tomas y valiente, capitulo i

7/30/2019 Tomas y Valiente, Capitulo I

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Crpfrwo ICONCBPTO PRELIMINARE

1. CoxcBpro INsTRUMENTAL Y PRovIsIoNAL pg DrnecgoComo el Derecho es una realidad histrica, algo que existe y cambia en oltiempo, parece lgico pensar que para saber qu es el Derecho convione gaborqu ha sido. Segrln esto, los conceptos Lcerca del Derocho deberlan elaborancsobre los conocimientos que la Historia nos proporcione. Ahora bien, para haccrla Historia de una realidad cualqui,era es indispensable poseer una nocln provlrde la misma, en este caso del Derecho, pues, de lo contrario, el historlador nosabra qu es lo que busca en el pasado. Nos encontramos asl cori quo ol concopode Dereoho debe desprenderse como resultado de trna investigacin hlstrlc, lrcual, por otra parte, presupone como requisito de su propia posibilidad un provloconcepto de Derecho. Cmo romper el crculo? Cmo resolver la aporfa?La solucin del problema puede consistir en la elaboracin de un concoptoprosional de Derecho instrumenalmente vlido para orientar la investlgaclttdel historiador y susceptible de enriqueoerse y completarse a Io largo de la mlsmg.Concepto instrumental porque nos es necesario y nos ha de servir para Ir

delimitacin del objeto que constituye la razn de la especificidad de nuotmdisciplina junto a otras Historias especiales que se ocupan de otros sectores dc larealidgd distintos al Derecho. Instrumental tambin porque segn los problemuque nos suscite esta orimera reflexin y las direcciones hacia las cuales apuntondichos problemas, as'deberemos orientar nuestra investigacin. De tal modo quoal formular este concepto de Derecho elaboramos simultneamente una seric dctemas y preguntas acrca del Derecho, para despus, con este repertorio de cuc.tiones abiertas, dirigirnos a las fuentes, a los documentos del pasado, con el pro.psito de extraer las respuestas adecuadas.' Concepto provisional, poryue no tratamos de definir qu es el Derecho, slno,mis modestamnte, de proporcionarnos unas nociones mnimas acerca del miemo,conscientes de que la investigcin sobre la historia nos permitir enriqueccr estaesquemtica nocin. En las prximas pginas nos dedicaremos, por tanto, a refle-xionar primariamente acerca de las normas sociales y sus clases, el saber tcnico.jurdico, los conflictos de intereses y las instituciones jurdicas, la relacin dclDerecho con el poder, y el techo ideolgico que todo sistema jurldico protondcalcanz.at. Sobre nada de ello formularemos conqlusiones, pero dando estos rodeosintroductorios iremos formando una nocin previa y ,no definitiva de Io que orDerecho.Toda convivencia organizada, toda sociedad se rige por normas. Con ellas sctrata de proteger ciertas situaciones, de permitir determinadas conductas y deprohibir otras. No todas las normas o reglas de conducta son jurldicas. Bn lrsociedad actual es fcil distinguir entre normas morales (como las que obligan


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24 MANUAL DE Hls'roRA DEL DEREcHo EspAoLal croyonto a aslstlr a sacrlflclos u offcios religiosos), normas jurfdicas (como clartfculo 407 dol C&igo Penal, que casriga al autor del dcfit dc homicidio) yrlmples usos soclalos (comg.,fos que nos obligan a saludar de forma convencionClo a ir vestidos a la modl.Cualquier individuo /puede percibir intuitivamente que los mencionados ejem-plos de nornas tienen algo de comn entre s, aunqu todas ellas no sea, iigu.rosamente idnticas. Lo que tienen de comn los dirersos tipos de normas es sucarcter imperativo, su finalidad de permitir o proteger alg y de prohibir, porcl contrario, determinadas conductas. Ms diflcil reiulta, iin embargo, prersaren qu consisten las diferencias entre las distintas clases de normas y, n con-crcto, cules son las caractersticas de las normas jurcas.Atendiendo a opiniones de antroplogos, filsofos del Derecho, socilogos ehlstoriadores podemos convenir en que las normas jurdicas, frente a otros mc-dlos de control social, poseen un mayor grado de precisin, suelen remitirse aotras_ normas jurldicas para aclarar su significado o para facilitar su aplicaciny, sobre todo, contienen en sus mandatos un mayor grado de presin social, quese manifiesa en l'a mayor dtreza de las sanciones por ellas impuestas.Admitamos, pues, que el Derecho consiste en normas que tratan de organizaruna determinada sociedad, coexistiendo con otras reglas di conducta diferencia-bles dE las normas jurdicas en virtud de los criterios apuntados. Ahora bien, pors6r, como declamos, el Derecho una realidad histrica, ningn problema coner-nlcntc a.us caractersticas o a sus fronteras es ahistrico; por consiguiente, aun-quo aceptemos aquellos criterios como vlidos para marcar diferencias entreDerecho y usos sociales o entre Derecho y moral, las materias tratadas por elDcrpcho a travs del tiempo no han sido siempre las mismas, sino que, -por elcontrario, cuestiones (como el luto o el lujo) que hoy en da caen fueia delmbito de lo jurfdico, en otras pocas han estado reguladas por normas jurdicas;o, de modo semejante, pero inverso, el Derecho ha ido asumiendo en sociedadesccttanas a la de nuestro liempo la regulacin de aspectos y problemas antes deja-dos fuera de su campo. Por todo ello, es claro que el historiador del Derec"hodeber estar atento a percibir y a dibujar las fronteras del Derecho dentro decada sociedad.

Es capaz de interpretar y de aplicar las normas jurdicas gentes en unasociedad cada uno de los individuos que en ella conviven? si referimos la pre-gunta a nuestra sociedad actual, la resptresta ha de ser negativa; hoy, el Derechose aprcnde, sc estudia, se ensea. EIlo es co,nsecuencia de la compiejidad alcan-zada por el componente tcnico que nuestro Derecho posee; es necesario quealgrnos miombros de la sociedad dediquen su trabajo a conocer la tcnioa iurf-dlca para que, armados con ella, puedan formurar y elaborar normas jurldicasnue\as o lnterpretar y aplicar las ya vigentes.Lo cual no significa que todas las normas jurdicas requieran en to6os loscasos la lntervencin de un perito en Derecho para su aplicacin. poi el con-trar{o, el dcstlnatario de toda norma es el ciudadano medi, y de hecho quienesno son jurlstas aplican en su actividad cotidiana mltiples normas jurfdlcasl tantoon su relacln lntcrindiduat con otros ciudadanos (al comprar-un obicto, al

CONCEPTO3 PRELIMTNANEI 23edqulrir un blllcto do tranbporte o una cntrada I un ospcctculo), corflo n !u'rolacln ms abstracta o impcraoaral con quicnes cjercon y raprcscnt&n ol podorpolftico.Las nonras jurfdicas se formulan, se intorpretan y sc aplican. El momontodc la elaboracin y enunciacin de la norma requiere hoy, aunquc hitrlo-mcntc no siempre ha sido asl, una preparacin tcnica; el momento do la apll-cacin puodc exigir la intervencin de un tcnico o incluso de un funcionrrlodedicado a velar por el cumplimiento de la norma y por su recto entendimicnto,pero puede tambin la aplicacin de la norma jurdica llevarse a cabo dirocta'mento por.los ciudadanos sin la mediacin de tcnicos ni de autoridados.Las normas en las que el Derecho consiste no agotan su readad c,n el mo.mento lgico de su aparicin, sino que cobran vida. o la prolongan y cnriquccon,al ser interpretadas y aplicadas. La sociedad en cuyo seno han surgldo ununormas jurfdicas Ro acoge stas pasivamnte, sino que las corrigo, amplfa eusignificado o lo restringe, adopta ante ellas una actitud favorable o, por cl con.trario, tiende a rschazarlas, las entiende de un modo o de otro. Por cllo, ol De.recho no consiste slo en las normas estticamente consideradas, sino quc Gr.tiende su realidad a Ia eficacia de tales normas, a su aplicacin e interprotaclnen el seno de la misma sociedad en que las normas aparecieron.Por otra parte, la aparicin de las norrnas, esto es, la promulgacin dc unrley o la formacin y consolidacin de una costumbre jurdica en modo alguno orcasual o gratuita, iino que obedece a la existencia previa de unos determinadocconf,lictos de intereses entre los individuos y grupos de individuos que compononuna sociedad. En efecto, la convivencia social genera conflictos. La divisin doltrabajo, la diferenciacin de tareas y de "status" social como cons@uencia dcla dualidad de sexos o de las diferencias de edad, ,la acumulacin de bienoe y dopoder son los hechos radicales provocadores y perpetuadores de situacionos o.ciales desiguales entr individuos y grupos de individuos. Estos, desde sug rcspoc.tivas situaciones sociales, se relacionan entr s. Hay relaciones socialcs dc mu.chos tipos: sexuales, de produccin, de intercambio de bienes, de comuniseclnde saberes, ldioas, tuitivas, polticas... Las normas jurldicas regulan las rclclo,nes sociales, y como stas son casi siempre confl.ictivas, el Derecho cumplo lrfuncin de resolver esos conictos de intereses entre los individuos componont*de una sociedad.Llmase institucin juldica al conjunto formado por unas relaciones socialcsmaterialmente homogneas y por el marco normativo que las regula. La Monar-qqa, las cortes, la Bolsa, el seoro, la propiedad privada son o han sido institu-ciones jurfdicas. Serla errneo ver en cada una de ellas slo su respectivo mrconormativo; error qu consistira en un reduccionismo formalista simpliffcador dcla realidad. Por el contrario, hay que ser consciente de que slo es posiblo com-prender las instituciones jurdicas si contemplamos el correspondiente conjuntode las normas como solucin a los conflictos de intereses oxistentes entro l,arporsonas que se relacionan en funcin del sexo o del trabajo, de Ia patcrnldad ode la vocindad, del poder polftico o del intcrcambio de bienes, ctc. como talosdivcrgonciac dc lntorcses nunca sc resuelven dcflnitivamente en el marco dc tn


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26 MANUAL Dt lrtfonlA DBL DEttcHo ElpAotlntltucln rorpcovr, Ia proroncia dc las mioma h do ser tonida cn cuontapara cntondor l cvolucin dc cada institucln a lo largo dcl pcrfodo ms o mcnoslargo dc su vlgoncia social.Ill Dcrocho, para rcsolvor con uns cierta ostbilidad csos conffictos dc into-rcscs, imponc soluciones. No las sugiere o propone, ,las impone. El elcmmtocoactivo, quc va unido, si no a toda norma jurldica (as hay qoo po, rcmitino rotra cerccen dc l), sl en conjunto a cada ordenamiento jurldico, nos remitc otro crcter del Derecho: su relacin con el poder. euin o quines croan Dc-rocho en una sociedad? Aquol o aquellos qre tienen poder para crearlo. En cstccontido, ol Dertcho es poder. Las soluciones a los "oRi"toide intereses impues.til por cl Derecho suelen coincidir con los intereses de quienes poseen ms pnderon aquclla sociedad. No obstante, sera una burda simplificacin elerr e.stflsltimas armaciones a la categora, siempre nefasta, de ogma. El Derocho, oncuanto factor ordenador de la convivencia en sociedad, favrece la implon6cinde una mfnima e indispensable paz social. Llmese paz, o cncordia, o ..aonror-sus", lo cierto es que resulta impensahle una sociedad sin un mnimo acuerdoentre sus miembros. Pues bien, el Dereeho sirve para implantar y conserrar uncierto equilibrio entre conflicto y "consensus" social. rquiliurio, en efecto, msbeneficioso en ltimo trmino para quienes disfrutan de -situaciones sociales pri-vilcgiadas; cquilibrio nunca definitivo y siempre inestable, porqu nunca resuelveen u rafces ltimas las desigualdades entre los hombres; .qritiUrio dinmico y

cambiante, como lo son las relaciones de los hombres .n .o"i"dad. pero equili-brio, en n de cuentas, si por tal entendemos aquello que es contrario al caos.Dcbido, pus, a su funcin apaciguadora o equilibradora, el Derecho protggctambin intereses de las clases menos poderosas, bien entendldo que los irechrcconocidos a los inferiores-son conquistas histricamente logradas por ellos, y noconcssiones otorgadas por los poderosos. si antes hemos dlcho que el oerho,considerado en su totalidad y atendiendo a su vinculacin global con los preps-tontes, es poder, ahora podemos aadir una nueva frmula: el Deregho es-poderIimitado. El poder arbitrario y desptico, el poder puro, no slo no necesiia alDerecho, sino que es contrario a ste. La forma pur" d.t poder no es el Derecho,sino la arbitrariodad y la violencia.Desde las anteriores consideraciones es fcil enlazar con los problemas quesuscita la ltima dimensin del Derecho: su legitimacin. De un puente, de unamquina, de una obra de arte no se dice que sean o no justos. Del Derecho, s.Y pareoe ineludible que as sea, puesto quc as ha sido siempre. Toda norma iur-dioa se presenta a s misma como justa, como racional, y e; cuanto tal es defen-dlda por quienes la crean. Al menos, por ellos; quiz s6lo por eilos. El Dereciocs una realidad pretendidarnente justa.o lnjusta, Porque sucede de hecho qe esa misma norma jurldica o el con-junto de todas ellas es a veces considerado injusto por muchos o algunos de loslndividuos obligados a cumplir el f)erecho vigentc. De este modo, el Dereclo,que sirve para juzgar conductas individuales o colectivas, es a su vez juzgado porsus destinatarios. Los valores, ta ideologla desde donde se juzga al Derocho y on

CONCEPTO8 PNELTMINANES 27arrcglo I lo culcc er,lcgltlmado o no conetituycn una dimonln necorlr dolDcrocho.Asl, puce, el Dcrecho ost constituido por lo normar,o y lo tcnico; poro lrroalidad jurfdica no se agota en la norma y en la tcnica, del mismo modo qucla realidad del tomo no se agota en su ncleo. Ahondando en ol anlillsh cotn.prendemos pronto que el Derecho ordena unas relaciones sociales, dcf,cndc unorintereses y utiliza determinados criterios de valoracin. Aunque lo jurldico "ittlc.to sensu" es el nsleo normativo y tcnico, ste goza slo de muy oscaia autono.mla. Sin su referencia y vinculacin con el poder poltico, con ls pgnas Gntrcgrupos y clases sociales, y con las ideologas y la mentalidad prcscntcs cn Grrmisma sociedad que el Derecho trata de organizar, ni siquiera aqucl nficlco u,tricto podrla ser comprendido: El Derecho no se ,explica a sl mismo, no da do rfrazn suciente; ,es necesario interpretarlo y comprenderlo cn funcin do lrconexiones apuntadas.Si as se nos desvela la realidad del Derecho tras esta reflcxin limlnar, noolvide nunca el lcctor que esta Historia del Derecho est orientada por lar dlmcn.siones, los problemas y las caracterlsticas del Derecho aqu tan slo lnslnuda,2. Hlsronn s HrsronIl net, DrnscHo

Un prcblema qu suele ocupar a los histbriadores del Derecho c ol dci"status" cientfico de nuestra disciplina. El tema, aunque puoda parocor untcuestin academicista y sin inters prctico, es importante, sin embrrgo, dadrun punto de vista metodolgico. En efecto, quienes estiman que Ia Historia dclDerecho s una ciencia jurdica o tal vez "la ciencia jurdioa" por antonomlrlrconstruyen el estudio de la misma con arreglo a unos criterios en partc dltlntora los empleados por quienes defienden la idea de que la Historia del Dorooho euna especialidad de la Historia. Aqullos suelen tender a aislar el Dorccho dccada sociodad y a examinarlo sin sealar sus vinculaciones con otros Bcctofot dola misma realidad social, tales como los de ndole poltica, socio-oconmlcl oideolgica.Sin entrar de lleno en la discusin de este tema, conene indicar quc ottoManual est escrito partiendo de la conviccin de que la Historia dcl Dorcsho cruna especialidad de la Historia. El estudio de realidades pretritas elabomdo conlos mtodos de investigacin crticos y rigurosos que son propios do la hlstorlo-grafa actual es Historia. Y si esas realidades pretritas son jurldicas, lo quo rcconstruye es una especialidad de esa Historia, la Historia dol Derecho. Al ctu.diar el Derecho del pasado trataremos de que nuestro objeto no quodo dergr-jado de los elementos de cada sociedad ms cercanos a 1, porqu precloamontcrecurriendo a ellos podremos explicar por qu el Derecho fue como fuc y no dcotra forma. Pero tambin hemos de procurar que el centro de nuestra atcnclnno se disuelva o difumine, mezclado y no diferenciado entre problemas cconml-cos, sociales o pollticos. La Historia del Derecho es Historia, pcro no dcbo con-fundirse con otras ramas de la misma ni perdcr su identidad al relaclonrso conla Historia poltica o la econmica.


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28 M NUAL DE HruToRrA DEL DEREcHo EspAoL["a oapcciflcidad dcl objoto propio de la Historia dol Dorocho imponc cxigcn-cias motodolglcas. De modo scmcjantc I como para hacer Hisoria dc la econo.mfe os imprcscindible cmplear mtodos propios de la actual ciencia oconmica,tambin la Hisoria del Derecho debe emplear iunto a las tcnicas generales pro-pias do cualquier estudio historiogrffco otras peculiares derivadas de la natu-raloza de su objeto. Por ello el historiador del Derecho debe ser, adems dehistoriador, jurista. cuidando, sin embargo, de no trasladar sin ms a pocaspasadas los conceptos jurdicos vlidos para la actualidad y propios de la pre.gcntc cicncia jurldica, pues de ese tiro de traslacin mecnica de conceptosactuales a sociedades pretritas podran desprenderse errores metodolgicos insal-vables. El historiador-jurista deber, por el contrario, entender y exponer culescran los conceptos jurldicos propios de cada socie.dad, lo que suele denominarsela dogmtica jurldica de cada momento histrico. Al estudiarla y al exponerladcber hacerlo poniendo en juego su formacin y su sensibilidad de jurista.

3. Dos prnspecrrvAs coMPLEMENTARTAS: LA HISToRIA DE Los MoDos DEcnrlclN prl. DsnBcHo Y LA HIsroRrA DE LAs rNsrrrucroNs unfprclsNo es posible contemplar, y mucho menos exponer, de una vez toda Ia his-toria del Derecho en la multiplicidad de todos sus aspectos. Para facilitar Ia

compronsin de tan vasta materia, procederemos a examinar por dos veces eltr&ncuro histrico del Derecho desde los remotos pueblos primitivos hastr lasvfspcras del presente. Es decir, contemplaremos el objeto de ,nuestro estudiodcdc dos puntos de vista. En primer lugar buscaremos respuesta a esta pregunta:cmo se ha creado Derecho a travs de la historia? En segundo trmino trat-rcmos de responder a este otro interrogante: cules han sido las institucionesjurfdicas vigentes en cada perlodo? De esta forma, una exposicin completa dela Historia del Derecho contendr dos partes: a) Ia historia de los modos decreacin del Derecho, y b) la historia de las instituciones jurldicas.Pero entindase bien: s,e trata de dos partes de una exposicin completa, nocle dos partes objetivamente separadas en Ia realidad estudiada. En un orenq-miento jurdico la creacin del Derecho y el sistema institucional no constituyenpiezas separadas, no son partes diferenciadas. somos nosotros quienes por nce-sidades, o al menos por conveniencias, expositivas distinguimos esos dos aspectosdo una misma realidad, quienes estudiamos el Derecho del pasado desde el punt6de vista de su creacin y desde el punto de vista de su contenido institucional.Ambas perspectivas son complementarias.Aunque el presente Manual contiene slo el estudio de los modos de creacln del Derecho en Espaa, es conveniente en esta introduccin aludir a lanalidad y el contenido de cada una de esas dos partes.

CONCBPTO6 PNEL II},f INAR83

s) La hlstorla dc los modos de crcacin del DcrcchoLa prcgunta eje en torno a la cual hay que vertebrar la exposicin do l Hl-toria do los modos de creacin d,el Derecho es sta: quin o quinoe creanDerocho en cada sociedad? Interrogacin que admite, como vefmos ya cn clapartado I de estc mismo capitulo, una respuesta obvia: quien o quioncr tuvlo,ron podcr para ello. Convendr, por tanto, que prestsmos atencin en eda caoa cules eran las clases sociales dominants y en qu consistlan sus intofaio,porque la contemplacin de este problema, aunque no nos dar resuelta tode larEalidad del Derecho, s nos permitir conocer algunos de sus presupuestos bico.Esta misma progunta y respuesta nos orienta tambin hacia otra importantcconexin: l existente entre la historia del Derecho y la del poder polftico, puoauna do las particulares formas de actuacin de ste consiste precisamento cncrear Derecho.La expresin "creacin del f)erecho" requiere dos aclaraciones: Prlmcfa nose crea Derocho "ex nihilo", sino dentro de una tradicin dominantc on ctprde continuid&d, o en funcin de una ideologa rerolucionaria quo triunfa on lolmomentos de organizacin de una "sociedad nueva". Segunda: los podcrcs polf-ticos dbiles crean poco Derecho y permiten y respetan la existencia de Dercchorconsuetudinarios surgidos con independencia de ellos. As, en la sociedad co-rial, cada titular de una parcela de poder poltico desconcentrado (poliaryufamedieval) creaba Derecho (os seores laicos o eclesisticos, las ciudades, el rcy,la Iglesia); pero se vean obligados a permitir que en campos no inoompatlblucon la afirmacin del propio poder y respecto a los cuales ste careca de mcdloeficaces para imponerse, subsistiera o surgigse un Derecho consuetudinario docreacin annima, lenta, y de hondo arraigo en la mentalidad de las gentee.A lo largo de las sucesivas organizaciones sociales se observa una tendoncla la concentracin del poder poltico en unos mismos y nicos rganos, on unotcentros de poder constitutivos del Estado. Paralelamente a ,esa tendencia cl Dc-recho experimenta un proceso de dependencia de ese poder centralizodo on olEstado, del cual emana, y aunque nunca la ecuacin "Estado igual a Dercho" ecumple, es innegable que dicha frmula expresa una tendencia general en la hl.

toria de las sociedades enclavadas en lo que suele llamarse civilizacin uropcln occidental.Qu papel han ejercido los juristas en cada etapa histrica en rclacin conla funcin creadora del Derecho? En rigor, esta pregunta es soflstica, pues da porsupuesto un hecho previo que no siempre se ha dado: la existencia dc jurietat,Comencemos a interrogarnos por su presencia en cada sociedad, toniondo oncuenta que un jurista es un hombre cuyo trabajo consiste en reflexionar &corcdel Derecho, en interprear el Derecho vigente y en contribuir de modo diroctoo mediato a su aplicacin y a su creacin. Otro tema a estudiar dentro dc cstoexamen de cmo se ha creado el Derecho ser, por consiguiente, en qu ha con-sistido la intervencin de los juristas cuanclo stos hayan existido.Af quchaccr profcsional y reflexivo acerca del Derecho se lc han atribuldo

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30 MANUAL DE tttg'roRrA DEL DERBoHo BspAoLdlversos nornbrcs. En qu ha consistido csa tcnica jurfdica ("ars" la llamabanlos romanos), csa doctrina (como la denominaban los juristas bajomedievales),o csa "cientia iuris" como gustaban nombrarla los juristas pertenecientes desdecl rlglo xvII e la escuela del jusnaturalismo racionalista? Cules fueron los pos-tulados metdicos de los que partan los juristas en sus obras? eu fines peisc-gufan con su ciencia? Qu valor tenan sus opiniones: slo el de criterios ms omono prestigiosos, o acaso poselan tambin fuerza vinculante ante los tribunaloco on la prcca extrajudioial? Responder a estas cuestiones equivale a construlrla hitoria de la ciencia jurdica como elemento importantsim, aunque discon.tlnuo, de la historia de los modos de creacin del Derecho.abemos adems que el Derecho es un conj.unto de normas objetivas tcn.dcntcs a regular la conducta social de los hombres que conviven en na mismaoocicdad. Pero, qu formas han adoptado histricamente esas normas? En nucs-tro ticmpo la ley es la fuente jurdica por antonomasia. pero no siempre ha sidoasf. Ha habido con frecuencia ordenamientos jurdicos constituidos en propor-cin dominante por costumbres. Para explicar por qu esto era as, tendremosque salir fuera del examn intrnseco del f)erecho y contemplar las caractersti-cas socioeconmicas y polticas de la sociedad regida por un Derecho consuetu-dinario.Es ms, puede suceder, y de hecho as ha ocurrido, que en un mismo ordena-miento jurldico coexisan normas jurdicas legales, junto con otras de raiz d@tri-nal y al lado de costumbres jurdicas ms o menos numenosas. En fases relativa-mente desarrolladas de la historia del Derecho, cuando ocurre el fen.meno queacabamos de mencionar, suele establecerse un cierto rango jerrquico entre unasy otras normas para saber cules de ellas tienen superioridad sobre las otras. Alcstablec.erse este orden de prelacin de fuentes podemos decir que hubo en aque-lla determinada sociedad un cierto sistema normativo. Este sei, en efecto, &rodo los temas que procuraremo.s esclarecer a travs de nuestro estudiol el de !aexlstencia y et de la interna consistencia de los sistemas normativos.Sucede que las rcspuestas a todos los interrogants que hemos venido acumu-lando en los anteriores prrafos, cuando se refieren al Derecho de un tiempo yuna sociedad determinados, guardan relacin entre s y poseen una cierta ohe-rQncia o lgica interna. Por ejemplo, en la sociedad de los siglos vrrr al xrr po-

demos establecer una correlacin entre todas estas caractersticas: economa agra-ria seorial con tendencia a la autarqua; poliarqufa seorial;. relaciones terio-vasallticas; debilidad del poder rea,l; inexistencia de Derecho legal; Derecho casiexclusivamente consuetudinario; Derecho de vigencia local; inexistencia de juris-tas. Pues bien: a la conexin entre todas estas caracterlsticas es a lo que eno-minamos modo de creacin del Derecho en esa sociedad determinada;b) La historia de lac instituciones jurldicas

Aunque este Manual no se ocupa de ellas, conviene que demos algunas no-ciones sobre qu son las instituciones jurdicas, ye que la -historia de las mismas

coNcBptloc pnELrMrNAnru 31dcbcr cr dccarrollad con mayor o monor amplltud a lo largo dcl curso crd-mlco doconte.EI Der'ccho acta en la socidad construyendo instituciones por modio do lecuales la sociedad resulta organizada. pero, qu es una instituc,ln jurldica?Btgndcmos por institucin el conjunto formado por unss relacioncs'soclalchomognoas y el marco normativo que las regula. En las sociedades primitlva. dotradlcin oral, y scas& divisin del trabajo, ese marco normativo cstaba com-plgslo de manera indiferenciada (o slo parcialmente diferenciable) por rctgregiosas, ticas y jurfdicas. A travs del tiempo y'de la construccln i soctid.des ms complejas, el marco normativo que regula la mayorfa de las rclacloncrsociales es jurfdico. Son, ror consiguiente, instituciones jurldicas aquellos con-juntoc formados por unas relaciones sociales homogneas y por el maico jurfdlco.normativo que las regula.Algunos juristas atribuyen el concepto de institucin jurfdica slo al con.junto de normas, dejando fuera como "metajurdico", es dcir, como un roall.dad aiena al Derecho, el contenido de intereses y conflictos sociales quc csas nor-mas tratan de regular. Esta es una actitud metodolgica de carqtei formglltr,Por nuestra Parte, y de acuerdo con el concpto de,Derecho defendido Gn csttpginas, hemos de entender que la institucin jurdica est compuests tanto porel marco normativo como por el contenido del mismo integrado por rclaciongsociales homogneas. El matrimonio, la Bolsa, el contrato e arrendamiento doservicios, el delito de homicidio, Ia patria potestad, las cortes, el pacto feudal noson.meros complejos normativos. Son incomprensibles si los vacimos de contc-nido, pues de ste les viene a las instituciones su real ruzn de sr y su profo cinterno dinamismo. El marco normativo trata de encerrar y fijar toda ls pr"outc.mtica concerniente a cada uno de los temas antes jmplicados. pero las rola.ciones sociales presionan desde dentro, flexibilizan, urian el marco e inclusoen ocasiones lmite lo destruyen del todo, aunque en ete supuesto pronto o tardcsrgir un marco institucional nuevo. Forma (es decir, normas uilaicas aonv*gentes) y contenido (esto es, relaciones sociales homogneas) constituyen un con.junto institucional inescindible. La norma constituyJ el elemento eitabillzador,las relaciones sociales el motor dinmico.Del concepto aqu propuesto de institucin jurdica se deriva otro irnperativomgtodolgico para los historiadores del Derecho: la necesidad de estudiar a pro.psito de-_cada institucin la aplicacin efectiva de las normas jurldicas q6 t.regulan. No basta con conocer qu leyes regulaban en el siglo xvu cl delito dorobo; importa conocer cmo se aplicaban en los procesos penales, sabcr on lamafida de lo posible con qu frecuencia se comeian roboi y quiincs cran loiprofesionales de tales delitos; es decir, hay que referir las nrmas a pnrblemasy a hechos concretos, a hombres de carne y hueso, a relaciones y conflictos ocu-rridos realmente. El historiador de las instituciones ,o pur iimitarse s catu.diarlas en los textos de las leyes, porque si deshumanamos las institucloncjurdicas-y las convertimos en simples formas, en esquemas abstractos, la hltoriade esas formas puras, de esos fantamas, no interesar a .nadie.


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32 MANUAL D8 HTSTORIA DEL DENBCHO ISPAOL4, Lr pBRronclclN EMpLEADA BN EsrE Mlxurl

La periodificacin en Historia no es algo convencional. Ha habido sociedadesdlforcntes, en las cuales la ealidad ha quedado articulada de modo en cada casopcculiar. La historia no es un "continuum" amorfo, lineal o indiviso. pero tam-poco acta a saltos. Los cambios revolucionarios, por muy violentos que sean ymuy repentinos que wrez,an, ni se producen de la noche a la maana, ni arrasantodo rosiduo del pasado. Hay pocas de transicin a lo largo de las cuales sepropare cl cambio cualitativo de una sociedad a otra; y luego, al comienzo de lanuova sociedad, hay un perodo de adaptacin y construccin de las institucionespropias, pues stas no desplazan tampoco a las viejas de un da a otro.Por consiguiente, conviene establecer perodos que en cierto modo tngan encuento la aparicin de una nueva sociedad y la quiebra de la anterior, cuandocsto se produzca. Adems, puesto que la materia que hemos de estudiar aqu escl Dgrccho, y cada parcela de la realidad tiene un especfico ritmo de cambio, senos impone la necesidad de periodicar el curso de la historia atendiendo en.pri-mcr trmino al peculiar ritmo de cambio y de estabilidad del Derecho. El Dere-cho, las instituciones jurdicas, son realidades de larga duracin, de pretendidapermanenoia.Toniendo presentes estas consideraciones, ordenamos ra exposicin de losmodos de creacin del Derecho con arreglo a los siguientes perodos, de los cua-.les se indica ahora slo una breve caracterizacin:1. un primer peodo coruespondiente a ros Derechos de los pueblos prerro-manos. sociodades primitivas acerca de las cuales poco sabemos, y cuyo Dlrechoapena puede ser definido como predominantemente consuetudinario y como muypoco cliferenciado respecto a otros tipos de normas.2. EI perodo de la primera romanizacin jurdica. Aqu estudiaremos noel Derecho romano en su totalidad, sino tan slo la recepcin del mismo en laHispania romana, y cmo se superpuso, aunque sin extinguirlos, a los Derechosprecedentes.Como fase epigonal de este perodo hay que estudiar el Derecho de los rcinosvisigodos de Tolosa y de Toledo. En estos siglos hay una cieta contraposicinon toda la cuenca del desaparecido Imperio, y tambin en lo que fuera Hlspania,entne el Derecho romano, los Derqchos de los pueblos germnicos y, en nuestrocaso, los Derechos de los pueblos hispnicos prerromanos. Suele destacarse porla historiografa el dualismo romanismo "versus" germanismo. pero parece hJberprcdominado la tradicin romana respecto a los factores germnicos de la cul-tura jurldica aportada por los pueblos invasores. A su vez, en los reinos-+isigodosnurgirn fuentes jurdicas llamadas a tener larga vigencia durante los siglos poste-iores. Por todo lo cual, la etapa visigoda se configura como puente entre eltmun-do romano y la sociedad seorial temprana.3. El perlodo de los siglos vtlr a mediados del xu viene caracterizado porlo quo Jess Llinde ha definido con acertada expresin como "la dispersinnormativa". Frmula que encubre una cadena de fenmenos, unos de ndole es-

co{cEPrrot PttLrMrNAtEt tltrlctamcnc polftlca, otros rclativos al oruc'c do tradloioncs Jurfdicas y unos tor-otllcl con@rnlentcs a la pcculiar forma dc cstratlcacin social qr" ntoorc, ,oconroda, y otr la quo tants importancia tuvo la func.in atribuida al Dorcctro.Dcntro do la organizacin soclal basada en la explotacin agraria cn rgimendo sorfo cabc incluir ta-nto_los siglos vur al xru .o.o lo. siguientes. H 16;;scorial (mucho ms profundo que las relaciones estrictamene teuao-vasalliticosy por lo mismo ms duradero y definitorio) dura en la sociedad espaola fiasu Jtercio del siglo xtx; jndonos slo en ese fenmeno podramos hablar douna "sociedad seorial" comprendida entre los siglos citados, es decir, dcsdoel vrr al xv. Demasiados aos, como antes indicibamos, para que el perlodosea significavo.Por eso hemos de dividir los muchos siglos de sociedad seorial en atencin afenmenos estrictament jurdicos. El primer perodo o "i, tos sigos vrrial xul,- esto es, el perlodo altomodieval ya denido como etapa ae U ..aspersl,inormava" y el localismo jurdico.- - 4, Despus de 1, abrimos otro gran perlodo, desde el siglo xrrr hasta finaleodel xvrrr, qu por su -todava gran amplitid conviene justificir. En l hubo eic-mentos de continuidad tanto en lo concerniente a la organizacin social "oo anlo relativo al modo de crear Derocho; pero hubo tambin not"bl* cambios *d;:econmicos y polticos. Cuando emprendamos la tarea de estudiar el Dorecho docsos siglos, haremos una rpida exposicin concerniente a esos factores de perma-nencia y a los. eies del_ camtio. En general, aquella sociedad podra ser innia

El elemento jurdico ms- estable. y definitorio duante los siglos xrr al xvlrres la integracin de unos sistemas normativos vigentes ro t* distintos reinoshispnicos, en todos los cuares se trata oe comptiuilir", l-ir"aJ,l";;;herodada de la etapa anterior, el nuevo Derecho oi .r"u.io, ,ega, y un rr."h;culto de rafu romanista y difundido comnmente por toda Europa: el .,ius com_mune".nEl- gran perodo al que nos estamos refuiendo puede se-definido como laetapa dc formacin y persistencia de los sistemas nonnativos construidos sobrola base del Derecho comn.. A lo -lqSo aet proceso cle estructuracin del Derecho en los mencionadossistemas de los reinos es posible percibir una primera tase lsetunaa mitad dcl xrhasta finales del xv), correspondiente a la integracin d"'t"i;. sistemas norma-tivos; una segunda etapa,- caracterizada por el ciecimiento del Derocho "*"i ,a recopilacin del Derecho propio de ada eino hisp{ni* irigo, *r, v iuirliy un tercer momento, el siglo xvrrr, en el cual comienzan a abunar tos elmcntosde desestruoturacin de la sociedad seorial, combatidos y " uo, desprazadoapol l9s principios ideotgicos y ra, faerza econmica e na pujante ;r.;todo lo cual sucede entonc\es bajo un poder poltico progresivaente concentradoetr maoos de una Monarqufu regalista y abioluta.. 5.- Pl ltimo perodo abarca desde i90g hasta 1936. En l contemplaremoc oltriunfo-de la burguesa revorucionaria, que tarda, sin,mbar!o, in desarrouar toda lapotencialidad creadora encerrada en su ideologia e impuhd;p.r sus intcrescs. Elsistema normativo del Estado liberal de derecio se impranta o tin resistcnciasl


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34 MAIIUAL Dt ltttronA'lEL DlnBcHo BEpAoLtambin.son con@sionos e grupos socilos procodontoc dol Antfuo Rgimon. Porohubo rcvolucin urguesa. Y cn la sociodad quc dcealoja y eucede al AntiguoRgimcn el Dcrccho se crc de otro modo. Aparcci asl un Dcrecho casi totalmenteproccdcntc del Estado, y casi por completo unificado en todo el mbito sobre el cualojorcfa eu poder el Estado. Es la poca de las Constituciones y de la Codificacin.Dp csta suerte, cinco modos de creacin del Derecho, diferentes entre s, sirven debaeo para la diferenciacin de nuestra exposicin: 1.o El modo primitivo, en el que lacroacin del Derecho aprnas tiene independencia respocto a la produccin de otrosrdoncs compulsivos.2." El modo romano-imperial, del que surgi un Derecho quefuo importante elemento de cohesin de la naciente Hispania y que se prolongdurantc el eplogo visigodo. 3.o El modo de creacin caracterizado fundamentalmen-to por la dispersin normativa derivada de la fragmentacin poltica altomedieval ydc la poliarqua seorial. 4.' El modo de creacin propio del Derecho comn,tradicin recibida en la Baja Edad Media y que se convirti, hasta su crisis en el sigloXvlII, en el elemento estructurador de los ordenmientos de los distintos reinoshispnicos. 5.o El modo de creacin del Derecho propio de un Estado burgus, liberaly unificador, que alcanza su peculiar plasmacin en las Constituciones y los Cdigosy que, como aqullas no son sino una expresin de stos, puede sr sintticamentedenominado como el modo de la Codificacin.5. PARA eu srRvE LA HrsroRrA DEL DERECHo

Puede interesar al jurista una Historia del Derecho construida sobre lasorientaciones aqu expuestas? Puede interesarle ms en concreto al jurista enhrmacin para el cual se ha escrito este libro? Veamos cules son los fines que sepropone alcanzar el estudio de la Historia del Derecho y muy en particular losobjetivos perseguidos por el Manual presente.En primer lugar, nuestra disciplina intenta ensear la dependencia del Derechorespecto a otros rdenes de la realidad, en qu ha consistido el Derecho y cmo hammbiado, qu factores lo condicionan y qu ideales, utopas o valores trata dercalizar. Conocer todo ello ser formativo para quien en el futuro acaso slo seledique al Derecho hoy vigente. La contemplacin de la escasa autonomia delDerecho y de la variacin de los principios sobre los que se ha construido a travs de:antos siglos debe servir de vacuna contra el pecado de dogmatismo y de formalismolue tan tentadoramente acecha al jurista de nuestro tiempo.Porque si acertamos a comprender cmo se instal y cmo fue desalojado cadanodo de creacin del Derecho, podremos con facilidad intuir que as acontecergrln da tambin al Derecho de nuestra sociedad. La tendencia a divinizar la normar la dogmtica actuales debe ser conjurada desde la Historia del Derecho, que actatsf como saludable escuela de relativizacin.Por los mismos motivos hay que comprender que la dogmffica actual no es sinona de las posibles, una entre las que ya han sido. De donde se infiere que si se reflejatqul, aunque en medida insatisfactoria, una Historia de la Ciencia jurdica, el juristarn ciernes cobrar conciencia de la diversidad de orientaciones que sta ha tenido yluede tener, y de la variedad de funciones que el jurista ha cumplido y puede cumplir.Hay un plano ms profundo y todava menos utilitario desde el cual hay queustilicar nuestra disciplina. Esta. en el fondo, constituye una reflexin sobre lo que el

CONCEPTO{I PRBLIMINAREI' 35Dcrccho cs, si cc quierc scr un juriota y no un simple conocedor de la normasgentes para su mccnica aplicacin acrltica, hay quc pensar a propsito dolDerecho. Si esta Historia dcl Derecho, escrita no como mera dcscripcin di hcchos ydatos, sino con voluntad de comprinder y dc explicar, sugieie ideas, plantcproblemas y siembra dudas habr cumplido su priniipal profrito.Este es un libro de historia, pro no de evasin. Dscaiteiescribi que quienestudia con demasiada curiosidad lo que se hac en los tiempos pasados termin porignorar lo que ocurre en el presente. No es fcil determinar .undo la curiosidadpor la historia llega a ser excesiva y evasiva, pero es prudente tener conciencia de escriesgo Sin embargo, tan daino como cultivar el eitudio del pasado volviendo laespalda a los problemas actuales es vivir inmersos en un presente cada vez ms fugazcon olvido de la historia, esto es, sin memoria colectiva. Este libro se ha escrito co olpropsito de evitar ambos males, es decir, con la intencin de que quien estudic cn lcmo fueron los distintos Dereches hispnicos y los primeros tiempos del Derochoespaol pueda comprender mejor la historia de Espaa y, desde ella, Ia Esperactual.Como concrecin de este propsito genrico, el Manual trata de explicar cmose ha formado el Derecho actual. Tal preocupacin, muy claramente docente, mc hallevado a construirlo con una deliberada aiimetra enire sus perodos. A medidaque nos aproximamos al presente, he dedicado ms atencin y extensin a cadaetapa. No es habitual hacerlo as. Pero slo hacindolo se puede defender con hechosla tpica afirmacin de que la Historia del Derecho debe iervir para explicar no slo

el Derecho del pasado, sino tambin el de nuestro tiempo.Hasta sus puertas ha querido llegar este Manual.BIBLIOGRAFIA

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