar ciertas solemnidades prescritas por la ley;para entrar al goce de un derecho o para autenticar un acto jurídicoválido:a) Inventario solemneb) Posesión efectivac) Autorizaciones judiciales para enajenard) Venta en pública subasta.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia276NATURALEZA JURIDICA DE LOS ACTOS DE JURISDICCION NOCONTENCIOSOSEl problema se plantea en los siguientes términos:El juez, al ejercer esta jurisdicción, ¿lo hace en virtud de la función jurisdiccionalque le es propia del órgano judicial o bien en virtud de la función administrativa queincidentalmente puede residir en ellos?Este punto está directamente relacionado con la determinación de las diferenciasque existen entre el acto administrativo y el acto jurisdiccional.Hay una diferencia fundamental, pues en el acto jurisdiccional el órgano queda almargen y como extraño de la relación impuesta; en cambio, en el administrativo, laadministración es sujeto de la relación misma que ella crea.El tribunal al dictar una resolución no contenciosa queda al margen de la relaciónque con ella se crea.Para don Fernando Alessandri, poco importa determinar si los actos no contenciososson de carácter administrativo o judicial, habiendo texto legal expreso que resuelve estamateria, estableciendo que corresponde a los tribunales de justicia el conocimiento de estosactos, como atribución jurisdiccional que la ley les da.CONCEPTO DE ACTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOSSon actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requierenintervención del tribunal y en el que no se promueve contienda alguna entre partes.REQUISITOS:Son dos:1.- Que la ley en forma expresa requiera la intervención del tribunal.2.- Que no se promueva contienda alguna entre partes.Respecto del primer requisito, cabe hacer notar que la regla es fundamentalmentedistinta en la jurisdicción contenciosa: Art. 10 COT.En el segundo requisito debe entenderse como que NO HAY PARTE QUE HAGAVALER UN DERECHO CONTRA LA OTRA. La sentencia que recaiga en el asunto noimpondrá prestaciones recíprocas.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia

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277NO TODOS LOS ACTOS DE JURISDICCION NO CONTENCIOSA ESTAN EN ELLIBRO IV DEL CPC.:Existen algunos actos de jurisdicción voluntaria en otros textos legales, como porejemplo:a) La muerte presuntab) El pago por consignaciónc) Notificación de la cesión de un créditod) Constitución de la propiedad mineraAsí lo reconoce el CPC en el Art. 824.COMPETENCIA EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:COMPETENCIA ABSOLUTA:a) No se aplica el factor fuero: 133 COT.b) No son susceptibles de determinada apreciación pecuniaria.c) Por regla general, de estos actos conocen los jueces Letrados de Mayor cuantía. (Art. 45COT)COMPETENCIA RELATIVA:Es competente el juez del domicilio del interesado con ciertas excepciones: artículos 134y siguientes del COT si hay varios jueces, el que esté de turno: 179 COT.VALOR JURIDICO DE LAS RESOLUCIONES NO CONTENCIOSASPRONUNCIADAS POR TRIBUNALES INCOMPETENTES:Adolece de nulidad de carácter procesal. Será necesario que se interpongan losrecursos antes de que la resolución respectiva se encuentre ejecutoriada. Hay que recordarque no hay prórroga de competencia en estos asuntos: 182 COT.REGLAS APLICABLES A LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS:1º) Se aplican en primer lugar, las reglas especiales establecidas en el Libro IV parael acto de que se trata.2º) Se aplican las disposiciones generales del Título I del libro IV.3º) Se aplican las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en elLibro I del CPC.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia278TRAMITACIÓN PROPIAMENTE TAL:SITUACIONES QUE SE PUEDEN PRESENTAR:Para saber exactamente cuál es la tramitación que debe dársele a una determinadagestión no contenciosa hay que distinguir tres situaciones:a) Se trata de un negocio no contencioso que está expresamente reglamentado en elCPC o en otros textos legales:Se aplican las reglas especiales que para ellos existen.b) Se trata de un asunto que no está expresamente reglamentado en el CPC., pero enel cual LA LEY LE ORDENA AL JUEZ PROCEDER CON CONOCIMIENTO DECAUSA: aquí hay que subdistinguir dos situaciones: Art. 824 CPC.I.- Que los antecedentes acompañados suministren ese conocimiento,en cuyo caso resolverá el juez con el mérito de esos antecedentes.II.- Que los antecedentes acompañados no lo suministren, en cuyocaso el juez resolverá, ordenando previamente rendir información

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sumaria acerca de los hechos que legitimen la presentación y oirádespués al Defensor Público.c)Se trata de un negocio no contencioso que no está reglamentado expresamente enel CPC. Y EN EL QUE LA LEY NO ORDENA PROCEDER CONCONOCIMIENTO DE CAUSA: el tribunal resolverá de plano, o sea, con el solomérito de los antecedentes acompañados.PRUEBA EN LOS ACTOS NO CONTENCIOSOS:818. En atención a la naturaleza especial de los actos no contenciosos, el legisladorse vio en la necesidad de someter la teoría de la prueba a reglas diferentes de aquellasestablecidas para los actos contenciosos.Estas reglas diferentes son:a) Los hechos que sirven de fundamento a la solicitud se pueden probar por mediode INFORMACIONES SUMARIAS.QUE SE ENTIENDE POR INFORMACION SUMARIA:En la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificación ni intervención decontradictor y sin previo señalamiento de término probatorio: Art. 818 inc. final.b) Los tribunales en estos negocios apreciarán prudencialmente el mérito de lasjustificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan: 819.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia279c) El juez puede decretar de oficio las diligencias informativas o de prueba queestime conveniente: Art. 820, no tienen limitación ni tampoco requieren de un determinadoestado procesal. Equivaldrían a medidas para mejor resolver.Esta regla se diferencia diametralmente de la que rige en los asuntos contenciosos,donde el juez puede actuar sólo a petición de parte y excepcionalmente de oficio paradecretar medidas para mejor resolver por ejemplo.RESOLUCIONES JUDICIALES NO CONTENCIOSAS:Interesa determinar la naturaleza de una resolución que se dicta en los negocios nocontenciosos, para saber los recursos que proceden en su contra y los efectos que producenen relación con la cosa juzgada.El Libro IV no contiene ninguna disposición referente a las diversas resolucionesque pueden dictarse en los negocios contenciosos. Por ello, hay que recurrir a las reglascomunes a todo procedimiento.Y de ellas el Art. 158 CPC.Pues bien, si aplicamos estrictamente esas definiciones a las resoluciones dictadasen los actos no contenciosos, llegamos a la conclusión que no encuadran muy exactamenteen ellas.SENTENCIA DEFINITIVA:826. Es aquella que pone término a una gestión no contenciosa, resolviendo lapetición o peticiones del solicitante.REQUISITOS:826. Expositiva; considerativa, si hay conocimiento de causa; y resolutiva.AUTOS Y SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS:Esta clase de resoluciones tienen cabida en los asuntos no contenciosos, porquerequieren precisamente que se haya producido un incidente, lo que puede aceptarse en unamateria en que no hay contienda.

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DECRETOS:Tienen cabida, y su finalidad es dar curso progresivo a los autos.RECURSOS QUE PROCEDEN:En contra de la sentencia definitiva:1.- Aclaración, rectificación y enmienda.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia2802.- Apelación.3.- Casación: forma y fondo.4.- Queja.5.- Hecho.6.- Inaplicabilidad.RECURSO DE REVOCACIÓN O MODIFICACION:821: Es propio de los asuntos no contenciosos y consiste en obtener la enmienda deuna resolución judicial no contenciosa ante el mismo tribunal que la dictó y siempre quehubieren variado las circunstancias que motivaron su pronunciamiento.CARACTERISTICAS:a) Sólo puede hacerlo valer el interesado.b) Se entabla ante y para ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida.c) Procede únicamente contra las resoluciones negativas y las afirmativas con talque esté pendiente su ejecución. Y lo está cuando el interesado no ha obtenido lafinalidad perseguida con el acto.d) Es necesario para que prospere que hayan variado las circunstancias quemotivaron su dictación. Es fundado.e) No está sujeto a término o plazo o formalidad alguna para su interposición.Expresión “solicitud del interesado”. Ha dado margen a interpretaciones. Pero se hasostenido que cuando la ley habla de interesado, se ha referido únicamente a aquél que hapromovido la gestión no contenciosa, aquel que se ha presentado al tribunal, requiriendo suintervención.EFECTO DE LAS RESOLUCIONES NO CONTENCIOSAS:Para saber si las resoluciones dictadas en los asuntos no contenciosos, producen ono la acción y excepción de cosa juzgada, es menester distinguir:a) Resoluciones negativas y las afirmativas incumplidas.b) Resoluciones afirmativas cumplidas.Las primeras:Como de acuerdo con el art. 821, estas resoluciones pueden revocarse o modificarseen cualquier momento, lógico es concluir que jamás adquirirán el carácter de firmes oejecutoriadas y que en consecuencia no producen el efecto de cosa juzgada. Ni acción niexcepción.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia281Las segundas:Si está cumplida, adquiere el carácter de firme o ejecutoriada, puesto que desde elmomento en que se cumplen no procede en contra de ellas recurso alguno susceptible demodificarlas o revocarlas.Pero, es menester tener presente que la acción de cosa juzgada no se aviene con lasresoluciones no contenciosas, porque sabemos que la acción de cosa juzgada tiene porobjeto obtener el cumplimiento de lo resuelto, y estas resoluciones de que tratamos,

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precisamente por su cumplimiento adquieren el carácter de firmes o ejecutoriadas. Luego sehace innecesario ver si producen acción de cosa juzgada.Pero en lo que se refiere a la excepción de cosa juzgada, hay que distinguir si setrata de terceros o del interesado. Respecto del tercero no hay excepción de cosa juzgada,por no haber sido parte en la gestión. En cuanto al interesado, una vez cumplida laresolución, produce excepción de cosa juzgada, y mediante ella el interesado puede impedirque se revoque o modifique una resolución semejante.Luego, resumiendo, las resoluciones firmes o ejecutoriadas en asuntos nocontenciosos, no dan acción de cosa juzgada, pero sí excepción, respecto del interesadosolamente.REQUISITOS PARA QUE UNA GESTION VOLUNTARIA SE TRANSFORME ENCONTENCIOSA:823. En atención a la importancia y trascendencia que envuelve el pronunciamientode una resolución no contenciosa, principalmente en lo que respecta al interés de losterceros, que no han intervenido en manera alguna en esas gestión, la ley ha permitido queesa gestión se transforme en contenciosa, mediante la intervención de estos terceros quepueden ver afectados sus derechos.Pero junto con garantizar el derecho de los terceros, el legislador se encargó deestablecer cuidadosamente los requisitos necesarios para admitir la intervención del terceroen esas gestiones.FORMA COMO INTERVIENEN LOS TERCEROS EN ESTOS ACTOS:Los terceros a quienes puedan afectar los actos judiciales no contenciosos, tienendos formas de defender sus derechos:1.- Pueden comparecer al tribunal, evitando que se dé lugar a la petición delinteresado, oponiéndose al acto cuando aún está pendiente.2.- Pueden pedir la nulidad del acto ya formado, cuando existan razones que lajustifiquen, en juicio contradictorio posterior.OPOSICION DEL TERCERO:Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia282Para que el tercero se pueda oponer, es necesario que se cumplan los siguientesrequisitos:a)Que formule oposición.b)Que la oposición emane de legítimo contradictor.c)Que la oposición se formule en tiempo oportuno.a)QUE FORMULE OPOSICIÓN:Esto es, existirá oposición cada vez que se presente un tercero en una gestiónvoluntaria, solicitando del Tribunal que no se acceda a la petición hecha por el interesado.b)QUE LA OPOSICIÓN EMANE DE LEGITIMO CONTRADICTOR:La ley no define esta expresión.1)Para Urrutia Salas, es legítimo contradictor aquel que puede figurar como parte enun proceso, es decir, quien puede asumir el carácter de sujeto de la relación procesal y por

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lo tanto ser obligado por la resolución judicial.2)En otros términos, es legítimo contradictor el que, oponiéndose a la petición delinteresado, alega derechos que excluyen en todo o parte los del solicitante.3) Legítimo contradictor es todo aquél que invoca un título que justifica o autorizala acción o demanda entablada.Hay una estrecha relación entre estos dos elementos:Si el título que se invoca permite suponer que la acción entablada se justifica o estáautorizando su ejercicio, indudablemente que el que la hace valer puede ser legítimocontradictor.¿Cuándo el título que se invoca autoriza o justifica la acción entablada?Cuando el tercero opositor tiene capacidad de goce, interés y calidad en la acciónque entabla por medio de la oposición y en seguida relacionar estos dos elementos.c) QUE LA OPOSICIÓN SE HAYA FORMULADO EN TIEMPO OPORTUNO:A este respecto hay dos doctrinas:a) Para unos, la oposición debe formularse antes de que se resuelva la gestión nocontenciosa. Se fundan en el inc. 2º del Art. 823: “y dictará resolución sobre elnegocio principal”.b) Para otros, se puede deducir oposición hasta antes que se cumpla la resolución aque se refiere el acto de jurisdicción voluntaria.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia283Esta doctrina se apoya:En que la intención del legislador al establecer este derecho de los terceros, fuevelar porque esos derechos de extraños a la gestión contenciosa no se lesionaraninjustamente.Pues bien, los sostenedores de esta doctrina afirman que precisamente la lesión seviene a producir cuando se cumple la sentencia que pone término a la gestión.TRAMITACION QUE DEBE OBSERVARSE EN LA PRESENTACION DESOLICITUD DE OPOSICIÓN:Cuestión previa: ¿Qué finalidad persigue el opositor con su oposición?a) Paralizar la gestión de jurisdicción no contenciosa, transformándola encontenciosa, a fin de evitar los posibles perjuicios que pudiera acarrearle la terminación deaquella.b)Obtener una sentencia judicial que deseche lo pedido por el solicitante de lagestión no contenciosa, sea porque esta petición es improcedente en derecho; sea porque taldeclaración debe ser hecha a favor del propio opositor.De esta doble finalidad, fluye la naturaleza procesal de la solicitud de oposición.Por esta razón:a) La oposición formulada por el legítimo contradictor, constituye UN INCIDENTEDENTRO DE DICHA GESTION NO CONTENCIOSA.b) Y es también una acción que sirve de punto de partida al procedimientocontencioso posterior.TRAMITACIÓN INCIDENTAL:823. Promovida la oposición, el juez deberá dar traslado de ella.En este incidente se discutirá si el opositor es o no legítimo contradictor.OPINION CONTRARIA:Para Casarino, este incidente debe ser resuelto de plano por el juez, porque éstetiene facultades discrecionales para apreciar si la oposición reúne o no las condiciones

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necesarias, exigidas por la ley para alterar dicho procedimiento.SI NO SE ACOGE EL INCIDENTE DE OPOSICION:Si por sentencia ejecutoriada se resuelve que el tercero no es legítimo contradictor,se desecha la oposición y se sigue adelante con la gestión no contenciosa.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia284SI SE ACOGE LA OPOSICIÓN:823. En este caso, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los trámites deljuicio que corresponda.OPINIONES QUE SE HAN PRESENTADO EN ESTE CASO:Transformado el negocio en contencioso, surge la cuestión de saber cuál es latramitación posterior de este juicio. ¿Cuál de las presentaciones hechas por las partes debeestimarse como demanda? Porque todo juicio se inicia en virtud de demanda del actor.PRIMERA OPINION:Debe considerarse como demanda, la presentación en que se provoca el acto ogestión voluntaria.Esta opinión no es aceptable, porque no puede exigírsele al solicitante de estagestión que, previendo la oposición, redacte su solicitud en términos que cumpla con losrequisitos señalados para toda demanda.SEGUNDA OPINION:Estima que una vez resuelto el incidente de oposición debe el opositor presentar sudemanda, esto es una nueva acción que reúna los caracteres de demanda.TERCERA OPINION:La solicitud de oposición es la que debe considerarse como demanda.Para ello existe la siguiente razón: si el Art. 823 dice que “se hará contencioso elnegocio y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda”, es porque parte de la baseque ya existe una acción legalmente deducida, pues de otra manera no se estaría ensituación de saber cuáles son los trámites posteriores sin saber previamente la naturaleza dela acción deducida.EFECTOS QUE SE PRODUCEN UNA VEZ TRANSFORMADO EL NEGOCIO ENCONTENCIOSO:El negocio contencioso que se promueve a raíz de la oposición, se sujetará a lostrámites del juicio que corresponda, es decir, al procedimiento que la ley establece para lanaturaleza de la acción que por medio de ella se entable: ordinario, sumario o especial.Debe tenerse presente que proveída la solicitud de oposición conforme a derecho,deberá notificarse personalmente la resolución al que promovió la gestión no contenciosa,aunque éste haya designado mandatario en esas diligencias.Apuntes de Derecho Procesal III José Cisternas Tapia285RECURSOS QUE PUEDE ENTABLAR EL SOLICITANTE COMO EL OPOSITOREn contra de la resolución que se pronuncia sobre la oposición: 822.Es necesario distinguir dos situaciones que pueden presentarse:1º) Caso en que el Juez acepta la oposición, y por tanto provee la oposiciónformulada de acuerdo con la naturaleza de la acción entablada.¿Qué clase de resolución es ésta?

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Como el Juez al dar curso a esta acción, ha reconocido previamente que la solicitudde oposición reúne todos los requisitos necesarios para alterar la naturaleza de la relaciónprocesal, y como esta solicitud es una cuestión accesoria que se promueve, y que requiereespecial pronunciamiento, tendríamos que esta resolución está fallando un incidente, ycomo tal podría ser un auto o una sentencia interlocutoria.Se acepta que es una sentencia interlocutoria, porque establece derechospermanentes en favor de las partes; y que sería la facultad de que queda investido elopositor para paralizar la gestión no contenciosa.Luego, en contra de esa resolución procede el RECURSO DE APELACION YCASACION EN LA FORMA.2º) El Juez estima que la solicitud de oposición ha sido formulada por quien no tienederecho y la desecha.También es sentencia INTERLOCUTORIA. Procede en contra de ella RECURSO DEAPELACION Y RECURSO CASACIÓN FORMA.

LOS RECURSOS PROCESALES

332

iuris.webcindario.com/central/derecho_procesal_iii-c07a.doc - Cached - Similar

Se pueden definir como los medios que

establece la ley para obtener la modificación, revocación o

invalidación de una resolución judicial, ya sea del mismo juez que

la dictó o de otro de superior jerarquía.

De esta definición podemos obtener los

elementos de todo recurso, a saber, una resolución judicial que

será impugnada, un tribunal que la dictó (a quo), un tribunal

llamado a conocer del recurso mismo (ad quem), un litigante

agraviado con la resolución que se trata de impugnar y una

nueva resolución que va a modificar, revocar o invalidar la

resolución recurrida.

En cuanto a sus características diremos

que, por regla general, se interponen ante el mismo tribunal que

dictó la resolución recurrida. Por excepción, ante el tribunal que

va a conocer del mismo: recursos de inconstitucionalidad, de

queja, de hecho, amparo y protección. Del mismo modo, por

regla general, se interponen para que conozca de ellos el

superior jerárquico. Excepcionalmente, le corresponderá conocer

y fallar el recurso al tribunal que dictó la resolución, tratándose

de los recursos de reposición y aclaración, rectificación y

enmienda. De igual manera, la regla general será que se

333

interpongan contra resoluciones que no están firmes o

ejecutoriadas. La excepción será que interpongan contra

resoluciones firmes o ejecutoriadas, como ocurre con el recurso

de revisión. Finalmente, deben interponerse dentro de un

término fatal por regla general. Sin embargo, los hay que no

están sujeto a un plazo en cuanto a su interposición,

inconstitucionalidad, amparo.

Los recursos procesales suelen clasificarse

en ordinarios o de derecho común que son aquellos que la ley

admite, por regla general, en contra de toda clase de

resoluciones judiciales y extraordinarios que son aquellos que la

ley admite excepcionalmente y en contra de determinadas

resoluciones y por causales precisas, como serían los recursos de

casación forma y fondo y revisión. También, se les clasifica por

vía de retractación, conoce del recurso el mismo tribunal que

dictó la resolución recurrida y por vía de reforma, conoce del

recurso un tribunal de mayor jerarquía al que dictó la resolución

recurrida.

EL RECURSO DE REPOSICION

Su fundamento legal está contenido el

artículo 181 del Código de Procedimiento Civil: “Los autos y

334

decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran

este carácter, sin perjuicio de la facultad del tribunal que los haya

pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen

valer nuevos antecedentes que así lo exijan.

Aun sin estos antecedentes, podrá pedirse,

ante el tribunal que dictó el auto o decreto, su reposición, dentro

de cinco días fatales después de notificado. El tribunal se

pronunciará de plano y la resolución que niegue lugar a esta

solicitud será inapelable; sin perjuicio de la apelación del fallo

reclamado, si es procedente el recurso.”

A este recurso también se le conoce como

recurso de reconsideración.

Se le define como “aquél medio de

impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal

que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin

efecto, sea que se hagan valer o no nuevos antecedentes”.

Este recurso de reposición puede revestir

dos formas, de acuerdo a la disposición transcrita: con nuevos

antecedentes y sin nuevos antecedentes. Esta clasificación tiene

importancia en cuanto al plazo para su interposición. Así, el

recurso de reposición con nuevos antecedentes no tiene plazo

mientras que aquél sin nuevos antecedentes debe interponerse

335

en el plazo fatal de cinco días a contar de la notificación a la

parte que lo entabla (Artículo 181 inciso 2° del Código de

Procedimiento Civil). Según nuestra jurisprudencia para el código

es nuevo antecedente, todo hecho jurídico que no estaba en

conocimiento del tribunal cuando pronunció su resolución.

Comúnmente procede contra los autos y

decretos, pero excepcionalmente procede contra algunas

sentencias interlocutorias, nombrándose en estos casos como

recurso de reposición especial, para diferenciarlo del recurso de

reposición ordinario, referido en el acápite anterior. Así,

tenemos la sentencia que declara desierto un recurso de

apelación por falta de comparecencia del apelante. En este caso

el recurso de reposición debe interponerse dentro del tercero

día y no necesita ser fundado. (Artículo 201 del Código de

Procedimiento Civil). La sentencia que declara prescrito el

recurso de apelación, al igual que el caso anterior debe

interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un

error de hecho. (Artículo 212 del Código de Procedimiento Civil).

La interlocutoria de prueba que también puede ser recurrida de

reposición en el plazo de tercero día. (Artículo del Código de

Procedimiento Civil).

Su objeto será la modificación o revocación

de auto o decreto. Puede ser interpuesto por cualquier parte

336

que resulte agraviada. Debe entablarse ante el mismo tribunal

que dictó la resolución que se pretende impugnar, por lo que se

trata de un recuso de retractación. En cuanto a su tramitación,

la reposición sin nuevos antecedentes debe resolverse de plano

(Artículo 181 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).

Aquélla con nuevos antecedentes se le da una tramitación

incidental. La resolución que niegue lugar a un recurso de

reposición será inapelable sin perjuicio de la apelación de la

resolución reclamada si es procedente el recurso (Artículo 181

inciso 2° del Código de Procedimiento Civil). A contrario sensu,

la que acoge un recurso de reposición será apelable de acuerdo a

las reglas generales. Conviene dejar constancia en este punto

que por regla general los autos y decretos son inapelables, pero

serán susceptibles de este recurso cuando alteren la

sustanciación regular del juicio o cuando recaen sobre trámites

que no están expresamente ordenados por la ley. Esta apelación

sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiario de la

solicitud de reposición. (Artículo 188 del Código de

Procedimiento Civil).

En cuanto a sus efectos, la ley nada dice,

sin embargo, el auto o decreto recurrido no podrá llevarse a

cabo hasta que el tribunal resuelva la solicitud de reposición.

337

Cabe tener en cuenta que de acuerdo a lo

estipulado en el inciso 1° del artículo 190 del Código de

Procedimiento Civil, la solicitud de reposición no suspende el

plazo para apelar por lo que será menester interponer el recurso

de apelación en forma subsidiaria de la apelación, toda vez que,

ambos deben ser interpuestos en el plazo de cinco días cuando

no se hagan valer nuevos antecedentes que será el caso de

mayor ocurrencia.

EL RECURSO DE ACLARACION RECTIFICACION Y

ENMIENDA

De esta forma lo nombra el artículo 97 del

Código Orgánico de Tribunales al disponer que es el único

recurso que se puede interponer contra las sentencias que

señala (casación forma y fondo, de nulidad en materia penal, de

queja, de protección, amparo y revisión) dictadas por la Corte

Suprema.

Su fundamento legal está contenido en el

artículo 182 del Código de Procedimiento Civil: “Notificada una

sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no

podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera

338

alguna. Podrá, sin embargo a solicitud de parte, aclarar los

puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los

errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que

aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.

Lo dispuesto en este artículo no obsta para

que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo

80”.

Su objeto está señalado en la disposición

transcrita: “aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las

omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de

cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma

sentencia…”

En cuanto al plazo para interponerlo carece

del mismo y se podrá interponer no obstante que las partes

hayan hecho valer otros recursos (Artículo 185 del Código de

Procedimiento Civil). Sin embargo, si el tribunal hace uso de

facultad de actuar de oficio, de acuerdo al artículo 184 del código

citado, debe hacerlo en el plazo de los cinco días siguientes a la

primera notificación.

En cuanto a su tramitación, tratándose de

un recurso de retractación deberá ser presentado ante el mismo

tribunal que dictó la resolución, pudiendo el juez resolverlo de

339

plano o darle una tramitación incidental. (Artículo 183 primera

parte del Código de Procedimiento Civil).

En cuanto a sus efectos con respecto a la

resolución recurrida, el tribunal suspenderá o no los trámites del

juicio o la ejecución de la sentencia según sea la naturaleza de la

reclamación quedando, en consecuencia, al buen criterio del

juzgador.

EL RECURSO DE APELACION

De acuerdo a los aspectos generales a todo

recurso y lo dispuesto en el artículo 186 del Código de

Procedimiento Civil, podemos decir que el recurso de apelación

es un recurso de reforma, ordinario, que puede ser deducido por

la parte agraviada para obtener que una resolución sea

modificada o revocada con arreglo a derecho por el superior

jerárquico.

1. En cuanto a sus características, podemos

decir que es un recurso de reforma porque se presenta ante el

tribunal que dictó la resolución para que sea resuelto por el

superior jerárquico. Es ordinario, porque por regla general,

procede contra toda clase de resoluciones, salvo las

limitaciones provenientes de la naturaleza o cuantía del

340

negocio, por lo que carece de causales, teniendo como

fundamento genérico, el agravio o perjuicio infringido al

recurrente. Constituye una segunda instancia porque permite

al tribunal superior conocer de todas las cuestiones y de hecho

y derecho que se hayan ventilado en segunda instancia, salvo

que el recurrente, de propia iniciativa, restringa las

atribuciones del tribunal ad quem al fundar el recurso. Puede

interponerse en forma subsidiaria, cuando va unido al recurso

de reposición. El recurso de apelación puede renunciarse, toda

vez que, su interposición es una facultad que las partes pueden

o no ejercitar. Esta renuncia puede ser expresa o tácita. Su

renuncia será tácita cuando se dejó transcurrir el plazo, sin

interponerlo. El objeto del recurso

está expuesto en el artículo 186 del Código de Procedimiento

Civil: “El recurso de apelación tiene por objeto obtener del

tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a

derecho, la resolución del inferior”.

Los artículos 187 y 188 del Código de

Procedimiento Civil, nos dan las pautas para determinar las

resoluciones contra las cuales procede. Así, el artículo 187

estipula: “Son apelables todas las sentencias definitivas y las

interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la

ley deniegue expresamente este recurso.” Por su parte, el

artículo 188 expresa: “Los autos y decretos no son apelables

341

cuando ordenen trámites necesarios para la substanciación

regular del juicio; pero son apelables cuando alteran dicha

substanciación o recaen sobre trámites que no están

expresamente ordenados por la ley. Esta apelación sólo podrá

interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de

reposición y para el caso que ésta no sea acogida.”

Las condiciones para interponer el recurso

son, en primer lugar ser parte, ya sea directa, como son el

demandante y el demandado, o bien, indirecta que son los

terceros que se apersonan al juicio, como coadyuvantes,

excluyentes e independientes. El derecho de estos últimos para

interponer este recurso esta reglamentado en los artículos 16, 22

y 23 del Código de Procedimiento Civil. La segunda condición es

ser agraviado, esto es, nuestra solicitud ha sido rechazada en

todo o parte por una resolución judicial que por esta razón nos

perjudica.

Anteriormente, ya habíamos dicho que por

tratarse de una recurso por vía de reforma, el recurso debe

interponerse ante el mismo tribunal que dictó la resolución

recurrida y para ante el tribunal inmediatamente superior en

grado jerárquico. El primer tribunal se denomina “ad quo”

mientras que el que va a conocer del recurso se le llama “ad

quem”.

342

El recurso de apelación deberá

interponerse en el plazo fatal de cinco días contados desde la

notificación a la persona que recurre. Sin embargo, tratándose

de sentencias definitivas, este plazo se aumentará a diez días

contados de la misma manera. (Artículo 189 del Código de

Procedimiento Civil). Sin perjuicio de esta regla general hay

plazos especiales para interponer este recurso de apelación:

El plazo para interponer el recurso

de apelación subsidiario de la solicitud de reposición contra la

interlocutoria de prueba será de tres días. (Artículo 319 del

Código de Procedimiento Civil).

En el juicio de partición de bienes

para recurrir contra el laudo y ordenata será de 15 días “desde

que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento…”

(Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil).

Siempre en el juicio de partición

“cuando la partición deba ser aprobada por la justicia ordinaria,

el término para apelar será también de 15 días y se contará

desde que se notifique la resolución del juez que apruebe o

modifique el fallo del partidor” (Artículo 666 del Código de

Procedimiento Civil).

343

Tratándose de procedimiento en

que las partes sin tener la calidad de letrados litiguen

personalmente y la ley faculte la interposición verbal del recurso

el término de cinco días para apelar puede variar existiendo una

disposición especial. (Artículo 189 inciso final del Código de

Procedimiento Civil). Este plazo para

apelar participa de todas las características antes mencionadas:

Es fatal, individual, de días, legal (Artículos 64 y 66 del Código de

Procedimiento Civil). No admite suspensión ni por la solicitud de

reposición a que se refiere el artículo 181 del código citado ni por

la interposición de la solicitud de agregación, aclaración o

rectificación del artículo 182 del mismo cuerpo legal (Artículo

190 del Código de Procedimiento Civil).

Este recurso para ser admitido a

tramitación debe cumplir con ciertas formalidades. En primer

lugar, debe interponerse por escrito, por regla general. Ello,

fluye del inciso 1° del artículo 189 del Código de Procedimiento

Civil, al señalar que “deberá contener los fundamentos de hecho

y derecho…” Por excepción, podrá ser verbal, así lo establece el

inciso 3° del citado artículo 189: “En los procedimientos o

actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se podrá

apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los

fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen

344

peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse constancia

en el acta respectiva.” A modo de ejemplo, en el procedimiento

sumario (Artículo 682 del Código de Procedimiento Civil).

Además, deberá contener los fundamentos de hecho y de

derecho y las peticiones concretas (Artículo 189 inciso 1° del

Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, tratándose de

aquellos casos en que la apelación se interponga en el carácter

de subsidiaria de la solicitud de reposición, esto es, contra los

autos y decretos cuando alteran la sustanciación regular del

juicio o recaen sobre trámites que no están expresamente

ordenados por la ley no será necesario fundamentarla ni

formular peticiones concretas siempre que el recurso de

reposición cumpla con estas exigencias. (Artículo 189 inciso 3°

del Código de Procedimiento Civil). Tampoco, en aquellos

procedimientos en que las partes sin tener la calidad de letrados,

litiguen personalmente y la ley faculte la interposición verbal del

recurso. (Artículo 189 inciso final del Código de Procedimiento

Civil).

Presentado el recurso ante el tribunal a

quo, éste deberá pronunciarse de plano, concediéndolo o

rechazándolo. Lo acogerá si la resolución recurrida es susceptible

de dicho recurso, se ha interpuesto por la parte agraviada y lo ha

345

sido en tiempo y en forma. De lo contrario, lo desestimará. Esta

resolución se notificará por el estado diario.

En cuanto a sus efectos, esto es, a las

consecuencias jurídicas que su interposición va a producir en la

resolución recurrida, respecto de este recurso de apelación nos

encontramos con el “efecto suspensivo” y el “efecto devolutivo”.

El legislador no los ha definido en forma expresa pero en los

incisos 1° de los artículos 191 y 192 del Código de Procedimiento

Civil se ha encargado de reglamentar sus efectos. Así en la

primera de las disposiciones citadas dispone: “Cuando la

apelación comprenda los efectos suspensivo y devolutivo a la vez,

se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir

conociendo de la causa…” Adviértase que no se suspende la

jurisdicción que como hemos estudiado, en su concepto

abstracto es una unidad, por lo que no puede estar referida a

una causa determinada, sino la competencia respecto de ese

juicio. A su vez el artículo 192 del mismo cuerpo legal señala:

“Cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo,

seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su

terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva…” De

acuerdo a lo expuesto podemos decir que el efecto suspensivo,

como su nombre lo indica, suspende la competencia del tribunal

a quo para seguir conociendo de una determinada causa.

346

Mientras que el efecto devolutivo, “devuelve” al tribunal

jerárquico la competencia para que pueda avocarse al

conocimiento del recurso, para lo cual remitirá fotocopias del

expediente o el proceso original, según los casos, manteniendo

su competencia, por lo seguirá conociendo hasta el

cumplimiento de la sentencia definitiva. La regla general está

contenida en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil:

“Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la

apelación deberá otorgarse en ambos efectos.”, siendo, en

consecuencia, la excepción la norma contenida en el artículo 194

del Código citado: “Sin perjuicio de las excepciones expresamente

establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto

devolutivo:

1. De las resoluciones dictadas contra el

demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;

2. De los autos, decretos y sentencias

interlocutorias;

3. De las resoluciones pronunciadas en el

incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o

interlocutoria;

4. De las resoluciones que ordenen alzar

medidas precautorias;

347

5. De todas las demás resoluciones que por

disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto

devolutivo.”