rechtsprechung - ling zhi pilz sporenpulver

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Oberlandesgericht Köln – „Ling Zhi Pilz Sporenpulver“ Art. 1 Abs. 2, Art. 3 und Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 258/97; §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1,Abs. 3 UWG

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  • Oberlandesgericht Kln, Urteil 15. 07. 2011 - Ling Zhi Pilz Sporenpulver

    Dr. Andreas Reinhart

  • Herausgeber

    meyer. rechtsanwltePartnerschaftSophienstr. 5, Etage 3D - 80333 MnchenFon + 49 (0)89 /85 63 88 0 - 0Fax + 49 (0)89 / 85 63 88 0 - 22info @ meyerlegal.demeyerlegal.de

    Layout

    Par - DesignHaselsbergerstrae 16aD - 85764 Oberschleiheimwww.pare-design.de

    Zuvor verffentlicht Verlag

    Deutscher Fachverlag GmbHMainzer Landstr. 251D 60326 Frankfurt am Main

    Erscheinungsjahr: 2012

  • Rechtsprechung

    1. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

    Art. 1 Abs. 2, Art. 3 und Art. 4 Verordnung (EG) Nr. 258/97; 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1,Abs. 3 UWG

    1. Das Sporenpulver des Ling Zhi Pilzes ist eine neuartige Lebensmittelzutatgem Art. 1 Abs. 2Verordnung (EG) Nr. 258/97.

    2. Darlegungs- und beweisbelastet fr die Tatsache, dass ein Lebensmittel oder eineZutat vor dem 15.5.1997 in der Gemeinschaft in nennenswertem Umfang fr denmenschlichen Verzehr verwendet wurde, ist grundstzlich der Klger. DieserBeweislast gengt der Klger, wenn er auf die Ungeniebarkeit des fraglichenLebensmittels verweist und substantiiert in Abrede stellt, dass ein nennenswerterVerzehr der angegriffenen Zutat in der EU erfolgt.

    3. Die Beklagte trifft eine sekundre Beweislast. Sie muss konkrete Umstnde vortra-gen knnen, aus denen auf einen vor dem Stichtag erfolgten hinreichend umfang-reichen Verzehr des von ihr vertriebenen Lebensmittels geschlossen werden kann.Dieser Beweislast kommt die Beklagte nicht ausreichend nach, wenn sie jeweils aufdas Ergebnis der von einem Dritten berwiegend lange nach dem Stichtag (15. Mai1997) abgegebene Bewertung (z.B. den Novel food catalogue) verweist. Sie mussstattdessen konkrete Tatsachen mitteilen, anhand derer die inhaltliche Richtigkeitdieser Bewertung berprft und ihre Anwendbarkeit gerade auf das im Streitfallgegenstndliche Sporenpulver nachvollzogen werden kann.

    OLG Kln, Urteil vom 15. 7. 2011 6 U 192/10

    Aus dem Tatbestand:

    I.

    Die Beklagte bot im Dezember 2005 ber das Internet Ling Zhi Pilz Sporenpulver100% als Nahrungsergnzungsmittel an. Ling Zhi (chinesisch) oder Reishi(japanisch) wird ein in Deutschland als Glnzender Lackporling bekannter Baum-schwamm (Ganoderma lucidum) genannt, der als ungeniebar (nicht giftig) gilt.

    Der Klger, ein Wettbewerbsverein, nimmt die Beklagte wegen unzulssigenVertriebsihres Pilzpulvers auf Unterlassung in Anspruch und behauptet, Zubereitungen ausBestandteilen des Pilzes seien in Mitgliedstaaten der Europischen Union vorInkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europischen Parlaments und desRates vom 27.01.1997 ber neuartige Lebensmittel und neuartige Lebensmittel-

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    ZLR 2/2012 1. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • zutaten (Novel-Food-Verordnung, NFV) nicht in nennenswertem Umfang zummenschlichen Verzehr verwendet worden. Die Beklagte hat sich fr ihre gegenteiligeBehauptung auf den Vertrieb von Erzeugnissen nher bezeichneter Unternehmen,Privatgutachten, Angaben und Listen in- und auslndischer Stellen sowie der EU-Kommission, Gerichtsentscheidungen und weitere Unterlagen bezogen.

    Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten des erstinstanzlichenSach- und Streitstandes und der Beurteilung durch die Kammer verwiesen wird, hatdas Landgericht die Beklagte gem dem (nach einer Teilrcknahme verbliebenen)Klageantrag unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, das Anbieten und/oder den Vertrieb des Produkts Ling Zhi Pilz Sporenpulver zu unterlassen.

    Mit ihrer den Klageabweisungsantrag weiter verfolgenden Berufung rgt die Be-klagte logische Widersprche des Urteils und fehlerhafte Anforderungen des Landge-richts an die Substantiierung des beiderseitigen Sachvortrags. Sie macht geltend, dieKammer habe ihr Vorbringen nicht vollstndig gewrdigt und rechtsfehlerhaft eineDarlegung desVertriebs identischer Produkte in Europa vor dem Stichtag verlangt. Inder Berufungsverhandlung sowie mit Schriftsatz vom gleichen Tag hat sie weitereDokumente vorgelegt, auf die verwiesen wird. Sie hlt eine enge Auslegung der denVertrieb neuartiger Lebensmittel beschrnkenden Vorschriften fr geboten und regtan, dem Europischen Gerichtshof mehrere im Schriftsatz vom 01.07.2011 ausformu-lierte Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.

    Der Klger verteidigt das angefochtene Urteil.

    Aus den Entscheidungsgrnden:

    II.

    Die zulssige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

    1. Die entsprechend dem Antrag des Klgers in der Berufungsverhandlung vorge-nommene Ergnzung der erstinstanzlichen Urteilsformel ist lediglich redaktionellerNatur. Sie dient zum einen der Vervollstndigung der unstreitigen Bezeichnung desangegriffenen Produkts (100%) und zum anderen der Klarstellung des mit derKlage geltend gemachten Verbotsumfangs (sofern das Produkt nicht nach der Ver-ordnung [EG] Nr. 258/97 [Novel-Food-Verordnung] zugelassen oder notifiziert ist),ohne damit den Wegfall des Anspruchs oder die Entstehung einer Unterlassungs-pflicht aus anderen Grnden auszuschlieen.

    2. Das Landgericht hat den aus 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG, Art. 1 Abs. 2lit. d, Art. 3 Abs. 2 und 4, Artt. 4ff. NFV folgenden Unterlassungsanspruch des Klgersauf der Grundlage des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands zu Recht und mitzutreffenden Erwgungen bejaht. Der Senat nimmt zur Vermeidung berflssigerWiederholungen vorab auf die sorgfltigen, die in erster Instanz aufgeworfenen Fra-

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    ZLR 2/20121. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • gen grndlich abhandelnden, abgewogenen und im Ergebnis berzeugenden Ausfh-rungen der Kammer zustimmend Bezug. Das Vorbringen der Beklagten im Beru-fungsrechtszug rechtfertigt in rechtlicher und tatschlicher Hinsicht keine andereEntscheidung.

    a) Ersichtlich zutreffend hat das Landgericht das von der Beklagten angebotene Pilz-Sporenpulver auf der Grundlage ihrer eigenen Angaben als ein aus Pilzen beste-hendes (oder daraus isoliertes) Lebensmittel (oder eine Lebensmittelzutat) im Sinneder Definition des Art. 1 Abs. 2 lit. d NFV eingeordnet. Die Berufung bringt dagegennichts vor. Ihre Rge, es sei widersprchlich, das Produkt einerseits als Lebensmittelzur Nahrungsergnzung zu qualifizieren und andererseits seinen Vertrieb als Nah-rungsergnzungsmittel zu verbieten, verkennt den mit der Neufassung des Tenorsklargestellten Umfang des vom Landgericht ausgesprochenen, allein auf einen Ver-trieb ohne Genehmigung oder Notifizierung als neuartiges Lebensmittel abzielendenVerbots.

    b) Soweit die Berufung unter Hinweis auf die vom Bundesgerichtshof bejahte parti-elle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des im deutschem Recht bestehenden prventi-ven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt fr Lebensmittel-Zusatzstoffe (BGH, GRUR2011, 355 = WRP 2011, 220 Gelenknahrung II) die Statuierung eines Genehmigungs-vorbehalts fr neuartige Lebensmittel prinzipiell in Frage stellt und stattdessen einevom Klger konkret darzulegende Gesundheitsgefahr fordert, weil es an einem demGrundsatz der Verhltnismigkeit gengenden, leicht zugnglichen, transparentenund in angemessener Zeit abzuschlieendenVerfahren zur Erlangung einerVertriebs-genehmigung fehle, kann sie damit keinen Erfolg haben.

    Whrend der Bundesgerichtshof vom europischen Mindeststandard abweichendenationale Bestimmungen zur Lebensmittelsicherheit an primrem Unionsrechtgemessen hat, beruht das Vertriebsverbot mit Erlaubnisvorbehalt fr neuartigeLebensmittel und Lebensmittelzutaten auf einer Entscheidung des Unionsgesetzge-bers selbst, der solche Lebensmittel zum Schutz der ffentlichen Gesundheit einereinheitlichen Sicherheitsprfung in einem Gemeinschaftsverfahren unterwerfenwollte, bevor sie in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht werden (Erwgungsgrund2). Die deutscheVerordnung zur Durchfhrung gemeinschaftsrechtlicherVorschriftenber neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (NLV) trifft insoweit keineweitergehenden Regelungen, sondern bestimmt im Wesentlichen nur die in Deutsch-land zustndigen Prfstellen. Anhaltspunkte fr eine rechtsstaatlichen Grundstzenwidersprechende Ausgestaltung des vom europischen Gesetzgebers vorgesehenenGenehmigungs- oder Notifizierungsverfahrens zeigt die Berufung im brigen nichtauf. Die faktische Zeitdauer anderer anhngigerVerfahren allein lsst keine Schlssein diese Richtung zu und unzumutbare Verzgerungen der Entscheidung ber eigeneAntrge legt die Beklagte nicht dar. Insbesondere behauptet sie selbst nicht, sich frdas streitgegenstndliche Produkt vergeblich um eine Genehmigung oder Notifizie-

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    ZLR 2/2012 1. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • rung (im vereinfachten Verfahren gem Art. 3 Abs. 4, Art. 5 NFV, 3 Abs. 2 NLV)bemht zu haben.

    c) Die das Marktverhalten regelnden Bestimmungen der Novel-Food-Verordnungsind auf das Pilz-Sporenpulver der Beklagten anwendbar, sofern es sich dabei um einin der Europischen Union neuartiges Lebensmittel oder eine neuartige Lebensmit-telzutat handelt. Das ist nach den fehlerfrei getroffenen und ungeachtet des ergn-zenden Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz weiterhin zutreffendenFeststellungen des Landgerichts der Fall.

    aa) Gem Art. 1 Abs. 2 NFV kommt es fr die Neuartigkeit darauf an, ob das betref-fende Lebensmittel oder die betreffende Lebensmittelzutat bis zum Inkrafttreten derVerordnung in der Europischen Union noch nicht in nennenswertem Umfang frden menschlichenVerzehr verwendet wurde. In bereinstimmung mit der Rechtspre-chung des Europischen Gerichtshofs (Slg. 2005, I-5141 = WRP 2005, 863 = BeckRS2005, 70422 HLH Warenvertrieb und Orthica) und des Bundesgerichtshofs (GRUR2008, 625 = WRP 2008, 924 Fruchtextrakt; GRUR 2009, 413 = WRP 2009, 300 Erfo-kol-Kapseln) hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, ob unter Bercksich-tigung aller Umstnde des Einzelfalls feststeht, dass Pilz-Sporenpulver der streitbe-fangenen Art vor dem 15.05.1997 in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge frden menschlichen Verzehr verwendet wurde.

    Magebend dafr sind qualitative und quantitative Kriterien (BGH, GRUR 2009, 413= WRP 2009, 300 [Rn. 30] Erfokol-Kapseln). In diesem Zusammenhang ist derUmstand, dass das betreffende Lebensmittel oder die betreffende Zutat vor demBezugszeitpunkt auf dem Markt eines Mitgliedstaats oder mehrerer Mitgliedstaatenvertrieben worden sind, lediglich mit von Bedeutung. Die bercksichtigten Umstndemssen das Lebensmittel oder die Zutat selbst betreffen, auf das oder auf die sich diePrfung erstreckt, und nicht ein hnliches oder vergleichbares Lebensmittel odereine hnliche oder vergleichbare Zutat. Denn auf dem Gebiet der neuartigen Lebens-mittel oder Lebensmittelzutaten lsst sich nicht ausschlieen, dass selbst geringerscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen fr die Gesundheit der Bevl-kerung nach sich ziehen knnen, zumindest solange nicht die Unschdlichkeit desfraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemessene Verfahrennachgewiesen ist (EuGH, a.a.O., Rdnrn. 83ff.; BGH, GRUR 2008, 625 = WRP 2008, 924[Rn. 16] Fruchtextrakt).

    Im Streitfall kann sich die Prfung mithin nicht allgemein auf denVertrieb beliebigerLing-Zhi- oder Reishi-Pilz-Zubereitungen vor dem Stichtag beschrnken; abzustel-len ist vielmehr auf das konkret beanstandete, ausschlielich (zu 100%) aus den Spo-ren des Ling-Zhi-Pilzes hergestellte Pulver, das in Mitgliedsstaaten der EuropischenUnion in erheblicher Menge zum Verzehr, nicht allein zu arzneilichen Zwecken ver-wendet worden sein muss. Diese Prfung hat das Landgericht mit groer Sorgfalt

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    ZLR 2/20121. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • vorgenommen, wobei der von ihm benutzte Begriff der Produktidentitt erkennbarnicht auf spezifische Erzeugnisse eines bestimmten Unternehmens in bestimmterDarreichungsform und Aufmachung, sondern auf denVerzehr identischer Lebensmit-tel im vorbeschriebenen Sinn abzielt. Der Senat teilt nicht die Auffassung derBeklagten, dass es fr die Beurteilung allein darauf ankomme, ob die stofflichenBestandteile des beanstandeten Produkts ohne Rcksicht auf die Art der Zubereitungund mgliche weitere Bestandteile schon vor dem Stichtag in Europa von Menschenber den Verdauungstrakt aufgenommen wurden; an der Neuartigkeit fehlt es viel-mehr bereits dann, wenn keine hinreichend umfangreiche Verwendung gleichartigerZubereitungen als Lebensmittel oder Nahrungsergnzungsmittel unabhngig voneiner etwaigen Verwendung als Arzneimittel stattgefunden hat. Hiervon geht letzt-lich auch die Beklagte selbst aus, wenn sie gegenber demVorbringen des Klgers zurUngeniebarkeit des Glnzenden Lackporlings als Pilz darauf verweist, dass dasvon ihr angebotene Pulver aus den Sporen dieses Pilzes etwas ganz anderes (ernh-rungsphysiologisch wertvolleres) sei.

    bb) Das Landgericht hat angenommen, dass zur Nahrungsergnzung angebotenesLing-Zhi-Pilz-Sporenpulver ein neuartiges Lebensmittel im vorgenannten Sinn ist.Zu dieser Feststellung ist die Kammer unter umfassender Wrdigung des erstinstanz-lichenVorbringens beider Parteien gelangt, ohne fr die Darlegungslast in Bezug aufden Klger von zu geringen und in Bezug auf die Beklagte von zu hohen Anforderun-gen auszugehen.

    (1) Darlegungs- und beweisbelastet fr die seinen Unterlassungsanspruch mitbe-grndende negative Tatsache, dass ein Lebensmittel oder eine Zutat vor dem15.5.1997 in der Gemeinschaft nicht in nennenswertem Umfang fr den menschli-chen Verzehr verwendet wurde, ist zwar der Klger (BGH, GRUR 2008, 625 = WRP2008, 924 [Rn. 18] Fruchtextrakt). Die beklagte Anbieterin eines beanstandeten Pro-dukts trifft aber eine sekundre Darlegungslast; erst wenn sie konkrete Umstndevortrgt, aus denen auf einen vor dem Stichtag erfolgten hinreichend umfangreichenVerzehr des gerade von ihr angebotenen Lebensmittels geschlossen werden kann,muss der Klger darauf seinerseits gegebenenfalls unter Beweisantritt eingehen.Dafr spricht zum einen, dass an den Beweis einer negativen Tatsache keine unerfll-baren Anforderungen gestellt werden drfen (BGH, GRUR 2007, 629 = WRP 2007, 781[Rn. 12f.] Zugang des Abmahnschreibens). Zum anderen wird auch der Beklagtennichts Unzumutbares abverlangt, weil sie als Lebensmittelunternehmerin Sorgedafr zu tragen, dass die von ihr beworbenen und vertriebenen Lebensmittel dieAnforderungen des Lebensmittelrechts erfllen (BGH, GRUR 2008, 625 = WRP 2008,924 [Rn. 19] Fruchtextrakt).

    (2) Seiner primren Darlegungslast in Bezug auf die negative Tatsache der fehlendenVerwendung von Ling-Zhi-Pilz-Sporenpulver in der Gemeinschaft hat der Klgergem der zutreffenden Annahme des Landgerichts und entgegen den Angriffen der

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    ZLR 2/2012 1. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • Berufung gengt. Er hat nicht nur wiederholt auf die Ungeniebarkeit des Pilzesselbst verwiesen (was der Sache nach durchaus als ein Indiz gegen eine Verwendungvon Pilzbestandteilen als Nahrungsergnzungsmittel in Betracht kommt), sondernebenso eindeutig (beispielsweise in seinen Schriftstzen vom 4.7.2006, 28.4.2010 undvom 28.7.2010 und mitVorlage des Gutachtens E. zu 9HK O 8523/06 LG Mnchen I =29 U 3012/09 OLG Mnchen) einen relevantenVerzehr von aus dem Pilz gewonnenenZubereitungen, fr die es keinen Bedarf gebe, in Abrede gestellt. Soweit von derBeklagten aufgestellte Tatsachenbehauptungen dazu Anlass gaben, hat er sich nichtallein mit Nichtwissen erklrt, sondern substantiiert dargelegt, warum er das Vor-bringen fr unerheblich halte.

    (3) Das Landgericht hat dasVorbringen der Beklagten und den Inhalt der von ihr vor-gelegten Dokumente in den Entscheidungsgrnden des angefochtenen Urteils imEinzelnen gewrdigt, im Ergebnis aber nicht fr ausreichend zur Darlegung einesSachverhalts erachtet, der inVerbindung mit den oben dargestellten Rechtsgrundst-zen den Schluss zulie, bei dem von der Beklagten angebotenen Pilz-Sporenpulverhandele es sich um ein bereits vor dem 15.5.1997 in der Europischen Union in erheb-lichem Umfang zum Verzehr von Menschen verwendetes Lebensmittel. Die Berufungzeigt weder konkrete Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Richtigkeit undVollstn-digkeit dieser Feststellungen begrnden, noch legt sie im Berufungsrechtszug neuebercksichtigungsfhige Tatsachen dar ( 529 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO).

    (a) Soweit die Berufung sich konkret und nicht nur pauschal auf den Vortrag derBeklagten in erster Instanz bezieht, bleibt sie eine inhaltliche Auseinandersetzungmit den sorgfltigen Erwgungen des Landgerichts weithin schuldig. Sie rckt ausden oben dargestellten Grnden ohne Erfolg den Aspekt in den Vordergrund, dassdie Kammer von einem falschen Verstndnis ihrer sekundren Darlegungslast undeinem rechtlich unzutreffenden Begriff der Produktidentitt im Lebensmittelrechtausgegangen sei, verstellt sich damit aber den Blick fr die abgewogenen und zutref-fenden Ausfhrungen, mit denen das Landgericht die inhaltliche Insuffizienz der vonihr fr einen Verzehr von Pilz-Sporenpulver der in Rede stehenden Art angefhrtenBelege begrndet hat.

    Die Bezugnahme auf das Vorbringen in zwei erstinstanzlichen Schriftstzen zuUnternehmen, die entsprechende Produkte in Verkehr gebracht htten, gengt frsich allein nicht, die Erheblichkeit desVorbringens oder gar die Notwendigkeit einerVernehmung der in erster Instanz benannten Zeugen zu begrnden. Angesichts dersorgfltigen Ausfhrungen im angefochtenen Urteil htte die Beklagte vielmehrzumindest vortragen knnen und mssen, welche konkreten, vom Landgericht frnicht erheblich angesehenen Tatsachenbehauptungen ihrer Ansicht nach zur Darle-gung der fehlenden Neuartigkeit von Ling-Zhi-Pilz-Sporenpulver als Lebensmitteloder Lebensmittelzutat geeignet sind. Auf die berzeugenden Argumente des Land-gerichts zur fehlenden Erheblichkeit des Vertriebs in nur geringem Umfang oder zu

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    ZLR 2/20121. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • arzneilichen Zwecken auch als Erzeugnis der traditionellen chinesischen Medizin geht die Berufung nicht ein.

    Mit den Bedenken der Kammer an der Aussagekraft der vorgelegten Privatgutachtensetzt sich die Berufung inhaltlich ebenfalls nicht auseinander. Dazu htte aber um somehr Anlass bestanden, als sogar der Gutachter M. im Jahr 2004 besttigt hat, dassder Pilz hier frher als wertlos gegolten habe; wieso es vor diesem Hintergrund freinenVerzehr durch Menschen in erheblichem Umfang schon vor Mitte 1997 sprechensoll, dass es inzwischen auch hier mehrere Kultivateure gebe und das Pulver inerheblichem Umfang zum Wrzen von Speisen verwendet werde, erschliet sichnicht, wie das Landgericht richtig ausgefhrt hat. Die brigen Gutachten befassensich ersichtlich zu Prozesszwecken mit Fragen der Genehmigungsfhigkeit, abernicht substantiiert mit einemVerzehr von Ling-Zhi-Pilz-Sporenpulver in erheblicherMenge vor 1997 in Europa. In der Analyse des Chemikers U. ist von einerVerwendungin Europa keine Rede.

    Soweit sich die Beklagte auf verschiedene instanzgerichtliche Entscheidungen, Mar-kenanmeldungen, Ausknfte von Behrden des Bundes, der Lnder und anderereuropischer Staaten sowie die Erwhnung des Pilzes Ganoderma lucidum in einemvon der EU-Kommission verantwortetenVerzeichnis im Internet (Novel food catalo-gue) als Non novel food beruft, krankt ihre Darlegung abgesehen von der fehlen-den Auseinandersetzung mit den insoweit im angefochtenen Urteil im Einzelnen auf-gezeigten Bedenken vor allem daran, dass sie jeweils nur das Ergebnis der von einemDritten berwiegend lange nach dem Stichtag abgegebenen Bewertung, nicht aberkonkrete Tatsachen mitteilt, an Hand derer die inhaltliche Richtigkeit dieser Bewer-tung berprft und ihre Anwendbarkeit gerade auf das im Streitfall gegenstndlichePilz-Sporenpulver nachvollzogen werden kann. In dieser Form ist ihr Vorbringenindes nicht einlassungsfhig und schon im Ansatz ungeeignet, den erhhten Anforde-rungen an die sekundre Darlegungslast eines Lebensmittelanbieters zu gengen,dem es zugemutet werden kann, sich jedenfalls in einem seit Jahren anhngigenRechtsstreit, in dem es um die Neuartigkeit des von ihm angebotenen Nahrungser-gnzungsmittels geht, ber die tatschlichen Grundlagen der angefhrten Drittbe-wertungen zu informieren und diese Tatsachen dem Gericht als Grundlage fr seineeigene Entscheidung vorzutragen.

    (b) Die von der Beklagten in der Berufungsverhandlung und kurz danach vorgelegtenDokumente und der von ihr dazu gehaltene, schriftstzlich nur rudimentr aufberei-teteVortrag stellen neueVerteidigungsmittel dar, die bei gehriger prozessualer Sorg-falt schon in erster Instanz, sptestens aber in der Berufungsbegrndung htten gel-tend gemacht werden knnen, so dass sie nicht zuzulassen ( 531 Abs. 2 ZPO) oderjedenfalls als versptet zurckzuweisen ( 530, 520, 296 ZPO) waren.

    Fr das im Wesentlichen in derVorlage umfangreicher Listen bestehendeVorbringen,aus denen sich die behrdlich als zulssig angesehene Verwendung des Pilzes Gano-

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    ZLR 2/2012 1. Oberlandesgericht Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • derma lucidum als Nahrungsergnzungsmittel oder Lebensmittel in mehreren euro-pischen Staaten darunter Italien und dem Vereinigten Knigreich ergeben soll,gelten im brigen die vorstehend aufgezeigten Bedenken entsprechend: Die tatsch-lichen Grundlagen und weithin auch weitere den Zeitpunkt der Entscheidung, diePrfungskompetenz und die Arbeitsweise der listenfhrenden Stellen betreffenden Bedingungen der vorgetragenen Bewertungen werden von der Beklagten nicht mitge-teilt und dem Klger wird eine substantiierte Stellungnahme ebenso wenig wie derAntritt des Negativbeweises ermglicht.

    Anmerkung:

    berzogenes Sicherheitsstreben bei neuartigen Lebensmitteln

    Regelmig werden wir mit Rechtsprechung zur Novel Food-Problematik beglckt,was auch in Zukunft mit schner Regelmigkeit der Fall sein wird, da bei der anste-henden Neuordnung des Novel Food-Rechts durch die neue EU-Verordnung an demwillkrlichen Zeitpunkt 15. Mai 1997 festgehalten werden soll. Aus Grnden derKontinuitt (Erwgungsgrund 4 des Standpunkts (EU) Nr. 6/2010 des Rates imHinblick auf den Erlass einerVerordnung ber neuartige Lebensmittel vom 15. Mrz2010) wird auch knftig bei der Prfung der Neuartigkeit auf einen zurzeit 15Jahre zurckliegenden Zeitpunkt abgestellt. Das Risiko, dass ein neues Produkt alsneuartig eingestuft werden knnte, steigt mit jedem Tag/Monat/Jahr, mit dem mansich weiter von dem 15. Mai 1997 entfernt. Allerdings bestehen seitens des EU-Gesetzgebers insbesondere insoweit keine Bedenken, als bei der geplanten Ausdeh-nung des Anwendungsbereichs der neuen Novel Food-Verordnung Produkte bis zu 15Jahre (plus X, abhngig vom Zeitpunkt der Geltung der neuen EU-Verordnung)rckwirkend ihre Verkehrsfhigkeit weil pltzlich neuartig verlieren knnen.

    Im Ling Zhi Pilz Sporenpulver-Fall des OLG Kln wurde die Neuartigkeit auch inzweiter Instanz ohne groen Aufwand bejaht, indem eine sehr strenge Produktiden-titt gefordert und die primre Darlegungslast des Klgers gegen Null reduziertwurde.

    1. Primre / sekundre Darlegungslast

    Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung trifft die beklagte Anbieterin einesbeanstandeten Produkts eine sog. sekundre Darlegungslast. Dies bedeutet, dasszunchst das beklagte Lebensmittelunternehmen konkrete Umstnde, aus denen aufeinen vor dem Stichtag erfolgten hinreichend umfangreichen Verzehr des gerade vonihr angebotenen Lebensmittels geschlossen werden kann, vortragen muss, bevor derKlger darauf seinerseits gegebenenfalls unter Beweisantritt eingehen muss (vgl.Rz. 20 (nach juris) des OLG-Urteils). Erst auf substantiierten Vortrag der Beklagtenmuss der Klger seine Behauptung ebenfalls substantiieren und unter Beweis stellen.

    Rechtsprechung 225

    ZLR 2/2012Reinhart, Anm. zu OLG Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • Dafr spreche zum einen, dass an den Beweis einer negativen Tatsache keine uner-fllbaren Anforderungen gestellt werden drfen (BGH, WRP 2007, 781 Rz. 12f. Zugang des Abmahnschreibens). Zum anderen werde auch der Beklagten nichtsUnzumutbares abverlangt, weil sie als Lebensmittelunternehmerin Sorge dafr zutragen hat, dass die von ihr beworbenen und vertriebenen Lebensmittel die Anforde-rungen des Lebensmittelrechts erfllen (BGH,WRP 2008, 924 Rz. 19 Fruchtextrakt).Dieser mehrstufige Ansatz im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungslast istgrundstzlich als angemessen zu beurteilen, da den tatschlichen Verhltnissen aus-reichend Rechnung getragen wird.

    Abzulehnen ist dagegen der rein pragmatische, schon fast an Arbeitsverweigerunggrenzende Ansatz des OLG Kln, wonach der Klger seiner primren Darlegungslastin Bezug auf die negative Tatsache der fehlendenVerwendung von Ling Zhi Pilz Spo-renpulver in der EU bereits dadurch gengt habe, dass er im Hinblick auf den Pilz,der frher als wertlos gegolten habe, einen relevanten Verzehr von daraus gewonne-nen Zubereitungen, fr die es keinen Bedarf gebe, in Abrede gestellt hat (vgl. Rz. 21,25 des OLG-Urteils). Das erstinstanzliche LG Kln hat sogar die bloe klgerischeBehauptung, vor dem 15. Mai 1997 sei das besagte Sporenpulver in der EuropischenUnion nicht in nennenswertem Umfang verzehrt worden, als der primren Darle-gungspflicht gengend angesehen. Es kme nmlich auf die Frage, ob die Argumenta-tion des Klgers, der Nichtverzehr ergebe sich bereits daraus, dass der Pilz zum Ver-zehr ungeeignet sei, schlssig ist, nicht an (LG Kln, Urt. v. 21.10.2010 31 O 304/06Rz. 27 Ling Zhi Pilz Sporenpulver).

    Die faktische Aufhebung der primren Darlegungslast durch die Entscheidungen desLG und OLG Kln widerspricht aber der hchstrichterlichen Rechtsprechung zuNovel Food. Nach der Rechtsprechung des BGH hat grundstzlich der Klger die sei-nen Anspruch begrndenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Dazu gehrenbei Novel Food-Verfahren die Darlegung und der Beweis der negativen Tatsache, dasses sich bei den beanstandeten Produkten um Lebensmittel oder Zutaten handelt, dievor dem 15. Mai 1997 in der Union nicht in nennenswertem Umfang fr den mensch-lichenVerzehr verwendet worden sind. DieseVerteilung der Darlegungs- und Beweis-last trgt dem Umstand Rechnung, dass das Inverkehrbringen von Lebensmitteln undLebensmittelzutaten grundstzlich keiner vorherigen Genehmigung bedarf (BGH,WRP 2008, 924 Rz. 18 Fruchtextrakt; BGH, ZLR 2009, 350 Rz. 28 Erfokol-Kap-seln). Der Klger hat im Fall des 4 Nr. 11 UWG entsprechend den allgemeinenRegeln den Versto gegen eine Marktverhaltensregelung als anspruchsbegrndendeTatsache darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (BGH, WRP 2010, 250 Rz. 15 Quizalofop).

    Der zur Erfllung der primren Darlegungslast erforderliche Substantiierungsgraddes klgerischenVortrags umfasst damit mehr als das bloe Behaupten der Neuartig-keit des Produkts. Demgem kann sich das beklagte Lebensmittelunternehmen im

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    ZLR 2/2012 Reinhart, Anm. zu OLG Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • Hinblick auf seine sekundre Darlegungslast nicht darauf beschrnken, den klgeri-schenVortrag nur zu bestreiten oder zu versuchen ihn durch pauschale Ausfhrungenzu widerlegen, ohne jedoch durch geeigneten Beweisantritt ber die tatschlichenGrundlagen derVerteidigung zu informieren, so dass diese Tatsachen dem Gericht alsGrundlage fr seine eigene Entscheidung dienen knnen. Dem OLG Kln gengt esindes aber nicht, dass fr die Verneinung der behaupteten Neuartigkeit des verfah-rensgegenstndlichen Produkts auf Ausknfte von Behrden des Bundes, der Lnderund anderer europischer Staaten sowie auf die Erwhnung des Stoffes hier des Pil-zes in dem von der EU-Kommission verantworteten Novel food catalogue alsNon novel food verwiesen wird. Die Beklagte habe jeweils nur das Ergebnis der voneinem Dritten berwiegend lange nach dem Stichtag (15. Mai 1997) abgegebenenBewertung, nicht aber konkrete Tatsachen mitgeteilt, anhand derer die inhaltlicheRichtigkeit dieser Bewertung htte berprft und ihre Anwendbarkeit gerade auf dasim Streitfall gegenstndliche Pilz-Sporenpulver nachvollzogen werden knnen (vgl.Rz. 26 des OLG-Urteils). Das OLG Kln verkennt insoweit aber, dass sich behrdlicheEinschtzungen traditionell nicht durch einen transparenten Diskussionsprozessauszeichnen.Vielmehr regiert insoweit das Selbstverstndnis der staatlichen Stellen,dass sich die Richtigkeit ihrer Ausfhrungen aus ihrer hoheitlichen Stellung ergibt.Es mag zwar wiederum dem Selbstverstndnis deutscher Gerichte entsprechen, dassdiese imVerfahren vorgelegte uerungen grundstzlich nicht als unfehlbar anse-hen, jedoch ist es dem zur Verteidigung gezwungenen Lebensmittelunternehmerregelmig verwehrt, eine detaillierte Begrndung fr eine behrdliche uerungeinzufordern. Dies gilt insbesondere fr den von der EU-Kommission betreutenNovel food catalogue, der im Einklang mit den Experten der EU-Mitgliedstaatenals dynamisches Instrument betrieben wird.

    Die wenn auch knapp gefasste Besttigung einer fachlich kompetenten Behrdeeines EU-Mitgliedstaates ber einen vor dem Stichtag erfolgten hinreichend umfang-reichen Verzehr des Stoffes und/oder die Erwhnung des Stoffes in dem Novel foodcatalogue der EU-Kommission als Non novel food ist deshalb grundstzlich alsder sekundren Darlegungslast gengend anzusehen, wenn die behrdliche Bestti-gung bzw. der Katalogeintrag das verfahrensgegenstndliche Lebensmittel umfasst.Insofern mag im Einzelfall ein detaillierteres, mit konkreten Tatsachen zur Feststel-lung der bertragbarkeit auf das betroffene Produkt versehenes Beweismittel erfor-derlich sein, was sich aber als Problem der vom LG Kln als ProduktidentittbeschriebenenVoraussetzung fr eine erfolgreicheVerteidigung darstellt. Die behrd-liche Besttigung als Non novel food oder der entsprechende Eintrag im Novelfood catalogue der EU-Kommission sind somit als solche grundstzlich ausrei-chend, um eine Einstufung als neuartiges Lebensmittel abzuwehren. Deren Verwert-barkeit im konkreten Verfahren hngt aber davon ab, ob die Besttigung das zu pr-fende Lebensmittel zumindest auch umfasst.

    Rechtsprechung 227

    ZLR 2/2012Reinhart, Anm. zu OLG Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • 2. Produktidentitt

    Nach der Rechtsprechung von EuGH und BGH mssen die bercksichtigtenUmstnde (wie behrdliche Besttigung oder Novel food catalogue der EU-Kom-mission) das Lebensmittel oder die Zutat selbst, auf das oder die sich die Prfungerstreckt, betreffen und nicht ein hnliches oder vergleichbares Lebensmittel odereine hnliche oder vergleichbare Zutat. Auf dem Gebiet der neuartigen Lebensmit-tel oder neuartigen Lebensmittelzutaten lsst sich nicht ausschlieen, dass selbstgering erscheinende Abweichungen ernst zu nehmende Folgen fr die Gesundheit derBevlkerung nach sich ziehen knnen, zumindest solange nicht die Unschdlichkeitdes fraglichen Lebensmittels oder der fraglichen Zutat durch angemesseneVerfahrennachgewiesen wurde (BGH,WRP 2008, 924 Rz. 16 Fruchtextrakt; EuGH,WRP 2005,863 Rz. 86 HLH Warenvertrieb und Orthica). Auch das OLG Kln zitiert zwar dieseRechtsprechung (vgl. Rz. 17 des OLG-Urteils), sttzt seine Entscheidung sodann aberauf den vom erstinstanzlichen Landgericht benutzten Begriff der Produktidentitt.

    Der Begriff der Produktidentitt wird dabei zwar nicht auf spezifische Erzeugnisseeines bestimmten Unternehmens in bestimmter Darreichungsform und Aufmachung,jedoch auf denVerzehr identischer Lebensmittel beschrnkt. Im konkreten Fall sollendemnach beliebige Ling Zhi Pilz-Zubereitungen, die vor dem Stichtag in der EU alsLebensmittel hinreichend umfangreich verzehrt wurden, unerheblich sein, da aufdas konkret beanstandete, ausschlielich (zu 100%) aus den Sporen des Ling-Zhi-Pilzes hergestellte Pulver abzustellen sei. Nach Auffassung des OLG Kln kommt esfr die Prfung nicht allein darauf an, ob die stofflichen Bestandteile des beanstan-deten Produkts ohne Rcksicht auf die Art der Zubereitung und mgliche weitereBestandteile schon vor dem Stichtag in der EU verzehrt wurden. Es sei vielmehrmageblich, ob eine hinreichend umfangreiche Verwendung gleichartiger Zuberei-tungen als Lebensmittel stattgefunden hat (vgl. Rz. 18 des OLG-Urteils). Auf nichtzu 100% identische Produkte komme es nicht an, auch wenn diese aus denselbenZutaten hergestellt oder aus denselben Pflanzen bzw. Pilzen gewonnen werden (LGKln, Urt. v. 21.10.2010 31 O 304/06 Rz. 22 Ling Zhi Pilz Sporenpulver).

    Diese Theorie einer Produktidentitt steht im Widerspruch zu derVerordnung (EG)Nr. 258/97 und insbesondere zu deren doppelter Zielsetzung, wonach das Funktionie-ren des Gemeinsamen Marktes der neuartigen Lebensmittel zu sichern und dieffentliche Gesundheit vor den Risiken, die sich aus diesen Lebensmitteln ergebenknnen, zu schtzen ist (EuGH, ZLR 2009, 233 Rz. 22 Man-Koso). Zwar ergibt sichaus Art. 1 Abs. 2 lit. fVerordnung (EG) Nr. 258/97, dass fr die Zwecke der Einstufungeines Lebensmittel-Enderzeugnisses als neuartiges Lebensmittel im Sinne der NovelFood-Verordnung dem Herstellungsverfahren Bedeutung zukommt. Nach dem Wort-laut dieser Bestimmung fallen unter die Gruppe der neuartigen Lebensmittel diejeni-gen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten, bei deren Herstellung ein nicht blichesVerfahren angewandt worden ist und bei denen dieses Verfahren eine bedeutende

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    ZLR 2/2012 Reinhart, Anm. zu OLG Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • Vernderung ihrer Zusammensetzung oder Struktur bewirkt hat. Im Hinblick aufArt. 1 Abs. 2 lit. fVerordnung (EG) Nr. 258/97 (nicht blichesVerfahren) reicht des-halb allein der Umstand, dass alle Zutaten, aus denen ein Lebensmittel besteht, innennenswertem Umfang fr den menschlichen Verzehr in der Union verwendet wur-den, nicht aus, um das Lebensmittel-Enderzeugnis nicht als neuartiges Lebensmittelim Sinne der Verordnung (EG) Nr. 258/97 anzusehen (EuGH, ZLR 2009, 233 Rz. 26 Man-Koso). Die Problematik, die sich im Zusammenhang mit der Einstufung einesLebensmittels als neuartiges Lebensmittel in Bezug auf das Herstellungsverfahrenstellt, ist jedenfalls dann von mageblicher Rolle, wenn es um ein nicht blichesVer-fahren im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit. fVerordnung (EG) Nr. 258/97 geht (EuGH, ZLR2009, 233 Rz. 28 Man-Koso). Eine pauschale bertragung auf smtliche Fallgruppender Novel Food-Verordnung insbesondere Buchstabe e) ist jedoch abzulehnen.

    Zwar ist nach dem EuGH nicht ausgeschlossen, dass der Herstellungsvorgang in derStruktur eines Lebensmittels zu physikalischen, chemischen oder biologischen nde-rungen der verwendeten Zutaten mit mglicherweise schwerwiegenden Folgen frdie ffentliche Gesundheit fhren kann, weshalb die Prfung, welche Folgen dieserVorgang hat, selbst dann geboten sein kann, wenn das Enderzeugnis aus Zutatenbesteht, die jeweils fr sich genommen dieVoraussetzung des Art. 1 Abs. 2 derVerord-nung (EG) Nr. 258/97 erfllen (EuGH, ZLR 2009, 233 Rz. 27 Man-Koso). In demkonkretenVerfahren hat der EuGH deshalb auf die betreffendenVorlagefragen geant-wortet, dass der Umstand, dass alle Zutaten eines Lebensmittels fr sich genommennicht neuartig oder unbedenklich sind, nicht dafr ausreicht, die Anwendung derVer-ordnung (EG) Nr. 258/97 auf das erzeugte Lebensmittel auszuschlieen. Umgekehrtkann aus der bloen Be-/Verarbeitung einer nicht neuartigen Rohware nichtgeschlossen werden, dass das daraus erzeugte Lebensmittel im Zweifel neuartig ist.Die Entscheidung, ob ein neuartiges Lebensmittel gegeben ist, muss vielmehr frjeden Einzelfall unter Bercksichtigung aller Merkmale des Lebensmittels und desHerstellungsverfahrens erfolgen (EuGH, ZLR 2009, 233 Rz. 30 Man-Koso).

    Die Prfung der Neuartigkeit ist demnach geboten, wenn es in der EuropischenUnion unstreitig keinerlei Erfahrungen mit der Anwendung des fraglichen Herstel-lungsverfahrens auf die betreffenden Zutaten gibt (EuGH, ZLR 2009, 233 Rz. 28 Man-Koso) bzw. wenn das Lebensmittel mit einer in der Lebensmittelherstellung inder Union zuvor nicht genutzten Produktionstechnologie hergestellt wurde (Erw-gungsgrund 6 des Standpunkts (EU) Nr. 6/2010 des Rates im Hinblick auf den Erlasseiner Verordnung ber neuartige Lebensmittel vom 15. Mrz 2010). Dabei sollen sol-che neuen Technologien der Lebensmittelherstellung von der neuen Novel Food-Ver-ordnung erfasst werden, die sich auf die Lebensmittel auswirken und somit auchAuswirkungen auf die Lebensmittelsicherheit haben knnten. Im Standpunkt desRates vom 15. Mrz 2010 werden insoweit als Beispiel Lebensmittel genannt, dietechnisch hergestellte Nanomaterialien enthalten oder aus solchen bestehen.

    Rechtsprechung 229

    ZLR 2/2012Reinhart, Anm. zu OLG Kln Ling Zhi Pilz Sporenpulver

  • Im Falle der Herstellung von Lebensmittelerzeugnissen, die aus bereits vorhandenen,auf dem Gemeinschaftsmarkt verfgbaren Lebensmittelzutaten vor allem durch dieVernderung der Zusammensetzung oder der Anteile dieser Zutaten erzeugt wer-den, sollen dagegen die betreffenden Lebensmittel nicht als neuartig eingestuft wer-den (Erwgungsgrund 8 des Vorschlags der Kommission fr eine Verordnung berneuartige Lebensmittel und zur nderung der Verordnung (EG) Nr. 258/97 vom 14.Januar 2008, KOM(2007) 872 endg.). Auch nach der geplanten neuen Novel Food-Ver-ordnung sollen damit Lebensmittel, die aus Lebensmittelzutaten hergestellt werden,die nicht neuartig sind, auch nicht als neuartig eingestuft werden, wenn die verwen-deten Lebensmittelzutaten, die Zusammensetzung der Lebensmittel oder Anteilegendert werden. Nur bei weitreichenden Vernderungen einer Lebensmittelzutat,wie beispielsweise durch selektive Extraktion (Zubereitungen aus Lebensmitteln,die durch selektive Extraktion von einzelnen Bestandteilen imVergleich zu den ande-ren Bestandteilen gewonnen werden; vgl. Erwgungsgrund 5 und Anhang I Nr. 2 derVerordnung (EG) Nr. 1333/2008), oder bei Verwendung anderer Teile einer Pflanze,die in der Union bisher nicht fr den menschlichenVerzehr verwendet wurden (wennz.B. traditionell die Frchte einer Pflanze verzehrt werden, in dem Lebensmittel abereine Zubereitung aus der Wurzel der Pflanze enthalten ist), soll der Geltungsbereichder Novel Food-Verordnung erffnet sein (Erwgungsgrund 10 des Standpunkts (EU)Nr. 6/2010 des Rates im Hinblick auf den Erlass einer Verordnung ber neuartigeLebensmittel vom 15. Mrz 2010). Unter derVoraussetzung, dass der Ling Zhi Pilzals solcher nicht neuartig ist, weil er z.B. dem im Novel food catalogue der EU-Kommission als nicht neuartig gelisteten Pilz Ganoderma lucidum entspricht,bedeutet dies fr den vorliegenden Fall, dass das Ling Zhi Pilz Sporenpulver nurdann als neuartig anzusehen ist, wenn die Herstellung des Sporenpulvers als bedeu-tende Vernderung des verwendeten Ling Zhi Pilzes anzusehen ist, etwa wenn dasSporenpulver durch selektive Extraktion gewonnen wurde. Informationen hierzu las-sen sich aber weder der erstinstanzlichen Entscheidung noch dem Urteil des OLGKln entnehmen, weil die Gerichte nur das Vorliegen einer echten Produktidentitt(zu 100%) geprft haben.

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    230 Rechtsprechung

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