prudentia iuris nº 73 - repositorio de la...

PRUDENTIA IURIS Nº 73

Número especial de la Cátedra InternacionalLey Natural y Persona Humana

Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina

“Santa María de los Buenos Aires”

Junio 2012

AutoridAdes

Pontificia Universidad Católica Argentina“Santa María de los Buenos Aires”

RectorPbro. Dr. Víctor M. Fernández

Vicerrectora de Asuntos AcadémicosDra. Beatriz Balián de Tagtachian

Vicerrector de Asuntos EconómicosDr. Horacio Rodríguez Penelas

Vicerrector de Asuntos InstitucionalesLic. Ernesto J. Parselis

Secretario AcadémicoDr. Santiago Bellomo

FAcultAd de derecho

Dr. Gabriel LimodioDecano

Dr. Daniel HerreraVicedecano

Dr. Néstor RaymundoSecretario Académico

Dr. Fernando UbiríaProsecretario Académico

Dr. Nicolás LafferriereDirector de Investigación Jurídica Aplicada

Dr. Gustavo Costa AguilarDirector de Posgrado

Dr. Guillermo R. CartassoDirector de Extensión

Director de la RevistaJorge Nicolás Lafferriere

Secretaria de RedacciónDébora Ranieri de Cechini

Consejo Editorial

Gabriel Limodio (UCA)Daniel Herrera (UCA)

Eduardo Ventura (UCA)Eduardo Quintana (UCA)

Rodolfo Vigo (UCA)Félix Adolfo Lamas (UCA)Florencio Hubeñak (UCA)

Jorge Guillermo Portela (UCA)Marcelo U. Salerno (UCA)Carlos Mahiques (UCA)

Pedro Coviello (UCA)Eugenio Palazzo (UCA)

Laura Corso de Estrada (UCA)

Francesco D’Agostino (Universidad “Tor Vergata” de Roma)Carlos I. Massini Correas (Universidad de Mendoza)

Raúl Madrid (Pontificia Universidad Católica de Chile)Joaquín García Huidobro (Universidad de Los Andes)

Gabriel Mora Restrepo (Universidad La Sabana)Luis Fernando Barzotto (Universidad Federal de Porto Alegre)

Wambert Gomes Di Lorenzo (Pontificia Universidad Católica de Porto Alegre)Andrés Ollero (Universidad Rey Juan Carlos)

ISSN: 0326-2774Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Editorial de la Universidad Católica Argentina

PRUDENTIA IURIS

Prudentia Iuris es una publicación semestral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires” que tiene por objeto la elaboración de un pensamiento jurídico cohe-rente con los principios fundamentales de la Justicia y el orden na tural, iluminados por la Fe (Prudentia Iuris, Nro. 1, agosto 1980, pág. 3).

Entre nuestros destinatarios se encuentran profesores, investigadores, legisladores, jueces, abogados y estudiantes de las Ciencias Jurídicas como así también bibliotecas de Universidades, Centros de Investigación y otros organismos. La publicación mantiene intercambio con aproximadamente 310 publicaciones tanto nacionales como extranjeras.

En las últimas páginas del ejemplar se incluyen las Normas de Publi-cación para los autores junto con el sistema de evaluación empleado para la selección de las colaboraciones por publicar. Los autores de los artículos pu blicados además cederán sus derechos a la editorial, en forma no exclu-siva, para que incorpore la versión digital de los mismos al Repositorio Ins-titucional de la Universidad Católica Argentina como así también a otras bases de datos que considere de relevancia académica.

Prudentia Iuris se encuentra incluida en la base de datos EBSCO. To dos los contenidos también pueden ser encontrados en la Biblioteca Digital de la Universidad.

Datos de contacto para suscripciones, canjes, envíos de trabajos y corres-pondencia: Revista Prudentia Iuris, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Cató-lica Argentina, Avda. Alicia Moreau de Justo 1400, CP 1107, Buenos Aires, Argentina, [email protected]; www.uca.edu.ar/derecho.

PRUDENTIA IURIS

sumArio Junio 2012 – nº 73

Presentación ...................................................................................................... 9

PArte I. Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana

MAINO, Carlos A. G.Derechos humanos y consenso o el eterno retorno del positivismo jurídico .. 13

BACH DE CHAZAL, RicardoSobre el aborto en el reciente fallo de la Corte ................................................ 33

PArte II. Estudios doctrinales

VIGO, Rodolfo L.Apostillas iusfilosóficas sobre el derecho a la jurisdicción .............................. 59

FEUILLADE, Milton C.Aplicación del Derecho Público extranjero ...................................................... 83

SERRANO REDONNET, Diego M.Liberalismo, neutralidad estatal y perfeccionismo: Rawls y su crítica .......... 117

BUDANO ROIG, Antonio R.Breve contribución al estudio de las fuentes de las obligaciones ................... 145

ISLER SOTO, CarlosEl pluralismo perfeccionista de la Nueva Escuela del Derecho Natural: una variación contemporánea del tomismo ..................................................... 159

PArte III. Notas y comentarios

Entrevista al prof. Andrés Ollero Tassara, Universidad de Granada, 5 de octubre de 2010, por Pablo López Chaves .................................................................................... 193

Apuntes en torno al pensamiento político de Joseph Ratzinger por Jorge Velarde-Rosso .................................................................................... 205

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SUMARIO

La opinión pública por Benito Nazar Anchorena............................................................................. 211

PArte IV. Documentos

Newman y “la idea de una Universidad” por Pbro. Fernando M. Cavaller ....................................................................... 225

Selección de intervenciones de S.S. Benedicto XVI por Carlos A. G. Maino ...................................................................................... 237

Informe sobre el Proyecto de Reforma al Código Civil de la República Argentina10 de mayo de 2011 ........................................................................................... 243

Reflexiones y aportes sobre algunos temas vinculados a la Reforma del Código Civil, Documento de la 103ª Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina 27 de abril de 2012 ............................................................................................ 377

PArte V. Recensiones

HERRERA, Daniel, La persona y el fundamento de los derechos humanos, Buenos Aires, Educa, 2012, 549 páginas (por Jorge Nicolás Lafferriere) ...... 387

OLTRA SANTA CRUZ, Fernando, Comunidad internacional, conflictos y derecho, San Justo, Universidad Nacional de La Matanza, 2010, 185 páginas (por Carlos Gabriel Arnossi) ........................................................ 393

CONTE-GRAND, Julio; DE REINA TARTIERE, Gabriel y otros, Estudios de Derecho Civil con motivo del Bicentenario, Buenos Aires, El Derecho, 2011 (por Horacio A. Magliano) ........................................................................ 397

Normas de publicación................................................................................. 425

Los artículos propuestos para publicar en Prudentia Iuris son evaluados mediante arbitraje anónimo de expertos.

• e-mail: [email protected]

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PRESENTACIÓN

Es un honor presentar el número 73 de la Revista Prudentia Iuris y que con-tiene valiosas contribuciones para la reflexión jurídica.

Se destaca en este número el informe elaborado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina con motivo del proceso de consulta para la reforma del Código Civil, por un grupo de profesores coordinados por Julio Conte Grand durante abril y mayo de 2011 y presentado en el marco de la convo-catoria realizada por la Comisión creada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 191/2011. Numerosos acontecimientos se produjeron luego de la presentación de dicho informe, entre ellos la finalización del trabajo de esa Comisión y la presenta-ción del Anteproyecto de reforma el pasado 27 de marzo de 2012 y el anuncio de su próximo envío al Congreso Nacional para su debate.

La trascendencia del proceso de reforma llevó al entonces Decano de la Facul-tad, Dr. Gabriel Limodio, a solicitar activamente a los profesores su participación en la consulta dispuesta por la Comisión Redactora. El esfuerzo resultó en un documen-to variado y fundado, que se caracteriza por presentar sintéticos comentarios temá-ticos y precisas propuestas de redacción de textos para el proyecto de Código Civil.

Al momento en que se redacta esta presentación el texto final del proyecto que se enviaría al Congreso de la Nación no se ha divulgado. Con todo, desde la Facultad consideramos que era importante y significativo dar a conocer las contribuciones hechas por los profesores del claustro en un proceso tan trascendente para la vida jurídica y social del país. En algunos temas, las propuestas de la Facultad resultaron coincidentes con los textos propuestos en el Anteproyecto conocido en ambientes aca-démicos. Lamentablemente, y como se desprende del claro documento emitido por la 103º Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina, en diversos temas relacionados con la vida y la familia se han adoptado posturas claramente contrarias al bien de la persona, la familia y la sociedad.

La Facultad seguirá participando en este proceso en todas las instancias que institucionalmente se habiliten, como lo ha hecho hasta el momento. Y también ha querido dejar testimoniado en esta publicación los textos de las contribuciones rea-lizadas, en la convicción que se trata de un valioso y completo informe que refiere a las principales problemáticas del derecho civil en este inicio del nuevo milenio.

En otro orden y como es habitual en nuestra revista, diversas contribuciones se vinculan con temas de actualidad en la filosofía del Derecho. Así, en la Parte I dedicada a la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, Gabriel Maino

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PRESENTACIÓN

escribe sobre la relación entre derechos humanos y consenso y el Dr. Ricardo Bach de Chazal aborda el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el aborto, en el que se incurrió en la injusticia de avalar la muerte de un ser huma-no. Por su parte, Rodolfo Vigo encabeza la Parte II con un artículo sobre apostillas iusfilosóficas del derecho a la jurisdicción, mientras que Diego Serrano Redonnet considera las relaciones entre liberalismo, neutralidad estatal y perfeccionismo a partir de una visión crítica de John Rawls. Por su parte, Carlos Isler Soto se ocupa de la Nueva Escuela de Derecho Natural y el tema del pluralismo perfeccionista. Entre las notas y comentarios (Parte III), también hay que mencionar la interesante entrevista que le hiciera Pablo López Chaves al Prof. Andrés Ollero Tassara.

Milton Feuillade aporta un riguroso estudio sobre la aplicación del derecho público extranjero, mientras que Antonio Budano Roig escribe sobre un importan-te tópico del derecho civil, cual es la fuente de las obligaciones. Entre las notas y comentarios, Jorge Velarde-Rosso realiza unas reflexiones sobre el pensamiento político de Joseph Ratzinger y Benito Nazar Anchorena aborda el actual tema de la opinión pública, en la perspectiva del derecho político.

Agradecemos especialmente al Padre Fernando M. Cavaller nos permita publi-car su valiosa conferencia sobre “Newman y la Universidad” dada en la Facultad de Derecho el 25 de octubre de 2011.

El volumen se completa con recensiones del importante libro del Vicedecano de la Facultad, a cargo del Decanato, Daniel Herrera sobre la persona y el fundamento de los derechos humanos, la obra de Fernando Oltra Santa Cruz sobre la Comuni-dad Internacional y el completo libro colectivo titulado “Estudios de derecho civil con motivo del bicentenario” que dirigiera Julio Conte Grand y que reseña Horacio Magliano.

Esperamos que este número sea bien recibido en la comunidad académica, como contribución al debate en un momento de trascendencia histórica para la vida jurídica.

Dr. Jorge Nicolás lafferriere

Director

Dra. Débora raNieri De cechiNi

Secretaria

PARTE I

CÁTEDRA INTERNACIONAL LEY NATURAL Y PERSONA HUMANA

Prudentia Iuris, Nº 73, 2012, págs. 13-32 13

DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO O EL ETERNO RETORNO DEL POSITIVISMO JURÍDICO*

carlos a. g. MaiNo**

Resumen: El artículo describe las distintas propuestas de fundamentación de los derechos humanos, basadas en el consenso político y en el consenso ético, y el fracaso al que han conducido a los derechos humanos. Este fracaso se muestra en una multi-plicación arbitraria de derechos superfluos en algunos casos, y en un desconocimiento de los derechos humanos más elementales en otros, y en la instauración de una cultu-ra de la muerte. Estos intentos se caracterizan por un rechazo del conocimiento meta-físico, un desconocimiento de los valores como criterio de determinación del contenido de los derechos, y por el total soslayamiento del dato antropológico como fundamento de los mismos. Este fracaso no implica que el diálogo político y el derecho positivo no sean los instrumentos idóneos para la elaboración de una fundamentación de los derechos humanos fundada en la verdad y el bien de la persona humana.

Palabras clave: Derechos Humanos - Consenso político y ético - Inflación legisla-tiva - Cultura de la muerte - Valores jurídicos - Persona humana - Diálogo político - Derecho natural - Positivismo jurídico - Neoconstitucionalismo.

Abstract: The article describes several proposals to give human rights philosophi-cal bases, build on political consensus and ethical consensus, and the failure that these alternatives have led to human rights. This failure is shown in an arbitrary multiplication of superfluous rights in some cases and disregard for basic human rights in others, and the establishment of a culture of death. These attempts are characterized by a rejection of metaphysical knowledge, a lack of values as criteria to stablish the content of rights, and the disregard of the anthropological data as a

* Ponencia presentada en las IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural - Ley Natural y Con-senso, Cátedra Internacional de Ley Natural y Persona Humana, Facultad de Derecho – Pontificia Universi-dad Católica Argentina, Buenos Aires, 20-22 de octubre de 2010.

** Abogado (UCA), Doctor en Derecho (Universidad de Santiago de Compostela, España). Profesor Adjunto de Introducción al Derecho (UCA) y de Formación del Pensamiento Jurídico-Político (UCA). Miem-bro de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana (UCA).

14 Prudentia Iuris, Nº 73, 2012, págs. 13-32

CARLOS ALBERTO G. MAINO

basis for them. The mentioned failure does not mean that political dialogue and law are not appropriate tools for the development of human rights based on truth and the good of the human person.

Keywords: Human Rights - Political and ethical consensus - Legislative inflation - Culture of death - Legal values - Human person - Political dialogue - Natural law - Positivism - New-constitutionalism.

1. El problema de escepticismo y la solución del consenso político

El problema del consenso, estudiado en el marco de los derechos humanos, e incluso en el contexto jurídico general, es un problema de fundamentación. Funda-mentar los derechos humanos implica justificar racionalmente la existencia y la extensión de esos derechos1, es decir, ofrecer razones que importen una argumenta-ción que resulte convincente y racional para todos2. El consenso es el instrumento propuesto por algunos autores para dilucidar qué son los derechos humanos, deter-minar su contenido y asegurar su vigencia. Ahora bien, responder qué es el consenso exactamente no es sencillo, pues los autores tienden a entenderlo de manera distin-ta y a proponer distintos métodos para llegar a él. Aun en esta diversidad, se puede encontrar el afán común de obtener como fundamento la voluntad de los individuos, ayuna de cualquier medida objetiva y externa al sujeto.

En marzo de 1987, es decir hace veinticinco años, el profesor Massini Correas publicó un artículo titulado “Derechos Humanos y Consenso”3. En esa oportunidad Massini intentaba reunir el estado de la cuestión en aquel momento. Allí se recor-daba que la idea de los derechos humanos corrió siempre ligada al iusnaturalismo hasta la década de los años sesenta del siglo XX. En efecto, en esos años surgieron autores iusnaturalistas que comenzaron a rechazar la noción de los derechos huma-nos, como es el caso de Villey. En nuestros días este camino viene a quedar represen-tado –entre otros– por el español Miguel Ayuso Torres4, el brasileño Ricardo Dip y el italiano Danilo Castellano5.

1 MassiNi correas, Carlos Ignacio, Filosofía del Derecho, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994, pág. 104.

2 roDrÍgUeZ-ToUbes MUÑiZ, Joaquín, La razón de los derechos, Madrid, Tecnos, 1995, pág. 85.3 MassiNi correas, Carlos Ignacio, “Derechos Humanos y Consenso”, El Derecho, nº 6702, Bue-

nos Aires 1987, págs.1-3.4 De este autor pueden consultarse varias obras con contenido disperso respecto de los derechos

humanos, en especial aYUso, Miguel, ¿Ocaso o eclipse del Estado? Las transformaciones del derecho público en la era de la globalización, Madrid, Marcial Pons, 2005; El Ágora y la Pirámide. Una visión problemática de la Constitución española, Madrid, Criterio, 2000; y ¿Después del Leviathan? Sobre el Estado y su signo, Madrid, Dykinson, 1998.

5 Estos autores frecuentemente han trabajado en colaboración. En especial, Miguel aYUso y Danilo casTellaNo han trabajado en el Institut International d´Études Européennes “Antonio Rosmini”, de Bolzano, Italia. Cf. casTellaNo, Danilo y Passeri PigNoNi, Vera, L´Institut International d´Études Européennes “A. Rosmini”, Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, passim. Los tres autores menciona-dos forman parte del Instituto de Estudios Hispánicos Felipe II.


DERECHOS HUMANOS Y CONSENSO O EL ETERNO RETORNO…

Danilo Castellano ha puesto el acento en que los derechos humanos son en realidad el ejercicio de los deberes del hombre, o derechos derivados de los deberes de otros, o aun derivados de la utilización de bienes que son fruto de actividades personales como, por ejemplo, el trabajo o la propiedad6. Estos derechos (deberes en realidad) son algo objetivo, indisponible para el hombre7. La construcción moder-na de los derechos como una creación humana consensuada o reivindicatoria de la espontaneidad individual de los individuos, es la responsable de la inflación actual del concepto de los derechos humanos que termina resolviéndose en reconocer dere-cho a prácticamente cualquier cosa8. Ello –recuerda Castellano– implica también la imposibilidad de desarrollar un diálogo coherente pues se termina negando la universalidad del derecho9.

Ricardo Dip acentúa, en cambio, la distinción entre derechos humanos y dere-cho natural, no por la remisión conceptual que ambos términos realizan al con-cepto de dignidad humana –en lo que hay identidad–, sino por la divergencia en la concepción de dignidad humana que uno y otro concepto acarrean. En efecto, el catedrático paulista entiende que el concepto de dignidad al que remiten los derechos humanos es una dignidad en clave kantiana, en la que el hombre es un fin en sí mismo; mientras que la dignidad a la que alude el derecho natural clásico es la dignidad del hombre en tanto imagen de Dios. En esta última perspectiva, el hombre no es un fin en sí mismo, sino que tiene un fin distinto de sí, que es Dios10. Y señala más adelante Dip: “La interpretación de la dignidad humana sustentada por Kant no puede extraerse del cuadro ético formal en que fue expresada. Ese cuadro es la clave de su lectura, negando toda trascendencia y rechazando todo elemento exterior a la razón humana apto para ordenar la conducta de los hombres. Una libertad humana clausurada en su propio ejercicio: para la ética formal kantiana, en síntesis, no tiene relieve el contenido de las normas, sino que apenas importa el imperativo de la conciencia; se prescinde de un fin exterior para las acciones humanas, porque el sujeto agente es el propio fin de esas acciones”11. Y con cita de Alberto Caturelli sintetiza que el hombre, en este cuadro, es el fin supremo del hombre12. En esta antropología, la dignidad del hombre descansa en su capacidad de ser legislador universal, al margen de normas externas, aun en la condición de estar al mismo tiempo sometido a esa legislación13.

En la óptica de Dip los derechos humanos forman parte del paradigma episte-mológico del derecho dominante, tributario de un iusnaturalismo nominalista (Gui-llermo de Ockham, Marsilio de Padua); racionalista (Hugo Grocio); contractualista (Juan Locke, Tomás Hobbes, Juan Jacobo Rousseau); ilustrado (Voltaire, marqués

6 Cf. casTellaNo, Racionalismo y Derechos Humanos, Madrid, Marcial Pons, 2004, pág. 35.7 Cf. Ibíd., pág. 36.8 Cf. Ibíd., pág. 39.9 Cf. Ibíd., pág. 139.10 Cf. DiP, Ricardo, Los derechos humanos y el derecho natural. De cómo el hombre “imago Dei” se

tornó “imago hominis”, Madrid, Marcial Pons, 2009, págs. 16-18.11 Ibíd., pág. 19.12 Cf. caTUrelli, Alberto, La libertad, Córdoba, Centro de Estudios Filosóficos, 1997, pág. 66.13 DiP, Ricardo, Los derechos humanos y el derecho natural…, ob. cit., pág. 21.



de Condorcet), e idealista (Jorge Guillermo Federico Hegel). Este iusnaturalismo es el que engendra las declaraciones de derechos humanos, el positivismo jurídico en general, y se encuentra en la raíz del constitucionalismo actual. A este paradigma dominante se opone otro que es el del iusnaturalismo clásico, que se caracteriza por la distinción analógica del derecho, en una analogía de atribución cuyo prius analó-gico es la cosa justa, el reconocimiento de distintos tipos de saberes jurídicos (común, técnico, filosófico, científico, prudencial) y la pluralidad de fuentes de derecho14. Por obedecer a paradigmas contrapuestos, es que derechos humanos y derecho natural responden a conceptos distintos que no deben confundirse15.

Por el otro lado, en la senda iniciada por Bobbio en los años sesenta del siglo pasado, varios autores no-iusnaturalistas han hecho suya la noción de derechos humanos y la han llevado al lugar de protagonismo que hoy tiene en nuestro dere-cho. En el recordado artículo, Massini intentaba reunir las posturas fundamentado-ras de los derechos humanos de autores de la talla de Chaïm Perelman, Norberto Bobbio, Jürgen Habermas y Antonio Pérez Luño.

Estos autores, por el momento histórico en que se desarrollan, son los primeros positivistas críticos. Sufrieron en carne propia la Segunda Guerra Mundial y advir-tieron cómo grandes desastres podían volverse legales en el recipiente vacuo en el que el positivismo convertía al derecho. Frente a esta evidencia, en vez de convertirse como Radbruch, ensayaron otros modos de fundamentar los derechos humanos16. Es decir, rechazan tanto el formalismo positivista como el afán iusnaturalista de encon-trar un fundamento absoluto para los derechos humanos. Lo primero se desmorona frente al régimen del Tercer Reich, lo segundo resulta imposible por no poder alcan-zar verdades científicas definitivas. La solución a esta aparente aporía es la de una fundamentación formal-material.

Indudablemente, el primer consensualista de nuestro tiempo fue Bobbio17; se trataba de una solución político-pragmática fundada en el más absoluto escep-

14 Ibíd., pág. 39.15 Ricardo DiP utiliza en esta obra la categoría de paradigma tomada de Thomas KUhN. Cf. KhUN,

Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, México, FCE, 1993. Curiosamente, esta misma obra y categoría es utilizada por D’agosTiNo para explicar cómo la idea de justicia que encierra el concepto de derechos humanos es un paradigma occidental que como tal se extiende al resto del mundo debido a su singularidad, y que puede realizar una deseable paz universal a través del encuentro de las razones de una nueva comunión del género humano, cf. D’agosTiNo, Francesco, “La Filosofía del Derecho, los derechos humanos y el carácter paradigmático del derecho”, en MassiNi correas, Carlos Ignacio, El Iusnaturalis-mo actual, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1996, págs53-63.

16 Muchos juristas, entre los que se puede citar a Arthur KaUfMaNN, se preguntaban sobre la rea-lidad de la afirmación de que existen dos raDbrUch, o mejor dicho, un cambio radical en su pensamiento que bascularía en este caso entre el positivismo en el que inicia su pensamiento y el iusnaturalismo o cierto iusnaturalismo al que llega. De ser así como parece, la razón fundamental de este cambio se habría pro-ducido tras observar las profundas injusticias perpetradas en el Estado nacionalsocialista. Injusticias que llevaron a raDbrUch a afirmar: “No es posible concebir ninguna justificación para la validez del derecho notoriamente injusto”, premisa que emparentada con los postulados básicos de las doctrinas iusnaturalistas, no implicaba en él resignar la seguridad jurídica como una idea esencial y cometido primero del derecho que se plasma mediante la existencia de un ordenamiento jurídico positivo.

17 La idea ya era compartida por MariTaiN, cf. casTellaNo, Danilo, Racionalismo y Derechos Humanos, ob. cit., pág. 16.



ticismo ético que profesaba. El jurista italiano extendió la partida de defunción de la fundamentación de los derechos humanos en el año 1964. En castellano, el fragmento puede encontrarse en El tiempo de los Derechos18, y fue escrito a pro-pósito de la Declaración de los Derechos del Hombre de la ONU de 1948 y de la divergencia infinita de fundamentaciones que las distintas naciones presentaron a la hora de formular la declaración. Esta obra, como si fuera el rostro de medusa, ha dejado paralizados y como muertos a todos los intentos de fundamentación. Sencillamente Bobbio dice: “Si la mayor parte de los gobiernos existentes están de acuerdo en una declaración común, es signo de que se han encontrado buenas razones para hacerlo. Por eso, ahora no se trata tanto de buscar otras razones, o sin más, como querrían los iusnaturalistas resucitados, la razón de las razones, sino de poner las soluciones para una más amplia y escrupulosa realización de los derechos proclamados”19. Es decir, ya basta de preocuparse por la fundamentación, “no se dedique Ud. a la Filosofía del Derecho sino al derecho procesal”, aconsejaría Bobbio.

Pero esta solución no puede sostenerse por demasiado tiempo sin observar una realidad palmaria que la echa por tierra: la Declaración de 1948 no es derecho ejecutable ni siquiera en la mitad del globo. Sencillamente, es una declaración sin virtualidad jurídica en gran parte del planeta. Y ello es así porque los dueños de esa declaración fueron los Estados20 y esto quita a los derechos humanos el carácter debitorio y jurídico que requieren para su efectivo disfrute.

2. El consenso ético: la vuelta a Kant

La manera que han encontrado los filósofos del derecho de conjugar la mal-dición de Bobbio es echando mano de un antídoto llamado Kant. Es clarificante a este respecto un breve trabajo de Rainer Zaczyk21. Zaczyk parte de un párrafo de Kant, quien en su Metafísica de las Costumbres escribía: “¿Qué es el derecho? Si no quiere caer en tautología, o bien remitir a lo que proponen las leyes de algún país en algún tiempo, en vez de dar una solución general, este interrogante puede muy bien sumir al jurisconsulto en [...] perplejidad. [...] Lo que sea derecho, esto es, lo que dicen o han dicho las leyes en un determinado lugar y en un tiempo deter-minado, aun puede muy bien indicarlo; pero si también es justo lo que proponían y el criterio general para reconocer tanto lo justo como lo injusto permanecerán ocultos para él si no abandona durante largo tiempo aquellos principios empíricos, y busca las fuentes de aquellos juicios en la mera razón (aun cuando aquellas leyes le puedan servir de hilo conductor) para así erigir los fundamentos de una posible legislación positiva. Una doctrina únicamente empírica es (como la cabeza

18 bobbio, Norberto, El tiempo de los Derechos, Madrid, Sistema, 1991.19 Ibíd., pág. 129.20 Piénsese que la Rusia stalinista firmó la declaración sin provocar la vergüenza de nadie. Véase en

relación con la declaración casTellaNo, Danilo, Racionalismo y Derechos Humanos, ob. cit., pág. 29 y sigs.21 ZacZYK, Rainer, Aspectos de la fundamentación liberal en el derecho, Bogotá, Universidad Exter-

nado de Colombia, 2005.



de madera en la fábula de Fedro) una cabeza, que puede ser hermosa, pero que lamentablemente no tiene seso”22.

Zaczyk distingue a partir de estas líneas una fundamentación interna y otra externa. La fundamentación interna es la fundamentación en el derecho positivo, y sería la fundamentación empírica del texto, que puede ser hermosa pero sin seso. La fundamentación externa puede caer en una tautología: derecho es lo que es el derecho, cuyo exponente más sobresaliente es Hans Kelsen: el fundamento es que el derecho se ha establecido como derecho23.

La fundamentación externa puede ser de distinto tipo: Dios, voluntad gene-ral, la naturaleza, etc. En el párrafo de Kant citado esta fundamentación es la mera razón, la razón pura, la sola razón24. Ahora ¿por qué fundamentar siendo que el derecho goza de la coacción? La respuesta es que el hombre kantiano es un hombre autónomo, por lo tanto el derecho debe llevar el deber ser que contiene a la conciencia del individuo. El hombre emancipado es autodeterminado y esto repre-senta una exigencia para el derecho, su fundamento no puede ser el de Bobbio, interno y sin seso.

Pero quitando el fundamento interno, ¿qué es lo que queda de fundamento para el derecho? Decíamos que queda la mera razón25. La mera razón no es otra que el autoconsciente pensando sobre sí mismo, sobre su propia conciencia. El objeto de las declaraciones del autoconsciente es un objeto-subjetivo en el sentido de que radi-ca en su propia conciencia y no fuera de ella. De hecho, para Kant, esta es la razón por la que el hombre puede ser considerado libre26. Desde este punto de vista, los derechos nunca pueden ser conferidos por el Estado sino que son generados por el mismo individuo.

En realidad, estamos en presencia de toda una concepción antropológica rous-seauniana-kantiana en la que se concibe la dignidad desvinculada del concepto de naturaleza, pues fue Kant quien se encargó de destruir este concepto27. También es una antropología tributaria del protestantismo28. El interrogante antropológico se ha intentado responder de mil modos. Incluso una respuesta muy importante en su momento fue la freudiana, pero que evidentemente no estaba en condiciones de fundamentar una ética29; también la marxista que pervive hoy en el polítical correct-

22 Ibíd., pág. 15. Cf. KaNT, Immanuel, Introducción a la teoría del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005, pág. 45.

23 Ibíd., pág. 17.24 Ibíd., pág. 19.25 Ibíd., pág. 24.26 Ibíd., pág. 25.27 bloch, Ernst, Derecho Natural y Dignidad Humana, Madrid, Aguilar, 1980, pág. 73. Recuérdese

aquí también a sarTre: “no hay naturaleza humana” en sarTre, Jean-Paul, El Existencialismo es un humanismo, Buenos Aires, Huascar, 1972, pág. 27; y a freUD: “La función capital de la cultura es defender-nos de la naturaleza”, en FREUD, Sigmund, El porvenir de una ilusión, Obras Completas, Madrid, Biblioteca Nueva, 1981, pág. 2967.

28 Cf. Weber, Max, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, traducida por Luis Legaz y Lacambra, Barcelona, Península, 1979; y reY MarTÍNeZ, Fernando, La ética protestante y el espíritu del constitucionalismo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

29 Cf. casTellaNi, Leonardo, Freud, Buenos Aires, Jauja, 1996, pág. 157.



ness pero en una versión light30. Es un problema que ha sumido al hombre en un vagabundeo intelectual que lo ha llevado al irracionalismo31.

Los autores que Massini reseñaba en su ya añejo artículo –Chaïm Perelman, Jürgen Habermas y Antonio Pérez Luño–, todos ofrecían soluciones análogas funda-das en esta perspectiva. Es decir, proponían métodos a partir de los cuales llegar a un acuerdo respecto de ciertos derechos: la retórica aristotélica aplicada al auditorio universal en el caso de Perelman, la teoría de la acción comunicativa en el caso de Habermas (que busca la prosecución de un consenso universal a través de un dis-curso racional libre de coacción e igualitario), y la fundamentación intersubjetivista de Antonio Pérez Luño32.

Con posterioridad al artículo de Massini, Habermas publicó una obra en la que elabora un concepto de los derechos humanos otorgándoles un lugar de privilegio en el discurso jurídico y político, en el que el concepto de estos derechos está vinculado a la legitimación del orden jurídico. El autor sostiene que la legitimidad de las normas y su respeto solo pueden sustentarse en la autoría de los destinatarios (nuevamente Kant). A partir de allí teje toda su teoría del derecho33. Como afirma García Amado en una muy clarificante obra34, se trata de la aplicación al derecho de la teoría de la acción comunicativa: la norma es legítima cuando su procedimiento de creación reproduce el procedimiento argumentativo y consensual de la razón comunicativa.

En el pensamiento de Habermas la validez del derecho tiene dos componentes: el primero fáctico, la legalidad de la conducta (acatamiento de normas coactivas); y el segundo es la legitimidad de la regla misma (validez = facticidad + legitimidad)35. Hasta aquí la formulación del concepto de validez en el aspecto interno del derecho. En su aspecto externo, Habermas trata el problema del fundamento de validez no del derecho sino de un sistema jurídico dado. La tensión entre facticidad y vali-dez en el aspecto externo del derecho trae como consecuencia la exigencia de que el poder político que impone el derecho esté organizado como un poder legítimo, es decir, como un poder que respete y se constituya según el procedimiento comu-nicativo-argumentativo, que remata en la democracia. Aquí es donde aparecen los derechos humanos, pues dado que el derecho moderno se ha autonomizado de la moral y del respaldo religioso o metafísico de las normas, queda constituido como un ámbito abierto a la argumentación, a la acción comunicativa consensual pro-pia de toda pretensión de validez lingüísticamente formulada36. Ahora bien, para que pueda configurarse esta construcción discursiva y consensual, los sujetos deben presuponerse recíprocamente como autónomos, reconociéndose ciertos derechos. Los

30 Cf. gUisáN, Esperanza, La ética mira a la izquierda, Madrid, Tecnos, 1992.31 Cf. carDeNal PoUParD, Paul, Hacia una cultura de la verdad, Arequipa, Universidad San

Pablo, 2005.32 MassiNi correas, Carlos Ignacio, Derechos Humanos y Consenso, ob. cit., pág. 2.33 haberMas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998.34 garcÍa aMaDo, Juan Antonio, La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann, Bogotá, Uni-

versidad Externado de Colombia, 1997.35 haberMas sostiene lo que considero una verdadera fantasía: que en el caso de la imposición de

un derecho no legítimo –que no fue creado mediante un procedimiento participativo democrático–, este no sería acatado.

36 garcÍa aMaDo, Juan Antonio, La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann, ob. cit., pág. 25.



derechos humanos aseguran las condiciones en las cuales las formas comunicativas necesarias para una creación del derecho políticamente autónoma pueden, a su vez, ser jurídicamente institucionalizadas37. Se presupone pues la autonomía plena de los sujetos garantizada por los derechos humanos.

Dicho de otro modo, los derechos humanos son el reconocimiento recíproco de la autonomía moral, jurídica y política de los individuos. El fundamento de los mis-mos es la misma acción comunicativa, el aspecto procedimental –pero no por ello accesorio, sino principal y fundante– que permite la argumentación en un contex-to democrático y de autonomía individual. Los derechos humanos hacen posible la construcción discursiva y consensual de las normas jurídicas38.

Los derechos humanos que permiten el discurso democrático, que es la base de la legitimidad (y por lo tanto de la validez) de un sistema jurídico, tienen dos presu-puestos. El primer presupuesto es la libertad absoluta en la esfera privada. Nadie debe dar explicaciones en ese ámbito y esta libertad subjetiva debe ser igual para todos. El segundo presupuesto es que aquellos que están sometidos al derecho se consideren autores del mismo, esa es la idea de autolegislación que debe prevalecer en la esfera pública a través de la institucionalización del sistema democrático39.

Obsérvese que esta forma comunicativa que sustenta al derecho no diferiría sustancialmente de aquella que sustenta a la moral, solo que mientras el discurso moral se dirige a un auditorio universal, el principio discursivo jurídico se dirige a un auditorio particular social-estatal. Este discurso jurídico tiene por lo tanto en cuenta no solo razones morales (universalizables) sino también otras de orden prag-mático y referidas a los fines particulares de un Estado40.

Una novedad respecto de estas posturas fue ofrecida por la filosofía analítica. El profesor Portela reseñó estas ideas en un capítulo que lleva el título de “Los derechos humanos en la escuela analítica”41. Allí se recogen las ideas respecto a la fundamen-tación de los derechos humanos de autores como Moore, Ayer, Stevenson, Ross, Hare, y también de la llamada posanalítica, principalmente Rawls, Dworkin y Nozick.

Estos autores también representaron una reacción frente al positivismo y su insatisfactoria fundamentación del derecho y de los derechos humanos en particular, pero mientras los primeros se quedaron en el escepticismo de la irracionalidad (no-cognoscitivismo, emotivismo), los segundos han tratado de establecer también algún método que permita llegar a una fundamentación de los derechos humanos.

37 haberMas, Jürgen, Facticidad y validez, ob. cit., pág. 169.38 El derecho y la moral son ambos fruto del proceso discursivo en individuos autónomos, pero mien-

tras el contexto del discurso moral es la humanidad entera, el contexto del derecho positivo válido es una determinada comunidad. Cf. haberMas, Jürgen, Facticidad y validez, ob. cit., pág. 173 y garcÍa aMaDo, Juan Antonio, La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann, ob. cit., pág. 27.

39 Estos derechos son los que requieren la existencia del poder político estatal para su imposición y protección: “[…] no es la forma jurídica como tal la que legitima el ejercicio de la dominación política, sino la vinculación al derecho legítimamente estatuido”. Es decir que el sistema político es una implicancia jurídico objetiva de los derechos humanos. Cf. ibíd., pág. 202.

40 Ibíd., págs. 174 y sigs. y 219 y sigs.41 PorTela, Jorge Guillermo, “Los derechos humanos en la escuela analítica”, El Derecho, año

XXVIII, nº 7356, Buenos Aires, 1989, págs. 1 a 7; luego incorporado a PorTela, Jorge Guillermo, La obe-diencia al Derecho y otros ensayos, segunda edición, Buenos Aires, Educa, 2003, págs. 93-118.



La novedad respecto del positivismo continental de posguerra es que la posa-nalítica apunta a la obtención de un fundamentación ética de los derechos humanos, mientras que aquel buscaba la obtención de un consenso político. Es decir, que recu-peran la idea de que los derechos humanos deben fundamentarse en una ética. El consensualismo de la posanalítica es más bien ético que jurídico-político42.

Los autores posanalíticos recurren en general al recurso del observador ideal como método de obtención del consenso fundamentador; es decir, se intenta alcan-zar una acuerdo racional sobre la base de unos supuestos preestablecidos a la hora de tomar una decisión ética, tales como ser imparcialidad (principio de reversibi-lidad), tener información, ser estadísticamente normal o sano. Es Rawls el autor más importante de esta corriente, y por ello ha batido récords de tesis publicadas sobre su pensamiento43. En efecto, John Rawls realiza un esfuerzo constructivista de alcanzar unos principios de justicia como imparcialidad y como equidad a partir del preferidor racional representado por el velo de ignorancia que utiliza para for-mularlos44. Este método tiene por objetivo armonizar los intereses de los hombres para que todos tengan una vida mejor45.

El liberalismo de Dworkin y Nozick también se funda en el principio de auto-nomía kantiana46. Debido a ello, se dice que la posanalítica constituye una vuelta a Kant. Como vimos, lo mismo podría haberse dicho de Habermas o Perelman. Se acude a la ética kantiana para superar el escepticismo del positivismo o el emotivis-mo (que son en realidad variantes del empirismo moderno). Pareciera que de Kant, en realidad, no nos hemos ido nunca.

Todos estos intentos constructivistas han sido denominados la tercera vía, pues se han intentado mostrar como una superación de la díada iusnaturalismo e iusposi-tivismo47. En realidad, podría considerárselos de ese modo en la medida en que bus-

42 Ibíd., pág. 97.43 Cf. raWls, John, Teoría de la Justicia, México, FCE, 1997; Justicia como equidad, Madrid, Tecnos,

1999 y La justicia como equidad: una reformulación, Barcelona, Paidós, 2002.44 raWls, John, Teoría de la Justicia, ob. cit., pág. 29.45 “[...] a pesar del desacuerdo cada uno tiene una concepción de la justicia. Esto es, que entienden

la necesidad de disponer de un conjunto característico de principios que asignen derechos y deberes básicos y que determinen lo que consideran ser la distribución correcta de las cargas y beneficios de la cooperación social, y que están dispuestos a afirmar tales principios. Parece entonces natural pensar que el concepto de la justicia es distinto de las diferentes concepciones de la justicia y que está especificado por el papel que tienen en común estos diferentes conjuntos de principios y concepciones. [...]Se requiere entonces un conjunto de principios para escoger entre los diferentes arreglos sociales que determinan esta división de ventajas y para suscribir un convenio sobre las participaciones distributivas correctas. Estos principios son los de la Justicia Social: proporcionan un modo para asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperación social”. Ibíd., pág. 21.

46 Aunque estos autores tratan muy de soslayo el tema de la fundamentación de los derechos huma-nos. Por ejemplo, roDrÍgUeZ ToUbes recuerda que DWorKiN fundamenta los derechos en lo que llama equal concern and respect, pero ¿cuál es el fundamento de este derecho a igual consideración y respe-to? Pues, que DWorKiN lo intuye como cierto y los demás también. Ello pareciera ser insuficiente. El de NoZicK también constituye un caso singular, pues construye toda su teoría política en defensa del Estado mínimo sobre la base de los derechos individuales, pero reconoce que no ofrece una teoría precisa sobre su fundamento. Cf. roDrÍgUeZ-ToUbes MUÑiZ, Joaquín, La razón de los derechos, Madrid, Tecnos, 1995, pág. 98.

47 herrera, Daniel, “¿Es posible una argumentación jurídica más allá del positivismo y del ius-



can un fundamento del derecho que trascienda al derecho positivo y se ubican –espe-cialmente la posanalítica– en el ámbito de la ética, pero que como vimos, tampoco consideran posible una fundamentación metafísica o de antropología realista, esto es, heterónoma, independiente de la voluntad del sujeto. Ello se percibe de manera especial en los derechos humanos, que son en la actualidad los legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, y que se ubican en el vértice formado por la moral y el derecho.

3. El neoconstitucionalismo: la vuelta al voluntarismo

La última ola de esta marea que describo está conformada por el neoconsti-tucionalismo. Estos autores se han vuelto verdaderos expertos, al reducir toda la Filosofía del Derecho al estudio de los derechos humanos, su contenido, su institucio-nalización y su implementación. Al igual que en la analítica –que reivindica la ética como fundamento de los derechos humanos–, hay en estos autores una semilla de verdad insoslayable, que consiste en el debido registro que han tomado de la radical transformación que se ha operado en la organización de la comunidad política en Occidente. En efecto, asistimos a un gran cambio epocal, y que en el ámbito de lo jurídico-político se caracteriza por el opacamiento de la soberanía estatal y la llama-da globalización. Junto a este debilitamiento, se produjo el ensanchamiento de la eficacia de los derechos humanos contenidos en la Constitución; y en ello pareciera formalizarse un retorno al consenso político de Bobbio y al voluntarismo jurídico.

Gustavo Zagrebelsky, en su obra El derecho dúctil48, describe e identifica cla-ramente el fin de la soberanía como concepto jurídico político extinguido o en vías de extinción. Ha sido corroída la idea del Estado soberano sustentado por los princi-pios de exclusión y beligerancia frente a lo ajeno y que anulaba a sus antagonistas internos; se protegía tras el principio de no injerencia hacia el exterior –pues no tenía autoridad por encima de él– y era inconmensurable frente a todo sujeto inter-no –súbditos49.

El Estado nacional liberal fue llamado también Estado de Derecho, término contrapuesto a Estado de fuerza. El éxito de esta expresión se debe a su amplitud, pues sólo indica la vigencia del principio de legalidad. Pero este principio, formula-do sencilla y aisladamente, no es más que un recipiente en el que puede colocarse prácticamente cualquier cosa50. Pero en el Estado nacional de Derecho decimonónico

naturalismo?”, en “La argumentación jurídica. Problemas de concepto, método y aplicación”, edición a cargo de Francisco PUY MUÑoZ y Jorge Guillermo PorTela, Santiago de Compostela, USC, 2004, pág. 179.

48 ZagrebelsKY, Gustavo, El derecho dúctil, ob. cit.49 No obstante –a juicio de este autor– lo resultante de este proceso en relación con el ius publicum

no es su desaparición sino su corrimiento de la posición central. Esta pérdida del predominio dentro del ordenamiento jurídico le habría hecho perder claridad y significado a sus categorías. Cf. ibíd., pág. 12.

50 El autor recuerda que en los totalitarismos de entre guerras se aludía a la restauración del Estado de Derecho como Estado que imponía eficazmente el derecho y la ley en sociedades que habían caído en la anarquía tras el fracaso de regímenes liberales, marcando así una continuidad con las premisas del Estado de Derecho decimonónico. Cf. ibíd., pág. 50.



predominaba conceptualmente su carácter liberal. Este modelo se caracterizó por la primacía de la ley, es decir, es un Estado legislativo, donde en virtud del principio de legalidad no existe nada por encima de la ley, ni ninguna otra fuente de derecho. Se trataba de una ley general y abstracta51. Esta abstracción puede ser definida como generalidad en el tiempo, que da estabilidad al ordenamiento y la previsibilidad de las reglas de juego52. Además, la ley no tenía por encima ninguna regla jurídica que la limitara u ordenara pues ello no era necesario, eran la expresión de una sociedad política monista o monoclase, la burguesa. Por lo tanto, no era necesario el control constitucional que otorgara coherencia a un sistema que ya lo tenía per se53.

Hay que tener en cuenta que cuando hablamos de la ley en este período, habla-mos del Código. El derecho del Estado nacional liberal es el Código, y la concep-ción del derecho de este Estado es el positivismo jurídico. El derecho era algo pleno, revestía las características de un sistema, del que se desprendieron los métodos de interpretación sistemático y analógico. El derecho es uno: el Código, de una sola fuente: el Poder Legislativo. La Justicia y los derechos se reducen a lo dispuesto por la ley54.

Ahora vivimos la instauración de un nuevo Estado –siempre siguiendo a Zagre-belsky– que es el Estado Constitucional, en el que la ley ha perdido la supremacía que ostentara otrora, en beneficio de la Constitución. Este Estado ha asumido nue-vas funciones que exceden en mucho la de mero garantizador de libertades, como las relacionadas con la gestión directa de grandes intereses públicos a través de gran-dísimos aparatos organizativos55. Las características de la ley en la actualidad ya no son las de generalidad y abstracción. La ley es expresión en nuestra sociedad de la existencia de una gran cantidad de grupos y estratos sociales que participan del mercado de las leyes, dando lugar a una gran cantidad de leyes sectoriales56. Esta pugna de sectores antagónicos y la recepción por parte del Estado pluralista de todos los grupos sociales que quieran afirmar sus pretensiones en la estructura democrá-tica conduce a la heterogeneidad de los valores e intereses perseguidos por la ley y a su falta de coherencia intrínseca. La ley es un instrumento de enfrentamiento social. No pone fin a los conflictos sino que es la arena donde se desarrollan. Las leyes pac-tadas, para poder alcanzar el consenso que necesitan, son contradictorias, caóticas, oscuras y expresan la idea de que todo es negociable57.

51 Aseguraría también la igualdad ante la ley y el principio de separación de poderes. Cf. ibíd., pág. 29.

52 Cf. Ibíd., pág. 21 y sigs.53 Cf. Ibíd., pág. 31.54 Cf. Ibíd., pág. 33.55 En efecto, la Administración ha adquirido una autonomía funcional de límites imprecisos, al punto

que llega a ser la propia Administración quien establece la línea de separación entre su autoridad y la liber-tad de los sujetos. En algunas áreas incluso se invierten los principios negándose el de libertad salvo disposi-ción legislativa en contrario, estableciéndose prohibiciones generales, las que a veces solo pueden removerse tras el pago de una suma de dinero (v. gr., en el ámbito de los recursos naturales). Cf. ibíd., pág. 34 y sigs.

56 La creación de la ley a la manera de un contrato en el que participan distintos sectores antagónicos hace que prevalezca la ocasionalidad y el cambio por sobre la generalidad tanto material como temporal. Cf. ibíd., pág. 36.

57 Cf. ibíd., pág. 37.



Según Zagrebelsky la manera que tienen los Estados de superar esta situación de caos legislativo actual es a través de la Constitución, que impone un derecho por sobre la ley y por sobre el legislador. Para alcanzar esta superación es necesario alcanzar una noción de derecho más profunda que la del positivismo58. Lo que en el siglo XIX se dispuso para la Administración y los jueces, es decir la sujeción a una normativa superior, se aplica ahora al mismo legislador. Se intenta alcanzar la anhelada unidad y coherencia a través de un conjunto de principios y valores con suficiente y amplio consenso social. Se intenta entonces asegurar la convivencia polí-tica y la supervivencia del Estado remitiendo no a la ley como otrora, (actualmente degradada, pulverizada y caótica), sino a una instancia superior que es la Consti-tución. Pero esta pretendida unificación del derecho no lo será al modo del derecho decimonónico, reducido a la ley que se suplantaría ahora por la Constitución, sino de una manera genéticamente distinta59. En este contexto aparece el concepto de derechos humanos, como unas facultades que se separan de la ley y se colocan por encima de ella.

Usualmente se le atribuye al Estado de Derecho decimonónico –que es el para-digma del Estado nacional moderno– la consagración de los derechos individuales a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Pero en opinión de Zagrebelsky, esta visión es equivocada, pues con la reducción del derecho a la ley, y siendo el Estado legislativo su dueño y señor, no puede hablarse de derechos individuales frente al Estado60. Nadie disfrutaría nunca de ningún derecho subjetivo que no fuera previamente creado por el Estado en su faz legisferante. Por lo tanto, la garantía de los derechos terminaba reducida al principio de reserva de ley61.

En realidad, en relación con los derechos humanos, era lo más lejos que se podía ir sin terminar antes con dos concepciones fuertemente arraigadas y que eran la concepción hobbesiana del Estado y la concepción positivista del derecho. En el Estado constitucional, en cambio, esta distinción tiene plena vigencia. Por un lado se encuentra la ley, como expresión de los programas de los grupos mayoritarios o de los pactos que estos realizan; y por otro lado se encuentran los derechos inviolables establecidos en la Constitución y que son patrimonio jurídico de sus titulares, inde-pendientemente de la primera62.

La Constitución se muestra así como un pacto, en el que los distintos actores de las sociedades plurales actuales convienen en establecer unas ciertas reglas de

58 Cf. ibíd., pág. 39 y sigs.59 De acuerdo a ZagrebelsKY el positivismo, que es la reducción del derecho a la ley, es un resi-

duo histórico que solo pervive ideológicamente por la inercia de las grandes concepciones jurídicas, pero ha perdido su razón de ser.

60 En este sentido ese Estado fue tan heredero de la Revolución como del Ancien Regime. Zagre-belsKY pone mucho énfasis en este último punto.

61 Ibíd., pág. 49.62 Esta situación de equilibrio alcanzada tiene una cantidad de consecuencias en el ordenamiento

jurídico estudiadas por ZagrebelsKY pero no son del caso citar aquí en su plenitud. No obstante resulta interesante la manera de ejercerse el control constitucional en las constituciones europeas actuales. Se ha creado un Tribunal exclusivo para el legislador, que es el Tribunal Constitucional. El legislador no será juz-gado por lo tribunales ordinarios en relación con la constitucionalidad de sus decisiones, sino que tendrá un tribunal especialmente creado a tal efecto y separado de la estructura del Poder Judicial. Cf. ibíd., pág. 58.



juego en el que esta relación derechos humanos-ley sea respetada. Los derechos humanos se muestran entonces como un pacto de convivencia contra-mayoritario y positivizados en la Constitución.

En un sentido análogo ha reflexionando Luigi Ferrajoli, para quien los dere-chos humanos son los que otorgan validez al nuevo Estado constitucional. La crisis del Estado nacional o Estado de Derecho es recogida por Ferrajoli, quien exhorta a una nueva Ilustración que dé un nuevo orden racional al actual y caótico siste-ma de fuentes63. Compara la presente situación jurídica occidental con la existente antes de la codificación, una “selva de las fuentes, el pluralismo y superposición de ordenamientos”64. Llama el autor a una nueva codificación, no por recuperar el ins-trumento que fue el Código, sino en el sentido de crear, de inventar un nuevo orden. El derecho es algo artificial para Ferrajoli, algo que hay que inventar65.

Este invento o artificio construido es el Estado constitucional, y consiste en colocar derecho sobre derecho, sujetar el derecho a otro derecho puesto por encima de él. Obsérvese cómo el derecho –a través de la Constitución– se fundamenta a sí mismo. Pero este fundamento no es solo formal como en el Estado de Derecho, sino que es también sustancial. El hombre, en su invento, no establece sólo el deber ser del derecho, es decir su validez formal, sino también su ser, es decir lo que llama Ferrajoli su validez sustancial66.

En este nuevo Estado constitucional de Derecho, la democracia supone no solo la igualdad sino también la idea de la indisponibilidad, que es un límite al legisla-dor que establece lo no-decidible y lo no no-decidible. Materias establecidas en la Constitución que no son disponibles para el legislador, este no solo está obligado a respetar la igualdad propia del principio de legalidad, habría ahora un principio de legalidad cualificado que establece materias respecto de las que no puede decidir ni puede omitir. Lo no-decidible y lo no no-decidible, o también lo indecidible que y lo indecidible que no, no son otra cosa que los derechos fundamentales, que aparecen aquí no como requisito de legitimidad sustancial de la norma, sino como un vínculo impuesto a la democracia política y que ninguna mayoría puede violar67.

La legitimidad e independencia judicial ya no se basan en la democracia polí-tica sino en la indisponibilidad para los poderes públicos de los derechos fundamen-

63 ferraJoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2001, pág. 15. Ver también ferraJoli, Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2001.

64 Ibíd., pág. 18.65 “Yo creo que el peligro para el futuro de los derechos fundamentales y de sus garantías depende

hoy no solo de la crisis del derecho, sino también de la crisis de la razón jurídica; no solo del caos normativo y de la ilegalidad difusa aquí recordados, sino también de la pérdida de confianza en esa artificial reason que es la razón jurídica moderna, [...]”, ibíd., pág. 18.

66 Cf. ibíd., pág.19.67 Cf. ibíd., pág. 23. Obsérvese que, desde esta perspectiva, la existencia de los derechos fundamen-

tales rompe con la coherencia y plenitud del Estado de Derecho predecesor. Estos límites son fácilmente violados por el legislador, que decide respecto de materias indisponibles para él, o que no decide respecto de materias a las que está obligado. Estas faltas de coherencia y plenitud reconocidas por ferraJoli parecieran ser vicios fisiológicos del Estado constitucional, y para conjugarlos el ordenamiento pone a dis-posición las garantías. Estas funcionan como técnicas previstas para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad.



tales. Los otros dos poderes son poderes de mayoría, pero el Judicial es el poder del Estado encargado de defender los derechos fundamentales consagrados en la Cons-titución aun en contra de la mayoría68.

Vitale advierte que pareciera que esta democracia sustancial fagocitara a la democracia formal y que ya las mayorías no podrían tomar decisiones, sino sólo la Corte Constitucional y los tecnócratas69. También Anna Pintore resalta que Ferrajoli sacrifica la democracia por los derechos70. Ambos hacen referencia a la ontologización de los derechos fundamentales, que Vitale llama un iuspositivismo del deber ser71.

De manera que en el neoconstitucionalismo los derechos humanos tienen una importancia medular, tanto desde el punto de vista político como jurídico. Son dere-cho puesto por sobre el derecho a través de la Constitución. Dan validez a todo el sistema en tanto son pactos contramayoritarios que establecen derechos bajo la titu-laridad de los individuos. De hecho, constituyen un bloque indisponible para las mayorías democráticas y en donde todos los operadores jurídicos –especialmente la judicatura– se vuelven veladores de dicha validez.

Pero hay que observar que estos autores desvinculan absolutamente al con-cepto de los derechos humanos del concepto de persona humana. De hecho, práctica-mente no aluden a esa realidad, ni la mencionan siquiera. Ni siquiera la analítica, como vimos, llega a este punto. En definitiva se trata de un voluntarismo. Intentan-do superar a Hobbes y al positivismo, rematan en un voluntarismo aun más exacer-bado –aunque un tanto más refinado.

Portela ha advertido que ello “tiene importantes consecuencias a la hora de hacer mínimamente aplicativos los postulados de los que nos habla el neoconstitu-cionalismo, y la influencia que ejerce dicha postura a la hora de conjugar los princi-pios con el vasto desarrollo que la misma ha tenido a la hora de construir la doctrina referida a los derechos humanos. Porque, en efecto, si el fundamento último por el que existe el derecho es la persona humana, resulta sintomático que hoy, casi nadie habla de las personas humanas sino de los derechos humanos. Claro que desde el punto de vista puramente normativista (y el neoconstitucionalismo es en última instancia un normativismo a ultranza), los derechos humanos presentan la ventaja de poder recurrir a ellos sin mencionar al ser humano que subyace y hace posibles esos derechos. Por esa razón, los neoconstitucionalistas son tan afectos a afirmar ‘principios’ tales como que todos tenemos derecho a un trato sin discriminaciones, o a la vida, porque así lo dispone la declaración universal de los derechos del hombre, o determinado texto constitucional, simples leyes o normas positivas”72. Con cita de

68 Cf. ibíd., pág. 27.69 ViTale, Ermanno, “¿Teoría general del derecho o fundación de una república óptima?”, publicado

en Teoría Política XIV/2 en 1988 y recopilado en ferraJoli, Luigi, Los fundamentos de los Derechos Fun-damentales, ob. cit., pág. 71.

70 PiNTore, Anna, “Derechos insaciables”, publicado en Teoría Política XVI/2 en 2000 y recopilado en ferraJoli, Luigi, Los fundamentos de los Derechos Fundamentales, ob. cit., pág. 247.

71 ViTale, Ermanno, “¿Teoría general del derecho o fundación de una república óptima?”, ob. cit., pág. 70.

72 PorTela, Jorge Guillermo, “Los principios jurídicos y el neoconstitucionalismo”, en Dikaion Nº 18, Chía (Colombia), Universidad de La Sabana, 2009, pág. 51.



Carpintero el profesor argentino grafica sobre las implicancias de esta postura: “[…] es como declarar que la tierra es redonda porque así lo dispone un atlas geográfico”73.

Considero en definitiva que el neoconstitucionalismo constituye un atraso grande respecto del modo de fundamentar los derechos humanos. Abandona el con-senso dialéctico de Perelman, o aquella ontología mínima que pareciera elaborar Habermas en orden a asegurar una ética del discurso. También el constructivismo analítico implicaba una preocupación ética o moral de la que aquí no hay registro. Con el neoconstitucionalismo estamos prontamente en el campo del normativismo basado en un consenso político éticamente neutro, cuyo contenido está determinado por cualquier Constitución. La prueba de ello es que estos postulados pueden apli-carse sin ninguna cortapisa al régimen Nazi o a la República Islámica de Irán, y el esquema funcionaría del mismo modo. Los autores neoconstitucionalistas soslayan que el positivismo no solo era un normativismo en el sentido de reducción del dere-cho a la ley, sino también un formalismo: en la práctica el neoconstitucionalismo viene a ser una versión reciclada de este modelo.

4. El consensualismo como fracaso de los derechos humanos

Es indudable que en nuestros días, en la posmodernidad iniciada al finalizar la Segunda Guerra Mundial, y finalizando la primera década del siglo XXI, todos los juristas tienen una gran insatisfacción por las características actuales de lo jurídico. Insatisfacción por las consecuencias que las organizaciones políticas arrojan, y las filosofías que explican esta misma organización jurídico-política.

Esta insatisfacción recurrente le ha hecho acuñar a Heinrich Rommen aquel famoso título El eterno retorno del derecho natural74. Pero a juzgar por las ideas predominantes desde el fallecimiento de este autor en el año 1967, pareciera más bien que deberíamos hablar del eterno retorno del positivismo jurídico, pues todas las soluciones ensayadas para satisfacer esta visceral necesidad en los últimos cua-renta años terminan resolviéndose en la exacerbación del poder del hombre, y de su capacidad para establecer autónomamente reglas morales o jurídicas.

La presentación del consenso, sea político o ético, para dar entidad, contenido y cierta independencia conceptual a los derechos humanos fracasa. Hay una relación entre las soluciones consensualistas y el fracaso de los derechos humanos contempo-ráneo. Y me manifiesto por el fracaso de los derechos humanos en dos sentidos, por su inflación que los deja en la devaluación social y jurídica en algunos lugares, y por su desconocimiento en otros.

En relación a este fracaso el profesor Puy ha manifestado: “Los ciudadanos tienen deberes para con la sociedad y el gobierno; las declaraciones nacieron para limitar la cantidad y calidad de esos deberes que los gobernantes podían imponer a los ciudadanos, no para impedir que les impusieran ninguno. […] los derechos [no]

73 carPiNTero beNÍTeZ, Francisco, “Los principios fundamentales y el razonamiento práctico”, en PUY, Francisco y lÓPeZ MoreNo, Ángeles, Manual de Filosofía del Derecho, ob. cit., pág. 212.

74 roMMeN, Heinrich, El eterno retorno del derecho natural, México, Ius, 1947.



nacieron para igualar a todos los ciudadanos en la irresponsabilidad. Los derechos se aplicaron a la policía para impedir sus abusos, no para ayudar a dejarla inerme delante de los delincuentes. Los derechos se aplicaron a la justicia para ayudarla a cubrir su gran misión de transformar la venganza privada visceral, en venganza pública más humana y desapasionada, no para imposibilitar la venganza pública de los crímenes, […]”75.

También el papa Benedicto XVI ha advertido respecto de este fracaso en el número 43 de la carta encíclica Caritas in Veritate: “Hoy se da una profunda contra-dicción. Mientras, por un lado, se reivindican presuntos derechos, de carácter arbi-trario y superfluo, con la pretensión de que las estructuras públicas los reconozcan y promuevan, por otro, hay derechos elementales y fundamentales que se ignoran y violan en gran parte de la humanidad. Se aprecia con frecuencia una relación entre la reivindicación del derecho a lo superfluo, e incluso a la transgresión y al vicio, en las sociedades opulentas, y la carencia de comida, agua potable, instrucción básica o cuidados sanitarios elementales en ciertas regiones del mundo subdesarrollado y también en la periferia de las grandes ciudades. Dicha relación consiste en que los derechos individuales, desvinculados de un conjunto de deberes que les dé un sen-tido profundo, se desquician y dan lugar a una espiral de exigencias prácticamente ilimitada y carente de criterios. […] si los derechos del hombre se fundamentan solo en las deliberaciones de una asamblea de ciudadanos, pueden ser cambiados en cualquier momento y, consiguientemente, se relaja en la conciencia común el deber de respetarlos y tratar de conseguirlos”76.

Pero las fundamentaciones que buscan la prosecución de un consenso basado en métodos de tipo kantiano tampoco satisfacen la necesidad de un fundamento sólido y coherente con la realidad de la persona humana. Estas soluciones han sido calificadas por Bidart Campos como inmanentistas: “Todas estas posturas pecan de inmanentismo, entendido este como una afirmación de que no hay más valor que el que se expresa en la cualidad valiosa del objeto, en la vivencia subjetiva de ella, en la fenomenización con que el valor se nos aparece en las cosas, etc. [...] Únicamente puedo valorar y emitir ‘mi’ juicio de valor, [...] el valor ‘en sí’ se me evade. [...] niego lo que no puedo conocer. El valor incognoscible es, de este modo, un valor negado”77.

Tocar el problema axiológico en este lugar no es inocente, pues como el mismo autor citado refiere más adelante– el empalme del valor con la persona humana abre la cuestión de los derechos humanos, pero en sentido distinto del que el consti-tucionalismo actual le da78. Así, por ejemplo, de acuerdo a Peces-Barba, los derechos fundamentales son valores, pero lo dice en el sentido de que de esos valores solo puede hablarse con un matiz estrictamente jurídico a partir de su positivización en la Constitución79. No es esta la axiología a la que me refiero, Portela sostiene: “[…] se

75 PUY, Francisco, “Sobre la antinomia derechos humanos deberes humanos”, en Horizontes de la Filosofía del Derecho: homenaje a Luis García San Miguel, España, 2002, pág. 637.

76 BENEDICTO XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, número 43.77 biDarT caMPos, Germán, Valor Justicia y Derecho Natural, Buenos Aires, Ediar, 1983, págs.

163-164.78 Ibíd., pág. 182.79 Peces-barba, Gregorio, Derechos Fundamentales, Guadiana, Madrid, 1973.



debe plantear una teoría de los valores jurídicos, pues ella viene a completar la idea equivocada del positivismo a ultranza, al concebir al derecho tan solo como norma, y adjudicándole al juicio de valor una total irracionalidad. [...] Es más: los valo-res alimentan al derecho, lo nutren y por ello posibilitan su existencia”80. También Otero Parga comparte esta perspectiva al decir que los valores son, “en definitiva, los cimientos sobre los que la sociedad quiere que se establezcan y acomoden las leyes”81.

La cuestión axiológica le aporta al problema de la fundamentación la noción de fin, pues existe una llamativa coincidencia “en la consideración de la equivalencia del valor y el fin”82. El profesor Puy ha sostenido lo mismo: “El valor jurídico es el bien jurídico comprendido como fin”83. Se tiene aquí un sentido de perfección que es el que en definitiva nos posibilitará dar razones. A su vez, estas razones –como dice Carnelutti– “pertenecen a la realidad, [...] solo que pertenecen a la realidad metafísica”84.

Esta es la única manera de que la sociedad sepa que debe “cumplir con el dere-cho no solo porque es un orden coactivo [...] no por temor al castigo, sino porque han sido creadas [las normas] por las personas legalmente elegidas para ello y siguiendo un procedimiento legal establecido. Pero además porque su contenido busca la con-secución de la justicia como valor que engloba a los demás [...]. La diferencia de enfo-que es grande ya que proporciona a los individuos las ‘razones’, las ‘buenas razones’ por las cuales deben ajustarse al ordenamiento”85.

La concepción kantiana de la fundamentación abandona la perspectiva axioló-gica objetivista o realista, pero es la última que pervive en este tiempo posmoderno. Desde esta perspectiva, Bobbio tenía razón al decir que no podemos fundamentar los derechos humanos, pues si somos consecuentes con el esquema rousseauniano-kan-tiano que prevalece en los principales autores actuales, esta empresa es imposible sin ser incoherente. A lo máximo que se puede llegar es algún consenso siguiendo un procedimiento que asegure que los hombres no se estorben entre sí86. El problema es que el abandono del realismo ha conducido al derecho a una deshumanización, pues el reconocimiento de la capacidad de aprehender valores-fines y actuar en con-secuencia denota lo que nos caracteriza como especie: conocer y amar87.

80 PorTela, Jorge Guillermo, “Breve análisis de los valores jurídicos”, Cultura Jurídica Nº 1, Méxi-co, Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, 2006, pág. 131 y sigs.

81 oTero Parga, Milagros, Valores constitucionales, México, Universidad Autónoma del Estado de México – Universidad de Santiago de Compostela, 2001, pág. 14.

82 PorTela, Jorge Guillermo, “Breve análisis de los valores jurídicos”, ob. cit., pág. 135. 83 PUY, Francisco, “Meditación sobre el valor del Derecho”, en Boletín de la Universidad Compostela-

na Nº 75/76, Santiago de Compostela, 1967, pág. 204.84 carNelUTTi, Francesco, Cómo se hace un proceso, Rosario, Juris, 2005, pág. 77.85 oTero Parga, Milagros, Valores constitucionales, ob. cit., pág. 16.86 Cfr. GUIBOURG, Ricardo, La construcción del pensamiento. Decisiones metodológicas, Buenos

Aires, Colihue, 2004, pág. 140 y sigs.87 En relación con este aspecto PorTela ha afirmado: “[…] Lo real es, a un mismo tiempo, el alimen-

to de la inteligencia y el móvil de la voluntad. […] Esto nos permite dar una respuesta al interrogante inicial referido al ¿Para qué? de los valores, ya que su captación permite, como hemos visto, poner en movimiento lo que hay de más humano en nosotros mismos: el conocimiento y la tendencia”. Y recuerda que el significado del término ataraxia ética, “que en Pirrón suponía una consciente suspensión del juicio, expresada a través



Esta deshumanización es lo que Juan Pablo II llamó cultura de la muerte; el profesor Puy recuerda que esta situación implica también el desafío de cambiarla por una cultura de la vida, capaz de reemplazar las vigentes estructuras de peca-do. En efecto, señala que “la Jurisprudencia heredada del siglo XX es una de esas ‘estructuras de pecado’, paganizadas, que debe ser reemplazada por otra de gracia. […] en el campo del derecho [esa estructura] origina una Jurisprudencia que justifi-ca el entuerto, la prevaricación, la infracción, la perfidia […]”88.

5. A modo de conclusión: consenso no, pero diálogo sí

Todas las consideraciones que he intentado reseñar apresuradamente en lo que antecede me llevan a concluir que el consenso, en sus variantes políticas, éti-cas, constructivistas y procedimentales, no logra proveer a las comunidades políticas contemporáneas de un fundamento válido a partir del cual elaborar una teoría de los derechos humanos y desarrollar su contenido de manera satisfactoria. Las solu-ciones políticas de corte voluntarista, o aquellas éticas de factura kantiana, arrojan como resultado determinaciones caprichosas de lo que a cada cual corresponde de manera fundamental y básica. No obstante, en los últimos cuarenta años se ha recu-perado la importancia de la ética como fundamento de los derechos humanos, y se hace lugar una comprensión de la comunidad política y del derecho plural, y supera-dora del Estado moderno antecedente.

Esta crisis de fin de época a la que asistimos y la crisis del Estado como orga-nización política arquetípica exigen una propuesta superadora de estos intentos de posguerra, aún inmersos en las categorías de la modernidad. Siendo las nuestras sociedades en conflicto casi permanente, es evidente que el problema de los derechos humanos, su extensión y aplicación, requiere de un fundamento objetivo como punto de partida de la vida común.

Pero estas conclusiones no implican que el elemento voluntario del hombre sea absolutamente ajeno a la resolución de esta necesidad. Indudablemente que el querer del hombre tiene relación con su manera de insertarse en la sociedad en un contexto de libertad. Solo que pareciera que para que esta inserción sea exitosa, es requerida también la inteligencia que permita conocer y respetar al otro, esto es reconocerlo en una actividad dialógica89.

En efecto, el diálogo aparece como la clave que nos permite recuperar un fun-damento ético objetivo en el contexto actual. El verdadero diálogo se entabla desde

del lenguaje en los términos ‘no más’ o ‘no más bien’. Pero la suspensión del juicio de valor es imposible y comportaría la pretensión pirrónica del despojarse de la humanidad”. PorTela, Jorge Guillermo, Una introducción a los valores jurídicos, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2008, pág. 58.

88 PUY MUÑoZ, Francisco, Hacia una jurisprudencia afirmativa, Discurso del Prof. Dr. Francisco PUY MUÑoZ en la recepción del honor de la Gran Medalla Académica de la Universidad Católica del Uru-guay, Montevideo, aula magna de la Universidad, 18 de abril de 2006.

89 Estos requisitos son lo que Sergio coTTa llamaba “las condiciones naturales del vivir humano”. coTTa, Sergio, ¿Qué es el derecho?, Madrid, Rialp, 1993, pág. 54.



la aceptación del otro y su respeto. La profesora Hoyos Castañeda recuerda que “en ese respeto radica la clave de la justicia, pero también la clave del amor”. El diálogo presupone un encuentro que invita a comprender al otro, y por tanto, “lleva no a un acto individual sino a un acto personal que no excluye un acto universal, porque aceptar al otro en su realidad de persona es aceptar a otros en su condición de perso-nas. Reconocer a otro es reconocer a otros; es aceptar la alteridad misteriosa que no es un acto opcional sin condición irrenunciable para que exista el yo”90. También es importante que el diálogo sea entablado desde la propia identidad personal y social, teniendo conciencia histórica de sí mismo, de su lugar, origen y destino91. En nuestro Occidente actual esta conciencia se encuentra densamente nublada, por eso es tan difícil el verdadero diálogo en nuestros días.

La persona humana es a la vez distinta y semejante a las demás; sin tener en cuenta ambos aspectos no es posible el diálogo. En efecto, el otro es –a la vez– alguien absolutamente distinto en-tanto-otro, y también es un ‘alter ego’. Esta diferencia y semejanza requieren de un pensar analógico que nos permita establecer el conteni-do, fin y eficacia de los derechos humanos en una comunidad política dada. Porque el reconocimiento del otro, su respeto y comprensión, desde una identidad personal y social, es ante todo un acto de libertad. En ello se diferencia del consenso, que tiende más bien a ser un acto de imposición arbitraria de un pacto político, muchas veces contramayoritario. El consenso se presume de todos y no es de nadie, o es de muy pocos. El diálogo permite el verdadero acuerdo, porque implica el reconocimiento de los derechos humanos de manera objetiva y separada de los proyectos políticos parciales, y se inserta en el ámbito de lo estrictamente jurídico. Esto último es así porque una de las características más propias de lo jurídico, además de la alteridad, es justamente su naturaleza dialógica92, que implica la necesidad de fundar las deci-siones justas de manera prudencial93. Los mismos derechos humanos así entendidos vienen a resultar realidades analógicas que deben regularse a través del diálogo94.

Estas últimas consideraciones me permiten afirmar que debemos abandonar la vuelta sistemática a soluciones modernistas, que endilgan al hombre capacidades regulatorias de la vida que no le son propias, pero lo dejan ayuno de una dignidad y posibilidad de diálogo, acuerdo y comprensión a la que sí está llamado. Frecuen-

90 hoYos casTaÑeDa, Ilva Myriam, De la dignidad y de los derechos humanos, Colombia, Temis, 2005, pág. 108.

91 hoYos casTaÑeDa, Ilva Myriam, De la dignidad y de los derechos humanos, ob. cit., pág. 111.92 En el mismo sentido VIEHWEG, Theodor, “Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurí-

dico”, en Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, pág. 118; aleXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, y PUY, Francisco, Tópica Jurídica, Santiago de Compostela, Paredes, 1984.

93 “[…] en el ámbito jurídico parece posible fundar una solución ajustada a cada situación a través de la tarea cognoscitiva y mediadora de la prudencia en el arduo proceso de desvelamiento del sentido último del problema y en el que desempeñan un papel relevante, además del bagaje normativo, […] el juego armó-nico de argumentos y contraargumentos esgrimidos en torno de aquel […]”. rabbi-balDi cabaNillas, Renato, Las razones del derecho natural, Buenos Aires, Depalma, 2000, pág. 38.

94 Cf. beUchoT, Mauricio, Hermenéutica analógica y Derecho, Santa Fe (Arg.), Rubinzal-Culzoni, 2008; Interculturalidad y Derechos Humanos, México, UNAM-Siglo XXI, 2005; Derechos Humanos, Historia y Filosofía, México, Fontamara, 2004; Los Derechos Humanos y su fundamentación filosófica, México, Uni-versidad Iberoamericana, 2002.



temente, estas propuestas son tributarias de proyectos ideológicos particulares, dis-frazados con un ropaje ética y políticamente neutro. En cambio, debemos recuperar esa dignidad y posibilidad de diálogo que tenga como punto de referencia la realidad, su analogicidad, y nuestra capacidad de interpretarla desde nuestra identidad, en orden a lograr un ordenamiento jurídico más justo y respetuoso del hombre y sus derechos inherentes.


SOBRE EL ABORTO EN EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

ricarDo bach De chaZal*

Resumen: Análisis crítico de algunos aspectos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa “F., A. s/ medida autosatisfactiva”, en el que el Tribunal convalida el aborto practicado dos años atrás en la Provincia de Chubut y exhorta a las a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos que denomina como “no punibles” y para la asis-tencia integral de toda víctima de violencia sexual; y, dirigiéndose al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, les requirió a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles “previstos legalmente”.

Palabras claves: Derecho a la vida – Derecho Constitucional – Derechos Humanos – Derecho Penal – Aborto.

Abstract: Critical analysis of some aspects of the decision of the National Supreme court of Justice rendered in the case “F., A. s/ medida autosatisfactiva” in which the Court convalids abortion practiced two year before in the province of Chubut and calls on the national, provincial authorities and of the those of the Autonomous City of Buenos Aires, to put practice and make hospital ‘s protocols in force for the concrete attention to abortions which are named “non- punishable” for the concrete attention to all sexual harassment victims ; calling on the Judicial national power ; addressing the National Judicial Power and judicial provincial powers and those of Autonomous City of Buenos Aires (CABA) they restrained legal courts files for non punishable abortions “legally contemplated”.

Key Words: Right to Life – Constitutional Law – Human Rights – Criminal Law – Abortion.

* Abogado (UBA), Consultor en Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; Postgraduado en “Derecho Internacional Humanitario” (UCA), Autor de varios libros y comentarios sobre el derecho a la vida, el Derecho de Familia y el orden público constitucional argentino.


RICARDO BACH DE CHAZAL

I. Introducción.

El pasado 13 de marzo de 2012, fue dado a conocer el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa “Fuentes, Aurora Luisa s/ medida autosatisfactiva”, mediante el cual advertimos la reintroducción preto-riana de la impunidad para determinados supuestos de aborto en el ordenamiento jurídico argentino. De esta manera, al decir de Manfred Spieker, la Corte –como poder del Estado- ha postulado la abdicación del Estado de Derecho, puesto que pretende validar el levantamiento de la prohibición de matar inocentes, en eviden-te quebrantamiento de aquellas elementales premisas conforme a las cuales debe rechazarse toda violencia particular y letal, así como la declaración de lo injusto como de derecho1. Puesto que los pronunciamientos de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación sólo obligan en los casos concretos que deciden, el fallo podría perfectamente relegarse al olvido, pues así como una golondrina no hace al verano, tampoco una sentencia aislada constituye jurisprudencia, ni goza –a pesar de su pretensión- de aptitud institucional suficiente para crear normas de carácter gene-ral, o que tengan la virtualidad de resultar vinculantes erga omnes. Ello no obstan-te, el carácter manifiestamente arbitrario e inconstitucional del pronunciamiento, así como el hecho de que con el falso pretexto de “acatarlo”, distintas jurisdicciones han elaborado (o proyectan elaborar) protocolos de actuación destinados a reglar la práctica de abortos, justifican que abordemos su tratamiento, al menos en lo que consideramos sus aspectos centrales.

II. El caso judicial

El 8 de marzo de 2010 el Superior Tribunal de la Provincia de Chubut dictó una sentencia por la que se autorizaba a eliminar a un niño de cinco meses de ges-tación, que –se decía– había sido concebido a causa de una violación. Recalcamos el dato no menor de la edad gestacional del niño eliminado, porque nos da la pauta de que, aún en la hipótesis de que se considerara legal (que no lo era) el hecho de poner fin al embarazo, hubiera sido posible la adopción de medidas y cuidados ordenados a su supervivencia y desarrollo, lo que no es una cuestión menor en la comprensión del caso.

Cuatro días después de esa sentencia, el niño fue ejecutado, sin siquiera espe-rar a que se concediera o negara el recurso extraordinario que se había interpuesto en su favor. Meses después, a pesar de que el niño ya había sido eliminado, el Supe-rior Tribunal de Chubut concedió el recurso y las actuaciones llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Pese a que la cuestión había devenido abstracta (lo que se reconoce en el Con-siderando 5° de la sentencia), y desatendiendo la valiosa argumentación que, desde

1 sPieKer, Manfred “El horror del aborto tardío: el estado de derecho no debe rendirse”, traducción en español del trabajo aparecido en Die Politische Meinung, en Diálogo Político, Año XXII, N° 2, Konrad Adenauer Stiftung, junio de 2005, pp. 63-77.



distintas perspectivas (jurídicas, médicas, psicológicas, etc) le fueron proporcionadas por distintas personas e instituciones nacionales y extranjeras, bajo la forma de amici curiae, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó, dos años después de la ejecución del niño, un inicuo pronunciamiento convalidando su aleve eliminación, sobre la base de sostener que la no punibilidad del aborto que disponía el (vetusto, derogado e inconstitucional) inciso 2° del artículo 86 del Código Penal, incluiría a todos los supuestos de embarazo proveniente de una violación, añadiendo que no hace falta ninguna prueba de la perpetración de ese delito, bastando una declaración jurada, y que no es necesaria una autorización judicial para que se proceda al aborto en esos casos. En el resolutorio, la Corte decidió también exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos que denomina como “no punibles” y para la asis-tencia integral de toda víctima de violencia sexual; y, dirigiéndose al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, les requirió a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles “previstos legalmente”.

III. El trasfondo legal

Al sancionarse el Código Penal en 1921, se incluyeron en los dos incisos de la segunda parte del artículo 86, sendos supuestos de abortos no punibles, el primero para el caso de que peligrara la salud o vida de la madre, y el segundo para los casos de violación o atentado al pudor de mujeres idiotas o dementes, sobre el que los legis-ladores declararon un único y disvalioso propósito eugenésico2.

Más allá de que esas normas eran originalmente nulas e inconstitucionales (pues vulneraban directamente las previsiones de los artículos 16 y 29 de la Consti-tución Nacional)3, lo cierto es que su hipotética vigencia se encontró definitivamente

2 Código Penal Argentino, Ley Nº 11.719, texto revisado y anotado por el Dr. Antonio de Tomaso, Buenos Aires 1921, Tomo IIº, Exposición de Motivos pp.. 325-326, donde, entre otras similares, leemos las siguientes expresiones: “Es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado….” y “es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza”

3 En noviembre de 1987, el titular del Juzgado Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 7ª. Nominación de Rosario denegó la solicitud y declaró expresamente la inconstitucionalidad del artí-culo 86 inciso 2° del Código Penal. En la fundamentación del fallo se consideró, en primer lugar, el sentido y alcance del artículo 86, párrafo segundo, inciso 2° del Código Penal, verificando que el mismo sólo se refiere a los supuestos de violación de una mujer idiota o demente, lo que no ocurría en el caso. Se advirtió, además, la duda que existía en el caso respecto de la paternidad del niño por nacer, dado que la menor, que había sido forzada a mantener relaciones carnales con su padrastro, también lo había hecho, contemporáneamente, y por rebeldía, con otra persona. Luego de ello y de breves pero contundentes consideraciones con relación a la inviolabilidad del derecho a la vida desde la concepción, se consignó expresamente que “...la autorización para el aborto terapéutico y sentimental, es inconstitucional, pues lesiona sin ninguna duda la “igualdad ante la ley” (art. 16, Constitución Nacional), al crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres nacidos y no nacidos. A su vez contradice el derecho



afectada en la década de los 80 del siglo pasado, al ratificar nuestro país la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 4.1 determina que:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará pro-tegido por la ley y, en general desde la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”4.

A fines de la misma década, en cumplimiento del artículo 2° de la Ley 23.849, la Argentina también ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, expresando al hacerlo que:

“la República Argentina declara...que se entiende por por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.

Con ello, al significar el concepto de niño aquél alrededor del cual toda la Con-vención es vertebrada, la República Argentina quedó internacional e internamente obligada a reconocer todos y cada uno de los derechos que el instrumento interna-cional consagra, a favor de todos y a cada uno de los niños que habitan su territorio desde el momento de la concepción.

Por lo tanto, a partir de ese instante “Todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (artículo 6.1), sin que quepa la más mínima posibilidad de que el principio sea atenuado o modulado por vía de interpretación, pues los términos de la norma son suficientemente categóricos5.

civil, que reconoce la existencia del hombre desde su concepción y también es incongruente con el propio sistema penal, sobre todo porque las razones terapéuticas o sentimentales no justifican el “homicidio”...”. La sentencia fue publicada en extenso en LA LEY 1988–E–375, con nota de Roberto A. VáZqUeZ ferreYra.

4 En el Caso “V., N.V.”. , fallado el 2 de junio de 1989 por el Juez Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal, Remigio González Moreno, se declaró expresamente la inconstitucionalidad del artículo 86, inciso 2° del Código Penal con cita, entre otros, de los preceptos de los artículos 4 y 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, la Declaración de los Derechos del Niño del 20 de octubre de 1959, el artículo 1° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los artículos 6 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Culturales y Sociales y los artículos 6° y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El pronunciamiento fue publicado en EL DERECHO 134–437, con nota de Nemesio goNZáleZ.

5 En la causa “Portal de Belén Asociación Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo” (Causa P.709. XXXVI, Fallos 325: 292) la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció, el 5 de marzo de 2002, que en el ámbito del derecho argentino la protección constitucional del derecho a la vida comienza en el mismo momento de la concepción, ya que a partir de ese momento hay un niño, una persona humana, a la que el Derecho debe dar la máxima tutela posible ante cualquier acción que la amenace o dañe. Para así decidir, valorando la obligación contraída por los estados parte de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1.1 y 2) en orden a tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce, la Corte subrayó especialmente lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional en orden a consagrar el derecho a la vida de la persona humana desde el momento de la concepción, citándose expresamente los preceptos del artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como los de los artículos 2 de la Ley 23.849 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, destacándose la interpretación armoniosa que con esas normas



Correlativamente, la República Argentina quedó igualmente obligada a garan-tizar, también desde el instante de la concepción, “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (artículo 6.2).

Del mismo modo, al atribuir esa interpretación al concepto medular del instru-mento internacional, nuestro país quedó también obligado a actuar, en beneficio de todos los niños desde la concepción, en consonancia con la cláusula contenida en el artículo 3.1 de la misma Convención que establece

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públi-cas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés supe-rior del niño”.

Como es sabido, desde 1994 tanto el Pacto de San José de Costa Rica, como la Convención sobre los Derechos del Niño tienen jerarquía constitucional, en las con-diciones de su vigencia, adquiriendo plena e indiscutida primacía sobre el resto de la legislación ordinaria, incluido el Código Penal y su vetusto artículo 86.

Complementariamente, cuadra tener presente que el interés superior del niño antes aludido, ha sido definido en el artículo 3° de la Ley 26.0616, que dispone

“A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley...”

y que

“...Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y ado-lescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los pri-meros”.

Confrontando también ese última disposición con los supuestos comprendidos en las vetustas hipótesis de “abortos no punibles” que contenía el Código Penal de 1921, forzoso es concluir que los pretendidos “derechos” o “intereses legítimos” que pudieran haber prevalecido antaño, deben hoy ceder frente al interés superior de los niños por nacer, que siempre ha de ser vivir.

Resulta evidente, entonces, que tanto los instrumentos internacionales que

superiores prevé el Código Civil en su artículo 70, en concordancia con el artículo 63, en donde se estatuye que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su naci-miento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. En la misma dirección, en la causa “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos” (Fallos 330: 2304), en particular en el dictamen de la Procuración General del 28/02/2006 , al que se remitieron en sus votos los Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni, se dice expresamente que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional”.

6 Sancionada el 28 de septiembre de 2005 y promulgada de hecho el 21 de octubre del mismo año. Publicada en el Boletín Oficial el 26 de octubre de 2005.



ahora se encuentran en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico positivo, como la ley 26.061 (sancionada y promulgada en 2005), han desplazado la hipotética validez de los supuestos que en 1921 contenía el artículo 86 del Código Penal, que han veni-do a quedar definitivamente derogados.

No existe, pues, en nuestro ordenamiento jurídico ningún supuesto válido de “aborto no punible”, verificándose, en cambio, y de manera terminante, absoluta e intangible, que se encuentra consagrado el derecho a la vida de todo niño desde su concepción; y, ello, con jerarquía constitucional.

IV. Lo que la Corte no vio (o no quiso ver).

Como se ha relatado, la ejecución del niño en sede chubutense fue llevada a cabo el mismo día en que su defensor interponía el recurso extraordinario en defen-sa de su vida. Es decir que su excesivamente veloz “ajusticiamiento” fue llevado a cabo sin que se encontrara firme la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, pues estaba sujeta a recurso extraordinario, cuya sola interposición tiene carácter netamente suspensivo. Esto significó que, junto con la inviolabilidad del derecho a la vida del niño ejecutado, se vulneraran, sus garantías judiciales, en ostensible y directa violación de las disposiciones de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombres, 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 y 25 de la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos.

Para colmo de males, al momento de su ejecución, el niño tenía casi 5 meses de gestación, lo que implica que prácticamente todos sus órganos estaban listos como para, si hubiera sido el caso y con los debidos cuidados, poder sobrevivir fuera del seno materno; lo cual ni siquiera fue intentado. De modo, pues, que al causársele la muerte por el aborto, fue groseramente violada la disposición del artículo 6.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que impera la garantía de la “superviven-cia y desarrollo del niño” “en la máxima medida posible”, vulnerándose también los dispositivos que reconocen y garantizan al niño “el disfrute del más alto nivel posible de salud” (artículos 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y que obligan al Estado a “Reducir la mortalidad infantil y en la niñez”, y a “Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños” (artículos 24.2, incisos a y b de la Convención sobre los Derechos del Niño y 12.1 y 12.2.a del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Fueron violadas también las disposiciones de los artículos 7 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normas que establecen el derecho a la protección, cuidados y ayudas especiales para los niños y los correlativos deberes de su familia, la sociedad y el Estado.

Nada de ello fue considerado por la Corte en la sentencia que comentamos, pese a que consta que tales violaciones a los derechos humanos le habían sido pues-tas de manifiesto al Tribunal en distintas presentaciones de amici curiae.



V. Los “fundamentos” de la Corte

En su pronunciamiento, la Corte adujo aplicar, con un criterio amplio, el inciso 2° del artículo 86 del Código Penal que, como hemos visto, había quedado derogado por efecto de las normas de los tratados que adquirieron jerarquía constitucional en 1994 y, por si quedaba alguna duda, las de la Ley N° 26.061. Esto que desde años atrás había sido declarado por distintas instituciones académicas, sostenido por numerosos autores y un importante sector de la jurisprudencia, y que fue expre-samente manifestado en la causa en distintas presentaciones de “amigos del Tribu-nal”, fue desconocido por el Tribunal mediante el poco sutil expediente de relativizar el sentido del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos con la dogmática cita del informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Baby Boy”7 en cuyo voto de mayoría, se tergiversó groseramente el sentido y alcance de los trabajos preparatorios del instrumento internacional en pro de una interpretación de la expresión “en general”, que no está contenida (ni tan siquiera sugerida) en las Actas y Documentos de la Conferencia Especializada sobre Dere-chos Humanos en cuyo marco se firmó el Pacto de San José de Costa Rica en noviem-bre de 19698, ni en el Anuario Interamericano de Derechos Humanos de 19689, que condensa los trabajos preparatorios del Pacto previos a la Conferencia. Ello fue espe-cialmente puesto de manifiesto ante nuestra Corte en distintas presentaciones de los amici curiae, en las que, para que no quedaran dudas, se formuló transcripción textual de los antecedentes respectivos, dando cuenta cabal de la tergiversación a la que aludimos.

Además, y como también se le dijo al Tribunal que, para la República Argen-tina, aún esa capciosa interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha quedado superada por las ya mencionadas condiciones de vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño (el artículo 2º de la Ley Nº 23.849 y la declaración consecuente formulada en su día en sede internacional), que no dejan la más mínima duda al respecto, pues no contienen ninguna expresión que permita modulaciones interesadas del principio de protección de la vida desde el instante de la concepción, la Corte afirmó ligeramente que la declaración formulada por la Repú-blica Argentina al hacerse parte del tratado no era una “reserva”, sino una “decla-ración interpretativa”, citando únicamente (sin siquiera transcribirlas o referenciar sus conceptos) a las directrices 1.2 y 1.3 aprobadas por la Comisión de Derecho

7 Así, en el primer párrafo del Considerando 10) del voto mayoritario de la sentencia que comenta-mos, se lee “Que de las previsiones establecidas en el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86 inci-so 2º, del Código Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23/81, “Baby Boy”, y la discusión en torno a la redacción de los mencionados artículos).”

8 Publicadas por la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1973.

9 Publicado también por la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Was-hington DC, 1973



Internacional de la ONU en su 51° período de sesiones, publicadas en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional de 1999.

Tampoco este falaz argumento de la Corte proporciona juridicidad a la deci-sión, por el contrario, exhibe únicamente la descarnada voluntad de justificar el aborto a todo trance, aunque para ello sea menester desconocer normas tuitivas de la inviolabilidad del derecho humano a la vida desde la concepción que se encuen-tran en el vértice del ordenamiento jurídico constitucional argentino.

Por lo pronto, debe decirse que, aunque pueda ser correcto decir que una reser-va no es igual a una declaración interpretativa, ello no quiere decir que sólo el pri-mer tipo de declaración unilateral (las reservas) produzca efectos jurídicos, ni que el segundo (las declaraciones interpretativas) carezca de efectos de ese orden, pues es sabido que, como lo expresa Ernesto de la Guardia (uno de los integrantes de la Delegación Argentina que, bajo la jefatura de José María Ruda intervino en la nego-ciación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), el efecto de las declaraciones interpretativas consiste, por lo menos, en “atribuir una interpretación determinada en un campo de posibilidades varias de interpretación”10 .

Concordantemente, el propio documento citado por la Corte es por demás elo-cuente, en el sentido de asignar a las declaraciones interpretativas el singular y trascendente efecto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que el Estado u organización internacional que las formula atribuye al tratado del que se trate o a algunas de sus cláusulas.

Ciertamente, en ese documento al que la Corte sólo se refiere por su nomen-clatura y sin desprender de él ningún concepto (fuera de la distinción nominal entre reservas y declaraciones interpretativas), claramente se dice que:

1.1. Definición de reservasSe entiende por «reserva» una declaración unilateral, cualquiera que sea su enun-

ciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional al fir-mar, ratificar, confirmar oficialmente, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, o al hacer una notificación de sucesión en un tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado o a esa organización.

1.1.1. Objeto de las reservasUna reserva tiene por objeto excluir o modificar el efecto jurídico de determinadas

disposiciones de un tratado, o el tratado en su conjunto con respecto a algunos aspectos específicos, en su aplicación al Estado o a la organización internacional que formula la reserva. […]

1.2. Definición de las declaraciones interpretativasSe entiende por «declaración interpretativa» una declaración unilateral, cual-

quiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional con el objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance que ese Estado o esa organización internacional atribuye al tratado o a algunas de sus cláusulas.

10 De la gUarDia, Ernesto “Derecho de los Tratados Internacionales”, Abaco, Buenos Aires, pág. 187.



[…]1.3. Distinción entre reservas y declaraciones interpretativas

La calificación de una declaración unilateral como reserva o declaración interpre-tativa es determinada por el efecto jurídico que aquélla tiene por objeto producir.

1.3.1 Método para distinguir entre reservas y declaraciones interpretativas.Para determinar si una declaración unilateral formulada por un Estado o por

una organización internacional respecto de un tratado es una reserva o una declaración interpretativa, corresponde interpretar la declaración de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos, a la luz del tratado a que se refiere. Se tendrá debidamente en cuenta la intención del Estado o de la organización internacional de que se trate en el momento en que se formuló la declaración.

1.3.2. Enunciado y denominación.El enunciado o la denominación que se den a una declaración unilateral propor-

ciona un indicio acerca del efecto jurídico perseguido. Esto ocurre, en particular, cuando un Estado o una organización internacional formula varias declaraciones unilaterales a propósito de un mismo tratado y denomina a algunas de ellas reservas y a otras decla-raciones interpretativas.11

Cuadra tener presente, además, que en sus comentarios, la Comisión de Dere-cho Internacional, luego de señalar que durante mucho tiempo las reservas y decla-raciones interpretativas no se distinguieron con claridad ni en la práctica de los Estados ni en la doctrina, expresó que, a los efectos de distinguir unas de otras, no podía estarse únicamente al enunciado o denominación empleados en su formula-ción, sino que debía atenderse, fundamentalmente al objeto perseguido al concretar-las. Así, si la declaración unilateral tiene por finalidad «excluir o modificar el efecto jurídico de determinadas disposiciones de un tratado […] en su aplicación al auto o de aspectos específicos del tratado en su conjunto», estaremos ante una reserva, y, si el propósito es «interpretar el tratado en su conjunto o alguna de sus disposiciones», estaremos ante una declaración interpretativa. De esta manera, se concluye que «En tanto que las reservas tienen por objeto modificar, si no el texto del tratado, al menos sus efectos jurídicos, las declaraciones interpretativas se limitan, en princi-pio, a precisar el sentido y el ámbito de aplicación del tratado a juicio del Estado o de la organización internacional que las formula.» 12.

De acuerdo con ello, resulta que la mencionada declaración argentina confor-me a la cual por “niño” debe entenderse “todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad”, podría ser considerada, más allá de su nomen iuris, una “reserva”, si se entendiera que con ella se cumple un propósito de modifi-car los efectos jurídicos de ciertas normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, con relación a la Republica Argentina; pero, si se entiende que esa declaración unilateral argentina tiene la finalidad de precisar el sentido, alcance y ámbito per-sonal de aplicación de la Convención a juicio de nuestra República, podría la misma ser considerada como una “declaración interpretativa”, como lo sostiene la Corte.

11 A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesio-nes Nº 51, pp. 97-98.

12 Íd, pp. 99-134.



En cualquier caso, lo que sí queda a la vista de cualquier avezado es que –tanto en uno como en otro supuesto– la específica, categórica y concreta declaración uni-lateral de nuestro país que, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N° 23.849, fue formulada al ratificar la Convención, produjo determinados y trascendentes efectos jurídicos –tanto en sede internacional, como en sede interna- pues, cuando menos, llenó el propósito de precisar el sentido y alcance que nuestro país asignó al ámbito de aplicación del instrumento, al elegir para obligarse una de varias interpretaciones alternativas: la que tutela del máximo modo posible los derechos de los seres humanos desde el instante mismo de su concepción.

Ello así, al definirse en la declaración el concepto de “niño” (medular en la Con-vención) como comprensivo de “todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad”, resulta evidente que el inequívoco propósito de nuestro país fue el de –atribuyendo en la emergencia una interpretación determinada dentro en un campo de distintas posibilidades alternativas– obligarse a reconocer también con relación a todos los niños por nacer, desde el primer instante de su existencia, todos y cada uno de los derechos y garantías reconocidos en el instrumento interna-cional, particularmente el derecho a la vida.

Por lo demás, y viendo la misma cuestión desde el punto de vista del derecho interno, tampoco el hecho de tratarse de una declaración interpretativa (o de una reserva) significa que ella no sea (como efectivamente lo es) una “condición de vigen-cia” de la Convención sobre los Derechos del Niño que, como tal, está alcanzada por el rango constitucional que le depara el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional argentina, de manera tal que aún en el supuesto de que no se quisiera reconocer efectos jurídicos a la declaración interpretativa en cuanto tal (lo cual es absurdo), por lo menos deberían serle reconocidos esos efectos en cuanto norma que tiene rango constitucional. En cualquiera de ambos supuestos, se mire la cuestión tanto desde el miraje del derecho internacional, como desde el derecho constitucio-nal interno, el resultado es la inequívoca atribución de los derechos de la Convención a todo ser humano desde el instante de la concepción, hasta los 18 años de edad, y, por lo tanto, la consagración constitucional del derecho intrínseco a la vida de todos los sujetos comprendidos en esa franja etaria, lo cual –indiscutiblemente– incluye a todos los niños por nacer, y no solamente a algunos.

Queda, pues a la vista, que no son ciertas, ni conducentes, las aparentes razo-nes invocadas en el fallo como fundamento sobre el que se postula que “tampoco es posible sostener que la interpretación del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal adoptada por el a quo colisione con éstas.”, por cuando de lo que hemos expuesto y habremos de repetir hasta el cansancio, con la suscripción y ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño y su posterior elevación a jerarquía consti-tucional en 1994, ha quedado definitivamente cristalizado en lo más alto de nues-tro ordenamiento jurídico vigente el principio según el cual todo niño desde el momento de la concepción goza del derecho intrínseco a la vida, sin lugar para excepciones, cortapisas, o modulaciones interesadas.

Es que no resulta admisible sostener al mismo tiempo como proposiciones igualmente verdaderas a) que todo niño (incluidos los por nacer) poseen derecho intrínseco a la vida y b) que algunos niños (los por nacer amenazados por las hipó-tesis de abortos no punibles) carecen de ese mismo derecho.



En concreto: O tienen verdadera vigencia y efecto jurídico las normas del artí-culo 2° de la Ley 23.849 y la declaración consecuente formulada por nuestro país al ratificar en sede internacional la Convención sobre los Derechos del Niño, con la con-secuencia de establecer que para la República Argentina “niño” es todo ser humano desde el instante de su concepción, hasta los 18 años edad, desprendiéndose de ello que las normas del instrumento internacional, en particular las de los artículos 3° y 6° que consagran, respectivamente el interés superior del niño y el derecho intrínse-co a la vida de todo niño, le son enteramente aplicables desde ese primer instante de su existencia específicamente definido y determinado por la República Argentina; lo cual conlleva, inexorablemente, la derogación definitiva de toda norma anterior y de jerarquía inferior que se oponga a estos principios rectores. O, en desmedro de todo ello, rigen los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal que en su redacción de 1921 pretendían admitir la desprotección del derecho a la vida de algunos niños por nacer, en los arbitrarios supuestos allí descriptos.

Como se ve, cada una de ambas proposiciones excluye absolutamente a la con-traria, por lo que atendiendo al principio lógico de no contradicción, debe establecer-se cuál proposición prima sobre la otra.

Así pues, tomando en consideración que las normas comprendidas en el acto federal complejo de la suscripción, aprobación por Ley N° 23.849 y ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño son posteriores a las del Código Penal y superiores en jerarquía normativa a los preceptos de este último, parece claro que aquellas, que, además fueron elevadas a rango constitucional en las condiciones de su vigencia, son las que deben tenerse por prevalentes por sobre las disposiciones ordinarias que en 1921 postulaban la existencia de algún supuesto de “aborto no punible” con la consiguiente e injusta desprotección del derecho a la vida de toda una categoría de seres humanos.

Siendo esto rigurosamente así, no cabe la más mínima duda respecto de que, por lo menos desde la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, han quedado derogados los dos incisos de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal, lo cual ha adquirido carácter definitivo desde la elevación a rango constitucio-nal de dicho instrumento, merced a la reforma constitucional de 1994.

Resulta de ello evidente, entonces, que no respeta la jerarquía de las normas vigentes, y por lo tanto, es nula, de toda nulidad, la sentencia que, vulnerando el principio lógico de no contradicción, así como elementales criterios de integración del ordenamiento jurídico, desconoce el neto efecto derogatorio que tuvo la ratifica-ción de la Convención sobre los Derechos del Niño (en los términos imperados por la Ley N° 23.849) con relación a la segunda parte del artículo 86 del Código Penal.

De esta manera, parece más que claro que han quedado desterrados de nues-tro ordenamiento jurídico los supuestos de los llamados “abortos no punibles” de los incisos 1° y 2° de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal, dispositivos que quedaron definitivamente derogados (si no antes con la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica), cuando menos desde el momento de la ratificación de nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño, lo cual quedó reforzado con la posterior elevación de este instrumento internacional a rango constitucional “en las condiciones de su vigencia”, pues aquéllas normas de 1921 resultan ostensiblemente incompatibles con el derecho intrínseco a la vida de todo niño, la obligación de los



Estados parte en orden a garantizar al máximo su supervivencia y desarrollo, la pro-hibición de castigo a los niños por las actividades de sus padres y el interés superior del niño como principio rector, pues todo ello es, conforme a lo expuesto, enteramente aplicable a todos los niños por nacer desde el instante de su concepción.

Surge evidente, entonces, que en la decisión que comentamos, en la que se pretende aplicar extensiva y ampliamente una norma derogada para justificar la aleve ejecución del niño por nacer que se verificó en la Provincia de Chubut, la Corte desconoció, de un solo plumazo, tanto los efectos jurídicos propios de dos elementos esenciales del acto federal complejo que supuso la ratificación del tratado internacio-nal en cuestión (la Ley 23.849 y el acto de ratificación en sede internacional), como los efectos jurídicos emergentes de su jerarquía constitucional establecida en 1994.

Así las cosas, y aunque la Corte no quiso, no pudo o no supo admitirlo, parece indiscutible que, teniendo plena vigencia en la República Argentina –en lo más alto del ordenamiento jurídico vigente– el señalado principio según el cual todo niño desde el momento de la concepción goza del derecho intrínseco a la vida, no hay lugar alguno para la violación del mismo por medio de la instauración de excepciones, cortapisas, o modulaciones interesadas, como las que indebidamente se propician en el fallo que comentamos, en ancas de una legislación obviamente inconstitucional y derogada.

Tampoco valoró la Corte la vigencia del artículo 3º de la Ley 26.061 también invocado en las presentaciones de los amici curiae, el cual, en aplicación del invete-rado principio conforme al cual lex posterior derogat prior, nos coloca ante la misma solución abrogatoria de los supuestos de no punibilidad del artículo 86 del Código Penal en cualquiera de sus interpretaciones, constituyendo una muestra más de la erradicación definitiva de toda forma de “aborto legal”, que hace explícito –una vez más– el sustancial cambio de paradigma en la materia.

Ciertamente, como hemos visto al inicio, dicho dispositivo legal impera que, en caso de conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros, lo que frente a los casos de los mal llamados “abortos no punibles”, importa, lisa y lla-namente, la neta prevalencia del derecho a la vida de los niños por nacer, por encima de cualquier otro derecho o interés que se pudieran invocar a favor de otras personas (incluida la madre) con el propósito de poner fin a su existencia.

De este modo, también esta ley posterior al Código Penal de 1921 e ignorada en el fallo de la Corte, da cuenta de la manifiesta ilegalidad de la decisión que comen-tamos.

Resulta ostensible, entonces, que en la sentencia comentada la Corte dejó de aplicar el derecho vigente, para basar su decisión en una pretensa interpretación “amplia” de una norma a todas luces derogada, que ha terminado prohijando la exis-tencia de una categoría de seres humanos (los niños por nacer) desprovistos de toda protección jurídica de su derecho a la vida.

De esta manera, la Corte ha incumplido arbitrariamente la manda legal –que también le incumbe– de observar la jerarquía de las normas vigentes, lo cual nos coloca ante un pronunciamiento del todo incompatible con un adecuado servicio de justicia y con la altísima misión de último garante de los derechos que la Consti-tución Nacional depara al Alto Tribunal, y, por lo tanto, en tanto que acto jurídi-



co, viciado de una nulidad manifiesta, absoluta e inconfirmable (arg. artículos 953, 1038, 1044, 1047 y concordantes del Código Civil).

VI. Tergiversación del la garantía de igualdad

Los Considerandos 14) a 16) a del voto mayoritario son dedicados a la justifi-cación de su exégesis “amplia” de la vetusta, derogada e inconstitucional norma del artículo 86, inciso 2° del Código Penal, afirmando básicamente que:

“reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida”.

El problema radica en que, le guste o no a la Corte, la norma sobre la que pre-tende apoyar su argumento carece de vigencia en el ordenamiento jurídico argenti-no, pues –como hemos visto anteriormente– resulta repugnante a las normas que se encuentran en el vértice del bloque federal de constitucionalidad cristalizado en la reforma de 1994, conforme al cual, la inviolabilidad del derecho a la vida de todo ser humano desde la concepción hasta la muerte natural, impide la aplicación de cual-quier disposición ordinaria –como la del Código Penal que cita la Corte– en función de la cual se pretenda autorizar la eliminación de un ser humano inocente.

De allí que la pirueta argumental de la Corte carezca del más mínimo asidero, no sólo por su intrínseca injusticia, sino también por carecer de verdadero funda-mento normativo.

Además de ello, parécenos evidente que la Corte falla en no advertir que si de desigualdades hablamos, la peor es –indudablemente– la que surge de la aceptación de que algunos seres humanos sean despojados de la vida por otros, ni que un peor trato discriminatorio resultaría si las leyes castigan el aborto provocado en algunos supuestos y en otros no, por que ello significa privar irrazonablemente a toda una categoría de seres humanos inocentes (los niños por nacer afectados por las “autori-zaciones”) de la protección legal de su derecho más raigal, que, como la Corte sabe, es el sostén y fundamento de todos los demás. La discriminación arbitraria y la desigualdad se hacen más patentes, si se considera como términos de la misma de un lado a la mujer y de otro al niño por nacer eliminado mediante el aborto. Pues para dar satisfacción a un supuesto y más que dudoso “bienestar” de la primera, se sacrifica lisa y llanamente la vida del segundo, la que es injusta e irrazonablemente considerada, entonces, como un bien disponible y de menor jerarquía. Pero el colmo del trato discriminatorio que el razonamiento de la Corte entraña, lo advertimos si consideramos como términos de la desigualdad el castigo que la ley depara al violador y al niño, pues sólo a este último, que es inocente al extremo, se le aplica una pena de muerte, mientras que a quien cometió el ultraje a la mujer sólo se le dispensará una pena privativa de la libertad

Como puede verse, al razonar de la manera que lo hizo, la Corte incurrió en



una discriminación peor que la que pretendía aventar, exhibiendo un peligroso des-precio por el valor intrínseco de la vida de cada ser humano, nacido o por nacer.

Va de suyo, también sostenemos que, sin discriminación, debe tener plena vigencia el deber estatal de proteger a toda víctima de esta clase de hechos aberran-tes, así como de brindar atención médica integral, pero ello no significa que pueda convalidarse con ese pretexto el sacrificio del ser humano inocente que ha resultado concebido a partir del delito, pues, por otra parte, ello no tiene absolutamente nada que ver con la salud de la mujer, ni forma parte de su “atención médica”.

En resumidas cuentas, si algo resulta exigido por la igualdad y la no discrimi-nación, ello es el respeto absoluto por la inviolabilidad de la vida de todo ser humano inocente, nacido o por nacer, y, contra eso se dirigió el torvo y falaz razonamiento expresado por la Corte.

VI. El reino del revés: Principio “Pro homine” … para matar seres humanos…

Conforme al denominado principio “pro homine” o “pro persona”, informador de todo el derecho internacional de los derechos humanos, en inteligencia de las dis-posiciones que establezcan algún derecho, siempre ha de estarse a la aplicación que resulte más favorable a la persona. Inversamente, cuando se trate de una norma que restrinja derechos, debe interpretársela siempre en el sentido menos limitativo13.

En el Considerando 17), la Corte nos dice que la interpretación amplia que propicia de la norma derogada, haciendo extensiva la impunidad del aborto para cualquier supuesto de violación, vendría exigida por los principios de estricta legali-dad y “pro homine” que, según expresa, obligarían a adoptarla, en tanto que, según su paladar, ello cumpliría con el propósito de “privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano”.

Claro que al razonar de esta manera, la Corte quiere hacer pasar como “dere-cho” la impunidad que en 1921 preveía el Código Penal para determinados supues-tos de aborto (lo cual es por completo inexacto), como si pudiera con ello disimularse que prohijar la práctica del aborto de ninguna manera cubre el cometido de privile-giar la interpretación que más derechos acuerde al ser humano, por la muy sencilla razón de que se principia autorizando, nada menos que la eliminación de los seres humanos, lo cual no es compatible con una interpretación “pro homine”, sino todo lo contrario.

Por lo demás, resulta extraña la “legalidad” que nos presenta la Corte al pro-piciar la supervivencia de una norma ordinaria del Código Penal, a pesar de su ostensible contradicción con las normas posteriores del bloque de constitucionalidad federal (y aún de leyes también ordinarias) que hemos comentado y que consagran la inviolabilidad del derecho a la vida de todo ser humano inocente, desde la concep-ción hasta su muerte natural.

13 Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC–5/85 del 13 de noviembre de 1985, numeral 12; íd. OC–7/86 del 29 de agosto de 1986, voto del Juez R. Piza Escalante, numeral 36.



En resumidas cuentas, lo que la Corte nos dice en este tramo de su sentencia es que la “legalidad” consiste en violar la Constitución y el principio “pro homine” habilitaría a matar (o mandar matar) seres humanos inocentes e indefensos.

VII. El fallo perjudica a las mujeres.

A pesar de que en el pronunciamiento de la Corte se dicen resguardar y pro-teger los derechos de las víctimas de la violación, lo cierto que es que el fallo no sólo no los resguarda, sino que, al decidir como lo hizo, perjudica paladinamente a las supuestas beneficiarias de sus desvelos, pues convalida prácticas que, más allá de su intrínseca condición homicida con relación a los niños por nacer, ponen también en serio riesgo la propia vida y salud –tanto física, como psíquica– de aquellas mujeres que a ellas se sometan.

Es que quienes, como en el caso la Corte, propician al aborto como supuesta “solución” a los problemas de la mujer, se limitan a aconsejar eso, sin ir a los proble-mas reales que puedan afectarla. Se ocupan del efecto y no de la causa, sin caer en la cuenta que el aborto significa un nuevo y más grave problema también para la mujer que verá en serio riesgo su salud física y que, en cualquier caso, podrá sacarse al niño de sus entrañas, pero no de su cabeza.

En este andarivel, es sabido que, aún cuando es practicado en óptimas condi-ciones de “salubridad”, el aborto conlleva los peligros de toda intervención quirúr-gica, incluyendo el riesgo de muerte, así como que el de contraer cáncer de mama usualmente se duplica después su realización, incrementándose sucesivamente con cada repetición de esta práctica. También es sabido que el aborto aumenta el peligro de que la mujer padezca de otras patologías como cáncer de ovario, hígado y/o de cuello uterino, perforación de útero, desgarros en el cuello del útero, placenta pre-via en ulteriores embarazos, endometritis y otras complicaciones inmediatas como infecciones, hemorragias, embolias, convulsiones, dolor abdominal crónico, proble-mas gastrointestinales, etc.

Con la variante “química” del aborto (misoprostol, píldora del día después, etc.), los riesgos de cáncer y otros daños físicos tampoco van en zaga, en lo que a la mujer respecta. Específicamente, la ingesta de esas verdaderas “bombas hormona-les”, pueden provocar náuseas, gastralgia, vómitos, diarrea, dolor en la zona inferior del abdomen, astenia, cefalea, mareos, fatiga, aumento de la sensibilidad mamaria, pérdidas menstruales interciclo, trastornos del ciclo menstrual, sangrado abundante y continuo, hemorragias, e incluso la muerte de la mujer.

Es decir, el aborto, sea éste químico o quirúrgico, entraña siempre severos ries-gos para la vida y la salud física de la mujer.

Además de ello, según se ilustró a la Corte en la presentación que formulara en la causa la Lic. Carolina de la Fuente14, en el orden psicológico, una de las secuelas más frecuentes del aborto (tanto químico, como quirúrgico) es lo que se denomina “síndrome post aborto”, derivado del conflicto que provoca en la mujer el hecho de

14 De dicha presentación extraemos las notas 15 y 16.



haber participado, de alguna manera, en la muerte de su hijo. Las alteraciones de conducta más frecuentes son el aumento del consumo de alcohol, ideación suicida, trastornos y disfunciones sexuales, llanto frecuente y depresiones15.

Incluso, según las investigaciones realizadas por el Dr. Philip Ney16, el aborto guarda también una relación de causa – efecto con el maltrato y el abuso infantil17.

Parece claro, entonces, que –de ordinario– existen serios y graves peligros, veri-ficados por las ciencias médicas, la psicología y la psiquiatría, que se ciernen sobre la salud física y psíquica de la madre como consecuencia de un aborto provocado, resultando evidente de ello que el pronunciamiento que brega por la generalización de esas prácticas (aunque se las acote a los supuestos de violación), en nada favorece a las mujeres, a las que, engañosamente, se coloca ante gravísimos riesgos y daños, que la marcarán durante toda su existencia e incluso afectarán negativamente a su entorno familiar18.

Complementariamente, cabe tener presente que, de ordinario, las víctimas de violación padecen una profunda disminución de su autoestima, que se agrava noto-riamente cuando a ello se añade la realización de un aborto. En cambio, la experien-cia clínica demuestra que en los casos en los cuales la mujer optó por dejar nacer al niño concebido a causa de una violación, ésta se supera, transformando su dolor en ocasión de dar vida a un ser humano, algo positivo que la revaloriza ante sí misma y los demás. De allí que si de verdad se quiere el bien de la mujer que ha padecido el terrible ultraje de la violación, lo indicado no sería desentendernos de ella señalán-dole –desde las instituciones– el aborto como alternativa posible, pues ello, que juz-gamos absolutamente impropio y no dudamos en calificar como verdadera “violencia institucional” contra el niño y la mujer, sería para ella algo así como un “salvavidas de plomo”, que, al tiempo que la convierte en homicida, la hundiría en las profundi-dades de un cuadro desgarrador y sin esperanza. Parécenos mucho mejor, en cambio, es que se le brinde el máximo de ayuda, contención, comprensión y apoyo para que

15 ellioT iNsTiTUTe, PO Box 7348, Springfield, IL 62791 “A List of Major Physical Sequelae Related to Abortion”, puede consultarse en el sitio web http://www.afterabortion.org/physica.html

16 Philip NeY es un médico canadiense que se graduó en medicina en la Universidad de British Columbia y se capacitó como psiquiatra infantil y psicólogo infantil en la Universidad de Mc.Gill, Universi-dad de Londres y Universidad de Illinois. Es académico y clínico desde hace más de 30 años. Ha enseñado en cinco escuelas de Medicina, fue profesor de tiempo completo tres veces, ejerció como Presidente del Depar-tamento en un hospital y academia y estableció tres centros de psiquiatría infantil. Ha realizado investiga-ciones sobre el abuso infantil durante veinte años y publicó más de veinticinco ensayos y libros sobre este tema. Durante su primera época de investigación, tomó cada vez más conciencia de la conexión que existe entre el abuso infantil y el aborto.

17 NeY, P. “Deeply Damaged”, Victoria-Canadá, Pioneer Publishing 1997, pág.77-78, donde se lee “Nuestros estudios muestran que la mujer que tuvo un aborto es más proclive a maltratar a su hijo. También descubrimos que la persona que era maltratada de niña, es más probable que de adulta incurra en un aborto. La mujer que abortó es más probable que viva su próximo embarazo con ansiedad y que sufra depresión cuando su hijo nazca. La ansiedad respecto a su bebe (suelen estar convencidas de que su hijo tendrá algún tipo de anormalidad o que va a morir) influye en la menor interacción con él en el útero y en la falta de preparación para su llegada. Debido a su depresión, no puede establecer un buen vínculo con su bebe. Los niños con los cuales no se ha establecido un buen vínculo, son mas propensos a sufrir algún tipo de maltrato (abusos y/o negligencias”.

18 Sobre esto último, véase http://www.decidiabortar.com/content/view/23/1/ “Impacto del aborto en otras personas”



de a luz el niño que ha concebido, y, de este modo, supere la angustia y el dolor que le causara ese hecho traumático, sublimando, por así decir, el mal que ha padecido y llegando a “cambiar el signo de la violación”19.

VIII. La Corte Legisladora

En el Considerando 5º) de la sentencia, la Corte expresó que “se torna nece-sario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro”.

Es decir, la Corte, a sabiendas de que lo que resuelva no tendrá utilidad en el caso traído a su juicio, expresa que fallará de todas maneras con el manifiesto pro-pósito de incidir sobre casos análogos que se pudieran presentar en el futuro, lo cual implica desbordar sus funciones resolutorias de casos concretos y la pretensión de que sus decisiones se proyecten de un modo general y abstractos, más propio de las leyes que de los actos jurisdiccionales.

Con esa inadecuada plataforma, la Corte dictó la nula e infundada convalida-ción del aborto provocado que se realizara en el caso individual, adicionando que, en lo sucesivo, en todos aquellos supuestos en los que se pretexte una violación, podrá accederse al aborto con una simple declaración jurada de la mujer que lo solicite20, y disponiendo –en los puntos 2) y 3) de la parte resolutiva–, exhortar a los poderes públicos a elaborar y aplicar protocolos de actuación médica que regla-menten la práctica del aborto en determinados supuestos, así como a los poderes judiciales de la Nación y las provincias a “no judicializar” el acceso dicha práctica criminal.

Evidentemente, al así decidir, la Corte usurpó funciones legislativas, por com-pleto ajenas a su rol institucional de cúspide del Poder Judicial de la Nación, encar-gado de la resolución de casos concretos y no de la elaboración de normas de carácter general; y, lo que es peor, propició la elaboración de normas de procedimiento para la eliminación de seres humanos inocentes, añadiendo la “orden” de que los niños amenazados en su vida por esas medidas no puedan siquiera acceder a la justicia en defensa de su derecho a existir.

En este sentido, el pretendido establecimiento de un criterio general para la práctica de los ilegales “abortos no punibles” con la sola e insuficiente declaración

19 En la Reunión de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación que tuvo lugar el 8 de junio de 2010, la Licenciada Carolina de la Fuente, luego de ilustrar acerca del Síndrome Post Aborto, expresó “A mi me tocó acompañar a una mujer que pasó por esta situación. Fue violada a las cinco de la tarde en Palermo. Ella tenía dos chiquitas y tenía un inmenso odio adentro. Cuando la fui a ver, decía: sáquenme esto porque para mí es un cáncer. Sin embargo, pudo recapacitar, decidió continuar obviamente con la idea de entregarlo en adopción. Fueron meses muy difíciles ––no diré que fueron fáciles–– porque la situación ya era difícil, pero Camila nació, hoy tiene una familia adoptiva y ella tiene una paz cuando se acuerda de todo esto que pasó que les puedo asegurar que pudo cambiar el signo a la violación y dejar atrás ese odio y ese rencor hacia lo que le pasó.”

20 Considerando 27) a 31) del voto mayoritario



jurada de la mujer o su representante, se encuentra, por completo, fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución Nacional depara al Alto Tribunal, pues ningu-na de las cláusulas de la Ley Fundamental le permite a la Corte la asunción de facultades legislativas, ni (fuera de su reglamento interno) la elaboración de normas de carácter general y abstracto, sino únicamente la intervención –con competencia originaria o apelada– para “el conocimiento o decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75; y por los tratados con la naciones extranjeras; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una pro-vincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.

En esta dirección, la propia Corte ha dicho con verdad que no se pueden acu-mular las funciones de legislador y juez (Fallos 146:340), que el control de consti-tucionalidad no autoriza a la Corte Suprema a sustituir en su función a los otros poderes de gobierno (Fallos 256:386 y 264:206), que el inteligente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces no llega hasta la facultad de instituir la ley misma (Fallos 234:82), y que el Alto Tribunal solo debe proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento (Fallos 308:2268).

Dichos criterios, que sin esfuerzo emanan de la armónica distribución de fun-ciones y competencias consagradas por la Constitución Nacional, no ceden ante la pretextada ausencia de reglas específicas que la Corte invoca para justificar su pre-tensión legisferante.

Ahora bien, si desde el punto de vista institucional nos parece muy grave esta usurpación de funciones legislativas que la Constitución Nacional depara a otros poderes del Estado, ello nos resulta mucho más intolerable si atendemos al conteni-do mismo del fallo, donde la Corte establece un recaudo nimio e insuficiente para el acceso a la eliminación de seres humanos (una mera declaración jurada) y exige que los poderes públicos nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispongan la reglamentación de procedimientos hospitalarios para la atención de los llamados “abortos no punibles” a los efectos de remover

“todas las barreras administrativas o fácticas para el acceso a los servicios médicos”, con-templando especialmente “pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retra-sen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad en las prácticas; eliminar requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respec-to de la procedencia de la práctica médica requerida…” (Considerando 29)

Aunque la Corte se ha cuidado de decirlo de modo expreso, lo que está pidiendo en concreto es que se reglamente y allane el camino para la realización de abortos en el sistema de salud pública, lo cual reviste inusitada gravedad, en tanto que, en un Estado de Derecho que se precie de tal, resulta inadmisible que los poderes públi-cos sean instados, nada menos que por un tribunal de justicia, a la elaboración de



normas que reglen y sistematicen el exterminio de personas inocentes e indefensas (los niños por nacer), so pretexto de que se regule la actuación hospitalaria para la pretensa aplicación de los derogados dispositivos que contemplaban “abortos no punibles”, resucitados al uso por la Corte.

Mucho menos admisible nos parece que, complementariamente, y para los mis-mos casos, se exhorte a impedir hasta la más mínima posibilidad de acceso a la justicia a las inocentes víctimas destinatarias de ese exterminio a planificar desde el Estado a instancias de la Corte, pues el llamado a la “no judicialización” que inconstitucionalmente incluye el pronunciamiento comentado, implica una suerte de prohibición pretoriana, arbitrariamente dirigida a impedir que en sede jurisdiccio-nal sea eficazmente defendido y protegido el inviolable derecho a la vida que asiste a todo ser humano inocente, desde el momento de la concepción.

Desde otro ángulo, esas exhortaciones con pretensión legisferante dirigidas a los poderes de la Nación y las provincias, lesionan el federalismo establecido y adop-tado por la Constitución Nacional, toda vez que, desde un poder del Estado Nacional y con desborde notorio de sus atribuciones, se avanza sobre facultades no delegadas, que las provincias han conservado para sí a tenor de las reglas de los artículos 5°, 121, 122, 123, 124 y demás concordantes de la Constitución Nacional.

Debido a todo ello, consideramos que tales desbordes de la sentencia carecen en absoluto de fuerza vinculante, no resultando legítimo que a su cobijo y pretex-tándose “acatar” el fallo del Alto Tribunal, tanto que los poderes públicos procedan a elaborar las normas de eliminación de seres humanos a los que exhorta la Corte, como que los poderes judiciales empleen el fallo como pretexto para denegar el acce-so a la justicia.

IX. La perversión de la Medicina

Entre las pretensiones del fallo que analizamos, se encuentra la de que los abortos sean practicados por profesionales de la salud, a los que en el Considerando 22) dice verse en la necesidad de advertir sobre la imposibilidad de que eludan sus responsabilidades profesionales “una vez enfrentados a la situación fáctica contem-plada por la norma referida” (el artículo 86 del Código Penal).

Al respecto cabe señalar, en primer término, que aunque la trasnochada y dero-gada norma invocada haya contemplado la impunidad del aborto practicado por un médico diplomado en los casos previstos en sus dos incisos, ello no quiere decir, ni determina, que esto pueda ser considerado un acto conforme con la medicina, ni que realizarlo sea responsabilidad u obligación legal de los facultativos.

En cuanto al fondo, la práctica del aborto de ninguna manera puede ser con-siderada un “acto médico”, ni propio del arte de curar, sino –precisamente- todo lo contrario, pues la responsabilidad profesional del médico y de los demás profesiona-les de la salud, es siempre salvar vidas humanas, y de ninguna manera eliminarlas.

Con particular referencia a la obligación de cuidado y protección que debe el médico a las personas por nacer, cabe recordar que el antiguo juramento hipocrático prescribía:



“...No daré a nadie, aunque me lo pida, ningún fármaco letal, ni haré semejante sugerencia. Igualmente tampoco proporcionaré a mujer alguna un pesario abortivo. En pureza y santidad, mantendré mi vida y mi arte” 21

Conservando el mismo sentido, modernamente, los egresados de las facultades de Medicina pronuncian el juramento hipocrático de acuerdo con la conocida “fórmu-la de Ginebra”, acuñada por la Asociación Médica Mundial con sede en esa ciudad, que dice:

“En el momento de ser admitido entre los miembros de la profesión médica, me comprometo solemnemente a consagrar mi vida al servicio de la humanidad. Conservaré a mis maestros el respeto y el reconocimiento a que son acreedores. Desempeñaré mi arte con conciencia y dignidad. La salud y la vida de mi enfermo será la primera de mis preocupaciones. Respetaré el secreto de quien haya confiado en mí. Mantendré en toda la medida de mis medios, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica. Mis colegas serán mis hermanos. No permitiré que entre mi deber y mi enfermo vengan a interponerse consideraciones de religión, de nacionalidad, de raza, de partido o de clase. Tendré absoluto respeto por la vida humana, desde su concepción. Aún bajo amenazas no admitiré utilizar mis conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad. Hago estas promesas solemnemente, libremente, por mi honor”

Notemos que, como se ha resaltado, el juramento incluye tener “absoluto res-peto por la vida humana, desde su concepción”, donde el vocablo “absoluto” tiene un sentido categórico, que no admite modulación de ninguna especie.

De manera concordante con lo que venimos señalando, resulta de interés recor-dar que en 1994 la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires ha expresado hace menos de dos décadas que:

La vida humana comienza con la fecundación, esto es un hecho científico con demostración experimental; no se trata de un argumento metafìsico o de una hipótesis teológica. En el momento de la fecundación, la unión del pronúcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución, llegará al nacimiento.

Como consecuencia, terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable. Representa un acto en contra de la vida, pues la única misión de cualquier médico es proteger y promover la vida humana, nunca destruirla. Esta convicción está guardada en la cultura mundial y muy notablemente en el Juramento Hipocrático.

Siendo el derecho a la vida el primero de los derechos personalísimos, toda legisla-ción que autorice el aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina misma. Con los adelantos tecnológicos actuales en Reproducción Humana para combatir la mortalidad perinatal, salvando fetos y recién nacidos enfermos, resulta un absurdo la destrucción de un embrión o feto22

21 vid. hiPÓcraTes, “JUraMeNTo”, en “Obras”, Edit. Gredos S.A. – Edit. Planeta DeAgostini S.A., Barcelona 1995, página 11. El juramento continuaba con imprecaciones que indican claramente que se con-sideraba a este crimen como uno de los más graves que podían ser cometidos por un médico.

22 Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, declaración aprobada en Plenario Académico el 28 de julio de 1994, publicada como solicitada en los diarios “La Nación” y “Clarín” el 4 de agosto de 1994.



Este criterio inequívoco de protección y respeto de toda vida humana desde la concepción, y la consideración de la práctica del aborto como la negación de la medi-cina misma, los encontramos reiterados en la Declaración que hace poco menos de dos años efectuar la misma institución académica, al decir claramente que:

Frente a algunas manifestaciones recientes a favor de legalizar el aborto que se han difundido en los medios, la Academia Nacional de Medicina quiere recordar princi-pios básicos de la ciencia y la práctica médicas que obligan y vinculan a todos los profe-sionales del país.

La salud pública argentina necesita de propuestas que cuiden y protejan a la madre y a su hijo, a la vida de la mujer y a la del niño por nacer. La obligación médica es salvar a los dos, nada bueno puede derivarse para la sociedad cuando se elige a la muerte como solución. Si el aborto clandestino es un problema sanitario corresponde a las autoridades tomar las mejores medidas preventivas y curativas sin vulnerar el derecho humano fundamental a la vida y al de los profesionales médicos a respetar sus convicciones. Por ello,

La Academia Nacional de Medicina considera:Que el niño por nacer, científica y biológicamente es un ser humano cuya exis-

tencia comienza al momento de su concepción. Desde el punto de vista jurídico es un sujeto de derecho como lo reconoce la Constitución Nacional, los tratados internacionales anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro país.

Que destruir a un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano.

Que el pensamiento médico a partir de la ética hipocrática ha defendido la vida humana como condición inalienable desde la concepción. Por lo que la Academia Nacio-nal de Medicina hace un llamado a todos los médicos del país a mantener la fidelidad a la que un día se comprometieron bajo juramento.

Que el derecho a la “objeción de conciencia” implica no ser obligado a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas del individuo (Art.14, 19 y con-cordantes de la Constitución Nacional).23

Si como dice la Academia Nacional de Medicina (que de esto sabe más que la Corte) la vida humana comienza con la fecundación, y terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable, pues representa un acto que va contra la única misión del médico (“proteger y promover la vida humana, nunca destruirla”), se concluye sin esfuerzo en que no resulta compatible la práctica del aborto con el arte de curar y los principios básicos de la ciencia y la práctica médicas que obligan y vinculan a todos los profesionales del país.

Consecuentemente, no existe la “responsabilidad” que la Corte quiere endilgar a los médicos, en orden a la realización de actos contrarios a su profesión, como sería la eliminación de seres humanos por medio del aborto; lo cual, como hemos dicho en el título del acápite, constituye, ni más, ni menos que la perversión de la medicina.

23 Aprobada por el Plenario Académico realizado el 30 de septiembre de 2010, puede consultarse en http://www.acamedbai.org.ar/pagina/academia/declarac.htm#La_%E9tica_y_el_juramento_m%E9dico_defienden_al_ni%F1o_por_nacer_y_toda_vida_



X. Los Protocolos de la Muerte y el recuerdo de Nüremberg

Además de la convalidación de la ejecución y eliminación del niño inocente, y en lo que consideramos un verdadero abuso de la jurisdicción, tanto el Superior Tribunal de la Provincia de Chubut, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación propiciaron que las autoridades públicas implementen protocolos o guías de aten-ción médica para los supuestos de abortos que dichos tribunales consideran “no punibles”. Frente a ello, una vez más debemos puntualizar que la categoría de “abor-to no punible” repugna a la garantía de igualdad consagrada por el texto expreso del artículo 16 de la Constitución Nacional. Del mismo modo, en tanto importa la impo-sición de sumisiones o supremacías por las que la vida de los argentinos concebidos y por nacer quedan a merced de las personas de sus madres (o sus representantes, en caso de incapacidad) y los médicos diplomados que, traicionando las reglas de su profesión, llevaren a cabo las prácticas abortivas en los supuestos de los dos incisos de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal, esa categoría conlleva la san-ción de nulidad y la responsabilidad y pena de los traidores a la Patria para quienes formulen, consientan o firmen actos por los que se establezcan esas supremacías o sumisiones prohibidas por el artículo 29 de la Constitución Nacional. Ello determi-na que, aún en la imposibilidad fáctica de juzgar a los integrantes del Congreso de la Nación que sancionara la Ley Nº 11.179 que en 1921 incorporó esos dispositivos al Código Penal, subsista la nulidad de dichos preceptos (que es absoluta e insana-ble), haciendo nacer responsabilidad personal e incursión en las penas menciona-das a cualesquier miembro del Congreso, Legislaturas provinciales o Gobernador de Provincia, que so pretexto de “reglamentar” los preceptos que reputamos nulos o “acatar” el pronunciamiento de la Corte que aquí comentamos, establecieran o dieran cauce a esas sumisiones o supremacías por la vía de “protocolos” o “guías de actuación médica”.

Además de fundarse en una norma inconstitucional y derogada, las pretendi-das reglamentaciones de procedimientos para la realización de los llamados “abor-tos no punibles”, desconocen olímpicamente los derechos de las personas por nacer expresamente consagrados por normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por la República Argentina que, en las condiciones de su vigencia, hoy gozan de jerarquía constitucional. Dicho desconocimiento –mons-truoso en sí mismo– adquiriría enormes magnitudes, desde que por vía de estas pre-tensas reglamentaciones disfrazadas de sanitarias, lo que se reglamenta en verdad es el modo de causar la muerte a un indeterminado, pero significativo número de habitantes de la Nación, que son los niños concebidos y por nacer.

Semejantes “guías”, de un modo frío y sistemático, formulan reglas de proce-dimiento para ser empleadas en la aleve eliminación de seres humanos inocentes; lo cual significa, lisa y llanamente, la violación de las normas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional que, en las condiciones de su vigen-cia, consagran de manera irrestricta la inviolabilidad de la vida humana inocente desde el momento de la concepción. Y esto nos lleva a considerar, como necesaria consecuencias de esa índole de “reglamentaciones”, que si con ellas el Estado (nacio-nal, provincial o municipal) se desentiende del cumplimiento de aquellos deberes solemnemente asumidos en dichos instrumentos, resulta evidente que incurre en



responsabilidad internacional y es pasible de ser demandado y aún condenado en esa sede24.

En otro cuadrante, no podemos menos que hacer presente que no resulta admi-sible que el Estado, que en sus distintos niveles, funciones y poderes, debe ser el ges-tor del Bien Común y que debe servir a todos y cada uno de sus habitantes, elabore, diseñe y ponga en práctica procedimientos ordenados a provocar, aleve, sistemática e intencionadamente, la muerte de una parte sustancial de su población. Tamaña injusticia, jamás podrá ser prohijada, ni convalidada; mucho menos sugerida por un tribunal de justicia.

Tales “guías” o “reglamentos”, digámoslo sin ambages, constituyen una maca-bra plataforma sobre la cual pretende instalarse y asentarse en nuestro país la lla-mada “cultura de la muerte”; y ello no puede, ni debe ser admitido en un Estado de Derecho que se precie de tal y que vele, efectivamente, por el bienestar de todos sus habitantes, incluidos aquéllos seres humanos que, concebidos, están por nacer.

Precisamente, el hecho de que los antecedentes que comentamos constituyen el diseño y aplicación de normas de exterminio de seres humanos, así como el abuso de procesos judiciales, nos traen a la memoria el caso “The United States of America vs. Josef Altstötter, et al.” (conocido como el “Proceso de los Jueces”), uno de los tan-tos juicios de Nüremberg, que, al término de la II Guerra Mundial, fueron llevados a cabo por distintos tribunales instituidos por el bando aliado con vistas al juzga-miento y castigo de los jerarcas del nacionalsocialismo, en razón de los crímenes que cometieran al cobijo de su ejercicio abusivo del poder en Alemania y territorios ocupados durante la contienda. En esa causa judicial fueron juzgados y condenados encumbrados funcionarios y juristas del régimen, acusados de ser responsables en la aplicación de las leyes eugenésicas y raciales, junto con la comisión de abuso de los procesos judiciales y penales, redundantes en asesinatos masivos, participación en el diseño y ejecución de políticas de exterminio de seres humanos y otros crímenes contra la humanidad25.

La versión cinematográfica de este juicio fue la película de 1961 “El Juicio de Nüremberg” (Judgment at Nuremberg), protagonizada, entre otros, por Spencer Tracy, en el papel de presidente del tribunal militar norteamericano. Hacia el final del film, luego de la imposición de las penas a los jueces alemanes hallados culpables de haber contribuido con sus sentencias al horror nacionalsocialista, el juez norte-americano hace una visita en su celda a uno de los jueces alemanes condenados, quien –todavía conmocionado y a modo de autojustificación– le refiere “créame que nunca pensé que se iba a llegar a lo que llegamos”, la impecable respuesta del juez norteamericano (Spencer Tracy) fue sintética y rotunda: “Uds. llegaron a esto el día que Ud. condenó al primer hombre que sabía que era inocente”.

Tal vez un día los argentinos asistamos a un proceso semejante, en el que

24 Cfr. gaTTiNoNi De MUJÍa, María “La responsabilidad internacional del Estado Argentino en la tutela efectiva de la vida. Un análisis de su control jurisdiccional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Organización de los Estados Americanos, Jornadas de Derecho Internacional 2006, Secretaría General OEA, Washington DC, 2007.

25 Un extracto –bastante completo– de los cargos y la sentencia puede leerse en http://werle.rewi.hu-berlin.de/Justice%20Case%20Judgment.pdf



comparezcan como acusados todos aquellos que, de alguna u otra manera, hayan contribuido (con sus sentencias, influencia, presiones y acciones de todo tipo) a la perpetración del verdadero holocausto que significa la permisión y promoción del aborto, que siempre implica la muerte provocada de un inocente, y que hoy, lamenta-blemente, vemos impulsar desde la más alta magistratura de la Nación.

XI. Colofón

En resumidas cuentas, teñida de ideología y de falacias, la sentencia que ana-lizamos ha incurrido en graves y muy groseras violaciones del derecho vigente en la República Argentina, redundantes en la exhortación a la sistematización de proce-dimientos de extermino de una categoría de seres humanos (los niños por nacer), a quienes se busca impedir hasta el mismísimo acceso a la justicia para la defensa de su elemental derecho a vivir. Ello constituye un alzamiento contra la Constitución Nacional, paradójicamente protagonizado por el órgano que, dentro del sistema ins-titucional argentino, tiene por misión, precisamente, garantizar su cumplimiento.

Como varones y mujeres del Derecho, no podemos callarlo, ni permitirlo.

PARTE II

ESTUDIOS DOCTRINALES


APOSTILLAS IUSFILOSÓFICAS SOBRE EL DERECHO A LA JURISDICCIÓN

roDolfo l. Vigo*

Resumen: El artículo aborda el “derecho a la jurisdicción” desde una perspectiva iusfilosófica. Para tal fin define su concepto, describe las diferentes perspectivas teóricas tales como la positiva o necesaria del realismo, la negativa y contingente del marxismo y la irrelevante del liberalismo. Luego aborda sus fundamentos, alcances y obstáculos para su ejercicio apropiado. El abordaje de estas cuestiones permite advertir que el derecho a la jurisdicción no es sólo una problemática del derecho procesal sino que constituye una pieza clave del Estado de Derecho Constitucional.

Palabras claves: Derecho a la jurisdicción – Deconstructivismo marxista – Estado de Derecho Legal – Modelo procedimental alexiano – Estado de Derecho Constitucional.

Abstract: The article approaches the “Right to Jurisdiction” from a philosophy of law’s perspective. To that purpose it defines its concept; it describes the different theoretical perspectives such as “the positive” or “the necessary” from realism, the “negative and contingent” from Marxism and “irrelevant” from the liberalism. Then it approaches its bases, scope and obstacles to its appropriate exercise. The treatment of these questions allows reminding that the “Right to Jurisdiction” is not only of Procedural Law but rather it plays a key role in the Constitutional State Law.

Key words: Right to Jurisdiction - Marxist Deconstructivism - Legal State Law - Alexian Procedural - Constitutional State Law.

* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral). Lic. en Ciencias Políticas (Universidad Nacional de Rosario). Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe. Prof. Univ. Católica Argentina, Austral y Nacional del Litoral.


RODOLFO L. VIGO

1. Propósito

El derecho a la jurisdicción, más allá del nombre que se utilice (como por ejem-plo: tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, entre otros), ha tenido amplia aco-gida en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en las últimas constituciones, por lo que abundan análisis doctrinarios, especialmente de interna-cionalistas, constitucionalistas y procesalistas, y también esclarecedora y avanzada jurisprudencia, no solo nacional, sino también, y principalmente, regional e inter-nacional. Pero nuestro propósito no es insistir en esos ricos caminos, sino transitar el de nuestra especialidad académica, o sea la filosofía jurídica, aprovechando el pedido expreso de dictar una conferencia al respecto. Por eso, con mucha modestia, intentaremos simplemente glosar algunas notas del derecho a la jurisdicción desde una perspectiva teórica o iusfilosófica, que sin duda la tiene, y la tiene en abundan-cia. De algún modo estas notas tienen una matriz esquemática y sintética, dejando abierta la posibilidad de un desarrollo mucho más amplio. Una última observación es confesar que por supuesto nos inspiramos en una cierta filosofía jurídica, que la hemos expuesto en varias obras y que aquí también aparece, aunque no dejaremos de confrontarla con otras propuestas en ese terreno.

2. El derecho a la jurisdicción

Una caracterización sintética del mismo podría decir: que es el derecho de cual-quier ciudadano o funcionario de llevar su problema jurídico ante un juez –en sentido estricto o amplio (ya Tomás de Aquino hablaba de árbitros)– para que centralmente defina el derecho o lo proteja. De algún modo, en lo que sigue iremos explicitando o enriqueciendo la definición, aunque nos gustaría ya dejar constancia de lo siguiente:

2.1. Ciudadano o funcionario: respecto a los legitimados activamente, no solo puede incoar su problema un ciudadano, sino que a veces puede presentarse el fun-cionario porque tiene el deber de hacerlo (por ejemplo, un fiscal) o tiene la posibili-dad de hacerlo (por ejemplo, un “defensor general del pueblo”).

2.2. Atento al modo en que se ha ampliado la legitimación en los últimos tiem-pos es claro que ya no solo puede acceder a la justicia con un problema aquel que tiene implicado directamente un derecho subjetivo o algún “suyo” particular, sino que también por la vía de los intereses difusos, colectivos, acciones de clase, etc. se ha abierto mucho esa puerta de ingreso, y, consiguientemente, tanto ciudadanos como funcionarios pueden traer al proceso un derecho no solo individual o particular sino un derecho o algo justo comunitario.

2.3. El juez, que es el encargado de dar la respuesta al problema jurídico, puede serlo en sentido estricto, o sea aquel que ejerce uno de los poderes del Estado con su correspondiente imperium o la posibilidad de recurrir a la coerción, pero también podemos estar hablando de aquél que no es funcionario público (árbitro, amigable componedor, etc.) pero a quien las partes le confían la solución de su problema jurí-dico desde su imparcialidad.

2.4. Y en definitiva, el derecho a la jurisdicción conlleva un reclamo para que



triunfe no un interés particular (aun cuando se busque la protección de un derecho individual), sino el derecho o lo objetivamente justo (sea esto a favor de un ciudada-no, de una parte de la sociedad o de toda la sociedad), pues el abogado debe tratar de convencer al juez de que es el “derecho” lo que exige que le dé la razón y no el mero interés que defiende.

3. Perspectivas teóricas sobre el derecho a la jurisdicción

Por supuesto que acerca del derecho y la función de decirlo (iurisdictio), en un conflicto jurídico, hay distintas y contrapuestas lecturas, así apelamos a las siguien-tes:

3.1. Positiva y necesaria: es esta la que de algún modo se propone por la filoso-fía jurídica realista clásica que promueve el derecho como instrumento de lo justo. Así tenemos el testimonio de Aristóteles cuando en el libro VI de la Política expre-samente desarrolla una teoría tripartita de los poderes del Estado: el legislativo, el ejecutivo o de los magistrados y el judicial; incluso destaca que para ser ciudadano era “necesario participar en los tribunales o en las magistraturas”, o sea tomar parte en la administración de la justicia y participar en la asamblea que legisla y gobierna la ciudad. También recordemos del Estagirita el libro V de su Ética a Nicómaco, en el que escribe: “Cuando están en desacuerdo, los hombres recurren al juez, pues ir al juez es ir a la justicia; y el juez quiere ser la justicia animada” (EN 1132 a, 19-22), así el juez o dikastés es el encargado del “discernimiento de lo justo (dikaión) y de lo injusto” (EN 1134 a, 31-32). En segundo lugar y en relación con esa escuela clá-sica, corresponde recordar la cuestión 57 de la II-II de la Suma Teológica, de Tomás de Aquino, cuando al procurar responder a la pregunta por el derecho como objeto de la justicia, nos dice: “[…] este vocablo derecho originariamente se empleó para significar la misma cosa justa. Pero más tarde se derivó a denominar el arte con que se discierne qué es lo justo; después, a designar el lugar donde se otorga el dere-cho, como cuando se dice que alguien ‘comparece en derecho’; finalmente es llamada también derecho la sentencia dada por aquel a cuyo ministerio (officium) pertenece administrar (facere) justicia, aun cuando lo que resuelva sea inicuo”. En definitiva, desde la filosofía jurídica aludida, se visualiza al derecho y a la justicia como una dimensión intrínseca y necesaria de la vida social y política, en orden a lograr el “buen vivir” de la sociedad. Cuando hablemos de la fundamentación del derecho en estudio ampliaremos.

3.2. Negativa y contingente: más allá del antecedente de algunos de los sofis-tas, lo cierto es que ha sido la lectura marxista y neomarxista del derecho la que ha abordado al derecho y a los juristas en general (“ideólogos de la propiedad privada”, los llama Marx en el Manifiesto Comunista) como parte de la superestructura de la sociedad, puesta al servicio de los que cuentan con el dominio de los medios de producción y que, consiguientemente, explotan al resto de los ciudadanos. Por eso en la visión más ortodoxa del marxismo, la existencia del derecho y los juristas remite a la existencia de las clases sociales; por ende, cuando luego de la dictadura del proletariado se logre imponer la sociedad comunista, ya no serán necesarios ni


RODOLFO L. VIGO

el derecho ni los juristas. Una es la historia de la humanidad como lucha de clases en donde el derecho resulta funcional, pero otra será la humanidad sin clases en donde el derecho pierde su razón de ser. Las actuales teorías críticas debilitan su lectura negativa sobre el derecho y los juristas, aunque potencian su rol político, y así desde esa matriz lo que corresponde es asumir la tarea de jurista con un com-promiso político claro, que ya no consistirá en hacer la revolución, sino en favorecer la liberación de los oprimidos o explotados. El papel político de los juristas y los jueces es reivindicado para hacer del derecho un “uso alternativo” o un ámbito para la denuncia “deconstructiva” o “desocultadora” de la voluntad de dominio que se esconde ficticia e interesadamente en el entramado sistémico del derecho. Luego de concluir con la “indeterminación radical” del derecho (Duncan Kennedy), queda habilitado el jurista para “crear” aquella respuesta jurídica más idónea y eficaz para el campo de la disputa política o del poder. En definitiva, el derecho es una realidad que se explica totalmente desde el poder y su lucha; por ende, corresponde superar visiones ficticias, ocultadoras y no realistas que depositan ingenuamente en él fina-lidades intrínsecas que favorezcan a todos.

3.3. Irrelevante: la Revolución Francesa logró exitosamente instaurar un nuevo Estado al que se puede llamar “Estado de derecho legal”, que pretendió reemplazar integralmente al Estado y al derecho premoderno o del Ancien regine. En aquel marco el derecho era solo lo contenido en la ley, y, por ende, no había derecho antes de ella, por sobre ella, ni después de ella. Ese derecho era el fruto de una voluntad general rousseaunianamente definida, por ende contaba con infalibilidad a la hora de contemplar anticipadamente la totalidad de los casos jurídicos y de brindarles a ellos la inequívoca justicia. En el “siglo de las luces” resultaba coherente postular que el derecho era deducido con abstracción y universalidad por la Diosa razón, sin necesidad de historia ni contextos. Los códigos encarnaban esa Razón jurídica por lo que a los juristas que el Estado formará en las universidades, se les exigirá memorizarlos y aplicarlos dogmáticamente. El Artículo V de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 define: “Lo que no está prohibido por la ley no debe ser estorbado” y “Nadie debe verse obligado a aquello que la ley no ordena”, y se confía plenamente en que esa declaración configurará la nueva socie-dad donde regirá en plenitud –porque así lo había dispuesto la voluntad popular– la libertad, la propiedad y la seguridad. La publicación de la ley en el Boletín Oficial y la prohibición de invocar para su incumplimiento la ignorancia eran piezas claves en orden a contar con certeza sobre las consecuencias jurídicas de los comportamientos por asumir. El Estado de esa sociedad individualista y liberal era visto como un mal necesario, que por ende debía asumir las mínimas competencias dado que hay que dejar que opere la mano invisible del mercado. La Ley Chapelier confirmará el rechazo de todas las perturbadoras y peligrosas asociaciones que pueden afectar a la libertad. No solo el derecho empezaba y terminaba con la ley, sino que el juez en tanto “ser inanimado” y “boca de la ley” (Montesquieu) no aportaba nada al derecho y su tarea era mecánica, fácil e irrelevante. Los métodos interpretativos posibilita-ban ese “desentrañamiento” de “el” sentido de la ley, y luego correspondía la apli-cación al caso por medio de un silogismo deductivo. Más aún, esa tarea procuraba garantizarse con apotegmas tales como: “cuando la ley es clara, ni se interpreta”, con instituciones como el referee legislativo o con la amenaza de cometer el delito de



prevaricato para aquel juez que osara apartarse del sentido de la ley. En definitiva, lo que se promovía era el imperio exclusivo y excluyente de la seguridad jurídica y ésta absorbía cualquier exigencia de justicia, para ello bastaba lo dispuesto por la voluntad general consagrada en la ley y la aplicación dogmática y silogística en los casos por los jueces.

4. Fundamentos del derecho a la jurisdicción

No todas las teorías que reivindican al derecho y a la función judicial coinciden en su justificación, por eso trataremos en este punto de señalar algunas propuestas en ese terreno. Por supuesto, que algo sobre el tema avanzamos en el punto anterior, pero de todas maneras intentaremos una mayor precisión al respecto.

4.1. Teoría realista jurídica clásica: más allá de las discusiones que en el seno de esta teoría se han dado acerca de si Tomás de Aquino admitió o no a los dere-chos subjetivos, nos parece que es posible, sin violentar las claves de esa perspec-tiva, hablar de ellos en general y de los derechos humanos en particular (como por ejemplo lo hacen G. Kalinowski o J. Finnis). Admitidos esos derechos humanos, por supuesto que cabe la distinción entre aquellos que son determinados o creados por el derecho positivo o los que este se limita a reconocer, y en esa distinción pensamos que el derecho a la jurisdicción corresponde a los naturales. Pero a su vez, dentro de los naturales se diferencian entre primarios u originarios y los secundarios o deri-vados, pues en la identificación de estos se requiere el auxilio de la razón para que discursivamente se brinden razones o argumentos a favor de su existencia. Precisa-mente, aplicando esta lógica, podremos reconocer el derecho a la jurisdicción como un derecho natural secundario o derivado en tanto es posible identificar racional-mente fundamentos que permiten justificar la necesidad y los beneficios que aporta su reconocimiento:

a) argumento político: por el bien común, en tanto el derecho a la jurisdicción y su satisfacción aporta al logro o a la conservación del mismo. Más en concreto, la función que presta el servicio de justicia resulta decisiva en orden a la seguridad jurídica atento que por el mismo se esclarecen las situaciones jurídicas discutibles o dudosas, y consiguientemente ello aporta a la paz que nutre el “buen vivir” en la ciudad. De no existir esa instancia institucional e imparcial en la resolución de los inevitables problemas jurídicos que conlleva la vida social, la alternativa será la fuerza, el azar o el engaño; o sea, en lugar de la justicia, se abre la posibilidad para que triunfen los poderosos, los que tienen suerte o son astutos. El derecho y la fun-ción de decirlo en cada caso son instrumento y concreción de la justicia y la paz en la sociedad política;

b) argumento ético: la función jurisdiccional cumple la función de igualar el poder de los contendientes del derecho, y en buena medida esto obliga al juez a estar alerta respecto a los poderosos o a los que quieren quedarse con lo que no les corresponde; pues la existencia del derecho y de la jurisdicción están para evitar que prospere esa pretensión de injusticia y para equiparar o igualar a las partes de una sociedad. No obstante la igualdad intrínseca de los hombres, sabido es que la vida va


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generando grandes diferencias contingentes, que a la hora de discernir el derecho de cada uno, no se justifica que tengan relevancia jurídica. Así principios jurídicos como el in dubio pro reo o el in dubio pro operario son prueba de esta orientación ínsita al derecho a favor de la igualdad y la dignidad humana. Pero además, al posibilitar que lo justo de cada uno sea respetado, se plasma así una exigencia ética en cuanto el bien de cada uno (individuo, parte o todo social) incluye aquello que le pertenece por justicia;

c) argumento de la practicidad del derecho: las normas tienen por objeto defi-nir el derecho o lo justo en general, pero luego se requiere de la prudencia para proyectarlas en tiempo y espacio; o sea, hay una inercia en el derecho que busca concretarse en conductas contingentes que lo respeten o lo reintegren. Es cierto que en la sociedad se necesitan “buenos” legisladores pero también resulta imprescin-dible para el triunfo de la justicia la presencia de “buenos” jueces. Perteneciendo el derecho al orden práctico y no al teórico, no es algo para contemplar sino para concretarlo, y para lograr esa eficacia se requiere de la función jurisdiccional, o sea pasar del derecho de los textos al derecho de las conductas;

d) argumento histórico: un modo de justificar el servicio jurisdiccional puede ser apelar a la historia y corroborar que las sociedades no solo han reivindicado la justicia y el derecho, sino que han reconocido la importancia y el poder de decisión del mismo. En los textos que registra la humanidad más antiguos, tales como en Babilonia el Código de Hammurabi, el Libro de los Muertos en Egipto, las Leyes de Manú en India, el orden Tao en China, la poesía griega de Homero y Hesíodo, o el Antiguo Testamento, se confirma esa necesidad y conveniencia de la justicia y un derecho eficaz. Y sin ir tan lejos, fácilmente se corrobora en todo el mundo desde hace ya muchos siglos la presencia de un servicio prestado por la autoridad en orden a lograr el respeto del derecho o lo justo. Es cierto que esa institución encargada de prestar el servicio supone un instrumento o una exigencia formal que puede estar al servicio de una injusticia sustancial (por ej., el derecho nazi), por eso autores como Lon Fuller la incluyen dentro de su derecho natural formal o procesal. Pero de todas maneras, aun cuando se admita ese carácter instrumental, resulta ya constitutivo de toda organización social y política;

e) argumento antropológico: en la vida social humana se torna necesario esta tarea de señalar lo que le corresponde a cada uno y lograr que se respete, de manera que alguien no se quede con lo que no es suyo. Precisamente esa necesidad desem-boca en la libertad y responsabilidad como para configurar ese servicio que presta el derecho y la justicia. La historia de la humanidad y la realidad actual confirman que, más allá de coincidencias, hay una gran variedad de sistemas jurisdiccionales, más aún, la preocupación por lograr el mejor servicio supone un permanente interés al respecto, en orden a incorporar nuevas técnicas o instrumentos de muy variada índole para alcanzarlo. Siendo una obra humana y solo humana (ni de bestias ni de dioses, como diría Aristóteles) el servicio jurisdiccional, en ella se hace patente la imaginación y la libertad responsable de aquellos que tienen la alternativa de confi-gurar y prestar el servicio e ir mejorándolo permanentemente.

4.2. Teoría dialógica-pragmática: al hilo del giro lingüístico de la filosofía, es evidente que esa preocupación y visión centrada en el lenguaje se ha proyectado a prácticamente todos los terrenos, y el derecho no ha sido la excepción. Una de esas



versiones elaboradas desde la pragmática racional y dialógica es la de Robert Alexy, y así el autor alemán propone una teoría jurídica fuertemente apoyada en Kant y en la competencia comunicativa de Habermas. Recordemos que para el profesor de Kiel el derecho ha surgido como un sucedáneo de una triple debilidad que acompaña al diálogo. En efecto, vivir conforme a la forma de vida más universal supone para el hombre hacer afirmaciones (por ejemplo, en el terreno moral o jurídico) y al hacerlas está implícita la “pretensión de corrección” de las mismas; por ende, ello incluye la disposición a defender argumentativamente en un diálogo racional que lo afirmado es correcto, exhibiendo al interlocutor las razones que lo avalan, y contraargumentar respecto a lo sostenido por la contraparte del diálogo. Pero el diálogo implica el ries-go de prolongarse indefinidamente sin llegar a ningún resultado, también el riesgo de que lo concluido en él no sea respetado. Asimismo, los diálogos encierran la nece-sidad de generar instituciones de cooperación que concreten los acuerdos: por todo ello, a los fines de superar tales debilidades se apela al derecho, atento a que este ordenará y pondrá término a los diálogos, garantizará el cumplimiento de lo que ha resultado como consecuencia del diálogo, y organizará la indispensable cooperación para satisfacer exigencias morales y valiosas. Una síntesis del iter en aras de la ins-titucionalización de la razón práctica dialógica trazada por Alexy puede ser: “[…] el carácter ideal de la teoría del discurso conduce a la necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del Derecho”1 o “el discurso necesita del derecho para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad”2.

El concepto de derecho que nos propone Alexy es explícitamente no positivista en tanto incluye no solo la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social sino también la corrección material o validez ética. El derecho alexyano tiene normas (pre-fiere hablar de reglas: Regeln, que son mandatos definitivos), principios (Prinzipien, mandatos de optimización) y procedimientos (Verfahren), orientados a lograr la mejor respuesta jurídica a los casos. Recordemos la tesis alexyana de que el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico o moral; aquel no busca lo que es correcto absolutamente sino en el marco de un determinado sistema jurídico, por ende limitado por la ley, el precedente o la ciencia jurídica. Pero para Alexy la jurisdicción constitu-cional cumple un papel central en el funcionamiento del Estado de Derecho constitu-cional, democrático y social a punto que le adjudica un papel similar a una medicina que cure las enfermedades que pueden aparecer. Las normas pueden fallar por razón de la vaguedad del lenguaje, por la posibilidad de contradicciones entre ellas, por la ausencia de normas para algún caso y por la posibilidad de decidir contra ella en caso de “injusticia extrema”, pero para ello hay que recurrir a los principios (que no se distinguen de los valores en tanto son “contenidos morales y forma jurídica”) y a la ponderación que debe afrontar la razón práctica frente a un caso determinado.

El sistema jurídico alexyano ha sido explicado también como un “modelo pro-cedimental en cuatro niveles”, a los que individualiza como: 1) el procedimiento del

1 ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colom-bia, 1995, pág. 53.

2 ALEXY, Robert, “La institucionalización de la razón”, en Persona y Derecho, Universidad de Nava-rra, vol. 43-2000, pág. 237.


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discurso práctico general (no está institucionalizado ni regulado por normas jurí-dicas); 2) el procedimiento de creación estatal del derecho (está institucionalizado); 3) el procedimiento del discurso jurídico (no está institucionalizado pero requiere que los juicios jurídicos resulten dentro del marco de las normas jurídicas vigen-tes –constitucionales y legales–, tomando en cuenta los precedentes, enmarcados en la ciencia del derecho, y correctos o racionalmente fundamentables), y 4) el pro-cedimiento del discurso judicial (institucionalizado). También procede recordar que entre los derechos fundamentales que el profesor de Kiel reconoce están los derechos a prestaciones o acciones positivas del Estado que abarcan “desde la protección del ciudadano frente a otros ciudadanos a través de normas del derecho penal, pasando por el dictado de normas de organización y procedimiento, hasta prestaciones en dinero y en bienes”3.

La razón discursiva alexyana cuenta con una inercial capacidad para ir expan-diéndose e institucionalizándose sin contratiempos hasta conformar el mejor Estado de Derecho constitucional. En el planteo alexyano –con fidelidad kantiana– se hace visible esa ausencia de referencia a la realidad y a los contextos históricos, siempre más complicados que el desarrollo de la razón. También se advierten los límites que impone el rechazo a una metafísica que confíe en la realidad o las cosas para reco-nocer bienes u orientaciones intrínsecas a la naturaleza humana, y en reemplazo de ellas se apela contrafácticamente a postular exigencias racionales que nunca que-darán satisfechas pero que permiten juzgar la realidad. Los derechos humanos se justifican y se imponen racionalmente a todo aquel que pretende diálogos racionales. Ese paralelismo entre la razón y la realidad conspira para una descripción y funda-mentación apropiada de la función jurisdiccional, no obstante toda la importancia que termina reconociéndose a la misma.

4.3. Contractualismo: son suficientemente conocidas las explicaciones que par-ticularmente a lo largo de los siglos XVII y XVIII se brindaron sobre el Estado y sus funciones apelando a un contrato del cual nacía la vida social. El contenido de ese contrato variaba sustancialmente entre el autoritarismo de un Hobbes y el democraticismo de un Rousseau, pero de todas maneras se contradecía la convic-ción aristotélica del hombre como animal social y político, y exigencias intrínsecas e indisponibles del orden social. La convicción contractualista apela a que éste es configurado según la voluntad de los contratantes, aunque en última instancia apa-rece la búsqueda de algunos bienes que terminan siendo meramente individuales y remitidos centralmente a la libertad.

De aquel contractualismo clásico limitémonos a recordar a Rousseau en donde la cláusula fundamental de su “contrato social” era “la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad, porque dándose cada uno todo entero, la condición es igual para todos, y dándose cada uno a todos no se da a nadie en particular”, y así se deriva a una “dictadura mayoritaria ilimitada” (A. Verdross), donde la libertad es someterse totalmente a la ley creada por la voluntad general (canalizada por el Poder Legislativo) y al gobierno sólo le cabe su ejecución: “[…]

3 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-les, 1993, pág. 427.



el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos, y este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, tiene como ya he dicho el nombre de soberanía”.

Esa matriz contractualista ha sido retomada en el siglo XX con mucho éxito por autores como John Rawls. La teoría moral deontológica y liberal (un “constructi-vismo kantiano”) del destacadísimo profesor de Harvard señala especialmente como teoría rival al “utilitarismo”. La teoría de la justicia rawlsiana (como imparciali-dad, equidad o “fairness”) escoge como punto de partida una imaginaria posición originaria (“original position”) en donde personas libres, racionales, mutuamente desinteresadas e iguales, cubiertas por un “velo de ignorancia” que les impide cono-cer su estatus social, su inteligencia, fortaleza, capacidades, concepciones acerca del bien, etc., están decididas a cooperar en orden a definir en ese contrato original “los principios de la justicia para la estructura básica de la sociedad”4. Finalmente esos principios de justicia dicen: “1. Toda persona tiene igual derecho a un régimen ple-namente suficiente de libertades básicas iguales, que sea compatible con un régimen similar de libertades para todos. 2. Las desigualdades sociales y económicas han de satisfacer dos condiciones. Primero, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades; y, segundo, deben procurar el máximo de beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad”5. Destaca Rawls un “orden lexicográfico” entre aquellos principios de manera que el primero (el de la libertad) tiene prioridad sobre los restantes, y así sólo se puede pasar de uno a otro en tanto vaya quedando garantizado el inmediato anterior. Insiste el profesor norteamericano: “[…] la prioridad de la libertad significa que el primer principio de la justicia otorga a las libertades básicas […] un estatus especial. Tienen un peso absoluto con respecto a las razones del bien público y de los valores perfeccionistas”6.

Los principios de justicia corresponden que sean proyectados en distintas eta-pas en las instituciones propias de una democracia constitucional, en ese proceso también paulatinamente se va descorriendo el velo de ignorancia. Así comienzan con un congreso constituyente en donde, dentro de los límites de los principios de justi-cia, establecerán un sistema relativo a los poderes constitucionales del gobierno y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Especifica Rawls: “Una Constitución justa será un procedimiento justo dispuesto de manera que asegure un resultado justo. El procedimiento sería el proceso político regido por la Constitución, el resul-tado la legislación promulgada, mientras que los principios de justicia definirían un criterio independiente, tanto para el procedimiento como para el resultado”7. Las leyes deberán satisfacer los principios de justicia y los límites establecidos en la Constitución. Por fin: “La última etapa es la aplicación de las reglas a casos particu-lares, hecha por jueces y administradores, y la obediencia de las reglas por los ciuda-danos en general. En esta etapa todos tienen ya acceso completo a todos los hechos”8.

4 raWls, John, Teoría de la justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, pág. 24.5 raWls, John, Sobre las libertades, Barcelona, Paidós, 1996, pág. 33.6 Ibíd., pág. 37.7 raWls, John, Teoría de la justicia, ob. cit., pág. 189.8 Ibíd., pág. 191.


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Las críticas a la teoría de Rawls han proliferado y se han diversificado9; así algunos la han considerado insuficientemente liberal (por ej., Robert Nozick) y otros insuficientemente igualitaria (por ej., Ronald Dworkin, Amartya Sen y Gerald Cohen). Sin embargo, solo nos interesa destacar: a) el postular una sociedad reduci-da a individuos que persiguen objetivos individuales; b) un procedimentalismo que ignora la realidad; c) la prioridad de la libertad sin considerar adecuadamente las desigualdades entre los hombres; y d) no tratar suficientemente el papel de la judi-catura en relación con la preservación dinámica, concreta y final de los derechos individuales y colectivos de los miembros de una sociedad. Compartimos la lúcida crítica consignada por Victoria Camps10 al afirmar: “La falta de contenidos de tales principios (de la justicia) inclina a la teoría de Rawls hacia ese utilitarismo que tanto quiere evitar”. Es que el rechazo rawlsiano al “humanismo cívico”11 debilita fuerte-mente cualquier compromiso con los intereses generales y completos de la sociedad y el compromiso para con la eficacia de todos los derechos humanos.

4.4. Utilitarismo: sabido es que el utilitarismo no es una teoría uniforme y existen, por ende, diversas versiones. De todas maneras nosotros procuraremos no entrar en esos debates y polémicas, y más bien recurriremos a las versiones más canónicas de esa teoría, apelando especialmente a Jeremy Bentham como uno de sus fundadores, y en una de las interpretaciones más extendida y tradicional de dicho autor. Bentham rechaza el contractualismo y opta por explicar el origen de la sociedad política en el hábito de obediencia que se le presta a un soberano, por supuesto, fundado en el “principio de utilidad”, en tanto los beneficios o perjuicios que pudieran derivarse de esa situación así lo aconsejan. Explícitamente define al soberano como “toda persona o conjunto de personas a cuya voluntad una entera comunidad política se supone que está (no importa por qué causa) en una disposición de obedecer”12. Precisamente la ley (“mandate”) es la expresión de la voluntad del soberano que va acompañada de castigos y recompensas, y afirma Bentham que ese mandato “puede ser cruel, puede ser antipolítico, puede ser incluso inconstitucional, pero no puede ser ilegal”13. No pesan sobre el soberano respecto a los súbditos, obli-gaciones jurídicas, sino en el mejor de los casos obligaciones morales o religiosas, en consecuencia, el mantenimiento de los compromisos que aquel asuma sólo se funda en cuestiones de conveniencia.

Bentham batalló infructuosamente contra el common law caracterizado por un derecho constitucional fijado judicialmente, entre otras razones porque conspiraba contra la indispensable y principalísima “seguridad” que se requiere para que se puedan administrar los beneficios y perjuicios futuros o en expectativa. El dere-cho (la ley, el Código o Pannomion) no está para proporcionar libertad, sino lo más importante es que brinde seguridad en relación con la previsibilidad y con el cálculo posible de la utilidad. El lema benthamiano de “obedecer puntualmente, censurar libremente” expresa que la libertad no puede prevalecer frente al mandato del sobe-

9 Cf. gargarella, Roberto, Las teorías de la ejusticia después de Rawls, Paidós, 1999.10 caMPs, Victoria, “Introducción” a la ob. cit. Sobre las libertades, pág. 24.11 Cf. raWls, John, La justicia como equidad, Paidós, 2002, pág. 193.12 beNThaM, Jeremy, Of laws in general, Hart H. L. A. (ed.), Londres, Athlone Press, 1970, pág. 18.13 Ibíd., pág. 16.



rano. Además de sistematicidad, claridad, unidad de la ley, ella garantiza también su completitud, de donde se deriva la irrelevancia y hasta peligrosidad que encierra la interpretación judicial, por eso, para controlar esos eventuales excesos judiciales Bentham propone medios recursivos en manos del legislador.

También fue Bentham muy crítico contra el derecho natural y los derechos humanos. En este punto recordemos que Dworkin, cuando identifica la teoría anglo-sajona predominante que se dedicará a combatir, explicita que los dos soportes de ella son Hart y Bentham; el primero con su reducción del derecho a un “system of rules”, y el segundo porque no solo critica los derechos individuales en nombre de la seguridad, sino que se resigna a aceptarlos en tanto resulten del cálculo de utilidad. En la visión de Bentham la justicia queda absorbida por la utilidad.

Por detrás de la teoría política, moral y jurídica de Bentham está su “utilita-rismo”, de modo que aquella se define según este. En el utilitarismo, a la hora de explicar la conducta humana, lo decisivo es el placer y el dolor: “La naturaleza ha situado a la humanidad bajo el gobierno de dos dueños soberanos: el dolor y el placer. Sólo ellos nos indican lo que debemos hacer y determinan lo que haremos”14, por ello, esa es la clave para el soberano que debe dictar la ley.

En el marco de la teoría descripta se puede colegir que el eventual derecho a la jurisdicción y su extensión quedará condicionado al cálculo de utilidad y a la seguri-dad, por ende, no habría estrictamente deberes ineludibles a cargo de la autoridad o soberano, ni tampoco se podría invocar a tales fines algún hipotético requerimiento fundado en el bien común de la sociedad. Lo importante es el cálculo de placeres que se efectúe, y en función de esa mayor felicidad para el mayor número, se organizará con un peculiar contenido el servicio de justicia. Esta conclusión, en alguna medida, también podría llegar a extenderse para versiones del “análisis económico del dere-cho” que tampoco transigen con derechos ineludibles o conductas justas o buenas, definidas sin considerar las consecuencias y el cálculo respectivo. Para esta teoría, el derecho –al decir de Owen Fiss– queda reducido a “eficiencia” relativizando todos los valores, olvidándose así que “los valores son valores”15.

5. Alcance del derecho a la jurisdicción

Éste puede ser desagregado en los siguientes derechos:

5.1. Derecho a la jurisdicción o derecho al acceso a un proceso: se trata de la posibilidad de llevar el problema jurídico ante una institución integrativa o creada por el Estado que se encargue de resolverlo con eficacia. Hoy al hilo de la crisis de las soberanías nacionales y de la posibilidad de legitimación que tienen los ciudadanos como para reclamar a los Estados por ante tribunales internacionales o supranacio-nales, hay que computar a éstos y no solo a los tribunales nacionales. Esa expresión

14 beNThaM, Jeremy, An introduction to the principles of moral and legislation, Hart H. L. A y Burns J. (eds.), Oxford, Oxford University Press, 1996, p. 1.

15 fiss, Owen, El derecho como razón pública, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 258.


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institucional jurisdiccional por sobre las soberanías nacionales puede considerarse expresión del carácter que le reconocimos al derecho a la jurisdicción como derecho natural y universal que tiene. Reiteremos que en la satisfacción de ese derecho está en juego el bien común nacional, y por extensión, el bien de la humanidad toda.

5.2. Derecho en la jurisdicción o en el proceso: mientras que la manifestación específica del punto anterior del genérico derecho a la jurisdicción era simplemente el reconocimiento a la posibilidad de que exista un tribunal al que se le puede pedir que resuelva un problema jurídico, en la manifestación que estamos ahora conside-rando se trata ya de alguien que ejerció el derecho y, por ende, su caso está en manos de un tribunal imparcial e independiente. Dicho lo mismo de otra manera, el derecho a la jurisdicción puede ser considerado en “potencia”, o sea como la posibilidad de contar con tribunales a los cuales recurrir si se necesita que se resuelva un problema jurídico, pero también puede ser considerado en “acto”, o sea como esa posibilidad efectivizada, de tal modo que ya hay un juez al que se ha logrado acceder como para que considere el problema. Son dos momentos del mismo derecho, que incluso pue-den ser satisfechos de manera diferente.

5.3. Derecho a medios alternativos ajustados al derecho para resolver sus dudas jurídicas: es indudable que en una sociedad respetuosa de los ciudadanos, no parece razonable prohibirles la posibilidad de confiar la resolución de sus problemas jurídicos a un órgano distinto del que pone a su disposición el Estado o la autoridad política. Se trata de los medios alternativos de solución de conflictos que por supues-to debe regular el Estado a los fines de garantizar que el servicio se preste de mane-ra razonable, igualitaria y justa, pero que no puede impedir a los ciudadanos que puedan disponer de sus problemas y confiarlos a un medio no estatal de solución. Es interesante insistir en que ya Tomás de Aquino, cuando habla de los jueces, incluye dentro de los mismos a los árbitros.

6. Obstáculos para el ejercicio del derecho a la jurisdicción (o requisitos a cubrirse para su satisfacción apropiada)

Estamos en la hipótesis de la posibilidad de recurrir a la jurisdicción y lo que procuramos delinear en este punto es cuáles serían los obstáculos por enfrentar para que el servicio esté disponible de la mejor manera. Es obvio que los señalados obstáculos pueden ser reconstruidos como requisitos, de todas maneras la opción de hablar en uno u otro sentido tiene que ver con el modo en que se han difundido en nuestra cultura jurídica y judicial. Está claro que no basta que exista la mera posibilidad de contar con un juez para que atienda el caso, dado que tal expectativa puede ser cubierta de mejor o peor manera, y es eso lo que intentamos identificar.

6.1. La posibilidad cierta de conocer al derecho: para saber qué derechos y debe-res tengo es necesario contar con la posibilidad de conocer lo que dispone el derecho positivo; si las normas se mantuvieran en secreto no existiría esa posibilidad. La exigencia de la promulgación de la norma, o sea ponerla en conocimiento de sus des-tinatarios para que se legitime su aplicación, está planteada con contundencia por Tomás de Aquino en la Suma Teológica, I-II, c.90, a.4. Incluso solo puedo identificar



cuáles son mis problemas jurídicos a partir de conocer el derecho dispuesto autorita-tivamente, se trata del primer momento del derecho a la jurisdicción. Resulta opor-tuno subrayar al respecto que no se advierte una seria y eficaz preocupación para brindar a los destinatarios la posibilidad de conocer todas las normas jurídicas, más bien existe la ficción del Boletín Oficial que solo cubre una parte de aquellas. Sin embargo, afirma la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, aprobada por la Cumbre Judicial Iberoamericana en el año 2002: “Todas las personas tienen derecho a conocer el contenido actualizado de las leyes de su Estado y de la normativa internacional mediante un sistema electrónico de datos fácilmente accesible”.

6.2. Contar con posible asesoramiento jurídico idóneo: al margen de que quede garantizada la publicidad eficiente del derecho, está claro que luego hay que inter-pretarlo como para poder establecer cuáles son los derechos y los deberes que del mismo se infieren, y para ello, están los profesionales del derecho que tienen el monopolio de prestar ese servicio a los ciudadanos cuando ellos tengan dudas o pro-blemas jurídicos. El derecho a la jurisdicción debe comprender ese recurso para que se puedan dilucidar las dudas jurídicas y se pueda decidir si conviene o no finalmen-te llevar el problema ante los tribunales

6.3. Cercanía geográfica: es muy importante no solo contar tanto con la posi-bilidad de conocer lo que dispone el derecho como el asesoramiento jurídico, sino también que resulte geográficamente accesible el acceso a la justicia. Para decir-lo negativamente: si solo se puede llegar a los tribunales recorriendo amplias y complicadas distancias, el derecho de acceder a los tribunales se torna meramente abstracto. La justicia debe acercarse espacialmente a los eventuales interesados de llegar a la misma, de lo contrario el derecho a la jurisdicción se torna difícil de ser ejercido.

6.4. Acceso comunicacional lingüístico: también a los fines del ejercicio del derecho a la jurisdicción resulta necesario que el eventual interesado pueda recu-rrir a llevar su problema jurídico usando el lenguaje que habla, de lo contrario es evidente que se perturba significativamente la defensa material de su derecho. Es responsabilidad de la autoridad política o estatal ofrecer al ciudadano, que ejerce su derecho natural a la jurisdicción, que pueda comunicarse por medio del lenguaje que domina y se le posibilite explicitar sus planteos jurídicos del mejor modo.

6.5. Superando obstáculos culturales: además del problema del lenguaje que puede interferir en el ejercicio del derecho a la jurisdicción, están también elemen-tos constitutivos de la cultura del que lo pretende ejercer (por ejemplo, vestimenta, adornos personales, etc.) que pueden ser igualmente obstáculos significativos al res-pecto. De ese modo es preciso arbitrar mecanismos e interlocutores que permitan superar o neutralizar esas distancias que pueden darse entre el ámbito jurisdiccio-nal y el que intenta acceder al mismo.

6.6. Gratuito o sin trabas económicas insalvables: por supuesto que el costo económico del acceso a la justicia es otro de los obstáculos habituales señalados a tales fines. Es que si se admite que allí está implicado un derecho natural universal, pareciera fácil concluir sobre la gratuidad de su ejercicio, o al menos establecer un sistema que obligue a un eventual pago que resulte posible de asumir por el intere-sado. Sin duda que imponer trámites para acreditar insolvencia, aun cuando resul-


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ten razonables, puede generar un efecto indeseado de alejar al que quiere acceder a la justicia.

6.7. Acceso sencillo para todos los problemas jurídicos: en general nuestros sistemas jurídicos y procesales de raigambre continental europea han sido pensados para receptar grandes problemas jurídicos y con exagerado formalismo, de ese modo resulta complicado y oneroso intentar llevar a ante los tribunales ciertos problemas, especialmente aquellos de escasa significación económica. Estos, aunque desde una mirada objetiva o institucional no se visualicen importantes, sin embargo, resultan significativos para la buena vida social y el ánimo de los interesados. De ese modo resulta imperioso alentar a que existan sistemas judiciales lo más informales posi-bles y especiales para absorber fácilmente las pequeñas causas.

7. Requisitos para el ejercicio del derecho en la jurisdicción o en el proceso

Siguiendo el iter trazado nos toca ahora analizar no el derecho a la jurisdicción como posibilidad, sino contemplar la situación de aquel que ya lo ha ejercido, o sea los requisitos que pueden delinearse para que el proceso a través del cual se trami-tará su causa jurídica sea el más apropiado o razonable.

7.1. Que el caso sea jurídico: la disolución o pérdida de una ética social extendi-da y vigente provoca que el derecho tenga que hacerse cargo de problemas que antes eran confiados a la ética social. Así nos puede sorprender una causa en la que una hija demanda judicialmente para que el juez le imponga a su padre que la ame y rea-lice los comportamientos respectivos. Más allá de esa situación real, cabe la reflexión sobre qué conflicto social puede ser admitido en tribunales, y al respecto recordemos que en la visión de Aquino las deudas sociales (que alguien tenía para con otro) eran deudas de justicia, pero éstas podían distinguirse entre deudas morales de justicia y deudas jurídicas de justicia, las características de las últimas es que podían saldarse (ello no ocurría, por ejemplo, respecto a las deudas de un hijo para con los padres) y podía efectivizarse la satisfacción de la deuda por medio de la coerción (por ej.: no hay agradecimiento real por medio de la fuerza ejercida sobre el que agradece).

7.2. Integración apropiada del proceso: una vez iniciado el proceso corresponde que a todos los interesados en el problema y en su resolución se les brinde la opor-tunidad de intervenir en él, y a tales fines deben ser notificados en debida forma. A este respecto, importa destacar las debilidades que representan los recursos tra-dicionales de la notificación por medio de un diario oficial o el colocar la cédula en la puerta de ingreso del domicilio en caso de no ser atendido por nadie; en lo que queremos insistir es en la necesidad de arbitrar medios más eficaces para notificar a eventuales destinatarios, los que hoy están fácilmente disponibles para quien se lo propone. Al respecto, y colateralmente, corresponde destacar los progresos que ha habido en orden a superar visiones procesales formalistas tradicionales, las que se han concretado también en el terreno de la legitimación y la integración de las partes en el proceso.

7.3. Un proceso sencillo y al servicio de las personas: también son visibles y



concretos los esfuerzos que se han promovido desde la doctrina procesalista para simplificar los procesos, posibilitando su flexible adaptación a las peculiaridades de los casos. Por supuesto que se requiere dotar al proceso de ciertas exigencias for-males, pero no puede perderse de vista que lo decisivo es el problema y su justa resolución; de ahí que cierto pragmatismo resulte razonable, como el rechazo a un ritualismo excesivo y contemplar diversidad de procesos. La sencillez del proceso supone que las partes lo entiendan y que no se incluyan rígidas, generales o forma-listas exigencias, que solo habiliten a abogados entendidos en ciertos secretos y habi-lidades procesales capaces de hacer triunfar causas contra la verdad y la justicia. En la ya mencionada Carta de Derechos se insiste en que los actos de comunicación procesales “contengan términos sencillos y comprensibles, evitándose el uso de ele-mentos intimidatorios innecesarios”; que “todas las personas tienen derecho a que su comparecencia personal ante un órgano de la administración de justicia resulte lo menos gravosa posible” y que “las dependencias judiciales accesibles al público deberán reunir las condiciones y los servicios necesarios para asegurar una correcta atención a la persona”.

7.4. Ágil y tecnológicamente adecuado: en consonancia con lo anterior, y con la consolidada y evidente máxima de que la justicia tardía no es justicia. Un pro-blema generalizado en los servicios de justicia es procurar que los procesos no se dilaten innecesariamente, y que esté presente en la regulación normativa del pro-ceso como en el desarrollo del mismo, el aliento para que la resolución al problema jurídico llegue lo antes posible. Una vez más, si acudimos a la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia, se establecen varias previsiones en materia de agili-dad procesal, así por ejemplo: “Todas las personas tienen derecho a una tramitación ágil de los asuntos que los afecten, que deberán resolverse dentro del plazo legal y a conocer, en su caso, el motivo concreto del retraso. Las autoridades judiciales competentes elaborarán un programa de previsiones con la duración debida de los distintos procedimientos en todos los órdenes jurisdiccionales, al cual se dará una amplia difusión pública” y “Todas las personas tienen derecho a comunicarse con los órganos jurisdiccionales a través del correo electrónico, videoconferencia y otros medios telemáticos […] Los documentos emitidos por los órganos jurisdiccionales y por los particulares a través de medios electrónicos y telemáticos, en soportes de cualquier naturaleza, tendrán plena validez y eficacia siempre que quede acreditada su integridad y autenticidad […]”.

7.5. En el que predomine la buena fe: como es sabido el derecho es un míni-mo de la ética, pero para que esta triunfe no solo se requerirá de la colaboración o voluntariedad de los destinatarios, sino también de la vigilancia del juez dispuesto a sancionar en los casos que compruebe conductas indebidas. En esta indispensable exigencia de la buena fe es importante el compromiso del juez pero también de los Colegios Profesionales y las Facultades de Derecho en orden a avalar la enseñanza, importancia y eficacia de la ética. La vocación juridicista que acompañó al Estado de Derecho Legal no fue una buena matriz para asumir lo que estuviera fuera de las normas jurídicas; pero en los tiempos actuales, la ética profesional recupera el inelu-dible espacio que le corresponde en relación a formar integralmente a los juristas y a promover una práctica profesional correcta. Ésta no se dará espontáneamente, sino que requiere de instituciones que la posibiliten y del incómodo compromiso de


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la autoridad judicial para con las partes, abogados y demás auxiliares que actúan contra la ética.

7.6. Razonablemente igualitario: es cierto que no todos los procesos son exac-tamente iguales, e incluso en algunos casos rigen principios que pueden favorecer a una de las partes (pensemos en el penal o en el laboral), pero en orden a su justifica-ción existen consolidadas razones axiológicas que los avalan. Esas particularidades resultan compatibles con una de las más claras exigencias del debido proceso, como lo es el de la igualdad de las partes, y según éste deben atribuirse a las mismas una cierta paridad en los derechos y deberes procesales. Por supuesto que esta declara-ción formal puede tener diferentes proyecciones reales, como por ejemplo en el terre-no de las idoneidades profesionales y los medios disponibles por los abogados; sin embargo, más allá de esas realidades, se pretende que el proceso y el juez garanticen una razonable paridad a las partes para cumplir su rol fundamental, que no es otro que centralmente argumentar y probar aquello que favorece sus pretensiones. Una aval de esa preocupación realista en relación a las partes es que la misma Carta de Derecho ya aludida habla de “una justicia que protege a los más débiles”, también a “las poblaciones indígenas”, al “niño o el adolescente”, a las “personas con discapa-cidades”, etc.

7.7. Contradictorio o dialéctico: el proceso judicial debe traducirse en una cierta dialéctica o controversia, en donde a las afirmaciones y prueba de una de las partes, corresponde que se le brinde a la contraparte la posibilidad de contraargumentar y ofrecer la prueba respectiva. Además, el juez debe estar atento a esa controversia no solo para mantenerla en sus límites, sino para ir decidiendo en función de lo aducido en ella. En la controversia hay reglas y no es que todo vale, así por ejemplo no vale la falta de respeto, la mentira, las intimidaciones, etc. Por otro lado, frente a las visiones privatistas del proceso que requerían del juez un rol pasivo de convidado de piedra, hoy se insiste en el carácter público del mismo y en que su finalidad no es ejecutar la ley o la paz, sino la justicia que se dice por medio del juez.

7.8. Posibilidad de ofrecer pruebas, producirlas y controlarlas: es esta otra evi-dente e intrínseca exigencia de un proceso correcto o racional. Se trata de que las partes tengan la oportunidad, lo más informal y amplia posible, como para ofrecer, producir pruebas pertinentes y controlarlas. El sentido que se le reconoce al proceso justifica respuestas como: la tesis de la llamada prueba dinámica de las partes, que implica que el que está en mejores condiciones de probar, debe hacerlo, y no puede negarse injustificadamente; que el juez apele y valore las conductas procesales de las partes dentro de la prueba disponible; el esfuerzo institucional para igualar a las partes en orden a que las limitaciones económicas no desigualen la capacidad probatoria de las mismas, etc. El papel de la verdad (según la teoría de la correspon-dencia) como condición de la justicia, superando la difundida división entre verdad formal y verdad real, ha sido destacado suficientemente por procesalistas actuales como Michele Taruffo, y la “verdad” exige que el juez no la pierda de vista si pretende ser justo.

7.9. Sin exigencias económicas insalvables para las partes: las trabas económi-cas no solo pueden aparecer al intentar ingresar a la justicia, sino con posterioridad y hasta la sentencia definitiva. En efecto, un punto muy importante al respecto es el principio de solve et repete, que conforme a su interpretación extrema se hace nece-



sario el cumplimiento o depósito de lo condenado económicamente en la sentencia, y sin duda que ello puede ser un obstáculo insalvable que aborte el propósito de recurrir la decisión desfavorable. Aquí se plantea también el tema de si es razonable pagar por un servicio como el de la justicia, y lo que parece claro es que, en la peor hipótesis, ello debe ser en una medida absorbible por el interesado de manera que no lo prive del ejercicio pleno del derecho a la jurisdicción completa.

7.10. Público: quizás, para poner de relieve la importancia de esta exigencia, sea conveniente hablar en negativo, pues sería manifiestamente contraintuitivo –desde un Estado constitucional y democrático– pensar en un proceso acerca del cual las partes sólo conocen sus propias actuaciones y la ciudadanía nada puede cono-cer sobre el mismo. Es que el servicio de justicia es un servicio que se presta a los ciudadanos en orden al campo del derecho, y por ende, en aras del bien común. La tarea propia de dilucidar lo suyo de cada uno interesa a los ciudadanos implicados, pero también a todos; pues el orden social requiere de esas definiciones. La Carta de Derecho aludida con el título de “Una justicia transparente” indica: “Todas las per-sonas tienen derecho a recibir información general y actualizada sobre el funciona-miento de los juzgados y tribunales y sobre las características y requisitos genéricos de los distintos procedimientos judiciales […] Todas las personas tienen derecho a recibir información transparente sobre el estado, la actividad y los asuntos tramita-dos y pendientes de todos los órganos jurisdiccionales si así los solicitan […] Todas las personas tienen derecho a conocer el contenido y estado de los procesos en los que tenga interés legítimo de acuerdo con lo dispuesto en las leyes procesales. Los interesados tendrán acceso a los documentos, libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservados […]”. Por supuesto que la genérica publicidad del proceso tiene algunas restricciones y límites que resultan procedentes en función de los objetivos valiosos y racionales que las respaldan, como por ejemplo en función de menores.

7.11. Non bis in idem: este principio busca proteger para que nadie pueda ser juzgado por el mismo hecho dos veces, pero a tales fines se exige identidad de per-sona (idem personam), identidad de objeto (idem re) e identidad de causa de juzga-miento (idem causa petendi); en consecuencia, está claro que la misma conducta sí puede ser analizada y juzgada desde regulaciones distintas y objetivos distintos, como cuando típicamente se acumulan las responsabilidades civil y penal. A veces se observa una visión demasiado abarcativa de este justificado principio que impide un juzgamiento completo de lo que se ha hecho, y consiguientemente, se abortan los beneficios o las consecuencias promovidos e implícitos en cada una de las diferentes responsabilidades.

7.12. Con un juez: sin perjuicio de que más adelante hablaremos de este per-sonaje central y responsable final, está claro que sobre él pesa la responsabilidad principal y final para que el proceso se desarrolle de manera adecuada. Limitémo-nos ahora a consignar que es exigible que el proceso donde está radicada la causa tenga un juez competente “natural” o predeterminadamente establecido, y además el mismo debe en todo momento procurar ser y parecer independiente, imparcial, racional, capacitado, honesto, cortés, confiable, reservado, decoroso, valiente, respon-sable, preocupado por la verdad y la justicia.


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8. La solución jurisdiccional

El objeto del proceso es una pregunta o una controversia que el juez debe res-ponder o resolver con justicia por medio del derecho; es esa respuesta o resolución el fin que justifica al mismo. Pero es evidente que no toda respuesta es igualmente correcta o apropiada, por eso, en el presente punto nos proponemos analizar sucin-tamente algunas alternativas básicas y consignar nuestras preferencias teóricas.

8.1. Desde la ley o desde el derecho: en el Estado de Derecho Legal al juez se le exigía que resolviera su caso aplicando silogísticamente la norma legal, pero en tiempos del Estado de Derecho Constitucional, donde ya la ley no es lo mismo que el derecho, lo que se pretende es que el juez diga argumentativamente el derecho para el caso. En realidad, el juez prácticamente nunca aplica alguna norma aislada, sino que en cada sentencia está presente la totalidad del derecho vigente; de ese modo y recurriendo a una metáfora de Cossio, podemos decir que el derecho como una esfera se apoya en cada sentencia en un punto, pero sobre este descansa el peso de la totali-dad de la esfera. En tiempos del “desbordamiento de las fuentes del derecho” (Pérez Luño) sobre todo importa destacar la responsabilidad del juez para con los derechos humanos, y éstos se presentan al derecho –según teorías como Alexy o Dworkin– con la forma de principios.

8.2. Inmotivada o motivada: en la decisión judicial no siempre se auspició o permitió la motivación de la misma, pues se pensaba que con ella se abrían muchas discusiones que de no existir quedaban clausuradas y se facilitaba la autoridad y el respeto a lo dispuesto judicialmente. De todas maneras, claramente hoy está absolu-tamente consolidada la exigencia de que la decisión debe contar con argumentos que la expliquen y justifiquen, incluso se ha señalado con acierto que si la sentencia ha decidido bien pero argumentado mal, debe ser invalidada, atento a que ello refleja que no se ha razonado o se lo ha hecho lógicamente mal. Sintetizando alternativas pareciera que puede hablarse de justificación o motivación en un cuádruple sentido: a) formal: de algún modo el silogismo subsuntivo era expresión de una justificación meramente formal en tanto las reglas del mismo garantizaban la corrección de la sentencia; b) procedimental: más allá de que esta puede ser asimilada con la ante-rior, queremos distinguirla en función de los esfuerzos por reivindicar una razón práctica (no teórica o lógica-formal) que en la medida que respeta ciertas reglas esta-blecidas por la razón que configuran un procedimiento o camino, se logra al cabo del mismo una respuesta correcta; c) sustancial: las propuestas iusnaturalistas insisten en los contenidos a los que deben ajustarse las respuestas si se pretenden correctas, por eso aquellos están antes de cualquier debate o procedimiento; y d) retórico: al margen de respetar el procedimiento que conduce a la respuesta y que esta se ajuste en su contenido a lo establecido por la razón práctica sustancial, existe la posibilidad de decirla o no de una manera persuasiva, y aquí aparece la recuperada retórica en tanto ciencia y arte de la persuasión, la que resulta muy importante no solo para la tarea abogadil en general, sino en la judicial en particular. Sin perjuicio de postular una decisión que cubra las cuatro dimensiones de exigencias, no podemos ignorar que persisten en los sistemas procesales decisiones que se adoptan sin mostrar sus justificaciones, caso típico es el wright of certiorari, pero más allá de los motivos que



se aducen en su respaldo (cantidad o celeridad en el trabajo), nos parecen totalmente desaconsejables.

8.3. Revisable o no: también en los sistemas procesales no siempre se ha previs-to la posibilidad de que el perdidoso pueda interponer recursos orientados a obtener la revisión –total o parcial– de la sentencia. Incluso se han previsto instancias cole-giadas que en razón de esa pluralidad de jueces no habilitaban recursos ordinarios contra las respectivas sentencias. No obstante esos antecedentes y la persistencia de los mismos, nos parece que se ha ido consolidando la alternativa de la doble instancia, especialmente en el campo penal. Principalmente en este último terreno, las líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido fuer-temente promotoras de la doble instancia. En favor de la revisabilidad de las senten-cias se argumenta que es un modo de reducir el humano riesgo del error al fallar, en tanto se habilitan distintas instancias y jueces para analizar y resolver las mismas cuestiones. Seguramente desde el punto de vista de los usuarios la alternativa de contar con más de una instancia abona a favor de la mayor confianza en el servicio, en tanto se amplía la posibilidad de revisar respuestas y no de limitarnos a una sola.

8.4. Elección irracional o racional de la solución: aunque pueda resultar extra-ña esa alternativa, con ella se apunta a que hay importantes teorías que entienden que la elección que hace un juez dentro de las soluciones disponibles en el derecho, es irracional o volitativa. Tal es el caso de Kelsen, quien explícitamente reconoce que el acto de interpretación no es de “conocimiento” sino de “voluntad”, y la justificación de esa propuesta es que se niega la existencia de una razón práctica, y por ende, no hay posibilidad de que el juez elija en materia de conductas humanas por medio de la razón, sino que ese es el campo de las emociones o la irracionalidad. Por supuesto que se trata de una propuesta teórica, pues no es fácil suponer que un juez la asuma en la realidad, dado que ello le provocaría serias objeciones fundadas y problemas personales e institucionales. Frente a esa propuesta irracionalista hoy parecieran extenderse alternativas que reivindican la razón práctica en el juez, y, en consecuen-cia, se pretende que este decida con argumentos y razones que resulten suficientes e idóneos como para validar su resolución. Es evidente que si no hay razones en lo que se decidió, resulta imposible la alternativa de la aceptación racional y la del cuestio-namiento y la eventual revisión, pues todo se reduce a que triunfe la irracionalidad de la instancia última.

8.5. Cosa juzgada absoluta o con excepciones: el proceso no solo se orienta a que en algún momento concluya con una sentencia, sino que además se pretende que la misma quede consolidada o firme. La institución de la cosa juzgada está suficiente-mente afirmada y extendida, incluso se enseña tradicionalmente que ella tiene la capacidad de purgar aun los vicios de orden público. Sin embargo, ese carácter abso-luto y dogmático ha ido debilitándose, y hoy se abren diferentes caminos orientados a generar excepciones a la cosa juzgada. En general, ellas se justifican cuando lo decidido no solo es fruto de un proceso viciado, sino también cuando la misma sen-tencia resulta gravemente absurda racional o axiológicamente. Por sobre la indis-pensable seguridad jurídica a la que busca satisfacer la cosa juzgada, pareciera que ella debe ceder cuando el costo desde la justicia o la razón resultan extremos y evi-dentes. Hay límites morales o racionales para el derecho en general, y ellos también rigen respecto a decisiones judiciales.


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8.6. Revisión integral de la sentencia o solo del derecho: aun cuando pudiera entenderse que ya hemos tratado este punto en 8.3, solo queremos insistir que allá se trataba de si se revisaba o no la sentencia, y aquí lo que discutimos es el alcance de esa revisión, en concreto, si va a aceptarse respecto a toda la sentencia o solo alguna parte de la misma. Advirtamos que en el marco del Estado de Derecho Legal se arbitraron recursos especiales, como el de la casación, que se circunscribía a las cuestiones de derecho y se excluían las cuestiones de hecho, pero el tiempo demostró las dificultades de esa forzada distinción, y por eso hoy parece afirmarse la propues-ta de una revisión integral. La tesis de un control solo sobre el derecho tenía que ver con la pretensión universalista que acompañaba a la ley decimonónica y con la escasa atención que el paradigma positivista le prestó a los hechos, pero también se potenciaba esa alternativa con la idea de que el juez decidía sobre la base de una “íntima convicción”; por ende, no cabía la posibilidad de una revisión atento a que no se exponían las razones en respaldo del juicio. Pero hoy se encuentra consolidada la exigencia de que el juez debe motivar también los juicios en materia fáctica, y lo que no se puede justificar racionalmente no puede ser elemento de decisión.

8.7. Eficaz, sin eficacia o débil eficacia: por supuesto que no todo termina una vez que ha decidido el juez, pues lo que luego se pretende es que ello resulte eficaz, o sea se ejecute. Al margen de la responsabilidad y voluntad de los destinatarios de la sentencia como para lograr su cumplimiento, es imprescindible que el juez cuente con los medios y las competencias indispensables como para garantizar el respeto de su decisión. La importancia de ese momento posterior y particular a la sentencia, la revelan los jueces de ejecución penal que van arbitrando medidas orientadas a que la decisión se cumpla del mejor modo, o sea computando todos los valores en juego. Al margen de esas particularidades, los jueces tienen que tener medios para forzar voluntades resistentes al cumplimiento de sus sentencias, ello especialmente en el campo de los otros poderes públicos. Una sentencia ineficaz es “inutiler data”, pero esa eficacia puede no solo ser graduable, sino también es posible arbitrar cumpli-mientos sustitutos.

8.8. Generadora de responsabilidades: la Carta a Derechos de las Personas en Iberoamérica contempla expresamente: “[…] todas las personas tienen derecho a formular reclamaciones, quejas o sugerencias relativas al incorrecto funcionamiento de la Administración de Justicia, así como a recibir respuesta a las mismas con la mayor celeridad y, en todo caso, dentro del plazo que legalmente se establezca”; y “Todas las personas tienen derecho de acuerdo con arreglo a la normativa interna a exigir responsabilidades por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Las reclamaciones indemnizatorias se tramitarán con preferencia y celeridad”. Al margen de esas previsiones puede señalarse que pesan sobre el juez diferentes responsabilidades, a saber: civil, penal, administrativa, internacional, científica, gerencial, social y ética.

8.9. Lenguaje corriente o técnico: aquí también se reitera, quizás de una mane-ra todavía más contundente, la pregunta acerca del tipo de lenguaje con el que debe expresarse el juez en su sentencia. Recordemos que los lenguajes usados por los juristas son hasta cuatro: a) científico jurídico: aquellas expresiones inventadas o asumidas monopólicamente por los juristas, tales como enfiteusis, hipoteca, etc., de modo que si alguien pretende emplearlas debe recurrir al significado típicamen-



te jurídico; b) juridizado: aquellas expresiones del lenguaje corriente a las que los juristas le han asignado un significado específico, por ejemplo: persona, cosa, etc.; c) científico no jurídico: el provisto desde afuera del derecho pero que se usa en este, como por ejemplo: ADN, rectángulo, etc. y d) corriente o común: es el lenguaje del ciudadano común que no requiere ningún conocimiento especial para ser entendido. Nos parece que en la cultura jurídica decimonónica se auspiciaba el lenguaje cien-tífico jurídico, pero hoy es indiscutible que se reclama a los juristas que su discur-so se canalice todo lo posible a través del lenguaje corriente en tanto está dirigido privilegiadamente a las partes. En la Carta de Derecho se reitera esa orientación: “Todas las personas tienen derecho a que los actos de comunicación contengan tér-minos sencillos y comprensibles […]”; y “Todas las personas tienen derecho a que en las vistas y comparecencias se utilice un lenguaje que, respetando las exigencias técnicas necesarias, resulte comprensible para todos los que no sean especialistas en derecho”.

9. El juez

Más allá de lo que pudimos precisar respecto de este responsable central para que el derecho a la jurisdicción se preste adecuadamente, quisiéramos ahora sólo consignar las idoneidades que hoy se requieren para aquel que pretende asumir la función judicial. Al hilo del sucinto detalle de las mismas quedarán al descubierto las exigencias que hoy debe procurar satisfacer un juez, muy alejadas de las que se pretendió en el Estado de Derecho Legal, donde solo se requería que conociera acrí-ticamente de la ley, dado que su tarea era decirla en cada caso. Somos conscientes de que no basta que la función judicial sea encomendada a las personas que estén en condiciones de ejercerla adecuadamente, como para que ello automáticamente acaezca en la realidad, pues por sobre posibilidades y propósitos personales están los factores institucionales que perturban o imposibilitan a los mismos. En este sentido, sabemos la incidencia que al respecto puede llegar a tener un presupuesto judicial insuficiente, una sobrecarga de trabajo, la ausencia del personal auxiliar necesario y competente, estabilidad en el cargo, la intangibilidad salarial, una adecuada segu-ridad social, la presión política fuerte y persistente, etc. Pero estas dificultades que objetivamente perturbarán la normal prestación del servicio serán más o menos eficaces en esa función negativa a tenor de la mayor o menor idoneidad judicial del responsable del servicio. Con las limitaciones señaladas indiquemos las siguientes idoneidades:

9.1. Idoneidad física: es evidente la relación que existe entre el trabajo y sus requerimientos físicos, de modo que hay ciertos estados en este terreno que se cons-tituyen en obstáculos insuperables como para una prestación adecuada del servicio profesional. Así un juez de segunda instancia normalmente debe permanecer buena parte de su tiempo sentado leyendo expedientes, un juez de menores seguramente tiene que mantener permanentes desplazamientos físicos, un juez de ejecución penal tiene que observar y valorar atentamente las instalaciones en las que se encuentra el detenido, etc. Esos ejemplos sirven solamente para poner de relieve que el físico


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del juez y su estado se ponen en juego a la hora del servicio, de manera que ciertas debilidades o ausencias afectan significativamente su calidad.

9.2. Idoneidad psicológica: el trabajo judicial requiere de personas psicológica-mente normales, pero además en condiciones de afrontar requerimientos especiales. En efecto, las responsabilidades que pesan sobre el juez, como el tipo de relaciones que se entretejen en su función, implica que no es un trabajo que psicológicamente lo pueda asumir cualquiera. Equilibrio, firmeza, moderación, integridad, paciencia, madurez, etc. son algunas de las cualidades genéricamente exigidas por un juez y que la psicología debe intentar verificar su existencia en aquellos que son candida-tos para desempeñarse en ese cargo. Por escuelas diferentes que haya en psicología, seguramente hay patologías pacíficamente aceptadas por ellas, y que se constituyen en obstáculos insalvables para el ejercicio regular y adecuado del servicio judicial.

9.3. Idoneidad científica: que el juez conozca el derecho es un requerimiento tradicional y constitutivo, más allá de a dónde tiene que ir a aprenderlo o buscarlo. No es la única idoneidad, pero es una ineludible. No está de más insistir en que los planes en la formación del grado o de las licenciaturas en derecho de nuestras Facultades, configurados después de la codificación, resultan hoy manifiestamente insuficientes. Es que el Estado de Derecho actual con la operatividad reconocida a la Constitución y a los derechos humanos supone una amplia transformación en la realidad del derecho y en lo que se requiere para operarlo. Materias como argu-mentación jurídica, principios jurídicos, derecho comparado, jurisprudencia de los tribunales regionales o internacionales, etc. no cuentan con suficiente espacio en la carrera habitual de abogacía, no obstante la relevancia transversal que tienen en la realidad.

9.4. Idoneidad prudencial (aplicativa, resolutoria o determinativa): el juez no está para enseñar el derecho sino para decirlo correcta y justamente en cada caso, de ahí que el conocimiento del mismo no sea garantía de su apropiada aplicación. Es indiscutible que la formación de nuestras Facultades de Derecho privilegia la dimensión teórica, con muy escasa o nula preocupación por su proyección concreta en casos reales. El banco de pruebas de la calidad judicial no son los libros ni las conferencias del juez, sino sus resoluciones y sentencias; pues estas son las obras que espera la sociedad que confirió el poder y sufraga el presupuesto judicial, y lo que reclama es que aquéllas centralmente sean razonadas, justas y derivadas del derecho vigente.

9.5. Idoneidad administrativa o gerencial: todo juez –en mayor o menor medi-da– cumple una función que conlleva coordinar o liderar un grupo –más o menos numeroso– y administrar recursos materiales, tiempo, espacio, etc. Seguramente en la Facultad de Derecho ninguna formación se recibió en torno a esos aspectos, que pueden llegar a ser decisivos para el cumplimiento de su función. Un juez absoluta-mente incompetente en ese terreno inexorablemente fracasará en su servicio, dado que las dificultades crecientes que padecerá en su trabajo terminarán abortando sus talentos propiamente jurídicos. Se sabe que nadie nace líder o administrador, y que hay ciencias que son capaces de ir confiriendo los conocimientos y las habilidades necesarias. Solo una visión autista o juridicista del derecho puede seguir ignorando la relevancia de las ciencias de la administración en el servicio de justicia.

9.6. Idoneidad ética: nos parece visible e indiscutible la discrecionalidad con la



que cuentan los jueces en el Estado de Derecho Constitucional, pero la misma ter-mina generando incertidumbres y es fuente de críticas por parte de aquellos que son perjudicados en las sentencias. Un camino para ganar la confianza en el servicio de justicia es que lo presten personas que gozan de credibilidad por parte de la sociedad en la que viven. Resulta fácil ensañarse y deslegitimar a alguien que está sospecha-do o carece de credibilidad ética. Es oportuno recordar del mundo del common law la diversidad de averiguaciones que se efectúan en torno de aquellos candidatos a ser jueces; en definitiva, ellas procuran determinar si los mismos cuentan con la autori-dad y el respeto moral que se le pide a un juez. En ese terreno, no es mucho lo que se ha avanzado en países continentales, en buena medida en razón de prejuicios y de la cultura jurídica juridicista que predomina en ellos.

10. Conclusión

Conforme a lo señalado, el derecho a la jurisdicción no es un tema solo para los procesalistas, sino que es un derecho humano fundamental (natural secundario o derivado) que se constituye en una pieza clave del edificio del Estado de Dere-cho Constitucional. Una explicación integral del mismo debe incluir el abordaje que posibilita la filosofía del derecho, no para impedir otras lecturas sino para enrique-cerlas y fortalecerlas. En el respeto pleno de aquel derecho se ponen en juego teorías, normas e instituciones, pero también el compromiso decisivo del juez.


APLICACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EXTRANJERO

MilToN c. feUillaDe*

Resumen: El uso jurídico como método de resolución de los conflictos de normas en el Derecho Internacional Privado reclama al Derecho Público extranjero con la única limitante del orden público aplicado a posteriori y como conjunto de principios. Si asumimos el problema de la adaptación de la norma desde el uso jurídico, puede hablarse de una teoría del “envío pleno” al derecho extranjero y a partir de allí todo el ordenamiento extranjero debe ser tenido en cuenta y no solo el Derecho Civil o una parte de él. Se debe rescatar la concepción sistémica del Derecho en un mundo jurídico donde la distinción clásica entre el Derecho Público y el Derecho Privado ha perdido su sentido y vigencia.

Palabras clave: Derecho Público extranjero - Aplicación - Teoría del uso jurídico.

Abstract: The juridical using as a method for resolving conflicts of norms in Private International Law claim foreign Public Law with the only limitation of public order implemented like a set of principles and as negative aspect of the legal consequence in rule structure. Assuming the problem of adaptation of the standard from the juridical using, we can speak of a theory of “full send” foreign law and from there all the foreign system law must be taken applied and not just Civil Law or part him. Should be rescue the systemic conception of Law in a legal world where the traditio-nal distinction between Public Law and Private Law has lost its meaning and effect.

Key words: Foreign Public Law - Application - Theory of juridical using.

* Investigador del CONICET. Docente de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA) y en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.


MILTON C. FEUILLADE

I. Introducción

Esta temática puede considerarse de nueva data dentro del Derecho Interna-cional Privado. Como se verá recién desde los años setenta del siglo XX comenzó a dársele relevancia1.

De esta forma, Rigaux2 en esa década afirmaba: “La frontière entre le droit public et le droit privé doit être récusée” y que posee hoy el carácter de arbitraria3, entre otras cosas por resultar artificial ante la estructura económica actual, cons-truida por el poder estatal presente para contenerla por un lado y el avance de lo privado en materia que otrora resultaba pública. El prestigioso profesor de Lovai-na destacaba en aquel momento que el espacio integrado europeo reclamaba una nueva clasificación que no resultara tan rigurosa4. El Institut de Droit International (I.D.I.), en 1975, iniciaba el proyecto de Resolución sobre Aplicación del Derecho Público extranjero afirmando la relatividad y el carácter evolutivo de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado5.

En la misma línea, Fernández Rozas nos dice que la distinción hoy en día se ha vuelto borrosa: “[…] y carente de gran parte de la utilidad que ha tenido en tiempos pasados, de suerte que si esto es así en el ámbito del Derecho Interno sería equivo-cado preservarle e, incluso, intensificarla en el ámbito del D.I.P.r.”6.

Desde ese mismo ángulo, y más de treinta años después, nosotros lo afirmamos diciendo que este planteo ha sufrido una expansión desde los espacios integrados al espacio global en que vivimos7.

La aplicación del método analítico analógico8, al descomponer la capacidad, la

1 Esto lo afirmamos, sin olvidarnos de que ya en el año 1929, desde una óptica diferente a la que aquí se expone, pero de necesaria referencia, la Academia de la Haya incluyó un curso: feDoZZi, Prosper, De l’efficaté extraterritoriale des lois et des actes de droit public, R. des C., Vol. 27 (1929-II), págs. 141 a 242 y al año siguiente será tratado por: NiboYeT, Jean Paul, Les doubles impositions au point de vue juridique, R. des C., Vol. 31 (1930-I), págs. 1 a 105. Para una secuencia histórica precisa de los orígenes del tratamiento del tema sugerimos ver: MiaJa De la MUela, Adolfo, El Derecho Público extranjero en el tráfico privado internacional, Madrid, R.E.D.I., Vol. XXV, Nº 1-4, 1972, págs. 247 a 288.

2 rigaUX, François, Droit Public et Droit Privé dans les Relations Internationales, París, ed. Pedone, 1977, 486 págs., págs. 19 y 20. Más adelante, en la citada obra, en la pág. 424, de modo contundente concluye: “[…] le droit pblic étranger est pris en considération pour résoudre un conflit d’intérêts prives”.

3 Ibíd., pág. 56, donde el autor luego de realizar un análisis de las situaciones jurídicas individuales en el medio internacional concluye : “Aux exemples analices sont deja sous-jacents des thèmes qui seront developpés dans les chapitres suivants: l’incidence du droit International sur les relations privées et le caractère arbitraire de la distinction entre le droit public et le droit privé étranger”.

4 Ibíd., pág. 416. Donde en las conclusiones vuelve a afirmar los fines económicos sobre los que la distinción fue gestada, más allá de la distinción de las ramas del derecho en estricto sensu, que de por sí no están mal.

5 Institut de Droit International – Annuaire, laliVe, Pierre, “L’application du droit public étranger – Rapport définitif et projets de résolutions”, Session de Wiesbaden, 1975, Vol. 56, págs. 219 a 278.

6 ferNáNDeZ roZas, José Carlos, Tráfico jurídico externo y Sistema de Derecho Internacional Privado, Oviedo, ed. Gráficas Valdés, 1985, 235 págs., pág. 40.

7 ciUro calDaNi, Miguel Ángel, Comprensión de la globalización desde la Filosofía Jurídica, I.D., Nº 27, pág. 9 y sigs. y Análisis cultural de la internacionalidad, la globalización y la integración, R.C.I.F.J.S., Nº 24, págs. 41 a 56.

8 golDschMiDT, Werner, Derecho Internacional Privado – Derecho de la tolerancia, 8ª ed., Buenos Aires, ed. Depalma, 1997, 849 págs., pág. 67 y sigs.



forma, las obligaciones, etc., en ocasiones reclama una norma de Derecho Público en la lex causae, aunque se estén tratando cuestiones privadas9.

Creemos, adelantando conclusiones, que el uso jurídico como método de reso-lución de los conflictos de normas en el Derecho Internacional Privado reclama al Derecho Público extranjero, cuando el juez extranjero lo aplicase por sí para resolver el caso, con la única limitante del orden público del foro y a partir de la tolerancia con lo diferente10, en una sociedad donde el reconocimiento y respeto de lo multicul-tural11 debe equilibrarse con la globalización.

De esta forma, inicialmente trataremos la distinción entre el Derecho Públi-co y el Privado, tanto a nivel general como en el plano internacional, para luego analizar las diferentes posturas, negatorias por un lado y las que afirman la posi-bilidad de aplicar el Derecho Público extranjero, primero y general y luego desde algunas ramas del Derecho que nos han resultado notorias o significativas en esta temática.

II. Distinción entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado

Si tomamos la concepción del Derecho Internacional Público a partir de Grocio, encontramos que no existe una distinción entre el Derecho Público y el Derecho Pri-vado12, aunque bien puede decirse que la distinción de éste con el Derecho Interno se había consolidado13 con el nacimiento del moderno Derecho Internacional, poste-riormente a la paz de Westfalia en 1648.

Hacia finales del siglo XIX, el positivismo de Bartin14 y otros autores15 busca quitar, por un lado, la idea del derecho natural del conflicto de leyes y por el otro otor-gar autonomía científica al Derecho Internacional Privado, sin haberse planteado que sea un rival del Derecho Internacional Público16.

En el otro carril, se acentuó la característica del Derecho Internacional Público de ser un derecho de coordinación entre soberanías y no de subordinación, en un orden no centralizado, en el que se regulan aspectos que hacen al estricto actuar de

9 Esto desde otro método del Derecho Internacional Privado, ya había sido planteado por: MÓNaco, Riccardo, L’efficacia della legge nello spazio, 2da. ed., Torino, ed. Torinese, 1964, 366 págs., pág. 79 y sigs.

10 Mills, Alex, The confluence of Public and Private International Law, Cambridge, ed. Cambridge University Press, 2009, 309 págs., pág. 14.

11 JaYMe, Erik, Multicultural society and Private Law – German Experinces, Roma, ed. Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, Conferenze e Seminari, Nº 33, 1999, 27 págs.

12 rigaUX, François, Droit Public et Droit Privé dans les Relations Internationales, ob. cit., pág. 418, donde también destaca que Grocio introduce a las relaciones privadas internacionales en una concepción rudimentaria de la territorialidad, donde en último término se recurre a la ley natural en los conceptos del maestro holandés.

13 Mills, Alex, The confluence of Public and Private International Law, ob. cit., pág. 43.14 barTiN, E., “Principes de Droit International Privé”, París, ed. Èditions Domat-Montchrestien,

1930, Tomo I.15 Por ejemplo Story o Dicey. En este sentido ver: Mills, Alex, The confluence of Public and Private

International Law, ob. cit., pág. 48 y sigs.16 Ibíd., pág. 419.


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los sujetos del Derecho Internacional, donde se destacan y siguen primando aquellos que poseen el carácter de plenos: los Estados y la Iglesia Católica17.

Luego comenzó a mostrarse el Derecho Internacional Privado como rama del Derecho Interno, en especial por sus fuentes y aunque no se descartaban los Trata-dos como fuente de éste, se los consideraba como un instrumento que se adaptaba a los fines del Derecho Interno y que no poseía una vocación por el orden internacional en general, sino por regir situaciones que por su naturaleza están orientadas a los particulares.

Este aspecto de los Tratados de forma analógica se da con aquellos que poseen su objeto en otras ramas del Derecho Interno como el Derecho Marítimo, Aeronáuti-co, la cooperación penal, el Derecho Tributario, etc.

Si bien esto es verdad, nada obsta el cuestionar la tajante escisión entre el Derecho Público y el Derecho Privado.

Coincidimos con Ciuro Caldani18 cuando demarca que el Derecho Internacio-nal Privado buscó anclarse en concepciones voluntaristas e individualistas, que se orientan a la tutela de la propiedad privada y la fuerza obligatoria de los contratos como motor de la economía basada en el capitalismo, donde la protección de las relaciones privadas internacionales resguarda los estatutos personales, los derechos adquiridos y la autonomía de la voluntad de las partes.

Pero a su vez, todo esto no es incompatible con la utilización de las soluciones que pueda brindar el Derecho Público extranjero a la hora de la aplicación del dere-cho conectado, ni tal como dijimos, con una escisión tajante con el Derecho Interna-cional Público19.

Creemos que hoy podemos hablar de grados de intensidad y de interactuación del Derecho Internacional Público con el Derecho Privado interno del Estado y ni hablar con el Derecho Internacional Privado. Autores como Alex Mills rescatan el profundo sentido sistémico del derecho dejado de lado por el positivismo20 y afirman que hoy en día ambas materias poseen los mismos problemas y tratan las mismas cuestiones21.

17 VerDross, Alfred, Derecho Internacional Público, Madrid, ed. Aguilar, 1976, trad. Antonio Truyol y Serra, 690 págs., pág. 105 y sigs. barboZa, Julio, Derecho Internacional Público, Buenos Aires, ed. Zava-lía, 2001, 750 págs., pág. 15 y sigs.

18 ciUro calDaNi, Miguel Ángel, Lecciones de Historia de la Filosofía del Derecho, Rosario,; ed. F.I.J., 1994, 211 págs., Tomo III - I, págs. 106 a 127; Aspectos axiológicos del Derecho Internacional Privado, Rosario, ed. F.I.J., 1979, 57 págs.

19 Destacamos a su vez la actual interactuación del Derecho Internacional Público en aspectos que tradicionalmente han sido ámbitos del Derecho Privado, tal como la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, etc.

20 Mills, Alex, The confluence of Public and Private International Law, ob. cit., donde dice en la pág. 308: “The adoption of an international systemic perspective does not require a belief that private inter-national law must necessarily be ‘internationalised’, similarly to the federalised private International law of the EU, Australia and Canada, explored in Chapter 4. The distinction between international and national conceptions of private international law is a false dichotomy constructed by international positivism. It is an intelectual cage in which international lawers hae too easilyn imprisoned temselvs, and a conceptual wedge that has been driven between public and private international law”.

21 Ibíd., pág. 2; donde nos dice: “The sharp distinction between the public and the private in the Inter-national legal theory does not accurately relect the real character of these subjets – it does not correspond



Es así que independiente de la actuación de personas de carácter público tal como si lo fueran de carácter privado22, donde claramente se deslindan los ámbi-tos, tenemos las Organizaciones Internacionales y las regulaciones que estas pro-ducen tal como si fuese Derecho Público incluso como en el caso de las Comunidades Europeas, como derecho supraestatal23 o las decisiones de órganos jurisdiccionales supraestatales, entre los que se puede citar la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

III. Distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado en el Derecho Internacional Privado

La distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado es recogida princi-palmente en el Derecho de raíz romano - germánica24 y ausente o con muy limitado alcance en el common law o los sistemas jurídico socialistas25, donde todo el Dere-cho es público, aunque distingue diferentes ramas, como el Derecho Constitucional, Administrativo, de Familia e Internacional Privado con preeminencia en lo conven-cional, entre otras26. Ahora, en los sistemas socialistas, los conflictos de leyes del Derecho Internacional Privado se limitan a lo denominado privado e incluso desde allí encuentran sus resistencias27.

Por otra parte, hemos de partir de la unidad del ordenamiento jurídico desde una concepción sistémica28, donde la implicancia del caso no solo abarca el Derecho Privado, sino todo el sistema de normas29.

with a clear separation in their effect, their social products, or their oractice. Public and private international law are increasingly facing the same problems and issues – reconciling the traditional role and impact of the state with the legalisation of the international system, and balancing universal individual rights against te recognition of diverse cultures, allunder the shadow of globalisation”.

22 ZUPPi, Alberto Luis, “La inmunidad soberana de los Estados y la emisión de la deuda pública”, LL, Tomo 1992-D sec.- doctrina, págs. 1118 a 1131.

23 abelláN hoNrUbia, Victoria; Vilá cosTa, Blanca (aut.), Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, ed. Ariel, 3ª ed., 3ª imp., 2002, 352 págs. MoliNa Del PoZo, Carlos Francisco, Manual de Derecho de la Comunidad Europea, Madrid, ed. Trivium, 2010, 960 págs. En especial también los Tratados de Ámsterdam, Niza y Lisboa.

24 Sobre la historia y el desarrollo de la distinción en el derecho romano puede verse: baaDe, Hans W., “Operation of forein Public Law”, en International Encyclopedia of Comparative Law; liPsTeiN, Kurt, chief editor, Boston, ed. Martinus Nijhoff, 1991, Vol. III, Chapter 12, págs. 3 a 54.

25 DaViD, René – JaUffreT sPiNosi, Camille, Les grands systèmes de droit contemporains, 10ª ed., Paris, ed. Dalloz, 1992, 523 págs., pág. 62 y sigs. ZWeigerT, Konrad – KÖTZ, Hein, Introducción al derecho comparado, Aparicio Vásquez, trad., ed. Oxford University Press, 771 págs.

26 leNiN, Vladimir I. – haZarD, Jhon Newbold, Soviet legal philosophy, Cambridge – Massachu-setts, ed. Harvard University Press, 1951, 465 págs. También como antecedentes cercanos se encuentran los innumerables casos del período de la República Democrática Alemana, afirmando la exclusiva territoriali-dad del Derecho Público extranjero. Sobre esto puede verse: WeNgler, Wilhelm, The general principles of private international law, R. des C., Vol. 104 (1961-III), págs. 273 a 469, pág. 442.

27 baaDe, Hans W., “Operation of forein Public Law”, ob. cit., pág. 12. 28 ciUro calDaNi, Miguel Ángel, “Las ramas del mundo jurídico”, JA, Tomo 2008 – I, págs. 1288

a 1300. Y del mismo autor: “La comprensión del plurijuridismo y el monojuridismo en una nueva era”, LL, Tomo 2006 – C, pág. 1246 y sigs. Lecciones de Filosofía del Derecho Privado, Rosario, ed. F.I.J., 2003, 160 págs.

29 Mills, Alex, The confluence of Public and Private International Law, ob. cit., págs. 11 y 20.


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Pero tampoco puede negarse que hoy todo ordenamiento posee un sector de legislación que lo cataloga como de carácter público. En este sentido, nos ha parecido interesante la forma en que Baade coloca el ámbito del Derecho Público en estratos, que nosotros los comprendemos como grados de intensidad, en el sentido de la apli-cación del Derecho Internacional Privado de la siguiente forma30: 1) En primer lugar nos encontramos con el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, que hacen al funcionamiento propio y soberano del Estado de Derecho en sus bases. 2) En un segundo grado de intensidad tendremos al Derecho Penal y al Derecho Tribu-tario, en los cuales por soberanía estatal existiría un monopolio en el ejercicio de la coerción y su legitimación. 3) En un tercer nivel se encuentra el Derecho Económico, en especial aquel que hace a la emisión de moneda y todo lo referente a su regulación en control de cambios y por otra parte aquellos derechos que hacen a especiales inte-reses institucionales de la República o los servicios que ésta brinde, donde se ubica la regulación de los Derechos Reales, la insolvencia o los aspectos “sensibles” para el Estado respecto de las personas, como la adopción o las sucesiones. 4) El último nivel o grado de intensidad estaría dado por la regulación de los aspectos privados que pueden tener un especial interés para el Estado o “legislación regulatoria”, donde se incluyen las prohibiciones o restricciones a las importaciones o las exportaciones, las normas de policía31 o imperativas del Derecho Internacional Privado en general, así como las especiales de orden público. Y nosotros, por su característica de poseer una naturaleza sui generis32 entre lo público y lo privado, así como su especial carácter tutelar, incluimos al Derecho del Trabajo.

En un magistral estudio de la temática, Pérez Beviá33 desarrolla la secuencia histórica del Derecho Internacional Privado donde su origen Cunctos populos hasta la adopción del nombre actual de la materia por Story34, en 1834, y generalizado por Foelix35, en 1843, la búsqueda de soluciones servía tanto para lo público como lo privado.

En el trabajo que Miaja de la Muela realizó sobre la temática que estamos tra-tando, refiriéndose a la glosa madre de nuestra materia, nos recuerda: “[…] en la géne-sis de la estatutaria italiana desempeña la ley Cunctos populos del Código justinianeo, que no es otra cosa que la transcripción de los tres emperadores anteriores, ordenando a sus súbditos profesión de la Religión católica, prescripción dentro del campo del Derecho Público que, no obstante esta naturaleza, sirvió a varias generaciones de glo-sadores para deducir soluciones para conflictos de leyes en materia privada”36.

30 baaDe, Hans W., “Operation of forein Public Law”, ob. cit., págs. 14 y 15. 31 Sobre el concepto, alcance e historia de las leyes de policía ver: sTrUYcKeN, Antoon V. M., Co-

ordination and co-operation in respectful disagreement, R. des. C, Tomo 311, 2004, págs. 406 a 436.32 DeVeali, Mario L., La relación de trabajo en el derecho internacional privado, R.D.T., Año XII,

1952, págs. 65 a 87, pág. 79.33 PéreZ beViá, José Antonio, La aplicación del Derecho Público extranjero, Madrid, ed. Civitas,

1989, 157 págs., pág. 32 y sigs. 34 sTorY, José, Comentarios sobre el conflicto de las leyes, Quiroga, Clodomiro (trad.), Buenos Aires,

ed. Lajouane, 1891.35 foeliX, Jean J. G., Traité du Droit International Privé – ou du conflit des lois de différentes

nations en matière de droit privé, Paris, ed. Maresq Ainé, 1866, Tomo I.36 MiaJa De la MUela, Adolfo, El Derecho Público extranjero en el tráfico privado internacional,



Es así que posteriormente se dio la exclusión de las ramas iuspublicistas, sumado al concepto de orden público internacional desarrollado por Mancini37, desde las leyes estrictamente prohibitivas que en su origen descubrió Savigny38 y que en el continente americano fue seguido en su concepción por influyentes doctri-narios como Sánchez de Bustamente39.

A la afirmación de Bartin40, de que existen leyes potencialmente territoriales como las que regulan las relaciones de familia, las sucesiones o los contratos y otras que son territoriales por concepto, como las que norman los Derechos Reales y junto con aquellas las que regulan el Derecho Público, como las de Derecho Administra-tivo, Fiscal, Penal, Procesal, etc., dejó echada la suerte de limitar el Derecho Inter-nacional Privado a las leyes sustantivas de Derecho Privado, al menos por algunas décadas41.

El resultado general ha sido la aplicación abusiva de la territorialidad median-te la institución del orden público de las leyes de Derecho Público.

A contrario de esto, acertada nos parece la afirmación: “[…] la vida internacio-nal de las personas no está regida exclusivamente por normas de Derecho Privado, por ignorar la realidad de que la presencia jurídicamente relevante de elementos extranjeros no se limita exclusivamente a las relaciones jurídico privadas, sino que, por el contrario, la intervención del Estado y del Derecho Público es hoy tan intensa que nos quedaríamos a mitad de camino si el comercio internacional, en el senti-do más amplio de la expresión, fuese considerado solo desde el ángulo del Derecho Privado”42.

ob. cit., pág. 249. Donde dice además en la pág. 250: “En estos ejemplos y en otros que pudieran añadirse, es observable que la eficacia espacial de las leyes administrativas es tratada por los estatutarios dentro de una cuestión genérica de las dos fundamentales distinguidas por Bartolo, la de la aplicación del Estatuto de una ciudad o territorio a los extranjeros. En la otra cuestión, la relativa a la aplicación extraterritorial de los Estatutos, es menos frecuente la inclusión de cuestiones que hoy pudieran incluirse en el campo del Derecho Público, salvo algún caso referente a cuestiones penales”.

37 MaNciNi, Pasquale Stanislao, Diritto Internazionale, Nápoles, ed. Giuseppe Marghieri, 1873, 318 págs.

38 saVigNY, Friedrich Kart von, Sistema de Derecho Romano actual, trad. Poley, Manuel, Madrid, ed. Góngora, 1839, 2da. ed., Tomo VI. Es de destacar que la concepción de Savigny es lejana al positivismo. Él parte de que las normas en el Derecho Internacional Privado se desarrollan en un alto nivel universal de normas secundarias, como parte del derecho de la comunidad internacional, aunque estas sigan bajo el derecho interno.

39 sáNcheZ De bUsTaMaNTe Y sirVéN, Antonio, Derecho Internacional Privado, La Habana, ed. Cultural, 1943, 3ª ed., Tomo I.

40 barTiN, Étienne,Une conception nouvelle de l’empire de la loi locale par opposition à la loi person-nelle et à la loi territoriale, R. des C., Vol. 52 – II (1935-I), págs. 583 a 640.

41 Debemos también destacar que autores como Niboyet se volcaban por establecer naturaleza inter-nacional y de carácter público del Derecho Internacional Privado en el plano interno, un poco acentuando el tratamiento de la nacionalidad que el Derecho Internacional Privado hace, cuestión que hoy es debatida en el sentido de no considerárselo como aspecto nuclear del Derecho Internacional Privado, más todavía en sistemas como el Argentino, donde la nacionalidad no es punto de contacto y a su vez se destacaba el aspecto interno por el menor peso que en ese momento tenían los ámbitos convencionales, situación que es evidente que ha cambiado. A esta postura Loussouarn la rebate afirmando su carácter de rama autónoma y la innecesariedad de posturas tajantes. Ver: loUssoUarN, Yvon – boUre, Pierre – De Vareilles-soMMieres, Pascal, Droit International Privé, 8ª ed., París, ed. Dalloz, 2004, pág. 58 y sigs.

42 PéreZ beViá, José Antonio, La aplicación del Derecho Público extranjero, ob. cit., pág. 33.


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Creemos que el deslinde entre lo público y lo privado tuvo hacia inicios del siglo XX profundas motivaciones económicas orientadas a la protección del dominio del “mercado global” que más tarde terminamos viviendo43.

La exclusión del Derecho Público como un a priori es tomar al orden público como conjunto de normas y no de principios, lo cual lleva al destrozo de la concepción normológica y del uso jurídico de Goldschmidt44.

El reclamo de visiones sistémicas del derecho, que tal como se ve en las dife-rentes y variadas doctrinas de diferentes escuelas y de todas partes del mundo, que venimos citando se reclama.

El tema que venimos tratando posee de inicio en la materia un aparente viso de periférico. Sin embargo, toca en su esencia al objeto del Derecho Internacional Privado. Es así que hacemos nuestra la afirmación que dice: “[…] uno de los rasgos actuales del tráfico externo es que la noción de ‘situación privada internacional’ ha experimentado un fuerte proceso de revisión como consecuencia de la incidencia del Derecho Público en todos los sectores del ordenamiento jurídico”45.

Tal como en su momento lo ha hecho el I.D.I.46, creemos que es necesaria una construcción general sobre esta temática, pero en nuestro caso desde la teoría tridi-mensional del Derecho47 y del uso jurídico para la aplicación del Derecho extranjero.

IV. Posibilidad de aplicación del Derecho Público extranjero

A. Teorías justificativas de la inaplicabilidad

Pasaremos a exponer las principales argumentaciones o teorías que se han formulado para intentar justificar la inaplicabilidad del Derecho Público extranjero; desde ya adelantamos y hacemos nuestra la conclusión de Pérez Beviá, cuando dice: “Ahora bien, los criterios propuestos no son satisfactorios. Más allá de la diversa terminología empleada se encuentra siempre la excepción del orden público, que ha sido en última instancia la única causa válida, más o menos evidente, que puede explicar el rechazo de ciertas partes del Derecho Público extranjero”48.

43 Mills, Alex, The confluence of Public and Private International Law, ob. cit., pág. 68 y sigs.44 golDschMiDT, Werner, Derecho Internacional Privado – Derecho de la tolerancia, ob. cit., pág.

147 y sigs.45 ferNáNDeZ roZas, José Carlos, Tráfico jurídico externo y Sistema de Derecho Internacional

Privado, ob. cit., pág. 37.46 Institut de Droit International – Annuaire, laliVe, Pierre, “L’application du droit public étran-

ger – Rapport définitif et projets de résolutions”, ob. cit. 47 golDschMiDT, Werner, Introducción filosófica al derecho, 6ª ed., Buenos Aires, ed. Depalma,

1996, 665 págs. Y del mismo autor: golDschMiDT, Werner, Derecho Internacional Privado – Derecho de la Tolerancia, 10ª ed. actualizada por PerUgiNi ZaNeTTi, Alicia, Buenos Aires, ed. AbeledoPerrot, 2009, 1188 págs.




1. Territorialidad del Derecho Público extranjero

En las últimas décadas, diversos estudios doctrinarios49 han establecido que el argumento a priori de la territorialidad no brinda una solución válida a la exclusión de la posibilidad de aplicación del Derecho Público extranjero50.

2. Leyes políticas del Estado

La teoría que liga al Derecho Público extranjero a una categoría denominada “leyes políticas” ha sido preconizada especialmente por Arminjón51 y fue rechazada por el I.D.I.52, principalmente porque la teoría no lograba demostrar una diferencia clara entre las leyes políticas y las de orden público.

Las relaciones entre derecho y política son visibles en todas las ramas de cual-quier ordenamiento jurídico53. El interés político que inspira cualquier norma de Derecho Interno, sea pública o privada54, no implica reducir desde ese dato la posi-bilidad de aplicación del Derecho extranjero como un todo.

3. Teoría de los intereses

Esta teoría fue plasmada inicialmente en Suiza desde lo jurisprudencial, en el caso “Ammon c/ Royal Dutch”55 y posteriormente en Alemania en el fallo “Völlert”56. Ambos fallos se asientan en que no posee fundamento la negativa a aplicar todo el Derecho Público extranjero y se parte de la distinción de la finalidad que cada ley persigue.

49 rigaUX, François, Droit Public et Droit Privé dans les Relations Internationales, Paris, ed. Pedone, 1977, 486 págs., pág. 300 y sigs. Y la doctrina allí citada.

50 Institut de Droit International – Annuaire, laliVe, Pierre, “L’application du droit public étranger – Rapport définitif et projets de résolutions”, ob. cit., pág. 275, donde se dijo: “El pretendido principio de la inaplicabilidad a priori del Derecho Público extranjero, así como el de su absoluta territorialidad, principio invocado, si no aplicado por la jurisprudencia y la doctrina de varios países: a) No está fundado en una razón teórica o práctica válida. b) Hace frecuentemente a un doble empleo con los principios del orden público. c) Es susceptible de entrañar resultados poco deseables y poco conformes a las exigencias actuales de la colaboración internacional”. Traducción libre del autor. Y ver la explicación y doctrinas citadas desde la pág. 222 y sigs.

51 arMiNJÓN, Pierre, “Les lois politiques en Droit international privé”, Rev. crit. dr. int. pr., Vol. 1929, pág. 385 y sigs.

52 MiaJa De la MUela, Adolfo, “La reunión del Instituto de Derecho Internacional en Aix-Pro-vence”, R.E.D.I., Nº VIII, 1955, pág. 263 y sigs. Institut de Droit International – Annuaire, laliVe, Pierre, “L’application du droit public étranger – Rapport définitif et projets de résolutions”, ob. cit., pág. 225 y sigs.

53 ciUro calDaNi, Miguel Ángel, Derecho y política, Buenos Airea, ed. Depalma, 1976, 158 págs.54 Sobre el análisis de los intereses del Estado en el Derecho Internacional Privado y los aspectos

políticos, puede verse: PéreZ Vera, Elisa, Intereses del tráfico jurídico externo y Derecho Internacional Privado, Granada, ed. Universidad de Granada, 1973, 140 págs., pág. 40 y sigs.

55 Sentencia del Tribunal Federal Suizo, del 2 de febrero de 1954, A.S.D.I., Tomo XII, 1955, pág. 279 y sigs.

56 Sentencia dictada por el Bundesgerichtshof, del 17 de diciembre de 1959, Rev. crit. dr. int. pr., Vol. 1961.


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Establece uno de los párrafos de la sentencia alemana con el fin de negar efi-cacia extraterritorial a las normas de la República Democrática de Alemania: “La situación jurídica debe no obstante ser apreciada diferentemente si una restricción de Derecho Público del poder de disposición sirve no para armonizar los intereses de Derecho Privado dignos de protección, sino para realizar los objetivos económicos o políticos del Estado que ha dictado las restricciones de que se trata”.

En cierto sentido, y así lo decimos ya que se plasma dentro de las cláusulas generales de orden público57, y porque parte de aquel que brinda la información y no del que la aplica, la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero habla de la teoría de los intereses cuando dice en el Artículo 10: “Los Estados parte no estarán obligados a responder las consultas de otro Estado parte cuando 1os intereses de dichos Estados estuvieren afectados por 1a cuestión que diere origen a la petición de información o cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía”.

4. Naturaleza directa de las normas de Derecho Público

Esta postura consideramos que posee su anclaje primigenio en la antigua con-cepción de que la norma de Derecho Internacional Privado necesariamente debe ser indirecta y que las normas de Derecho Público, al no poseer tales, no tienen conflicto de leyes58.

Uno de los primeros que refutó esta posición fue Niboyet59, en el famoso curso que impartió en la Academia de la Haya. Entre la doctrina italiana nos parece impor-tante destacar a Badiali, al establecer que el Derecho Público extranjero se aplica en una pequeña parte, pero lo no aplicado no es en razón de su naturaleza, sino por no ser llamado por las normas de conflicto de otro Estado y por lo tanto podría ser aplicado extraterritorialmente en su totalidad60.

También hace tiempo ya, esta postura fue criticada por Zweigert61 y establecía que por un lado no hay un obstáculo per se de no aplicar el Derecho Público extranje-

57 De hecho, lo rechaza la resolución A Art. III del IDI del 11 de agosto de 1975. Institut de Droit Inter-national – Annuaire, laliVe, Pierre, “L’application du droit public étranger – Rapport définitif et projets de résolutions”, ob. cit., pág. 227.

58 baTiffol, Henri, Droit Internationel Privé, 4ª ed., París, ed. Pichon & Durand – Auzias, 1967, 907 págs., pág. 285 y sigs.

59 NiboYeT, Jean Paul, “Les doubles impositions au point de vue juridique”, R. des C, Vol. 31 (1930-I), págs. 1 a 105, pág. 45 y sigs.

60 baDiali, Giorgio, Ordine pubblico e Diritto straniero, Milano, ed. Giuffré, 1963, 337 págs.; pág. 105.61 ZWeigerT, Konrad, “Droit International privé et droit public”, Rev. crit. dr. int. pr., Vol. 1965,

págs. 645 a 666, págs. 665 y 666, donde destacamos: “Il est certes parfaitement possible que l’établissement de règles de conflit unilatérales de droit public se fasse dans un espirit de retenue sous l’empire du quel le domaine des lois politiques du pays du législaeur est délimité avec circonspection. Toutefois, la forme uni-latérale des règles de conflit évoque irrésistiblement la volonté d’imposer l’intérêt national, que ce soit sur le plan de la politique de puissance ou sur celui de la politique économique. En revanche, la forme bilat´rale des règles de conflit, inspirée par la question de savoir quel Etat peut et doit être chargé de régler une situa-tion determinée, met automatiquement en avant l’idée de la répartition internationale du travail et de la coopération internationale”.



ro y que por razones de cooperación e interés de la humanidad es hora de comenzar a construir un sistema de reglas de conflicto para el Derecho Público.

5. Excepción de orden público

Descartados los argumentos o las teorías que quitan a priori la posibilidad de aplicación del Derecho Público extranjero, lo que queda es la excepción de orden público, tomada como conjunto de principios y aplicada a posteriori, tal como debe hacerse con cualquier ley de Derecho Privado extranjero62.

Dentro de la excepción de orden público, creemos que es correcto incluir a las nor-mas de policía, aunque somos conscientes de que gran parte de la doctrina les atribuye una naturaleza diferente; sin embargo, a la hora de resolver, se dirá que determinada norma de policía impide la aplicación de la norma de Derecho Público extranjera63.

6. Situaciones donde existe claridad y consenso en el rechazo

a) Legislación en violación del Derecho Internaciona

Dentro de este ámbito estarían las leyes de un Estado que violan ya sea el Derecho Internacional general o los Tratados a los que esta nación pertenece64.

Puede decirse que en ciertas situaciones, como por ejemplo la protección inter-nacional de derechos adquiridos por los extranjeros, en especial cuando hablamos de propiedad - expropiaciones, la postura de la competencia exclusiva del Estado en su territorio y su reconocimiento por el resto de la comunidad internacional ha sido abandonada por aquella que dice que el Derecho Internacional limita esa competen-cia ante derechos adquiridos por un extranjero65; sobre esto volveremos más adelante.

62 golDschMiDT, Werner, “El orden público internacional (O.P.I.) en el Derecho Internacional Privado (DIPr.)”, ED, Tomo 109, págs. 889 a 894. ciUro calDaNi, Miguel Ángel, “Meditaciones trialistas sobre el orden público”, JA, Tomo 1977-II, pág. 711 y sigs.

63 sTrUYcKeN, Antoon V. M., Co-ordination and co-operation in respectful disagreement,, ob. cit., págs. 406 a 436.

64 Cf. Arts. 53 y 64 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Ver: De la gUarDia, Ernesto, Derecho de los Tratados Internacionales, Buenos Aires, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 1997, 565 págs., pág. 74 y sigs.

65 Desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos ver: Corte IDH. Caso “Salvador Chiriboga c/ Ecuador”. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C Nº 179 y la jurispruden-cia allí citada. Y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en internet: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=64022376&skin=hudoc-fr&action=request, 27-12-2010. Pueden verse los fallos del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en los casos: “Affaire des biens britanni-ques au Maroc espagnol. Espagne c/ Royaume-Uni. La Haye, 1er mai 1925”, R. des. S., Tomo II, págs. 615 a 742, pág. 647, donde Max Huber dice claramente que un extranjero no puede ser privado de su propiedad sin justa indemnización; y: “Affaire Goldenberg. Allemagne c/ Roumanie. Lausanne, 27 septembre 1928”, R. des S., Tomo II, págs. 901 a 910, pág. 909, donde el árbitro Fazy declara que los derechos adquiridos por los extranjeros forman parte del derecho de gentes. Ambos en internet: http://untreaty.un.org/cod/riaa/vol_II.htm, 20-9-2010.


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b) Violación de los Derechos Humanos

La violación de los Derechos Humanos básicos o los derechos fundamentales de un Estado genera la consecuencia de la inaplicabilidad de la norma de Derecho extranjero.

Lo difícil en esto es establecer los alcances, dado que en esta materia se puede considerar una amplia franja de “zonas grises”. Por ejemplo, si existe una norma que en caso de ser aplicada, por clara exégesis e interpretación jurisprudencial, estuvie-se violando el sistema interamericano de Derechos Humanos al que pertenecemos, devendría obviamente en inaplicable. Pero si en cambio hablamos de una norma que pertenece a nuestro ámbito interno y no internacional de los Derechos Humanos, podría ser aplicable sin problemas, en especial si establece un mayor estándar.

c) Confiscaciones

Las confiscaciones poseen carácter penal y por ello, en su origen, en cuanto a su aplicabilidad extraterritorial se encuentran ligadas al principio general de la terri-torialidad del Derecho Penal y no suelen ser acatadas en el extranjero. Las etapas posrevolucionarias norteamericanas y latinoamericanas generaron su no reconoci-miento y rechazo en las cortes europeas, en especial en Inglaterra66.

Una distinción que en esta materia debe hacerse es si el gobierno ha sido reco-nocido o no. El no reconocimiento de un gobierno revolucionario posee una gravita-ción política que trasciende el plano jurídico privado y trae aparejado el no acata-miento de sus decisiones en esta materia, entre otras, en el extranjero67.

En general, la diferencia con las expropiaciones es que la confiscación no está sujeta a compensación.

Partimos de la base de que el Artículo 17 de la CN establece la prohibición de esta figura jurídica68, que a su vez posee su concordante en la CADH, inserta en el bloque de constitucionalidad69 del Artículo 75 inc. 22 de la CN.

La Argentina ha realizado una reserva al Artículo 21 del Pacto de San José,

66 baaDe, Hans W., “Operation of forein Public Law”, ob. cit., pág. 12, donde se dice: “As early as 1790, the English courts annonced ‘the general principle that the penal law of one country cannot be taken notice of in onother’. (‘Penal’, as there used, referred to an act of confiscation of Loyalist property, pleaned in defense of nonpayment of a New York note executed before the American revolution). Later, this rule woul seve to prevent enforcement in England, of post – revolutionary confiscations of the properties of a Paraguay an dictator and King of Spain. Expanded to include ‘revenue’ laws as well, it would routinely block the efforts (however meritorius) of foreign countrie to collect delinquet taxes from absconding taxpayers”.

67 rigaUX, François, Droit Public et Droit Privé dans les Relations Internationales, ob. cit., pág. 78.68 Recordamos lo que establece la norma: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la

Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contri-buciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimien-to, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.

69 MaNili, Pablo Luis, El bloque de constitucionalidad – La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, ed. La Ley, 2003, 377 págs.



referente a la propiedad privada70, la cual reza lo siguiente: “El gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Internacional cuestio-nes inherentes a la política económica de gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales Nacionales determinen como causas de ‘utilidad pública’ e ‘inte-rés social’, y ni lo que éstos entiendan por ‘indemnización justa’”.

De esta forma, por ejemplo, todas la medidas adoptadas durante el default71 del año 2001, si en algún punto pudiesen haber implicado confiscaciones debidas a la indisponibilidad de los depósitos, no pueden estar sujetas a la revisión de la Corte IDH dada la literalidad de la reserva transcripta ut supra.

Como antecedente anterior y reafirmando lo que venimos diciendo, es dable citar que la Comisión IDH rechazó denuncias realizadas contra resoluciones adop-tadas por el Banco Central de la República Argentina en 1990 en el marco de la Ley de Emergencia Nº 23.69672. Esta reserva ha recibido críticas por parte de la doctrina argentina73.

d) Expropiaciones

El campo de las expropiaciones suele girar en torno a los derechos reales o a cosas muebles corporales que se encuentran dentro del Estado, con lo cual los supuestos son a nuestro criterio reducidos; en este campo posiblemente las posibili-dades de fenómenos de exportación sean los créditos, bonos o los activos financieros.

En este punto partimos de la base de todo lo dicho anteriormente sobre confis-caciones74. A ello nos parece interesante agregar la mención de ciertos instrumentos internacionales75 como: a) La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Esta-dos (aprobada por Resolución 3281 [XXIX] de la Asamblea General en diciembre de 1974), donde se destaca el Artículo 1.2 cuando dice: “Todo Estado tiene el derecho de: a) Reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras […] y las actividades de empresas transnacionales que operen dentro de su jurisdicción nacio-nal [...]; c) Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros,

70 Establece el Art. 21 de la CADH: “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.

71 Sobre las amplísimas referencias normativas de este período, puede verse: elesPe, Duglar R. (director), Default y reestructuración de la deuda externa, Buenos Aires, ed. La Ley, 2003, 236 págs.

72 Comisión IDH, Informe Nº 40/06, Petición 11.214, “Pedro Velásquez Ibarra, Argentina, Inadmisi-bilidad”, del 15 de marzo de 2006, donde entre otras cosas se dijo: “[…] en el presente caso, las alegaciones del peticionario respecto de la legitimidad de las medidas de control económico adoptadas por el Estado constituirían cuestiones relacionadas a la política económica del gobierno, y se encajarían en el alcance de la reserva”.

73 TrUcco, Marcelo, “Protección internacional de los Derechos Humanos en el sistema interameri-cano”, en Temas de Derecho Internacional Público, Rosario, ed. Zeus, 2011, en prensa.

74 Realizar un análisis detallado de la normativa en la materia, principalmente desde la Ley Nº 21.499, excedería el marco de este trabajo. Ver: biDarT caMPos, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, 2ª reimp., Buenos Aires, ed. Ediar, 2001, Tomo I, pág. 338 y sigs.

75 Sobre el desarrollo en extenso de los instrumentos internacionales en esta materia ver: MUrillo, Jorge, “Derecho Internacional Económico. Una aproximación sistémica”, en Temas de Derecho Internacional Público, ob. cit.


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en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada […]”.

Los riesgos de los cambios de gobiernos y de decisiones en expropiaciones, gue-rras y disturbios civiles, restricciones a transferencias de divisas, rupturas contrac-tuales por parte de los Estados se contrarrestan con los sistemas de garantías contra riesgos no comerciales ofrecidos por ciertas organizaciones como el Organismo Mul-tilateral de Garantía de Inversiones (OMGI) y con los Tratados Bilaterales de Inver-sión76, los cuales entre otras muchas cosas relacionadas con la igualdad de trato nacional y la protección de las inversiones, pasando por la cláusula de nación más favorecida, resguardan el derecho a recibir una indemnización en caso de medidas de expropiación, incluidas medidas de expropiación indirecta. En caso de conflicto suelen contener cláusulas de arbitraje obligatorio, por ejemplo ante el CIADI77, o la posibilidad en general excluyente del inversor extranjero de recurrir a la justicia interna del Estado.

Las expropiaciones en sí pueden ser reconocidas si no “rebasan las fronteras jurídicas”78, es decir que ha estado sujeta a compensación, el expropiado tuvo trato nacional, fue realizada por un gobierno reconocido, etc.

e) Nacionalizaciones

En este punto también remitimos a lo dicho en los dos epígrafes anteriores y haremos algunas consideraciones.

Por un lado, la negativa a la admisión de estas medias y la legislación extran-jera que la regula se basa en diferentes teorías. De este modo se habla del “están-dar mínimo internacional”, consistente básicamente en la obligación de tratar a los extranjeros y la propiedad extranjera en un mínimo objetivo que no necesariamente coincide con el que se le da al nacional, tanto en los Derechos Humanos como en la propiedad, aunque se puede decir que no existe, especialmente en materia de propie-dad, un consenso acerca de todo lo que comprende79.

76 Tal como señala MUrillo, Jorge, “Derecho Internacional Económico. Una aproximación sistémi-ca”, ob. cit.: “Estos últimos, los tratados bilaterales de inversión (TBIs), o también tratados de promoción y protección de inversiones (TPPIs) o acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (ABPIs), son una versión actualizada de los antiguos tratados de amistad, comercio y navegación del siglo XIX celebrado entre dos países, por ejemplo, el de Argentina con Inglaterra de 1825. En la actualidad, hay más de 2000 TBIs celebrados entre Estados industrializados y países en desarrollo, en su mayoría a partir de 1987”.

77 Sobre la institución ver en internet: http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp, 3-1-2011. Y: ViceNTe blaNco, Dámaso Javier, La libertad del dinero, Valencia, ed. Germania, 2003, Vol. I, 108 págs. – Vol. II, 177 págs.; del mismo autor: “El primer laudo arbitral en el CIADI ‘sobre el fondo’ relativo a la crisis argentina 2000-2002: el laudo de mayo de 2005 en el caso ‘CMS Gas Transsmision Company c/ República Argentina’”, en: El derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización: Homenaje al Profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani, alTeriNi, Atilio Aníbal (director), Buenos Aires, ed. La Ley,2005, págs. 635 a 675.

78 Kegel, Gerhard, Derecho Internacional Privado, beTaNcoUrT reY, Miguel (trad.), Bogotá, ed. Ediciones Rosaristas, 1982, 734 págs., pág. 670.

79 MUrillo, Jorge, “Derecho Internacional Económico. Una aproximación sistémica”, ob. cit., nos explica: “Los orígenes de esta posición pueden rastrearse en el siglo XIX cuando los Estados imperiales



Es decir que partimos del respeto de los derechos adquiridos y su relación con la nacionalización o expropiación, donde generalmente los países exportadores de capital reclaman una indemnización integral y los receptores de inversión intentan poner límites.

En un extremo los derechos adquiridos por parte del extranjero implicarían la prohibición de las nacionalizaciones; así en el Caso de la Usina de Chorzow80, ocurrido entre Alemania y Polonia, en la cual este último Estado en violación de un Tratado había expropiado un establecimiento industrial, ante lo cual la CPJI dijo que siempre debe haber reparación mediante el pago de un justo precio, pero si además el acto es ilícito como en este caso, por ser violatorio de un tratado, debe ser el bien restituido81. No creemos que pueda ser considerada costumbre del Derecho Internacional, y los laudos arbitrales de los casos “Texaco” y “Liamco” confirman que por cuestiones de soberanía, ante nacionalizaciones no corresponde la restitución, sino la justa compensación82.

Las doctrinas latinoamericanas poseen otras posturas, así se puede mencionar la “cláusula Calvo”, que otorga el derecho base de nacionalizar o expropiar siem-pre que se otorgue una justa compensación, resolviéndose las controversias primero por los Tribunales Nacionales sin solicitar intervención diplomática83, o la “doctrina Drago”, que prohíbe el cobro compulsivo de las deudas.

También tenemos la “doctrina de la comunidad de fortuna”, la cual: “[…] fue formulada hacia 1922 por el jurista Luis A. Podestá Costa. Según la misma, cuando un extranjero decide invertir en otro país, lo hace libremente, sabiendo cuáles son las ventajas y los inconvenientes previsibles, sus perspectivas de éxito o fracaso están relacionadas con las del país en que realizará su actividad; evaluación que es

buscaban dar protección a sus nacionales y sus inversiones en los territorios coloniales. Básicamente, el estándar era el trato que solían otorgarse en sus relaciones las potencias coloniales, autodenominadas Estados ‘civilizados’. Lógicamente, el estándar mínimo internacional no tiene discusión en el tema de derechos humanos desde la adopción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los demás instrumentos internacionales fundamentales en la materia. Sin embargo, en lo referente a inversiones no hay consenso definitivo, al menos, en lo que se conoce como el estándar tradicional (europeo occidental y norteamericano)”.

80 C.P.J.I., Collection of Judgements, Nº 13 – Chorzow Factory (Merits) september 13th, 1928, Serie A, Leyden A.W. Sijthoff ’s publishing company, 1928; en internet : http://www.icj-cij.org/ pcij/ serie _A/A_17/54_Usine_de_Chorzow_Fond_Arret.pdf, 4-1-2011.

81 En estas posturas la más radical es la de la “full compensation”, elaborada por el Secretario de Estado de Estados Unidos, Cordell Hull, con motivo de las nacionalizaciones petroleras que realizara México en 1936, aclarando también que no distingue entre expropiación y nacionalización.

82 Ver: “Texaco Overseas Petroleum Co. y California Asiatic Oil Co. c/ República Árabe Libia”, 17 ILM 1 (1978) y “Libya American Oil Company (LIAMCO) c/ República Árabe Libia”, 20 ILM 1 (1981).

83 La doctrina Calvo se encuentra receptada en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de Naciones Unidas, cuyo Artículo 2º c) dice: “Todo Estado tiene el derecho de: […] nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes” y, enseguida aclara: “[…] en cualquier caso en que la cuestión de la compensación sea motivo de controversia, ésta será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos sobre la base de la igualdad soberana de los Estados, y de acuerdo con el principio de libre elección de los medios”.


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previa a decidir su inversión. Por lo tanto, participa de las alternativas materiales y morales del medio en que ha decidido actuar y, como los demás habitantes de ese medio, puede gozar de los beneficios que ellos gozan pero no puede sustraerse a los males que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una relación de convivencia, que crea un vínculo de recíproca solidaridad, una ver-dadera ‘comunidad de fortuna’”84.

Es decir, que ante las hipótesis de nacionalización, si se dan parámetros de legitimidad, donde se han cumplido con las garantías de un Estado de Derecho85, no puede decirse que de plano deba ser rechazada la aplicación del Derecho Público extranjero.

B. Modalidades de aplicación del Derecho Público extranjero

Existe una vía de hecho86 o de cumplimiento espontáneo, que se da por ejemplo cuando un escribano califica y controla la capacidad de las personas; y de las que poseen domicilio en el extranjero, será aquella ley la que rija y aquí en nada se dis-crimina si esas leyes poseen carácter público o privado87.

Fuera de lo señalado, deberá verse en la conexión y lo conectado.

1. Derecho Público extranjero en la definición del punto de contacto

Un supuesto típico es estar ante la situación donde el punto de contacto para poder llegar al derecho aplicable es la nacionalidad, que poco ocurre en el Derecho Argentino, por no ser la nacionalidad punto de contacto, excepto que a ella se arribe por reenvío. Cuando este supuesto ocurre, a todas luces, las leyes sobre nacionalidad extranjeras son de Derecho Público.

Es por esto también que si bien conocida es la regla de que el modo más justo de realizar las calificaciones es aplicar la lex fori al punto de contacto y la lex causae a lo

84 MUrillo, Jorge, “Derecho Internacional Económico. Una aproximación sistémica”, ob. cit. Y ver la doctrina allí citada.

85 Como parámetro de justicia podemos citar la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (AG Res. 3281 [XXIX] de 1974) cuanto en la Resolución sobre la Soberanía permanente sobre los recursos naturales (AG Res. 1803 [XVII] de 1962), entre otras disposiciones, establece: “4. La nacionaliza-ción, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguri-dad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero. En estos casos se pagará al dueño la indemnización correspondiente, con arreglo a las normas en vigor en el Estado que adopte estas medidas en ejercicio de su soberanía y en conformidad con el Derecho Internacional. En cualquier caso en que la cuestión de la indemnización dé origen a un liti-gio, debe agotarse la jurisdicción nacional del Estado que adopte esas medidas. No obstante, por acuerdo entre Estados soberanos y otras partes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbitraje o arreglo judicial internacional”.

86 MiaJa De la MUela, Adolfo, El Derecho Público extranjero en el tráfico privado internacional, ob. cit., pág. 276.

87 Desde el ámbito interno, baste con poner como ejemplos los Arts. 6º, 7º, 948 y 949 del Cód. Civ., o los 138 y 139 del mismo cuerpo normativo.



conectado, resulta que si bien la lex fori decide quién es nacional o extranjero, es la lex causae la que definirá si efectivamente es considerado nacional de ese país o de otro.

A su vez en los sistemas basados en el punto de contacto domiciliar o de la residencia habitual para las personas, como hemos dicho, se puede llegar a la nacio-nalidad por reenvío y será la ley extranjera la que necesariamente calificará quién es nacional suyo a los efectos de llegar al derecho aplicable.

Así las cosas, hemos de decir que nada más ius publicista y de competencia dentro del dominio reservado88 del Estado que la atribución de nacionalidad. En estos casos claramente se estará aplicando Derecho Público extranjero.

A partir de esa atribución, el primer efecto directo es que el Estado determina los efectos de su Derecho Público interno sobre sus nacionales y desde el ángulo internacional determina derechos que puede ejercer en terceros Estados, como la protección diplomática.

Por supuesto que este dominio posee sus límites dentro del Derecho de Gentes y cuando es violado contraría el orden público89, por ejemplo es inoponible la nacio-nalidad compulsiva conferida como causa de una ocupación militar90.

2. Derecho Público extranjero en la norma de Derecho Privado declarada aplicable

Una vez que se ha arribado al Derecho extranjero declarado aplicable por la norma indirecta, debe analizarse si esa referencia es solo al Derecho Privado o al ordenamiento jurídico extranjero tomado como un todo.

En cierto sentido es similar a cuando se analiza la problemática base del reen-vío y nos planteamos si el Derecho Internacional Privado del Estado extranjero forma parte del Derecho Privado o no; nosotros creemos que sí91.

Como se verá en los siguientes parágrafos, ciertas posturas doctrinarias favorables a la aplicación del Derecho Público extranjero hablan de una “toma en consideración”92.

88 La inclusión de la atribución de la nacionalidad dentro del dominio reservado de Estado fue decla-rada inicialmente por la C.P.J.I, en la Opinión Consultiva Nº 4, Recueil, Serie B, pág. 24, que trataba sobre si eran aplicables decretos de nacionalidad franceses a ciudadanos británicos, en los territorios de Marruecos y Túnez, dentro del período de Sociedad de las Naciones. Posteriormente fue confirmado por la C.I.J. en el caso “Nottebohm”, sentencia del 8 de abril de 1955, “Liechtenstein c/ Guatemala”, Recueil, 1955, pág. 5 y sigs., en especial la pág. 20, donde a su vez recordamos que se sienta el principio de la nacionalidad real y efectiva en los casos de doble nacionalidad y como condición.

89 Por ejemplo, si se consintiesen situaciones de apatridia. En este sentido recordamos la Convención Sobre el Estatuto de los Apátridas, dentro del marco de la ONU, dada en Nueva York en 1954; en internet: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0006.pdf, 17-11-2010 y la Convención para Reducir los Casos de Apatri-dia, dentro del marco de la ONU, dada en Nueva York en 1961; en internet: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0007.pdf, 17-11-2010. De la cual solamente la Argentina es parte de la primera.

90 Ejemplo histórico de esta situación lo encontramos en la ordenanza alemana del 23 de agosto de 1942, que procedió a la naturalización compulsiva de ciudadanos de los territorios de Alsacia – Lorena y Luxemburgo y que posteriormente fue declarada nula.

91 soTo, Alfredo Mario, Derecho Internacional Privado: la importación del Derecho extranjero, Bue-nos Aires, ed. Ciudad Argentina, 2001, 263 págs.

92 esPiNar ViceNTe, José María, Tratado elemental de Derecho Internacional Privado, Madrid,


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Creemos que el Derecho extranjero debe ser tomado como un todo sistémico93, donde si el juez extranjero ante ese caso tuviera en cuenta las normas de Derecho Público y las aplicara junto a las de Derecho Privado, el nacional también debe hacerlo.

Entonces no es que se está considerando, sino que lisa y llanamente se está aplicando, lo contrario podría llevar a distorsiones, donde todo termina en un mosai-co o “derecho a la carta”, donde en definitiva, es preferible, por una cuestión de equilibrio también sistémico, el aplicar directamente el Derecho Nacional. Desde la doctrina del uso jurídico, la mera toma en consideración no imita y si no lo hace, ab initio distorsiona94.

Cuando en el plano de los contratos, por ejemplo, nos encontramos con prohibi-ciones a la exportación o con controles de cambio, si no se tiene en cuenta y se toma solamente el Derecho Civil, todos aquellos aspectos sociológicos, políticos y axiológi-cos que asumen el legislador y el juez extranjero a la hora de hacer la ley o resolver el caso están siendo dejados de lado.

Un contrato argentino incumplido por la crisis posterior al año 2001 y que debe ser resuelto en el extranjero ante un planteo judicial, no debería ordenar por ejemplo el pago en dólares si corresponde la aplicación del Derecho Argentino, sino el 1,4 + CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia)95.

Desde el punto de vista de la aplicación procesal, interesante es la postura de Bucher y Bonomi96, con la que coincidimos, que parte de la aplicación de oficio del Derecho extranjero por parte del juez y la superación en la actualidad, en el iura novit curia, de la dificultad en el acceso a la ley extranjera. Entonces, la plena apli-

ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá, 2008, 725 págs., pág. 59 y sigs. Donde puede verse la distinción entre: aplicar, tomar en consideración y dar efecto.

93 ciUro calDaNi, Miguel Ángel, “Historia, Sistema y Filosofía del Derecho Internacional Priva-do”, Disertación en la inauguración del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de Rosario, 14 de marzo de 2008, inédito. También del mismo autor puede consultarse, entre otras publi-caciones: “Necesidad del sistema jurídico”, en Segundo Congreso Internacional de Filosofía del Derecho, Comunicaciones, Buenos Aires, Vol. I, 1987, pág. 87 y sigs. “La vida de la división ‘pentárquica’ del Derecho Civil en la cultura argentina actual”, JA, Tomo 2006 – I, págs. 3 a 14; “Complejidad del funcionamiento de las normas”, LL, diario del 22 de febrero de 2008, págs. 1 a 6.

94 MiaJa De la MUela, Adolfo, El Derecho Público extranjero en el tráfico privado internacional, ob. cit., donde el famoso profesor español en su trabajo declaraba que la propia Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 24 de octubre de 1970, expresaba que para la coexistencia pacífica de los Estados es necesario cumplir con el: “Principio de amistad y de cooperación entre los pueblos según la Carta de las Naciones Unidas”, uniendo aspectos de Derecho Internacional Público con los de Pri-vado, en especial dice en la pág. 255: “[…] la aplicación del derecho extranjero no puede hacerse a espaldas de la realidad del hecho de que éste constituye una unidad integrada de elementos privados y públicos, lo que supone un cierto falseamiento del Derecho que la regla de conflicto declara aplicable como el aislamien-to entre unos y otros, para aplicar las reglas de carácter privado, abstracción hecha de las disposiciones de Derecho Público que las enmarca en el país de origen”.

95 Sobre estudios generales en esta temática, aunque anterior a la crisis Argentina de 2001, puede verse como marco doctrinario general: boggiaNo, Antonio, Obligaciones en moneda extranjera: Estudios de Derecho Privado comparado y Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, ed. Depalma, 1987, 142 págs. La jurisprudencia es innumerable y puede consultarse en internet: www.csj.gov.ar, 5-1-2011.

96 bUcher, Andreas – boNoMi, Andrea, Droit international privé, Munich, ed. Helbing & Lichten-hahn, 2001, 356 págs., pág. 119.



cación de la ley extranjera requiere también la oficiosidad en el conocimiento del Derecho Público extranjero.

3. Normas de Derecho Público de un tercer Estado

Las concepciones más modernas del Derecho Internacional Privado admiten la necesidad de tener en cuenta las normas imperativas de terceros países97 e incluso desde antes de ser planteado por la doctrina, la jurisprudencia ya se había ocupado del tema98.

Normativamente se encuentra plasmado en el Artículo VIII 2 b) del Estatuto del Fondo Monetario Internacional, que establece: “Los contratos de cambio que, afectando la moneda de un miembro, fueran contrarios a las normas sobre control de cambios de dicho miembro mantenidas o establecidas de conformidad con este Convenio, no tendrán fuerza de obligar en los territorios de ningún miembro. Ade-más, los miembros podrán, por mutuo acuerdo, cooperar en la adopción de medidas destinadas a hacer más efectivas las normas sobre control de cambios de cualquiera de ellos, siempre que dichas medidas y normas sean compatibles con este Convenio”.

El resultado de esta norma es que no se puede dar ejecución a contratos, cuyas normas resultan contrarias a la legislación de un miembro del FMI. Dentro del Derecho Comunitario europeo también nos encontramos con el Artículo 7.1, con una norma más general que incluye dentro de las imperativas las referentes a controles de cambio y establece: “1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las Disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si y en la medida en que tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cual-quiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación. 2. Las dis-posiciones del presente Convenio no podrán afectar la aplicación de las normas de la ley del país del Juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato”. La interpretación y aplicación de esta cláusula toca la aplicación de las normas de policía extranjeras. Sobre ellas cabe una primera salve-dad, pueden ser de Derecho Público o no, e independientemente de esto, es claro que son normas de carácter internacional que cambian la tradicional metodología del conflicto de leyes o método indirecto. Al final, lo que queremos decir, sosteniéndonos en Struycken y la jurisprudencia citada en su trabajo99, es que el Artículo 7º del

97 baTiffol, Henri – lagarDe, Paul, Droit International Privé, 7ª ed., Paris, ed. L.G.D.J., 1981, 448 págs., pág. 277.

98 Ver jurisprudencia citada en: Morris, John H. C., Cases on Private International Law, Oxford, ed. Oxford University Press, 1968, 531 págs., págs. 292 a 294. Y: goNZáleZ caMPos, Julio D - ferNáNDeZ roZas, Juan C., Derecho Internacional Privado. Materiales de Prácticas, Madrid, ed. Tecnos,1986, págs. 378 y 379.

99 sTrUYcKeN, Antoon V. M., Co-ordination and co-operation in respectful disagreement, ob. cit., pág. 423 y sigs.


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Convenio de Roma genera una conexión con las normas de policía extranjeras, que en muchos casos son de Derecho Público y deben ser aplicadas.

Nosotros a su vez creemos que las normas de policía y en especial las de natu-raleza pública, que es lo que venimos tratando, forman parte del Derecho conectado.

4. Rechazo de las normas de ius imperii del Estado extranjero

El tratamiento de este punto específico ha sido desarrollado por Mann100 y parte de la base de que la norma de ius imperii del Estado extranjero no es aplicable si contraría las normas de policía del foro local y a la misma conclusión arriba Lali-ve101, colocando a la norma de ius imperii como un punto donde la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado llega a un problema insoluble. Es más, dentro del ius imperii incluye no solo las decisiones que pueden resultar extremas, como una requisición de guerra, sino también el reclamo de impuestos o de contribuciones a la seguridad social.

Sobre este punto, Pérez Beviá, tomando doctrinas alemanas, concluye que la inaplicación de normas basadas en actos de imperio de un Estado extranjero: “[…] no es la supuesta territorialidad ni la falta de reglas de conflicto que impongan la tramitación y resolución de aquellas pretensiones, sino la falta de interés de lo órga-nos judiciales de un Estado en cooperar a los deseos de los otros, cooperación que no es imposible siempre que se establezca en aquellas materias limítrofes entre el Derecho Público y Privado”102.

El horizonte negativo de la aplicación del Derecho Público extranjero, en par-ticular ante pretensiones de organismos públicos o autoridades, pero no necesaria-mente limitados o acotados a ellos, se encuentra en especial en materia de expropia-ciones, confiscaciones, nacionalizaciones y el derecho de la libre competencia.

Pensamos que este tipo de situaciones lo que generan es un obstáculo a veces convencional, dado que estas normas no suelen estar en consonancia con la OMC o el Derecho de la Integración para los Estados que forman parte de este tipo de organizaciones y espacios y ante esto el Derecho Convencional prima y en otras cir-cunstancias opera el orden público. Normalmente este tipo de normas afectan cláu-sulas de orden constitucional, cuando no los sistemas de protección de los Derechos Humanos. Tal como más arriba hemos explicado en su momento, donde también hemos referido a que dentro del ámbito del Derecho Internacional Público se reco-noce el derecho de los pueblos a disponer de sus riquezas y recursos naturales por causa de utilidad pública o interés social, en la medida en que se repare la pérdida de la propiedad privada mediante la indemnización correspondiente.

100 MaNN, F. A., “Conflict of Laws and Public Law”, R. des. C., Tomo 132, 1971 – I, págs. 107 a 196, págs. 132 y 145 y sigs.

101 Institut de Droit International – Annuaire, laliVe, Pierre, “L’application du droit public étranger – Rapport définitif et projets de résolutions”, ob. cit., pág. 249.




5. Doctrina del acto de Estado

La doctrina del acto de Estado posee la característica de ser una decisión que toma un Estado extranjero, en la esfera de su competencia, cuyos efectos se cumpli-rán dentro de su territorio y está motivada en intereses públicos103. Tal como explica Rigaux104, el acto de Estado es un acto de gobierno y no un simple acto público.

El acto de Estado per se no es ilegítimo y sus condiciones ya han sido analiza-das cuando tratamos las nacionalizaciones, confiscaciones y expropiaciones.

6. El Derecho Público extranjero en sus diferentes ramas

a) Derecho Procesal extranjero en el foro local

El Derecho Procesal es Derecho Público; luego, si en la cooperación jurisdic-cional internacional, el juez local aplica Derecho Procesal extranjero, está aplicando Derecho Público extranjero.

Cuando en materia de exequátur, nos encontramos por ejemplo con el Artículo 517 inc. 3), que nos dice: “Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada […]”, obliga a una apli-cación del Derecho Público extranjero, no solo en sus aspectos meramente formales, sino de firmeza.

En cuanto a la ley aplicable al proceso el imperio de la lex fori no es absoluto105, porque existe en el proceso cierto ámbito donde se aplica la lex causae, como la capa-cidad para ser parte procesal y la capacidad para otorgar el poder de representación se rige por la ley personal y las cuestiones conectadas con el fondo del asunto, como la legitimación y el objeto y carga de la prueba. A su vez hay también excepciones a la aplicación de la lex fori en la cooperación jurisdiccional internacional, que se derivan del ámbito convencional106.

La razón de ser de las excepciones a la aplicación de la lex fori estriba en la concepción tripartita del Derecho Internacional Privado; los problemas no solo giran en torno al derecho aplicable, sino también en torno a los conflictos de jurisdiccio-nes y de reconocimiento y ejecución de sentencias y decisiones, al cual se suma la Cooperación Jurisdiccional Internacional de Primer y Segundo Grado en el desarro-

103 Como ejemplo normativo puede citarse la sección 41 del Restament (second) Foreing Relations Law of The United States, que dice: “[...] an act of a foreing state by which that state has exercised its juris-diction to give effect to its public interests”.

104 rigaUX, François, Droit Public et Droit Privé dans les Relations Internationales, ob. cit., pág. 228.105 feUillaDe, Milton C., “Ley que rige el proceso en casos iusprivatistas internacionales”, LL,

diario del 28-8-2008, págs. 1 a 6.106 Citamos como ejemplo: el Art. 14 de la Convención de la Haya de 1954 Sobre Procedimiento

Civil, el Art. 5º b) de la Convención de la Haya de 1965 Sobre Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil y Comercial, el Art. 9º de la CIDIP I de Panamá de 1975 Sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, el Art. 9º de la Convención de la Haya de 1970 Sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero y el Art. 2º de los Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de 1889/40.


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llo del proceso107. El caso iusprivatista internacional visto desde una concepción tri-dimensional, que incluya al Derecho Procesal Internacional como parte integrante y nuclear de la materia, que gravita en la resolución del conflicto, debe incorporar para la correcta y justa solución del caso el problema de adaptación de la norma, la aplicación de la teoría del uso jurídico108 a los aspectos procesales y, en este sentido, existe una necesidad de excepciones a la aplicación de la lex fori para una correcta implementación de esta teoría.

Se ha demostrado que en el caso concreto, en especial en la materia probatoria, la aplicación de una u otra regla de procedimiento puede arrojar diferentes resul-tados en la resolución del caso109. Creemos que el límite del orden público procesal en la aplicación de la lex processualis causae estará en el respeto de las garantías procesales de las partes litigantes, vistas como conjunto de principios.

En definitiva, el uso jurídico procesal cuando aplica el Derecho Procesal extran-jero, o las formalidades adicionales solicitadas, es lisa y llanamente aplicación del Derecho Público extranjero.

b) Competencia judicial internacional

Desde hace tiempo es asumido que la determinación de las reglas de compe-tencia judicial internacional forma parte del “poder del Estado” y de su soberanía110. Como jurisprudencia contundente, baste recordar el caso “Lotus”111.

Existen a su vez foros exclusivos de competencia judicial internacional que se podría decir que son hoy considerados indiscutidos, como las cuestiones que hagan

107 feUillaDe, Milton C., “Concepción Normológica de la Problemática Científica de la Coopera-ción Jurisdiccional Internacional de Primer y Segundo Grado”, I.D., Nº 41, págs. 49 a 60.

108 Plasmado legislativamente en la CIDP II de 1979, sobre Normas Generales de Derecho Inter-nacional Privado, en el Art. 2º al decir: “Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el Derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

109 feUillaDe, Milton C., “La prueba en el proceso con elementos extranjeros”, JA, Tomo 2008 – IV, págs. 20 a 38.

110 ciUro calDaNi, Miguel Ángel, “Comprensión básica de las tendencias del Derecho Internacio-nal Privado de nuestro tiempo y de la jurisdicción internacional”, I.D., Nº 24, Rosario, ed. F.I.J., 1994, págs. 9 a 19. Y del mismo autor: “Filosofía de la jurisdicción. (Con especial referencia a la posible constitución de un Tribunal Judicial en el Mercosur)”, Rosario, ed. F.I.J.,1998, 128 págs. feUillaDe, Milton C., Competencia Internacional Civil y Comercial – Elementos Judiciales en el Proceso Internacional, Buenos Aires, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, 354 págs.

111 R. des A., serie A, Nº 10, 1927, Judgement Nº 9. Recordamos que los hechos discurren alrededor de un abordaje producido por el vapor francés “Lotus”, el 2 de agosto de 1926 en alta mar contra otro vapor turco, el Boz-Kourt; van a arribar al puerto de Estambul luego de la colisión y el capitán francés es el pre-sunto responsable. El gobierno francés se consideraba agraviado aduciendo usurpación de competencia para juzgar el caso, fundando su derecho en la Convención de Lausana del 24 de julio de 1923 y en el supuesto de que es una regla de derecho internacional la jurisdicción exclusiva de la ley del pabellón para delitos realiza-dos en alta mar, donde intervengan barcos mercantes. El T.P.J.I. rechaza la tesis francesa y establece que la jurisdicción es territorial, por lo que no se puede ejercer soberanía sobre otro territorio, excepto convención en contrario o que exista una regla de derecho internacional común que así lo establezca. Pero de esto no se sigue que un Estado no pueda ejercer jurisdicción en su territorio sobre hechos ocurridos en el extranjero, aunque no se apoyen en una regla de derecho internacional.



a Derechos Reales, nacionalidad o reclamos fiscales. Distinto será la competencia judicial indirecta y el requisito de control de la jurisdicción internacional112.

A su vez, deberá distinguirse la acción civil que posee como conexa una cues-tión penal, donde rige la territorialidad.

Lo que es claro a los efectos de este trabajo es la aplicación del Derecho Público extranjero en el reconocimiento de la competencia judicial internacional foránea.

c) Forma de los actos jurídicos extranjeros

La forma de los actos jurídicos suele ser regida como principio general por el locus regit actum113 y así es como lo establecen en nuestro Derecho Interno los Artículos 12 y 950 del Código Civil; a estas formalidades obligatorias que el Estado impone se las ha denominado “Administración pública del Derecho Privado”114. Esta ley que rige la forma es independiente de la que rige el contenido, que a su vez cuan-do de actos privados se trata juega la autonomía de la voluntad de las partes cuando las leyes lo autorizan.

Toda vez que en el reconocimiento de un acto celebrado en el extranjero, se tie-nen en cuenta sus formas y solemnidades, no se está haciendo otra cosa que pedirle al juez local que examine el Derecho Público extranjero.

Fuera de las normas generales, baste recordar como ejemplo el Artículo 159 del Código Civil, que otorga validez a las formas extranjeras: “[…] aunque los con-trayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen”.

d) Derecho Público extranjero en los contratos

El antecedente de este punto lo encontramos en la Joint Resolution del Con-greso de los Estados Unidos del 5 de junio de 1933, donde se establecía la nulidad de las cláusulas oro y valor oro con efecto retroactivo para los contratos pendientes de ejecución y que generó jurisprudencia dispar en las jurisdicciones de diferentes países europeos115.

En este punto la cuestión base es que, muchas veces, prohibiciones provenien-tes de normas surgidas desde la Administración pública y en otras del Congreso mismo, generan situaciones de fuerza mayor para el cumplimiento de contratos en el plano del Comercio Exterior; en ocasiones pueden estar previstas en el contrato mismo o en otros las típicas normas que prohíben la salida de divisas o alteran la

112 feUillaDe, Milton C., La Sentencia Extranjera, Buenos Aires, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2008, 339 págs.

113 Creemos importante recordar que el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, en su Art. 39, respecto de los instrumentos privados, consagra como ley aplicable a las formas la ley del lugar de cumplimiento.

114 rigaUX, François, Droit Public et Droit Privé dans les Relations Internationales, ob. cit., pág. 27. 115 Así, por ejemplo, los tribunales de Austria, sentencia del 26 de noviembre de 1935; de Noruega,

sentencia del 8 de diciembre de 1937; de Holanda, sentencia del 11 de febrero de 1938 y de Bélgica, sentencia del 24 de febrero de 1938; consideraron favorablemente su aplicación. En cambio los tribunales alemanes, sentencia del 28 de mayo de 1936, y los franceses, la rechazaron.


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política monetaria, así como las que prohíben la exportación de ciertos bienes, inclu-so los casos extremos de guerra, embargo o bloqueo económico generan la inejecu-ción del contrato.

A contrario de lo establecido en algunas legislaciones comparadas116, el Dere-cho Internacional Privado Argentino no menciona la ley reguladora de las obliga-ciones como extensiva a los requisitos de la ley de cumplimento declarada aplicable o aquella que hubiesen designado las partes en la autonomía de la voluntad, en especial si se tiene en cuenta que las reglamentaciones en muchas ocasiones ponen requisitos provenientes del Derecho Administrativo y de carácter eminentemente público. Creemos que a pesar de no estar normado específicamente en nuestro dere-cho interno, la ley reguladora de las obligaciones forma parte de la ley de cumpli-miento.

Es decir que las normas del Derecho Interno, cuando remiten a la ley del lugar del cumplimiento del contrato117, calificando como tal a aquella donde se cumple con la prestación más característica118, incluyen tanto las normas de Derecho Privado, como las de Derecho Público. Por supuesto que a la misma conclusión se arriba si a esas normas llegamos por haber utilizado las partes la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable.

De este modo: “[…] las normas extranjeras de naturaleza pública se aplican indirectamente, esto es, se toman en consideración a través del Derecho Privado aplicable en virtud de una regla de conflicto”119.

Entonces, la remisión de la norma indirecta no es a la norma de Derecho Pri-vado sino al Derecho extranjero como un todo, lo cual creemos que es la correcta forma de interpretar el uso jurídico; por lo tanto, no se trata de una consideración indirecta, sino de una aplicación sistémica del Derecho extranjero, tal como lo haría el juez extranjero.

Desde antiguo la jurisprudencia extranjera lo ha considerado de este modo120. Este planteo, a su vez, incluye las normas imperativas de la ley extranjera aplicable al contrato, tal como desde hace tiempo lo establece el Derecho Comunitario Euro-peo121.

116 Por ejemplo el Art. 10.10 del Código Civil español cuando establece: “La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de ejecución que requieran intervención judicial o administrativa”.

117 Cf. Arts. 1209 y 1210 del Cód. Civ.118 golDschMiDT, Werner, Derecho Internacional Privado – Derecho de la tolerancia, ob. cit., pág.

613 y sigs. y ver jurisprudencia citada desde la pág. 733 y sigs.119 PéreZ beViá, José Antonio, La aplicación del Derecho Público extranjero, ob. cit., pág. 95.120 Puede tomarse como ejemplo: en la jurisprudencia francesa el caso: “Banque des pays de l’Europe

centrale c/ Banque française commerciael et financière”, Paris 1 er. Ch., 26 mars 1936, Rev. crit. dr. int. pr., 1936, pág. 487 y sigs., con comentario de J. P. Niboyet, donde se intentaba ejecutar un contrato, que estaba en contra de las leyes de control de cambio alemanas y era aplicable el derecho alemán. En la jurisprudencia inglesa: “Regazzoni c/ K.C. Sethia”, Ltd., 1958, A.C., 301, donde se intentaba ejecutar un contrato de com-praventa de yute, en el que era aplicable el derecho indio, que prohibía la exportación de esta mercadería a Sudáfrica y se aplicó la norma de Derecho Público indiana.

121 De este modo puede citarse el Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley Aplicable a las Obligacio-nes Contractuales, en cuyo Art. 7º establece: “Leyes de Policía. 1. Al aplicar, en virtud del presente Convenio,



Desde nuestro Derecho Interno, tenemos el Artículo 1208 del Código Civil, que establece la nulidad del contrato realizado en la República para violar: “[…] los dere-chos y las leyes de una nación extranjera”. Se parte de la base de que el contrato no es prohibido en la Argentina, en especial con la integración de la literalidad del Artículo 1207.

Parecería que requiere de por sí la intencionalidad de generar un fraude a la ley, aunque no necesariamente. Haya habido fraude o no, cuando su efecto deba cum-plirse en el extranjero y el juez se encuentra con que posee un obstáculo de Derecho Público extranjero, no podrá concederle efectos122.

He aquí una norma interna que expresamente ordena la aplicación del Dere-cho Público extranjero, mucho más allá de su mera consideración.

Sobre esto tenemos la jurisprudencia del caso “Pablo Treviso S.A. y otros c/ Banco Argentino de Comercio”123, donde entre otras cosas se dice: “Las partes no pue-den derogar las normas de policía o de Derecho Público vigentes en el país extranje-ro donde el contrato deba cumplirse aunque sea parcialmente. Tales contratos serían ineficaces en la Argentina, donde ‘no tendrían efecto alguno’, si violasen las normas antes citadas del lugar de cumplimiento (Arts. 1208 y su nota y 1210)”, para a su vez decir más adelante en el considerando tercero: “Si había vencido la licencia bra-sileña de exportación y resultó entonces prohibida la expedición de las mercaderías a la aduana argentina, tal prohibición brasileña despliega efectos territoriales en la Argentina, tornando ineficaz el contrato de compraventa (Art. 1208, Cód. Civ. arg.) […]”, aunque esto no fue el centro del fallo, consideramos que es una clara aplicación del Derecho Público extranjero como lo es el Derecho Aduanero de Brasil.

También es interesante citar el caso “Ferámico c/ Lital S.A.”124, donde se tra-taba la cuestión del derecho aplicable a una letra de cambio y más allá de que en la dilucidación se aplica el Derecho Argentino, en el considerando séptimo se dijo: “Los límites a respetar en el presente contrato por la autonomía material son, por un lado, los principios de orden público internacional, que hacen al espíritu de la legis-lación argentina (Art. 14, inc. 2º, Cód. Civ.), y las normas de policía (cf., sobre ellas,

la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las Disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, si y en la medida en que tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las conse-cuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación. 2. Las disposiciones del presente Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del Juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato”. En similar sentido tenemos los Arts. 18 y 19 de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado de 1987.

122 Un interesante antecedente de causa inmoral o ilícita lo encontramos en la jurisprudencia belga en el caso: “Ceulemans c/ John et Barbier”, Comm. Bruxelles, 19 avril 1968, Jur. Comm. Belg., 1968, Tomo IV, pág. 765 y sigs., con comentario de François Rigaux. Donde se determinó que es ilícito y contrario a las buenas costumbres un contrato sometido a la ley belga, realizado en el extranjero y que intentaba violar sus leyes sobre controles de cambios. En el mismo sentido el antecedente del caso: “Constant c/ Lanata”, Cass., 1er. Ch. civ., 18 juin 1969, Rev. crit. dr. int. pr., 1970, pág. 464 y sigs.

123 Dado por el Juzg. Nac. Com. Nº 13, el 31 de agosto de 1976, ED, Tomo 77, pág. 426 y sigs. Que trataba sobre un crédito documentario en el que se reclamaba la restitución del pago.

124 Dado por el Juz. Nac. Com. 13, el 6 de junio de 1977, publicado en: boggiaNo, Antonio, Derecho Internacional Privado, 4ª ed., Buenos Aires, ed. AbeledoPerrot, 2001, Tomo II, pág. 645 y sigs.


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ED, 66-767, esp. 788) del Derecho Internacional Privado Argentino, en esta causa, cambiarias; y, por otro lado, las normas de policía extranjeras inderogables en tanto el negocio tenga una conexión económica –por lo general, de ejecución– en dicho país. Estas normas foráneas no pueden derogarse ni evadirse mediante la autono-mía material por imperio de nuestro Artículo 1208, Código Civil. He aquí los límites de esta autonomía que no hace del negocio de las partes un ‘contrato sin ley’, pues siempre está sujeto al Derecho Internacional Privado Argentino y al extranjero que se relacione con el negocio (1208, Cód. Civ.). Esta autonomía material, más amplia de la que gozan las partes en negocios internos en los que solo pueden derogarse las normas dispositivas del Derecho Privado, se justifica por las necesidades de mayor libertad y flexibilidad del comercio internacional (Arts. 14 y 67, inc. 12, Const. Nac.)”, en relación directa a lo que hubiese sido la aplicación de normas públicas de Derecho Cambiario extranjero125.

e) Aspectos de Derecho Público en el Derecho del Trabajo

Asumimos que existe un consenso en la naturaleza sui generis del Derecho del Trabajo entre los aspectos privados y el carácter público de los derechos pro-tegidos126, derivada de su carácter tutelar del trabajador como parte débil. De allí sus fuertes componentes iuspublicistas, que parten de la misma CN y su bloque de Tratados incorporados al bloque de Constitucionalidad127.

El I.D.I. en su sesión de Wiesbaden de 1975128, en el proyecto de Resolución, se mostraba a favor del no acogimiento de las normas extranjeras de carácter público en materia de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, fuera de lo que dijesen los Tratados129 o la voluntad de reciprocidad.

125 En similar sentido y en cuanto a los límites impuestos por las normas de policía extranjeras, en el caso “Transportes Marbellini c/ Expofrut”, dado por el Juz. Nac. Com. Nº 13, el 29 de julio de 1977, LL, Tomo 1980-B, pág. 375 y sigs., donde entre otras cosas se dijo: “En sus negocios internacionales, las partes están facultadas a convenir las normas materiales que regirán sus relaciones y demás aspectos de los contratos, sin obligación de sujetarse a las normas coactivas de los respectivos derechos privados internos a los cuales el contrato se vincule, pero con sujeción a las normas de policía de derecho internacional privado del país con el cual el contrato tenga una relación económica imprescindible (Art. 1208, Cód. Civ. arg.)”.

126 roDrÍgUeZ MaNciNi, Jorge (director), Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, ed. Astrea, 1996, 847 págs., pág. 37.

127 Cf. Arts. 14 bis y 75 inc. 22 de la CN.128 Institut de Droit International – Annuaire, laliVe, Pierre, “L’application du droit public étran-

ger – Rapport définitif et projets de résolutions”, ob. cit., pág. 276, donde concretamente se decía en el proyecto de resolución: “V (ancien VI). 1. Les prétentions fondées par une autorité étrangère ou un organisme public étranger sur des dispositions de son droit public ne sont pas accueillies, en principe, dans la mesure ou elles tendent à l’accomplissement d’actes de puissance publique – sous réserve des traités et sauf réciprocité, compte tenu aussi de l’objet particulier de la prétention et des exigences de la solidarité internationale en la matière, par exemple dans le domaine de la sécurité sociale ou du travail”. Finalmente, en la resolución final, esta mención al Derecho del Trabajo no fue incluida. A su vez recordamos que si bien no refiere específica-mente al Derecho del Trabajo como aplicación del Derecho Público extranjero, se encuentra la resolución del I.D.I., de la sesión de Zagreb, de 1971 sobre: “Les conflits de lois en matière de droit du travail”.

129 Sobre este punto nos parece interesante destacar que en materia de Derecho del Trabajo la República posee sesenta y seis Tratados bilaterales y sesenta y siete multilaterales, contando modificaciones e instrumentos complementarios; en materia de Seguridad Social los Tratados bilaterales son treinta y



Sobre el punto, partimos de la base de que nos encontramos con una asignatu-ra caracterizada por la presencia de una gran cantidad de normas internas de orden público130, que se toman como un conjunto de principios, de carácter institucional.

Pero sin embargo creemos que la normativa de carácter imperativo, indero-gable para las partes y de plena aplicación para los contratos laborales nacionales (orden público laboral interno), no necesariamente resulta fundamento suficiente para desplazar por sí la aplicación del Derecho extranjero131.

Según Tellechea Bergman, desde un análisis del Derecho Procesal en la mate-ria laboral, una rogatoria extranjera puede llegar a afectar el orden público interna-cional del Estado requerido si: a) El órgano requirente carece de la imprescindible independencia para ser reconocido como tribunal de justicia. b) Lesiona la jurisdic-ción exclusiva del país exhortado. c) Contradice en sí o el proceso del cual emana, principios esenciales del ordenamiento jurídico exhortado132.

Según se observa de la enumeración efectuada, lo que presenta el mayor grado de complejidad es determinar cuáles son los principios esenciales de nuestro ordena-miento jurídico y cuándo resultan lesionados. Existen casos que no ofrecen ningún tipo de inconveniente y otros que merecen un estudio más detallado y que, en defini-tiva, quedan sometidos a la sana crítica del juzgador133.

Partimos de la idea de que el Artículo 3º de la LCT no excluye la posibilidad de que una relación laboral internacional ejecutada en nuestro país quede sometida al

cinco los multilaterales, contando modificaciones e instrumentos complementarios, seis son los instrumentos bilaterales sobre Seguridad del Trabajo y uno multilateral. Es evidente que su mención detallada y análisis excedería el ámbito de este estudio, pero pueden consultarse en internet: http://tratados.cancilleria.gob.ar/ busqueda.php?consulta =si&modo=c, 17-12-2010.

130 Claro ejemplo de ello son los Arts. 7º, 8º, 9º, 10, 12, 17, 20, 81, 116, 117, 119, 120, 133,147, 150, 172, 176, 177, 189, 190, etc. de la LCT. Incluso en el plano internacional existen numerosas normas que forman parte de este orden público interno como son las disposiciones de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– (en particular los Arts. 6º y 24) y las Convenciones de la Orga-nización Internacional de Trabajo: C 1 sobre las horas de trabajo (industria) de 1919, C 6 sobre el trabajo nocturno de los menores (industria) de 1919, C 17 sobre la indemnización por accidentes del trabajo de 1925, C 19 sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo) de 1925, C 29 sobre el trabajo forzoso de 1930, C 79 sobre el trabajo nocturno de los menores (trabajos no industriales) de 1946, C 90 sobre el trabajo nocturno de los menores (industria) de 1948, C 100 sobre igualdad de remuneración de 1951, C 105 sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957, C 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores de 1981, C 182 sobre las peores formas de trabajo infantil de 1999.

131 MeNicocci, Alejandro, “El contrato individual de trabajo: calificación, ley aplicable, orden público y jurisdicción, Comunicación Presentada a la Jornada Preparatoria para el XXIIº Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI), Buenos Aires, Facultad de Derecho de la UBA, 27 de agosto de 2010, 32 págs., pág. 32, al decir: “Corresponde evitar una identificación de las normas tuitivas como principios de orden público internacional, debiendo reservarse para éstos aquéllos principios inalienables que hacen a la dignidad del trabajador y que han sido recogidos en tratados de derechos humanos”.

132 Tellechea bergMaN, Eduardo, “Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre Derecho Internacional Privado, con especial referencia a aquellos relativos a la cooperación jurídica internacional”, en Del Mercosur. Aduana. Jurisdicción. Informática. Relaciones Intercomunitarias, Buenos Aires, ed. Ciudad Argentina, 1996, pág. 537.

133 Un claro ejemplo de lo que venimos manifestando se presenta, en materia cautelar, respecto de la protección del patrimonio de los trabajadores establecida en el ordenamiento jurídico argentino. Ha sido mediante el Decreto Nº 484/1987 por el cual nuestro país ha reglamentado la LCT en cuanto a la embarga-bilidad de las remuneraciones de los trabajadores.


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Derecho extranjero. Dicha situación será posible si, por ejemplo, las propias partes, utilizando la autonomía de la voluntad, optan por la aplicación del derecho de un país que no viole nuestro orden público internacional. Otro supuesto será cuando no se pueda determinar con exactitud el lugar de ejecución del contrato laboral, como será el caso de los trabajadores de las empresas de transporte internacional.

Por último, también podrá ameritar la aplicación del Derecho extranjero el contrato laboral internacional cuya prestación deba ser ejecutada en diversos países. Supongamos en este último caso que un asalariado trabaja tres meses en España, tres meses en Italia y luego, cuando se encuentra en nuestro país, es despedido sin causa. ¿Podría por ejemplo descartarse de plano la aplicación de una medida caute-lar internacional que, basada en el Derecho extranjero, solicite la reincorporación en forma preventiva del trabajador? Consideramos que no. En estos casos, pensamos que no existe razón alguna que justifique apartarse del derecho foráneo que reco-nozca mayores beneficios para el trabajador y no se oponga a nuestro orden público internacional. En este sentido, una norma basada en un derecho que reconozca para el trabajador una estabilidad mayor que nuestro ordenamiento deberá ser, en prin-cipio, acogida por los Tribunales argentinos.

f) Derecho Administrativo extranjero

El Derecho Internacional Administrativo fue originalmente concebido por Lorenz von Stein en 1866134 a partir de la descripción conjunta de normas basadas parcialmente en fuentes internacionales e internas y posee su desarrollo hacia fina-les del siglo XIX135.

Por principio general puede decirse que el Derecho Administrativo es territo-rial. Si bien es cierto que el Derecho Administrativo no posee normas de colisión, creemos que puede hablarse de influencias de éste en el Derecho Privado a la hora de aplicar el Derecho extranjero, por ejemplo cuando el Derecho Administrativo extranjero autoriza o invalida un contrato y podría ser llamado a aplicarse. No exis-te norma general de Derecho Internacional que impida esto y el único límite es que la norma administrativa extranjera no contraríe el orden público136.

Los parámetros generales de influencia de la norma de Derecho Administrati-vo Internacional han sido definidos del siguiente modo137: a) En primer lugar, sobre las condiciones de admisión, constitución y funcionamiento de las entidades extran-jeras en el territorio nacional. b) En segundo lugar, las normas que regulan la inte-racción y cooperación de las normas de procedimiento administrativo extranjero. c) En tercer lugar, aquellas normas administrativas que dentro del sistema jurídico

134 Vogel, Klaus, “Administrative Law, International Aspects”, en Encyclopedia of Public Interna-tional Law, Amsterdam, ed. North – Holland, Tomo 9,; 1986, págs. 2 a 7, pág. 3.

135 Sobre la génesis y desarrollo histórico de esta rama del derecho puede verse: gallarD Y folch, Alejandro, Derecho Internacional Administrativo, Barcelona, ed. Herederos de Juan Gili, 1917, 48 págs.

136 Vogel, Klaus, “Administrative Law, International Aspects”, ob. cit., pág. 5.137 biscoTTiNi, Giuseppe, “Diritto Amministrativo Internazionale”, Tomo I, en Trattato di Diritto

Internazionale; ballaDore Pallieri, Giuseppe – Morelli, Gaetano – qUaDri, Rolando, Vol. VI, Padova, ed. Cedam, 1964, pág. 4.



extranjero atribuyen importancia o requisitos de eficacia o valor jurídico a los actos privados.

Consideramos entonces que es posible distinguir tres aspectos: por un lado, las normas internas de Derecho Administrativo orientadas hacia los actos administra-tivos extranjeros; por el otro, el reconocimiento del acto administrativo extranjero, el cual es un problema de exequátur y finalmente, aquellas normas jurídicas del Derecho Administrativo extranjero que pueden ser llamadas a aplicarse en el orde-namiento local.

Esto último es el punto que estamos tratando.La cuestión es saber si el Derecho Administrativo extranjero, como rama del

Derecho Interno de un Estado, es llamado a aplicarse por la norma de colisión, junto con el Derecho Civil extranjero o si debe ser dejado de lado.

Creemos que si asumimos el problema de la adaptación de la norma desde el uso jurídico, podría hablarse de una teoría del “envío pleno” al Derecho extranjero y a partir de allí todo el ordenamiento extranjero debe ser tenido en cuenta y no solo el Derecho Civil o una parte de él.

Es decir que la norma de Derecho Civil extranjera posee como mínimo un dato complementario, como por ejemplo el reconocimiento del matrimonio, que previa-mente debe haber pasado por la instancia administrativa correspondiente, o los actos de carácter privado que para su eficacia requieren un manifestación del Dere-cho Administrativo138.

g) Derecho Tributario extranjero en el foro local

Se puede partir de la “toma en consideración” en relación con la “aplicación”, pero de pronto y como ya hemos dicho, esta distinción suena un tanto atomizante del derecho y contraria a la doctrina del “uso jurídico”.

Es decir que debemos tomar al Derecho extranjero como un todo sistémico en el que se incluyen los aspectos públicos y privados, si el juez extranjero pusiese condiciones de cumplimiento previo o conjunto de leyes tributarias, junto con las de Derecho estrictamente Privado, el juez del foro así también debería exigirlo.

En su momento, el I.D.I. estableció que las leyes fiscales no son aplicables fuera del país en el que han sido dictadas, excepto lo que establezcan los Tratados Inter-nacionales139, dejando a salvo las situaciones de empresas u organizaciones cuya pretensión sea la evasión de las leyes tributarias140.

No compartimos esta postura por las razones ya expuestas.En lo que hace a ejecución, tradicionalmente las sentencias que pretenden la

ejecución de deudas fiscales en el extranjero no han sido reconocidas. Entre diferen-tes casos, señera ha sido la jurisprudencia de Visser141, donde la Corte de Apelación inglesa, a través de la opinión del juez Tomlin, contundentemente dijo: “[…] esta

138 Ibíd., pág. 144.139 I.D.I., sesión de Aix-en-Provence, de 1954, sobre: “Les lois fiscales en droit International privé”,

Art. 1º.140 Cf. Art. 3º.141 Donde se intentaba cobrar una deuda fiscal proveniente de un sucesorio holandés en Inglaterra.


MILTON C. FEUILLADE

Corte no cobrará impuestos de Estados extranjeros”142. En el mismo criterio de terri-torialidad de las leyes fiscales, ante obligaciones tributarias generadas por negocios de carácter civil se ha pronunciado la Corte de Casación francesa143.

Esta postura ha tenido fuertes críticas en los últimos tiempos al punto de que Schlosser, en uno de los capítulos del curso que impartió en la Academia de la Haya, lo titula “On the way to breaking through the ‘pulbic law taboo’”144 y se centra en una parte en cuestionar la inexistencia de razones de fondo en la actualidad para mantener un criterio de inejecutabilidad absoluto de la sentencia fiscal extranje-ra145.

La situación que demarcamos la describe Kegel con el caso “Peter Buchanan Ld. c/ Mc. Vey”146, en el que una sociedad unipersonal escocesa que comercializaba vino y whisky debía al Reino Unido cuantiosos impuestos, por lo que fue declarada en quiebra. Sin embargo, su dueño, anteriormente, vendió el patrimonio y lo llevó a Irlanda. Esto describe la injusticia que se genera al no poder ejecutase la sentencia y el consentimiento del fraude.

Nosotros creemos que no existe razón ni costumbre del Derecho Internacional alguna para no ejecutar una deuda fiscal legítima, si no contraría el orden público porque no hay confiscaciones ni instituciones análogas en el medio. En especial para la Argentina, que posee un alto índice de fugas de capitales, donde un evasor que se ha vuelto insolvente en el país sigue poseyendo patrimonio en el extranjero. Lo contrario es amparar la evasión fiscal en el plano internacional.

Tal vez un primer paso será incluir en los Tratados Sobre Cooperación Juris-diccional de Tercer Grado las sentencias fiscales dentro de su ámbito material y la cooperación y el control entre autoridades tributarias extranjeras147.

V. Conclusiones

Sobre la base de lo desarrollado diremos que:

1) El uso jurídico como método de resolución de los conflictos de normas en el Dere-cho Internacional Privado reclama al Derecho Público extranjero con la única limitante del orden público aplicado a posteriori y como conjunto de principios.

142 In re Visser, “H. M. The Queen of Holland (Married Woman) c/ Drukker and Others. [1928. H. 307]”. Also reported as: [1928] Ch. 877, 1928, june 29, donde concretamente expresa el juez Tomlin, J.: “My own opinion is that there is a well recognized rule, which has been enforced for at least 200 years or the-reabouts, under which these Courts will not collect the taxes of foreig States for the benefit of the Sovereigns of theses foreign States; and this is one of those actions which these Courts will not entertain”.

143 Ver: “Héritiers Vogt c/ Feltin”, Cass. Civ.,3 juilet 1928, Clunet, 1929, 385. El caso trataba sobre el pago de impuestos originados a raíz de una venta de acciones en Alemania que pretendían ser cobrados en Francia.

144 schlosser, Peter, “Jurisdiction and international judicial and administrative co-opetarion”, R. des C., Vol. 284 (2000-I), págs. 9 a 428.

145 Ibíd., pág. 334 y sigs.146 Kegel, Gerhard, Derecho Internacional Privado, ob. cit., pág. 664.147 Ibíd., pág. 345.



A contrario sensu, la exclusión del Derecho Público como un a priori es tomar al orden público como conjunto de normas, lo cual lleva al destrozo de la concep-ción normológica de Goldschmidt. A partir de aquí, la teoría tridimensional del Derecho brinda soluciones para una construcción general de reglas de conflicto para el Derecho Público, la cual consideramos como necesaria. Si asumimos el problema de la adaptación de la norma desde el uso jurídico, puede hablarse de una teoría del “envío pleno” al Derecho extranjero y a partir de allí todo el orde-namiento extranjero debe ser tenido en cuenta y no solo el derecho civil o una parte de él.

2) En su origen y desarrollo el Derecho Internacional Privado buscó anclarse en concepciones voluntaristas e individualistas, que se orientaban a la tutela de la propiedad privada y la fuerza obligatoria de los contratos como motor de la eco-nomía basada en el capitalismo, donde la protección de las relaciones privadas internacionales resguardaban los estatutos personales, los derechos adquiridos y la autonomía de la voluntad de las partes. Pero a su vez, todo esto no es incom-patible con la utilización de las soluciones que pueda brindar el Derecho Público extranjero a la hora de la aplicación del Derecho conectado, ni con una escisión tajante con el Derecho Internacional Público.

3) Creemos que hoy podemos hablar de grados de intensidad y de interactuación del Derecho Público e Internacional Público con el Derecho Privado y con el Derecho Internacional Privado. Estas ramas poseen en ciertos puntos los mismos proble-mas y tratan las mismas cuestiones, ante lo cual se debe rescatar la concepción sistémica del Derecho. Ello evitará la aplicación abusiva de la territorialidad mediante la institución del orden público de las leyes de Derecho Público.

4) En las modalidades de aplicación del Derecho Público extranjero existe una vía de hecho o de cumplimiento espontáneo que se da cuando se califica y controla la capacidad de las personas, y aquellas que poseen domicilio en el extranjero; será aquella ley la que rija y en este punto en nada se discrimina si esas leyes poseen carácter público o privado.

5) El Derecho Público extranjero en el punto de contacto en muchas ocasiones es reclamado en especial en los sistemas que utilizan la nacionalidad como tal. En la norma de derecho declarada aplicable, es decir lo conectado, la referencia debe ser al ordenamiento tomado como un todo sistémico, donde si el juez extranjero ante ese caso tuviera en cuenta las normas de derecho público y las aplicara junto a las de Derecho Privado, el juez nacional también debe hacerlo. No es que se está considerando, sino que lisa y llanamente se está aplicando; lo contrario podría llevar a distorsiones, donde todo termina en un mosaico o “derecho a la carta”, donde en definitiva, es preferible, por una cuestión de equilibrio también sistémico, el aplicar directamente el Derecho Nacional. Desde la doctrina del uso jurídico, la mera toma en consideración no imita y si no lo hace, ab initio distor-siona.

6) Si la resolución del caso reclama las normas de un tercer Estado, también debe ser tenido en cuenta el Derecho Público de éste.

7) Las normas de policía y en especial las de naturaleza pública forman parte del Derecho conectado.

8) El horizonte negativo de la aplicación del Derecho Público extranjero se encuen-


MILTON C. FEUILLADE

tra en especial en materia de expropiaciones, confiscaciones, nacionalizaciones, aunque pueden darse situaciones de legitimidad en estas instituciones.

9) En el uso jurídico procesal, cuando se aplica el Derecho Procesal extranjero, es aplicación del Derecho Público extranjero.

10) Toda vez que se tienen en cuenta las formas y solemnidades en el reconocimien-to de un acto celebrado en el extranjero, el juez local evalúa otorgar validez al Derecho Público extranjero.

11) A contrario de lo establecido en algunas legislaciones comparadas, el Derecho Internacional Privado Argentino no menciona la ley reguladora de las obligacio-nes como extensiva a los requisitos de la ley de cumplimento declarada aplicable o aquella que hubiesen designado las partes en la autonomía de la voluntad, en especial si se tiene en cuenta que las reglamentaciones en muchas ocasiones ponen requisitos provenientes del Derecho Administrativo y de carácter emi-nentemente público. Creemos que a pesar de no estar normado específicamente en nuestro Derecho Interno, la ley reguladora de las obligaciones forma parte de la ley de cumplimiento. Es decir que las normas del Derecho Interno cuando remiten a la ley del lugar del cumplimiento del contrato, calificando como tal a aquella donde se cumple con la prestación más característica, incluyen tanto las normas de Derecho Privado, como las de Derecho Público. A la misma conclusión se arriba si a esas normas llegamos por haber utilizado las partes la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable.

12) La normativa de carácter imperativo, inderogable para las partes y de plena aplicación para los contratos laborales nacionales, no necesariamente resulta fundamento suficiente para desplazar por sí la aplicación del Derecho extranjero.

13) Por principio general puede decirse que el Derecho Administrativo es territorial. Si bien es cierto que el Derecho Administrativo no posee normas de colisión, creemos que puede hablarse de influencias de éste en el Derecho Privado a la hora de aplicar el Derecho extranjero.

14) Si el juez extranjero pusiese condiciones de cumplimiento previa o conjunta de leyes tributarias, junto con las de Derecho estrictamente Privado, el juez del foro así también debería exigirlo.

15) No existe razón ni costumbre del Derecho Internacional alguna para no ejecutar una deuda fiscal legítima, si no contraría el orden público. En especial para la Argentina, que posee un alto índice de fugas de capitales, donde un evasor que se ha vuelto insolvente en el país sigue poseyendo patrimonio en el extranjero. Lo contrario es amparar la evasión fiscal en el plano internacional. Para esto proponemos incluir en los Tratados Sobre Cooperación Jurisdiccional de Tercer Grado las sentencias fiscales dentro de su ámbito material y la cooperación y el control entre autoridades tributarias extranjeras.

Abreviaturas

A.S.D.I. Annuaire Suisse de Droit International.C.A.D.H. Convención Americana Sobre Derechos Humanos.Cass. Civ. Corte de Casación francesa.



CIADI Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

C.I.J. Corte Internacional de Justicia.C.N. Constitución de la Nación Argentina.Cód. Civ. Código Civil.Comisión IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos.Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.C.P.J.I. Corte Permanente de Justicia Internacional.DIPr. Derecho Internacional Privado.E.D. Revista jurídica El Derecho.F.I.J. Fundación para las Investigaciones Jurídicas.F.M.I. Fondo Monetario Internacional.I.D. Revista Jurídica Investigación y Docencia.I.D.I. Instituto de Derecho Internacional.J.A. Revista jurídica Jurisprudencia Argentina.L.L. Revista jurídica La Ley.R.C.F.J.S. Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica

y Social.R. des A. Recueil des Arrêts.R. des C. Reueil des Cours – Hague Academy of International Law.R. des. S. Recueil des Sentences Arbitrales.R.E.D.I. Revista Española de Derecho Internacional.Rev. crit. dr. int. pr. Revue Critique de Droit International Privé.


LIBERALISMO, NEUTRALIDAD ESTATAL Y PERFECCIONISMO: RAWLS Y SU CRÍTICA

Diego M. serraNo reDoNNeT*

Resumen: Este artículo expone ciertos ejes del debate contemporáneo en torno al liberalismo político y la neutralidad estatal para intentar una recapitulación crítica que permita arrojar luz sobre la posibilidad de una posición que concilie el respeto a la pluralidad contemporánea y a ciertos principios constitucionales con la no abdica-ción del rol que la política debe tener en el fomento de la “vida buena” (lo que en la tradición de la filosofía política anglosajona se ha designado como “perfeccionismo”). El artículo explora, al menos preliminarmente, sobre qué premisas se asentaría dicha conciliación, a través del análisis de la justificación del “perfeccionismo” y del tratamiento del tema del paternalismo estatal, la coerción y el fomento. Se analizan las ideas de Rawls así como las de algunos de sus críticos, en especial de Sandel y –sobre todo– de Raz, dado que es un autor que abre las puertas a la posibilidad de un liberalismo “perfeccionista”, fiel a los principios del liberalismo político clásico, pero que abandona la exigencia de “neutralidad” ante distintas concepciones del bien.

Palabras clave: Neutralidad - Liberalismo - Perfeccionismo - Pluralismo - Paterna-lismo - Coerción - Fomento - Rawls - Sandel - Raz.

Abstract: This article describes the key elements of the current debate regarding political liberalism and state neutrality with a view towards attempting a critical evaluation that sheds light on the possibility of a position that reconciles respect to modern pluralism and certain constitutional principles with the role that poli-tics should have in the fostering of a “good life”, in other words, with the so-called “perfectionism”. The article explores, on a preliminary basis, under which premises such reconciliation could be achieved, through the analysis of the justification of “perfectionism” and the consideration of the issue of state paternalism, coercion and promotion. The ideas of Rawls are considered, as well as the thought of some of his

* Abogado (UCA). Máster en Derecho (Universidad de Harvard, EE UU). Profesor en Formación del Pensamiento Jurídico-Político, Facultad de Derecho, UCA.


DIEGO M. SERRANO REDONNET

critics, like Sandel and, particularly, Raz, because it is an author that opens the door to the possibility of a “perfectionist” liberalism, faithful to the principles of classical political liberalism while at the same time untied to the requirement of “neutrality” towards different conceptions of the good.

Keywords: Neutrality - Liberalism - Perfectionism - Pluralism - Paternalism - Coercion - Promotion - Rawls - Sandel – Raz.

1. Introducción

El debate existente en la filosofía política contemporánea acerca de si, debido a la pluralidad de convicciones éticas existentes en las sociedades modernas, debe preconizarse la “neutralidad” estatal frente a las diversas concepciones del bien, ha sido intenso en los últimos treinta años. El objeto de este trabajo es –en este con-texto– exponer los ejes del debate en torno al liberalismo político1, la neutralidad y el “perfeccionismo”2 para hacer una recapitulación crítica que permita arrojar luz sobre la posibilidad de un “liberalismo perfeccionista” y explorar, al menos prelimi-narmente, sobre qué premisas se asentaría.

Al efecto, será menester analizar las ideas de Rawls que han disparado prime-ro, y luego fijado de algún modo, el marco del debate contemporáneo; así como las de algunos de sus críticos. En especial, nos centraremos en las críticas de Michael J. Sandel y de Joseph Raz. Este último filósofo requerirá un análisis más detenido ya que abre las puertas a la posibilidad de un liberalismo “perfeccionista”, fiel a los principios del liberalismo político clásico que se refleja en muchas constituciones modernas, pero que abandona la exigencia de “neutralidad” ante distintas concep-ciones del bien. Sobre sus huellas, florecen hoy muchos autores menos conocidos que abogan por un liberalismo perfeccionista de un tipo u otro, o que luchan por conciliar el liberalismo y el respeto a la pluralidad de convicciones éticas o religiosas y a la autonomía individual con la no abdicación del rol que la política debe tener en el fomento de la “vida buena”, para utilizar una venerable expresión aristotélica.

Dado que es un tema complejo, con muchas aristas, y donde los pensadores comentados, dada su proveniencia de la filosofía analítica anglosajona, introducen muchas distinciones, argumentos, definiciones y refutaciones, resultará inevitable que nos concentremos –aún sacrificando un mayor detalle u holgura expositiva– en algunas líneas de reflexión principales que luego contribuirán a nuestra recapitu-lación y evaluación crítica de la cuestión. No es, empero, objeto del presente trabajo

1 Aunque el término “liberalismo político” es susceptible de variados significados, básicamente nos referimos con dicha expresión en este trabajo –salvo que el contexto indique lo contrario– a un conjunto de ideas e instituciones políticas que ponen el acento en las libertades individuales y en la limitación del poder estatal.

2 Por “perfeccionismo”, término de mayor utilización en la filosofía política anglosajona, entendere-mos en este trabajo a la corriente que piensa que la comunidad política –y por consiguiente la acción estatal– debe tener como misión procurar la vida buena de sus miembros, entendida como búsqueda de su perfección. Autores como Aristóteles o Santo Tomás de Aquino serían, en este sentido, perfeccionistas.



desarrollar las aplicaciones institucionales, legales o prácticas que el debate teórico sobre el perfeccionismo suscita –lo que exigiría un estudio detallado de normas cons-titucionales o legales concretas– sino mantenernos a un nivel teórico más general.

2. Liberalismo, perfeccionismo y neutralidad en Rawls

A partir de Rawls se ha impuesto en el liberalismo la posición que defiende una absoluta neutralidad ante las formas de vida que distintos miembros o sectores de la sociedad política consideran más valiosas3. Es más, esta pretensión de neutrali-dad se ha convertido en una de las características centrales del liberalismo político moderno y en la base de la construcción teórica de la última gran obra de Rawls, Poli-tical Liberalism, publicada en 1993. En dicha obra, Rawls hace una “retraducción” de su teoría original de A Theory of Justice (1971) como una teoría “política” y “no metafísica”4, a fin de ponerla a cubierto de los ataques de autores “comunitaristas”.

En la concepción de Rawls, el Estado5 debe permitir que todos los ciudadanos decidan libremente sus propios proyectos de vida personales y, en consecuencia, debe promover activamente la neutralidad estatal respecto de tales proyectos de vida y de los valores que éstos encarnan. En otras palabras, el Estado no puede tomar partido por ciertos proyectos de vida frente a otros, o favorecer ciertos valores filo-sóficos, religiosos o morales frente a otros. Rawls es, por consiguiente, comúnmente considerado –en expresión de uso en la filosofía política anglosajona– como un “anti-perfeccionista”.

La neutralidad que defiende Rawls parece ser de tipo justificatoria, esto es, una neutralidad que limite las razones que pueden utilizarse para justificar o fun-damentar determinada acción estatal o política6. Las decisiones políticas deben, a criterio de Rawls, basarse en principios que son independientes o “autosostenidos” (freestanding) de las diversas y a menudo conflictivas convicciones filosóficas, reli-giosas o morales que tienen los ciudadanos en una sociedad moderna y democrática. De acuerdo a su posición, ningún principio político o constitucional puede justificar-se por referencia a la verdad o superioridad intrínseca de una particular concepción filosófica, religiosa o moral, o sea, de determinada concepción sobre el bien o los valo-res7. La neutralidad, en este sentido, es un principio que restringe el tipo de razones

3 raWls, John, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1996, págs. 9-10. Cf. también Migliore, Joaquín, “Introducción a John Rawls”, en Revista Colección, Año VIII, N°13, págs.113-207.

4 gargarella, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política, Buenos Aires, Paidós, 1990, pág. 139.

5 A lo largo de este trabajo, salvo que del contexto se desprenda lo contrario, utilizamos “estado” en el sentido de “gobierno” o “autoridad pública”.

6 En general, ni Rawls ni otros antiperfeccionistas parecen abogar por una total neutralidad con respecto a las consecuencias de las políticas estatales, a sabiendas de que es imposible que una acción estatal no tenga consecuencias que promuevan o desalienten ciertas concepciones sobre el bien. No obstante, la con-fusión entre neutralidad justificatoria o de consecuencias es a menudo fuente de equívocos en la literatura sobre el tema.

7 raWls, John, Political Liberalism, ob. cit., págs. 9-10 y 40.



que, en la vida pública, pueden alegarse para justificar el ejercicio del poder político, limitando las fronteras del discurso político en una sociedad democrática.

Esta defensa de la neutralidad responde al hecho sociológicamente incontras-table de la pluralidad en las sociedades modernas: existe en el seno de tales socieda-des un desacuerdo importante entre sus miembros acerca de cuál es la concepción verdadera sobre el bien y sobre los valores8. Este desacuerdo se da entre concepcio-nes “razonables” y no puede erradicarse completamente ya que es fruto de la liber-tad humana y de las libertades básicas que acuerda una sociedad democrática a sus integrantes (de prensa, de expresión religiosa, etc.). El Estado, en consecuencia, no debería compeler a ningún ciudadano a atenerse a principios religiosos, morales o filosóficos con los cuales esté en desacuerdo. En la discusión de políticas, por ende, a criterio de Rawls, se deberían “poner entre paréntesis” las creencias particulares y solo acudir a justificaciones que los ciudadanos puedan aceptar proviniendo de diversas (e incluso conflictivas) concepciones sobre el bien y los valores. Esta neutra-lidad es un ideal meramente político, destinado a aplicarse solo a la relación entre el Estado y los ciudadanos. No pretende extenderse a la interacción de los ciudadanos entre sí en la esfera privada o a asociaciones voluntarias como iglesias y universi-dades, ámbitos en los cuales –según Rawls– habrá libertad para que las personas adopten o discutan las creencias sobre qué constituye una “vida buena”. Pero esa discusión se veda en el ámbito político.

Rawls busca evitar que las diversas posturas existentes en el seno de una sociedad pluralista moderna sobre el bien y los valores (lo que él llama “doctri-nas comprehensivas” o “abarcativas”) impidan adoptar principios de organización política y social básicos o “constitucionales”, que puedan ser aceptados por todos los ciudadanos con independencia de sus variados credos o posiciones filosóficas o morales. Por eso busca edificar un liberalismo como doctrina meramente política, que “permanezca en la superficie filosóficamente hablando”, esto es, que no requiera profundizar en una fundamentación religiosa, teórica o moral que haga surgir dife-rencias irreconciliables entre los ciudadanos que provienen de distintas doctrinas “comprehensivas” o “abarcativas”. Ese liberalismo político sería, en cambio, fruto de una “superposición de consensos” (overlapping consensus), el que puede explicarse –creemos– como si varios conjuntos intersectaran en un espacio común. Ese espacio común sería el de los principios del liberalismo político, fruto del área común donde se “superponen” los distintos conjuntos. El resto de cada conjunto, donde no inter-secta con los demás, sería el área de las doctrinas integrales o “comprehensivas”, donde reina la inevitable pluralidad de convicciones, y donde cada ciudadano puede perseguir su propio bien a su propio modo9.

Como indicamos, Rawls propugna un liberalismo político y no filosófico ni metafísico. Dada la pluralidad contemporánea, busca construir una doctrina política liberal que se independice completamente de controversias religiosas o filosóficas, o sea, de doctrinas “comprehensivas”. No obstante, no quiere un mero modus vivendi o

8 Ibíd., pág. 4.9 “His own good his own way”, como decía John Stuart Mill (“On Liberty”, en On Liberty and Other

Essays, Oxford-Nueva York, ed. John Gray, Oxford University Press, 1991, pág. 17).



un mero pacto de conveniencia, ya que –si así fuera– el liberalismo político sería un mero compromiso de segundo orden (un second-best compromise, como dice Rawls) en ausencia de un sistema mejor. Según Rawls, si así ocurriera, el sistema sería “inestable” ya que se daría el caso de que cada ciudadano preferiría genuinamente un sistema que reflejara totalmente su doctrina “comprehensiva” y no estaría –de veras– de acuerdo con un compromiso que es un second-best option y, en consecuen-cia, ello tendría como resultado que, si se alterara el equilibrio político de fuerzas entre las doctrinas abarcativas o alguna convicción moral o religiosa en particular alcanzara una importante mayoría, el sistema se inclinaría por adoptar los princi-pios políticos de la doctrina ganadora10.

En cambio, en el liberalismo político que Rawls propugna, los principios cons-titucionales o básicos de la sociedad surgen de una suerte de confluencia (u overlap-ping consensus, como le llama Rawls) entre todas las doctrinas comprehensivas per-sonales de los ciudadanos. Cada ciudadano vería cómo su doctrina comprehensiva se plasma en el plano político en los principios adoptados por el liberalismo político, y así respaldaría tales principios por sus propios méritos y sobre la base de su propia convicción, y no como un mero pacto de conveniencia11.

La construcción de Rawls en Political Liberalism busca responder a las críticas que los llamados “comunitaristas” habían efectuado a su A Theory of Justice y es a la luz de tales críticas que el llamado “shift to the political” (o “giro hacia lo político”) de Rawls puede comprenderse mejor12. Como los comunitaristas habían cuestionado los presupuestos filosóficos de Rawls, su noción de persona de origen kantiano y su individualismo a-social, el profesor de Harvard busca edificar su teoría sin ser blan-co de críticas por su personal trasfondo filosófico. En otras palabras, busca presentar su teoría en forma autosuficiente e independiente de cualquier doctrina filosófica o religiosa más amplia, de cualquier concepción “abarcativa”. Pretende que su teoría se funde solo en ideas fundamentales implícitas en la cultura política de una socie-dad democrática, sin apelación a un basamento filosófico integral o “comprehensivo”.

Rawls desea formular una serie de principios político-jurídicos que puedan ser justificables para todos los miembros de una sociedad, aun cuando estos adhie-ran a una diversidad de concepciones “abarcativas” diferentes y, en alguna medi-da, incompatibles entre sí. Esa justificación, por ende, debe proceder solo sobre la base de “razones públicas”, esto es, que sean aceptables para ciudadanos que, en sus vidas privadas y en su esfera no política, adhieren a creencias filosóficas, religiosas y morales muy diferentes. Esta pretensión de “justificabilidad pública” daría legitimi-dad a la concepción de Rawls, ya que no dependería de su propia posición filosófica privada. Asimismo, daría legitimidad y, sobre todo, “estabilidad” a un sistema polí-tico construido sobre ese fundamento, ya que –en la “superposición de consensos” que funda el sistema– cada ciudadano adhiere sobre la base de su propia concepción “comprehensiva”. Aunque cambiara la situación política de fuerzas de los defen-

10 raWls, John, Political Liberalism, ob. cit., págs. 142-145.11 Ibíd., págs. 147-148.12 MUlhall, Stephen – sWifT, Adam, Liberals and Communitarians, Oxford, Blackwell, 1996, 2ª

edición, págs. 168 y 184.



sores de esas diversas concepciones “abarcativas”, no se vería afectada por ello la “estabilidad” de los principios constitucionales básicos, dado que se sustentan en una “superposición de consensos” que no se ve alterada por el peso relativo de cada doctrina “comprehensiva” particular en el seno de la sociedad.

Dado que las convicciones “abarcativas” de las personas no van a unificarse o a converger, Rawls busca un acuerdo sobre principios de justicia y de derecho que sean “neutrales” respecto a dichas convicciones y a las inevitables controversias que estas originan. Por consiguiente, Rawls distingue esta nueva construcción de su liberalismo “político” de un liberalismo “comprehensivo” como el que defienden Kant, John Stuart Mill o el propio Rawls en su A Theory of Justice de 1971. En el nuevo liberalismo “político” de Rawls, la justificación de los principios liberales no depende de ninguna convicción moral o religiosa ni de ninguna concepción sobre el bien o los fines de la persona humana, ni siquiera de la del liberalismo kantiano o neokantia-no, sino que tal justificación se sustenta sola, por su propio peso, y a tales principios liberales adhieren personas que tienen sus propias creencias “comprehensivas” que “confluyen” en un consenso superpuesto acerca de tales principios.

Puede concluirse que, en el pensamiento de Rawls, a efectos de respetar la libertad y la igualdad de los ciudadanos, el gobierno de una democracia constitucio-nal no debería utilizar el poder estatal sobre los ciudadanos excepto en una forma tal que aquellos ciudadanos estuvieran dispuestos a aceptar. Y puesto que los ciu-dadanos pueden razonablemente diferir acerca de las doctrinas “comprehensivas” filosóficas, religiosas o morales a las que adhieren, como producto de una sociedad pluralista, cualquier uso del poder estatal que pretenda justificarse mediante una apelación a una de tales doctrinas o convicciones viola el principio de legitimidad13. Por ende, solo podrá apelarse –para justificar el uso del poder público estatal– a “razones públicas” que todos puedan compartir, pese a sus desacuerdos en torno a las doctrinas “abarcativas”, y que sirvan de base a una justificación “pública” o “polí-tica” del uso del poder estatal14.

Según Rawls, esta limitación no implica ser escéptico sobre la posible verdad de una de tales creencias “comprehensivas”, o defender el “indiferentismo” filosófico, moral o religioso. El Estado, sin embargo, debe abstenerse de promover aquellos ideales o creencias “abarcativas” en los que los ciudadanos basan sus propias vidas individuales o persiguen sus propios proyectos individuales de vida o sobre los cua-les se asientan sus propias concepciones del bien y, en cambio, proveer únicamen-te un marco absolutamente “neutral” respecto de cualquier concepción del bien en

13 Ibíd., pág. 189.14 No obstante, según la interpretación de Rawls que hace Barry, las “razones públicas” son un crite-

rio de justificación imparcial que solo se aplica a las “cuestiones constitucionales esenciales” y no se aplicaría a cuestiones que caen fuera de ese ámbito como, por ejemplo, según lo reconoce el propio Rawls, “la creación de parques nacionales y la conservación de zonas vírgenes y especies de animales y plantas; y la asignación de fondos para los museos y las artes”. Barry reconoce que estas cuestiones, por su naturaleza, no se pueden resolver sin dar prioridad a una concepción del bien sobre las demás. Cf. barrY, Brian, La justicia como imparcialidad, Barcelona, Paidós, 1997, págs. 201-203. No obstante, pareciera que el antiperfeccionismo de Rawls y de Dworkin se extiende a muchas otras áreas más allá de las cuestiones constitucionales esenciales y, además, siempre es complejo definir cuándo estamos en presencia de una de dichas cuestiones, o en pre-sencia de otros temas donde el Estado podría actuar con una justificación “perfeccionista”.



particular dentro del cual se puedan realizar esas opciones individuales. Un político liberal, para Rawls, nunca debería apelar a valores que no sean “valores puramente políticos” al considerar cualquier uso del poder estatal. Nunca podría apelar a cual-quier forma de justificación que se fundara en una concepción del bien “comprehen-siva”, sea esta de origen filosófico, moral o religioso.

3. Críticas a Rawls

Pese al atractivo de las líneas generales de la argumentación de Rawls para la mentalidad contemporánea, y a la loable pretensión de hallar un sendero común en el que personas provenientes de doctrinas filosóficas, religiosas o morales muy diferentes entre sí puedan transitar, lo cierto es que su liberalismo, aún en la ver-sión puramente política de su Political Liberalism, encontró críticas y refutaciones. Muchas provenían de los mismos “comunitaristas” que habían atacado varios de los presupuestos filosóficos de su obra, como Alasdair MacIntyre, Michael Walzer y Charles Taylor15. Otras provenían de quienes, pese a haber sido considerados como “comunitaristas”, no se sentían cómodos con tal ubicación, como Michael Sandel o, incluso, de “liberales” propiamente dichos, como Joseph Raz. Por su interés para nuestro tema, nos detendremos en la exposición de estos dos últimos autores, que abren caminos hacia un posible “liberalismo perfeccionista”.

3.1. La crítica de Sandel

Si bien Michael Sandel, colega de Rawls en la Universidad de Harvard, ya había criticado su obra A Theory of Justice en su libro Liberalism and the Limits of Justice (1982), donde ataca gran parte de los supuestos filosóficos que fundamentan la construcción original de Rawls y, en particular, la idea de la primacía de la justicia sobre el bien, es en la segunda edición de su libro (publicada en 1998) donde añade algunas secciones destinadas a la crítica específica de Political Liberalism e, inclu-so, a distanciar su posición de la de otros “comunitaristas”16 y acercarla en alguna medida al llamado “republicanismo”, en una forma compatible con lo esencial del liberalismo.

El desarrollo teórico de Sandel se dirige a demostrar que no se pueden identi-ficar y justificar ciertos principios de justicia, o defender ciertos derechos, sin presu-poner cierta concepción sobre el bien. En otras palabras, no es posible un liberalismo “puramente político” que sea absolutamente neutral con respecto a las convicciones filosóficas, morales o religiosas de los ciudadanos. La prioridad del derecho sobre el bien, por la que abogaba Rawls, no es posible para Sandel. El derecho, o la justicia

15 Cf. MaciNTYre, Alasdair, After Virtue, Notre Dame, University of Notre Dame Press, 3rd edi-tion, 2007; TaYlor, Charles, Sources of the Self, Cambridge, Harvard University Press, 1992, y WalZer, Michael, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, Basic Books, 1983.

16 saNDel, Michael J., Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, 2ª edición, págs. ix-xi.



están en estrecha dependencia, implícita o explícita, de una concepción del bien o –en lenguaje rawlsiano– de una doctrina “comprehensiva”. Los derechos, o la justicia, no pueden tener un fundamento meramente “político” ya que no pueden explicarse o justificarse sin la apelación a los fines que sirven, y al bien que se dirigen a obte-ner. Busca así Sandel impugnar el intento de Rawls de “desacoplar” la política y la ética, de realizar un detachment de las discusiones acerca de la justicia y el derecho, respecto de las doctrinas “abarcativas” sobre el bien. Rawls defiende lo que Dworkin ha llamado la “estrategia de la discontinuidad”17 y Sandel, en cambio, busca “reco-nectar” las discusiones sobre la justicia y el derecho con la reflexión sobre el bien y la moral, puesto que –a su entender– es imposible separarlas. Sandel busca volver a unir lo que Rawls había pretendido separar.

Para Sandel, la justicia es dependiente del bien, no independiente de él. La reflexión sobre la justicia, para el profesor de Harvard, no puede separarse o des-acoplarse de la reflexión sobre el bien y sobre los fines de la persona humana18. Además, manifiesta, la justicia es solo una virtud “remedial” que opera cuando otras virtudes más ligadas a valores más profundos no imperan, como la fraternidad o la solidaridad19.

En la segunda edición de su libro, Sandel amplía sus objeciones para dirigirlas contra el liberalismo remozado y menos metafísico de Rawls en su Political Libera-lism. Tres objeciones principales dirige Sandel a la propuesta de “liberalismo políti-co” de Rawls20.

En primer lugar, no le parece razonable que siempre se deban “poner entre paréntesis” en la discusión pública argumentos emergentes de las doctrinas “com-prehensivas” de los ciudadanos. Esta separación de la identidad “pública” y “per-sonal” de los ciudadanos conduce, a su parecer, a una cierta esquizofrenia. Muchos debates públicos, para el profesor de Harvard, no pueden llevarse a cabo sobre la base de no apelar a creencias o convicciones filosóficas, religiosas o morales. Lo ejem-plifica con el debate actual sobre el aborto, o con el debate sobre la abolición de la esclavitud en Estados Unidos a mediados del siglo XIX. El “poner entre paréntesis” las creencias de los ciudadanos no conduce a solucionar ni a discutir abiertamente muchos temas que es necesario resolver en una sociedad.

En segundo término, el hecho innegable del pluralismo en las sociedades modernas, que llevó a Rawls a construir una teoría política al margen de ese plu-ralismo, también rige –inevitablemente– en el ámbito de la justicia y el derecho. También en cuestiones de justicia y derecho, aún las esenciales, hay una pluralidad de opiniones que no puede pasarse por alto y que ningún overlapping consensus puede soslayar. Sandel lo muestra con el debate sobre el “matrimonio” entre homo-sexuales y cómo, sobre ese tema, hay una pluralidad de enfoques que depende de distintas visiones sobre el bien humano, los fines y naturaleza del matrimonio, la sexualidad, etc.

17 Cf. MUlhall, Stephen – sWifT, Adam, Liberals and Communitarians, ob. cit., pág. 277.18 saNDel, Michael J., Liberalism and the Limits of Justice, ob. cit., pág. 186.19 Coincide en esto con Josef Pieper en el análisis que éste hace de los límites de la justicia en la

concepción tomista (Las virtudes fundamentales, Madrid, Rialp, 2ª edición, 1980, págs. 162-172).20 saNDel, Michael J., Liberalism and the Limits of Justice, ob. cit., págs. 196-218.



Por último, según Sandel, la pretensión de Rawls de limitar las razones que pueden aducirse en la discusión pública de cuestiones de justicia o derecho, coartan-do la posibilidad de apelar a argumentos originados en las concepciones “compre-hensivas” de los ciudadanos, “empobrece” enormemente el debate público. Asimismo, para el catedrático de Harvard, impide precisamente el tipo de deliberación pública que permitiría un abierto y franco intercambio de ideas para poner a prueba la plausibilidad de las distintas concepciones “abarcativas” sobre el bien. Histórica-mente, muestra Sandel cómo el discurso de los abolicionistas del siglo XIX apelaba a principios religiosos, y lo mismo hacía el “movimiento por los derechos civiles” nor-teamericano en el siglo XX. El fruto fue mejorar el debate público, en vez de entor-pecerlo o frustrarlo, y provocar grandes cambios como la abolición de la esclavitud o el reconocimiento de derechos civiles a los afroamericanos, con los que Rawls estaría indudablemente de acuerdo, pese a que tales grupos no se atenían a la limitación de alegar solo “razones públicas” en apoyo de los derechos que defendían. Justamente, para Sandel, esa limitación ha afectado sobremanera la profundidad y riqueza del debate político en los Estados Unidos21.

Para Sandel, en definitiva, la solución de Rawls es un camino fallido. No resuelve nada y es un mero subterfugio que, en la realidad, no puede genuinamente verificarse. Para el profesor de Harvard, es inevitable y sano el debate público de las distintas concepciones sobre el bien. Toda posición sobre el derecho y la justicia implica necesariamente una concepción moral determinada. Siempre una sociedad, o el poder estatal, al establecer ciertos principios jurídicos o políticos, parte inelu-diblemente de una visión sobre el hombre y sobre el bien. Además, Sandel indica que poniendo esas concepciones entre paréntesis no se contribuirá a la solución de los problemas sino que es necesario un debate franco, abierto y constructivo entre ciudadanos provenientes de distintas convicciones religiosas, morales y filosóficas para, a través de la deliberación democrática, alcanzar respuestas que puedan ser tomadas en cuenta en la vida pública. Es más, no se respeta verdaderamente a los ciudadanos ignorando sus convicciones morales o religiosas acerca del bien y acerca de qué constituye una “vida buena”, sino atendiendo a la variedad de puntos de vista y deliberando acerca de ellos. Esta deliberación, para Sandel, es inevitable e ineludi-ble aunque –a veces– pueda parecer imposible.

3.2. La crítica de Raz

Joseph Raz, profesor de la Universidad de Oxford, representa un liberalismo “comprehensivo” y “perfeccionista”22. Su obra principal en este tema es The Morality of Freedom, publicada en 1986. Aunque anterior a Political Liberalism, muchos de los planteos de Raz son una crítica a posiciones que Rawls desarrollará más amplia-

21 Lo que desarrolla en su libro Democracy´s Discontent: America in Search of a Public Philosophy, Cambridge, Harvard University Press, 1996.

22 MUlhall, Stephen – sWifT, Adam, Liberals and Communitarians, ob. cit., págs. 251-252, algu-nas de cuyas apreciaciones sobre Raz sigo en esta sección. Ronald Dworkin sería, en cambio, para estos autores, un liberal “comprehensivo” y “no perfeccionista”.



mente en esa obra. The Morality of Freedom es una obra difícil pero que abre muchos caminos prometedores para la reflexión, aún sobre temas ya muy trabajados por la filosofía política y moral en el siglo XX.

A diferencia de Rawls, pero sin abdicar de la tradición política liberal, Raz piensa que es legítimo y necesario para el Estado buscar la promoción de la vida buena de los ciudadanos, incluso si eso exige entrar a considerar el valor de las distintas formas de vida o de las distintas concepciones sobre el bien. Claramente afirma que “es el fin de toda acción política habilitar a los individuos a perseguir con-cepciones del bien válidas, y desalentar aquéllas malas o vacías”23. Vale decir, Raz representa lo que usualmente se denomina en la teoría política contemporánea con el calificativo de “perfeccionista”. Sin embargo, es un autor liberal ya que sostiene que una vida buena debe ser una vida autónoma: el bienestar personal depende para el ser humano de ser el creador o el autor de la propia vida, y en la disponibilidad de múltiples opciones entre las cuales elegir para encauzar esa vida.

Raz desconfía de la distinción que Rawls establece entre lo “político” y lo “no político”. A poco de comenzar su libro sostiene:

“Influyentes voces entre los teóricos de la política defienden la existencia de un cuerpo de principios morales relativamente independiente, dirigidos primariamente al gobierno y que constituyen una (semi-)autónoma moral política. La evaluación crítica de esta visión es una de las finalidades de este libro. Su rechazo implica que las con-clusiones positivas argumentadas en este libro en lo concerniente a la moralidad de la libertad política se basan en consideraciones de moral individual en un grado mayor que el común en muchas obras contemporáneas de filosofía política”24.

Su trabajo defiende, en cambio:

“[u]na interpretación del liberalismo, basada en una concepción no individualista de la moral, y una doctrina de la autoridad política que descansa en una defensa del perfeccio-nismo político y de la promoción de la libertad y de la autonomía”25.

La escisión que Rawls traza en su Political Liberalism entre juicios acerca de la vida buena –fruto de concepciones “comprehensivas”– que deben mantenerse alejados y al margen de la política, y juicios acerca de derechos y deberes en una sociedad que son más objetivos y cuyo cumplimiento puede protegerse y exigirse mediante el aparato coercitivo del Estado, no es satisfactoria para Raz. El profesor de Oxford sospecha de esa ruptura entre una “moralidad en sentido restringido” (propia de la política) y una “moralidad más amplia”, que incluye el arte de vivir y los preceptos relativos a cómo debe vivirse la vida para que tenga sentido y valga la pena26. También rechaza, en idéntico sentido, dos tipos de morales: una teleológica, que solo aplicaría a la vida privada de las personas en relación con sus proyectos de

23 raZ, Joseph, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986, pág. 133.Todas las traducciones son propias del autor.

24 Ibíd., pág. 4.25 Ibíd., pág. 19.26 Ibíd., pág. 214.



vida personales, y otra deontológica, como la pregonada por Rawls, que aplicaría a cuestiones de justicia y derecho, así como a la acción política.

Para comprender a Raz, debe tenerse presente que para este filósofo político el bienestar de una persona no depende de que viva el tipo de vida que él cree valiosa, sino de que viva una vida que sea valiosa en sí –intrínsecamente–, independiente-mente de si tal persona la cree valiosa o no. Vale decir, defiende una moral objetiva en que la vida buena depende –como para Aristóteles, aunque no lo cita– del valor de los fines de tal persona y sus objetivos en la vida27.

Para Raz es permisible que el Estado refleje en sus leyes juicios “perfeccionis-tas”, esto es, juicios sobre el valor relativo de las distintas formas de vida en que las personas pueden conducir sus proyectos vitales personales. No existen, para el profesor de Oxford, razones por las cuales el Estado deba excluir de su consideración aquellas concepciones del bien en virtud de las cuales las personas juzgan una forma de vida mejor, o peor, que otras. Como liberal “perfeccionista” piensa que es inevita-ble que el filósofo político deba pronunciarse sobre este tipo de cuestiones y no pueda ignorarlas, prescindir de su análisis o ponerlas “entre paréntesis”.

Raz esgrime algunos de los siguientes argumentos para oponerse al “antiper-feccionismo” de Rawls. Primero, que permitir la entrada en la discusión política de ideales o concepciones del bien no necesariamente implica que las creencias de unos avasallen o deroguen las creencias de otros. Segundo, que una política “perfeccionis-ta” no implica necesariamente tampoco que se impongan estilos de vida en forma coercitiva por parte de unos grupos de personas sobre otros. Finalmente, tampoco trae aparejada una moral rigorista o excluyente, en el sentido de que no significa que únicamente se permitirá una sola forma de vida o concepción del bien y que todas las demás serán suprimidas.

Para nuestro autor, la idea que asocia el “perfeccionismo” a la imposición “coer-citiva” de ciertas formas de vida por parte de ciertos grupos sobre otros no es correc-ta. En efecto, gran parte del “antiperfeccionismo” liberal se explica por la sensación de que toda política perfeccionista implica “coerción”. Para Raz:

“[…] no toda acción perfeccionista es una imposición coercitiva de un estilo de vida. Gran parte puede ser una acción facilitadora o de fomento del tipo deseado, o bien una acción que desaliente ciertos tipos no deseados de conducta. El otorgamiento de premios a artistas creativos y prolíficos, la concesión de préstamos o donaciones a personas que formen centros comunitarios, la imposición de tributos a una cierta forma de pasatiempo (v. gr., caza) en mayor medida que a otras, son todos casos en los que la acción política dirigida a promover ciertas concepciones del bien no cae en la amenazadora imagen popular del encarcelamiento de aquél que sigue su propia creencia religiosa, expresa sus opiniones en público, se deja el pelo largo, o consume drogas no dañinas”28.

La esencia del argumento de Raz, creemos con Mulhall y Swift, es que hay una gran diferencia entre poner en prisión a una persona si realiza (u omite realizar) ciertas acciones, y el uso de la tributación o el subsidio para desalentar (o alentar) la

27 Ibíd., págs. 298 y 301.28 Ibíd., pág. 161.



realización de tales conductas29. Volveremos sobre ello más adelante al desarrollar el tema de los medios al servicio de un perfeccionismo compatible con el liberalismo político.

Asimismo, para Raz, el perfeccionismo que defiende no significa que el Estado deba aprobar una sola forma de vida o concepción del bien, y suprimir las demás. Para nuestro autor, el perfeccionismo es compatible con el pluralismo, entendiendo por tal la doctrina de que existen muchas formas de vida valiosas, aunque sean incompatibles entre sí30. Ese pluralismo es resultado de la existencia y valor de la autonomía. El ideal de autonomía consiste, en su esencia, en que las personas deben crear su propia vida, que son artífices de su propio destino. Y la vida de una persona solo es autónoma si esa persona tiene una variedad de opciones moralmente acep-tables entre las que pueda elegir. Una persona no es autónoma si no tiene opciones de vida alternativas para elegir, como sería el caso de tener solo una opción (esto es, en definitiva, no tener opción). Tampoco lo es, según Raz, si no se tiene ninguna opción moralmente aceptable o si se tiene una sola opción moralmente aceptable (y no otras opciones moralmente aceptables de vida)31. El ser humano, para nuestro autor, debe tener varias opciones moralmente aceptables, para lo cual debe existir una pluralidad de formas de vida o estilos de vida en la sociedad, todos moralmente aceptables, aunque puedan ser incompatibles entre sí. Esta pluralidad permite la autonomía, la que –para el profesor de Oxford– es, como vimos, a su vez necesaria para que exista una “vida buena”. Una vida en que las personas no puedan elegir su vida no es buena ni deseable.

Pero hay otro componente del pensamiento de Raz que permite completar la comprensión de su propuesta teórica. A la defensa de la autonomía, y de la plura-lidad necesaria para que ésta sea efectiva, une Raz una valoración mayor a la de otros liberales respecto de la importancia de las “formas sociales” que existen en una sociedad. En efecto, el bienestar personal, la “vida buena”, depende del éxito en los fines propuestos en la vida, pero estos dependen en gran medida, a su vez, de “formas sociales” existentes y practicadas en una sociedad32. No se puede, por ejemplo, ser un gran médico o un gran abogado o un gran sacerdote o un gran pro-fesor si tales actividades, como “forma social”, no existen y no son reconocidas en una sociedad. Esos proyectos de vida personales solo significan algo si tales “formas sociales” son practicadas en una sociedad. Es más, sólo puedo aprender a desarro-llar esas formas de vida a través de la familiaridad con quienes ya las practican y las pueden enseñar33.

29 MUlhall, Stephen – sWifT, Adam, Liberals and Communitarians, ob. cit., pág. 320.30 raZ, Joseph, The Morality of Freedom, ob. cit., pág. 161.31 Así, una persona que sólo tiene opciones de vida malas (vg. ser asesino o ladrón o narcotraficante),

aunque sean varias, no es verdaderamente autónoma. Tampoco lo sería una persona que solo tuviera una opción de vida buena, pero sin libertad (vg. ser monja de clausura, sin poder ser ama de casa o médica). Ambas limitan la autonomía necesaria para una “vida buena”. Todo ello exige un pluralismo de proyectos de vida alternativos buenos a disposición del sujeto moral, entre los que pueda elegir.

32 raZ, Joseph, The Morality of Freedom, ob. cit., págs. 308-312.33 No se puede ser monje contemplativo sin la existencia de monasterios y de una tradición monás-

tica que permita la supervivencia de esta forma de vida, ni médico sin el reconocimiento y aceptación de la medicina como ciencia y la existencia de hospitales, facultades de medicina, etc.



Retomando el hilo de la argumentación del catedrático de Oxford, puede decir-se que la autonomía personal requiere de una variedad de opciones moralmente aceptables y estas, a su vez, dependen necesariamente de la existencia de ciertas “formas sociales” que amparen esas opciones de vida buenas. Por ende, la autonomía exige la presencia de una variedad de “formas sociales”:

“[…] la autonomía solo es posible si varios bienes colectivos están a disposición [de los ciudadanos]. La oportunidad de formar una familia de un tipo u otro, de forjar amistades, de cultivar varias de las aptitudes, profesiones u ocupaciones; de gozar de la ficción, de la poesía, de las artes, y de disfrutar de muchos pasatiempos, requiere una cultura común apropiada para hacer tales actividades posibles y valiosas”34.

Para Raz, el Estado debe hacer todo lo necesario para asegurar que sus ciu-dadanos vivan vidas autónomas, y la acción política perfeccionista es necesaria –en esta línea– para mantener esas “formas sociales”, imprescindibles para la autono-mía. Dado que es deber del Estado fomentar la vida buena de sus ciudadanos y que, sin tal acción estatal, podría no haber ciertas precondiciones sociales de tal vida buena, el Estado puede fomentar ciertas actividades por medios no coercitivos, como el subsidio y la propaganda.

El Estado y los propios ciudadanos tienen –según el profesor de Oxford– debe-res basados en la autonomía de las personas (“autonomy-based duties”) que están en relación con las condiciones para posibilitar tal autonomía. Esas condiciones, y los deberes correspondientes, serían: (i) la independencia, en el sentido de inmunidad de coerción y manipulación, que implica el deber de abstenerse de coaccionar y manipu-lar a los ciudadanos; (ii) el conjunto de aptitudes mentales, físicas, emocionales y de carácter necesario para una vida autónoma, que hace nacer el deber de fomentar el desarrollo de esas aptitudes en la población mediante el aseguramiento de la salud y la educación; y (iii) la disponibilidad de un abanico o elenco variado de opciones valiosas o aceptables, que origina el deber estatal de promover para todos los ciu-dadanos una variedad de opciones entre las cuales elegir. Raz no exige la presencia de una opción particular en el elenco, siempre que haya una variedad de opciones disponibles. Asimismo, ya que Raz siempre se refiere a opciones valiosas o acepta-bles, no exige que el Estado proteja o mantenga opciones malas o disvaliosas. Puede tolerarlas, en ciertos casos, pero si éstas desaparecen o no existen, no es necesario –para la autonomía defendida por Raz– que el Estado haga nada para que vuelvan a existir o estén disponibles.

Para Raz, la acción estatal para proteger y fomentar la autonomía personal no viola el “harm principle” (o principio de daño a terceros) de John Stuart Mill, que sostiene que la única justificación para interferir coercitivamente con una perso-na es para evitar un daño a otras personas35. Es más, Raz dice que este principio, correctamente entendido y no leído en clave “antiperfeccionista”, debe ser ampliado

34 Ibíd., pág. 247.35 Aunque hay innegables diferencias entre el liberalismo de Raz y el de Stuart Mill. Cf. rYaN, Klem,

“Comparing Liberalisms: John Stuart Mill & Joseph Raz”, en Rerum Causae (Journal of the London School of Economics Philosophical Society), Vol. 1, N°1, 2006, págs. 30-36.



para abarcar los autonomy-based duties ya que negar a otro lo que le es debido (esto es, incumplir dichos autonomy-based duties) es dañar a otro, negándole lo que le es propio. El “harm principle”, para Raz:

“Debe ser interpretado no como una restricción en la búsqueda de fines morales por el Estado, sino como una indicación respecto de la manera correcta en la cual el Estado debe promover la vida buena de la población. Dado que la gente debe vivir vidas autónomas, el Estado no puede forzarlos a ser morales. Todo lo que puede hacer es suministrarles las condiciones para su autonomía. El uso de la coerción invade la autonomía y, por ende, perjudica el propósito de promoverla, salvo que se la utilice para promover la autonomía mediante la prevención de un daño. Visto de esta manera, el ‘harm principle’ permite políticas perfeccionistas siempre que no requieran el recurso de la coerción. Este principio merece su lugar como un principio liberal de libertad no porque sea antiperfeccionista. Porque no lo es. Pero como vieron J. S. Mill, su abogado original, y H. L. A. Hart, su protagonista líder en tiempos recientes, establece un límite a los medios a utilizarse en la persecución de ideales morales. Mientras que tales idea-les pueden perseguirse por medios políticos, no pueden en cambio perseguirse median-te el uso de la coerción, excepto cuando su utilización sea necesaria para prevenir un daño”36.

Raz defiende una doctrina basada en la moralidad de la libertad, en la cual la preocupación primaria es la promoción y protección de la autonomía personal. Esta autonomía se basa en una variedad de opciones moralmente aceptables, lo que presupone un pluralismo de alternativas y proyectos de vida. El Estado no solo tiene un deber negativo de permitir la libertad de los ciudadanos sino que tiene un deber positivo de crear todas las condiciones necesarias para la plena autonomía de los ciudadanos. Dada la importancia de las “formas sociales”, la creación de condi-ciones para una verdadera autonomía exige del Estado políticas perfeccionistas. No obstante, estas políticas no deben conducir a un colectivismo o a un totalitarismo, sino que deben promover un pluralismo que permita la autonomía personal que es componente imprescindible de la vida buena37. Como comenta Gargarella:

“[…] de acuerdo con Raz, defender una postura perfeccionista no implica, necesariamen-te (y tal como suelen creer los antiperfeccionistas), que el Estado deba comprometerse con la imposición de la concepción del bien de algunos, por encima de la concepción del bien de otros […] [Para Raz], el hecho de que el Estado actúe motivado por ciertos idea-les del bien no implica asumir que exista solo una concepción moral plausible (por el contrario –agrega[Raz]– el perfeccionismo es compatible con un ‘pluralismo de valores’ –con la idea de que existen múltiples formas de vida diferentes entre sí, y todas ellas valiosas–)”38.

En suma, para el profesor de Oxford:

36 Ibíd., pág. 420.37 Ibíd., págs. 426-427.38 gargarella, Roberto, Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía

política, ob. cit., pág. 147.



“El mantenimiento de formas valiosas de vida es una cuestión social más que individual. La monogamia, presuponiendo que sea la única forma moralmente aceptable de matrimonio, no puede ser practicada por un individuo. Requiere de una cultura que la reconozca, y que la apoye mediante las actitudes públicas y a través de sus instituciones formales […]. Los ideales perfeccionistas requieren de la acción pública para su viabili-dad. El antiperfeccionismo, en la práctica, conduce no solamente a un rechazo político al apoyo a concepciones valiosas del bien, sino que mina las posibilidades de supervivencia de muchos aspectos apreciados de nuestra cultura”39.

4. Hacia un liberalismo perfeccionista

4.1. El perfeccionismo y su justificación

Contemporáneamente con los esfuerzos de Raz, y a veces sobre algunas de sus ideas, han florecido muchos estudios en defensa del “perfeccionismo”40. Esta corrien-te perfeccionista sostiene que hay ciertos fines, virtudes o valores intrínsecamente valiosos en la vida humana, y que el Estado tiene entre sus finalidades fomentar tales fines, virtudes o valores y desalentar los fines, vicios o antivalores que se les oponen41. No todos coinciden en la definición de cuáles sean esos fines, virtudes o valores, o si debe existir un legítimo pluralismo –por razones epistemológicas o incluso metafísicas– entre tales fines, virtudes o valores. Menos coinciden en la defi-nición de la exacta medida y los medios precisos mediante los cuales el Estado puede promover tales fines, virtudes o valores.

Pero al menos concurren en sostener que el Estado no debe permanecer “neu-tral” y que, de algún modo, la absoluta neutralidad de lo político frente a las distin-tas concepciones del bien, fines humanos, virtudes o valores es –en realidad– una falacia o una ilusión. En suma, coinciden en que no es posible que la política pueda “prescindir” de un juicio sobre el bien y los fines del hombre42, y que la acción del

39 raZ, Joseph, The Morality of Freedom, ob. cit., pág. 162.40 Veáse, por ejemplo, haKsar, Vinit, Equality, Liberty and Perfectionism, Oxford, Oxford Univer-

sity Press, 1979; hUrKa, Thomas, Perfectionism, Oxford, Oxford University Press, 1993; sher, George, Beyond Neutrality: Perfectionism and Politics, Cambridge, Cambridge University Press, 1997; y Wall, Ste-ven, Perfectionism and Restraint, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. Asimismo, fundado en algunos desarrollos de la “economía del comportamiento” o behavioural economics para defender un “pater-nalismo libertario”, véase el interesante best-seller de sUNsTeiN, Cass R. y Thaler, Richard H., Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness, Yale University Press, 2008.

41 John Finnis ha definido al perfeccionismo como “[l]a visión según la cual el Estado tiene la respon-sabilidad y el derecho de promover el bien, el bienestar, el desarrollo y la excelencia de todos sus ciudadanos y de disuadirlos, incluso coercitivamente, de al menos algunas de las acciones que los dañarían, degradarían o echarían a perder […]” [“Legal Enforcement of Duties to Oneself: Kantian v. Neo-Kantians”, 87 Columbia Law Review 433 (1987)].

42 Muchos debates contemporáneos han puesto sobre el tapete esta cuestión como, por ejemplo, las discusiones en Francia y otros países sobre el “velo” de las mujeres islámicas, o sobre el reconocimiento de un “matrimonio” entre homosexuales, o la posibilidad de que éstos adopten niños, o la tolerancia de ciertos grupos minoritarios que no permiten cierto grado de autonomía a sus miembros (v. gr., ciertas sectas); ade-más de –entre otras– cuestiones como la clonación de seres humanos, la eutanasia, la experimentación con



Estado debe tener como uno de sus cometidos la promoción de formas de vida moral-mente valiosas de los ciudadanos. Concuerdan, asimismo, en la idea de que la acción estatal es a menudo necesaria para fomentar las condiciones dentro de las cuales la “vida buena” puede nacer, desarrollarse y florecer. No basta con que el Estado sea “ciego”, “neutral” o indiferente frente a los valores humanos y a los fines en virtud de los cuales actúan los ciudadanos, sino que los autores perfeccionistas “requieren que el Estado intervenga positivamente y actúe en el nivel de la legislación y la política pública para realizar o promover” ciertos valores y formas de vida43.

Por el contrario, de acuerdo al ideal de Rawls y Dworkin –paladines del “anti-perfeccionismo”–, el Estado no debe intervenir en nada que implique un abandono de su posición “neutral” frente a las distintas concepciones del bien, de los valores o de los fines humanos que puedan tener los ciudadanos de una comunidad política44. Los liberales antiperfeccionistas ven toda política que recurra para su justificación a una concepción del bien subyacente, aunque sea muy plausible, como una restricción ilegítima de la autodeterminación de los ciudadanos45.

El perfeccionismo, en cambio, rechaza este ideal de neutralidad y sostiene que el Estado puede, e incluso a veces “debe”, intervenir sobre la base de lo que se estime valioso o bueno para contribuir o fomentar que los ciudadanos vivan “vidas buenas”. Es, de algún modo, el viejo ideal aristotélico de la polis. Mientras que el liberalismo de Rawls y Dworkin sostiene que el Estado debe ser “neutral” frente a las diversas concepciones del bien que existen dentro de una sociedad, Raz asigna al Estado un papel más activo, ya que debe promover un ambiente cultural rico donde haya mejor calidad de opciones, y un abanico variado y plural dentro del cual los ciudadanos puedan optar.

El ideal de neutralidad tiene una gran atracción y es seductor por su aparen-te imparcialidad. Esto es innegable y por eso es necesario preguntarse: ¿es rol del Estado fomentar la excelencia humana de sus ciudadanos o ciertas concepciones de una vida buena? ¿Debe el Estado intervenir para que las personas puedan desarro-llar autónomamente sus vidas y puedan en ellas practicar las virtudes o encarnar los valores que, de acuerdo con sus propias concepciones del bien, estiman valiosos?

Raz nos ha dado algunos argumentos plausibles, ya mencionados al exponer su pensamiento. Cabe señalar –por nuestra parte– que, adicionalmente a lo que nos enseña el profesor de Oxford, hay limitaciones “cognitivas” (o epistemológicas) o de “fuerza de voluntad” por parte de ciertos sectores de la población que llevan a que, librados a su suerte, no puedan siempre “descubrir” o “preferir” algunas opcio-

embriones, la ingeniería genética y el aborto. Todos estos temas controversiales han debilitado la noción de que es posible que el poder público permanezca neutral y no tome partido por ciertos principios morales o filosóficos al defender ciertas políticas o ciertos cambios en la legislación.

43 coloMer, José Luis, “Autonomía y gobierno. Sobre la posibilidad de un perfeccionismo liberal”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 24, 2001, pág. 11.

44 Cabe dudar, como lo insinúa Sandel, de la neutralidad de cierto liberalismo que –en rigor de verdad– no es más que otra moral política “no-neutral”, puesto que justifica ciertos principios políticos y jurídicos, apelando a un ideal moral que puede estar sujeto a controversia. Para alejarse de esta acusación es que Rawls pretendió reconstruir su teoría de la justicia sobre una base puramente política y no metafísica.

45 KYMlicKa, Will, Contemporary Political Philosophy: An Introduction, Oxford, Clarendon Press, 1997, págs. 201 y 205.



nes valiosas (por ejemplo, la música clásica o la ópera) y, si así fuera, la existencia y disponibilidad de estas opciones –por su escasa demanda (por ejemplo, frente a la cumbia villera o al rock)– estaría en peligro o sería comercialmente invia-ble. De acuerdo con Raz, el Estado que –por considerar valiosa la existencia de estas opciones debido a su valor intrínseco– las fomentara o subsidiara mejoraría la vida de todos los ciudadanos poniendo a disposición de toda la población una nueva opción valiosa en el abanico. Ello no implica que todos –o muchos– vayan a elegirla, pero la vida de la población habrá mejorado objetivamente por existir una nueva opción valiosa sobre la mesa, que –en ausencia del fomento o subsidio estatal– habría languidecido o desaparecido o hubiera sido excesivamente cara. En gran parte, la educación en general tiene por misión poner a disposición de los estudiantes estas opciones (música clásica, clásicos literarios, bellas artes) que, de otro modo, no habrían estado a su alcance ya que no están habitualmente en los medios de comunicación (televisión o radio comercial) o en las industrias culturales de consumo masivo. Asimismo, a veces no es un problema de “conocimiento” sino de “fuerza de voluntad” ya que puede haber sectores de la población que sepan de la existencia del teatro clásico o de la ópera pero prefieran ver una telenovela o un programa de chimentos porque les es más fácil o carecen del carácter o de la volun-tad para disponerse a disfrutar un espectáculo más elevado, sobre todo si el costo de la manifestación artística más elevada es superior o su accesibilidad es más difícil (ya que exige mayor preparación o concentración) que la de la de inferior calidad. En suma, la ignorancia, la inercia, la falta de educación, de decisión o de voluntad de ciertos sectores de la población pueden verse mitigadas con una acción estatal que los ayude a hacer mejores elecciones o, dicho de otro modo, que posibiliten que los ciudadanos hagan las elecciones que podrían hacer si tuvieran adecuado conoci-miento o fuerza de voluntad46.

Otro argumento interesante es que ciertos bienes, que permiten una vida más plena y más buena, son los que en economía se llaman “bienes públicos”, y una de sus características es que no son susceptibles de apropiación privada (o de “excluir” a terceros de su utilización) y, por ende, son susceptibles del llamado “free-riding” (o “viaje gratis”), esto es, de ser usados o consumidos por quienes no han contribuido a su producción ni soportan su costo. Es más, con respecto a este tipo de bienes, es comprensible que la gente, guiada por un cálculo oportunista de utilidad, haga “free-riding”: los use sin pagar el costo, pensando en que los otros lo soportarán. Un ejemplo lo aclarará. Si pensamos que la promoción de familias estables y sólidas fundadas en el matrimonio monogámico entre personas de distinto sexo contribuye al bienestar general porque los niños se educan bien en ese entorno, llegan a ser buenos ciudadanos y son menos proclives a cometer delitos por la impronta positiva que su crianza y educación les ha dejado, consideraremos que la estabilidad fami-liar y el matrimonio monogámico heterosexual es un bien público para la sociedad. Ahora bien, puede que nadie (salvo alguien guiado por una finalidad apostólica de

46 Pensemos en cuestiones como las iniciativas relativas al deporte y a la lucha contra la obesidad, el tabaquismo, el alcohol o las drogas, en que la información, la propaganda y los programas de educación e incentivos son fundamentales.



tipo religioso o altruista) predique a favor de tal institución, la promueva, eduque sobre las bondades de la misma y sobre sus beneficios para la sociedad a largo plazo, etc. ¿Por qué habría alguien de correr con esa carga y ese costo si los beneficios luego son aprovechados por toda la población (aún por la gran mayoría que nada hizo para promover esa institución benéfica para la sociedad)? Incluso podría haber un alicien-te en publicitar de modo oportunista formas de vida que degradan esa institución, ya que –por ser escandalosas, o divertidas, o llamar la atención– pueden traer más “rating” en los medios, o vender mejor una novela, o tener más éxito comercial, o pro-mocionar más a una actriz o vedette. El beneficio de estas conductas sería “privado”, “internalizado” (en términos económicos), y su daño sería una “externalidad negati-va” para la sociedad, que sería soportada por todos. El beneficio sería individual pero el perjuicio sería soportado por todos. Sin la acción estatal (sumada a la de grupos de la sociedad civil con la referida finalidad apostólica) podría, como resultado de este “problema de acción colectiva”, en efecto desalentarse una institución provechosa para la sociedad. Lo mismo podría decirse de las manifestaciones más elevadas del arte y de la cultura, o de la ciencia, o de ciertas formas de vida (maestras rurales, órdenes religiosas, guardaparques, etc.).

Por último, retomando ideas de Raz, es difícil que puedan elegirse ciertos tipos de vida humana buena si no están disponibles para ser experimentadas en la socie-dad. Para poder elegirse dentro del abanico de opciones que –en virtud de la auto-nomía personal– un ciudadano tiene, debe haber “formas sociales” que hayan ampa-rado y protegido esas formas de vida, que implican una determinada concepción del bien, de los valores y de los fines humanos. Solo así podrán los ciudadanos “probar” esos proyectos de vida. Pensemos en la forma de vida de los monjes contemplativos. Cuando en los siglos XVIII y XIX muchos Estados suprimieron este tipo de órde-nes religiosas por considerarlas inútiles, parasitarias u ociosas, o les quitaron las exenciones fiscales, o expropiaron los conventos y monasterios, o exigieron que estas órdenes (aún las de tipo puramente contemplativo) cumplieran necesariamente una función de tipo educativo o asistencial, eliminaron para muchos la posibilidad de “probar” una vocación contemplativa entrando a un monasterio. Esa opción, valio-sa aunque –como diría Raz– “incompatible” con otras opciones (no es posible ser monje contemplativo y militar o político al mismo tiempo), e incomprensible para muchos, no estuvo ya disponible en el abanico de opciones. Lo mismo puede decirse, retomando nuestro ejemplo anterior, de la música clásica. Si por su costo prohibitivo no puede ser experimentada por la población (pensemos lo que cuesta montar una ópera, por ejemplo), ello, sumado a la falta de curiosidad, escasez de tiempo libre, carencia del esfuerzo educativo y de voluntad necesario para apreciar y gustar una producción operística, etc., hará que este tipo de música no pueda ser “experimen-tada” y, por ende, tampoco puedan nacer y florecer en esa sociedad músicos que interpreten y difundan a Mozart o a Haendel; o incluso produzcan música de elevado nivel. Algunos modos de vida valiosos no sobrevivirían a menos que recibieran como mínimo un reconocimiento o una promoción por parte del Estado. Muchos aspectos valiosos o apreciados de la cultura occidental podrían perderse, o no estar en el aba-nico de opciones de los ciudadanos futuros de Occidente.

De algún modo, como nos ilustra Sandel, en esta discusión moderna acerca del liberalismo, la neutralidad y el perfeccionismo se presentan posiciones encontradas



que hallan su origen en Aristóteles y Kant47. Para Aristóteles, la justicia y la política son teleológicas, el derecho está atado al bien. Para Kant, en cambio, son no-teleo-lógicas, si no deontológicas; el derecho tiene primacía frente al bien. En este punto, Rawls claramente sigue a Kant y Sandel a Aristóteles. La ley, en la concepción aris-totélica, busca promover la virtud y forjar el carácter de los ciudadanos. Para el kan-tismo, solo debe establecer un marco de derechos, y ser neutral respecto a los fines individuales de los ciudadanos. Mientras que en Aristóteles no se puede separar el bien de la justicia y de los derechos, ya que el fin de las leyes debe ser “hacer buenos a los hombres”48, en Rawls se “deben” separar ya que de otro modo se correría el riesgo de imponer a los ciudadanos concepciones del bien que pueden no compartir49.

Ahora bien, si se toma la posición de que el derecho y la justicia están ligados al bien y son dependientes de él eso nos puede conducir a dos caminos. Uno, relativista, en el que caen buena parte de los “comunitaristas” contemporáneos, ya que ese bien no es más que el entendimiento compartido de una sociedad en un momento histórico determinado, o sea una pura convención social. Y otro, no relativista, en el que encon-tramos, por ejemplo, a Sandel (y por eso rechaza el mote de “comunitarista” con el cual a veces ha sido etiquetado), en el cual es posible deliberar acerca del bien y de los fines del hombre, y de la existencia de valores objetivos e intrínsecos50. En el fondo, esta última posición considera que no solo es necesario e inevitable deliberar acerca del bien en cualquier discusión política o jurídica sino que también es posible hacerlo.

Es más, puede estarse de acuerdo con Sandel en que la omisión o “puesta entre paréntesis” de una abierta y franca discusión sobre estas “grandes cuestiones” –en una suerte de “abstinencia” o “veda” de ciertos temas en la deliberación pública–

47 Tomo argumentos para el contenido de este párrafo de Justice, curso dado en Harvard College en 2007 por Michael J. Sandel. Esta diferencia de posiciones y de orígenes filosóficos también aplica al caso de la educación y, específicamente, al caso de la educación cívica. Para este tema, véase NaVal, Concepción, Educar ciudadanos. La polémica liberal-comunitarista en educación, Pamplona, EUNSA, 1995.

48 arisTÓTeles, Política, III.9, 1280b29 – 1280b11 - 1281a2. Utilizo la edición del Centro de Estu-dios Constitucionales, Madrid, 1989, traducción y comentarios a cargo de M. Araujo y J. Marías. Aunque hay también, cabe señalar, corrientes neoaristotélicas que pretenden fundar un liberalismo antiperfeccionista en Aristóteles, como las obras de rasMUsseN, Douglas B. y DeN UYl, Douglas J., Liberty and Nature: An Aristotelian Defense of Liberal Order, Open Court, La Salle, 1991 y Norms of Liberty: A Perfectionist Basis for Non-Perfectionist Politics, Pennsylvania State University Press, University Park, 2005.

49 Como ha dicho Roberto Gargarella: “[d]esde el momento en que el liberalismo ha reconocido que, en sus presentaciones más tradicionales (y, por ejemplo, en su defensa de la idea de autonomía), aparecía com-prometido con una concepción del bien “sustantiva”, se han sucedido dos tipos de reacciones fundamentales entre los autores vinculados a dicha doctrina. Algunos, como Raz, han empezado a defender directamente ideales como el de la autonomía, asumiendo de ese modo una suerte de “liberalismo perfeccionista”. Otros, como ocurriera típicamente en el caso de Rawls, aquí bajo examen, han dado un rápido paso atrás, y comen-zado a presentar su postura como “mera” doctrina política. Dworkin, según algunos, ha intentado mostrar la posibilidad de un camino “intermedio”, consistente en un liberalismo “abarcativo” pero “no perfeccionista” (ob. cit., pág. 193, nota 13).

50 José Luis Colomer hace una distinción parecida al diferenciar en el perfeccionismo liberal con-temporáneo dos versiones: las universalistas, como las de Thomas Hurka y George Sher, que defienden la existencia de formas de vida buena universales y objetivas; y las comunitaristas, como la de Steven Wall, que sustentan una concepción del bien necesariamente vinculada a las culturas sociales y comunitarias particu-lares. Colomer ubica a Raz entre las versiones comunitaristas del perfeccionismo lo que, a nuestro juicio, es discutible. Cf. “Autonomía y gobierno. Sobre la posibilidad de un perfeccionismo liberal”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 24, 2001, págs. 27-28.



solo pospone y dificulta una decisión adecuada de este tipo de cuestiones. Ello solo enmascara un reconocimiento tácito de ciertas posiciones sin que el poder público, ni nadie, se haga cargo de reconocer explícitamente qué posiciones se adoptan o por qué. Esta aparente neutralidad priva al debate público de transparencia y de rigor; en definitiva, no es más que una apariencia engañosa de neutralidad51.

4.2. Paternalismo, coerción y fomento

Hemos visto que el poder público no puede ni debe prescindir de la delibera-ción acerca del bien o de los valores. No puede hacerlo ya que toda decisión política proyecta efectos y consecuencias, buenas o malas, sobre la vida de los ciudadanos y el ambiente en el que estos desarrollan sus proyectos de vida personales. No debe, ya que si se toma una decisión (aunque sea una “abstención antiperfeccionista”), es propio de la democracia deliberativa moderna hacerlo con apoyo en razones que puedan discutirse y evaluarse públicamente. De otro modo, la decisión pública sobre realizar u omitir determinadas políticas, aun bajo un aparente seductor velo de “neutralidad”, termina en el fondo siendo una decisión dogmática de la autoridad o de una mayoría legislativa que, sin una deliberación previa ni una adecuada funda-mentación en razones plausibles y articuladas, establece las reglas que han de regir a la comunidad política.

Para Aristóteles, el buen legislador necesariamente debe indagar acerca de la virtud y el vicio52. Durante gran parte del siglo pasado, cabe recordar, se desarrolló un importante debate académico, de gran repercusión en cuanto a la legislación sobre la pornografía y la homosexualidad, entre Lord Devlin y los filósofos del dere-cho, H. L. A. Hart y R. Dworkin53, en el que Lord Devlin defendió el derecho de la sociedad de proteger sus propias tradiciones morales por vía de la legislación. No es nuestro objeto en el presente detenernos en este debate y en los términos en que fue formulado, aunque varias aristas del tema tienen indudable conexión con los temas desarrollados aquí.

Sin embargo, sí queremos señalar que, ya en plena Edad Media, Santo Tomás de Aquino había tratado la cuestión de “si incumbe a la ley humana reprimir todos los vicios” y había sostenido –apartándose así en alguna medida de Aristóteles:

“[l]a ley [humana] no prohíbe todos aquellos vicios de los que se abstienen los virtuosos, sino solo los más graves, aquéllos de los que puede abstenerse la mayoría y que, sobre

51 Como exclama un teólogo español contemporáneo: “¡Torpe y mortal decisión la de quienes quisie-ran allanar el camino de la democracia y el pluralismo por el silenciamiento violento de todos los valores, confinados en el exilio de la intimidad personal o familiar!” (goNZáleZ De carDeDal, Olegario, Ética y religión. La conciencia española entre el dogmatismo y la desmoralización, Madrid, Cristiandad, 1977, págs. 26-27).

52 Política, III.9, 1280b4-5.53 Sobre el debate puede verse la síntesis de Dworkin con su propia posición personal en Taking

Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, págs. 240-258. Cf. también la posición más conservadora de george, Robert P., en Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford, Clarendon Press, 1993.



todo, hacen daño a los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana no podría subsis-tir, tales como el homicidio, el robo y cosas semejantes”54.

El jesuita norteamericano, John Courtney Murray, aplicándolo a nuestra época, lo explicaba con claridad:

“[l]a ley, consciente de su naturaleza, debe ser tolerante de muchos males que la moral condena. […] ¿Es prudente intentar el cumplimiento de ésta u otra [posición] moral, a la vista de la posibilidad de efectos dañinos en otras áreas de la vida social? ¿Es el ins-trumento de una ley coercitiva un buen medio para la erradicación de este u otro vicio social? Y, si un medio no es un buen medio si no funciona en la mayoría de los casos, cuáles son las lecciones de la experiencia en esta materia?”55

Somos conscientes, además, de que, en punto a la perfección humana, el Estado puede bastante poco y es menester el uso de la prudencia en toda política perfeccio-nista. Como ha dicho un reconocido filósofo del derecho tomista italiano, que fuera profesor de la Universidad Pontificia Lateranense en Roma:

“[la] moralidad auténtica tiene su sostén necesario en el ánimo del sujeto; justamente allí donde no llegan los medios del Estado. La moralidad apretada en los vínculos jurí-dicos, estrujada a través de los nudos de las esposas, es siempre una moralidad deca-dente. Por lo tanto no podemos incluir toda la ética en los cuadros de las atribuciones estatales; sin embargo, concedemos al Estado alguna función ética. Primeramente, una función negativa, en cuanto nunca debe contradecir las leyes morales; además, una fun-ción positiva, en cuanto debe crear las condiciones externas que son necesarias o útiles a la moralidad verdadera y propia, que tiene sus raíces en las disposiciones internas del ánimo y es realización espontánea del bien. En otras palabras: en el reino de la ética hay tareas centrales y tareas marginales: aquéllas exceden las capacidades del Estado; éstas están dentro de los límites de su habilidad. Ya decía Cicerón que las leyes y los filósofos rigen las costumbres de diverso modo; aquéllas con la fuerza, éstas con la persuasión (De officiis, III, 17)”56.

54 Suma Teología, I-II, q. 96 a. 2 c. Cf. también ibíd., q. 96 a. 3. Utilizo la edición dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas de España, B.A.C., Madrid, 1984, 2ª edición. Según la opinión de Finnis, basada en un completo estudio de las obras del Aquinate, las diferencias de Santo Tomás y Aristóteles en este punto son significativas. Asimismo, según Finnis, el Aquinate se acerca en este texto al “harm principle” de John Stuart Mill. Véase su obra Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, Oxford-Nueva York, Oxford University Press, 1998, especialmente págs. 222-228.

55 coUrTNeY MUrraY s. J., John, We Hold These Truths: Catholic Reflections on the American Proposition, Nueva York, Sheed & Ward, págs. 166-167. Un importante teólogo moral del siglo XX nos ense-ña, asimismo: “[e]l código penal no crea santos. La conversión al bien no puede obtenerse con la ley y aún menos con la sanción penal. La política está seguramente interesada en una conducta socialmente auspicio-sa, pero para obtenerla la sanción penal debe ser el último medio al que se recurre, resultando más efectivas la iniciativa constructiva a favor de la justicia social, la formación ética y el mejoramiento del ambiente” y que “no punir no significa aprobar: [e]l legislador puede desaprobar fuertemente un cierto tipo de conducta, o bien darse cuenta de que es moralmente inaceptable, y aún así rechazar por varias razones de prudencia política el añadirle una sanción penal” (hÄriNg, Bernhard, Liberi e fedeli in Cristo, Teologia morale per preti e laici, Tomo III, Ed. Paoline, 1982, págs. 455-456).

56 graNeris, Mons. Giuseppe, Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos Aires, EUDE-BA, 1977, págs. 173-174. Por eso este autor, en las relaciones entre derecho y moral, llega a hablar de una



En este sentido, tiene cierta razón la crítica antiperfeccionista, de Dworkin por ejemplo, de que la vida de una persona no es “mejor” si la persona está impul-sada desde fuera, sin convicción interna, a adherir a valores que no comparte. Debe haber, como dice Dworkin, un “endorsement” (endoso o reválida) personal a esos valo-res. Una política perfeccionista que pretenda atropellar o forzar las creencias de las personas quizás logre que la gente realice actividades valiosas, pero lo hace con condiciones o medios en que las actividades cesan de tener verdadero valor para las personas involucradas. En otras palabras, logra que la gente realice formas valiosas de vida, pero no por las razones correctas o morales. Los ciudadanos cambian su comportamiento, es cierto, pero para evitar el castigo o ganar subsidios estatales. Es una crítica válida, cuando se lleva el perfeccionismo al extremo o no se repara en que los medios de una política perfeccionista deben ser adecuados a la autonomía moral de los destinatarios, pero es cierto que, a veces, la experiencia indica que una forma de hacer a la gente perseguir formas valiosas de vida por las razones correctas es hacerla perseguir tales valores por las razones incorrectas ya mencionadas y esperar a que, con el tiempo, aprecie su verdadero valor y adhiera voluntariamente57. Puede haber una progresión en los medios hasta buscar la mayor “adherencia” voluntaria a ciertos valores, una vez que han podido ser descubiertos o experimentados por los ciudadanos. Ello puede ocurrir, por ejemplo, con la protección del medio ambiente o con la prevención de adicciones como el alcohol, el tabaco o las drogas.

Ahora bien, esta intervención estatal perfeccionista, para promover la “vida buena” o la excelencia humana de sus ciudadanos, no debe implicar un “paternalismo”58 reprochable. Muchas veces el “perfeccionismo” ha sido rechazado por entender que implica un “paternalismo” excesivo, que se da de patadas con el liberalismo y con la creencia en la autonomía de la persona. A menudo el rechazo al perfeccionismo no es más que un rechazo a una de sus formas, la que implica un paternalismo, creando un dilema de hierro entre aceptar el paternalismo y el perfec-cionismo o rechazar ambos59. No es objeto del presente desarrollar qué debe enten-derse por paternalismo60, o explayarse sobre cuáles son las razones por las cuales

“amoralidad subjetiva del derecho” acercando las posiciones de Santo Tomás y Kant. Ibíd., págs. 43-60. Con-fróntese con la mayor fe en el poder y funciones del Estado de otro iusfilósofo tomista italiano, Mons. Fran-cesco Olgiati, en El concepto de juridicidad en Santo Tomás de Aquino, Pamplona, EUNSA, 1977, pág. 201.

57 Tomo estas ideas de KYMlicKa, Will, Contemporary Political Philosophy: An Introduction, ob. cit., págs. 203-204 y 232-233 (nota 2). Sobre el tema, véase también la crítica a la teoría del endorsement de Ronald Dworkin que realiza Gerald Dworkin en su contribución sobre “Autonomy”, en A Companion to Contemporary Political Philosophy, editada por Robert E. Goodin y Philip Pettit, Oxford, Blackwell, 2003, págs. 363-364.

58 Sobre el paternalismo puede verse garZÓN ValDés, Ernesto, “¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, N°5, 1988, págs. 155-173.

59 Cf. clarKe, Simon, “Debate: State Paternalism, Neutrality and Perfectionism”, en The Journal of Political Philosophy, Vol. 14, N° 1, 2006, págs. 111-121.

60 A veces se ha considerado que toda interferencia con la libertad de una persona por razones que se refieren exclusivamente al bienestar de la persona afectada y en contra de su consentimiento es pater-nalismo. Carlos S. Nino, por ejemplo, ha sostenido: “[u]na ley paternalista es una ley dirigida a proteger los intereses de cierta gente contra la voluntad de los mismos titulares de esos intereses” y lo ejemplifica con las normas que imponen la vacunación obligatoria, que prohíben el batirse a duelo, que obligan a los moto-ciclistas a usar cascos protectores, que hacen compulsiva la enseñanza elemental o que prohíben bañarse en



el paternalismo (o al menos cierto tipo de paternalismo) es nocivo. En principio, el rechazo al paternalismo se funda en que cada persona es el mejor juez de lo que conviene a su felicidad o a sus intereses, y a que la protección de autonomía personal requerida para una vida moral no es conciliable con el paternalismo.

Este ataque puede comprenderse si se asocia el perfeccionismo con un “pater-nalismo” que debe recurrir a la coerción, a la prohibición y al mandato. En algunos casos puede haber políticas perfeccionistas que deban recurrir a este tipo de ins-trumentos, como cuando se obliga a los motociclistas a utilizar cascos o se prohíben ciertas actividades nocivas. A veces se ha hablado de un paternalismo “duro”, que operaría con mandatos y prohibiciones legales, y uno “blando”, que busca influenciar las decisiones de los ciudadanos pero sin coartarlas, esto es, darles un abanico de opciones, y volcar la influencia o incentivo estatal hacia las que se entienden mejores o más valiosas61.

Existe, en conclusión, un perfeccionismo cuyas armas son solo el fomento, los incentivos y la propaganda. En definitiva, a veces este reproche de “paternalismo” no debería dirigirse contra el perfeccionismo en sí sino contra los medios que éste emplea. Bastaría con restringir los medios por los cuales puede perseguirse ese per-feccionismo para que pueda conciliarse con un liberalismo político moderno o, si se quiere, con ciertos principios constitucionales usuales en las democracias modernas.

En este sentido, la esfera de libertad dentro de la cual las personas actúan según su propia voluntad debería ser tan amplia como fuera posible y, en principio, cual-quier intervención de la autoridad pública dentro de esa esfera de autonomía requiere una justificación basada en la propia voluntad de las personas (consentimiento), o en las exigencias del bien común. Es más, dicha intervención debe realizarse mediante medios proporcionados al fin perseguido, con el grado mínimo de coacción. Justamen-te, y sin ánimo de entrar en un tópico que ha dado lugar a una extensa literatura, el “bien común político” se compone principalmente de un conjunto de condiciones de diverso tipo que ayudan y permiten que cada miembro de la sociedad pueda llevar a cabo su propio plan de vida. En este sentido, de algún modo el bien común es primaria-mente un bien instrumental que está el servicio de la vida buena de los ciudadanos62. Solo cada persona puede hacerse buena, eligiendo libremente el bien.

Los medios que el poder público despliega para atender al bien común son varios y de diverso tipo. Cabe acudir a una conocida clasificación que se ha impuesto en el derecho administrativo para agruparlos en tres modos: policía, fomento y ser-vicio público63. Por “policía” entendemos la actividad administrativa que actúa por

lugares peligrosos (“¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones privadas de los hombres?, en La Ley 1979-D, pág. 748). En un sentido más amplio, se ha entendido que toda medida que influencie las elecciones de una persona de modo de beneficiar a esa persona es paternalista.

61 Véase, sobre el auge contemporáneo de este “paternalismo blando”, las notas periodísticas titula-das “The Rise of Soft Paternalism” and “The New Paternalism” en la revista The Economist, abril 8-14, págs. 15 y 67-69.

62 FINNIS, John, Aquinas: Moral, Political and Legal Theory, ob. cit., págs. 238-239 y pág. 247.63 Seguimos en este tema el señero artículo de JorDaNa De PoZas, Luis, “Ensayo de una teoría

del fomento en el Derecho Administrativo”, en Revista de Estudios Políticos, N° 48, Madrid, Centro de Estu-dios Políticos y Constitucionales, 1949, págs. 41-54.



medio de limitaciones eventualmente coactivas de la actividad privada64. El “servicio público”, en cambio, satisface la necesidad pública de que se trate de una mane-ra directa, por órganos del propio gobierno o empresas privadas concesionadas al efecto, con exclusión o en concurrencia con los particulares. La acción de “fomento” pretende ejercer una influencia indirecta sobre la voluntad de los ciudadanos para que quieran lo que conviene a la finalidad pública que se persigue. Como lo explica el administrativista español, Jordana de Pozas:

“[…] el fomento se distingue perfectamente de la policía y el servicio público. Se distin-gue de la policía en que, mientras ésta previene y reprime, el fomento protege y promue-ve, sin hacer uso de la coacción. Y se diferencia del servicio público en que la Administra-ción, con esa modalidad, realiza directamente y con sus propios medios el fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada, cumplan indi-rectamente el fin que la Administración persigue. […] La policía es la modalidad más propia del antiguo régimen; el fomento es la más adecuada para el Estado liberal, y el servicio público es el modo predilecto del Estado intervencionista”65.

El fomento puede tener una finalidad de protección, dirigida a conservar lo que existe y se estima bueno, o de fomento propiamente dicho, encaminada a favorecer el nacimiento, desarrollo o prosperidad de una actividad, institución o práctica social. A su vez, puede tener medios o formas positivas (que otorgan prestaciones, bienes o ventajas) o negativas (que implican cargas u obstáculos para dificultar por medios indirectos aquellas actividades contrarias al bien común que el poder público quiere desalentar). También los medios de fomento pueden ser clasificados como honorífi-cos (distinciones que se otorgan como público reconocimiento de un acto o conducta ejemplar –v. gr., condecoraciones, trofeos, diplomas, etc.); económicos (subvenciones, premios, préstamos, exenciones y otros privilegios de carácter fiscal o crediticio) y jurídicos (otorgamiento de un privilegio jurídico –v. gr., prerrogativas jurídicas, per-sonería, exenciones de la aplicación de leyes, etc.)66.

Ahora bien, el recurso al fomento (a través de subsidios u otras políticas públicas) y a la propaganda como herramientas políticas pueden, aun así, plantear algunos interrogantes. En principio, por ejemplo, el Estado no fuerza a la gente a casarse, pese a lo cual puede fomentar el matrimonio y la familia de muchas maneras67. Lo primero involucra coerción, mientras que lo segundo sólo implica la

64 Para un estudio del “poder de policía” en materia de moralidad pública, con especial referencia a la jurisprudencia estadounidense (por ejemplo, en materia de juego, bebidas alcohólicas e inmoralidad sexual) y argentina, véase legarre, Santiago, Poder de policía y moralidad pública. Fundamentos y aplicaciones, Buenos Aires, Ed. Ábaco de R. Depalma, 2004.

65 JorDaNa De PoZas, Luis, “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho Administrativo”, ob. cit., pág. 46 y pág. 49.

66 Ibíd., págs. 52 y 53. Cf., también, sobre las técnicas de fomento, Villar PalasÍ, José Luis, “Las técnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio político”, en Revista de Administración Públi-ca, N° 14, Madrid, 1954, págs. 11-122, y NieVes borrego, Julio, “Estudio sistemático y consideración jurídico-administrativa de la subvención”, en Revista de la Administración Pública, N° 42, Madrid, 1963, págs. 17-120.

67 El Estado, por ejemplo, puede reconocer sólo una forma de matrimonio –la unión monógama entre



alteración deliberada de los costos y beneficios que se derivan de ciertas acciones. Obviamente, a veces la línea puede ser delicada ya que un alto impuesto puede ser bastante similar a la coerción, al hacer la actividad prácticamente imposible. En el caso del subsidio, es difícil sostener que la reducción del costo de determina-da actividad implica coerción. De todos modos, también puede sostenerse que todo impuesto implica coerción, puesto que el no pagarlos puede conducir a la larga a ir a la cárcel68, pero sería –en nuestra opinión– extremo considerar que no hay dife-rencias morales o políticas entre un perfeccionismo impuesto por vía del “poder de policía” y otro perseguido a través del “fomento”. Ambos tienen un respeto distinto a la autonomía personal y operan sobre la base de una distinta intromisión en la esfera de la libertad personal.

Entendemos, en suma, que es plausible la defensa de un perfeccionismo limi-tado en cuanto a los medios a través de los cuales los ideales perfeccionistas son perseguidos por el poder estatal. Creemos que una política perfeccionista que actúe a través del fomento, más que del poder de policía, es la postura más compatible con las sociedades pluralistas modernas.

Sin embargo, debe tenerse la cautela de reconocer que la atribución de una finalidad perfeccionista al ejercicio del poder estatal puede –como un arma de doble filo– provocar un efecto inverso, al alentar que ciertas minorías y grupos de presión bien organizados que favorecen valores “alternativos” a aquellos a los que adhiere la “mayoría silenciosa” de la población se apoderen de los resortes estatales, y cobren una desproporcionada influencia sobre la legislación y el uso del poder público. Cabe señalar que, si bien el perfeccionismo se asocia con una ideología conservadora en el sentido de que brinda una justificación para fomentar la preservación de valores “tradicionales”, también el llamado “progresismo” puede invocar el perfeccionismo en apoyo de iniciativas para fomentar otro tipo de valores “no tradicionales”.

En cualquier caso, el ideal de neutralidad absoluta para la justificación de la política estatal que se ha impuesto a partir de Rawls parece fallido e inalcanzable. Quizás, como lo ha señalado Gray, el “desplazamiento de la tolerancia por la neutra-lidad” es realmente un cambio en la tradición liberal clásica, y la tentativa de reem-plazar la tradicional tolerancia liberal –el simple modus vivendi que no convencía a Rawls–por un ideal de neutralidad es una iniciativa destinada al fracaso69.

La pluralidad de convicciones que, de hecho, existe en la sociedad actual no debería implicar una renuncia a la posibilidad humana para descubrir el bien y la verdad, sino un acicate para persistir en la deliberación acerca del bien y la ver-

un hombre y una mujer– y este reconocimiento incide en otros aspectos de su legislación: derecho sucesorio, prohibición de la bigamia, derecho tributario (deducciones familiares), derecho previsional, etc. Todo el orden jurídico puede favorecer una forma de matrimonio sobre otras formas de convivencia, sobre la base, explícita o implícita, de que esta forma de vida es más valiosa que otras como para que el Estado la favorezca y des-aliente otras formas alternativas.

68 MUlhall, Stephen – sWifT, Adam, Liberals and Communitarians, ob. cit., págs. 321-322. Sería un argumento que podría hacer un libertario como Nozick, por ejemplo.

69 graY, John, “Pluralismo de valores y tolerancia liberal”, en Estudios Públicos, N°80, Santiago de Chile, 2000, págs. 77-93.



dad70. No debería asumir una capitulación de la posibilidad de un consenso ideal sobre una concepción “abarcativa” e integral del bien, sino una comprensión de que solo a través del diálogo –y el respeto a las opiniones ajenas– puede arribarse a un consenso tal, habida cuenta de la pluralidad existente de hecho en la sociedad con-temporánea, y de los derechos de la persona humana. Así como Rawls consideraba que el modus vivendi, aunque no deseable como solución, podía ser un paso en el camino para llegar a un overlapping consensus definitivo, también el modus viven-di puede ser una etapa en el derrotero hacia la unidad de creencias. Hasta tanto pueda arribarse a un acuerdo “comprehensivo”, quizás imposible de vislumbrar en este mundo terrenal o en las condiciones de la sociedad contemporánea, puede haber “un acuerdo de tipo práctico, una coincidencia más pragmática que teórica” por parte de personas que tienen opiniones metafísicas y religiosas distintas, como la fe cívica o secular que defendía Maritain a mediados del siglo pasado71.

5. Conclusiones

Llegados al final de este trabajo, creemos conveniente reseñar algunas conclu-siones, sin perjuicio del carácter preliminar que les impone una materia tan erizada de dificultades por constituir uno de los núcleos de la reflexión de la filosofía política contemporánea.

En primer lugar, cabe reconocer que la tentativa de Rawls de pretender edi-ficar una teoría política normativa autosuficiente e independiente de las diversas concepciones “comprehensivas” sobre el bien, habida cuenta de la pluralidad exis-tente en las sociedades contemporáneas, no ha sido certera. Su construcción teó-rica desemboca en la prédica de la neutralidad estatal y del antiperfeccionismo a ultranza.

En segundo término, es preciso señalar que las críticas de Sandel y Raz, entre otros, han demostrado que es posible abandonar esta pretendida neutralidad y abo-gar por un perfeccionismo que sea compatible con las democracias constitucionales modernas y con el respeto a la autonomía de los ciudadanos y a la pluralidad de con-vicciones existentes. Ese perfeccionismo implicará un inevitable y fructífero debate sobre las distintas concepciones del bien a las que adhieren los diversos sectores de la sociedad política.

En tercer lugar, esta corriente de pensamiento ha alentado una seria reflexión sobre la posibilidad de un perfeccionismo liberal que no implique un excesivo pater-nalismo ni el necesario recurso a la coerción estatal, a la par que permita y favorezca una mayor autonomía personal de los ciudadanos.

En cuarto término, este perfeccionismo debería utilizar como medio la técnica administrativa del “fomento” (incentivos, subsidios y propaganda) para ampliar y

70 Tomo estas ideas de Talisse, Robert B., “Liberalism, Pluralism, and Political Justification”, en The Harvard Review of Philosophy, Vol. XIII, N° 2, 2005, págs. 57-72.

71 Migliore, Joaquín, “Interés, autonomía y bien común. Veinte años de filosofía política”, en Revis-ta Valores en la Sociedad Industrial, Año XXI, N° 58, diciembre 2003, págs. 84-85.



mejorar el abanico de opciones de los ciudadanos, e incentivarlos a la elección de formas de vida buena y al logro de mayor virtud y excelencia personal.

Por último, las reflexiones precedentes pueden hacernos presumir que el libe-ralismo político seguirá siendo un modus vivendi basado en la tolerancia y el respeto a las opiniones ajenas, más que una pretensión de edificar un sistema teórico auto-suficiente que intente independizar al poder estatal de las concepciones “comprehen-sivas” sobre el bien de los ciudadanos que componen la sociedad política e imponer una neutralidad absoluta para el accionar estatal.


BREVE CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

aNToNio r. bUDaNo roig*

Resumen: En el presente artículo se considera el tema de las fuentes de las obliga-ciones. Luego de precisar la definición de los derechos subjetivos y las obligaciones, con especial referencia al método seguido por el Código Civil de Vélez Sársfield, se estudia el tema de las fuentes de las obligaciones en el Derecho Romano, en el Códi-go Civil Francés, considerando con detenimiento la opinión de Planiol y la crítica a la concepción clásica, y la cuestión en el Derecho Argentino. Finalmente, se propone una conclusión donde se afirma que las obligaciones nacen de la ley o de la voluntad, sea esta última unilateral o bilateral.

Palabras clave: Obligaciones - Fuentes - Código Civil - Derecho Romano - Código Civil Francés - Derechos subjetivos.

Abstract: In this article it is considered the theme obligations’ sources. After spe-cifying defining the subjective rights and the obligations, with special reference to the method followed by the Civil Code of Vélez Sársfield, the subject obligations’ sources is studied in the Roman Law, in the Civil French Code, considering the opinion of Planiol and the critique of the classic’ conception, and the question in the Argentinean Law. Finally, it is finds out those obligations came from the law or the unilateral or bilateral manifestation of intent.

Key words: Obligations - Sources - Civil Code - Roman Law - Civil French Code - Right subjective.

a. Los derechos subjetivos

Es frecuente definir al derecho subjetivo como la prerrogativa reconocida al individuo por el ordenamiento jurídico para exigir de las demás personas un deter-

* Profesor Regular Adjunto de Elementos de Derecho Civil de la Facultad de Derecho (UBA).


ANTONIO R. BUDANO ROIG

minado comportamiento tendiente a la satisfacción de intereses humanos legítimos. Son, en realidad, la contracara de la norma de derecho justa que los reconoce como tales. Los derechos subjetivos pueden clasificarse, según tengan o no valor pecunia-rio, en: patrimoniales y extrapatrimoniales. Los derechos subjetivos extrapatrimo-niales se subdividen en derechos de la personalidad y derechos de familia;, en tanto que los patrimoniales se dividen, a su vez, en derechos reales, derechos intelectuales y derechos personales, también llamados, indistintamente, derechos de crédito u obligaciones1.

b. Concepto de obligación

La generalidad de la doctrina considera que la obligación es un vínculo jurí-dico que constriñe a una persona llamada deudor, sujeto pasivo u obligado a dar, hacer o no hacer algo a favor de otra persona denominada acreedor o sujeto activo. Expresado de otra forma, podemos decir también que en su acepción técnico jurídica, se denomina obligación a cualquiera de los deberes impuestos por el derecho, sus-ceptibles de estimación pecuniaria, que consistan en dar, hacer o no hacer algo, una persona a favor de otra.

Colmo, siguiendo a Ihering, se pronuncia contrario a la necesidad de contenido económico de la prestación y afirma que la doctrina del valor patrimonial de aquella es simplemente insostenible2.

Por su parte, Josserand3 enseña que la obligación o derecho personal es una relación jurídica que asigna a una o varias personas la posición de deudoras frente a otra u otras que desempeñan el papel de acreedoras, y respecto de las cuales están obligadas a una prestación, ya positiva (obligación de dar o de hacer), ya negativa (obligación de no hacer).

c. La obligación como relación jurídica. Sus elementos

Es importante destacar que los elementos de las relaciones y situaciones jurí-dicas, que constituyen el objeto de estudio de lo que se denomina la Parte General del Derecho Civil, son, en definitiva, los elementos (sujeto, objeto y causa fuente) de las obligaciones. Del mismo modo, el contrato (que es un acto jurídico) no es sino una de las principales fuentes de aquellas, así como también son fuente de obligaciones el delito y el cuasidelito que suelen analizarse en ocasión de estudiarse los hechos voluntarios ilícitos. Por otra parte, los Derechos Reales tienen por objeto el estudio de los bienes y las cosas, que no son otra cosa más que el objeto de las relaciones

1 Cf. llaMbÍas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil – Parte General, 2ª edición, Tº II, Nº 1264. (FAL-TAN DATOS)

2 colMo, Alfredo, Las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, Nos. 28, 29, 30 y 31, pág 23 y sigs. (FALTAN DATOS)

3 JosseraND, Louis, Derecho Civil, Tº II, Vol. I, “Teoría General de las Obligaciones”, Buenos Aires, año 1950, nº 2.



jurídicas cuando se trata de obligaciones de dar o de hacer (por ejemplo, de otorgar escritura pública).

Desde que la obligación es una relación jurídica, debe estar necesariamente conformada por los tres elementos constitutivos de éstas, es decir: sujetos (activo y pasivo), objeto y causa.

El sujeto activo (o acreedor) es la persona a cuyo favor el deudor debe satisfacer la prestación. Por su parte, el sujeto pasivo (deudor u obligado) es aquel sobre quien recae el deber de satisfacer la prestación debida. Y toda vez que conforme expre-sáramos, la obligación es una relación jurídica, cabe la aplicación de los principios generales sobre la materia a este respecto, es decir, que los sujetos podrán ser tanto personas naturales como jurídicas, capaces de ser titulares, respectivamente, del crédito como de la correspondiente obligación. La capacidad requerida deberá ser tanto de goce como de ejercicio pudiendo ser subsanada la ausencia de esta última, por la correspondiente representación (Art. 56 del Código Civil). En ausencia de la capacidad exigida, si la obligación es contractual, será nula. En este supuesto, si uno de los sujetos, o ambos, carece de capacidad de hecho, la nulidad será relativa. En cambio, si existiese una incapacidad de derecho para celebrar el acto, la sanción de nulidad será, en principio, la más rigurosa, es decir, absoluta.

Cuando se trate de una obligación extracontractual, la misma puede recaer en quien no haya sido autor del hecho cuya consecuencia se le imputa.

El objeto de la obligación es la prestación debida por el sujeto pasivo al acree-dor. Ella consiste en dar una cosa, hacer, o no hacer algo (cf. Art. 495 C. Civil) una persona (deudor) a favor de otra (acreedor).

El objeto debe ser siempre susceptible de apreciación pecuniaria, lo cual no excluye que el interés del acreedor en que se cumpla con la obligación pueda ser extrapatrimonial4. A este respecto, recordamos la opinión ut supra indicada de Colmo.

Por “dar” (dare) debe entenderse las prestaciones que tienen por fin un cambio en el derecho de las cosas, en el sentido de que el deudor debe procurar al acreedor la propiedad o algún derecho real. El término es empleado ya en un sentido amplio, ya en un sentido estricto. La misma expresión aun se aplica a actos que no se refieren al derecho de las cosas, sino que deben simplemente aumentar el patrimonio del acreedor por una cesión, o liberándolo de una deuda, por ejemplo.

La expresión “hacer” (facere) se emplea muchas veces tanto en el sentido posi-tivo como en el negativo. El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entrar en la dación5.

Observan Aubry y Rau, citados por Colmo6, que todas las prestaciones son de hacer. La omisión es un hecho negativo; y el dar es también un hecho, que se resuelve en la transferencia (entrega, tradición) de una cosa. Pero como dice con razón Colmo, cabalmente se denomina “dar” a ese hecho que entraña una transferencia, y “hacer”,

4 Cf. llaMbÍas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, año 1967, Tº I, nº 21 y siguientes.

5 Código Civil Argentino, nota al Artículo 495.6 colMo, Alfredo, Las obligaciones en general, ob. cit., nº 23.



al que estriba en la prestación de un servicio. De ahí, entonces, que no haya por qué barrer con las distinciones aludidas.

La causa de la obligación es el tercer elemento de la relación jurídica estable-cida y, en este sentido, por “causa” debe entenderse aquello que hace nacer la obliga-ción, es decir, que es su fuente, su procedencia, su origen.

d. El método seguido por el Código Civil Argentino

Pese a las críticas que en algunos aspectos pueda merecer el método seguido por el Código Civil Argentino, la materia que nos ocupa está tratada, en lo esencial, en forma acertada. En efecto, a la regulación del nacimiento y la extinción de las obligaciones a que se refieren, respectivamente, las dos partes en que se divide la Primera Sección del Libro Segundo, le sigue el tratamiento orgánico de la teoría del hecho jurídico y la del acto jurídico, que son, precisamente, los acontecimientos que hacen nacer las obligaciones, es decir, sus fuentes. Concluye el Libro Segundo con una tercera sección, referida a las obligaciones que nacen de los contratos.

Podría aducirse que desde que los contratos son una especie de acto jurídico, no deberían llenar una sección especial, sino estar legislados conjuntamente con aque-llos; o de la misma forma podrá pretenderse que si se dedica una sección al estudio de esa especie de acto jurídico que es el contrato, otra sección y no un título debió ocuparse en el Código de los delitos, hechos jurídicos éstos que, con igual rigor, son también fuente de obligaciones.

Sin embargo, la importancia innegable que el contrato tiene en nuestra cultura jurídica eminentemente voluntarista y pactista7, sumada al espíritu decimonónico que Vélez imprimió al Código en general, más allá de aciertos o errores metodológi-cos, constituyen explicación suficiente del porqué de la ubicación asignada al trata-miento de los contratos.

También es importante destacar, y una observación del método seguido por Vélez Sársfield así lo demuestra, que el principal acierto del codificador en esta materia reside en haber logrado separar la teoría de las obligaciones de la teoría de los contratos (que son una de sus fuentes), evitando, así, confusiones injustificables.

Y mayor es el mérito de Vélez por cuanto supo alejarse de la tendencia que había prevalecido entre los redactores del Código Napoleón, quienes habían relacio-nado exclusivamente al acto y al hecho jurídico con el derecho de las obligaciones. A este respecto expresa Bonnecase8 que en realidad, en el Tratado de Baudry-Lacan-tinerie, la teoría del acto jurídico está refundida en la teoría del contrato así como la teoría del hecho jurídico lo está en la del cuasicontrato, en la del delito y en la del cuasidelito, es decir que en la obra citada la teoría del hecho y del acto jurídico están absorbidas por la teoría de las fuentes de las obligaciones.

7 saNZ, Carlos Raúl, “Reflexiones iusfilosóficas en torno a la problemática actual del contrato”, en La Ley, 1978-D, Sección Doctrina.

8 boNNecase, J., Traité de Droit Civil de Baudry-Lacantinerie (Supplement), Vol. II, nº 280, pág. 315. (FALTAN DATOS)



Por su parte, Marcadé9 critica el método seguido por el Código Civil Francés señalando la confusión existente entre contratos y obligaciones, la que se desprende ya desde la denominación del título tercero del Libro Tercero: “De los contratos o de las obligaciones convencionales”, presentando así como una misma categoría la obligación y el contrato que en realidad es una de sus fuentes.

Es además notoria en el Código Civil Francés la ausencia de una teoría del hecho y del acto jurídico tal como está estructurada en nuestro Código.

e. Las fuentes de las obligaciones. Su clasificación

Efectuadas las consideraciones precedentes a modo de breve introducción de la materia a analizar, hemos de abocarnos al tratamiento del tema que constituye el objeto del presente, esto es, la evolución operada en la doctrina en lo que se refiere a determinar cuáles son las fuentes de las obligaciones.

1. Las fuentes en el Derecho Romano

Las principales y más antiguas fuentes de las obligaciones reconocidas por los romanos fueron dos: el hecho ilícito y la voluntad10. El Derecho Romano reconoció estas dos grandes causas de obligaciones pero no de una manera absoluta y sola-mente en ciertas condiciones: si el hecho ilícito constituye un delito, si la voluntad se ha manifestado en un contrato.

De esta forma, obvio resulta que en un principio las obligaciones consagradas no fueron demasiado numerosas11 y, por otra parte, en una sociedad esencialmente guerrera y agrícola como lo era la romana en sus orígenes, poco campo había para las obligaciones contractuales. Empero, con posterioridad, la evolución del comercio y la industria hace que éstas adquieran cada vez mayor importancia, desplazando a las delictuales a un segundo plano12.

Sin embargo, al evolucionar posteriormente la ciencia jurídica, se advierte que la clasificación bipartita de las fuentes de las obligaciones (delitos y contratos) resul-ta insuficiente toda vez que existe la posibilidad de que una obligación nazca de acontecimientos que no necesariamente deben ser una convención o un delito. Es así que Gayo expresa: “Las obligaciones nacen de un contrato, o de un delito, o por cierto derecho propio, según las varias especies de causas”13.

9 MarcaDé, V., Explication Théorique et Practique du Code Civil, octava edición, tº 4, nº 378, pág. 348. (FALTAN DATOS)

10 gaYo, Institas, III, nº 88, citado por De saVigNY, M., Le droit des obligations, París, (editorial?) 1863, Tº II, nº 51, pág. 136 y por MacKelDeY, F., Manual de Derecho Romano, Madrid, 1847, nº 352, pág 356. (editorial?)

11 Cf. PeTiT, Eugéne, Tratado Elemental de Derecho Romano, Buenos Aires, 1963, nº 266. (editorial?)12 Cf. salVaT - galli, Tº i, Nº 25, pág. 37. (faltan datos)13 Digesto, Libro XLIV, Título VII – nº 1 (gaYo, Diario, Libro II).



Como sostiene Savigny14, es evidente que la expresión “ex variis causarum figuris”, contenida en la clasificación tripartita aludida, no hace que ésta difiera esencialmente de la cuatripartita clásica contenida en las Institutas de Justiniano (Libro III, Título XIII, párrafo segundo), porque como enseña el jurisconsulto alemán ella se limita a reunir en una sola las dos nuevas fuentes (cuasicontratos y cuaside-litos) que complementan la primitiva clasificación gayana.

La crítica de Savigny se hace evidente si nos remitimos a la lectura del Diges-to15 en el cual, luego de referirse Gayo en los fragmentos uno y cuatro a las obliga-ciones que nacen de los contratos y de los delitos, respectivamente, se ocupa de las varias especies de causas mencionadas en el primer proemio del libro y título cita-dos. Así alude, sucesivamente, a las obligaciones que nacen de la gestión de negocios, de la tutela, del legado adeudado por el heredero al legatario, del pago indebido reci-bido del que pagó erróneamente, de la imprudencia del juez, de los daños ocasiona-dos por las cosas de que uno se sirve, o por las personas que están a su cuidado o bajo su dependencia, y finalmente, de las que contraen los capitanes de barcos, hoteleros y posaderos por delitos cometidos por las personas de quienes se sirven.

En los cuatro primeros supuestos nos encontramos con obligaciones que nacen de cuasicontratos y en los tres últimos con las que emanan de cuasidelitos. Merece des-tacarse que, aunque se pretende lo contrario intentando dar un fundamento subjetivo a la responsabilidad que hace nacer de la obligación (habría una suerte de accionar culposo por haber utilizado el capitán o el posadero “servicios de hombres malos”), en realidad el fundamento de la misma nos parece marcadamente objetivo en los dos últi-mos supuestos enumerados (párrafos 5 y 6 del fragmento quinto aludido en la nota 14).

De todos modos, indudablemente la clasificación de las fuentes de las obligacio-nes que mayor trascendencia ha tenido es la contenida en las Institutas de Justinia-no (Libro III, Título XIII, Párrafo segundo), en virtud de la cual las obligaciones “o nacen de un contrato, o de un cuasicontrato, o de un delito, o de un cuasidelito”. Esta clasificación se convierte en quintupartita con el agregado efectuado por los antiguos glosadores: la ley. Se entendió necesario sumar a esta última para englobar lo que se consideraba la totalidad de las fuentes posibles de obligaciones16.

No obstante lo expuesto, corresponde señalar que la consideración de la ley como fuente fue también insinuada, aunque fugazmente, en el Digesto (Libro XLIV, Título VII, Párrafo 52), donde citándose a Modestino (Reglas, Libro II) se expresa: “Nos obligamos o por una cosa, o con la palabra, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad, o por delito”.

2. Las fuentes en el Código Civil Francés

La clasificación de las fuentes de las obligaciones en cinco categorías, a que alu-diéramos en el desarrollo precedente, fue recogida por el Código Civil Francés mer-

14 De saVigNY, M., Le droit des obligations, ob. cit., Tº II, Nº 51, pág. 137.15 Digesto, Libro XLIV, Título VII, Fragmento 5.16 Cf. riPPerT, G. y boUlaNger, J., Tratado de Derecho Civil, Tº IV, nº 23.(Faltan datos)



ced a la innegable influencia que los grandes romanistas, tales como Cujas, Pothier, Vinnio e Heineccio, entre otros, ejercieron sobre los redactores del Código Napoleón.

En efecto, en tanto el Artículo 1101 (Libro III, Título III) de dicho Código se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos, el Artículo 1370 (Libro III, Títu-lo IV) alude a las obligaciones (engagements) que se forman sin convención e incluye entre éstas a las que nacen de las otras cuatro fuentes conocidas: los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.

Varias son las observaciones que han efectuado distintos comentaristas a esta clasificación.

Se ha criticado ante todo, y a nuestro entender con razón, la diferencia que sin sentido alguno ha intentado hacerse entre “obligación” y “engagement”, pretendién-dose que la primera es la que surge de los contratos y la segunda de las restantes fuentes cuando, en realidad, ambas expresiones son sinónimas17. Lo dicho surge también de la simple lectura del Código Francés, en cuyo Artículo 1382 expresa que cualquier hecho del hombre que ocasione a otro un daño, lo “obliga”… y de la misma forma, el Artículo 1108 dispone: “[…] cuatro condiciones son esenciales para la vali-dez de una convención: […] Un objeto cierto que forme la materia del ‘engagement’ […]”.

Otro aspecto que ha merecido el comentario de diversos tratadistas es el relati-vo a la confusión existente entre los conceptos de “convención” y “contrato”. Y si bien el Título III, del Libro III se denomina “De los contratos o de las obligaciones conven-cionales en general”, lo cierto es que en el uso común e inclusive en la legislación, las expresiones contrato y convención se confunden18.

Domat decía que la convención es el género y el contrato la especie19. Por con-vención debe entenderse el consentimiento de dos o más personas para crear entre ellas cualquier obligación: es el contrato propiamente dicho. Se da también el nom-bre de convención al concurso de consentimiento que tiene por objeto resolver una obligación o modificarla.

Pothier20, por su parte, distinguía entre contrato, convención o pacto, y pollici-tatio, y enseñaba que el contrato es una especie de convención. Ésta es el consenti-miento de dos o más personas prestado para crear entre ellas cualquier obligación (engagement) o para resolver una preexistente, o para modificarla.

Por su parte el contrato es, según Pothier, la especie de convención que tiene por objeto crear cualquier obligación, en tanto que pollicitatio es la promesa efectua-da de buena fe con la voluntad actual de cumplir pero sin que el que la hace tenga la intención de obligarse, en el sentido de acordar a quien en cuyo favor se hace, el derecho de exigir el cumplimiento de la misma.

17 Cf. Zachariae, citado en la nota a la Parte Primera de la Sección Primera del Libro Segundo del Código Civil Argentino y ver también MarcaDé, V., Explication Théorique et Practique du Code Civil, ob. cit., Tº 4, nº 376, pág. 347.

18 Cf. laUreNT, F., Cours Elémentaire de Droit Civil,Bruselas, 1881, Tº II, nº 460, pág. 338. (edito-rial?)

19 Citado por laUreNT, F., Cours Elémentaire de Droit Civil, ob. cit.20 Citado por boNNecase, Traité de Droit Civil de Baudry-Lacantinerie (Supplement), ob. cit., nº

461, pág. 338.



La diferencia con el contrato consistiría en que mientras éste encierra el con-curso de voluntades de dos personas, de las cuales una promete una cosa a la otra y ésta acepta la promesa que le es hecha, la pollicitatio, en cambio, es la promesa que no ha sido todavía aceptada por aquel a quien se ha hecho21.

En el sentido expuesto, la pollicitatio no debe ser confundida con el contrato como acto generador de obligaciones.

f. Críticas a la concepción clásica. Opinión de Planiol

Planiol22 ha criticado acerbamente la clásica clasificación quintupartita sos-teniendo que, en realidad, las fuentes se reducen a dos: el acuerdo de voluntades y la ley. Atribuye a la influencia de Pothier y de Heineccio, quienes la tomaron de los romanos, el que haya sido incluida en el Código Civil Francés, e ironiza acerca de la misma elogiando su supuesta simetría expresando que, salvo la ley, las otras cuatro fuentes pueden agruparse dos contra dos, de dos maneras dis-tintas: tomando en cuenta el carácter de lícitos o ilícitos de los actos, por un lado se encuentran los contratos y los cuasicontratos y, por el otro, los delitos y los cuasidelitos. Considerando, en cambio, el aspecto de la intencionalidad, pueden agruparse en contratos y delitos, por una parte, y en cuasicontratos y cuasidelitos, por otra. En lo que a la ley respecta, manifiesta el citado autor que se le atribuyen, como un residuo, las obligaciones que no se consiguen ubicar en ninguna de las otras cuatro categorías.

Planiol afirma su posición expresando que en el contrato es la voluntad de las personas la que forma la obligación. Esa voluntad, dice, es realmente la causa creadora, la que determina el objeto, el acuerdo y las modalidades. La ley, por su parte, en el caso del contrato, solo interviene para dar sanción al acuerdo. Agrega, luego, que ninguna otra fuente de obligaciones tiene naturaleza cuasicontractual porque no hay otra que presente siquiera una analogía con un acuerdo voluntario entre acreedor y deudor. Señala como única excepción a lo manifestado el caso de la transmisión hereditaria; en ella, la aceptación de una herencia o de un legado es verdaderamente un contrato, expresa Planiol, en el cual las dos voluntades, en lugar de ser contemporáneas, se suceden con un intervalo: está, por un lado, la voluntad del testador que desde más allá de la muerte hace una oferta al legatario, y la de éste que la acepta.

Agrega Planiol, citando la opinión de Ducarroy, que el vicio de la clasificación de Pothier e Heineccio que la convierte en desechable consiste en haber erigido al cuasicontrato y al cuasidelito en fuentes de obligaciones creyendo así adoptar las ideas romanas sin advertir que, cuando los antiguos jurisconsultos hablaban de obli-gaciones “quæ quasi ex contractu (o quasi ex delicto) nasci videntur”, no querían calificar el hecho del cual esas obligaciones derivaban, sino simplemente el régimen

21 Cf. boNNecase, Traité de Droit Civil de Baudry-Lacantinerie (Supplement), ob. cit., nº 284, pág. 320.

22 PlaNiol, Marcel, en Revue de Législation et de Jurisprudence, 1904, pág. 224 y sigs. (faltan datos)



que les sería aplicable una vez que hubieran nacido, porque el Derecho Romano, que pone una gran diferencia entre las obligaciones nacidas del delito y todas las demás, no hubiera podido tratar con tanto rigor a las personas que no habían incurrido en dolo o en falta.

Esa situación también la destacan Alterini, Ameal y López Cabana al poner de relieve que Heineccio y Pothier entendieron que las obligaciones nacidas como de contrato y como de delito eran cuasicontratos y cuasidelitos, con lo cual modificaron los términos de la exposición desde que obligar como algo –opinan los autores cita-dos– no es ser casi algo23.

Sostiene también Planiol que el cuasicontrato no es un hecho voluntario, al menos desde el punto de vista del obligado, toda vez que no es la suya la voluntad que ha creado la obligación. Por otra parte, afirma, tampoco estamos frente a un acto ilícito. A esta conclusión llega Planiol porque si el hecho generador de la obli-gación no se ha producido por obra del propio obligado, entonces tendríamos que admitir que esté obligado por el hecho de otro, lo que es inadmisible, o que estamos frente a una obligación sin causa. ¿Por qué, entonces, está obligada una persona en los supuestos considerados como cuasicontratos? Porque en todos ellos hay un enri-quecimiento sin causa por los gastos efectuados por otro que debe ser restituido. Y como el enriquecimiento sin causa es injusto, en consecuencia es ilícito. De ahí que hubiera afirmado Planiol que la causa de la obligación en el cuasidelito es un hecho involuntario e ilícito.

En lo que respecta al cuasicontrato, dice Heineccio24 que todo contrato está fundado en el consentimiento, el cual puede ser verdadero o presunto. Del consen-timiento verdadero nacen los verdaderos contratos, y del presunto, esto es de un hecho, los cuasicontratos. Y agrega el autor cuya opinión comentamos que “no se ha de creer que sin ninguna razón fingen las leyes que alguno ha consentido, no habien-do prestado su consentimiento […]”, de manera tal que quiere indicar Heineccio que en el supuesto de los cuasicontratos es la ley la verdadera fuente generadora de las obligaciones que aparentemente surgen de aquellos.

Frente a lo expuesto por Heineccio, parece injusto arrogarle una mala interpre-tación de la opinión de los antiguos jurisconsultos ya que la brindada en el párrafo transcripto no revela la confusión que Planiol le atribuye, sino una cabal compren-sión de la ratio de la clasificación clásica y de la ficción contenida en la ley romana (cuasi ex…). Otra cosa es que, conscientemente, haya adherido a ella.

Planiol, por su parte25, comparte el criterio que indica que la ley es la ver-dadera fuente de obligaciones en los supuestos de cuasicontrato, pero rechaza los fundamentos de la opinión de Heineccio por considerarlos inadmisibles. En efecto, dice el jurisconsulto francés que si se ha prestado un consentimiento presunto o sobreentendido habrá verdaderamente un contrato como en el mandato tácito; un consentimiento presunto tendrá el mismo efecto que uno real.

23 alTeriNi, Atilio A.; aMeal, Oscar J. y lÓPeZ cabaNa, Roberto M., en Derecho de Obligacio-nes, § 2, nº 115, Buenos Aires, AbeledoPerrot, pág. 60,1ª edic., 1ª Reimpresión.

24 heiNeccio, Juan, Recitaciones del Derecho Civil Romano, Valencia, 1873, Tº 2, nº 778, pág. 60. Faltan datos

25 PlaNiol, Marcel, Revue de Législation et de Jurisprudence, ob. cit., pág. 227.



En cuanto a las obligaciones legales, que es la otra categoría que él admite, expresa Planiol26 que son todas aquellas que son mencionadas por la ley penal cuya violación constituye un crimen o un delito: no matar, no robar, etc., y en materia civil todas las cargas de familia: obligación de ser tutor, curador, obligación alimen-taria entre parientes dentro del grado que indique la ley, el deber de educar a sus hijos que pesa sobre los padres, etc., o también en materia civil, las obligaciones derivadas de la vecindad, o inclusive, por ejemplo, el deber de guardar el secreto profesional, etc.

Concluye Planiol este aspecto de la cuestión afirmando que aquellas que la denominación clásica ha llamado obligaciones delictuales, cuasidelictuales y cuasi-contractuales no son más que la conversión a dinero de una obligación legal preexis-tente que no ha sido ejecutada, o que ha sido violada.

g. Las fuentes de las obligaciones en el Derecho Argentino

La obligación en nuestro derecho se origina en un hecho. Precisamente, en la nota a la sección Segunda del Libro II del Código, el Codificador recuerda que la fun-ción de los hechos en el derecho es una función eficiente, creadora. Agrega que si los derechos (y al decir derechos estamos hablando también de obligaciones por la nece-saria correspondencia entre unos y otras) nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. Por ello se sostiene en la nota comentada que no hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de los hechos procede la variedad de los derechos. Ello significa que si los derechos se originan en hechos, lo propio ocurre con las obligaciones que no son sino la contrapartida de aquellos.

Y en la nota al Artículo 896, que define a los hechos jurídicos, el autor del Código aclara que no se refiere en la norma a los hechos como objeto de derecho, sino únicamente como causa productora de derechos. Y por ende, nos permitimos agregar, como causa productora de obligaciones.

Por otra parte, el Artículo 499, además de indicar que no hay obligación sin causa, lo cual es casi una obviedad, en forma coincidente con lo expuesto en las notas aludidas, dice que esa causa puede ser uno de los hechos, o uno de los actos lícitos o ilícitos, o las relaciones de familia o las relaciones civiles.

Cuando el Artículo 499 se refiere a las relaciones de familia o a las relaciones civiles como “hechos” debe darse a aquellas expresiones el sentido amplio que se explica en la nota a la Sección 2ª del Libro II en cuanto expresa el Codificador en ella que “respecto a la materia objeto de esta sección, podemos decir con Ortolán, que ‘hecho’, que por su etimología supondría una acción del hombre, se toma en el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones”.

26 Ibíd., pág. 230.



h. Otras fuentes de obligaciones citadas por la doctrina

Diversos autores, con mayor o menor aceptación de sus opiniones por parte de la doctrina en general, han enumerado otras posibles fuentes de obligaciones.

En el sentido expuesto, Colmo27 alude a la voluntad unilateral, a la promesa de fundación, a la promesa de recompensa, a los títulos a la orden y al portador, a la estipulación por terceros, a la oferta contractual, a la oferta a persona indeterminada y al contrato de adhesión.

Es de destacar que en realidad el común denominador de todas las fuentes mencionadas por el citado autor es la existencia de una declaración de voluntad unilateral que es la que supuestamente debería generar la obligación.

Dice Colmo al respecto que con la expresión “voluntad unilateral” se quiere significar que hay situaciones jurídicas producidas por manifestaciones de volun-tad que no pueden ser explicadas cumplidamente a la luz de los principios corrien-tes y que no encuadran en toda su plenitud en las características contractuales. Agrega que ellas estriban en el predominio de una de las dos voluntades que con-curren en el acto y reclaman, o bien la creación de una nueva figura volitiva muy afín con el contrato ordinario aunque no idéntico a éste, o bien una extensión del concepto de contrato. Desde ya, reconoce Colmo28, que en todos los casos menciona-dos siempre hay otra voluntad: la del que reclama la recompensa, la del que acepta la oferta, la del tercero beneficiario del seguro, etc., la cual es necesaria para que en definitiva haya una suma de voluntades que es lo que perfecciona el contrato.

Respecto a la declaración unilateral, expresa Llambías que no es para él una fuente autónoma de obligaciones pues se resume en un contrato o en un hecho ilícito. Lo primero ocurre cuando se acepta la manifestación de voluntad del solicitante, en cuyo caso queda anudado un consentimiento contractual entre ausentes. Lo segundo se presenta si antes de la aceptación el proponente retrae su voluntad inicial en cuyo caso comete un hecho culposo –culpa in contrahendo– que lo hace responsable frente a todo damnificado por el daño negativo que éste haya podido sufrir29.

En materia de declaración unilateral como fuente de obligaciones, expresa Scialoja30 que en el Derecho Italiano ni por excepción, y tanto menos por regla, la declaración unilateral de voluntad puede ser considerada como fuente de obligacio-nes. Se expide así el reputado jurista en contra de la doctrina que afirma que una obligación surge de la voluntad unilateral cuando el vínculo determinado por el con-tenido de la voluntad del deudor consigue su plena eficacia jurídica sin el concurso de otra voluntad y, en especial, sin el concurso de la voluntad del acreedor. La ley, continúa el autor citado, en el origen de este vínculo solo deberá intervenir para reconocer y sancionar el resultado del acto humano de voluntad así como lo hace, en general, en todo negocio jurídico de interés privado. Sin embargo, del examen de los casos prácticos se verá cómo, pese a que se pretenda atribuir el nacimiento de la

27 colMo, Alfredo, Las obligaciones en general, ob. cit., números 36 a 44. 28 Ibíd.,, número 45. 29 llaMbÍas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, ob. cit., nº 43, pág. 57. 30 scialoJa, A., “La dichiarazione unilterale di volontá como fonte di obligazione”, en Revista de

Diritto Commerciales, año 1904, pág. 370.



obligación a la voluntad del obligado, en cambio debe hacérselo a la fuerza creadora de la ley. En otros supuestos, se trata de verdaderos contratos.

Menciona Scialoja entre varios otros, como ejemplo de obligaciones nacidas en apariencia de una declaración unilateral de voluntad, al proceder exigido al tercer poseedor para purificar al inmueble de hipoteca y concluye que en este caso habría una obligación legal, por un lado, y una voluntad conjunta, por el otro. Alude tam-bién a otro supuesto que suele citarse como de una obligación nacida de una decla-ración unilateral de voluntad: el caso de un contrato celebrado entre un particular y la Administración pública, el cual no sería obligatorio para el Estado hasta no haber sido aprobado por los organismos estatales pertinentes pero sí lo sería para el particular que quedaría obligado a partir de la firma del instrumento respectivo. Sin embargo, se trataría de una obligación nacida de un contrato, de un acto jurídico que, en este caso, estaría sujeto a una condición. Y será de ese contrato de donde nazca la obligación tanto para el Estado como para el particular y no de la sola declaración de voluntad de obligarse que este último presuntamente habría prestado.

Resulta evidente que la declaración unilateral de voluntad como fuente gene-radora de obligaciones no ha tenido aceptación por gran parte de la doctrina nacio-nal ni por la mayoría de los autores franceses, más allá de respetables opiniones que, en uno y otro ámbito, la consideran como tal y no como una categoría de obligaciones contractuales. Así, entre nuestros autores, Borda la acepta con sólidos argumentos.

Debemos destacar que el Código Civil Brasileño (Art. 1505 y sigs.) la ha consa-grado legislativamente como fuente de obligaciones. Otro tanto ocurre en América con los Códigos Mexicano y Peruano y en Europa con el Código Italiano de 1942 (Art. 1987 y sigs.).

También la reconocen implícitamente como tal los Códigos Alemán y Suizo de las Obligaciones, entre otros, ya que, aunque sin comprometer una opinión de fondo o sistemática al respecto, han legislado específicamente sobre las principales situa-ciones en que se pretende ver la aplicación de la voluntad unilateral como generado-ra de obligaciones. Dejan así al criterio jurídico de los intérpretes la dilucidación del problema general o científico31.

Para concluir este breve recorrido del siempre controvertido tema que nos ocupa, resulta interesante a la vez que ilustrativo sobre la diversidad de opiniones existente en la materia, hacer mención a la clasificación de las fuentes de las obliga-ciones que hiciera Vizioz32.

El citado autor, siguiendo los lineamientos de la clasificación bipartita de Pla-niol, la desarrolla y afirma que son ocho las fuentes de obligaciones que pueden existir. Serían éstas las siguientes: 1. Las obligaciones que nacen de la voluntad; 2. Las obligaciones que nacen de la voluntad de la ley; 3. Las obligaciones que nacen de la ley en ocasión de un acto voluntario lícito (el caso típico es la obligación que nace de la gestión de negocios); 4. Las obligaciones legales sancionatorias de un estado o situación de hecho (como ejemplos de estado de hecho el autor cita el parentesco,

31 colMo, Alfredo, Las obligaciones en general, ob. cit., nº 46.32 ViZioZ, citado por boNNecase, J., Traité de Droit Civil de Baudry-Lacantinerie (Supplement),

ob. cit., pág. 340.



la vecindad, la indivisión, la tutela, etc.); 5. Las obligaciones que nacen de la ley en ocasión de un enriquecimiento sin causa; 6. Las obligaciones legales que nacen del riesgo (cuya importancia es innegable debido a la consagración del principio de la responsabilidad objetiva); 7. Las obligaciones que nacen de la ley por la comisión de una falta; y 8. Las obligaciones que nacen de la ley en ocasión de la comisión de un acto voluntario ilícito.

i. Nuestra opinión

Por nuestra parte consideramos, en coincidencia parcial con la comentada opi-nión de Planiol, que las obligaciones nacen de la ley o de la voluntad, sea esta última unilateral o bilateral.

Nacen de la voluntad porque en definitiva, y aunque sea la ley la que imponga el deber de reparar el daño ocasionado por el hecho ilícito, no puede soslayarse que éste, sea doloso (delito) o culposo (cuasidelito), es un hecho generado por la voluntad de quien lo llevó a cabo. No hay motivo para apartarse de lo dispuesto en el Código en cuanto dispone que los hechos, particularmente los voluntarios, generen derechos y las consiguientes obligaciones que son la contrapartida de aquellos.

La ley no puede reemplazar a la voluntad de las partes en el contrato y de esto no cabe duda alguna. La presencia de esa voluntad sana y manifestada es absoluta-mente indispensable, irreemplazable, para que el contrato exista como importantí-simo motor impulsivo de las múltiples relaciones jurídicas que genera, las que tanto contribuyen a la evolución y al progreso de las sociedades.

Sin embargo, es la ley la que impone el deber de reparar el daño ocasionado por el accionar doloso (delito) o culposo (cuasidelito) y es la ley la que asigna fuerza vinculante a la promesa unilateral. No se trata de negar, ciertamente, la reconocida función generadora de obligaciones asignada por el Código Civil a los hechos ilícitos. Pero la realidad es que es la ley la que dispone la obligación de indemnizar los per-juicios que los ilícitos generan.

También en el contrato, acuerdo de voluntades por excelencia pero al propio tiempo acto lícito, es la ley la que fija el marco de licitud dentro del cual la voluntad debe desarrollarse y es la ley también la que atribuye fuerza obligatoria a la volun-tad común declarada por las partes.

Y del mismo modo, en nuestro sistema legislativo es la ley, a través de distintos institutos (teoría de la imprevisión, abuso del derecho, lesión subjetiva), o al limitar el contenido del objeto de los actos jurídicos, la que acota el querer individual en el acto voluntario y particularmente en el contractual.

También es la ley la que determina la ilicitud del enriquecimiento sin causa o la que es fuente directa de numerosos deberes.

Por todo ello entendemos que la ley y la voluntad, sea considerándoselas indi-vidualmente o en ocasiones actuando en forma conjunta, bastan para generar todas las obligaciones posibles.


EL PLURALISMO PERFECCIONISTA DE LA NUEVA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL:

UNA VARIACIÓN CONTEMPORÁNEA DEL TOMISMO

carlos isler soTo*

Resumen: A mediados del siglo XX, aparece en Estados Unidos la llamada “Nueva Escuela del Derecho Natural”, inspirada en una relectura de la ética tomista. Dicha escuela pretende ser, al mismo tiempo, exponente de una ética del florecimiento humano y pluralista, en cuanto acepta la existencia de diversos modos de vida igual-mente perfectivos del hombre. Con ello, marca sus diferencias con la ética aristotéli-ca tradicional, la cual sostiene que existe un modo de vida máximamente perfectivo para el hombre, el contemplativo. La “Nueva Escuela del Derecho Natural” tiene su origen histórico en la relectura de un texto tomista clásico: la Summa Theologiae i-ii q 94 a.2., y pretende, en algunos de sus autores, ser fiel exponente de la ética tomis-ta. En el presente artículo, exponemos la doctrina pluralista de la “Nueva Escuela”, así como la teoría de los bienes humanos básicos en la que se funda, y hacemos una valoración crítica de tal doctrina.

Palabras clave: Nueva Escuela de la Ley Natural - Pluralismo - Perfeccionismo - Ley Natural - Santo Tomás de Aquino.

Abstract: In the middle of 20-th century, appeared in the United States the so called “New Natural Law Theory”, inspired by a re-reading of thomistic ethics. Such school claims to be, at the same time, exponent of an ethics of human flourishing, and pluralist, because it accepts the existence of multiple inconmensurable, equa-lly perfective of man, lifestyles. Therefore, it differs from traditional aristotelian ethics, which asserts that there is a highest, most perfective for man,lifestyle, the contemplative one. The “New Natural Law Theory” has its historical origin in the re-reading of a classic thomistic text: the Summa Theologiae I-II q. 94 a.2, and it claims to be, in some of its authors, a true exponent of thomistic ethics. In the present paper,

* Abogado (Universidad Austral de Chile). Licenciado en Filosofía (Universidad de los Andes). Doc-torando en Derecho (Pontificia Universidad Católica de Chile). Profesor en las Facultades de Derecho de las Universidades Bernardo O’Higgins, Católica de Chile y Diego Portales. e-mail: [email protected].


CARLOS ISLER SOTO

i expose the pluralist doctrine of the “New Theory”, and its theory of human basic goods, which grounds the former, and i conclude with some critical remarks on such doctrine.

Key Words: New Natural Law Theory - Pluralism - Perfectionism - Natural Law - Thomas Aquinas.

I. Introducción

A mediados del siglo pasado, surgió en Estados Unidos una nueva corriente en filosofía moral llamada por muchos la “Nueva Escuela de la Ley Natural” (“New Natu-ral Law Theory”, en adelante, “NNLT”), que ha alcanzado gran difusión en distintas partes del mundo y que, al menos en el ámbito anglosajón, se ha transformado –desde que pretende ser, al menos en su autor más conocido, John Finnis, en lo principal expo-sitora del pensamiento de Santo Tomás de Aquino–, junto con la teoría de la racionali-dad narrativa de MacIntyre, en la cara visible del tomismo para los no tomistas en tal espacio cultural. Lo novedoso de la nueva teoría es su intento de fundamentar la ética filosófica con prescindencia de la consideración de un fin último específico y único para todos los hombres, que es lo propio de la ética de tradición aristotélica.

Como se sabe, la nueva teoría ha sido criticada por los tomistas tradicionales “eudemonistas”, no solo por la prescindencia de la consideración del fin último espe-cífico, sino también por considerar que los partidarios de la nueva escuela realiza-rían una inadecuada separación entre ética y metafísica.

En el presente artículo, pretendemos exponer y valorar un aspecto poco estu-diado de la NNLT, que podríamos llamar su “perfeccionismo pluralista”, vale decir, la afirmación simultánea de que la acción moralmente correcta se justifica por su capa-cidad de promover el florecimiento humano –lo que suscribiría, ciertamente, Aris-tóteles mismo–, y de que, sin embargo, tal florecimiento puede darse en múltiples modos igualmente valiosos –lo que claramente rechazaría el Filósofo. En la primera parte, exponemos la doctrina de Aristóteles (sección II) y Santo Tomás (III) sobre los modos de perfección del hombre; en una segunda parte, exponemos el tratamiento de la NNLT del tema. Para ello, expondremos brevemente la relectura que hace Grisez de la ética tomista en general (IV), y el desarrollo que hacen posteriormente Finnis (V) y George (VI), especialmente en lo relativo a la multiplicidad de modos igualmente valiosos entre sí de florecer del hombre. Por último, haremos una breve consideración crítica del pluralismo de esta nueva teoría (VII).

II. El modelo aristotélico

Es conocido el modo aristotélico de fundamentar la ética. Sin embargo, a fin de hacer el adecuado contraste con la propuesta de la NNLT, conviene recordar lo esencial.

Aristóteles comienza su Ética a Nicómaco constatando que en todas nuestras acciones buscamos algún bien. Además, supeditamos siempre el bien inmediatamen-


EL PLURALISMO PERFECCIONISTA DE LA NUEVA ESCUELA DEL DERECHO…

te buscado a uno posterior, que le otorga sentido a la búsqueda del inmediato, y que es causa de la bondad del ítem inmediatamente buscado. Ese bien ulterior, a su vez, lo supeditamos y queremos por otro posterior. Por ejemplo, un alumno estudia por-que quiere sacarse una buena nota, quiere tal buena nota, porque quiere obtener el primer lugar de su promoción. Quiere obtener tal primer lugar, porque quiere tener mejores oportunidades laborales, etc. Sin embargo, dice el Estagirita, debe existir algún bien último querido por sí mismo y no por otra cosa. De otro modo, se produ-ciría una regresión al infinito en la cadena causal de bienes, de modo que el deseo humano quedaría siempre insatisfecho y sería, por ende, vacío y vano.

Respecto de cuál sea ese bien último, existe acuerdo nominal: todos concuerdan en llamarlo “felicidad”. Pero respecto de qué sea lo constitutivo de la felicidad, el disenso es grande, “pues algunos creen que es alguna de las cosas visibles y mani-fiestas, como el placer o la riqueza o los honores; otros, otra cosa; a menudo, incluso, una misma persona opina cosas distintas: si está enfermo, la salud; si es pobre, la riqueza; los que tienen conciencia de su ignorancia admiran a los que dicen algo grande y que está por encima de su alcance”1.

Aristóteles, en consecuencia, intentará determinar cuál sea el constitutivo real de la felicidad. Para ello, se apoyará en dos características formales que haya de tener la cosa o estado de cosas constitutiva de la felicidad: ha de ser algo “perfecto” y “autosuficiente”. La aplicación de tal criterio permitirá desechar bastantes de los candidatos populares al título de constitutivos de la felicidad: el honor –por no ser autosuficiente–, el dinero –por lo mismo–, el placer –por no ser perfecto.

Sin embargo, con ello aún no determinamos positivamente en qué consista la felicidad. Para ello, Aristóteles recurrirá al renombrado “argumento de la fun-ción” (érgon, en I, 7). Así como, expresa el Filósofo, existe una función del hombre en cuanto flautista, en cuanto artesano, escultor, carpintero, zapatero, tendrá que existir una función del hombre en cuanto hombre; así como existe una función de cada parte del organismo humano: de la mano, del pie, del ojo, así tendrá que existir una función del todo que es el hombre. Se trata de determinar cuál sea, entonces, la función del hombre en cuanto hombre para determinar qué sea lo constitutivo de la felicidad para éste.

Aristóteles descarta que el ejercicio de las actividades vegetativas o sensitivas sea la función específica del hombre, porque las tenemos en común con plantas y ani-males, respectivamente. “Queda, por último, cierta vida activa propia del ente que tiene razón (praktiké tis tou lógon éjontos); y éste, por una parte, obedece a la razón; por otra parte, la posee y piensa. Y como esta actividad se dice de dos maneras, hay que tomarla en acto, pues parece que se dice primariamente ésta. Y si la función (érgon) propia del hombre es una actividad (enérgeia) del alma según la razón o no desprovista de razón (katà lógon è mè àneu lógou), y por otra parte decimos que esta función es específicamente propia del hombre y del hombre bueno, como el tocar la cítara es propio de un citarista y de un buen citarista, y así en todas las cosas, añadiéndose a la obra (érgon) la excelencia de la virtud, (pues es propio del citaris-

1 Ética a Nicómaco I, 4, 1095a20-25; se ocupa de la traducción María Araujo y Julián Marías, en su edición bilingüe de la misma, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1959; en adelante, “EN”.


CARLOS ISLER SOTO

ta tocar la cítara, y del buen citarista tocarla bien), siendo esto así, decimos que la función del hombre es una cierta vida, y ésta es una actividad del alma y acciones razonables (práxeis metá lógou), y la del hombre bueno estas mismas cosas y bien y primorosamente, y cada una se realiza bien según la virtud adecuada; y si esto es así, el bien humano es una actividad del alma conforme a la virtud, y si las virtudes son varias, conforme a la mejor y la más perfecta, y además en una vida entera. Porque una golondrina no hace verano, ni un solo día, y así tampoco hace venturoso y feliz un solo día o un poco tiempo”2.

Aristóteles es claro: la perfección de un viviente le viene de su actividad. La felicidad es actividad, acto. Las virtudes son medios necesarios para realizar dicho acto de modo adecuado, pero no es la posesión de la virtud el bien humano, sino la actividad (praxis) conforme a ellas3. Sin embargo, nos indica el Filósofo, si es que hay más de una, el bien humano consistirá en la actividad conforme a la más perfecta. En efecto, como es sabido, “areté” designa en griego cualquier perfección o excelencia. El jugar bien fútbol es una “areté” humana, pero ciertamente no la más perfecta. Incluso el construir armas químicas para un tirano como Saddam Hussein puede ser considerado una actividad conforme a cierta excelencia, en este caso, el arte o técnica. Sin embargo, que tal arte no es la virtud suprema, es evidente.

Hasta el momento sabemos que la felicidad consiste en una actividad racional conforme a cierta virtud, la más perfecta. Pero ello aún es indeterminado. Se debe buscar la virtud suprema para determinar cuál sea la actividad constitutiva de la felicidad humana. Tal virtud será, necesariamente, la “más excelente, y ésta será la virtud de lo mejor que hay en el hombre”4. Tal es, claramente, el intelecto. La virtud suprema, el ejercicio de la actividad conforme a la cual constituye la felicidad huma-na, será una virtud intelectual y no del carácter.

Sin embargo, podemos utilizar el intelecto tanto para dirigir nuestra praxis como para contemplar la verdad solo por mor de contemplar la verdad. El intelecto, de suyo especulativo, puede hacerse práctico por extensión, y en ambas funciones puede ser perfeccionado por hábitos. Dos tipos de vida conforme al entendimiento parecen ofrecerse al hombre: la práctica y la teórica. Por ello, Aristóteles tendrá que resolver un problema que habrá de plantearse repetidas veces en la historia del pensamiento: el de la relación entre vida activa y contemplativa. Si tenemos en consideración que el hombre es un animal político, y tiende, por ende, a relacionarse con sus pares, la virtud suprema será la prudencia. Sin embargo, expresa el Filósofo, es manifiesto que la vida política no es la superior posible al hombre: en efecto, si la

2 EN, I, 7, 1098a3-20.3 Además de lo anterior, Aristóteles reconoce que, para ser feliz, el sujeto debe poseer cierto mínimo

de lo que llamamos “bienes exteriores”. Para él, ni el pobre, ni el repugnantemente feo, ni aquél a quien ha acaecido una serie de desgracias pueden ser felices.

Santo Tomás interpretará, como se verá a continuación, esta necesidad de bienes exteriores para lo que él llamará “felicidad imperfecta” como una necesidad de medios: se los requiere como medios para hacer el bien. Sin embargo, no es tan claro que los bienes exteriores sean, en el Estagirita, buscados como meros medios para hacer el bien. Aquél a quien ha acaecido una serie de desgracias, v. gr., Príamo, parece que puede realizar mucho bien, y sin embargo, dudaríamos en llamarlo “feliz”.

4 EN, X, 7, 1177a11-12.



facultad superior del hombre es su entendimiento, la actividad superior del hombre será aquella en la que su facultad suprema se relaciona con el objeto más noble. Tal es Dios. Y con Dios, piensa el griego, no podemos tratar, sino solo conocerlo. En consecuencia, el modo de vida superior para el hombre, constitutivo de su felici-dad, es la vida contemplativa del filósofo, y la virtud suprema, la que perfecciona al entendimiento en orden a realizar el acto contemplativo: tal es la sabiduría (sophía), es decir, la posesión habitual de los conocimientos de lo que hoy se llama “metafísi-ca”, y que en Aristóteles incluye, sea como parte principal o identificándose sin más con ella, la teología natural5. Prestemos atención nuevamente al Estagirita: “[…] en efecto, esta actividad [la contemplativa] es la más excelente (kratíste), (pues también lo es el entendimiento [nous] entre todo lo que hay en nosotros, y entre las cosas cognoscibles, las que son objeto del entendimiento); además, es la más continua, pues podemos contemplar (theorein) continuamente más que hacer cualquier otra cosa. Y pensamos que el placer debe hallarse mezclado en la felicidad, y la actividad que se refiere a la sabiduría es, de común acuerdo, la más agradable de las activi-dades conforme a la virtud; se considera, al menos, que la filosofía encierra placeres admirables por su pureza y por su firmeza, y es lógico que la existencia de los que saben sea más agradable que las de los que buscan. Además, la suficiencia o autar-quía de que hablamos se dará sobre todo en la actividad contemplativa; en efecto, el sabio y el justo necesitan, como los demás, de las cosas necesarias para la vida; pero una vez provistos suficientemente de ellas, el justo necesita personas respecto de las cuales y con las cuales practicar la justicia, y lo mismo el hombre moderado, el valiente y todos los demás; mientras que el sabio, aun estando solo, puede practicar la contemplación, y cuanto más sabio sea más; quizá lo hace mejor si tiene quienes se entreguen con él a la misma actividad; pero con todo, es el que más se basta a sí mismo (autarkéstatos)”6.

Debe quedar claro que la contemplación a que hace alusión el Filósofo es la contemplación de Dios –cuya existencia ha quedado inapelablemente demostrada en el Libro XII de la Metafísica–, no la de cualquier otra realidad. La vida suprema es la del teólogo (“teología” es uno de los nombres que otorga a lo que hoy llamamos “metafísica”), no la de cualquier científico, precisamente porque el teólogo contempla lo más digno de ser contemplado. La actividad del biólogo molecular, o evolutivo, o del antropólogo no es siquiera superior en dignidad a la política7. Así entendida, la

5 En efecto, como es sabido, en el conjunto de libros que hoy llamamos Metafísica, se encuentra la descripción de la sabiduría como ciencia suprema (I), y al tratar del objeto de tal ciencia, el Filósofo expone doctrinas que parecen al menos incompatibles: por un lado, expone que trata sobre “el ente en cuanto ente” (v. gr., IV, 1), y en otros lugares, sobre Dios (v. gr., VI, 1). Ello ha llevado a distintas líneas de interpretación de la Metafísica de Aristóteles. Aquí vamos a prescindir de tales consideraciones y dejar sentado que, sea cual fuere el objeto propio de la metafísica según Aristóteles, es claro que, al menos, su objeto material más propio es Dios, y es la inclusión de tal objeto material la que posibilita que sea condición del ejercicio de la contemplación. (En esto se diferencia, ciertamente, Aristóteles de Santo Tomás, para quien la metafísica trata del ente en cuanto ente, y de Dios no como objeto suyo, sino como causa de su objeto).

6 EN, X, 7, 1177a22-b1.7 Para Aristóteles, la dignidad de la ciencia especulativa está dada por la dignidad de su objeto. Así,

en De Partibus Animalium I,5, tras exponer que existen dos tipos de sustancias, las eternas y las perecibles, siendo las primeras “de mayor valor” (timías) y divinas (theías) pero menos cognoscibles quoad nos, expone,


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actividad contemplativa es la más divina, en cuanto es la única actividad humana que se asemeja a la actividad de Dios: “si, por tanto, la mente (nous) es divina res-pecto del hombre, también la vida según ella es divina respecto de la vida humana”8. Se diferencia, obviamente, de la vida divina, en que ésta consiste en intelección de la intelección (noesis noesews), esto es, es pura autoconciencia, sin existencia de duali-dad sujeto-objeto. La actividad contemplativa humana, en cambio, es contemplación, “visión” (theoría) de algo distinto de la propia actividad contemplativa. Es lo que el hombre puede alcanzar de la vida divina.

¿Qué lugar juegan, en consecuencia, las virtudes morales en la vida del filóso-fo? El tema ha sido ampliamente discutido por los intérpretes del Estagirita, pero este parece expresar simplemente que su posesión es condición del ejercicio de la actividad contemplativa, en cuanto el contemplativo debe vivir en sociedad9. En todo caso, es claro respecto de la superioridad de la vida contemplativa sobre la activa. Llama a la actividad contemplativa “felicidad perfecta” (teleía eudaimonía, EN, X,

refiriéndose al estudio de ambos tipos de sustancias, que “lo poco que podamos captar de ellas [las divinas], sin embargo nos otorga mayor placer, dado su mayor valor, que el conocimiento de las cosas de nuestro mundo, del mismo modo que un breve vislumbrar a los amados es más placentero que el ver con certeza cualquier otra cosa, no importa cuán grande sea. Pero en cuanto el conocimiento de las cosas terrenas es mayor y más completo para nosotros, el conocimiento de ellas tiene ventaja, y como nos son más cercanas y más semejantes a nuestra naturaleza, puede compararse algo (antikatallátetaí ti) a la filosofía de las cosas divinas”: De Partibus Animalium I, 5, 644b 22-645a6, énfasis añadido, edición bilingüe griego-inglés, traduc-ción de A. L. Peck en íd., Parts of Animals. Movements of Animals. Progression of Animals, Loeb Classical Library, Cambridge, Harvard University Press, 1961.

8 EN, X, 7, 1177b30-32.Y si se objeta que tal vida no es propia del hombre, por ser éste mortal y Dios inmortal, agrega que “no

hemos de tener, como algunos nos aconsejan, pensamientos humanos puesto que somos hombres, ni mortales puesto que somos mortales, sino en la medida de lo posible inmortalizarnos (athanatízein) y hacer todo lo que está a nuestro alcance por vivir de acuerdo con lo más excelente que hay en nosotros”: EN, X, 7, 1177b32-35. ¿Está sosteniendo Aristóteles que el ejercicio de tal actividad permite alcanzar algún tipo de inmortalidad personal? La interpretación mayoritaria de los estudiosos contemporáneos niega que Aristóteles haya acep-tado la posibilidad de la inmortalidad personal.

9 El tema, como se decía, ha sido ampliamente debatido por los comentadores del Filósofo. Si la acti-vidad contemplativa es el último fin del hombre, ¿se reduce el ejercicio de las virtudes del carácter a ser un prolegómeno de la actividad contemplativa? ¿O a un modo de resolver problemas prácticos de convivencia entre seres humanos? Aristóteles llega a decir, en ese sentido, que el contemplativo “no tiene necesidad de nada de eso por lo que se refiere a su actividad; sino que esas cosas son, por así decirlo, incluso estorbos para la contemplación, si bien en cuanto hombre, y en cuanto convive con otros, elige poner la virtud [del carácter] en práctica, y por consiguiente tendrá necesidad de aquellos auxilios exteriores para una vida humana” (EN, X, 8, 1178b5-8). Pareciera que el actuar conforme a la virtud del carácter (“moral” en la traducción usual) fuese mera condición del recto uso de los bienes exteriores. El ejercicio de tal virtud pareciera instrumental, no querida por sí misma.

Al respecto, existen dos líneas interpretativas principales: los partidarios del bien último único, o “intelectualistas”, sostienen precisamente que, para Aristóteles, tal vida contemplativa es el único bien intrínseco de la vida humana, siendo otros ítems considerados buenos solo en cuanto promuevan la contem-plación o la hagan posible. La ética de Aristóteles sería, en consecuencia, similar en parte a la de Kant, quien, como se sabe, sostiene que lo único incondicionalmente bueno que se pueda encontrar en el universo es una buena voluntad, esto es, la que se determina a actuar siempre por el mero respeto a la ley. Todo lo demás es condicionalmente bueno. Aquí, habría que reemplazar “buena voluntad” por “contemplación” para tener al Aristóteles de los intelectualistas.

Los inclusivistas sostienen que el bien último del hombre es complejo, esto es, constituido por varios ítems ordenados por uno que es arquitectónico, la contemplación.



8, 1178b7), y de la segunda dice que es felicidad “en segundo lugar” (deuterows, EN, X, 8, 1178a9).

Ahora bien: lo importante es que el descubrimiento de la existencia de un últi-mo fin del hombre, y la posibilidad de dedicarse a dos géneros de vida distintos, de los cuales uno es superior en dignidad al otro, permite una jerarquización de las acti-vidades y técnicas humanas. En efecto, en el orden de la vida activa, la política es la actividad suprema, por cuanto domina a las otras actividades prácticas, sean éstas práxeis o tejnai, y las domina porque el fin de éstas se ordena al fin de aquella: “[…] como hay muchas acciones (praxeis), artes (tejnai) y ciencias (epistemai), resultan también muchos los fines: en efecto, el de la medicina es la salud; el de la construc-ción naval, el barco; el de la estrategia, la victoria; el de la economía, la riqueza. Y en todas aquellas que dependen de una sola facultad (dynamis) (como el arte de fabri-car frenos y todas las demás concernientes a los arreos de los caballos se subordinan a la estrategia, y de la misma manera otras artes a otras diferentes), los fines de las principales son preferibles a los de las subordinadas, ya que éstos se persiguen en vista de aquéllos”10. Al fin de la política, la felicidad de los ciudadanos, se ordenan los fines de las otras actividades. Nótese que la actividad del, v. gr., constructor de computadores, es de las menos nobles en la jerarquía establecida por Aristóteles: el computador se quiere siempre por otra cosa, y por ende, su fin se subordina al de prácticamente todas las otras actividades humanas. El Filósofo no habría sentido en caso alguno la admiración que siente gran parte de nuestros contemporáneos por constructores de computadores como Steve Jobs.

Pero lo importante es lo siguiente: la actividad política se subordina, ella misma, a la contemplativa, en cuanto tiene como fin crear las condiciones para el ejercicio de la contemplación: por eso puede decir Aristóteles que la prudencia, vir-tud del político por antonomasia, “no tiene supremacía sobre la sabiduría ni sobre la parte mejor, como tampoco la tiene la medicina sobre la salud; en efecto, no se sirve de ella, sino que ve el modo de producirla”11. Nótese bien: la prudencia se ordena a la sabiduría como la medicina a su fin: es decir, es su fin propio. De ahí que “el político debe conocer en cierto modo lo referente al alma, como el que cura los ojos también todo el cuerpo, y tanto más cuanto que la política es más estimable y mejor que la medicina”12.

Nos encontramos así con una serie de actividades humanas jerarquizadas por su orientación a una actividad querida por sí misma, la contemplación. La afirma-ción de aquello será, ciertamente, políticamente incorrecta en una época como la actual, en la que rige un igualitarismo extremo, pero el razonamiento del Estagiri-ta parece conclusivo. No todas las actividades humanas son igualmente nobles, en cuanto no todas son igualmente perfectivas del hombre. Sin embargo, las activida-des distintas de la contemplación no carecen de nobleza: la tienen por su referencia a la contemplación, a la que hacen posible.

10 EN, I, 1, 1094a7-15.11 EN, VI, 13, 1145a6-8.12 EN, I, 13, 1102a18-21.


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III. La apropiación tomista

Santo Tomás hará suyo el modelo teleológico aristotélico pero, como es sabido, introducirá una novedad esencial: la distinción entre felicidad (beatitudo) perfecta e imperfecta. La primera es la que es posible alcanzar en esta vida, y por nuestros solos medios. La segunda, la que habrán de alcanzar quienes se salven tras la muer-te, y para su consecución se requiere el auxilio de la gracia divina.

Sin embargo, y continuando a Aristóteles, Santo Tomás hará consistir ambas esencialmente en la ejecución de una operación. Dejaremos de lado, en lo que sigue, la consideración de la felicidad perfecta, ya que excede, según el mismo doctor Angé-lico concede, el ámbito estrictamente filosófico.

Ahora bien: respecto de la felicidad imperfecta, expone el Aquinate que “según el estado de la vida presente, la última perfección es según la operación por la cual el hombre más se acerca a Dios, pero esta operación no puede ser continua y, por consiguiente, no es única, ya que la operación se multiplica por las interrupciones”13. Dicha operación es manifiestamente la contemplación propia de la vida contemplati-va; de ahí la superioridad de este modo de vivir sobre el activo: “[…] en la vida activa, que se ocupa de muchas cosas, se encuentra menos de la razón de felicidad que en la vida contemplativa, que trata sobre una sola cosa, esto es, sobre la contemplación de la verdad”14. Para el logro de esta felicidad imperfecta se requiere, expone el Angé-lico, siguiendo a Aristóteles, cierto mínimo de bienes exteriores, “no como si fuesen de la esencia de la felicidad, sino como instrumentales al servicio de la misma, la cual consiste en la operación de la virtud, como se dice en el Libro I de la Ética. Requiere, en efecto, el hombre en esta vida de cosas necesarias al cuerpo, tanto para la operación de la virtud contemplativa como también para la operación de la virtud activa”15. Entre ellos, por ejemplo, la salud (I-II, q.4.a6 resp.). Notemos, entonces, que la medicina, una técnica, se quiere solo como medio para asegurar la realización de las operaciones propias de las virtudes, principalmente la activa. De ahí la superior dignidad del filósofo en cuanto filósofo sobre el médico en cuanto médico. Lo mismo podría decirse de la superioridad de la filosofía respecto de toda técnica.

Y también respecto de toda otra ciencia, inclusas la “física” o filosofía de la naturaleza. La ordenación a la metafísica de todas las otras ciencias y técnicas humanas queda manifiestamente declarada en el Proemio del Comentario de Santo Tomás a la Metafísica de Aristóteles: “Todas las ciencias y artes se ordenan a algo uno, esto es, a la perfección del hombre, la cual es su felicidad (beatitudo). Por ende, es necesario que una de ellas sea rectora de todas las otras, y ésta reclama con acier-to el nombre de ‘sabiduría’. Pues es propio del sabio el ordenar a otros. Cuál sea esta ciencia, y acerca de qué cosas trate, se puede determinar si se considera de modo diligente de qué modo es alguien idóneo para regir. Así como en el libro mencionado dice el Filósofo que los hombres de intelecto vigoroso son naturalmente rectores y

13 Summa Theologiae, I-II, q.3.a.2, ad.4. Se ocupa la edición crítica disponible en http://www.corpus-thomisticum.org.

14 Íd. 15 Summa Theologiae, I-II q.4. a.7 resp.



señores de los demás, y que los hombres que son de cuerpo robusto, pero deficientes de intelecto, son naturalmente siervos, así debe ser naturalmente rectora de las otras, aquella que es máximamente intelectual. Y tal es aquella que trata sobre lo máximamente inteligible”16. La comparación, dura, sin duda, a los oídos contempo-ráneos, es más que clara: la metafísica es por naturaleza superior a las otras cien-cias, que se comparan a ella como sus siervas naturales. Y ello porque su posesión habitual habilita la realización del acto contemplativo. La consecuencia es clara: en el orden de la naturaleza, sólo el metafísico puede llegar a la cumbre de la perfección humana. Por supuesto que, en el orden de la sobrenaturaleza o gracia, quien ejerza cualquier otra actividad puede alcanzar la felicidad perfecta –ella misma consti-tuida principalmente por una operación intelectual, la visión de Dios y, por ende, análoga a la felicidad imperfecta del metafísico17–, contemplar la esencia divina, y por ello puede terminar siendo más feliz que un metafísico que se condena. Pero el orden de la gracia no viene a suprimir el de la naturaleza, sino a perfeccionarlo. De ahí que no suprima la natural jerarquía de las actividades humanas18. La metafísica es la ciencia suprema, y la actividad del metafísico, la suprema actividad en el orden de la naturaleza.

IV. La relectura de la ética tomista de Grisez: punto de partida de la Nueva Escuela de la Ley Natural

La llamada “New Natural Law Theory” –en adelante, NNLT– tiene su origen en un célebre y extremadamente bien argumentado artículo publicado en 1965 por Germain Grisez, llamado “The First Principle of Practical Reason: a Commentary on the Summa Theologiae, 1-2, Question 94, Article 2”19. En él se hace una relectura, tomando como base el artículo citado de la Summa Theologiae, de la ética tomista

16 Sententia libri Metaphysicae, Prooemium. Se ocupa la edición crítica disponible en http://www.corpusthomisticum.org.

17 Decimos principalmente, porque no siendo el hombre un ángel, sino un cuerpo, aunque inteligente, su felicidad debe consistir en la perfección de todas sus potencias, no meramente las superiores, como la inteligencia y voluntad.

18 Por supuesto que el asunto es más complicado por dos razones: la primera es que, aunque natural-mente la filosofía sea superior a toda otra actividad humana del orden de la naturaleza, puede suceder que sea más fácil alcanzar la felicidad perfecta a quien ejerce una actividad menos digna de suyo pero que, por ello mismo, sea condición privilegiada para el ejercicio de la virtud de la humildad, sin duda, la más querida por Dios. Pero dicha condición no es condición necesaria. De lo contrario, el orden de la gracia vendría a negar el orden de la naturaleza.

La segunda consiste en que, aunque de suyo sea mejor conocer a Dios que amarlo, en esta vida, según expone el doctor Angélico, es mejor amarlo que conocerlo. De ahí que quien se dedica a ayudar a los pobres, necesitados, encarcelados, a realizar obras de caridad en general, puede alcanzar un mayor grado de perfección que el metafísico. Se ha de insistir, en todo caso, que ello no elimina la natural superioridad de la metafísica como ciencia sobre toda otra actividad humana en el orden de la naturaleza. Porque la actividad contemplativa-metafísica se ve superada por una actividad del orden de la sobrenaturaleza: el ejercicio activo de la caridad.

19 “The First Principle of Practical Reason: a Commentary on the Summa Theologiae, 1-2, Question 94, Article 2”, Natural Law Forum 10, 1965: 168-201. En adelante, “FP”.


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entera. La NNLT no sostendrá ya la existencia de un único fin último similar para todos los hombres, sino de muchos alternativos. Y ello, tomando como punto de par-tida la doctrina tomista de las inclinaciones naturales del hombre a ciertos bienes.

La NNLT tiene su exponente actual más importante en John Finnis, y a él y a Grisez se agregan nombres como los de Robert P. George y Joseph Boyle, entre otros.

Pues bien: dado que la NNLT tiene como punto de partida la exégesis de un texto de Santo Tomás –uno que, además, carece de lugares paralelos en la obra tomista–, conviene citar dicho texto para entender el pluralismo de la NNLT –Grisez mismo comienza su artículo exegético citando el texto tomista en su propia traducción.

En la I-II, q. 94, a.2., se pregunta el Angélico si la ley natural tiene muchos preceptos o solo uno. La respuesta será que tiene muchos, pero conviene ver toda su argumentación. La responsio dice así: “[…] respondo diciendo que, como se ha dicho más arriba, los preceptos de la ley de la naturaleza se relacionan con la razón prác-tica como los primeros principios de las demostraciones se relacionan con la razón especulativa, pues ambos son ciertos principios per se nota [en lo sucesivo, se dejan sin traducir las expresiones per se notum y per se nota, que literalmente significan ‘conocido(a) por sí mismo(a)’, y que los autores de la NNLT traducen como ‘autoevi-dentes’ (self-evident), por parecernos que ninguna de ambas traducciones captura adecuadamente la idea expresada por la expresión latina, esto es, la de que la ver-dad de la proposición per se nota se conoce sin necesidad de razonamiento alguno]. Pero algo puede decirse per se notum de dos modos: de un modo, en sí mismo; de otro modo, en relación a nosotros. En sí misma, se dice per se nota cualquier proposición cuyo predicado sea de la razón del sujeto; sin embargo, acontece que a quien ignora la definición del sujeto, tal proposición no será per se nota. Como esta proposición, ‘el hombre es racional’, es per se nota según su naturaleza, pues quien dice ‘hombre’, dice ‘racional’, y, sin embargo, a quien ignore qué sea el hombre, esta proposición no es per se nota. Y por ello sucede que, como dice Boecio en el libro ‘de Hebdomadibus’, existen algunos axiomas (dignitates) o proposiciones per se nota para todos en gene-ral, y tales son aquellas proposiciones cuyos términos son conocidos por todos, como que ‘todo todo es mayor que su parte’, y que ‘dos cosas iguales a otra, son iguales entre sí’”20.

Sin embargo, algunas proposiciones son per se nota solo para los sabios, que entienden qué significan los términos de las proposiciones, como a quien entiende que el ángel no es cuerpo, es per se notum que no se encuentra circunscrito en un lugar, lo cual no es manifiesto a los rudos, que no entienden esto21.

20 Respondeo dicendum quod, sicut supra dictum est, praecepta legis naturae hoc modo se habent ad rationem practicam, sicut principia prima demonstrationum se habent ad rationem speculativam, utraque enim sunt quaedam principia per se nota. Dicitur autem aliquid per se notum dupliciter, uno modo, secun-dum se; alio modo, quoad nos. Secundum se quidem quaelibet propositio dicitur per se nota, cuius praedi-catum est de ratione subiecti, contingit tamen quod ignoranti definitionem subiecti, talis propositio non erit per se nota. Sicut ista propositio, homo est rationale, est per se nota secundum sui naturam, quia qui dicit hominem, dicit rationale, et tamen ignoranti quid sit homo, haec propositio non est per se nota. Et inde est quod, sicut dicit Boetius, in libro de Hebdomad., quaedam sunt dignitates vel propositiones per se notae com-muniter omnibus, et huiusmodi sunt illae propositiones quarum termini sunt omnibus noti, ut, omne totum est maius sua parte, et, quae uni et eidem sunt aequalia, sibi invicem sunt aequalia.

21 Quaedam vero propositiones sunt per se notae solis sapientibus, qui terminos propositionum inte-



Ahora bien, en aquellas cosas que son aprehendidas por todos se encuentra cierto orden. Pues lo primero que se aprehende es el ente, cuya noción se incluye en cualquier cosa que cualquiera aprehenda. Y por ello el primer principio indemostra-ble es que “no se puede afirmar y negar simultáneamente”, el cual se funda sobre las nociones de ente y no-ente, y sobre este principio, se fundan todos los otros, como se dice en el Libro IV de la Metafísica22.

Sin embargo, así como el ente es lo primero que es aprehendido de modo abso-luto, así el bien es lo primero que es aprehendido por la razón práctica, la cual se ordena a la acción, pues todo agente obra por un fin, el cual tiene razón de bien. Y por ello el primer principio de la razón práctica es el que se funda sobre la razón de bien, la cual es “el bien es lo que todos apetecen”. Por lo tanto, este es el primer precepto de la ley: “el bien debe ser hecho y perseguido, y el mal debe ser evitado”. Y sobre este se fundan todos los otros preceptos de la ley de la naturaleza, en cuanto que pertenecen a la ley de la naturaleza todas las cosas que han de ser hechas o evitadas que la razón práctica aprehende naturalmente como bienes humanos23.

Pero como el bien tiene razón de fin, y el mal de lo contrario, todas aquellas cosas hacia las que el hombre tiene una inclinación natural, la razón las aprehende naturalmente como buenas y, consiguientemente, como que han de ser perseguidas en la acción, y sus contrarias, como malas y que han de ser evitadas. De ahí que el orden de los preceptos de la ley de la naturaleza sea según el orden de las inclina-ciones naturales24.

Y se encuentra en el hombre una inclinación al bien según la naturaleza que tiene en común con todas las sustancias, esto es, toda sustancia apetece la conser-vación de su ser según su naturaleza. Y según esta inclinación, pertenecen a la ley natural aquellas cosas por las cuales se conserva la vida del hombre, y se impide lo contrario. En segundo lugar, hay en el hombre una inclinación a algunas cosas más especiales, según la naturaleza que tiene en común con los otros animales. Y según esto, se dice que son de ley natural aquellas cosas que la naturaleza ha enseñado a todos los animales, como la unión del macho con la hembra, la educación de la prole y similares. En tercer lugar, hay en el hombre una inclinación al bien según la natura-

lligunt quid significent, sicut intelligenti quod Angelus non est corpus, per se notum est quod non est circums-criptive in loco, quod non est manifestum rudibus, qui hoc non capiunt.

22 In his autem quae in apprehensione omnium cadunt, quidam ordo invenitur. Nam illud quod primo cadit in apprehensione, est ens, cuius intellectus includitur in omnibus quaecumque quis apprehendit. Et ideo primum principium indemonstrabile est quod non est simul affirmare et negare, quod fundatur supra ratio-nem entis et non entis, et super hoc principio omnia alia fundantur, ut dicitur in IV Metaphys.

23 Sicut autem ens est primum quod cadit in apprehensione simpliciter, ita bonum est primum quod cadit in apprehensione practicae rationis, quae ordinatur ad opus, omne enim agens agit propter finem, qui habet rationem boni. Et ideo primum principium in ratione practica est quod fundatur supra rationem boni, quae est, bonum est quod omnia appetunt. Hoc est ergo primum praeceptum legis, quod bonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum. Et super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae, ut scilicet omnia illa facienda vel vitanda pertineant ad praecepta legis naturae, quae ratio practica naturaliter appre-hendit esse bona humana.

24 Quia vero bonum habet rationem finis, malum autem rationem contrarii, inde est quod omnia illa ad quae homo habet naturalem inclinationem, ratio naturaliter apprehendit ut bona, et per consequens ut opere prosequenda, et contraria eorum ut mala et vitanda. Secundum igitur ordinem inclinationum natura-lium, est ordo praeceptorum legis naturae.


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leza de la razón, que es propia suya, como que el hombre tenga inclinación a conocer la verdad acerca de Dios, y por ello que viva en sociedad. Y según esto, pertenecen a la ley natural aquellas cosas que pertenecen a una inclinación de este tipo, como que el hombre evite la ignorancia, que no ofenda a aquellos con quienes debe convivir, y las demás cosas similares que pertenecen a esta inclinación25.

Como se ve, el texto mencionado expone que la ley natural posee muchos pre-ceptos. Sin embargo, de ellos, uno es el principal: el primer principio de la razón práctica, también llamado primer precepto de la ley natural –en adelante, PPLN–, “bonum est faciendum et prosequendum, et malum est vitandum”. Tradicionalmen-te, expone Grisez, tal precepto ha sido interpretado como un imperativo que obliga a realizar el bien moral. “Bonum”, en tal frase, denotaría el bien moral. Sin embargo, no es así.

El primer principio de la razón práctica no es un imperativo: es sabido que la razón práctica difiere de la especulativa por su fin: la especulativa considera la verdad por mor de sí misma; la práctica, en orden a la acción. La razón práctica es principio de acciones, pero para ser principio activo, “está sujeto a todas las condi-ciones necesarias para cualquier principio activo. Una de ellas es que todo principio activo actúa por un fin”26. El modo como el principio activo consciente actúa por un fin –propter finem– es por mor de tal fin. Pero el fin es captado por la razón como bien. De ahí que el PPLN se funde en la noción de “bien”.

Sin embargo, el PPLN, fundado sobre tal noción, no impone la realización o búsqueda de ningún bien particular. Más bien, “el primer principio de la razón prác-tica expresa la imposición de tendencia, la cual es la primera condición de la obje-tivación de sí misma de la razón, y direccionalidad e intencionalidad, la cual es la condición para la conformidad con la mente por parte de las obras y los fines…

Al formar este primer precepto, la razón práctica realiza su tarea más básica, pues simplemente determina que cualquier cosa que ella piense debe al menos ser puesta en orden a algo (on the way to something), como debe ser si la razón ha de ser capaz de pensar de ella prácticamente. Cualquier otro precepto se añadirá a este primero; otros preceptos determinan precisamente cuál es la dirección y cuál debe ser el punto de partida si tal dirección ha de ser seguida”27.

Pues bien, y esto es fundamental, ¿cuál es el bien al que se refiere el PPLN cuando expone que este debe ser hecho y perseguido? No es el bien moral, esto es, el bien propio de las acciones humanas, expone Grisez, por la sencilla razón de que,

25 Inest enim primo inclinatio homini ad bonum secundum naturam in qua communicat cum omni-bus substantiis, prout scilicet quaelibet substantia appetit conservationem sui esse secundum suam naturam. Et secundum hanc inclinationem, pertinent ad legem naturalem ea per quae vita hominis conservatur, et contrarium impeditur. Secundo inest homini inclinatio ad aliqua magis specialia, secundum naturam in qua communicat cum ceteris animalibus. Et secundum hoc, dicuntur ea esse de lege naturali quae natura omnia animalia docuit, ut est coniunctio maris et feminae, et educatio liberorum, et similia. Tertio modo inest homini inclinatio ad bonum secundum naturam rationis, quae est sibi propria, sicut homo habet naturalem inclinationem ad hoc quod veritatem cognoscat de Deo, et ad hoc quod in societate vivat. Et secundum hoc, ad legem naturalem pertinent ea quae ad huiusmodi inclinationem spectant, utpote quod homo ignorantiam vitet, quod alios non offendat cum quibus debet conversari, et cetera huiusmodi quae ad hoc spectant.

26 FP, pág. 177.27 FP, pág. 179.



siendo el primer principio de la razón práctica, y suponiéndose a todo razonamien-to práctico, también se supone, es usado, en el razonamiento práctico del malvado. Sería absurdo que quien actúe mal, incluso con conciencia de actuar mal, utilice de modo erróneo un principio que le prescribe actuar moralmente bien. Siendo el PPLN la condición de posibilidad del razonamiento práctico en general, y no solo del bueno moralmente, se encuentra presente en todo razonamiento práctico, bueno o malo moralmente. Lo mismo acontece con todos los primeros principios de la ley natural en general: como dirán Finnis y Grisez en un artículo posterior, “los prime-ros principios del razonamiento práctico subyacen y hacen posible el razonamiento tanto de buenas como de malas personas. El precio de negar esto es decir que los inmorales son totalmente irracionales, y por ello libres de responsabilidad moral”28. Lo que sucede con quien actúa moralmente mal es que en su actuación no persigue bienes de modo consistente con todos los principios de la razón práctica. De ahí que el PPLN, en definitiva, aunque sea el primer principio de la “ley natural”, por ser en realidad el primer principio del razonamiento práctico en general, no es el primer principio de la moralidad. Sostener que lo es lleva a un socratismo absurdo: negar toda racionalidad a la acción moralmente mala29.

Más aún, el PPLN prescribe no solo que el bien debe ser “hecho”, sino también “perseguido”. Y el bien moral sólo puede ser hecho, pero no perseguido. El prose-quendum de la fórmula tomista queda inexplicado si se entiende al bien del PPLN como el bien moral. Y, agrega Grisez de modo lapidario, si entendemos el “bonum” mencionado en el PPLN como el bien moral, entonces lo que tenemos es a Kant30. De afirmar que el bien al que dirige el PPLN es el bien moral a afirmar que “no es posible pensar absolutamente nada ni en el mundo, ni fuera de él, que pueda ser tenido por incondicionalmente bueno, sino solamente una buena voluntad”31, no hay más que un paso, y uno necesario.

Tampoco es el bien mentado en el PPLN el bien trascendental: “[…] el texto

28 fiNNis, John y griseZ, Germain, “The Basic Principles of Natural Law: a Reply to Ralph McI-nerny”, American Journal of Jurisprudence, 26, 1981, pág. 26.

29 Respecto a cuál sea el primer principio de la moralidad, Grisez, Finnis y Boyle, en un artículo que no pretende ser exegético de la doctrina de Santo Tomás, lo enuncian así: “[…] in voluntarily acting for human goods and avoiding what is opposed to them, one ought to choose and otherwise will those and only those possibilities whose willing is compatible with a will toward integral human fulfillment”: griseZ, Germain; boYle, Joseph y fiNNis, John, “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, Ameri-can Journal of Jurisprudence, 32, 1987, pág. 128. Finnis sostendrá también que Santo Tomás mismo habría considerado como primer principio de la moralidad uno distinto del PPLN, a saber, el que prescribe que se debe amar al prójimo como a sí mismo (cf., fiNNis, John, “Aquinas’ Moral, Political and Legal Philoso-phy”, en ZalTa, Edward N. (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, http://plato.stanford.edu/entries/aquinas-moral-political/, 2005, 3.2. En adelante, “Aquinas Stanford”.

30 Cf. FP, pág. 198.31 KaNT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, I, pág. 11 de la edición de Felix Meiner

de 1993 (Hamburg, 1993) (AA IV, 393). (Por supuesto, alguien podría decir que Santo Tomás dio ese paso: cf. el texto siguiente: “Ad secundum

dicendum, quod homo non dicitur bonus simpliciter ex eo quod est in parte bonus, sed ex eo quod secundum totum est bonus: quod quidem contingit per bonitatem voluntatis. Nam voluntas imperat actibus omnium potentiarum humanarum”: De Virtutibus, q 1. a 7. ad 2, énfasis añadido). Se ocupa la versión disponible en www.corpusthomisticum.org.


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mismo indica claramente que Santo Tomás se ocupa con el bien como objeto de la razón práctica; por ende, los bienes significados por el ‘bien’ del primer principio serán los bienes humanos. Debe ser así, desde que el bien perseguido por la razón práctica es un objetivo de una acción humana”32. Por ello mismo, nuevamente, tam-poco se trata del bien moral: “[…] la preservación de la vida es ciertamente un bien humano. El acto que preserva la vida no es la vida preservada; de hecho, son tan distintos que es posible que tal acto que preserva la vida sea moralmente malo mien-tras la vida preservada permanece como un bien humano”33.

Tampoco es el “último fin del hombre”, por la sencilla razón de que, siendo el PPLN el primer principio de la razón práctica, gobierna todo razonamiento práctico, de modo que “el razonamiento inmoral de don Juan está gobernado por el primer principio de la razón práctica. Pero él está actuando contra, no hacia, el fin último del hombre”34.

Tenemos que el PPLN dirige hacia la búsqueda de bienes humanos. Pero no basta, obviamente, con tal primer precepto, para guiar la praxis. El PPLN no es la ley natural. Se requiere algo más: “La razón práctica, equipada con el primer princi-pio que ha formado, no extrae toda la ley natural de sí misma. Es cierto que si ‘la ley natural’ se refiere a todos los juicios prácticos generales que la razón práctica puede formar, mucho de la ley natural puede ser derivado por razonamiento. Pero la razón necesita puntos de partida. Y es con estos puntos de partida con los que Santo Tomás se ocupa al final del quinto párrafo. Los preceptos primarios de la razón práctica, dice, se refieren a las cosas-que-deben-ser-hechas que la razón práctica capta natu-ralmente como bienes humanos, y las cosas-que-deben-ser-evitadas que se oponen a tales bienes”35. Tales cosas no son acciones moralmente buenas, por no tener por objeto el PPLN el bien moral. Tales cosas son, según expone el mismo Angélico, los fines de las inclinaciones naturales. Y estos fines, las cosas a las que ellas se sienten inclinadas, no son bienes morales: son bienes premorales: la subsistencia en el ser (realmente distinta del acto moralmente bueno de intentar mantenerse en el ser), la educación de los hijos (realmente distinto del acto moralmente bueno de educar a los hijos), la verdad acerca de las cosas divinas (realmente distinta del acto de buscar y decir la verdad). Los primeros preceptos de la ley natural prescriben la búsqueda de bienes premorales. Y estos bienes premorales tienen prioridad sobre los morales, en cuanto son causa final de éstos: “[…] la búsqueda del bien que es el fin es primaria; la realización del bien que es el medio es subordinada”36. Mentir es malo porque atenta contra el alcanzar un bien, el conocimiento, que es premoral. Sin embargo, ello no implica consecuencialismo, por cuanto Santo Tomás concibe, a diferencia de los consecuencialistas, que existen conexiones intrínsecas entre la acción y el bien al que se ordena, de modo que algunas acciones son intrínsecamente malas.

Más aún: dichos preceptos primarios distintos del PPLN son irreductibles

32 FP, pág. 184.33 FP, pág. 184.34 fiNNis y griseZ, “The Basic Principles of Natural Law: a Reply to Ralph McInerny”, ob. cit.,

pág. 27.35 FP, pág. 179.36 FP, pág. 184.



entre sí. Por ende, los preceptos son básicos. Y si los preceptos son básicos, es porque lo son los bienes cuya consecución prescriben: los fines de las inclinaciones naturales son bienes básicos, y todos ellos bienes humanos. La misma búsqueda de la verdad acerca de Dios es una de las tendencias del hombre, realmente distinta de su ten-dencia a subsistir en el ser. Y, además, la misma razón práctica tiene su propio fin, se encuentra ella misma inclinada: su fin, dice Grisez, es la dirección de las otras inclinaciones a su fin. Así se puede explicar la unidad de la ley natural, aunque sus preceptos sean básicos: “[…] la ley natural tiene muchos preceptos que se encuen-tran unificados en esto, que todos estos preceptos se ordenan a que la razón práctica misma alcance su propio fin: la dirección de la acción hacia el fin”37.

Lo anterior es importante para entender la génesis de la noción de “obligación”. La obligatoriedad de realizar los actos mandados por la ley natural no emana de un acto de voluntad divina, como si fuese obligatorio realizar lo preceptuado por la ley natural porque Dios así lo manda. Agudamente expone Grisez que para sostener tal, todavía habría que justificar un principio práctico que ordene realizar lo que Dios manda –“se debe realizar lo mandado por Dios”–, y la justificación de la obligatorie-dad de tal precepto manifiestamente no puede provenir de un acto de la voluntad de Dios, porque lo supondría. La obligación que existe de realizar una acción deriva de la captación por la razón práctica de la necesidad de realizar tal acción para alcan-zar uno de los fines de las inclinaciones naturales: “[…] la obligación es un concepto estrictamente derivativo, con su origen en los fines y las exigencias puestas por los fines. Si la ley natural impone que actos buenos deben ser realizados, es solo porque primariamente impone con necesidad racional que un fin debe ser perseguido”38. La anterioridad del concepto de obligación al de Dios es aún más claro si se tiene en consideración que los primeros principios son indemostrables, “autoevidentes”, y es evidente que “un conocimiento de Dios no es, de modo alguno, condición para la for-mación de principios autoevidentes, a menos que tales principios sean aquellos que especialmente tratan sobre Dios”39.

Por último, y con esto llegamos a lo más importante para el tema que nos intere-sa en este trabajo: si los bienes humanos a los que ordena la acción la ley natural son bienes básicos, esto es, irreductibles entre sí, entonces, no existe un único fin último del hombre que sea similar para todos. Ello podría sostenerse solo si se considera que existe algún bien que tenga un estatus jerárquico superior al de los demás. Pero son todos irreductibles entre sí, luego básicos, luego inconmensurables, luego no puede decirse que la persecución de ninguno de ellos sea per se superior a la persecución de algún otro. Aunque, efectivamente, expone Grisez, siguiendo en esto a Aristóteles, la voluntad tiende naturalmente a algún fin último, sin embargo, no tiende a ninguno

37 FP, pág. 181.38 FP, pág. 182.Esto no excluye que la existencia misma de la ley natural sea causada por Dios, en cuanto éste es

causa eficiente de la naturaleza humana que incluye razón práctica e inclinaciones naturales a ciertos bie-nes humanos básicos. En este sentido, puede decirse que la obligatoriedad de la ley natural depende de un acto de la voluntad de Dios. Esto lo reconoce Grisez: “Aquinas holds that God’s will is prior to the natural law, since the natural law is an aspect of human existence and man is a free creation of God”: FP, pág. 192.

39 FP, págs. 192-193.


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determinado. “Podemos decir que la voluntad naturalmente desea la felicidad, pero esto es solamente decir que el hombre no puede sino desear el alcanzar tal bien, cual-quiera que sea, por mor del cual actúa como último fin”40. En otras palabras: aunque el hombre debe actuar por mor de un fin último, éste no está dado por naturaleza, y por ello “el hombre puede realizar todos los compromisos básicos que orienten su vida entera. La voluntad humana se encuentra naturalmente no determinada pre-cisamente en cuanto el precepto de que el bien debe ser perseguido trasciende la dirección de la razón respecto de cualquiera de los bienes particulares que son objeti-vos posibles de la acción humana. Pero la capacidad de escoger el fin último concreto por mor del cual ha de actuar no surge de ningún carácter absurdo en la naturaleza humana y su situación. Esta capacidad tiene su base inmediata en la multiplicidad de fines entre muchas síntesis de los cuales puede el hombre elegir, junto con la capa-cidad de la razón humana de pensar en términos de fin como tal. Esta última capaci-dad se manifiesta en el primer principio de la razón práctica, y es la misma capacidad que fundamenta la capacidad de escoger”41. De ahí que lejos de estar determinado por naturaleza a ser metafísico, el hombre puede decidir entre serlo o ser deportista, científico, empresario, etc. Todos dichos compromisos básicos –“básicos”, por ende, inconmensurables– son posibles al hombre por la trascendencia del bien mentado por el PPLN sobre cualquier bien particular42. Y todos dichos compromisos básicos serán iguales en su dignidad. No habiendo posibilidad de jerarquía entre los bienes básicos, no la hay entre los compromisos básicos por los cuales se decide buscar tal o cual síntesis de ellos. Y, sin embargo, los compromisos básicos no son absurdos: no hay aquí existencialismo alguno. El punto de partida de los compromisos básicos es la captación de ciertos ítems como naturalmente buenos para el hombre.

Y, ¿qué ha de decirse, sin embargo, de las claras aserciones de Santo Tomás sobre la existencia de un fin último natural para el hombre, y la superioridad de la vida contemplativa sobre la activa? La respuesta de Grisez es sencilla: tal doctrina es inconsistente con la doctrina expuesta por el Aquinate en el Tratado de la Ley43. En un artículo posterior a “The First Principle” dirá, junto a Finnis, que “incluso si el texto de Santo Tomás apoyase una jerarquía aristotélica de los bienes humanos […] rechazaríamos tal jerarquía”44. Con todo, debe dejarse claro que Grisez preten-de haber expuesto la posición tomista genuina sobre la ley natural, aun cuando la considere inconsistente con la doctrina tomista sobre el fin último del hombre, de raigambre aristotélica. Para Germain Grisez, una correcta lectura del texto tomista sobre la ley natural nos lleva a entender la multiplicidad irreductible de modos de perfección del hombre. Estamos frente a una ética perfeccionista, teleológica si se quiere, pero pluralista.

40 FP, pág. 200.41 FP, pág. 200.42 Esta trascendencia de tal bien sobre cualquier bien particular humano lleva a decir a Grisez que

tal bien es “like a trascendental in its reference to all human goods”: FP, pág. 199, aun cuando no sea el bien como trascendental convertible con el ente.

43 Cf. fiNNis y griseZ, “The Basic Principles of Natural Law: a Reply to Ralph McInerny”, ob. cit., pág. 31.

44 Ibíd., pág. 30.



V. La exposición de John Finnis

La NNLT alcanzaría celebridad a partir de la publicación en 1980 de Natural Law and Natural Rights, de John Finnis. La importancia de este libro es que, encon-trándose en él “lo que los taxonomistas de textos etiquetarían como una ‘ética’, una ‘filosofía política’ y una ‘filosofía del derecho’ o ‘jurisprudencia’”45, se inicia con el análisis de un tema propio de la filosofía del derecho, la relación entre descripción y valoración del derecho. En su capítulo I, Finnis expone la mejor refutación que se ha dado hasta el momento del llamado “positivismo conceptual”, mostrando la necesidad para el teórico descriptivo del derecho de realizar una previa valoración de qué sea lo bueno o malo para el hombre, si lo que se quiere es describir, no ya solo evaluar, el fenómeno jurídico. El sofisticado argumento de Finnis le devolvió la vida al iusnaturalismo jurídico en el ámbito anglosajón, y de ahí la referencia obligada a la obra de Finnis en todos los tratamientos contemporáneos de filosofía del derecho.

El caso es que, además de tal tema, el libro incluye, como dice el mismo Finnis, una “teoría ética”, basada precisamente en la relectura de la ética tomista inicia-da por Grisez. En ese sentido, la deuda de Finnis con Grisez es reconocida explí-citamente en varios pasajes y notas. Finnis quiere desarrollar una teoría de la ley natural, entendiendo por tal una que expresa “reflexivamente los requerimientos e ideales de la razonabilidad práctica”46. ¿Qué es ser “razonable prácticamente”? Es ser “consistentes, atentos a todos los aspectos de la oportunidad y florecimiento humano, y conscientes de su conmensurabilidad limitada; preocupados por remediar deficiencias y quebrantos, y conscientes de sus raíces en los varios aspectos de la personalidad humana y en las condiciones económicas y materiales de otro tipo de la interacción social”47. Como la ética de Aristóteles, la de Finnis pretende ser una del “florecimiento humano” (flourishing). Pero para determinar en qué consista tal florecimiento, no recurrirá a ningún argumento similar al de la función. Y es que, considera Finnis, todo argumento que pretenda deducir consecuencias normativas de la consideración meramente especulativa de la función de una cosa es falaz. De la consideración de meros hechos no se puede seguir consecuencia normativa alguna. La objeción tradicionalmente adscrita a Hume al respecto es simplemente correcta48.

45 fiNNis, John, Natural Law and Natural Rights, New York, Oxford University Press, 1980, pág. v. En adelante, “NLNR”.

46 NLNR, pág. 29.47 NLNR, pág. 15.48 Finnis rechaza expresamente el argumento de la función, al que llama “a piece of bare ‘physics’” en

Fundamentals of Ethics: “[..] the main thing wrong with Aristotle’s ‘unique function’ argument is simply that it adduces a bare fact (the alleged fact that we are unique in such and such a respect). Though this may be a fact of great importance for a description of the universe, it has no significance for practical understanding, i.e. for an understanding of what is good in human life. The argument is a piece of bare ‘physics’, from which nothing of this sort follows for ethics”: fiNNis, John, Fundamentals of Ethics, Washington, Georgetown Uni-versity Press, 1983, págs. 15-16; en adelante, “Fundamentals”. Además, expresa Finnis, ni siquiera es el caso que la actividad contemplativa sea la actividad propia y única del hombre, desde que el mismo Aristóteles sostiene que es común al hombre y a los dioses (cf. ibíd., pág., 15).

En un texto reciente sostiene, además, que dicho argumento ni siquiera fue aceptado por Santo Tomás (cf., Aquinas Stanford, 1.1), e incluso que la identificación de un “fin último” para el hombre, la con-templación de Dios, no es fundamental en la ética del Aquinate para la justificación de principios morales o


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Si no podemos partir, para realizar nuestro razonamiento práctico, de meras descripciones, ni de consideraciones metafísicas, ¿cuáles serán los puntos de partida de tal razonamiento? Finnis sostiene que son los primeros principios de la razón práctica –también los llama “primeros principios de la ley natural”. Así como en el ámbito especulativo deben existir ciertos primeros principios subyacentes a todo razonamiento, aun cuando no se encuentren explicitados en él al modo de premisas, v. gr., el principio de no contradicción, y que constituyen la condición de posibilidad del ejercicio de la razón en su uso teórico en general, así debe haberlos en el ámbito del ejercicio práctico de la razón. Estos primeros principios son inderivables –por eso son “primeros”–, tanto unos de otros como de principios especulativos; indemostra-bles –porque su demostrabilidad implicaría una regresión al infinito en el razona-miento práctico, lo que impediría todo razonamiento– y autoevidentes. ¿Cuáles son estos? Los que prescriben la persecución de lo que Finnis llamará “bienes humanos básicos”, esto es, ítems perfectivos del hombre, cada uno de ellos constituyentes par-cialmente del florecimiento humano, y cuyo carácter valioso es captado inmedia-tamente por cualquiera que tenga la experiencia relevante del ítem en cuestión y entienda los términos mediante los cuales el primer principio enuncia la necesidad (“deber”, no moral todavía) de ser perseguida tal cosa.

¿Cuáles son estos bienes humanos básicos? Para Finnis, tales son los objetos de lo que Santo Tomás llamaba “inclinaciones naturales”. Innovando sobre Grisez –aunque la teoría de los bienes básicos se encuentra virtualmente contenida en el artículo de este sobre el PPLN–, dará una lista de lo que considera son tales bie-nes básicos: conocimiento, vida, juego, experiencia estética, sociabilidad (amistad), razonabilidad práctica, religión49. En un artículo posterior, escrito junto a Grisez y Joseph Boyle, Finnis añadirá otros ítems: la armonía interior (la no existencia de deseos en conflicto entre ellos) y la paz de la conciencia (la armonía entre los propios juicios y acciones)50. Obviamente, no es el caso que Finnis sostenga que solo tales ítems sean valiosos: más bien, todo lo que podamos desear es, o un modo de uno de estos bienes, o resulta de la combinación de ellos, o es un medio para alcanzarlos (los bienes como medios: dinero, comida, etc.), o son signo de su posesión (el honor), o, en el, caso del placer, es accesorio a una participación en uno de estos bienes básicos, incrementando tal placer la bondad de la participación misma (así, el alcanzar un conocimiento experimentando tal alcanzar dicho conocimiento placenteramente es

prácticos en general, y que su inclusión en la Summa Theologiae al inicio del tratamiento de la moralidad humana en general se debe, probablemente, a la necesidad de adecuarse a los requerimientos pedagógicos de la teología (cf., Aquinas Stanford, 1.2).

49 Hasta donde sé, el intento de Finnis de otorgar una lista de bienes humanos básicos, esto es, irre-ductibles e inconmensurables entre sí, encuentra su antecedente más remoto en Bentham, quien, haciendo sinónimo “placer” de “bien”, otorga una lista de catorce “placeres básicos” –constitutivos de “placeres com-plejos”–, todos igualmente valiosos, que han de ser perseguidos en la praxis, placeres básicos que incluyen desde los placeres del sentido hasta los de la piedad, pasando por los placeres de la benevolencia y de la malevolencia. Cf. el capítulo V de su An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789). Con todo, lo anterior es discutible, pues alguien podría considerar que tales catorce placeres complejos son modos de un solo bien: el placer.

50 Cf. griseZ, boYle y fiNNis, “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, ob. cit., pág. 108.



un modo de participar más perfecto en el bien mismo del conocimiento). En cuanto los principios que dirigen a la consecución de tales bienes son inderivados y prima-rios, la búsqueda de alguno de estos bienes, o sus derivados, es una condición de inteligibilidad de toda acción humana. La captación de cuáles sean los bienes bási-cos y la enunciación de los primeros principios a ellos referidos, realizada por todo agente, tiene valor normativo, pero la reflexión sobre ellos, realizada por el filósofo, tiene también valor explicativo.

Más aún: en Aquinas, el filósofo oxoniense adscribirá tal teoría de la existencia de bienes humanos básicos al mismo Santo Tomás51, y precisamente tomando como punto de partida lo expresado en la I-II q.94 a.2. ¿Cuáles serían los bienes básicos identificados por el Aquinate? Ante todo, los objetos de las inclinaciones naturales mencionadas en el artículo citado de la Summa: vida humana, objeto de la primera inclinación natural del hombre; la unión de macho y hembra y la educación de la prole, objetos de la segunda inclinación, y que Finnis entiende más bien como ele-mentos de un único bien básico: el matrimonio; el conocimiento y la vida en sociedad (cuyo caso central es la amistad), mencionados en tercer lugar por Santo Tomás. El mismo santo habría agregado a la lista, en otros lugares, otros ítems: la razo-nabilidad práctica –mencionada en el artículo siguiente de la Summa como una inclinación del hombre “ad hoc quod agat secundum rationem”–, también denomina-ble “virtud” (cuyo elemento central es la prudencia), y la religión52. Es decir, Finnis adscribe a Santo Tomás casi la misma lista de bienes básicos por él identificados en 1980. Lo mismo en un artículo de 2005 para la Stanford Encyclopedia of Philosophy que pretende exponer la filosofía moral y política de Santo Tomás53. Todo ello, dicho sea de paso, con abundantes citas de textos tomistas justificando tal adscripción. Y ¿qué es la felicidad, entonces, como fin último? La felicidad es la realización o perfec-ción del sujeto, pero no es un ítem más de la lista, sino más bien “un tipo de síntesis de ella: la satisfacción de todos los deseos inteligentes y la participación en todos los bienes humanos básicos (sean los que sean), y, por ello, una realización completa e integral”54. De la interpretación finnisiana se sigue que entender la felicidad como algo a lo que se tenga inclinación natural –como efectivamente se la tiene–, del mismo modo que se tiene inclinación natural a los bienes básicos, implica cometer un error categorial. La inclinación a la felicidad no es el mismo tipo que la inclina-ción a ningún otro bien básico, ni siquiera al bien del conocimiento, aunque éste sea el conocimiento de Dios.

¿Cuál es, entonces, la función del PPLN? Tiene una función análoga a la del principio de no contradicción en el caso del razonamiento teórico: éste no sirve de

51 “Are there, then, a number of basic human goods, not fully reducible to any one most fundamental good? Aquinas maintains that there are”: fiNNis, John, Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, New York, Oxford University Press, 1998, pág. 79. En adelante, “Aquinas”.

52 “Harmony with the trascendent source of the universe’s existence and order is a good which Aqui-nas judges basic and the object of natural inclination; it probably should not be reduced either to ‘knowledge about God’ or to societas and friendship, for it goes beyond knowing and loving to becoming like (assimilatio). So that can be added to the list”: Aquinas, pág. 85.

53 Cf. Aquinas Stanford, 2.4.3 y 2.5.54 Aquinas, pág. 86.


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premisa de ningún razonamiento en particular, sino que simplemente prohíbe la incoherencia. Dicho principio rige también el razonamiento práctico. Análogamente, el PPLN no sirve de premisa en razonamiento práctico alguno, pero se encuentra presente en todo razonamiento práctico verdadero, en cuanto prohíbe la carencia de finalidad (pointlessness), y lo hace “exigiendo que toda acción deliberada sea reali-zada últimamente por mor de algún beneficio”55. En Aquinas, por su parte, sosten-drá que la forma de dicho primer principio es la forma de todo juicio práctico56. En un artículo de 2005, dirá finalmente que es “formal y, en cierto sentido, carente de contenido”57, pero ello no implica que sea vacío o carente de significación, desde que “su forma puede ser considerada el marco, y su normatividad la fuente, de la norma-tividad de los primeros principios sustantivos y de los principios morales inferibles de ellos”58.

Importante para lo que nos interesa es lo siguiente: todos los bienes básicos tienen la misma jerarquía ontológica, y por ser básicos, ninguno es meramente ins-trumental para la consecución de otro. Ello posibilita el darse de diversos modos de vida humano, orientados por distintos planes de vida, en los cuales se pone como fin último alguno de estos bienes. Así, “un académico (scholar) decide dedicarse a la bús-queda del conocimiento, y consiguientemente, le otorga prioridad a sus demandas, en mayor o menor grado (y quizás por una vida entera), por sobre las amistades, el culto, juegos, arte y belleza de las que podría haber, de otro modo, gozado”59, de modo que “cada uno de nosotros tiene un orden subjetivo de prioridad entre los valores básicos”, y las razones para escoger tal ranking “están relacionadas con el propio temperamento, la educación, las capacidades y oportunidades, no con diferencias de grado de valor intrínseco entre los valores básicos”60.

Es obvio que los puros primeros principios de la ley natural, que ordenan per-seguir los bienes básicos, no otorgan una guía lo suficientemente determinada para nuestra praxis cotidiana. Más aún: una acción coherente con alguno de tales princi-pios –y, por ello, con el PPLN– puede ser inmoral: así la acción de mentir para salvar una amistad. La praxis es moralmente correcta cuando se adecua no solo a los pri-meros principios –toda praxis racional se adecua al menos a alguno de ellos–, sino a lo que Finnis llama “exigencias de razonabilidad práctica”, esto es, requisitos para que la praxis sea completamente razonable y, por ende, pueda participar el sujeto en el bien básico de la razonabilidad práctica. Tales son: tener un plan de vida coheren-te, no realizar ninguna preferencia arbitraria entre los bienes básicos, no realizar preferencia arbitraria alguna entre las personas, tener cierto desapego respecto de los propios compromisos particulares, y compromiso con los generales, elegir medios adecuados para la consecución de los fines deseados, respetar todo bien básico en cada acción, promover el bien común de las comunidades en las que uno se inser-

55 griseZ, boYle y fiNNis, “Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends”, ob. cit., pág. 120.

56 Cf. Aquinas, pág. 89.57 Aquinas Stanford, 2.3.58 Íd. 59 NLNR, pág. 93.60 NLNR, pág. 94.



ta, y seguir siempre la propia conciencia61. Pues bien: lo interesante es que Finnis expone que, a la hora de diseñar el propio plan de vida, cuya existencia es requisito mínimo de racionalidad de cualquier acción, se ha de realizar, inevitablemente, un compromiso con la búsqueda de un bien básico particular. Según se vio, dicha elec-ción, para ser razonable, debe basarse en la adecuada consideración de las propias capacidades, posibilidades e incluso gustos. En este momento, Finnis reitera expre-samente su rechazo a la idea de que exista un solo modo de florecimiento humano, o bien alguno superior a otro: “[…] sólo un fanático inhumano piensa que el hombre está hecho para florecer de un solo modo o sólo para un propósito. Si una persona religiosa dice que el hombre está hecho simplemente para la gloria de Dios, o sim-plemente para la vida eterna en amistad con Dios, debemos replicar preguntándole si la gloria de Dios no puede ser manifestada en cualquiera de los múltiples aspectos del florecimiento humano, si aquellos aspectos no son todos igualmente fundamen-tales, si acaso el amor de Dios no puede realizarse, y expresarse, en cualquiera de los inexhaustiblemente múltiples planes de vida que se conforman a las exigencias expuestas en este capítulo [las exigencias de razonabilidad práctica]”62. Los modos de florecer son múltiples, lo mismo que los planes de vida, y tan inconmensurables como los bienes básicos en los que se fundan.

VI. Robert P. George

Probablemente, quien mejor haya expuesto el carácter pluralista del perfeccio-nismo de la NNLT sea Robert P. George, hoy día el representante más importante de dicha corriente en Estados Unidos. En 1993, publica Making Men Moral, en el cual desarrolla la más importante defensa contemporánea de la llamada legislación moralista o paternalista, esto es, aquella que tiende principalmente a mejorar el carácter de los ciudadanos, ejemplo característico de la cual es la legislación que castiga ciertas ofensas “sin víctimas”, esto es, ofensas a deberes para consigo mismo.

George desarrolla un convincente y sofisticado argumento, en diálogo con auto-res liberales, para mostrar la necesidad de que el Estado se preocupe por el carácter moral de sus ciudadanos. En ese sentido, el Estado debe adoptar una legislación perfeccionista, esto es, que tienda a provocar la perfección moral de sus miembros, por la vía de crear un medio ambiente moral que facilite el cultivo de la virtud.

Sin embargo, dicha perfección moral puede ser muy variada, expone George, en cuanto múltiples son los planes de vida inconmensurables entre sí, como lo son los bienes básicos rectores en torno a los cuales se organizan. George hace suya totalmente la teoría de Finnis y Grisez. Por ello, aunque considera que tal teoría se inserta dentro de la llamada “tradición central del pensamiento occidental” en materia moral, dentro de la cual es figura señera Aristóteles, no duda en criticar al Estagirita, no por su ética y política perfeccionista, sino por no ser ésta pluralista. Así, tras exponer la concepción aristotélica sobre la necesidad de que el Estado se

61 Cf. el capítulo V de NLNR.62 NLNR, pág. 113.


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preocupe de promover la virtud de los ciudadanos, lo que George comparte, realiza una fuerte crítica al perfeccionismo aristotélico. En efecto, sostiene que, “aunque la vida antigua y medieval no carecía de diversidad, Isaiah Berlin probablemente esté en lo correcto al criticar la tradición por fallar en captar la diversidad de formas básicas de bien y el rango de pluralismo válido. Aristóteles, por ejemplo, claramente falló en su teoría ética y política para dar espacio a la diversidad de bienes humanos irreducibles que, considerados como proveyendo razones básicas para la acción y opciones para la elección, son la base para un amplio rango de elecciones, compromi-sos y planes y tipos de vida valiosos pero mutuamente incompatibles. Y careció de cualquier cosa como un buen argumento para su visión de que debe existir un modo de vida superior único, o una única vida superior para aquéllos que son capaces de ella; ni proveyó alguna cosa que se aproxime a una teoría plausible acerca de dónde encajan los que no son capaces de lo que consideraba el mejor modo de vida en una sociedad que trata tal modo de vida como el mejor”63. Y es que, sostiene George, “no existe un patrón único que cualquiera pueda identificar como el modelo propio de una vida humana, no porque no exista tal cosa como bien y mal, sino porque existen múltiples bienes. Más aún: las personas se realizan parcialmente deliberando y eli-giendo por sí mismas un patrón propio”64.

George cree que la doctrina aristotélica de la “virtud natural” tiene conexión necesaria con su “elitismo”: “[…] careciendo de una apreciación de la diversidad de bienes humanos básicos, y con ello de la diversidad de modos de vida valiosos ordi-nariamente a disposición de las personas, Aristóteles supuso erróneamente que las personas tienen estaciones predeterminadas en la vida, y que el legislador sabio que está preocupado de promover la virtud tendrá, en consecuencia, la labor de ubi-car a las personas en sus estaciones propias y verificar que cada persona cumpla los deberes de su particular estación. Operando desde una visión del bien humano implausiblemente jerárquica y limitada, Aristóteles falló en percibir que las per-sonas, en tanto lugares de los bienes humanos y de la capacidad racional para la autodeterminación por medio de elecciones libres, son iguales en dignidad, por muy disímiles que sean en habilidad, inteligencia y otros dones: de ahí su elitismo, por no mencionar su conocida doctrina de los ‘esclavos naturales’”65.

Conviene entender bien a George: él no es un relativista; existen efectivamente cosas buenas y malas, objetivamente buenas y malas: tales son los bienes básicos. Solo que los bienes son múltiples e inconmensurables. De ahí que cualquier acción, o modo de vida que implique la comisión de tales acciones, que atente directamente contra tales bienes, sea intrínsecamente mala. Por ello, George muestra la maldad intrínseca de acciones como drogarse66, tener cualquier tipo de relación sexual fuera

63 george, Robert P., Making Men Moral, New York, Oxford University Press, 1993, pág. 38. En adelante, “MMM”.

64 MMM, pág. 39.65 MMM, pág. 39.66 Cf. george, Robert P. y lee, Patrick, Body-Self Dualism in Contemporary Ethics and Politics,

New York, Cambridge University Press, 2009, pág. 115 y sigs. En adelante, “BSD”.



del matrimonio heterosexual67, aborto68, eutanasia69, y en Making Men Moral expo-ne que el legislador está legitimado en principio para y, en ocasiones, debe, castigar todas las acciones anteriormente mencionadas, incluyendo el adulterio. Lejos de él, en consecuencia, cualquier tipo de relativismo que esté connotado en el uso ordina-rio del término “pluralismo”. Se trata, simplemente, de entender que aunque ser virtuoso es ser perfecto, una virtud puede instanciarse en modos de vida totalmente distintos, inconmensurables entre sí, porque múltiples son los bienes humanos, en tanto la naturaleza humana es compleja. Es esta diversidad de bienes básicos la que “frustra cualquier intento de identificar alguna vida ‘superior’ o ‘mejor’ a la cual deban aspirar los que por naturaleza se encuentren adaptados a tal vida (y que, por tanto, sean los ejemplares ‘superiores’ o ‘mejores’ de ser humano)”70.

VII. Breves consideraciones críticas sobre el pluralismo de la NNLT

Una vez expuesto el pluralismo de la NNLT, queremos hacer un par de consi-deraciones críticas sobre el mismo. En primer lugar, debe reconocerse que la NNLT ha mostrado de modo claro el carácter complejo del fin último natural del hom-bre71. Frente a ciertos manuales escolásticos que exponían simplemente que el fin del hombre es, simplemente, “conocer a Dios”, de modo que todo otro ítem valioso lo será solo como medio para alcanzar tal fin, la NNLT ha mostrado de modo evidente que el asunto no es tan sencillo. Lo anterior es particularmente claro si se tiene en consideración que el conocimiento de Dios posible al hombre mediante las solas fuerzas de su razón natural es un mero conocimiento proposicional, es decir, consiste en el saber que ciertas proposiciones –“Dios existe”, “Dios es inmutable”– son verda-deras, así como en el saber que se desconoce lo que propiamente significan en Dios los predicados a Él atribuidos en dichas proposiciones. Quien quiera sostener que tal conocimiento proposicional es, él solo, el constitutivo de la felicidad humana, se verá obligado a sostener la más que contraintuitiva aserción de que quien conoce la verdad de tales proposiciones será feliz aun cuando no tenga amigos, pase hambre, frío, le acaezcan una serie de desgracias, y además deberá afirmar que las virtudes

67 Cf. BSD, pág. 176 y sigs.68 Cf. BSD, pág.118 y sigs.69 Cf. BSD, pág. 151 y sigs.70 MMM, págs. 39-40.71 El fin último sobrenatural del hombre también debe ser complejo, porque supone el natural. Lo

cual se demuestra además mediante el siguiente razonamiento: imagínese que usted está contemplando a Dios, pero tiene hambre. Ciertamente, tal situación es enormemente deseable –contemplar a Dios, aunque sea con hambre–, y preferible a cualquier situación terrena que implique no tener hambre. Sin embargo, sigue siendo cierto que es más deseable todavía contemplar a Dios sin pasar hambre. Y si hay algo más deseable que el sólo contemplar a Dios, entonces tal contemplación no puede ser, por sí sola, la felicidad perfecta, desde que carece de uno de los requisitos formales que Aristóteles y Santo Tomás asignan a la felici-dad: el ser perfecta, esto es, el no dejar nada más que desear. Por ello mismo, Santo Tomás reconoce que el fin sobrenatural del hombre, que se alcanza mediante la gracia, incluye no solo gozo intelectual, sino también gozo sensible, porque es más deseable el gozo intelectual (causado por la contemplación de la Verdad) unido al sensible, que el gozo intelectual solo.


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morales son deseables solo como medio para tener mayor probabilidad de alcan-zar dicho conocimiento proposicional –porque el vicioso también puede alcanzarlo, según consta por la experiencia de los sentidos (todos conocemos teístas viciosos), y reconoce el mismo Santo Tomás de Aquino72 y 73. El conocimiento natural de Dios,

72 “Cognitio Dei per essentiam, cum sit per gratiam, non competit nisi bonis: sed cognitio eius quae est per rationem naturalem, potest competere bonis et malis”: Summa Theologiae, I, q 12, a 12, ad 3.

73 Ejemplo del tratamiento tradicional del fin último del hombre, justamente criticado por la NNLT, es el que hace José Joaquín UgarTe en su reciente Curso de Filosofía del Derecho, tomo I, Santiago, Edi-ciones Universidad Católica de Chile, 2010. Ahí se expone que el fin último natural del hombre es “conocer y amar a Dios” (págs. 371, 375) (fin último subjetivo; el objetivo, es Dios mismo), pero, como parece evidente que el puro conocimiento proposicional de Dios alcanzable en esta vida no sacia el deseo humano, expone que “el fin último natural del hombre se alcanza plenamente en la otra vida” (ibíd., pág. 378): “[…] la fugacidad de esta vida, sus limitaciones y penas; el hecho de que muchas veces los logros del hombre en ella depen-dan de la suerte; el que los bienes que en ella pueden alcanzarse no correspondan siempre a los méritos de cada cual; y sobre todo, que el conocimiento que en ella podemos tener de Dios sea muy limitado; todo esto contrapuesto a la apertura y vocación de la inteligencia y voluntad humanas al conocimiento de la verdad universal y al amor del bien universal, respectivamente, siempre ha hecho pensar al hombre que la felicidad a que está llamado no es propia de esta vida, si bien puede darse en ella como en germen, sino de la vida futura que se tiene después de la muerte” (ibíd. pág. 378).

Si aceptamos la exposición del profesor Ugarte, tendremos que decir que se da el extraño caso de que en el hombre, a diferencia de cualquier otro ente natural, el alcanzar su fin último supone la destrucción del sujeto de tal fin último (porque el alma humana no es el yo, ni persona, según el mismo Santo Tomás expone [“non competit ei (al alma) neque definitio personae, neque nomen”: Summa Theologiae, I, q. 29, a.1, ad5], sino que la persona es el cuerpo vivo). Además, ¿cómo será ese conocimiento natural de Dios después de la muerte? Ugarte expone –siguiendo a Santo Tomás– que “el alma humana después de la muerte conocerá a Dios como lo conocen las sustancias separadas [ángeles]. Pues bien, las sustancias intelectuales separadas o no unidas a un cuerpo conocen a Dios conociéndose a sí mismas, es decir, conociendo su propia esencia por la cual son semejantes a Dios como a su causa.

El alma humana después de la muerte ya no necesitará volverse a las imágenes para conocer, sino que conocerá volviéndose a lo que es de suyo inteligible, y por ello se conocerá a sí misma por sí misma, y así conocerá a Dios por la semejanza que ella tiene de Dios.

El conocimiento de las cosas naturales que tiene el alma separada es mediante especies que le son participadas por la influencia de la luz divina, de las cuales se hace partícipe, como las otras sustancias sepa-radas [ángeles], aunque de un modo inferior; y este conocimiento es natural, porque Dios es autor no solo de la influencia de la luz gratuita [sobrenatural] sino también de la influencia de la luz natural” (ibíd., pág. 379).

Nosotros no vamos a negar que el alma humana en su estado de separación conozca a Dios y las cosas naturales. Pero para hacerlo requiere de una especial asistencia de Dios, incluso para conocerlo a Él mismo, porque toda operación natural del intelecto presupone una operación concomitante de la imaginación (la conversio ad phantasmata, que Santo Tomás reconoce expresamente darse en todo tipo de operación intelec-tual, incluso la que versa sobre entidades no materiales). No es el caso que el alma separada pueda por sus propias fuerzas ver a Dios. Dios, al ser lo supremamente inteligible quoad se, es lo menos inteligible quoad nos, por la debilidad de nuestro intelecto, que frente a Él se halla como los ojos del murciélago frente a la luz del sol. Esa debilidad de nuestro intelecto es propia de éste, no le es algo accidental por estar unido a un cuerpo (lo contrario implica afirmar que el hombre es un ángel encarnado, dualismo rechazado por Santo Tomás; o, como diría Descartes, que el alma humana es una sustancia completa, accidentalmente unida a otra sustancia completa, el cuerpo, para entre ambas formar al hombre. Santo Tomás rechazó expresamente que el alma humana sea una sustancia completa). Para ver a Dios, el intelecto humano debe ser siempre elevado por Él. De ahí que se requiera asistencia divina para alcanzar cualquier tipo de conocimiento, tam-bién el de Dios, por parte del alma en estado de separación. Pero ¿en qué sentido puede ser un fin natural el que no puede alcanzarse con las propias fuerzas de la naturaleza? Más aún, si no puede por sí misma ver a Dios el alma en su estado de separación, menos aún puede tener de él el conocimiento proposicional sobre Él que tenemos en esta vida, desde que la actualización de tal conocimiento proposicional (no su mera posesión habitual, que puede tenerla el alma en su estado de separación) implica siempre la realización de un juicio y



que podemos identificar sin problemas con el conocimiento filosófico, es ciertamente parte del fin último del hombre; es más, es la parte principal del mismo, según inten-taremos mostrar después, pero no es él solo el constitutivo de la felicidad humana natural. En ese sentido, podemos aceptar que existen lo que la NNLT llama “bienes básicos”74y75.

Debemos, en efecto, a la NNLT una clara mostración del carácter complejo del fin último del hombre. Tener buen estado físico no es deseable meramente como medio para realizar la contemplación. Es intrínsecamente deseable. También le debemos el haber vuelto a mostrar el carácter inderivable de los primeros principios del razonamiento práctico, cómo Santo Tomás reconocía tal cosa y que, lejos de supo-ner la llamada “falacia de Hume” una liquidación de la ética tradicional, el tomismo, en cuanto reconoce que el razonamiento práctico tiene puntos de partida distintos

la consiguiente conversión a las imágenes (conversión imposible al alma en estado de separación, desde que la imaginación es una facultad orgánica).

Más aún: la posición de Ugarte hace innecesaria la resurrección del cuerpo –que, insistamos, es el yo humano mismo. Si el alma humana ya ve, mediante asistencia divina, a Dios, y este ver es él solo, su fin natural, ¿para qué habría de volver a informar una materia y constituir un cuerpo? ¿Solo para alcanzar el fin sobrenatural? Pero si requiere, si le es necesario el cuerpo para alcanzar el fin sobrenatural, cuya parte esencial es, precisamente, la visión de Dios previa elevación del intelecto humano mediante la luz de la glo-ria, entonces significa que el conocimiento natural que alcanzaba sin el cuerpo –sin el yo– no era tan perfecto como el mismo que podía alcanzar constituyendo un cuerpo.

Además, si el fin último natural consiste solamente en ver a Dios, y se alcanza necesariamente al morir, entonces, ¿no sería lo más sensato matarnos todos inmediatamente? No se puede responder a esta pregunta diciendo: “no, no se debe, porque para alcanzar el fin natural se ha de comportar moralmente bien, y suicidarse atenta contra la moral”, porque, si una acción es moralmente buena si conduce al último fin, si el fin natural del hombre es solo conocer a Dios tras la muerte, y tal fin se alcanza necesariamente tras la muerte, entonces no es inmoral suicidarse, sino que es más bien lo exigido moralmente, porque es el tipo de acción que lleva a alcanzar el fin natural.

Unido a lo anterior, debe tenerse en cuenta que no es cierto que la sola contemplación de Dios sacie la capacidad desiderativa humana. Podrá saciar la capacidad desiderativa de la voluntad, pero no de los apetitos sensibles, que dependen de los sentidos, que no pueden poseer a Dios, sino solo satisfacerse por la posesión de bienes sensibles, y que son tan apetitos como la voluntad, y tan propios del hombre como ella. Solo de modo milagroso puede la contemplación de Dios provocar gozo sensible. Pero lo que acontezca por milagro no es propio del fin último natural del hombre.

74 Diego Poole cree que se puede aceptar la teoría de los bienes básicos como tomista, en cuanto el mismo Aquinate habría reconocido la existencia de ciertos bienes particulares sin los cuales no se puede ser feliz. Sin embargo, dichos bienes, en el pensar de Santo Tomás, no serían bienes últimos, sino penúltimos, en cuanto “por estos bienes, relacionados necesariamente con la felicidad, el hombre accede con más facilidad a su fin último, que consiste en la unión de todos los hombres con Dios, el único en el que se encuentra la verdadera felicidad”: Poole, Diego, “Grisez y los primeros principios de la ley natural”, Persona y Derecho, 52, 2005, pág. 363. El texto de Santo Tomás, en el que afirmaría la existencia de estos “bienes penúltimos”, es Summa Theologiae, I, q 82. a2: “Sunt enim quaedam particularia bona, quae non habent necessariam connexionem ad beatitudinem, quia sine his potest aliquis esse beatus, et huiusmodi voluntas non de neces-sitate inhaeret. Sunt autem quaedam habentia necessariam connexionem ad beatitudinem, quibus scilicet homo Deo inhaeret, in quo solo vera beatitudo consistit”. El problema, nos parece a nosotros, es el siguiente: el conocimiento de Dios correspondiente a la naturaleza humana no es la visión beatífica, sino un puro cono-cimiento proposicional, el cual por experiencia manifiesta no satisface el deseo humano. Por ende, los otros “bienes penúltimos” no pueden ser meros medios para alcanzar tal conocimiento proposicional.

75 Con esto, aclaro lo expresado en isler, Carlos, “Una crítica finnisiana al principio de propor-cionalidad”, Ius Publicum, 26, 2011, pág. 40, nota 28, en la cual parece rechazarse la existencia de bienes humanos básicos.


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del especulativo, es inmune a la tradicional crítica de derivar juicios normativos de otros meramente descriptivos.

Sin embargo, lo que ya resulta más discutible es lo que podríamos llamar su “pluralismo”, esto es, la afirmación de que todos los modos de vida compatibles con el respeto del primer principio de la moralidad sean igualmente perfectivos, igualmen-te nobles. La NNLT quiere mostrar que existen muchos modos de vida perfectivos para el hombre, y tal cosa la reconocía ya Aristóteles, en cuanto entendía que la vida activa era, ella misma, también perfectiva y noble –si bien menos que la contempla-tiva. Lo mismo Santo Tomás. Sin embargo, la NNLT va más allá y sostiene que todos los modos de vida compatibles con el respeto del primer principio de la moralidad y ordenados por compromisos en la búsqueda de algún bien básico son igualmente perfectivos, igualmente nobles, en el orden de la naturaleza. Y con ello se oponen no solo a Aristóteles y Santo Tomás, sino a toda una tradición de pensamiento que, de modo más o menos fino, ha sostenido que hay formas de vida más perfectivas para el sujeto humano que otras76.

¿Qué razón dan para ello? La inconmensurabilidad de los bienes básicos, cuya consecución da origen a modos de vida que serán, por ende, ellos mismos inconmen-surables también. Pero ¿cuál es la razón para sostener que los bienes básicos sean inconmensurables? El que son, todos ellos, bienes intrínsecos, esto es, no se buscan como meros medios para alcanzar alguno de los otros. Y es que, piensan Grisez et al, la aceptación del carácter subordinado de un bien a otro puede llevar a justificar acciones que atenten directamente contra el bien subordinado (v. gr., la vida).

Ahora bien, del carácter intrínseco de ciertos bienes no se sigue que todos ellos sean igualmente nobles. En este sentido, tiene razón Ralph MacInerny cuando expresa que “si la aceptación de una jerarquía objetiva entre los valores básicos deprive a uno de una base para prohibir actuar directamente contra tal bien no es evidente. Solo si la jerarquía reduce a algún bien básico a un mero estatus instru-mental se seguiría tal cosa”77. Y, “del mismo modo, el reconocimiento de una jerar-quía objetiva entre los valores básicos no impide que, subjetivamente, esto es, de sujeto a sujeto, pueda darse una jerarquía más personal. De cualquier manera, se debe decir que Santo Tomás, lo mismo que Aristóteles antes de él, insiste en la des-igualdad de los valores básicos y reconoce una jerarquía entre ellos. Que un bien sea como un fin y, sin embargo, no un fin último, sino subordinable a otro fin, no lo hace meramente instrumental”78. En efecto: una cosa puede ser querida por sí misma y, aún así, ser subordinable a otro bien. Ello no le quita carácter intrínseco a la bondad de tal cosa. De algún modo Finnis lo entiende cuando expresa que el conocimiento es bueno, perfectivo, aun cuando su posesión no cause placer en el sujeto79. Sin embar-

76 Además de los textos de Aristóteles y Santo Tomás ya citados, son loci classici al respecto, en PlaTÓN, Teeteto 172c-176a sobre la superioridad de la vida del filósofo sobre la del abogado, y el “Discurso sobre las armas y las letras”, de don Quijote de la Mancha, sobre la superioridad de la actividad guerrera también sobre la del abogado.

77 MaciNerNY, Ralph, “The Principles of Natural Law”, American Journal of Jurisprudence, 25, 1980, pág. 14, énfasis añadido.

78 Ibíd. págs. 14-15, énfasis añadido.79 “The experiences of discovery (‘Eureka’) or creative play or living through danger are pleasurable,



go, es claro que tal conocimiento es subordinable a otro ítem objetivamente –no solo subjetivamente, es decir, de acuerdo a un particular plan de vida– más deseable: el estado de cosas constituido por la posesión del mismo conocimiento más el placer consiguiente a tal posesión. El placer causado es claramente distinto, realmente dis-tinto, de la posesión del conocimiento, incluso si se quiere decir, como lo hace Finnis, que el conocimiento más placer intelectual es solo un modo de participar mejor en el bien del conocimiento. Pero el que el mero conocimiento sea subordinable al cono-cimiento más placer no le quita carácter de bondad intrínseca al conocimiento. Por ende, del carácter de intrínsecamente buenos de los bienes básicos no se sigue su igual jerarquía.

Una vez que hemos captado lo anterior, podemos perfectamente sostener que existe una jerarquía entre los bienes de los distintos aspectos de la naturaleza humana, aun siendo todos dichos bienes intrínsecos, captados de modo inmediato como tales por la razón práctica, y existe tal jerarquía simplemente porque, siendo la naturaleza humana compleja, hay partes de ella que son más nobles: la inteligencia y la voluntad, más que los sentidos internos, éstos, más que los externos. Negar esto implica afirmar que tanto vale ver o realizar la digestión que pensar. La formulación que Grisez daba del asunto en 1967 parece adecuada: de los bienes constitutivos del fin natural del hombre, “el más noble entre estos es la verdad que el hombre puede alcanzar sobre Dios y sobre su propio lugar en la realidad, pero más fundamental es la salud física y psicológica del hombre”80, de modo que podemos encontrar una doble prioridad en tales bienes: “la de nobleza centrándose en la verdad, y la de necesidad, centrándose en la salud”81. Si ello es así, entre los planes de vida, serán más nobles los que se ordenen en torno a la consecución del bien más noble, o los más nobles, si hay más de uno. Claramente el más noble, o uno de los más nobles, es el conocimiento, en cuanto perfecciona la potencia superior del hombre. Es más noble que ciertos aspectos de lo que Finnis llama “vida”, como la situación saludable que permite realizar bien la digestión, porque dicha situación saludable perfecciona una potencia inferior –la nutritiva. Y, una vez aceptado que hay bienes más nobles, ¿qué razón hay para aceptar que las instanciaciones de tal bien son también inconmen-surables y, por ende, igualmente nobles entre sí, como sostiene también la NNLT en ocasiones82? Ello llevaría a afirmar que la salud del dedo meñique es tan valiosa

satisfying, and valuable; but it is because we want to make the discovery or to create or to ‘survive’ that we want the experiences. What matters to us, in the final analysis, is knowledge, significantly patterned or testing performances (and performing them), beautiful form (and appreciating it), friendship (and being a friend), freedom, self-direction, integrity, and authenticity, and (if such there be) the trascendent origin, ground, and end of all things (and being in accord with it). If these give pleasure, this experience is one aspect of their reality as human goods, which are not participated in fully unless their goodness is experien-ced as such. But a participation in basic goods which is emotionally dry, subjectively unsatisfying, neverthe-less is good and meaningful as far as it goes”: NLNR, págs. 96-97, énfasis final añadido.

80 griseZ, Germain, “Man, Natural end Of”, New Catholic Encyclopedia, New York, McGrow, 1967, vol. 9, pág. 138.

81 Íd. 82 En una carta escrita a los participantes de un congreso celebrado en Argentina en 2005 para

conmemorar el aniversario Nº 25 de la publicación de Natural Law and Natural Rights, Finnis expresa que, dentro de los defectos que hoy encuentra en tal libro, está el que “the inconmensurability of instantiations of


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como la del ojo, o que el conocimiento de que el gato está encima de la alfombra es tan valioso como el conocimiento de que tal o cual persona es padre de uno o de que Dios existe. Finnis mismo, en 1980 al menos, negaba que tal fuese el caso: “[…] pensar el conocimiento como un valor no es pensar que toda proposición verdadera sea igualmente digna de ser conocida, que toda forma de aprendizaje sea igualmente valiosa, que toda materia sea igualmente digna de ser investigada. Salvo para pro-pósitos excepcionales, es más importante saber si las aseveraciones en este libro son verdaderas o falsas que saber cuántos milígramos de tinta de impresora se usan en una copia de él”83. “Salvo para propósitos excepcionales”: alguien todavía podría sos-tener que ello muestra que la dignidad del conocimiento es contextual, depende de la propia situación, y por ende, no hay superioridad objetiva de un tipo de instanciación del bien del conocimiento sobre otra. Si es que un terrorista loco le dice a uno que lo va a matar a menos que adivine la cantidad de milígramos de tinta que contiene el libro de Finnis, pareciera que es más importante saber ello que saber si es verdad lo que sostiene el libro.

¿Es eso así? No. Para mostrar que no es el caso que todas las instanciaciones del bien del conocimiento sean igualmente dignas basta con encontrar sólo una que sea claramente superior a otras en valor objetivamente. Finnis expone una de ellas: el conocimiento de qué sea lo bueno o malo para el hombre adquirido en la ética como disciplina filosófica, esto es, como disciplina cuyo conocimiento se ordena a la acción. De ello se trata, precisamente, en Ley Natural y Derechos Naturales. Es más valioso saber qué sea lo moralmente bueno o malo y saber el sentido de la existencia humana que saber cuántos milígramos de tinta tiene el libro, incluso en la hipotética situación planteada, porque solo supuesto tal conocimiento tiene sentido el intento de perseverar en la existencia, y se puede saber cuáles son los medios moralmente lícitos, y cuáles los debidos, para preservarla. Imaginemos que el sujeto sabe cuántos

one and the same basic good, like the inconmensurability of persons, is not given its proper place alongside the inconmensurability of basic goods”, “Professor John Finnis’ observations for the Austral Conference to mark the 25th anniversary of Natural Law and Natural Rights”, en legarre, Santiago; MiraNDa MoNTeciNos, Alejandro y orrego sáNcheZ, Cristóbal (eds.), La lucha por el derecho natural. Actas de las Jornadas en Homenaje a John Finnis. A 25 años de la publicación de Natural Law and Natural Rights, Santiago, Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica, 13, 2006, pág. 28.

Podría entenderse esta inconmensurabilidad de instanciaciones como: que las instanciaciones no pueden reducirse a una medida común y, por ende, determinar cuánto de tal instanciación equivale a cuánto de tal otra, o b) como una igual dignidad de todas las instanciaciones. La primera tesis puede ser correcta quoad nos, es decir, nosotros carecemos de una medida común para determinar cuánto de tal instanciación vale por cuánto de tal otra. Sin embargo, no debe olvidarse lo siguiente: cada instanciación es un ente, y por ello, está constituido por una esencia y acto de ser, este último constreñido por la esencia. La cantidad de ser poseída por cada ente es distinta, y podría ser cuantificada por alguien que pudiese “ver” la cantidad de ser poseída por cada ente. Nosotros no podemos, pero Dios sí. Los entes en general son inconmensurables quoad nos: en efecto, no podemos decir cuántos árboles vale un gato, pero Dios sí puede.

Y aunque no podemos saber cuántos árboles vale un gato, sí podemos saber que un gato vale más que un árbol. De ahí que de la inconmensurabilidad no se sigue igual dignidad. Y ello vale igualmente para la dignidad de las instanciaciones de los bienes básicos: no sabemos cuántas veces más vale el conocimiento de la historia bélica de un país respecto al conocimiento de la historia de los juegos infantiles ocurridos en tal país, pero sí podemos estar seguros –contra cierta historiografía decadente de última hora, que se solaza en escribir sobre temas nimios– que la primera vale más, inmensamente más, que la segunda.

83 NLNR, pág. 62.



milígramos de tinta tiene la copia del libro, y cree, equivocadamente, que entregar cualquier tipo de información a un terrorista es moralmente malo. Tal sujeto, o bien no entregará la información, caso en el cual de nada le servirá conocer la cantidad de tinta utilizada para salvar su vida, o bien la entregará, caso en el cual actuará moralmente mal precisamente por poseer tal información. Y dicha situación se daría por no poseer el sujeto el conocimiento de que no es moramente ilícito entregar cualquier tipo de información a un terrorista, esto es, por una ignorancia sobre la moralidad de una acción. Lo que nos muestra el ejemplo citado es que hay un cono-cimiento objetivamente superior a los demás, que es el conocimiento de qué sea lo moralmente bueno o malo, sin el cual los otros conocimientos o no sirven, o son causa de perversión moral. Es el conocimiento reflexivo de lo que Finnis llama “bienes bási-cos” y las “exigencias de razonabilidad práctica”. Solo la posesión de tal conocimiento posibilita lo que la NNLT llama “florecimiento humano” –quien actúa moralmente mal, aunque persiga ciertos bienes básicos, no florece84.

Si encontramos que el conocimiento de lo que sea moralmente bueno o malo es superior a los demás, todavía podemos encontrar uno superior. Dígase lo que se quie-ra sobre el carácter evidente del primer principio de la moralidad, del “faktum” del deber moral; siempre puede el sujeto preguntarse “¿por qué portarse bien?”, “¿tiene sentido todo esto?”. Tal respuesta solo la puede dar el conocimiento de que el alma humana subsiste tras la muerte, que hay un Creador Bueno que, además, premia-rá a los buenos y castigará a los malos. Parte de ese conocimiento es asequible a la razón por sus solas fuerzas –subsistencia del alma, existencia de Dios–, parte de él es conocido solo mediante el auxilio de la Revelación –o esta última parte, si no se tiene fe, puede ser postulada, lo que es razonable supuesta su posibilidad, que demuestra la misma razón con sus fuerzas naturales. Ese conocimiento sí que es objetivamente más valioso que cualquier otro, incluso que el relativo a qué sea lo moralmente bueno o malo. El conocimiento de que existe el Creador, que es un ser personal, unido al conocimiento de que debemos amar a nuestros semejantes y, especialmente, a quienes nos hacen bien, lleva a entender que debemos amar a tal Creador y, previamente, para amarlo, conocerlo. De ahí que el conocimiento de la naturaleza de Dios sea el más valioso y noble de todos, objetivamente. Sin él, cualquier acción queda subjetivamente no justificada, esto es, ningún agente puede justificarla adecuadamente sin conocer que Dios existe y cuál sea su naturaleza. De ahí el carácter arquitectónico, dominante, del conocimiento sobre Dios en relación con cualquier otro conocimiento. Y una vida orientada en torno a la búsqueda de ese tipo de conocimiento es, en consecuencia, más noble que cualquier otra.

Ahora, es necesario responder algunas de las críticas realizadas por los auto-res de la NNLT al perfeccionismo tradicional “jerárquico”. En primer lugar, contra George, es obvio que no existe ninguna conexión necesaria entre la aserción de la existencia de un modo de vida superior para el hombre, y la doctrina de la llamada “virtud natural”, o de la mayor aptitud natural de un ser humano para tal perfección que otro. Es cierto que si tal perfección se pone en la actividad contemplativa, pare-

84 Sobre este carácter privilegiado de la ética sobre las otras disciplinas especulativas, cf. Funda-mentals, págs. 1-6.


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ciera que hay seres humanos más dotados para ella que otros. Pero ello no implica necesariamente negar la posibilidad de tal perfección al resto, ni menos sostener que el legislador deba asignar a cada uno el espacio que por naturaleza le ha tocado en el orden social, como sostiene George. Más aún: el mismo Finnis, rechazando la doctri-na aristotélica del fin último superior para el hombre, y aceptando la existencia de múltiples modos de vida igualmente perfectivos, acepta que pueda haber personas mejor dotadas por naturaleza para alcanzar la perfección moral, que es la perfección propiamente humana y que se realiza en múltiples planes de vida orientados a la búsqueda y promoción de distintos bienes básicos. Tratando sobre la obligación de seguir siempre la propia conciencia, expone que “si se fuese por inclinación genero-so, abierto, justo y seguro en el amor al bien humano, o si aconteciera que el propio entorno se hubiese fundado en mores razonables, entonces se sería capaz de realizar los juicios prácticos particulares (e.d., juicios de conciencia) que la razón requiere sin solemnidad, lío, razonamiento abstracto o casuística. Si no se es tan afortunado en las propias inclinaciones o formación, entonces la propia conciencia lo va a engañar, a menos que se luche por ser razonable y se sea favorecido con una inteligencia per-tinaz alerta a las formas de bien humano y aún no desviada por los sofismas que la inteligencia genera tan fácilmente para racionalizar la autoindulgencia, el ser aco-modaticio y el autointerés”85. Parece claro que la “inclinación a la generosidad” de la que habla Finnis aquí es muy similar a lo que Aristóteles llamaba “virtud natural”. La doctrina de la virtud natural puede encontrar cabida, como se ve, tanto en el modelo aristotélico como en la NNLT y, en realidad, en cualquier ética –salvo en cier-tos existencialismos implausibles que conciben al hombre no como libre, sino como libertad. Y es que parece que, efectivamente, hay personas que no solo son más gene-rosas, sino que tienen una mayor tendencia a la generosidad. Lo mismo que parece claramente haber personas que tienen una mayor tendencia a ciertos vicios, como la lujuria. El sostener que dicha tendencia (la tendencia es distinta a la posesión de la virtud o vicio) tenga un origen solo en la formación o educación de la persona, en el entorno, y no también en lo que hoy llamaríamos su dotación genética, mientras no sea probado –como George no lo hace–, es un puro prejuicio, políticamente correcto ciertamente, pero prejuicio al fin y al cabo.

Tampoco es cierto que la afirmación de la existencia de un modo de vida supe-rior para el hombre implique que el hombre sólo puede realizarse de un modo, como sostiene Finnis –algo que, dice, solo podría defender “un fánatico inhumano”– ni que se deje de considerar a todos los seres humanos como portadores de la misma dig-nidad, como afirma George. El afirmar que haya un modo de vida más perfectivo no implica quitarle carácter perfectivo a los otros modos de vida; decir del Quijote que es literariamente mejor que Guerra y Paz no implica negarle valor literario a este último; solo que, ceteris paribus, sería preferible leer el primero, si se ha de escoger. Ceteris paribus: esa es la clave, porque pueden existir muchas circunstancias que hagan en concreto preferible leer la segunda –si se está estudiando ruso, por ejem-plo. Por ello, sostener que existe un modo de vida superior implica solo sostener que,

85 NLNR, pág. 125.



ceteris paribus, debiese ser escogido o sería deseable que fuese escogido86 frente a otro en el compromiso básico. Las circunstancias pueden cambiar la elección concre-ta del compromiso, que no dejará de ser buena, si el otro compromiso es él mismo bueno. Ahí sí entran en consideración factores como las propias capacidades, gustos y posibilidades, como expone Finnis. Si se es enormemente bueno para jugar fútbol, y además tal actividad es bien pagada en el medio concreto, y además se tiene que mantener una familia, se tienen buenas razones para escoger dedicarse al deporte más que la pura contemplación de la verdad, que es lo que intenta principalmente el contemplativo. Pero de ello no se sigue que el deporte sea tan perfectivo como la filosofía. Afirmar la existencia de un modo de vida más perfectivo no implica afirmar que sea el único modo de vida perfectivo.

Eso sí, se debe reconocer que el modo de vida más perfectivo, la vida contem-plativa, es él mismo complejo, en cuanto el hombre no es pura inteligencia. Un filó-sofo en mal estado físico se encuentra peor que uno en buen estado físico, y por ello resulta más deseable, más bueno, ser un filósofo deportista que un filósofo sedenta-rio. En la vida contemplativa, la contemplación tiene preeminencia sobre los otros bienes constitutivos de tal vida, pero no es el único bien constitutivo de ella. Ello por-que, según afirma acertadamente la NNLT, el bien último del hombre es complejo.

Y, ciertamente, si se afirma que existen modos de vida más perfectivos del hombre, no se sigue de ello, como sostiene George, que los seres humanos tengan una desigual dignidad según el tipo de actividad de que se ocupen. Y es que la dig-nidad ontológica humana proviene del hecho de ser de un tipo tal que podría per-feccionarse por tal tipo de actividad puesta como suprema. Kant dice que el funda-mento de la dignidad humana consiste en la posibilidad de moralidad. Aristóteles puede bien sostener que todos los seres humanos son dignos en cuanto son posi-bles filósofos. ¿Y qué sucede con quienes no pueden pensar? La respuesta la da el propio George tratando sobre la dignidad de los no nacidos. Comienza exponiendo correctamente que “la membresía en la especie Homo sapiens es suficiente para una dignidad (worth) moral completa”87; “todos los miembros de la especie humana tienen dignidad moral completa porque todos ellos tienen una naturaleza racional y son agentes morales, aunque muchos de ellos no sean inmediatamente capaces de ejercitar tales capacidades”88. Pues bien: “[…] los embriones y fetos humanos no pueden, por supuesto, inmediatamente realizar tales actos [pensar]. Sin embargo, se encuentran relacionados con tales actos de modo distinto a, digamos, como lo están el embrión canino o felino. Son miembros de una clase natural –una especie biológi-ca– cuyos integrantes, si no son impedidos por alguna causa extrínseca, a su debido tiempo desarrollan la capacidad inmediatamente ejercitable para tales funciones

86 Agregamos el “sería deseable que fuese escogido” al “debiese ser escogido”, porque de no hacerlo, podría entenderse como que existiese una obligación de estricta justicia de escoger el modo de vida más perfectivo. Y no parece ser así: teniéndose la posibilidad de escoger dos modos de vida perfectivos, uno de los cuales es más perfectivo que el otro, pareciera que no existiese un deber moral de escoger el segundo, sino que fuese más bien tal elección algo supererogatorio. Pero lo supererogatorio es mejor que lo debido.

87 BSD, pág. 82.88 Ibíd. págs. 82-83.


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mentales”89; “el embrión humano tiene dentro de él –o de ella, desde que el sexo se encuentra determinado desde el comienzo– toda la realidad positiva necesaria para desarrollarse activamente hasta el punto en el que realizará funciones mentales superiores, supuestos solo un ambiente y nutrición adecuados”90. La dignidad huma-na no radica en el operar de un modo, sino en la posibilidad de operar, en el ser el tipo de sustancia que puede operar de tal modo. Aristóteles puede defender su teoría de la vida contemplativa como superior y compatibilizarla con el reconocimiento de la igual dignidad de todos los hombres, porque, puede decir, el futbolista “tiene dentro de él […] toda la realidad positiva necesaria para desarrollarse activamente hasta el punto en el que realizará” la actividad contemplativa, supuesto que nada se lo impida. No solo es compatible la doctrina de la existencia de un modo de vida supe-rior humano con la de la igual dignidad de todos los hombres: la primera implica la segunda, desde que, si no se quiere hacer radicar la dignidad ontológica de una cosa en el puro operar de un modo determinado –lo que llevaría a quitarle dicha dignidad a tal cosa cada vez que no opera de tal modo, de modo que puede pasar a ser digno ontológicamente, indigno ontológicamente y nuevamente digno ontológicamente, lo cual es absurdo–, sino en el ser de un modo determinado, y además la dignidad de una cosa tiene relación con un tipo de operación, entonces la dignidad ontológica radica en la posibilidad de realizar tal operación, de modo que todo aquel que pueda realizar tal operación será digno necesariamente. De ahí que la doctrina aristotélica de la esclavitud natural, lejos de ser el corolario de su doctrina sobre la vida contem-plativa como superior, como pretende George, sea inconsistente con ella.

En síntesis: debemos realmente mucho a la NNLT, particularmente el volver a mostrar el carácter inderivable de los primeros principios de la razón práctica –una mostración tan clara, que el afirmar ello es hoy un lugar común entre todos los tomistas, incluso quienes critican a la NNLT–, la mostración del carácter complejo del fin último del hombre, también el haber puesto de relieve que existen muchos modos de perfeccionarse para el hombre. Sin embargo, en este último punto real-mente exagera la nota, derivando, ilegítimamente, del carácter irreductible de los bienes básicos, su igual jerarquía objetiva. Creemos haber mostrado que se pueden entender tales bienes como básicos e irreductibles, sin por ello tener que llegar a afirmar la implausible, aunque hoy día políticamente correcta, conclusión de que es naturalmente91 tan perfectivo del hombre ser veterinario que filósofo, periodista o locutor de radio que guerrero, que tanto valor tiene el conocimiento de la historia de los juegos infantiles o de la cocina típica que la historia bélica de un país.

89 Ibíd. pág. 135.90 Ibíd. pág. 136.91 Se debe subrayar el naturalmente, porque en el orden de la gracia, el ejercicio de cualquier activi-

dad humana es condición de santificación. De ahí la tradicional doctrina cristiana, enfatizada recientemente por el Concilio Vaticano II, de la llamada universal a la santidad, que puede alcanzarse en cualquier activi-dad lícita. Pero la consideración de ello corresponde a la ciencia que estudia el orden de la gracia, no el de la naturaleza.

PARTE III

NOTAS Y COMENTARIOS


ENTREVISTA AL PROFESOR ANDRÉS OLLERO TASSARA Universidad de Granada

5 de octubre de 2010

por Pablo lÓPeZ chaVes

Estoy con el profesor Andrés Ollero Tassara, catedrático de Filosofía del Dere-cho de la Universidad Rey Juan Carlos, quien muy amablemente ha concedido esta entrevista.

Para comenzar, esta es una pregunta sobre todo teórica, es la pregunta núme-ro cero. Desde el campo de la Filosofía del Derecho, ¿qué aproximación teórica me sugeriría, usted, para abordar el tema de la libertad religiosa en España? Yo no soy estudiante de Derecho, y no conozco bien qué establece cada tendencia, pero sí creo que puede haber un peligro y es tratar el problema solo al nivel de qué textos legales hay, qué instituciones… y las preguntas de fondo, aquellas que conectan con el desa-rrollo histórico y con la filosofía se quedan en el aire. ¿Qué escuela me recomendaría consultar?

Andrés ollero. Si nos limitáramos al ámbito de las normas formalmente positivadas, sería un asunto del Derecho Eclesiástico del Estado o del Derecho Constitucional. Si le interesa a la Filosofía del Derecho, es precisamente en la medida en que se entiende que los llamados Derechos Fundamentales (en termino-logía constitucional) tienen un trasfondo, puesto que los Derechos Fundamentales son algo que la Constitución reconoce, no que la Constitución invente. O en todo caso [los “inventa”] en el sentido latino de invenire, de encontrar. Los encuentra en la realidad de la naturaleza humana. Por tanto, ya tenemos un elemento típi-camente filosófico-jurídico, y es la tensión entre positivismo jurídico y iusnatura-lismo. En ese contexto es en el que yo creo que la Filosofía del Derecho se interesa por una cuestión como esta. Si nos limitáramos simplemente a hacer una glosa o un estudio doctrinal sobre las normas que rigen este particular estaríamos en el campo del Derecho Constitucional o del Derecho Eclesiástico del Estado, pero no en el de la Filosofía del Derecho, que implica siempre una dimensión crítica, dado que se plantea si el Derecho Positivo no podía ser de otra manera, no cabría positi-varlo mejor, si no podríamos encontrar unos contenidos más acertados que los que tiene. En ese sentido, mientras que un planteamiento que no sea filosófico-jurídico


PABLO LÓPEZ CHAVES

tiende a centrarse en el derecho que hay, la Filosofía del Derecho invita a plantear-se el derecho que puede o deber haber.

PAblo lóPez chAves. Esta pregunta se conecta con un par de las que vienen a continuación. Pero antes, en un punto de su libro1, concretamente en la página 14, usted señala una patente falta de consenso en torno al término laicidad. Laicidad, separación, neutralidad, cooperación… algunos dicen que la laicidad se compone de un equilibrio entre ellos, otros de una delimitación, unos terceros de una contrapo-sición… y hasta donde he podido ver, parece que ello crea versiones sobre qué es la laicidad, aun teniendo los mismos textos, a veces incluso contrapuestas. Por tanto, yo le preguntaría cómo ordena, usted, estos componentes y por qué.

A. o. Bien, el Tribunal Constitucional, que al fin y al cabo es la máxima autori-dad en este sentido (incluso la más racional dado que es una expresión de racionali-dad jurídica más que de poder, aunque sea una racionalidad jurídica que controla el poder, o lo intenta), ha hablado de una laicidad positiva. El término laicidad positiva deja entrever que hay una laicidad negativa, entonces, ahí ya se alude a una versión de laicidad que podríamos llamar laicismo, el cual entiende que la neutralidad del Estado obliga a una no contaminación de los poderes públicos con nada que tenga carácter religioso, de ahí su dimensión negativa y excluyente: todo lo religioso debe quedar excluido del ámbito público. Quizá la fórmula más cercana a ello, al mar-gen claro está de los episodios de persecución religiosa, sería la del republicanismo francés. Al fin y al cabo la Revolución Francesa se hace contra la monarquía, la aristocracia y la Iglesia. Por tanto, es una seña de identidad como otra cualquiera, como también la tendría el garibaldismo italiano, con la única diferencia de que los italianos lo han reciclado mucho mientras que algunos franceses se encuentran todavía en el siglo XVIII, por lo que la diferencia es fundamental. Entonces, esto explicaría un poco el planteamiento laicista. El otro día me decían que un colega mío (yo no se lo he oído decir ni se lo he leído, por lo tanto no voy a citar su nombre) afirmaba que ningún católico debería ocupar un cargo público en España, porque de ocuparlo se vería obligado a abandonar sus convicciones. Yo creo que eso es un aspecto muy típico, aunque parezca paradójico, de la dimensión confesional que el laicismo acaba cobrando. Acaba convirtiéndose en una religión negativa, con sus dogmas, sus herejes también… aquellos que no están tanto por la labor, y se resisten a pensar que esto pueda ser aplicado así… Por ejemplo, la herejía de que un laicista declarado como el [anterior] alcalde de Sevilla que el Domingo de Ramos preside la procesión de la Virgen de la Iniesta… Sin duda es un hereje del laicismo. Esto sería un planteamiento un poco extremo.

¿Dónde situamos la laicidad positiva? Yo creo que el Tribunal Constitucional no acierta, puesto que en esas mismas sentencias la identifica con la aconfesionali-dad. Indudablemente un Estado laico no puede ser confesional, hasta ahí llegamos. Pero hablar de laicidad positiva e identificarlo con algo que etimológicamente es negativo, porque hay una alfa privativa de por medio… Lo positivo no puede ser

1 ollero Tassara, Andrés, Un Estado laico. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Cizur Menor, Thomson/Aranzadi, 2009.


ENTREVISTA AL PROFESOR ANDRÉS OLLERO TASSARA

la aconfesionalidad, así que tendrá que haber algún aspecto positivo. Para mí ese aspecto positivo radica fundamentalmente en dos cuestiones: primero, que el centro de gravedad de toda esta cuestión sea el derecho fundamental de un ciudadano a la libertad religiosa, porque yo creo que la laicidad se niega cuando se incurre en el cle-ricalismo. Y se incurre en el clericalismo cuando se niega el carácter central del ciu-dadano, o del laico en el ámbito eclesial. O sea que hay un clericalismo eclesial: pen-sar que la Iglesia son los curas, y que los curas piensen que la Iglesia son ellos, y hay un clericalismo civil: pensar que esto es un problema del Estado y no del ciudadano. Por lo tanto, aquí se trataría de ver cómo organizamos las relaciones entre Iglesia y Estado. No, de ningún modo. Aquí de lo que se trata es de ver cómo despliego yo mi derecho fundamental a la libertad religiosa y que la Iglesia y el Estado se organicen al servicio de mi derecho. En ese aspecto, el régimen concordatario se presta un poco a entenderlo como un acuerdo entre dos poderes, y el ciudadano se queda mirando a ver en qué queda esto, sin que tenga ningún protagonismo. Como consecuencia de ese colocar al ciudadano en el centro de gravedad, vendrá un elemento que para mí es decisivo en la laicidad positiva, que es la cooperación. Como acabo de decir, si el centro es el ciudadano y su derecho fundamental, y tanto la Iglesia como el Estado deben facilitarlo, tanto una como el otro deberán cooperar con el ciudadano para que su libertad religiosa pueda ser eficaz. Por lo tanto, la Iglesia tendrá sus obliga-ciones (que no nos afectan en este contexto), y el Estado las suyas. Y en ese aspecto pienso que nuestra Constitución es modélica, puesto que expresamente habla de esa cooperación y expresamente habla de cómo debe ser esa cooperación. Debe ser consiguiente a las creencias religiosas de la sociedad. Por lo tanto, no al carácter del gobierno que haya en el poder. Así que es un disparate que según quién gane las elec-ciones haya más o menos libertad religiosa, o haya más o menos cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones religiosas, como dice la Constitución. Eso es un disparate, y me parece un disparate que se pretenda hacer una reforma de la Ley de Libertad Religiosa, cuya finalidad parece que es fundamentalmente recortar la presencia de la Iglesia católica en el ámbito público. Por lo menos eso es lo único de lo que se habla. Porque hasta ahora no sabemos que haya otro problema. El proble-ma es que no se cante la Salve marinera en un acto de la Armada. Por lo visto, esos son los gravísimos problemas que tiene España en el ámbito de la libertad religiosa.

P. l. c. Prácticamente ha contestado la siguiente… Yo le preguntaba algo que no sé si acabó de conceptualizar bien. Entre las dos argumentaciones rivales, con muchos matices intermedios, que encontramos, hay una (no sé si llamarla perso-nalista) que pone el acento en que la libertad religiosa es un derecho de cada per-sona. Así que el espacio natural de la religión sería el ámbito privado e individual. Mientras que la otra incide en la dimensión comunitaria. Por tanto, se lo pregunto a usted como especialista en el tratamiento de los Derechos Humanos y la Filosofía del Derecho, ¿qué concepto de persona nos permitiría articular ambas cosas? Como usted ha dicho, el centro de gravedad tiene que estar situado en el ciudadano y yo me figuro que antes que en el ciudadano, en la persona.

A. o. Creo que un asunto que conviene no perder nunca de vista es qué dice la Constitución. Por supuesto, la Constitución se puede modificar. Nuestra Constitu-ción es modificable “de pe a pa”, no es como otras que tienen determinados artículos


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que no cabe modificar. En la nuestra se puede tocar todo, hasta el nombre mismo de España se puede modificar, si queremos. Ahora, hay que modificarlo como dice la propia Constitución. La Constitución plantea muy claramente que no cabe entender la libertad religiosa como algo privado, porque habla, en primer lugar, de libertad religiosa, ideológica y de culto; del individuo y de los grupos en que se integra. Por lo tanto, estamos hablando claramente de algo que desborda lo privado. De lo contra-rio, la cooperación con la Iglesia católica y con las demás confesiones a que alude el Artículo 16 de la Constitución no tendría ningún sentido. Si la Constitución hubiera admitido que estamos hablando simplemente de una actividad privada, no trataría la cooperación con las confesiones. Y da la casualidad de que sí habla de cooperación con las confesiones. En eso debe haber una coherencia. Si hay un señor que dice: “yo quiero que se cambie la Constitución para que tengamos un sistema laicista”, me parece muy bien, la libertad de cátedra y de expresión son sagradas. Pero en el Artí-culo 16.3 textualmente dice “se garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto de los individuos (esa dimensión privada de la que hablamos), y las comunidades, sin más limitación que el orden público protegido por la ley”. Eso es lo que hay y el que quiera cambiarlo que lo cambie y que argumente por qué lo va a cambiar. Pero lo que no tiene ningún sentido es que a veces incluso se hagan propuestas laicistas enarbolando la Constitución, quizá con la secreta esperanza de que como no la lee nadie, qué más da.

P. l. c. Otra de las expresiones que he encontrado leyendo su libro, concre-tamente en la página 73 y las que vienen después, me interesa fundamentalmente porque mete de lleno el análisis histórico, y además es un aspecto que yo no contem-plaba en principio, pero que después me ha ido suscitando cada vez más dudas: ¿qué es el espacio público? Me explico. Usted señala que una de las claves para entender coherentemente la libertad religiosa es reconocer la autonomía del orden temporal. Dicho de otro modo, en qué asuntos no tienen competencia, al menos de una forma directa, la lógica o la moral de una determinada religión, o de las religiones. Y usted sugiere a renglón seguido que esta autonomía se va construyendo, se va concretan-do históricamente y que cambia por medio de procesos históricos. Por tanto, en el tiempo histórico de la Modernidad, con toda la complejidad que el término impli-ca, ¿cómo piensa, usted, que se ha definido el espacio público? ¿Qué es, de acuerdo con la Modernidad europea? Y concretamente, ¿piensa, usted, que el espacio público es a menudo el foro que establece los límites y los términos para plantear proble-mas, sancionando si unos argumentos son válidos, o de qué forma son válidos? ¿Qué implicaciones tendría todo esto?

A. o. Ahí late un problema filosófico-jurídico fundamental. El problema de la relación entre la Moral y el Derecho. Y como consecuencia un segundo problema, la tensión entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, una vez más. Tensión por otra parte hoy muy sesgada porque al iusnaturalismo no se le considera académicamente correcto, aunque yo suelo decir a mis alumnos en plan provocativo que los juristas se dividen en dos: los iusnaturalistas conscientes y los iusnaturalistas inconscien-tes. Todo el mundo habla de los Derechos Humanos a todas horas, y yo no sé cómo se puede hablar de ellos si no se suscribe que derivan de la naturaleza humana, lo que con el positivismo no tiene nada que ver. Los grandes defensores de los Dere-



chos Humanos que hay en España se consideran positivistas; por ejemplo, mi colega Peces-Barba. Es un asunto que simplemente no cuadra; quizá tenga algún defecto de fabricación filosófico-jurídico por debajo. Si no, no se entiende.

Creo que es un error, cometido sobre todo por los positivistas, decir que lo públi-co es el espacio de lo jurídico y lo privado el espacio de lo moral. Creo que es al revés. Lo jurídico es el espacio de lo público, mientras que lo moral, lo que es solo moral (porque evidentemente dentro de lo jurídico hay elementos que tienen una dimensión moral) es lo relativo a lo privado. Y ¿cómo establecemos la frontera entre Derecho y Moral? El Derecho tiene que ver con la justicia. Pero claro, como existe una virtud moral que es la de la justicia, a la gente la justicia le suena como algo moral. Pero la virtud moral de justicia, la virtud subjetiva (la que tiene una persona) de la justicia consiste en respetar la justicia objetiva, que es el Derecho. Evidente-mente no solo el Derecho Positivo puesto formalmente; también el Derecho Natural, que clama por positivarse. Por ejemplo los Derechos Humanos, el valor de la vida humana desconocido por la pena de muerte en los Estados Unidos, el valor de la vida humana desconocida por el aborto, etc. Todo aquello que tenga que ver con el ajus-tamiento de relaciones para hacer humana la convivencia social es jurídico. Como consecuencia, son cuestiones de interés público que deben resolverse en el ámbito de lo público, con arreglo a las instituciones y a los mecanismos propios de lo público. Mientras que, por el contrario, aquello que no hace referencia a ese ajustamiento de relaciones para hacer una convivencia humana, sino al sentido que yo le puedo dar a mi vida es un asunto moral. Todo aquello que tenga que ver con el sentido que yo le quiero dar a mi vida y no tenga nada que ver con la convivencia con los demás, y el modo de ajustar mis relaciones con los demás no es jurídico, y por tanto yo me organizo como me dé la gana y punto. Ahora bien, en lo otro yo debo actuar como ciu-dadano y colaborar con los otros ciudadanos en un debate público que ajuste ese tipo de cuestiones. Debate que de acuerdo con nuestra Constitución no se resuelve por el principio de las mayorías. Eso se suele olvidar. El Artículo 53 de la Constitución dice que el contenido esencial de los Derechos Fundamentales (y la fórmula no puede ser más metafísica) vincula al legislador. Un señor que gana las elecciones no puede a su gusto y antojo utilizar el Derecho como le parezca, para modificar la Moral de los ciudadanos, como se está haciendo. Es un tema complicado, porque además creo que tanto desde el punto de vista doctrinal como desde el punto de vista social la distin-ción entre Derecho y Moral es el asunto más complicado y peor manejado que hay. Es difícil encontrar un tratadista que maneje bien la relación, y es prácticamente imposible encontrar un ciudadano que lo logre; casi siempre se confunden ambas cosas y es un lío.

Quizá sea penetrar en demasiadas honduras, pero Aristóteles decía que así como la virtud consiste en un término medio, y ese término medio se sitúa en la actitud del agente (por ejemplo, la virtud de la fortaleza es un término medio entre la intemperancia y la pusilanimidad), en el caso de la justicia no. En el caso de la justicia, que es el derecho, el término medio está en la realidad de las cosas, no en mi actitud. Mi actitud debe ser respetar la realidad de las cosas, y por eso soy justo, tengo la virtud de la justicia, cuando doy a cada uno lo suyo; pero lo que es suyo de cada uno no tiene nada que ver con mi actitud. Mi actitud debe ser respetarlo. ¿Y quién me dice qué es lo suyo de cada uno? La realidad de las cosas, una justicia


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objetiva, racionalmente captable. La que me lleva a entender que la tortura debe ser rechazada siempre y en todo caso, sea cuales sean las ventajas que se puedan obtener contra el terrorismo.

P. l. c. Y desde ese punto de vista, ¿qué problemas piensa, usted, que ha intro-ducido el Estado Moderno? Porque estamos hablando de cómo se organizan la Moral y el Derecho, pero en ese galimatías, ¿qué rasgos piensa que le son propios?

A. o. Pienso que, improvisando un poco, habría que distinguir entre Estado Moderno y Estado Contemporáneo. Hay dos elementos que no han quedado estable-cidos desde “la Modernidad” sin más. Desde la Modernidad para acá ha habido una autorreflexión, como la ha habido en el capitalismo también desde un punto de vista económico, etc. Indudablemente la Modernidad rompe con la idea clásica de una ética que abarca todos los aspectos de la conducta humana y establece la existencia de unas lógicas sectoriales que hacen que la política quede vinculada a una racionali-dad peculiar, la “razón de Estado”. Ahora, eso –que llevaría a un absolutismo político como el de Thomas Hobbes, por ejemplo– se va luego replanteando. Surge la idea del Estado de Derecho y, sobre todo tras la experiencia nazi, queda claro que el problema no era respetar la razón de Estado. El problema era hacer entrar en razón al Estado, obligándolo a respetar los Derechos Fundamentales, incluso en contra de la mayoría. Si de lo que estamos hablando es de hacer entrar en razón al Estado, el asunto cam-bia. Si es un problema de razón de Estado, llegamos a fórmulas como lo que en su día se llamó “josefinismo” prusiano, donde a la hora de la verdad la religión quedaba con-vertida en religión de Estado. O la fórmula cuius regio, eius religio, es decir, según la religión que tenía el príncipe, todos los ciudadanos quedaban convertidos a la misma o se exiliaban. Hoy día estamos en otra cosa, en cómo hacer entrar en razón al Estado respetando los Derechos Fundamentales, el derecho a la libertad religiosa y evitando el estatalismo de los laicistas, en el que, en el fondo, el Estado se convierte en religión.

P. l. c. Esto me llevaría a otra pregunta, ¿de qué forma hacemos entrar en razón al Estado?

A. o. Convirtiendo el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en la clave de esta cuestión, y no los intereses del Estado. Porque lo que puede ocurrir es que un Estado entienda que la doctrina impartida por determinadas confesiones hegemónicas no vayan de acuerdo con sus intereses, y entonces intente coartar su libertad de expresión. Se producen auténticas fórmulas (a las que nos estamos acos-tumbrando) de persecución religiosa en términos objetivos. Acabo de publicar una columna que mantengo en el Ideal de Granada y en el ABC de Sevilla, en la que comento un artículo de un bioético de la Junta de Andalucía refiriéndose al debate, que tampoco ha habido tanto, sobre la “ley del aborto”, calificando de “feroz” la acti-tud de la Iglesia católica. Creo que calificar de “feroz” a quien simplemente discrepa de lo que uno piensa es una actitud inquisitorial y fascistoide, no tiene pies ni cabe-za. Es interesante recordar que la libertad religiosa está en el mismo artículo que la libertad ideológica. Sería absurdo que considerara feroz a un señor porque no piense como yo, cuando no me ha tirado un ladrillo ni me ha apuñalado; simplemente ha dicho que no está de acuerdo. Ese es su único pecado.



P. l. c. ¿Quizá por la existencia de ese discurso que establece que en el espacio público impera un núcleo de valores seculares que son neutros?

A. o. Pero es que eso es una religión. Esa insistencia en unos valores arreli-giosos de obligado cumplimiento es un asunto completamente absurdo. Otra cosa es que haya una serie de elementos que forman parte de las exigencias de la justi-cia objetiva sobre los que debemos razonar. Indudablemente el creyente tendrá una serie de argumentos adicionales que probablemente reforzarán su motivación para defender una solución, pero que no pueden ser el fundamento exhibido públicamente de esa solución, porque sería un argumento de autoridad que los demás no tienen por qué admitir. Pero de que se renuncie al argumento de autoridad (que es lo que debe hacer un creyente) a que se desautorice todo lo que diga un creyente por el solo hecho de serlo, aunque esté utilizando argumentos racionales, media un disparate. Disparate que Habermas, por ejemplo, ha combatido como cito en mi libro, diciendo que también los agnósticos tienen que aprender a dialogar con los creyentes porque no están acostumbrados; más bien lo están a perdonarles la vida…

P. l. c. Como una especie en extinción, señala usted… A. o. Sí; lo señala él…

P. l. c. Ciñéndonos al caso español en el período de la Transición, ¿qué sería singularmente destacable de la fórmula española con respecto a otros países euro-peos?

A. o. Lo que ya he comentado antes (que por otra parte tampoco es que sea una innovación en el sentido pleno), y es eso que llama el Tribunal Constitucional laicidad positiva y, sobre todo, el principio de cooperación. No es solo que la idea laicista de separación drástica, de no contaminación, no haya sido acogida por la Constitución, sino que ésta realza la cooperación. Por tanto, en el fondo, la laicidad positiva significa también el reconocimiento de la dimensión socialmente positiva de la religión. O sea, que no solamente es no suscribir que la religión “es el opio del pue-blo”, sino que entendemos que la religión es un estupendo alimento del pueblo. Por supuesto con libertad; cada uno elegirá el menú, y quien quiera ayunar que ayune.

P. l. c. ¿Pero eso no desafiaría el concepto de laicidad como neutralidad del Estado, es decir, de no pronunciamiento del Estado?

A. o. No. Porque la neutralidad consiste, y en esto cito a John Rawls, en la neu-tralidad de propósitos. Por supuesto, el Estado nunca puede promulgar una norma que tenga como finalidad favorecer a una confesión religiosa en detrimento de las otras. Ahora, lo que no tiene sentido es pretender una neutralidad de efectos cuan-do la propia Constitución dice que debe haber una cooperación consiguiente a las creencias de la sociedad, lo cual quiere decir que si hay una confesión hegemónica, va a tener unas consecuencias prácticas ventajosas, pero porque se las dan los ciuda-danos y mientras que se las den los ciudadanos. En la medida en que los ciudadanos se las retiraran, indudablemente quedarían retiradas. Como ocurre en el ámbito sindical, y en otros muchos ámbitos. Ser neutral no es no cooperar, es evitar discri-minaciones. Igual que a la hora de financiar las universidades se están buscando ya fórmulas que no sean el “café para todos”. Es decir, “mire, usted, voy a financiarle en


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función de que tenga unos objetivos o tenga otros, y consiga esos objetivos o no los consiga”, etc. Pongamos el ejemplo del deporte. Sería ridículo que un señor, que es del Alcoyano, se queje de que el rey nunca va a sus partidos. Mire, usted, el rey sólo va a la final de la Copa del Rey, y si no la juega el Alcoyano qué culpa tiene él; acabará viendo jugar al Madrid y al Barcelona cada tres por cuatro. Esto es lo que hay, lo que den de sí los futbolistas. Lo que sería falta de neutralidad es que el rey se dedicara a ir a los partidos del Alcoyano. Eso sí que sería chocante.

P. l. c. Volviendo al tema de la hoy discutida Transición, yo le preguntaría ¿cuáles considera, usted, son los antecedentes del entramado actual? Y más concre-tamente, ¿hubo una ruptura total con el período de los sesenta y setenta, con la Ley de Libertad Religiosa de 1967 y todo lo que significaba remover por aquel entonces? Al llegar a 1978 y a 1980 con la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, ¿habría un corte y el inicio de algo nuevo? ¿O se puede decir que todo lo que ya se había puesto en marcha “fluye” hacia la Transición?

A. o. Vamos a ver, creo que el que haya modificaciones legales es perfectamen-te explicable, porque hay una historicidad en el Derecho, y pueden surgir proble-mas nuevos, circunstancias distintas… y por tanto habrá que solucionarlos. Ahora bien, lo que no tiene ningún sentido es cambiar por cambiar con la idea falsamente progresista de que cambiando las cosas mejoramos siempre. Para mí, las leyes que surgen en el momento de la Transición no son intocables. En la medida en que haya problemas, habrá que resolverlos. Ahora, lo que yo sí creo que tengo derecho como ciudadano es a preguntar “¿qué problemas va, usted, a resolver modificando la Ley de Libertad Religiosa?”. Eso se lo he preguntado al Director General [de Relaciones con las Confesiones], hoy Subdirector General, en público. Y no me ha sabido decir qué problemas iban a resolver, porque no lo saben. Mejor dicho, a lo mejor sí que lo saben, pero saben que no se puede decir. Porque si lo que van a decir es “veamos si hacemos entrar en razón a la Iglesia católica”, es un asunto difícilmente vendible pues no tiene nada que ver con la Constitución. Es que la Iglesia católica no debe tener la cooperación que a ustedes guste, sino la que se corresponde con las creen-cias de los ciudadanos y punto. Dejémonos de historias. Ahí se invierte el juego por pasiva, en lugar de cooperar en la medida en que las creencias de los ciudadanos lo reclaman, se entiende que la cooperación contribuiría a la hegemonía de una con-fesión y por tanto restémosle cooperación para que haya menos hegemonía. Eso es todo lo contrario de lo que dice la Constitución. Esta no dice que se tengan en cuenta las creencias de la sociedad española para reequilibrarla. No dice eso, ni dice que el ideal que hay que perseguir es un equilibrio entre las confesiones religiosas de manera que todas tengan el mismo número de fieles, como tampoco lo dice de los partidos políticos. Dice que haya pluralismo y el pluralismo es que los ciudadanos votan a quien les dé la gana. Y si al final el PSOE tiene diez veces más que Izquierda Unida se acabó lo que se daba; es lo que quieren los ciudadanos y no tiene más vuelta de hoja. No tiene ningún sentido hacer una Ley Electoral para conseguir que todos tengan los mismos votos.

P. l. c. Entonces, le lanzo una pregunta clave. Usted sostiene que para discer-nir entre desigualdad de efectos (que no es necesariamente ilegítima puesto que si



hay que amoldarse al panorama de las creencias y en consecuencia hay desigualdad de efectos, es ajustarse a lo que hay) y discriminación…

A. o. En el ámbito sindical existe incluso la figura de los “sindicatos más repre-sentativos”. Que quiere decir que determinados sindicatos, por tener mayor repre-sentatividad global, están presentes en todos los órganos de decisión aunque en ese órgano concreto no tenga ningún afiliado. Y a todo el mundo le parece normal.

P. l. c. La pregunta que le hacía, en el caso concreto de cómo retratamos el panorama de las creencias de la sociedad española, encontramos un problema meto-dológico, y es en primer lugar que no es legal hacer una encuesta de valor estadístico que obligue a la gente a declarar cuál es su religión y además los sondeos…

A. o. Sí, es legal, es perfectamente legal.

P. l. c. ¿Sí, es legal? A. o. En la medida en que las encuestas son anónimas, por supuesto es legal y

de hecho esas encuestas se hacen. El CIS, el Centro de Investigaciones Sociológicas, hace periódicamente encuestas en las que pregunta a la gente no solo cuál es su religión, sino que hace además toda una serie de preguntas más discutibles. Sobre todo, lo que es discutible es utilizar las respuestas, referentes al grado de práctica religiosa. Eso sí que es pintoresco. No en el sentido de que no se pueda preguntar, se puede preguntar puesto que es anónimo. Sino en el sentido de que se pretenda argumentar: “bueno, un momento, aquí según las encuestas, católico es el 79% pero ¿cuántos van a misa?”. ¿Y a usted qué le importa, si se puede saber? Volvemos a lo de lo público y lo privado. Indudablemente, las creencias que alguien tiene tienen una relevancia pública [pero] si alguien va a misa o no va a misa no tiene ninguna relevancia pública. Eso es un problema moral de este caballero. ¿A usted qué le importa? Usted no puede argumentar en el ámbito público basándose en los grados de práctica religiosa cuando además, respecto a las demás confesiones, usted no pre-gunta a los musulmanes cuántos viven el Ramadán. Entre otras cosas porque no le importa. Usted tendrá que tratar a los musulmanes teniendo en cuenta cuántos son y qué necesitan para desarrollar su actividad. Y le creará un problema el que sacri-fiquen un cordero y cómo esto lo podemos hacer compatible con el control sanitario. Ahora bien, cuántos viven el Ramadán... ¿y a usted qué le importa? Si usted quiere preguntarlo por tener el dato está bien, pero no puede argumentar públicamente que vamos a proteger menos a los musulmanes porque de hecho el Ramadán no lo vive “ni su padre”; o el velo no se lo pone nadie. ¿A usted qué le importa si se lo ponen o no? Eso será problema de ellos. Por cierto que lo de Estado sin religión llevaría a que no se puedan poner el velo, claro, faltaría más, sobre todo si es funcionaria… ¿cómo se va a poner el velo?

P. l. c. Sin embargo, encontramos la argumentación de España como un país tradicionalmente católico pero que se está secularizando y entonces…

A. o. Pero se notará en cuántos dicen ser católicos. Se está secularizando muchísimo, tan muchísimo que el porcentaje de los padres que quieren enseñanza de la religión es masivo; superior al de que los que dicen ser católicos. Eso es una realidad. ¿Por qué? Porque el ciudadano a lo mejor no practica, pero quiere que a su


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hijo le den unos principios como se los dieron a él, para que luego se los pueda tomar a beneficio de inventario, como hizo él. Lo que le preocupa es que ni siquiera le hayan dado los principios.

P. l. c. Entonces ¿cree que un buen fundamento objetivo y razonable serían a pesar de todo las encuestas sociológicas?

A. o. Evidentemente si la Constitución dice que se tendrán en cuenta las creencias de la sociedad española, solo lo podemos medir por encuestas o también (y conviene no olvidarlo) por tradiciones culturales. Por la presencia tradicional en la cultura, por ejemplo las procesiones de Semana Santa, el belén… Ahora resulta que eso no se tiene en cuenta. “Mire, usted, es que aquí tiene un belén todo el mundo…”. “No, en un lugar público no puede haber un belén”. Una cosa totalmente absurda. Y la iluminación navideña tiene que ser a base de letras y chuminadas. “Mire, usted, si estamos celebrando la Navidad”. “No, aquí hay que celebrar el solsticio de invierno”, dice un concejal de Sevilla. La gente no sabe qué es el solsticio, entre otras cosas. Se pensará que es un santo nuevo que han canonizado.

P. l. c. San Solsticio… Bueno, como estamos viendo, al hablar de libertad religiosa y de laicidad, estamos siempre orbitando, aunque no se quiera, en la tensión (o la relación más o menos conflictiva) entre el Estado y la Iglesia católica. También se mete de lleno en el tema de las confesiones minoritarias. Pero hablan-do de éstas, ¿qué desafíos cree, usted, que plantea el crecimiento de la diversidad religiosa en nuestro país, y específicamente la expansión y mayor visibilización de los musulmanes y de las comunidades musulmanas en España? ¿Cómo está afectando este proceso los términos y los límites de la laicidad tal y como se venía entendiendo?

A. o. Hay un elemento previo que creo que merece la pena abordar. Esa espe-cie de preocupación del Estado, quizá más bien de un determinado gobierno, con respecto al papel de la Iglesia [católica]. Esto no ocurre en otros países, por ejem-plo en Estados Unidos. Porque se entiende que, por hablar de alguna manera, las confesiones religiosas son “agencias doctrinales” que imparten doctrina, proponen pautas de comportamiento y modos de concebir la realidad y la convivencia. Y eso es elemental en una democracia. Una discriminación sería decir “libertad ideológica sí, pero libertad religiosa no”. O sea, que usted puede tener la ideología que quiera, y puede difundirla y defenderla. Ahora, si lo suyo es una religión entonces no. Se mete usted en su casa, a poder ser debajo de la cama. Eso no tiene pies ni cabeza. En Estados Unidos se reconoce el papel que tiene la religión a la hora de conformar la mentalidad de los ciudadanos. Es más, su favorecimiento a un partido u otro. El voto católico ha sido demócrata durante mucho tiempo, precisamente por la preocu-pación social propia de los católicos. Ahora, sin embargo, el voto cristiano en sentido más amplio es más bien republicano, como consecuencia de las políticas que llevan a cabo los demócratas. A nadie se le ocurre ponerle un bozal a ninguna confesión religiosa. Al contrario, se entiende que habrá que espabilar y buscar otras agencias doctrinales que difundan otros planteamientos al margen de los religiosos. Lo que no se les ocurre es neutralizarlos. Creo que aquí en España determinadas mentalidades no saben distinguir entre la autoridad moral (que es lo que una confesión religiosa



está en condiciones de esgrimir), y el poder político. Ven a la Iglesia católica, que es la hegemónica, como un poder paralelo. Yo creo que en la democracia se tiene que aprender, entre otras cosas, a saber convivir con lo que podríamos llamar agencias doctrinales. Sería absurdo que pretendiéramos que solo hubiera medios de comuni-cación del Estado. Un medio de comunicación para todos, neutral, y ya está. Eso es ridículo. Al contrario, lo que hemos hecho es quitar los medios de comunicación del Estado, precisamente para que sea neutral; para que deje que sea la expresión libre de los ciudadanos la que predomine. Con todos los inconvenientes que eso pueda traer consigo, en la medida en que hay por detrás empresas y dinero. Pero es prefe-rible eso que lo contrario.

Respecto a lo que decía de los musulmanes. Creo que se está llegando a una instrumentalización que no respeta la libertad religiosa. Hemos oído, desde el famo-so problema del 11-M, afirmaciones del siguiente tenor: primero, un miembro del gobierno diciendo que la policía iba a controlar lo que se predica en las mezquitas. Eso es una propuesta absolutamente demencial. Hemos visto cómo se ha forzado a las confesiones religiosas minoritarias a federarse, a veces contra natura, para poder entenderse con el Estado. Por ejemplo, los ortodoxos han tenido que unirse a los evangélicos. Por otra parte, no hay una sola sino dos federaciones islámicas. Se ha hecho también una fundación con dinero público, disfrazada de privada, para darlo a las confesiones minoritarias “que se porten bien”. Mire, usted, eso no es ser neutral. Si usted decide quién se porta bien y quién no… Lo que sí puede decir es que va a prohibir lo que atente contra el orden público. Pero luego aquí nadie se porta bien ni mal, aquí cada uno hace lo que le dé la gana. Se están dando cursos en la UNED para formar a imanes, con el argumento de que es mejor que los formemos nosotros a que lo hagan los marroquíes o los egipcios. ¿Qué me cuenta, usted? Es una cosa absolutamente portentosa.

P. l. c. Es decir, la proliferación de las confesiones minoritarias plantea nue-vos problemas que en cierto sentido son viejos.

A. o. Pero siempre por razones ajenas a la religión. En este caso porque se considera un peligro potencial en la medida en que, de manera muy simplista, se empareja musulmanes con riesgo de terrorismo.

P. l. c. Y ¿qué aciertos y qué problemas señalaría, usted, en la forma de coope-ración con las confesiones minoritarias hoy día en España?

A. o. Creo que quizá el desacierto surge porque en el fondo preocupa más neutralizar a la Iglesia católica que cooperar con las otras confesiones. Entonces, se ofrece a las minoritarias algunas de las prestaciones de las que hoy día disfru-ta la Iglesia católica, sin darse cuenta de que cada religión es cada religión, y hay cuestiones que no tienen ningún sentido. Por ejemplo, me consta que se ha ofrecido a los judíos incorporar la señal en el Impuesto sobre la Renta para financiarlos. Y han dicho que ni en broma. Que ya hubo una lista de judíos y no tienen ningún interés. Por lo tanto, les están ofreciendo una cosa que ni les va ni les viene. Y así otras muchas otras cuestiones, porque a veces se tratan determinados aspectos de las otras confesiones equiparándolos con los de la Iglesia católica cuando no tienen nada que ver. Un imán no es un párroco. No cumple la misma función.


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P. l. c. Última pregunta; en el momento en que estamos, ¿sería necesario revi-sar los presupuestos de la libertad religiosa en España? ¿Ponerlos verdaderamente en práctica? ¿Desecharlos? ¿Buscar otros nuevos? Es decir, ¿hace falta una nueva ley orgánica?

A. o. Salvo que alguien argumente lo contrario, cosa que no se ha hecho, solo es necesario para algunos. Creo que la ley orgánica que tenemos no la ha cuestionado ninguna confesión religiosa. Hay confesiones minoritarias que piden determinados detalles que no necesariamente tienen que ver con una reforma de la ley orgánica y yo creo que ésta se pretende reformar más que nada, por lo que voy viendo, para tener digamos más controlada y recortada la presencia pública de la Iglesia católica. Pero a la hora de la verdad, los problemas que preocupan a las confesiones minori-tarias, por lo que ellos mismos escriben, no necesitan un cambio legal ni yo he oído a ninguna confesión minoritaria pedir reivindicativamente que se cambie la ley, así que no es un problema de la ley orgánica. Es más, el gobierno no disimula que la reforma de la ley orgánica es un elemento puramente estratégico que no tiene nada que ver con los problemas reales. Porque si fuera así lo lógico es que se hiciera ya. Pero se dice que ahora no está en la agenda. Así que se ve que es un problema de intereses políticos, de partido. Los problemas no tienen por qué esperar. Si son reales hay que resolverlos. Pero como creo que son inventados, entonces los sacaremos a la luz cuando interese.

P. l. c. Quiere decir que hay desafíos de la libertad religiosa que tienen que ver con el juego político más que con la validez o no del modelo en nuestro Estado constitucional.

A. o. Claro, con el juego político e incluso con el juego electoral…


APUNTES EN TORNO AL PENSAMIENTO POLÍTICO DE JOSEPH RATZINGER*

Jorge eDUarDo VelarDe-rosso

Un ameno libro de circunstancia sobre la elección de Benedicto XVI, publica-do apenas un mes después de esta, me servirá para iniciar mi exposición sobre la persona y labor de Joseph Ratzinger1. Allí el autor, Alfredo Urdaci, ensaya una inte-resante tesis, ¿cómo fue posible tal elección? Porque si bien Ratzinger estaba entre los papables, no era muy probable que realmente fuera elegido. Tenía y –por qué no decirlo– sigue teniendo oposición dentro de la Curia y dentro de algunos sectores de la Iglesia2. Y cómo no habría de levantarla un cardenal tan políticamente incorrecto como Ratzinger. No me detengo en sus distintas declaraciones a lo largo de su carre-ra, pero sí me gustaría presentar un par de frases suyas dichas tan solo días antes de su elección como Papa.

Juan Pablo II le había encargado que redactara las meditaciones que se leerían en el Vía Crucis de Semana Santa en el Coliseo Romano. En una de las estaciones Ratzinger escribió lo siguiente: “¡Cuánta suciedad en la Iglesia y entre los que, por su sacerdocio, deberían estar completamente entregados a él! ¡Cuánta soberbia, cuánta autosuficiencia!”3 Y en otro momento, justo antes de entrar al cónclave que lo elegiría, en la homilía pronunciada ante todos los cardenales, dijo: “Vivimos en una dictadura del relativismo […] donde tener una fe clara basada en el Evangelio es a menudo eti-quetado como fundamentalismo”4. “No era la homilía de un candidato a la elección, no era un discurso político. Un vaticanista de la RAI, después de escuchar las palabras de Ratzinger en la basílica, interpretó su intervención como una retirada, un aban-dono, un testamento dejado en manos de los cardenales […] Y sin embargo Ratzinger fue el elegido en un tiempo récord. ¿Qué ocurrió? ¿Cómo fue posible?”5

* El presente texto fue escrito para el coloquio sobre la encíclica Caritas in Veritate: “La inculturación política de la fe”, organizado por la Universidad Austral (Argentina) el 23 de octubre de 2009.

1 UrDaci, Alfredo, Benedicto XVI y el último cónclave, Barcelona, Planeta, 2005.2 La insólita carta escrita por Benedicto XVI a los obispos sobre la remisión de la excomunión a los

cuatro Obispos consagrados por el Arzobispo Lefebvre, es un ejemplo clarísimo al respecto.3 IX Estación.4 Homilía Santa Misa Pro eligendo pontífice.5 UrDaci, Benedicto XVI y el último cónclave, ob. cit, pág. 93.


JORGE EDUARDO VELARDE-ROSSO

Urdaci se dedica en todo el libro a tratar de explicar las razones que llevaron a esta elección sorpresiva. Por el tono de nuestro encuentro, solo interesa rescatar uno de esos elementos fundamentales para inclinar la balanza a favor del enton-ces prefecto de la Congregación para la Doctrina de la fe. Tal factor es que Joseph Ratzinger, pese a ser el guardián de la ortodoxia católica, se convirtió en “un inter-locutor cada vez más importante e interesante para el mundo laico. Su voluntad de instaurar un diálogo entre la fe y la razón sin renunciar a la identidad ha suscitado el respeto de muchos intelectuales laicos. Su acercamiento a la crisis del cristianismo en la sociedad contemporánea no es nunca banal, y su reflexión sobre la marginación de la fe en la sociedad secularizada no está nunca huérfana de puntos autocríticos”6. Por eso me parece que es posible afirmar que la aceptación de Ratzinger en el mundo laico y extra eclesial ha sido un factor importantísimo en su elección como Papa.

Y es que para nadie es un misterio que pese a los intentos de y desde el Concilio Vaticano II, la incomprensión entre la Iglesia y la cultura occidental contemporánea es cada vez mayor. No por nada estamos reunidos aquí, hablando de la inculturación política de la fe cristiana en la sociedad secularizada de hoy, gracias a la oportunidad que la última encíclica ratzingeriana nos brinda.

1. Principios morales del orden social

Como cristiano Ratzinger empieza su argumentación a partir del dualismo político cristiano inaugurado por Jesús con la frase “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”. De ahí que él entienda que la tarea del Estado es man-tener la convivencia humana en orden, “es decir, crear un equilibrio entre libertad y bien que permita a cada hombre llevar una vida humana digna. Podríamos aña-dir que garantiza el derecho como condición de la libertad y el bienestar generales. Corresponde al Estado, ante todo, gobernar, pero, en segundo lugar, es también fun-ción suya hacer que el gobierno no sea simplemente un ejercicio de poder, sino pro-tección del derecho […] y garantía del bienestar de todos”7. A esta definición positiva del Estado que hace Ratzinger hay que añadirle su contraparte negativa, es decir, que no es tarea del Estado traer la felicidad a la humanidad. “Ni es –dice Ratzinger– competencia suya crear nuevos hombres. Tampoco es cometido del Estado convertir el mundo en un paraíso y, además, tampoco es capaz de hacerlo”8.

De ahí que se pueda afirmar que el Estado no es la totalidad de la vida humana ni social. “Esto –afirma Ratzinger– le quita un peso al hombre político y le abre el camino de una política racional […] La supresión del totalitarismo estatal ha desmi-tificado al Estado, liberando al hombre político y a la política”9. Esa desmitificación

6 UrDaci, Benedicto XVI y el último cónclave, ob. cit., pág. 134 y sigs.7 raTZiNger, Joseph, Verdad, Valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, 5ª ed.,

Madrid, Rialp, 2005, pág. 90.8 Íd.9 raTZiNger, J., Iglesia, ecumenismo y política. Nuevos ensayos de eclesiología, 2ª ed., Madrid, BAC,

2005, pág. 164.


APUNTES EN TORNO AL PENSAMIENTO POLÍTICO DE JOSEPH RATZINGER

de lo político gracias a la fe cristiana sería para Ratzinger un ejemplo de cómo efec-tivamente la fe y la razón son fructíferamente complementarias.

Obedecer y respetar al Estado “racional”, es decir, al Estado que no intenta eri-girse como totalidad para sus ciudadanos es un deber de todos. Y por las mismas razo-nes, también se convierte en un deber resistir al Estado totalitario, es decir, a aquel Estado que busca dar respuesta por sí solo al problema de la existencia humana10.

Por eso Ratzinger afirma: “El primer servicio que presta la fe [cristiana] a la política es, […] liberar al hombre de la irracionalidad de los mitos políticos, que constituyen el verdadero peligro de nuestro tiempo. Ser sobrios y realizar lo que es posible en vez de exigir con ardor lo imposible ha sido siempre cosa difícil; la voz de la razón nunca suena tan fuerte como el grito irracional”11.

2. Democracia y libertad

Si esto vale para el Estado en general, ¿qué decir de la democracia? Para Ratzinger, ella “ofrece la más alta garantía contra la arbitrariedad y la opresión, y el mejor aval de la libertad individual y el respeto a los derechos humanos”12. Cali-ficándola así, resalta como característica predominante su intento de garantizar la libertad. Pero ¿de qué tipo de libertad se está hablando?

Él distingue dos grandes formas de entender la libertad. La primera es una corriente anglosajona, donde se considera que el hombre es creado libre y conserva su libertad en la medida en que participa en el poder. Por lo tanto, el Derecho perte-nece a la esencia del Estado. La libertad es entendida en contraposición al arbitrio, brindando además justicia ya que se sitúa a todos con iguales derechos. De donde se deduce que no es el poder quien garantiza la libertad y protege a los ciudadanos, sino el derecho que tiene cada hombre por el hecho de ser persona. Para Ratzinger, aquí se encuentra un punto nodal: el ser humano es sujeto de derechos per se, que el Estado debe reconocer y hacerlos propios en su legislación positiva. Tal concepción, dice el antiguo cardenal, “es también una idea metafísica: existe una demanda ética y jurídica en el ser. No es ciego materialismo que podría ser formado según la fun-cionalidad. La naturaleza [humana] contiene espíritu, ethos, dignidad y por tanto, contiene una exigencia jurídica de liberación a la vez que es su medida”13. En este sentido, la lucha por la libertad se entiende como la lucha contra la arbitrariedad apoyándose en el derecho natural de cada hombre a ser libre, pues esa sería su naturaleza.

La segunda corriente tiene como máximo representante a Rousseau, y se encontraría en el extremo opuesto, pues reclamaría la completa autarquía del indi-

10 Cf. raTZiNger, J., Verdad, Valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, ob. cit., pág. 91 y sigs., además: Iglesia, ecumenismo y política. Nuevos ensayos de eclesiología, ob. cit., pág. 165 y sigs., y muy especialmente ibíd., pág. 259 y sigs.

11 raTZiNger, J., Iglesia, ecumenismo y política. Nuevos ensayos de eclesiología, ob. cit., pág. 165.12 raTZiNger, J., Verdad, Valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, ob. cit., pág. 81.13 raTZiNger, Joseph, “Truth and Freedom”, en Communio: Internacional Catholic Review, Spring

1996, s.d.



viduo. Dice Ratzinger: “El concepto rousseauniano de naturaleza es antimetafísico y corresponde con su sueño de total, absoluta e irrestricta libertad”14. Aquí la libertad es entendida como ruptura de todo vínculo externo: familia, moral, Estado, religión, Dios. Todo es considerado contrario a la libertad. De este modo se altera la relación del individuo con el poder, con el Derecho y con la ley. La democracia es vista con sus-picacia pues no otorgaría libertad real, sino únicamente una libertad domesticada. “Law and order resultan ser conceptos negativos. La fuerza al servicio del Derecho se convierte en un poder de opresión, mientras que la violencia contra el ordena-miento jurídico del Estado se transforma en lucha por la liberación […] se convierte en un concepto positivo”15.

Con su característico estilo de exposición Ratzinger formula las siguientes preguntas un tanto provocadoras: “¿Cuán razonable es todo esto? ¿Es verdadera libertad una libertad irracional? ¿Es un verdadero bien? ¿Con el fin de prevenir la tiranía de la irracionalidad no tendríamos que definir a la libertad […] colocándola en el contexto de la razón, de la integridad del ser humano?”16

Pero hoy en día, se cuestiona la misma existencia del concepto de naturaleza humana. En esta concepción, “educar al hombre en el respeto a unos determinados valores concretos no es otra cosa que esclavizar su ser; más aún: toda educación es sujeción y sometimiento al dominio de la autoridad y de la tradición”17. Por lo tanto, es necesario el rechazo radical de todo lo ya dado, de los valores, buscando una nueva configuración creativa del ser humano: ¡todo es posible! Se alcanza así la liberación total y absoluta. Escribe Ratzinger: “La idea de libertad se lleva aquí a su radicali-dad última; no se trata ya únicamente de emanciparse de la tradición y de la autori-dad, sino de emanciparse incluso de la idea de la creación ‘hombre’, de emanciparse de la propia esencia; se trata de una completa indeterminación, abierta a todas las posibilidades”18. El relativismo –teórico y práctico– es la lógica consecuencia y se convierte en condición para la democracia.

3. ¿Relativismo como condición para la democracia?

El éxito de tal filosofía se explica en parte gracias a la evidencia de los abu-sos de la fe y a los abusos de la razón; frente a ellos, toda pretensión de verdad queda desacreditada y cualquier intento de recuperarla sería contrario al impera-tivo democrático de libertad. De ahí que en opinión de muchos el relativismo sea condición irrenunciable de la democracia.

Para ilustrar esto, Ratzinger analiza un texto de Hans Kelsen donde se estudia el proceso contra Jesús. La pregunta de Pilato sobre qué es la verdad es, a juicio de Kelsen, expresión del necesario escepticismo del político. De ahí que sea de algún

14 Ibidem.15 raTZiNger, J., Iglesia, ecumenismo y política. Nuevos ensayos de eclesiología, ob. cit., pág. 284.16 raTZiNger, J., “Truth and Freedom”, ob. cit.17 raTZiNger, J., Iglesia, ecumenismo y política. Nuevos ensayos de eclesiología, ob. cit., pág. 207.18 raTZiNger, J., “Truth and Freedom”, ob. cit.


APUNTES EN TORNO AL PENSAMIENTO POLÍTICO DE JOSEPH RATZINGER

modo también una respuesta: la verdad es inalcanzable19. Pero como el juicio recla-ma un veredicto, y ya que la búsqueda de la verdad no es alternativa, Pilato acude a la multitud.

“Kelsen opina que Pilato obra como perfecto demócrata. Como no sabe lo que es justo, confía el problema a la mayoría para que decida con su voto. De ese modo se con-vierte, […] en figura emblemática de la democracia relativista y escéptica, la cual no se apoya ni en los valores ni en la verdad, sino en los procedimientos. El que en el caso de Jesús fuera condenado un hombre justo e inocente no parece inquietar a Kelsen”20.

¿Por qué acudir a la mayoría? Porque desde esta visión de la democracia, la mayoría es entendida como la suma de la mayor cantidad de voluntades individua-les autónomas. Por lo tanto, solo la mayoría puede ser instancia de legitimación, de justicia, de verdad, ya que –supuestamente– cada libertad individual autónoma decidiría qué es lo que ella considera correcto, bueno y verdadero. La suma de volun-tades iguales permitiría la formación de verdades coyunturales favorables a una mayoría, que por el solo hecho de serlo, haría prevalecer sus intereses. Habiendo cumplido la voluntad de la mayoría –o el capricho de muchos–, se habría llegado a una solución satisfactoria y democráticamente legítima, aunque injusta. La demo-cracia no poseería otra fuente de derecho sino la mayoría. Pero todos sabemos que la mayoría puede equivocarse. La historia muestra claramente cómo también la demo-cracia necesita límites.

4. Necesidad de fundamentos morales para la democracia pluralista

“Ante todo –dice Ratzinger– resulta claro que la democracia pluralista nunca está garantizada del todo. No puede unir, por sí sola, a los ciudadanos en una adhesión fun-damental a la comunidad estatal. Incluso cuando puede de alguna manera decirse que está bien dirigida, […] no produce automáticamente la convicción de ser, a pesar de sus insuficiencias, la mejor forma de gobierno. No solo las crisis económicas pueden llevarla al precipicio, sino también algunas corrientes espirituales”21.

La mayor amenaza a la democracia sería, según Ratzinger, “la incapacidad de aceptar la imperfección de las cosas humanas. El deseo de absoluto en la historia es enemigo del bien que se realiza en la historia cotidiana”22. Para Ratzinger, la socie-dad experimenta un hastío de la realidad, que la lleva a soñar por la existencia de algo mejor. En otras palabras: Ratzinger llama la atención sobre un posible resur-gimiento de distintos tipos de milenarismos, que se presentan como una especie de moralismo que superaría a los argumentos políticos o económicos, tan desacredita-

19 Cf. raTZiNger, J., Verdad, Valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, ob. cit., pág. 87.

20 raTZiNger, J., Verdad, Valores, Poder. Piedras de toque de la sociedad pluralista, ob. cit., pág. 88.21 raTZiNger, J., Iglesia, ecumenismo y política. Nuevos ensayos de eclesiología, ob. cit., pág. 224

y sigs.22 Ibíd. pág. 225.



dos actualmente. Pues, solo reconociendo que el Estado es imperfecto y que precisa otras fuerzas que puedan complementarlo y proporcionarle las energías morales necesarias que él no puede darse a sí mismo, es posible evitar la degeneración de la democracia. La fe cristiana está capacitada para proporcionarle tales energías morales, no solo a la democracia, sino a la sociedad y generar alternativas prácticas que nos toca a nosotros descubrir y desarrollar.

“Pero las alternativas prácticas –advierte Ratzinger– resultarían un mero y vacuo pragmatismo si no se basaran en una visión del hombre y de su historia, que es algo más que una mera especulación teológica o una invocación a la buena voluntad de los individuos. Las alternativas han sido formuladas hasta ahora de un modo insuficiente y, por lo general, no han encontrado resonancia política, entre otras razones porque los cristianos no tienen ninguna confianza en su propia visión de la realidad.

En su religiosidad privada se mantienen firmes en la fe, pero no tienen el valor de reconocer que esta fe tiene algo que decir al hombre en una perspectiva total, que es también una visión de su futuro y de su historia”23.

Éste es el valor de la Caritas in Veritate, la de tener la audacia de proponer que la fe cristiana tiene algo que decirle al hombre en una perspectiva total, que la fe cristiana es capaz de proponer un desarrollo humano integral, para usar la expre-sión de la propia encíclica. Muchas gracias.

23 Ibíd. pág. 282.


LA OPINIÓN PÚBLICA*

beNiTo V. NaZar aNchoreNa

Inasible como el viento, parece ser, a primera vista, el concepto de opinión pública. En una primera aproximación podemos distinguir entre: ciencia (como conocimiento de una cosa por sus causas; o, como sistema de conocimientos com-probables a través de la experimentación) y la opinión (como conocimiento carente de certeza).

El concepto de opinión pública es, según Price1, un producto de la Ilustración, pudiendo señalarse dos sentidos de la palabra opinión: a) el primero es epistemoló-gico, proviene de opinio: opinión, juicio, creencia, parecer, estimación, nombre, fama, reputación2, y sirve para distinguir una aserción de un hecho, o sea diferenciar algo incierto de algo que se sabe cierto, sea por demostración o fe ; b) en un segundo sen-tido, se la considera equivalente a: modales, costumbres, ética, moral social, como equivalente a: reputación, consideración y visión de los demás, a aprobación o cen-sura social. Contemplada en este segundo sentido, estaría relacionada con el senti-miento y opuesta a la razón3.

1. La opinión pública como objeto de estudio

Destaca Price que, hacia mediados del siglo XIX, la mayor parte de las publica-ciones que se referían a la opinión pública eran normativas y filosóficas, tratándose principalmente de estudios de política práctica, más que de estudios acerca de la propia opinión pública.

* El presente artículo ha sido publicado en Derecho Político Argentino, de Eduardo P. M. VeNTUra y Alejandro A. DoMÍNgUeZ beNaViDes, Buenos Aires, Educa, Editorial de la Universidad Católica Argen-tina, junio 2011, Sexta Parte, Capítulo 2, pág. 411.

1 Price, V., La opinión pública, traducción del inglés, Barcelona, Paidós, y Buenos Aires, Editorial Paidós SAICF, 1ª. edición 1994, 141 págs., pág. 18.

2 Nuevo Valbuena o Diccionario Latino-Español, formado sobre el de don Manuel Valbuena, con muchos aumentos, correcciones y mejoras por don Vicente Salvá, duodécima edición, París, Librería de Gar-nier Hermanos, Sucesores de D.V. Salvá,1864, 935 págs.

3 Price, V., La opinión pública, ob. cit., págs. 19/20.


BENITO V. NAZAR ANCHORENA

Hacia finales del siglo XIX, y principios del XX, se utilizaron para su estudio: análisis sistemáticos, a la manera empírica, propios de las ciencias sociales en desa-rrollo. Así, paulatinamente, el foco de interés se fue centrando en: la cuestión de la función y los poderes de la opinión pública en la sociedad, los medios con los que puede modificarse o controlarse, y la relativa importancia de los factores emocional e intelectual en su formulación4. Todo ello a través del estudio de la opinión pública en nuevos campos académicos: la conducta colectiva y la psicología social, la acti-tud y la opinión, análisis de la propaganda, e investigación acerca de los medios de comunicación de masas.

2. Opinión pública y opinión del público

Carlos Cossio5 señala que la opinión pública no es la opinión del público, ya que esta última se da en cualquier situación colectiva, y refleja cuantitativamente la suma de opiniones personales (ej., en las elecciones de autoridades, en los asistentes a un partido de fútbol, etc.).

La opinión pública, en cambio, no es un proceso cuantitativo (la popularidad de la opinión), sino algo que pretende influir en la opinión del público. Ella viene de un pasado y se dirige hacia un porvenir, con el que se integra.

3. Por qué la opinión pública es opinión y es pública

Acerca de los hechos históricos, continúa diciendo Cossio, siempre existe una conciencia acertada o equivocada, que forma parte de esos hechos. Y esa conciencia es la opinión pública.

Se trata de un conocimiento emocional, porque pasa a través del filtro de una emoción colectiva, pero contemplando los hechos a través de principios. Por eso, podría considerarse que tiene pasado y futuro la opinión pública que se manifiesta sobre casos concretos. Así, por ejemplo, cuando algún actor de un suceso político no comprendido en la época de su actuación por sus contemporáneos, recurre al juicio de la posteridad, como al de una suerte de tribunal, o sea, al juicio de una opinión pública sin error, situada en el porvenir6 y 6bis.

4 biNKleY, R., “The concept of public opinion en the social sciences”, Social Forces, 6, 389-396, 1928, cit. por Price, V., íbid., pág. 30.

5 cossio, C., La opinión pública, Buenos Aires, Editorial Losada S.A., 1958, 158 págs., págs. 12/14.6 Ibíd., págs. 14/25.6bis Cf. en el diario La Nación, del 18 de julio de 2008, pág. 10, las dramáticas palabras pronunciadas

por el Vicepresidente de la República Argentina, Ing. Julio Cleto Cobos, en la votación que rechazó el aumen-to de las retenciones al campo, dispuesta por la Resolución 128/08: “[…] La historia me juzgará, no sé cómo. Pero espero que esto se entienda. Soy un hombre de familia como todos ustedes, con una responsabilidad en este caso. No puedo acompañar, y esto no significa que esté traicionando. Estoy de acuerdo con mis convic-ciones. Le pido a la Presidenta de los argentinos, que tiene la posibilidad de enviar un nuevo proyecto, que contemple todo lo que se ha dicho. Que contemple todos los aportes que se han brindado. Que la historia me juzgue. Pido perdón si me equivoco. Mi voto no es positivo”.


LA OPINIÓN PÚBLICA

La publicidad de una opinión, se evidencia cuando se hace visible a través de la actuación de sus voceros, por ejemplo en un escenario teatral, o ante cualquier auditorio.

Para analizar cómo se forma la opinión pública utilizaremos como campo de observación una sala de conciertos.

En ella pueden distinguirse varios estratos o grupos:

1) primero: el de la creación original, fruto del genio del músico del que emanó la partitura.

2) segundo: el de la vocación intelectualizada, integrado por el director de la orquesta y los músicos.

3) tercero: el de la comprensión objetiva, constituido por el público asistente.

Contemplando los tres grupos, Cossio afirma que en el primero, el compositor aporta su creación, es decir la opinión original, la que es hecha suya por los integran-tes del segundo grupo: el director, los ejecutantes, los críticos de arte, para quienes la música constituye su pasión, y la hacen conocer, constituyendo así la opinión técnica.

En el tercer grupo pueden distinguirse: a) las personas que sin tener conoci-miento de la música son capaces de percibir su belleza y armonía; b) los que asisten al concierto, porque el hacerlo da prestigio (aún cuando se aburran soberanamente y se duerman).

Es dentro de las personas que se interesan, que afirman no saber nada de músi-ca, pero que les agrada, que les importa (también puede ser en otros campos, como la política, etc.), y que son capaces de comprender emocionalmente los principios (la opi-nión original y la opinión técnica), donde se constituye la verdadera opinión pública.

La descripción efectuada con relación a la sala de conciertos resultaría tam-bién útil para analizar la formación de la opinión política, deportiva, etc.

Así el creador de una doctrina política constituiría la opinión original, la acción de los cuadros dirigentes del partido al difundir la doctrina y ejecutarla, la opinión técnica, y en los que sin ser miembros del partido escuchan sus proposiciones y, tras analizarlas las aceptan, estaría configurada la opinión pública.

4. La propaganda política

Acerca de la propaganda política y antes de intentar alguna definición, consi-deramos conveniente señalar que a lo largo de la historia pueden destacarse ciertos hechos susceptibles de ser mencionados como antecesores de la misma, entendiendo por tales la utilización por parte del gobierno, grupos o individuos, de la palabra, ges-tos, del teatro, la música, desfiles, etc., como medios para intentar ejercer influencia sobre la opinión.

En Grecia, señálase como ejemplo de lo expuesto7, la utilización del teatro en la

7 sTUrMiNger, A., 3000 años de Propaganda Política, traducción del alemán, Madrid, Ediciones Cid, 1965, 415 págs., págs. 27/28.



vida política griega, en las tragedias de Esquilo, las comedias de Aristófanes, donde el autor utiliza sus personajes para transmitir un mensaje al público, que gozaba de gran autoridad (por ser considerados los dichos de los artistas en el escenario como frutos de la sabiduría popular), y al mismo tiempo (mediante el humor) expresar opiniones contrarias a las sostenidas por el poder político.

La retórica8, o el arte que determina las reglas del bien decir y de convencer al adversario, puede asimismo ser considerada como una hermana mayor de la pro-paganda.

Sobre las masas romanas, la acción de propaganda que gozaba de mayor pres-tigio la realizaba el ejército. Se trataba del desfile en ocasión del “Triunfo” otorgado a los generales victoriosos. Asimismo, las aclamaciones de la muchedumbre cons-tituían una forma de propaganda emotiva muy extendida. El emperador Nerón se ocupó de organizar grupos de partidarios llamados “augustales”, que a una señal suya iniciaban las aclamaciones y aplausos, en el Coliseo, dirigiendo a la multitud para que corease su nombre: “Nerón”, “Nerón”. Antecesores de la publicidad política son los “graffiti” electorales de la ciudad de Pompeya. Entre los oradores más desta-cados podemos citar a Cicerón.

Durante la Edad Media, en el siglo XII, comienza a desarrollarse la propagan-da real, utilizando los monarcas todos los medios disponibles, las artes, la acción de los legistas, la historia, etc.

En el Renacimiento, se ha señalado como uno de los primeros teóricos de la propaganda a Nicolás Maquiavelo (1469-1527), quien, en El Príncipe, señaló la importancia de la reputación, de saber aparentar, etc.9.

A comienzos del siglo XVII, en 1633, el papa Gregorio VII instituyó la Con-gregación para la Propagación de la Fe (Propaganda Fidei), la que tenía por misión encargarse de todo lo relativo a la propagación de la fe cristiana10, y cuya denomina-ción daría luego origen al término propaganda, con un significado posterior distinto al del término primitivo.

En el siglo XIX, las nuevas técnicas de impresión, la invención de la fotografía, del telégrafo y otros medios de telecomunicación favorecieron la aparición de la pro-paganda moderna, la que ya, en el siglo XX, es utilizada eficazmente en Rusia para la difusión del marxismo. Así Lenin destaca dos elementos que considera esenciales: a) la revelación política o denuncia; b) la voz de orden.

Las “revelaciones” tienden a mostrar a las masas la verdadera naturaleza de los intereses de las clases dominantes y el fundamento de su poder. Abarcan todos los campos, y en ellas el propagandista parte del caso concreto para llegar a explicar algo que podía parecer accidental, según la óptica del partido. Todo paso en falso, todo escándalo ocurrido en el campo adversario, debe ser inmediatamente

8 MaccobY, N., “The New Scientific Rhetoric”, in schraMM, W., The science of human communi-cation, New York, Basic books, 1963, 150 págs., pág. 41.

9 MaqUiaVelo, N., El Príncipe, La Torre de Babel, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1965, 168 págs., págs. 91/93.

10 Willaers, L., “Aprés le Concile de Trente, la restauration catholique, 1563”,, in Histoire de l´Eglise depuis les origines jusqu´à nos tours, dirigé par DUroselle, J. et JarrY, E., Belgique, 1960, págs. 44, 57, 195.



explotado, denunciando públicamente la corrupción o las intenciones ocultas del enemigo.

La voz de orden es la: “representación verbal de una fase de la táctica revolucionaria”11. Debe expresar en forma breve, concisa y lo más claramente posible el principal objetivo, teniendo en cuenta la situación y las circunstancias del momen-to. Es así como la frase: “Todo el poder a los soviets”, utilizada durante un tiempo, fue luego suprimida debido a que algunos de los partidos representados en el soviet se habían aliado a la burguesía contrarrevolucionaria.

Lenin insistía en que el propagandista no debía limitar su acción a la sola clase obrera, sino que debía dirigirse a todas las clases sociales, tanto como propagandista, como agitador y como organizador, empleando todos los medios a su alcance y ade-cuando sus argumentos conforme a la situación y auditorios a que estuviesen dirigi-dos. Esto último es uno de los rasgos característicos de la propaganda comunista en Rusia, en esa época, ya que existían periódicos, semanarios, etc., distintos según las regiones, las profesiones, adecuándose a ellas la forma de presentación de las noti-cias. Corresponde destacar que la acción de los revolucionarios rusos en esta materia, los medios que utilizaron, el lugar reservado a la doctrina y su organización, deter-minaron las características de la propaganda comunista en Rusia y en otros países.

En Italia, ya desde 1925, el fascismo controlaba el ejercicio de la profesión periodística, y poco después, el cine y la radio. La educación fue especialmente teni-da en cuenta, y al efecto fueron adecuados a la enseñanza de la doctrina fascista los planes de estudio y los textos respectivos. La propaganda fascista empleó en gran escala los medios de comunicación de masas, recordando las glorias del Imperio y fomentando el retorno a las antiguas virtudes romanas, caracterizándose por su optimismo grandioso y triunfal, fascinando en cierta medida a la mayoría del pueblo italiano, gracias a su espíritu audaz, a su inventiva y a su espontaneidad12.

En Alemania, la propaganda fue organizada por Hitler y el doctor Goebbels, y canalizada a través del Ministerio de Instrucción Popular y de Propaganda.

Hitler la definió en Mein Kampf como: “[…] el arte esencial de guiar política-mente a las grandes masas”. En su libro expresa observaciones muy interesantes en lo atinente a la técnica de la propaganda y a las reglas aplicables13. Las carac-terísticas de esta propaganda fueron su intensidad, la utilización de símbolos: cruz gamada, saludo, estandartes, mitos, concentraciones populares, la explotación de resentimientos existentes.

Puede también señalarse la llevada a cabo en China, donde desde 1926 a 1949, el ejército rojo tuvo un rol preponderante. Existían delegados del partido en cada compañía, batallón o regimiento, conforme lo señala el propio Mao14, quienes esta-

11 DoMeNach, J., La Propaganda Política, París, 1969, traducción del francés, Editorial Universi-taria de Buenos Aires, 2ª edición, octubre de 1963, 135 págs., págs. 23/26.

12 barTleTT, F., La Propaganda Política, editorial Huella, traducción del inglés, Buenos Aires, 1956, 141 págs., págs. 42/45.

13 TchaKhoTiNe, S., Le viol des foules para la propagande politique, Paris, 1952, págs. 304, 358/359.

14 Mao-Tse TUNg, “La lutte dans les monts Tsing-Kang (25 de noviembre 1928)”, in Citations du président Mao, pág. 161.



ban encargados de despertar la conciencia de clase entre los soldados y los campesi-nos, darles nociones generales sobre la futura distribución de la tierra, la instaura-ción del gobierno comunista, instrucción militar, etc.

Después de 1949, Mao sostiene: “Toda cuestión ideológica, toda controversia existente en el seno del pueblo no puede ser resuelta sino por métodos democráti-cos: de discusión, de crítica, de persuasión y de educación; no es posible resolverlas mediante métodos represivos”15. La campaña de “las cien flores” fue supuestamente organizada para estimular el desarrollo de la cultura socialista, del arte y el pro-greso de la ciencia, pero con el sorprendente resultado de que, una vez expresadas las opiniones que resultaron contrarias a la ortodoxia del partido comunista, sus autores fueron arrestados y “reeducados políticamente”, mediante el método del “Molde”, creado por Mao. Resulta interesante destacar que el sistema de discusiones para resolver las contradicciones aplicado suponía una organización que contara con numerosos jefes de grupo, quienes sin abiertamente aparecer como tales dirigían la discusión hasta llegar a la conclusión buscada (ya que solamente así el debate concluía).

Etimológicamente: propagare, en latín, significa “amugronar”, multiplicar las vides enterrando la punta de un sarmiento vivo y unido a la cepa, para cubrir así, en las viñas, los huecos de las vides perdidas16. En castellano, propagar significa multi-plicar, reproducir, extender el conocimiento de una cosa o su afición a ella.

Podemos señalar algunas definiciones de propaganda: “Es el empleo deliberado de símbolos con el propósito de cambiar las creencias e ideas de la gente, y en último término, de sus actos”17; o bien, “el conjunto de métodos utilizados por un grupo orga-nizado, en vista de hacer participar activa o pasivamente en su acción a una masa de individuos unificada mediante manipulaciones psicológicas, y encuadrada dentro de una estructura u organización”18. Otras definiciones acentúan ciertos aspectos como el hecho de que la propaganda sea: abierta, oculta, diferida, de agitación, de integración, interior, exterior, etc.

Consideramos de utilidad trazar un paralelo entre publicidad y propaganda, ya que son términos que frecuentemente son utilizados como sinónimos.

La publicidad es, en un primer sentido, el hecho, es decir el acontecimiento o una cosa susceptibles de ser conocidos por el público. En un segundo sentido (el más corriente), es el acto por el cual se hace conocer algo al público. La publicidad comercial consiste en la puesta en marcha de los diversos procedimientos para hacer conocer, apreciar y desear un producto, mercadería o espectáculo, al público, inten-tando promover su adquisición.

Tanto la publicidad como la propaganda reposan sobre las mismas necesida-des, por ejemplo: la de información, comprensión, participación, etc. Utilizan, ambas,

15 Mao-Tse TUNg, “De la juste solution des contradictions au sein du peuple (27 février 1957)”, in Citations du président Mao, ob. cit., págs. 58/59.

16 sáNcheZ De MUNiaiN, J., “Concepto y teoría de la propaganda”, in Itinerarium, publicación trimestral, núms. 7 al 10, Buenos Aires.

17 YoUNg, K., “La propaganda”, en YoUNg y otros, La opinión pública y la propaganda, Buenos Aires, Editorial Paidós SAICF, 1967, 242 págs., pág. 196.

18 ellUl, J., Propagandas, París, Librairie Armand Colin, 1962, 317 págs., pág. 74.



ciertas técnicas que aplican las leyes de la psicología (ley de percepción, de atención, creencias, etc.), y les resulta también necesario el conocimiento del medio sobre el que han de actuar.

La publicidad basa su acción sobre el intercambio y el comercio, trata de ven-der un producto, ofrece medios para resolver ciertos problemas prácticos que facili-ten la vida diaria19.

La propaganda interpreta los acontecimientos a la luz de la ideología. Otorga a cada persona un rol, y le ofrece la posibilidad de participar en algo importante. Busca crear la comunidad ideológica, promete una completa liberalización de las opresiones y la esperanza de un mundo mejor.

Respecto al tratamiento del adversario, mientras la publicidad generalmente no lo menciona expresamente (muchas veces para prevenir un posible reclamo de una empresa competidora, en caso de que los argumentos utilizados puedan resultar agraviantes), en la propaganda, por el contrario, se ataca al adversario y se busca su destrucción por cualquier medio.

Resumiendo, si bien tanto una como otra utilizan técnicas y procedimientos muchas veces comunes tornándose difícil su distinción, lo que en última instancia las diferencia es el fin que persiguen: influencia de orden comercial en la primera; adhesión mental a una idea, a una causa, en la segunda.

Entre los tipos de propaganda mencionados hemos señalado la propaganda de agitación, la cual, a menudo, es la llevada a cabo por un partido que busca destruir al gobierno o al orden establecido20. Pero en otros casos puede también ser utilizada por el gobierno, ya sea en tiempo de guerra, o cuando las autoridades tienen difi-cultades económicas, o de otro tipo, que les resulta difícil resolver, para tensar las energías de la población o para descalificar al adversario. Una de sus características es la de designar un enemigo (chivo emisario), que debe ser abatido o destruido, dirigiendo hacia él el odio del pueblo, lo que contribuye a aumentar sus energías y soportar mejor el esfuerzo demandado21.

Cuando la propaganda de agitación tiene por objeto la destrucción del poder, como señaláramos precedentemente, podemos designarla como propaganda subver-siva (del latín subvertere: trastornar, destruir). Si los revolucionarios alcanzan el poder, es probable que les resulte útil variarla y utilizar, en cambio, una propaganda de integración, a efectos de incorporar a los combatientes como ciudadanos de un Estado contra cuyas autoridades habían combatido y que fueron sustituidas por el nuevo orden. En los regímenes totalitarios, la propaganda de integración, a efectos de intentar un “óptimo” rendimiento22, inicia su acción en época temprana, desde la

19 MUchielli, R., Psychologie de la publicité et de la propagande, Paris, Librairies techniques, entreprise moderne et les éditions ESF, 1970, 103 págs., págs. 25/26.

20 ELLUL, J., Propagandas, ob. cit., págs. 85/87.21 Cf. diario La Nación, del 16 de julio de2008, pág. 6, las manifestaciones de Néstor Kirchner, pre-

sidente del Partido Peronista, formuladas en el acto del martes 15-7-2008, en la plaza del Congreso, donde insiste en la teoría de la desestabilización, acusando a las entidades representativas del campo (“chivo emi-sario”) por efectuar reclamos para que se modifiquen las retenciones a las cosechas, de actuar como: “grupos de tareas” y “comandos civiles”. “[…] Acá quisieron destituir al Gobierno y desestabilizar a la Patria”.

22 Óptimo, en el sentido buscado por el propagandista, se entiende, no en el sentido de virtud moral.



infancia, en la escuela, en los grupos y asociaciones juveniles, separando a los niños de sus familias, enseñándoles a leer mediante textos “escogidos”, etc. Mediante estos métodos y otros semejantes se busca crear para la juventud un nuevo universo, con-forme a los deseos de los dirigentes de los regímenes mencionados23.

5. Propaganda racional e irracional

Tchakhotine distingue entre la “ratio propaganda” y la “senso propaganda”24. La primera es, para él, la instrucción política, o sea la comúnmente utilizada por los partidos políticos, sobre todo en países democráticos. Utiliza los periódicos, la radio, los mitines seguidos de debate, la personal para lograr adherentes, votantes, etc.

La “senso propaganda” puede ser empleada tanto por las democracias como por las dictaduras. Mediante otros medios intenta actuar sobre los sentidos, procurando impresionar al público, intimidar al adversario, despertar el entusiasmo y la agre-sividad de sus partidarios. Se caracteriza por la utilización de símbolos: a) gráficos: cruz gamada, el “fascio” de varas y el hacha del lictor romano, la “V” de la victoria, el puño cerrado, etc.; b) plásticos: uniformes, banderas, gallardetes, insignias, el arte en todas sus formas, etc.; c) sonoros: marchas, canciones, música alusiva: por ejemplo, durante la Segunda Guerra Mundial la “Quinta Sinfonía” de Beethoven representó para los aliados el anuncio de la victoria.

Para otros autores25, la propaganda racional basa su acción sobre la utilización de estadísticas, gráficos, informes económicos, etc. En la actualidad, se la utiliza asiduamente en razón del prestigio con que cuenta, aquello que es presentado de manera racional y científica. Corresponde destacar que la distinción entre ambas propagandas no siempre es fácil de realizarse, máxime, cuando en muchos casos se las utiliza en forma simultánea.

6. Propaganda vertical y horizontal

La vertical es obra de un líder, de un jefe, capaz de influenciar en forma directa, mediante su carisma, en la multitud. Utiliza los modernos medios de comunicación, eventualmente centralizados, dificultando así las posibilidades de una propaganda adversa. Actúa sobre el público desde el exterior. Se establece una relación personal entre el individuo y su líder. Por ej., los discursos de Mussolini al pueblo italiano, en la Plaza Venecia, de Roma; de Perón en la Plaza de Mayo, etc.

La horizontal, a diferencia de la vertical, que quizá es más fácilmente reali-zable (siempre que exista el líder carismático), pero de efectos menos duraderos, se caracteriza por manifestarse y desarrollarse en el interior de un pequeño grupo, lo que implicaría la necesidad de una gran organización para el caso de su realización

23 MUcchielli, R., Psychologie de la publicité et de la propagande, ob. cit., págs. 94/96.24 TchaKhoTiNe, S., Le viol des foules para la propagande politique, ob. cit., págs. 349/350.25 ellUl, J., Propagandes, ob. cit., pág. 99.



a gran escala. En el seno de cada grupo, sus miembros se encuentran a un mismo nivel, sin jefes o directores aparentes, para discutir diversos temas que les son sumi-nistrados. El propagandista (que integra el grupo) actúa como uno más, sin revelar su papel, suministrando datos, cifras y otros elementos, sobre los cuales se basará la discusión, debiéndose obtener una conclusión unánime del grupo. Para arribar a la conclusión (que el director oculto conoce, pero los participantes ignoran), muchas veces las discusiones se prolongan durante varias reuniones, hasta que se llega a la decisión “correcta”. Este procedimiento, si bien largo y difícil, presenta la ventaja de que, habiendo sido sus conclusiones halladas a través de y por el grupo26, la adhesión de los miembros será mayor, por haber participado en su discusión y decisión.

7. Los medios de la propaganda

Al comenzar este capítulo, señalábamos que, históricamente, han existido cier-tos fenómenos que podrían ser considerados como antecesores de la propaganda polí-tica. Pero cabe destacar, además de los referidos, otros factores que han contribuido a su desarrollo. Así, corresponde mencionar (sin olvidar el gran progreso científico y técnico en todas las disciplinas del saber humano, reflejado en los descubrimientos que se producen continuamente) los llamados M.C.M. (medios de comunicación de masas o masa), en inglés: “Mass-media of comunication”, o directamente “media”, caracterizados por posibilitar la comunicación simultánea con públicos diversos. Por ejemplo: el cine, la radio, la televisión, la prensa, la informática, internet, etc.

Tanto el cine como la televisión constituyen uno de los procedimientos de expre-sión existentes, en los que no resulta necesaria una instrucción previa (a diferencia de la prensa, que sí la requiere). “La imagen tiene la ventaja sobre la palabra habla-da o escrita de que mientras ésta es un signo que actúa mediante la idea que hace surgir, y que cada lector interpreta a su manera, la imagen no tiene necesidad de ser traducida, actúa de inmediato y posee, gracias a la fotografía y al movimiento, una gran fuerza instructiva, procurando al espectador una ilusión de autenticidad”27. Así, por ejemplo, los films documentales tienen valor tanto desde el punto de vista educativo, como propagandístico, permitiendo mostrar diversos aspectos de un país, su forma de vida y su realidad nacional. La televisión como el cine permiten que el espectador contemple la imagen como si estuviera en el lugar de la filmación. Se repiten así, en mucha mayor escala, condiciones semejantes a aquellas propias del foro antiguo, donde el espectador puede, en cierto sentido, retomar el contacto con la masa, integrándose al auditorio28.

Con relación a la radio, MacLuhan señala que llega a la intimidad de los hoga-res estableciendo una relación de persona a persona que abre un mundo de comuni-

26 Mao-Tse TUNg, “De la juste solution des contradictions au sein du peuple” (27 février 1957), in Citations du président Mao, ob. cit., págs. 58/59.

27 DrieNcoUrT, J., La propaganda, nueva fuerza política, Buenos Aires, editorial Huemul S.A., 1964, 401 págs., págs. 209/211.

28 caZeNeUVe, J., Les pouvoirs de la televisión, France, Ed. Gallimard, 1970, 377 págs., págs. 108/109.



cación tácita entre el locutor y el auditor. Tiene el poder de transformar al individuo y a la sociedad en una única sala reverberante, dimensión que explica a su entender el carácter global, capaz de lograr la unificación del sonido con la imagen (como en la célebre audición de Orson Welles, en la que simuló la llegada a la tierra de invasores marcianos). La radio se rodea de un velo de invisibilidad. Inicialmente, parece diri-girse personalmente al auditor, francamente y de un modo privado e íntimo, cuando en realidad, ella es una caja de resonancia subliminal que tiene el poder de hacer vibrar en el hombre cuerdas secretas y olvidadas.

La prensa tiene sobre la palabra una superioridad: su carácter permanente, realizando una fijación de la personalidad de quien la redacta al transmitir a otros sus propios sentimientos. Entre el libro y el periódico se han señalado diferencias, y así mientras el primero es “una especie de confesión personal que expresa el punto de vista del autor”, el segundo es “una confesión colectiva que permite una partici-pación comunitaria”29. También podemos distinguir entre: a) la prensa de opinión, en la que se comentan los acontecimientos formulándose al mismo tiempo una expli-cación, conforme a la orientación de cada diario; b) la prensa de información, donde ésta es suministrada sin comentario alguno. Respecto a esto último, puede señalarse que es raro que la transcripción de las noticias se haga en forma neutra o imparcial, ya que por razones diversas (las Agencias de las que provienen, la ideología de los propietarios de los periódicos, etc.), antes de ser transmitidas son “interpretadas”.

Volviendo a la televisión, McLuhan señala que la imagen de TV no tiene nada en común con el film o la fotografía, pues presenta una estructura no-verbal, una composición de formas. Delante del televisor, el espectador se transforma en panta-lla. La imagen de TV no es una imagen fija, sino un contorno en formación esbozado por el haz catódico. El contorno trazado por el haz aparece delineado al ser penetra-do por la luz, y no iluminado por ésta. La imagen así formada adquiere un carác-ter de escultura, más que de pintura. “Esta imagen nos obliga en cada momento a completar los blancos de la trama, mediante una participación sensorial nerviosa y táctil, ya que el tacto es una interacción de sentidos, más que un simple contacto de la piel con el objeto”30. Esta imagen es una prolongación del sentido del tacto. Afirma con relación a los jóvenes (especialmente, aunque la edad no es excluyente), que si han experimentado el contacto con la TV durante un lapso prolongado (por ej., diez o más años), posiblemente hayan contraído un hábito imperioso de participar en pro-fundidad, lo que les hace considerar casi irreales los objetivos lejanos e imaginarios, de la cultura corriente. Es decir que la experiencia vivida a través del mosaico de la TV los ha habituado a una participación total en un “ahora” totalizador, fuera del que nada es real: lo que no está en la TV no existe. Y ello así, por cuanto la profundi-dad táctil de la experiencia televisiva sacude los hábitos de pasividad y desinterés, provocando la participación del televidente31.

En lo atinente a la informática, cabe señalar que la aparición de las calculado-

29 MclUhaN, M., Pour comprendre les média, Paris, Tours, Ed. Mame-du Seuil, 1967, 390 págs., págs. 226, 327/328.

30 MCLUHAN, M., Pour comprendre les média, ob. cit., págs. 342/343.31 MCLUHAN, M., Pour comprendre les média, ob. cit., págs. 366/367.



ras electrónicas o computadoras produjo una revolución en todos los órdenes de la sociedad. Es la disciplina que trata acerca de la concepción, realización y utilización de las computadoras. Actualmente, en una acepción más general, se la considera como la ciencia que trata de la producción, amplificación, decodificación, transforma-ción y almacenamiento de cualquier clase de información32. Mencionaremos varios términos provenientes del idioma inglés, que resultan útiles para describir alguna de las formas de utilización de las computadoras33.

Así, por ejemplo:

1) Internet: puede ser definida como “una red de computadoras” (net= red), que se encuentran interconectadas, y a la que cualquier posible interesado puede acceder, pagando su conexión a la red. Originalmente, aparece en los EE UU como un proyecto de defensa del país, constituyendo una red para intercambiar información entre los investigadores, científicos y militares, que debía ser capaz de soportar un ataque nuclear, sin ser destruida. Pos-teriormente, se transformó en una red abierta, a la que cualquier persona podía ingresar.

2) El correo electrónico o e-mail: fue una de las primeras aplicaciones creadas para internet, y constituye en la actualidad el sistema de mensajería más sofisticado, sencillo y barato que funciona las veinticuatro horass del día y los trescientos sesenta y cinco días del año (siempre que no se caiga el “ser-vidor”, pero igual queda registrado el mensaje y es transmitido más tarde).

3) La World Wide Web (red o tela que abarca el ancho espacio del mundo): permite un fácil acceso a internet, con todo lo que ello significa.

4) Una página web: es un formulario interactivo, que puede transmitir docu-mentos hipertextuales (textos que contienen vínculos con otros textos: grá-ficos, sonido, video y animaciones), utilizando la red.

De lo expuesto resultan claras las ventajas que la utilización de internet y la web proporcionan, ya que el ingreso a la red permite un acceso global a la infor-mación donde ésta se encuentre, sin costo adicional. Asimismo, internet y el correo electrónico posibilitan comunicarse a distancia y en forma directa, con personas y empresas, a través de las teleconferencias, foros de discusión, publicación de infor-maciones de las empresas o particulares en sus páginas web (blogs), búsqueda e intercambio de informaciones a todo nivel, etc.34.

8. Relación de internet con la política

Internet posibilita una mayor participación de los ciudadanos en la política; constituye un medio a través del cual los electores pueden mantener una relación

32 Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, Ed. Rialp S.A., 1973, 24 tomos, T. XII, págs. 720/721.33 http://www.wikiciencia.org/informatica/redes/internet/index.php.34 http ://www.wikiciencia.org/informatica/redes/internet/index.php, págs. 4 a 10.



más directa con sus representantes, haciéndoles llegar sus opiniones y sugerencias, realizar compañas a favor o en contra de determinados asuntos de su interés, per-mitiéndoles requerir a sus representantes el cumplimiento de sus promesas electo-rales, etc.

Por su parte, los gobernantes han creado páginas web, en las que ponen a disposición de los ciudadanos informaciones de todo tipo, acerca de leyes, trámites, servicios, beneficios, etc., posibilitando el mejor conocimiento de la administración y el control de los actos públicos a los ciudadanos35.

Antes de las elecciones, los candidatos utilizan activamente internet (cf. su utilización en la campaña electoral de Obama, en los EE UU, quien, gracias al apoyo de su equipo de colaboradores, pudo contestar una enorme cantidad de e-mails que le enviaron sus potenciales electores, donde le transmitían sus preguntas e inquie-tudes, permitiéndole mantener, de cierto modo, un contacto personal –en realidad virtual– con los mismos).

El politólogo italiano Giovanni Sartori, en su obra Homo Videns36, analiza la influencia de la televisión y de la cibernética en la sociedad actual, intentando res-ponder a los interrogantes que plantea el nuevo esquema de comunicación social, en el que predominan los individuos solitarios, la comunicación es cada vez menos personal, la televisión se convierte en el vehículo universal de transmisión de infor-mación desde los países más poderosos hacia todo el planeta, y donde las redes ciber-néticas aportan un nuevo elemento comunicacional.

En su crítica, Sartori niega las posibilidades de la información audiovisual como fuente de formación, por cuanto anula la posibilidad de hacer abstracción de los conceptos aprehendidos y de configurar nuevas ideas, postulados y proyectos. Por ello, disminuida la capacidad de reflexión del ser humano, la cultura se torna super-ficial, abundante en imágenes, pero con escaso contenido. A su juicio, la sociedad queda, en cierta forma, en manos del poder audiovisual37.

Compartimos la crítica del profesor Sartori, no sin dejar de respetuosamente señalar que los referidos nuevos medios de comunicación social (y como tales solo medios) pueden y deben ser utilizados como elementos útiles en la transmisión de la cultura. Habrá que estudiar y determinar la forma para alcanzar los mejores resul-tados, compatibilizando sus diversas características, a la luz del prisma ético, bus-cando siempre el perfeccionamiento de la persona humana y el logro del bien común.

35 PrieTo, R., “Internet y democracia. Abriendo puertas a la acción”, en: (CASI)Todos on-line, Reta-zos de una sociedad en red. Servicios de información sobre internet, Madrid, editorial Voz de papel, 1ª edición, 2006, 282 págs., págs. 168/169.

36 sarTori, G.,www.infoamerica.org/teoría/sartori1.htm; asimismo, cf: Homo Videns: www.la pagi-na definitiva.com/televisión/biblioteca/sartori1.htm, cit. por chiNchilla, M., “De la sociedad teledirigida a la post-basura”, en (CASI)Todos on line, Retazos de una sociedad en red, Madrid, editorial Voz de papel, 1ª edición enero 2006, 282 págs., págs. 140/141.

37 chiNchilla, M., “De la sociedad teledirigida a la post-basura”, ob. cit., pág. 141.

PARTE IV

DOCUMENTOS


NEWMAN Y “LA IDEA DE UNA UNIVERSIDAD”

Pbro. ferNaNDo M. caValler

Universidad Católica ArgentinaFacultad de Derecho

25 de octubre de 2011

El papa Benedicto XVI beatificó el 19 de septiembre del año pasado a John Henry Newman, en la Misa final de su visita oficial al Reino Unido. En un pasaje de la homilía dijo así: “Me gustaría rendir especial homenaje a su visión de la educa-ción, que ha hecho tanto por formar el ethos que es la fuerza motriz de las escuelas y facultades católicas actuales. Firmemente contrario a cualquier enfoque reductivo o utilitarista, buscó lograr unas condiciones educativas en las que se unificara el esfuerzo intelectual, la disciplina moral y el compromiso religioso. El proyecto de fundar una Universidad Católica en Irlanda le brindó la oportunidad de desarrollar sus ideas al respecto, y la colección de discursos que publicó con el título La Idea de una Universidad sostiene un ideal mediante el cual todos los que están inmersos en la formación académica pueden seguir aprendiendo”.

Estas palabras por sí solas justifican que nos ocupemos aquí de Newman y la Universidad, recordando que el suyo no fue solo un pensamiento teórico sino fruto de su experiencia personal: anglicano en Oxford, como fellow y tutor en el Oriel College, y católico en Dublín, como fundador y rector de la Universidad Católica de Irlanda. Vivió entre 1801 y 1890, y se convirtió en 1845, y en su paso del anglicanismo al cato-licismo mantuvo los mismos principios esenciales, a los cuales pretendo acercarme en esta exposición.

I

Sacerdote anglicano y fellow, predicó en Oxford, además de sus 604 Sermo-nes parroquiales, otros 15, entre 1826 y 1843, titulados Sermones Universitarios1, como orador oficial elegido por la Universidad, verdaderos discursos académicos que tratan la relación entre razón y fe, una cuestión que abordó hasta el final de su

1 Sigo la traducción castellana de Aureli Boix, Madrid, Ed. Encuentro, 1993.


FERNANDO MARÍA CAVALLER

vida. En la Inglaterra del siglo XIX predominaban dos posiciones antagónicas sobre la misma. Newman se mantuvo distante y crítico tanto del racionalismo como del fideísmo religioso. Estos Sermones son el antecedente anglicano de su discurso cató-lico sobre la Universidad y su cometido.

El primero de la serie2 presenta el conflicto vigente: “Pocas acusaciones han lanzado los incrédulos más a menudo contra la religión revelada que la insistencia en que ésta es hostil al avance de la filosofía y de la ciencia [...] Así, el cristianismo ha sido presentado como un sistema que se interpone en el camino del progreso, sea en política, en educación o en ciencia; se sugiere que estaba adaptado al nivel de los conocimientos, y que contribuyó a la felicidad de la época en que se introdujo, pero que es un prejuicio positivo en tiempos más ilustrados”. Newman responde: “La cien-cia y la revelación están de acuerdo en suponer que la naturaleza se rige por leyes uniformes y fijas”. El malentendido proviene de otra cuestión: algunos autores han querido confundir la fe judeocristiana con las otras religiones y las supersticiones populares que carecen de principios básicos y no pretenden apoyarse en ningún razo-namiento. Puede darse oposición entre fe y razón... cuando una u otra se mete en el campo que no le corresponde... Sería un absurdo aplicar los mensajes de la Escritura, cuyo objetivo es religioso, a la solución de cuestiones de ciencia física. En cuanto a las extralimitaciones de la razón, pueden fecharse a partir de la Reforma; en aquel momento la razón emprendió la obra de reparación de lo que había demolido, y de reformular la demostración del cristianismo de una manera independiente tanto de la Iglesia como de la ley natural. De este modo la razón de la edad moderna minó la confianza en la Iglesia, la Escritura cayó en manos de eruditos sin fe, y apareció una ética racional o utilitaria3. Pero no hay verdadera oposición ni exclusión: la fe es un acto de la razón, pero de aquella razón que el mundo califica de débil, defectuosa o insuficiente, porque se apoya en los supuestos previos más que en las pruebas... La fe es el razonar de un espíritu religioso4. Por eso, la fe no puede existir sin fundamentos o sin un contenido... Y a medida que la mente reflexiona sobre sí misma, será capaz de “dar explicaciones” sobre lo que cree y espera. Pero hay que distinguir entre el simple razonar y el argumentar: Todos tienen alguna razón, pero no todos pueden darla. Existe una razón implícita y una razón explícita. La implícita es la que presenta la fe de la mayoría, y la explícita corresponde a las palabras ciencia, método, desarrollo, análisis, crítica, prueba, sistema, principios, normas, etc., el modo de razonar propio de la ciencia y de la teología5.

Newman incluye siempre el método histórico en sus reflexiones, y en cuanto a la relación fe-razón, lo aplica en el último sermón de la serie, Teoría del desarrollo de la doctrina religiosa6, donde presenta un cuadro histórico desde la era apostólica para mostrar que con el tiempo, el pensamiento entero del mundo fue asimilado por la filosofía de la Cruz, como el elemento en que vivía y la forma en que era remoldea-do. Ya en el siglo II aparece claro el uso de la razón para investigar las doctrinas de

2 El talante científico, inculcado primero por el Evangelio, OUS I, págs. 55-68. 3 Excesos de la razón, OUS IV, págs. 105-128.4 La naturaleza de la fe en relación a la razón, OUS XI, págs. 253-272. 5 Fe, teología y apologética, OUS XIII, págs. 301-330.6 OUS XV, págs. 365-403.



la fe. Este universo intelectual –todo el ámbito del pensamiento teológico cristiano– es la expansión de unas palabras más bien breves y ocasionales, pronunciadas por los pescadores de Galilea. Newman quiere señalar la aparición y desarrollo de la teolo-gía como lugar de encuentro entre fe y razón, legitimándola como ciencia. La Verdad revelada se convierte de manera espontánea, o incluso necesaria, en tema de reflexión por parte de la misma mente, la cual procede a investigarla y a proyectarla en una serie de frases distintas... Los fundamentos de la filosofía, de la física, de la ética, de la política... pueden ser objeto de recepción implícita y de formulación explícita. ¿Por qué las ideas que constituyen la vida profunda de los cristianos no tendrían que ser reconocidas también como lo bastante precisas y definidas para ser susceptibles de análisis científico? ¿Por qué no podría haber en materia religiosa aquella vinculación real entre la ciencia y su objeto, que existe en otros campos del pensamiento? Hace ver, además, que no solo en las cosas de la fe sino en las de las ciencias exactas, la verdad total se presenta como “misterio”.

La unión de razón y fe, de ciencia y teología, presupone un objetivo básico en la educación, que Newman propone en el penúltimo sermón7. Lo llama amplitud mental, o sabiduría, o filosofía, o cultura. Dice que la expansión del espíritu ocurre, por ejemplo, al viajar, ver el mundo, relaciones con toda clase de personas, contacto con los principios y métodos de pensamiento de grupos, intereses o naciones distin-tos, con sus opiniones, pareceres, objetivos, costumbres y modales, con sus credos religiosos y formas de culto; todo esto, sea bueno o malo, es corriente denominarlo amplitud de miras o cultura práctica. De modo aún mayor, el conocimiento de la historia y el de los libros en general, en una palabra, lo que se entiende por educa-ción académica, se dice que ilustra y ensancha la mente; y viceversa, se supone que la ignorancia implica un campo estrecho y una débil práctica de sus capacidades. Por supuesto, la religión produce también una expansión de la mente. Ahora bien, esta expansión no es sinónimo de enciclopedismo ilustrado, sino de “sabiduría”. Los conocimientos en sí mismos, aunque necesarios para la amplitud mental, no son los que propiamente expansionan el entendimiento... Se trata de saber no solo cosas, sino sus relaciones mutuas. Es un saber organizado, y por tanto, vivo. Por esto mismo, la capacidad de recordar no equivale a sabiduría, como tampoco un diccionario es lo mismo que un tratado. Atiborrar la mente no es sabiduría. Hay quienes se sienten satisfechos con mucha erudición o información. Pueden ser lin-güistas, anticuarios, cronistas, biógrafos o naturalistas; pero sean cuales fueren sus méritos, que a menudo son muy grandes, no tienen derecho a que se les considere verdaderos sabios o filósofos.

El lugar decisivo y central de estos sermones lo ocupa la cuestión de la Ver-dad, que es el objeto propio de la razón y de la fe, de toda ciencia, de la auténtica sabiduría. Y Newman plantea la pregunta esencial: ¿cómo se transmite la Verdad?; asunto que incumbe evidentemente a la educación en general, a la Universidad en particular, y por cierto a la Iglesia universal. La respuesta la da en el mismo título del quinto sermón, y enuncia el gran principio que reguló su misma vida sacerdotal y

7 La sabiduría, contrapuesta a la fe y al fanatismo, OUS XIV, págs. 331-364.



docente: La influencia personal, medio de propagar la verdad8. Dice allí: “La Verdad se ha aceptado en el mundo no por su carácter de sistema, ni por los libros, ni por la argumentación, ni por el poder temporal que la apoyaba, sino por la influencia personal de quienes testificaron, siendo a la vez maestros y modelos de la misma [...] Nos será difícil valorar debidamente la fuerza moral que puede adquirir dentro de su círculo, al cabo de los años, un solo individuo ejercitado en la práctica de lo que enseña”. Y concluye: “Estas consideraciones nos llevan a sentirnos conformes con la suerte más humilde y más oscura; pues nos muestran que en ella podemos ser ins-trumentos de un bien muy grande; y no solo eso, sino que casi en ninguna situación se puede ser instrumento directo de bien para nadie, fuera de los que personalmente nos conocen, los cuales no pasan nunca de un círculo reducido. Y por lo que se refiere al bien indirecto que es posible hacer desde un puesto más elevado, tampoco se nos cierra absolutamente esta posibilidad desde una responsabilidad inferior dentro de la Iglesia. Más aún, ha sucedido repetidas veces que quienes habían ocupado pues-tos relativamente marginales han ejercido un influjo amplísimo sobre los destinos de la religión en los tiempos que les siguieron; tal como en las artes y ocupacio-nes de este mundo, los grandes benefactores de la humanidad son frecuentemente ignorados”. Este “personalismo” lo funda en Jesucristo, a quien llama en el sermón Maestro de la Verdad, siendo la Verdad misma en Persona. La Verdad no es algo sino Alguien. Y este es, también, el “realismo” de Newman, que, en lucha contra el racionalismo, insistía en lo “real” y en asentir a la Verdad de modo “real” y no solo “nocional”. Fue este personalismo realista que lo guió como fellow y tutor en el Oriel College, oficio que consideraba no solo académico sino espiritual y pastoral. Cultivó la amistad con los alumnos. Un alumno lo describió más tarde como “un hermano mayor afectuoso”9.

Un último aspecto que hace a la educación lo encontramos en siete cartas que dirigió al editor del Times de Londres en 1841, contra los postulados que el primer ministro, Robert Peel, había formulado en un discurso, al inaugurar una biblioteca en Tamworth. Newman criticó, incluso con ironía, el utilitarismo práctico que hacía de la ciencia de lo útil la madre de la virtud; defendió la religión como parte del bien común temporal de la sociedad y como instrumento de educación; denunció con ener-gía que Peel convertía lo cultural en sucedáneo de lo religioso, y negó que la ciencia profana fuera siempre principio de progreso moral, porque el hombre no se hace necesariamente mejor por ser más culto, advirtiendo que tener conciencia del deber no equivale a realizarlo. Dice: “Si la virtud es dominio sobre la mente, si su fin es la acción, si su perfección es orden íntimo, armonía y paz, hemos de buscarla en lugares más serios y santos que una biblioteca o una sala de lectura”10. Newman se opuso tenazmente al racionalismo cientificista y al liberalismo religioso, que hoy llamamos relativismo, y esa oposición continuó luego de su conversión en 1845.

8 OUS V, págs. 129-152.9 T. MoZleY, Reminiscences: chiefly of Oriel College and the Oxford Movement, vol. I, Londres, pág.

181, 1882.10 DA, 268.



II

Vayamos ahora a su vida católica. Vuelto de Roma, donde recibió la ordena-ción sacerdotal, y habiendo fundado el Oratorio de San Felipe Neri en Birmingham, dio en esa ciudad, en 1850, un ciclo de conferencias sobre la Posición actual de los católicos en Inglaterra, y dijo al laicado inglés: “Vuestra fuerza radica en Dios y en vuestra conciencia; por consiguiente, no está en vuestro número [...] como tampoco en la intriga, los cálculos o la sabiduría mundana [...] Lo que echo de menos en los católicos es el don de sacar a la luz lo que es su religión [...] Quiero un laicado no arrogante, no precipitado en el hablar, no aficionado a las discusiones, sino hombres que conozcan su religión, que penetren en ella, que sepan el terreno que pisan, que sepan lo que sostienen y lo que no, que conozcan tan bien su credo que puedan dar razón de él, que sepan bastante historia para poder defenderlo. Quiero un laicado inteligente y bien instruido [...] Deseo que ampliéis vuestros conocimientos, que cul-tivéis vuestra razón, que adquiráis perspicacia en las relaciones entre verdad y ver-dad, que aprendáis a ver las cosas como son, que comprendáis cómo la fe y la razón se compaginan entre sí, cuáles son las bases y principios del catolicismo [...] En todos los tiempos los laicos han dado la medida del espíritu católico: hace tres siglos salva-ron a la Iglesia en Irlanda y traicionaron a la Iglesia en Inglaterra”11. Hoy todo esto suena obvio, pero no lo era entonces. Newman fue un precursor en señalar el papel del laico en la vida de la Iglesia.

Al año siguiente de estas conferencias, le llamaron desde Irlanda. En 1845 el Parlamento inglés estableció allí centros universitarios, llamados “Colegios de la Reina”, no confesionales, es decir, no había ninguna instrucción religiosa, ni se tomaba en cuenta la creencia religiosa para los nombramientos docentes y demás autoridades. Esto era una novedad completa, que mostraba hasta dónde llegaba el espíritu de aquel liberalismo religioso. Los obispos de Irlanda consideraron estos Colleges peligrosos para la fe y la moral del alumno católico, y Roma decidió la creación de una Universidad Católica según el modelo de Lovaina, renovada con éxito desde 1830. Entonces, en 1851, seis años después de su conversión, Newman recibió una carta de Paul Cullen, arzobispo de Armagh y primado de Irlanda, pidién-dole consejo para fundar la Universidad. Newman aceptó y fue nombrado Rector. Hizo quince nombramientos docentes, de los cuales siete eran ingleses, de Oxford y Cambridge, la mayoría laicos. Inauguró cuatro facultades: artes, medicina, derecho y teología. Los estudiantes residirían en grupos de veinte, con un Dean y dos o tres tutores jóvenes. Pero todo fueron problemas. Los obispos estaban divididos acerca del proyecto, y desconfiaban de los docentes laicos. Nunca hubo alumnos suficientes, ni llegaron ingleses y norteamericanos, como era el plan. El Estado no concedió el reconocimiento oficial. Cuando Newman vio que todo iba a ser un asunto irlandés y clerical renunció en 1858. La Universidad sobrevivió hasta 1882. Las razones de este “fracaso” fueron varias, entre ellas que Newman era inglés. Pero el “éxito” estuvo en su legado, que influyó en el mundo universitario, incluso el no católico.

Se trata, en primer lugar, de los discursos que pronunció en 1852, publicados

11 Pr. Pos., 388-391.



como Discursos sobre el fin y la naturaleza de la Educación Universitaria12, y luego como Idea de una Universidad13. Los continuó revisando hasta la edición de 1889, un año antes de morir. El P. Morales, autor de la única traducción española14, los califica de hazaña intelectual. Recorramos sus ideas más importantes.

En el primero de ellos Newman justifica su pretensión de hablar: “Las opinio-nes a las que voy a referirme se han desarrollado en mi sistema global de pensa-miento y son parte de mí mismo. Mi mente ha sufrido muchos cambios, pero en estos temas no ha conocido ni variación ni oscilación en sus opiniones”. Y afirma que estos principios “no proceden sin más de la teología, no implican discernimiento sobrena-tural alguno, ni guardan una conexión especial con la Revelación. Derivan casi de la misma naturaleza de las cosas, se hallan recomendados incluso por la prudencia y la sabiduría humanas, aún en ausencia de una iluminación divina; y son recono-cidos por el sentido común [...] por la circunstancia misma de que la filosofía de la educación se apoya en verdades de orden natural […]Me limitaré a tratar la cuestión simplemente en base a la razón humana y a la humana sabiduría”.

El segundo discurso da el acorde inicial: “Una Universidad hace profesión, por su mismo nombre, de enseñar un saber universal”. Dicho esto, y sin dilación, New-man justifica el lugar de la Teología, pues “es ciertamente una rama de ese saber [...] El propio nombre de Universidad es incompatible con restricciones de cualquier tipo”. Y continúa: “Todo esto supone, desde luego, asumir que la Teología es una cien-cia, y una ciencia importante. Pero entonces quien la excluye debe sostener que, o poco y nada es conocido acerca del Ser Supremo, o que su centro del saber se llama lo que no es”. La conclusión es lapidaria: “Reduciremos a fragmentos el círculo entero del saber profano, si comenzamos a mutilar el saber divino”. Luego señala la separa-ción de razón y fe como la causa de esta crisis: “El mundo religioso, como se le suele llamar hoy, mantiene en general que la religión consiste no en conocimiento sino en sentimiento o emociones [...] Y al predominar esta concepción de la Fe, se olvidó o negó más y más la conexión de la Fe con la Verdad y el Conocimiento [...] no tiene nada de objetivo, sino todo subjetivo [...] La religión se fundamenta en la costumbre, el prejuicio, la ley, la educación, el hábito, la lealtad, el feudalismo, el pragmatismo ilustrado, y en muchas cosas, pero de ningún modo en la razón. La razón no es ni su garantía ni su instrumento. Lógicamente, así resulta irrazonable pedir una cátedra universitaria para la religión”.

El tercer discurso continúa fundamentando esa pretensión: “La verdad es el objeto propio de cualquier conocimiento, que se refiere a hechos y a sus relaciones”, y el campo es toda la realidad: “Todo lo que existe, tal como es contemplado por la mente humana, compone un amplio sistema o una compleja totalidad, que se resuelve en un número indefinido de hechos particulares”. Este universo real puede captarse por diversas vistas parciales o abstracciones, que son denominadas cien-cias. Tienen cada una un carácter incompleto y por eso se necesitan mutuamente y se ayudan unas a otras. No puede omitirse ninguna, y tampoco la Teología. A lo

12 Discourses on the Scope and Nature of University Education, 1852. Revisados en 1859.13 The Idea of a University Defined and Illustrated, 1873. Edición revisada en 1889.14 Discursos sobre el fin y la naturaleza de la educación universitaria, trad. J. Morales, EUNSA, 1996.



cual, el cuarto discurso añade esta lúcida observación: “Si elimináis una ciencia del círculo del conocimiento, no podéis conservar vacío su puesto [...] Suponiendo que no se enseñe teología, su dominio no será tan sólo descuidado, sino que en realidad será usurpado por las demás ciencias, las cuales enseñarán, sin la debida garantía, con-clusiones propias en una materia que requiere principios metodológicos peculiares para su debida organización y disposición. No es solamente perder la teología. Supo-ne también la perversión de otras ciencias. Lo que la teología pierde injustamente, otras injustamente lo arrebatan”. También aparece el peligro de que una ciencia, por amplio que sea su objeto, pretenda erigirse en el único exponente de todo lo que hay en el cielo y en la tierra, y aparezcan hombres de una idea, de una ciencia y de un solo punto de vista.

Después de tratar la relación de la teología con las demás ciencias en el marco del saber universal, el quinto discurso da el segundo gran acorde, al presentar la identidad de una “educación liberal”. “Se forma en ella un hábito de la mente que dura toda la vida, y cuyas características son libertad, sentido de la justicia, sereni-dad, moderación y sabiduría [...] en suma lo que me he atrevido a denominar hábito filosófico”. Pero, dice Newman, aparece la pregunta “¿qué se obtiene de esta filoso-fía?, ¿cuál es el fruto?, ¿cuál es el fin de la educación universitaria y del saber liberal y filosófico que pienso debe impartir? Respondo que [...] el saber es capaz de ser su propio fin [...] aunque no se emplee para otra cosa ni sirva a un fin directo. La pala-bra ‘liberal’ aplicada a la educación y al saber expresa una idea específica, que siem-pre ha existido y siempre existirá mientras la naturaleza humana sea la que es”.

Hay, por tanto, dos métodos de educación, uno filosófico, el otro técnico; uno se eleva hacia ideas universales, el otro se agota en lo particular y externo... Pero, New-man repite, “Existe un saber, digno de ser poseído por lo que es, y no simplemente por lo que hace”. Y esto se aplica a otro orden de resultados: “El saber es una cosa y la virtud es otra. El buen sentido no es la conciencia, los buenos modos no son la humildad, ni la amplitud y acierto de ideas equivale a la fe. La filosofía, por ilustrada y profunda que sea, no proporciona dominio sobre las pasiones. La educación liberal no hace al cristiano ni al católico, sino al caballero. Combatir contra esos gigantes que son las pasiones y el orgullo del hombre con instrumentos tan finos y delicados como la razón y el saber humanos, es como querer extraer de la cantera bloques de granito con hojas de afeitar, o amarrar el barco con un hilo de sea”. En síntesis, Newman nos dice que la educación liberal solo perfecciona el intelecto, y que el fin de la Universidad no es directamente técnico ni moral, sino la cultura intelectual. Educa el intelecto para que razone bien en todos los temas, para que tienda hacia la verdad y la asimile.

Esta definición se despliega en los tres discursos siguientes, que relacionan la cultura intelectual con el mero conocimiento, con la formación profesional y útil, y con la religión. En cuanto a lo primero, “el fin de la educación liberal no es el mero saber, o el saber considerado en sus contenidos, sino la expansión del intelecto. Es un saber no solo considerado como una adquisición cuantitativa, sino como filosofía [...] Solo es expansión de la mente la capacidad de ver muchas cosas a la vez como una totalidad [...] Debéis estar por encima de vuestros conocimientos, no bajo ellos. De otro modo os oprimirán [...] El error práctico ha consistido en obligar al alumno a asimilar tanto que ha terminado por rechazar todo”.



En cuanto a la formación profesional y útil, “cultivar el intelecto significa hacerlo apto para aprehender y contemplar la verdad [...] Pero hay quienes insisten en que la educación debe limitarse a algún fin particular y concreto […] Argumentan que existe el derecho a esperar un gran resultado [...] y su término clave es ‘utili-dad’”. La respuesta es que “una educación liberal es verdadera y plenamente útil, aunque no sea profesional [...] Aunque lo útil no siempre es bueno, lo bueno siempre es útil [...] El desarrollo general de la mente es la mejor ayuda al estudio profesional y científico [...] La persona que ha aprendido a pensar y razonar, a comparar, distin-guir y analizar, que ha refinado su gusto, formado su juicio, y enriquecido su visión mental, no se convertirá inmediatamente en un abogado, o un orador, o un estadista, un médico, un buen terrateniente, un hombre de negocios, un soldado, un ingeniero, un químico, un geólogo, un historiador, pero alcanzará una situación intelectual que le permita desempeñar alguna de esas ciencias o profesiones [...] No afirmo que la Universidad no deba enseñar derecho o medicina. Enseña todo saber enseñando todas las ramas del saber y solo así [...] pero un profesor de derecho o de medicina en una Universidad sabrá dónde están situados tanto él como su ciencia [...] y tratará su campo con una filosofía y unos recursos que no pertenecen al propio estudio, sino a su formación liberal”. Newman agrega esta observación: “[...] el carácter profe-sional no es el único que un hombre ocupado en una profesión debe desarrollar. No siempre está de servicio”.

En tercer lugar, esta cultura intelectual, tan alta en sí misma, no solo tiene que ver con los deberes sociales y prácticos de la persona, sino también con la religión. Newman distingue un aspecto positivo y uno negativo. “El saber, la disciplina por la que se adquiere, posee una tendencia natural a refinar la mente y a darle un disgusto y un horror hacia los excesos del mal [...] impropios de un caballero”. Por ejemplo, produce un simple odio hacia ese tono vulgar de conversación, muy gene-ralizado en la sociedad. Pero la vida intelectual es solo una rémora, no es capaz de cambiar el corazón. Más aún, existe el peligro de que “este desarrollo intelectual pueda representar desde el principio la simple sustitución de la sensualidad por el orgullo. Este es el pecado normal del intelecto”. A este intelectualismo sin Dios lo llama “religión del filósofo y del caballero [...] Bajo este entrenamiento, la soberbia recibe un nuevo nombre: autorrespeto [...] La civilización antigua no tenía la idea ni la palabra para expresar la humildad [...]”. En síntesis, el mundo se contenta con adecentar la superficie de las cosas, mientras que la Iglesia apunta a regenerar las profundidades mismas del corazón. Newman describe los rasgos del caballero, que se ven en hombres santos y en incrédulos. Por ejemplo: San Basilio y Juliano el Apósta-ta fueron compañeros en las escuelas de Atenas, y uno llegó a ser santo y doctor de la Iglesia, mientras que el segundo se convirtió en su implacable enemigo.

El último discurso considera los deberes de la Iglesia hacia el saber, las carac-terísticas de una Universidad que se dice católica. Dice Newman: “El simple hecho de tener abundantes cátedras teológicas no basta por sí mismo para hacer una Uni-versidad católica, porque la teología se incluiría entonces dentro de sus enseñanzas solo como una rama del saber entre muchas. Hay dos heridas que puede sufrir la Revelación a manos de los maestros de la razón humana: la primera, pasar por alto en absoluto la Verdad teológica, alegando que no deben aceptarse diferencias de opi-nión religiosa; y la segunda, más sutil, reconocer el catolicismo, pero adulterando su



espíritu. Como una Universidad no hace honor a su nombre y función sin reconocer la Verdad revelada, allí ha de estar la Iglesia para asegurarla. Por otro lado, la Igle-sia no teme el saber, y todo lo purifica [...] El principio de la Iglesia es siempre uno y el mismo: no prohibir verdad de ninguna clase. El mal ha de ser vencido por medio de la gran fascinación contraria que surge de la pureza y de la Verdad”. Newman les dice a los obispos de Irlanda: “No educamos a los jóvenes sino con el fin de preparar-los para el mundo, que es una preparación para el que viene. Si la Universidad es una preparación directa para este mundo, ha de ser lo que afirma. No es un convento ni un seminario, sino un lugar para hacer hombres del mundo para el mundo. No podemos impedir que entren en el mundo, con todos los caminos, principios y máxi-mas de éste, cuando el tiempo les llegue, pero podemos prepararles para lo inevita-ble, y el modo de aprender a nadar en aguas turbulentas supone haber entrado de algún modo en ellas”.

Además de estos Discursos, Newman publicó en 1858 Conferencias y ensayos sobre cuestiones universitarias15, que unió desde 1873 a los Discursos, como segunda parte de la Idea de una Universidad16. Son tres escritos sobre Literatura, tres sobre métodos de enseñanza y aprendizaje y cuatro sobre cristianismo y ciencia. En uno de ellos nos habla del intelecto imperial, que solo la Universidad puede formar, ya que logra poner “bajo el mismo yugo, al modo de la vieja Roma, cien pueblos discordan-tes; mantener cada uno de ellos en sus propios privilegios dentro de su legítimo nivel de acción; permitir sentimientos nacionales y el estímulo de intereses rivales, y aún así, unirlos en un gran conjunto social [...] Lo que un imperio es en historia política es una Universidad en la esfera de la filosofía y la investigación”17.

En todos estos escritos hallamos el eco de aquel gran principio de su época anglicana: la influencia personal. Dice ahora: “Una Universidad es un Alma Mater que conoce a sus hijos uno a uno. No es un asilo, ni una casa de la moneda, ni una fábrica”18. Y lo expresa de modo más vívido en una serie de artículos que escribió para la Gazeta de la Universidad Católica, publicados luego como Aparición y pro-greso de las Universidades, el tercer volumen de sus Bocetos históricos19. Allí pre-senta la realización del tipo ideal de Universitas, desde la Grecia antigua hasta los tiempos modernos. Al llegar a las Universidades medievales de Oxford y Cambridge, aparecen los Colleges, y la tradicional división de clases magistrales en la Univer-sidad y tutoriales en el College, la comunicación del conocimiento por el profesor de la Universidad y la formación del carácter por el tutor del College, influencia personal y disciplina de vida. Newman estaba convencido de que gran parte de la educación que recibía un estudiante derivaba de la tradición del lugar de enseñan-za, el genius loci, una suerte de autoeducación, una “atmósfera ética” sumada a la “enseñanza real”20. En esto, la Universidad era complementada con el College, un

15 Lectures and Essays on University Subjects, 1858.16 The Idea of a University Defined and Illustrated. I. In Nine Discourses delivered to the Catholics of

Dublin. II. In Occasional Lectures and Essays addressed to Members of the Catholic University,1873.17 Cristianismo e investigación científica, Idea 458-59.18 Idea 144-145. 19 Historical Sketches III, Rise and Progress of Universities, 1872.20 Idea 140-47.



segundo hogar, donde aparecía la figura del “tutor”, para ejercer esa influencia per-sonal que es de la más alta importancia en la formación y el talante del carácter21. Newman veía en el tutor “esa unión de influencia intelectual y moral, que el mal de la época ha separado. Una Universidad Católica no remediará este mal si solo aspira a una enseñanza profesoral y no a una personal. Donde esté la educación personal allí estará la influencia real”22. Dice que la Universidad es un “período de entre-namiento, diseñado para introducir y lanzar al joven en el mundo. Es una madre bondadosa, un Alma Mater, que inspira afecto mientras susurra la verdad”. Insiste en el principio: “Un sistema académico sin la influencia personal sobre los alumnos es un invierno ártico”23. Más aún, lo personal tiene precedencia sobre todo lo demás. “Siendo la influencia y la ley los dos grandes principios de gobierno, es claro que, históricamente hablando, la influencia viene primero y luego la ley. Tal es la historia de la sociedad: comienza con el poeta y termina en la política. Las Universidades son instancias que siguen el mismo curso: comienzan con la influencia y terminan en el sistema [...] Sus profesores han sido una suerte de predicadores y misioneros. Pero la influencia no dura para siempre [...] El sistema necesita ser sobreañadido a la acción individual [...] Primero lo griego, luego lo macedonio y romano”24. Pero la relación personal era la base del sistema en esa escuela de aprendizaje universal, designada antiguamente como “Studium Generale”, una convergencia de extraños de todas partes en un lugar para la comunicación y circulación del pensamiento25. Newman reconoce que los libros son hasta hoy un instrumento especial, pero que el método antiguo era la instrucción oral, la comunicación entre persona y persona, la existencia de “maestros” y su influencia personal en la iniciación del discípulo. Esto produjo centros de peregrinación y multitudes que buscaban sabiduría.

Es verdad que la historia muestra también la influencia personal de los patro-cinadores, como fue en la antigüedad el caso de Alejandro Magno y en el Imperio Franco el de Carlomagno. Pero aún así, “La Universidad creó los patrocinadores y no fue creada por ellos [...] los profesores venían de lejos, y no dependían de reyes y grandes hombres para su sostenimiento, sino del entusiasmo que creaban”. Por eso nos dice que “debemos consultar al hombre vivo y escuchar su viva voz. Los princi-pios generales de cualquier estudio pueden aprenderlos por libros en casa, pero el detalle, el color, el tono, el aire, la vida que los hacen vivir en nosotros, todo esto lo deben tomar de aquellos en quienes ya están vivos”26. Así, el estilo de un gentlemen no se aprende en libros sino en la alta sociedad, en las metrópolis, en la corte, en cen-tros educativos y de refinamiento del gusto. Lo mismo ocurre con el político, el hom-bre de estado, que se forma con la experiencia de públicos debates y conversaciones privadas que no se publican, en el ámbito del Parlamento. E igualmente se puede decir del hombre de ciencia que adquiere sabiduría en el mundo de la ciencia, en contacto con otros científicos, experimentando cierta comunicación vívida de cono-

21 Íd. 84-85.22 My Campaign, págs. 117, 120.23 HS III, 74.24 Íd., págs. 77-78.25 Historical Sketches, vol. III, pág. 6.26 Íd., págs. 8-9.



cimiento. La Universidad es un ámbito análogo. Y por todo esto, Newman concluye: “[…] la oferta debe estar antes que la demanda”27.

Newman predicó en la iglesia de la Universidad ocho sermones, que luego publicó en un volumen28. En el primero de ellos resume así lo que trataba de hacer: “[…] reunir cosas que en un principio habían sido unidas por Dios, y se han visto luego separadas por el hombre [...] Yo querría que el intelecto dispusiera de la más amplia libertad y que la religión gozara de una libertad semejante; y querría esta-blecer que ambas, cultura y religión, se encuentren en las mismas personas. Deseo que los mismos lugares y los mismos individuos sean al mismo tiempo oráculos de filosofía y santuarios de devoción. Deseo que el laico intelectual sea verdadero y devoto creyente, y que el hombre devoto sea culto y pueda dar razón de su fe”29.

La personalidad de John Henry Newman, y su ideario de Universidad, nos presenta una armonía inusual para aquella época, y ejemplar para la nuestra, entre fe y razón, entre teología y ciencias, entre Evangelio y cultura, entre la Iglesia y el mundo. Ilumina con su gran principio de la influencia personal, que casi como un testamento lo expresó en el lema de su escudo cardenalicio: cor ad cor loquitur (el corazón habla al corazón). También el epitafio que escribió para su tumba: ex umbris et imaginibus in veritatem (de las sombras y las imágenes a la verdad) nos dejó la mejor definición de su itinerario personal. Será por tantas y tales razones que en la encíclica Fides et Ratio el papa Juan Pablo II no dejó de incluir a Newman entre los maestros notables de nuestro tiempo30, y por muchas más razones que el papa Bene-dicto XVI lo ha beatificado, y dijo esas palabras con las que comencé esta exposición. Por todo ello, esperamos también que después de canonizarlo lo declare, como lo ha dado a entender en alguna oportunidad, Doctor de la Iglesia.

27 Íd., pág. 167 y sigs.28 Sermones predicados en distintas ocasiones, 1858.29 Var Occ, pág. 13.30 Fides et Ratio nº 74.


SELECCIÓN DE INTERVENCIONES DE S. S. BENEDICTO XVI

carlos a. g. MaiNo

Secretario Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana

Habiendo apenas comenzado el año 2012, el Santo Padre Benedicto XVI nos ha entregado ya varias intervenciones públicas en las que ha puesto de relevancia los desafíos que enfrentamos en el ámbito de la Cultura y de la Fe, con hondas reflexio-nes de las que sigue una breve síntesis.

Defensa del hombre y de la creación

El día 27 de enero el Santo Padre se dirigió a los participantes en la reunión plenaria de la Congregación para la Doctrina de la Fe. La temática del mensaje fue el desafío ecuménico en interacción con el Año de la Fe que celebramos durante 2012. En ese sentido, Benedicto XVI recordó cómo la Fe corre peligro de apagarse como una llama que ya no encuentra alimento en vastas zonas de la tierra: “Estamos ante una profunda crisis de Fe, ante una pérdida del sentido religioso, que constitu-ye el mayor desafío para la Iglesia de hoy. Por lo tanto, la renovación de la Fe debe ser la prioridad en el compromiso de toda la Iglesia en nuestros días. Deseo que el Año de la Fe contribuya, con la colaboración cordial de todos los miembros del pueblo de Dios, a hacer que Dios esté nuevamente presente en este mundo y a abrir a los hombres el acceso a la Fe, a confiar en ese Dios que nos ha amado hasta el extremo (cf. Jn 13, 1), en Jesucristo crucificado y resucitado”.

Pero el tema del ecumenismo comprende también el del conocimiento de la verdad y el de la defensa del hombre y la familia. Esto es así por cuanto en el ecume-nismo se dejan ver también corrientes contrarias a la Tradición y la Fe que proponen un cierto indiferentismo causado por la opinión, cada vez más difundida, de que la verdad no sería accesible al hombre; por lo tanto, sería necesario limitarse a encon-trar reglas para una praxis capaz de mejorar el mundo: “Y así la Fe sería sustituida por un moralismo sin fundamento profundo. El centro del verdadero ecumenismo es, en cambio, la Fe en la cual el hombre encuentra la verdad que se revela en la Palabra de Dios. Sin la Fe todo el movimiento ecuménico se reduciría a una forma de ‘contrato social’ al cual adherirse por un interés común, una ‘praxiología’ para crear un mundo mejor”.


CARLOS ALBERTO GABRIEL MAINO

Por lo tanto, aún en una cuestión eminentemente religiosa como es el ecu-menismo, los errores antropológicos atentan contra la Verdad, lo mismo que en el campo de la Ley Natural, por ello Su Santidad insiste en que: “En los diálogos no podemos ignorar las grandes cuestiones morales acerca de la vida humana, la fami-lia, la sexualidad, la bioética, la libertad, la justicia y la paz. Será importante hablar de estos temas con una sola voz, acudiendo al fundamento en la Escritura y en la tradición viva de la Iglesia. Esta tradición nos ayuda a descifrar el lenguaje del Creador en su creación. Defendiendo los valores fundamentales de la gran tradición de la Iglesia, defendemos al hombre, defendemos la creación”.

Legítima laicidad, relación entre Fe y Razón y libertad de conciencia

La intervención del día 19 de enero en la Sala del Consistorio, que tuvo como destinatarios a los Obispos de Estados Unidos en visita Ad Limina, aborda de lleno el problema de la laicidad en la comunidad política. En esa ocasión el Santo Padre profundizó en las ideas que ya había ofrecido en su visita pastoral a Estados Unidos, en la que resaltó la experiencia histórica estadounidense sobre la relación entre religión y cultura: “En el centro de toda cultura, perceptible o no, hay un consenso respecto a la naturaleza de la realidad y al bien moral, y, por lo tanto, respecto a las condiciones para la prosperidad humana. En Estados Unidos ese consenso, como lo presentan los documentos fundacionales de la nación, se basaba en una visión del mundo modelada no solo por la Fe, sino también por el compromiso con determina-dos principios éticos derivados de la naturaleza y del Dios de la naturaleza”.

Pero al mismo tiempo, el Papa ha ahora advertido respecto de nuevas corrien-tes culturales, que no solo se oponen directamente a varias enseñanzas morales fundamentales de la tradición judeocristiana, sino que son cada vez más hostiles al cristianismo en cuanto tal, y a las verdades inmutables que este propone como la clave para alcanzar la felicidad humana y la prosperidad social (cf. Gaudium et spes, 10). En esta dirección, Benedicto XVI sostuvo que esas corrientes: “[…] contienen elementos que quieren limitar la proclamación de esas verdades, sea reduciéndola dentro de los confines de una racionalidad meramente científica, sea suprimiéndola en nombre del poder político o del gobierno de la mayoría, representan una amenaza no solo para la fe cristiana, sino también para la humanidad misma y para la ver-dad más profunda sobre nuestro ser y nuestra vocación última, nuestra relación con Dios. Cuando una cultura busca suprimir la dimensión del misterio último y cerrar las puertas a la verdad trascendente, inevitablemente se empobrece y se convierte en presa de una lectura reduccionista y totalitaria de la persona humana y de la naturaleza de la sociedad, como lo intuyó con gran claridad el papa Juan Pablo II”.

Siendo ello así, es nuestro deber defender una correcta relación entre Fe y Razón, y al individualismo extremo que busca promover conceptos de libertad sepa-rados de la verdad moral. Para ello, la enseñanza de la Iglesia no parte de una fe ciega: “[…] sino desde una perspectiva racional que vincula nuestro compromiso de construir una sociedad auténticamente justa, humana y próspera con la certeza fun-damental de que el universo posee una lógica interna accesible a la razón humana. La defensa por parte de la Iglesia de un razonamiento moral basado en la ley natu-


SELECCIÓN DE INTERVENCIONES DE S.S. BENEDICTO XVI

ral se funda en su convicción de que esta ley no es una amenaza para nuestra liber-tad, sino más bien una ‘lengua’ que nos permite comprendernos a nosotros mismos y la verdad de nuestro ser, y forjar de esa manera un mundo más justo y más humano. Por tanto, la Iglesia propone su doctrina moral como un mensaje no de constricción, sino de liberación, y como base para construir un futuro seguro”.

Por lo tanto, las expresiones de la Iglesia y de los católicos no deben ser aca-lladas. Estas expresiones ofrecen argumentos racionales en el ámbito público, y la separación legítima entre Iglesia y Estado no puede interpretarse como si los cató-licos no pudieran expresar sus convicciones racionalmente ni implicarse en la cosa pública. En este contexto el Papa denuncia cómo en muchos casos se busca cercenar la libertad más apreciada en Estados Unidos: la libertad de religión, en especial negando el derecho de objeción de conciencia de los individuos y de las instituciones católicas en lo que respecta a la cooperación en prácticas intrínsecamente malas.

Interpretación jurídica y ley natural

Por esos días, el 22 de enero, Benedicto XVI abordó la problemática de la interpretación jurídica. El tema es de principal interés para nuestra actividad en la Cátedra, pues es un fenómeno creciente, que obedece a múltiples factores con-fluyentes, la actual situación de inseguridad jurídica y de crisis de representación democrática que se observa en múltiples situaciones. El problema se vincula a la aceptación de la ley natural como una clave interpretativa que permita abordar problemas jurídicos y morales complejos vinculados a la defensa de la vida humana y su mejor desarrollo.

El Santo Padre Benedicto XVI, en el reciente discurso ofrecido al recibir en audiencia a los miembros del Tribunal de la Rota Romana, con ocasión de la solemne inauguración del año judicial, ha puesto de relieve la importancia y las dificultades de la hermenéutica jurídica. Aunque el discurso se refiere principalmente al derecho canónico, las categorías pueden aplicarse sin dificultad también a la interpretación jurídica en la comunidad política.

En efecto, Su Santidad refirió que la hermenéutica pareciera ubicarse en una falsa dicotomía entre el legalismo de un lado y otro positivismo, sustitutivo del ante-rior, “[…] en el que el trabajo interpretativo humano se eleva como protagonista en la determinación de lo que es legal. No tiene sentido buscar un derecho objetivo, ya que queda a merced de consideraciones que pretenden ser teológicas o pastorales, pero al final están expuestas al riesgo de la arbitrariedad. De esta manera, se vacía la hermenéutica jurídica: básicamente no interesa comprender la disposición de la ley, desde el momento en que esta puede ser adaptada dinámicamente a cualquier solución, incluso opuesta a la letra”.

Esta descripción es conteste en un todo con lo que sucede en nuestros días en el ámbito político y constitucional occidental. Frente a ello, el Papa propone un trabajo interpretativo que se inserta en la búsqueda de la verdad sobre el derecho y la justicia, y recordando sus palabras en el Reichstag de Berlín, sostiene que el verdadero derecho es inseparable de la justicia. Eso significa que la justicia no puede ser acallada en un ordenamiento jurídico meramente humano, sino que debe ser


CARLOS ALBERTO GABRIEL MAINO

conectada a un orden justo regido por una ley superior. En esta perspectiva, la ley positiva humana pierde el primado que se le quiere atribuir, ya que el derecho no se identifica muy fácilmente con ella; pero sin embargo, la ley humana es valorada en cuanto expresión de la justicia, y también por aquello que introduce como legítima determinación del derecho humano.

En este sentido, Benedicto XVI ha expresado: “[…] es posible una hermenéuti-ca legal que sea auténticamente jurídica, en el sentido de que, entrando en sintonía con el significado propio de la ley, se puede hacer la pregunta crucial sobre aquello que es justo en cada caso. Cabe recordar a este respecto, que para entender el signi-ficado correcto de la ley, se debe siempre mirar a la realidad que ha de ser discipli-nada, y esto no solo cuando la ley sea principalmente declarativa del derecho divino, sino también cuando introduzca constitutivamente reglas humanas. Estos son, por cierto, interpretados también a la luz de la realidad regulada, que siempre contiene un núcleo de la ley natural y divina positiva, con la cual toda norma debe estar en armonía para ser racional y verdaderamente jurídica”.

Las intervenciones se pueden consultar en el sitio web de la Cátedra: www.uca.edu.ar/leynatural


Buenos Aires, 9 de mayo de 2011

Sres. Miembros de la Comisión creada por Decreto 191/2011Dr. Ricardo LorenzettiDra. Elena Highton de NolascoDra. Aída Kemelmajer de Carlucci Presente

De nuestra consideración:

De acuerdo con lo que anticipáramos en la nota que remitiéramos a ustedes en fecha 14 de marzo de 2011, convocamos oportunamente en el ámbito de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina a los profesores inte-resados en realizar sugerencias a esa Comisión en miras a la tarea que se les ha encomendado por Decreto 1911/2011.

Las propuestas recibidas se encuentran consolidadas y ordenadas temática-mente en el Informe que acompañamos con la presente, que no pretende ser exhaus-tivo, ni siquiera abarcar la totalidad de los temas que se consideran ineludibles, sino que refleja el análisis mínimo desarrollado en el escaso tiempo con el que se ha contado para este fin.

A más del contenido del citado Informe deseamos dejar puntualizados algunos aspectos que consideramos estructurales.

El ordenamiento positivo integrado en un Código que, por definición, represen-te una sistematización de normas vinculadas en última instancia a las relaciones de derecho privado, en sus diferentes dimensiones y etapas regulatorias, debe asentar-se en la consideración radical y excluyente de la persona humana y en el irrestricto respeto de la vida, de la cual aquélla es correlato inescindible, desde la concepción y hasta la muerte natural.

Por añadidura, la materialización en normas positivas de pautas con contenido jurídico, y, en lo que hace referencia a la cuestión que nos ocupa, de naturaleza ius-privatista, torna ineludible la adecuada conceptualización de la persona como centro de toda relación de esta índole.

CARTA DE ELEVACIÓN DEL INFORME SOBRE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL


J.N. LAFFERRIERE – G. LIMODIO – D. HERRERA

Asimismo, consideramos que es imprescindible dejar reconocido y consecuen-temente establecido en toda norma pertinente, que el desarrollo del hombre no será factible, en plenitud, fuera de un grupo familiar, célula básica de la sociedad, susten-tado a su vez en la institución matrimonial, en esencia único, indisoluble y hetero-sexual, reconociendo para otros modos de vinculación eventuales derechos económi-cos o asistenciales de acuerdo a sus especies, que preserven sus respectivos intereses y eviten su desamparo social. La norma de derecho positivo, que exprese, integre o cree el derecho (esto último siempre que no se afecte un principio del orden natural ni el criterio de razonabilidad), debe respetar las garantías constitucionales y los principios de rango supralegal de naturaleza internacional articulados a nuestro sistema por mandato del Artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, en tanto estos se inspiren en la naturaleza de las cosas.

En la misma línea es imperioso mantener un régimen de inaplicabilidad en forma retroactiva de las nuevas normas cuando se vulneren garantías constitucio-nales, como extremo fundamental del respeto a la seguridad jurídica y, por ende, a la convivencia social en concordia y armonía.

El sistema de relaciones personales y reales debe ordenarse amparando el ejer-cicio regular de las potestades, y validando su reconocimiento y tutela en consonan-cia con el bien común.

En lo que hace a la reforma en sus aspectos metodológicos, consideramos pru-dente mantener la estructura del Código Civil incorporando modificaciones que importen ajustes derivados de la experiencia doctrinaria y jurisprudencial produci-da desde la reforma del año 1968, y considerar que entre el ámbito de las relaciones civiles y mercantiles existen distinciones determinadas por razones históricas y de naturaleza propia de cada género de actividades, que justifican, sin perjuicio de una regulación de principios comunes en forma uniforme, la adecuada referencia dife-renciada de estos ámbitos y sus respectivas instituciones.

Deseamos éxito a esa Comisión y que Dios ilumine la tarea que les encomen-dara el Poder Ejecutivo Nacional, a efectos de que puedan alcanzar un resultado que respete el orden natural fuente última de las relaciones jurídicas, la persona y su dignidad, y los derechos que de ella emanan en sus diferentes dimensiones y grados.

Saludamos a Ustedes con especial consideración.

Jorge Nicolás laferriere

Director de Investigación Jurídica Aplicada

gabriel liMoDio

DecanoDaNiel herrera

Vicedecano


INFORME PARA LA COMISIÓN CREADA POR DECRETO 191/2011SOBRE LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL

DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Coordinación a cargo del Prof. JUlio coNTe graND

Facultad de DerechoPontificia Universidad Católica Argentina

10 de mayo de 2011

PRINCIPIOS – TÍTULO PRIMERO

roDolfo Vigo

IDEAS GENERALES Y FUNDAMENTACIÓN

1. Las Constituciones europeas del siglo XIX tuvieron el papel de ser un pro-grama político dirigido al legislador que era el que debía desarrollarlo y plasmarlo en el Derecho según los criterios fijados por la voluntad general. Fue a su vez el Código Civil (simplemente el Code) al que se le asignó un papel central en el Dere-cho, y prueba de esa relevancia era el Libro Primero (Titre Préliminaire) en el que se incluían definiciones y reglas que pretendían regir para todo el ordenamiento jurídi-co. Es que en buena medida esa materia más que de Derecho Privado era de Derecho Constitucional, como lo reclaman autores contemporáneos (Crissafulli, Pizzorusso, Lucas Verdú, etc.).

Sin embargo, aquel marco tan característico del Estado de Derecho Legal cam-biará en la segunda mitad del siglo XX, y el nuevo Estado de Derecho Constitucional implicará, entre otros efectos, el reconocer a la Constitución el carácter de una ver-dadera fuente del Derecho, e incluso la fuente de las fuentes. En este nuevo paradig-ma ya aquel Título Preliminar o Libro Primero carecía de la justificación que pudo haberse invocado cuando la Constitución no era propiamente una norma jurídica, pero no en tiempos de constitucionalización del ordenamiento jurídico. La relevancia del impacto de las nuevas constituciones sobre aquellos Libros Primeros quedó de manifiesto en España cuando, cuatro años después de haberse llevado a cabo una significativa reforma de ese libro del Código Civil, se sanciona la nueva y vigente Constitución española en 1978, lo que supuso una transformación en muchos de sus artículos, como por ejemplo aquel que regulaba las fuentes del Derecho.

De ese modo, puede concluirse que en un sentido estricto y desde las caracte-rísticas propias de los Estados de Derecho Constitucional, han perdido sentido los Libros Primeros o Preliminares de los Códigos Civiles y solo un sentido inercial de la cultura decimonónica europea permite entender su mantenimiento.

2. Desde la matriz enunciada, nos limitaremos a mantener solo dos títulos. Por un lado, el referido a la tarea propia de los jueces de “decir” o concretar el Derecho en cada caso, que si bien tiene un alcance que trasciende al Derecho Civil y carece de peculiaridades destacables, puede aducirse que no está de más insistir con la



caracterización de ese momento definitivo en que se discierne el Derecho. Por otro lado, proponemos mantener en su totalidad, y sin modificación alguna, el Título del Proyecto de Reforma: “Del modo de contar los intervalos del Derecho”.

3. En cuanto al Título propuesto lo hemos llamado: “De la aplicación del Dere-cho”, siguiendo al respecto la Reforma, aunque modificando y simplificando su con-tenido. En orden a destacar algunas características del mismo, señalamos: a) los jueces resuelven “todos” los asuntos puestos bajo su jurisdicción o competencia, o sea se trata de la obligación de fallar y la prohibición de invocar silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley; b) se pretende que el proceso de decisión sea racional, y por ende, la posibilidad de ser comprendido racionalmente por su destinatario; c) se asume la importante distinción entre “ley” y “Derecho” introducida en Europa por la Ley Fundamental de Bonn de 1949; d) hay el reconocimiento explícito de que pesa sobre las opciones del juez un límite que establecen tanto los principios del Derecho como los principios que informan al Derecho Civil; e) esta distinción apunta a la existencia de aquellos principios a los que remite todo el Derecho en tanto exigencias intrínsecas e inalienables a favor de todo miembro de la especie humana, pero tam-bién aduce aquellos principios en los que se ha originado y orientan al Derecho Civil; f) en plena sintonía con las extendidas teorías de la argumentación, se pretende que los jueces brinden explícitamente las razones que justifican la respuesta jurídica que han escogido en el Derecho vigente; g) hay una reivindicación de la razón prác-tica sustancial como también de una racionalidad formal que incluye las exigencias de la lógica; h) también se reclama la claridad e inteligibilidad de la decisión judicial, medida desde las partes procesales o destinatarios de la misma; i) queda subrayada la relevancia de los “casos” concretos y circunstanciados difícilmente subsumibles en supuestos genéricos previstos en la ley, pues como lo destaca A. Kaufmann: “aplicar el Derecho es descubrirlo”; y j) en el Artículo 2º se insiste en que el esfuerzo por la justicia no puede agotarse en una mirada circunscripta a la equidad o al caso en cuestión, sino que siempre debe incluirse una perspectiva abarcativa del interés y bienestar general.

TEXTOS PROPUESTOS

Título I - De la aplicación del Derecho

Art. 1º. Los jueces deben resolver todos los asuntos que conozcan derivando racionalmente desde la ley y el Derecho vigente la mejor o más justa solución para los mismos, sin contradecir los principios del Derecho y los principios que informan al Derecho Civil, brindando de manera clara y ordenada las razones o argumentos idóneos jurídicamente válidos aptos para justificar esa elección.

Art. 2º. En la solución de los casos los jueces tendrán en cuenta y ponderarán racionalmente no solo las exigencias vinculadas directamente con los mismos, sino también aquellas derivadas del bien común, la moral y el orden público.


PERSONA

DaNiel aleJaNDro herrera

FUNDAMENTOS

Se propone modificar la Sección I del Título I, del Libro Primero del Código Civil (Arts. 30 a 44) a fin de corregir deficiencias terminológicas y conceptuales que contiene la redacción actualmente vigente del Código Civil. Específicamente en la misma se regula a las personas jurídicas a las que clasifica como de existencia visi-ble y de existencia ideal o jurídica. Esta terminología es sumamente confusa pues en primer lugar, como surge del título de la sección, ambos tipos de personas serían jurí-dicas, pero posteriormente atribuye el carácter de jurídica solamente a las personas de existencia ideal, lo que parece excluir a las de existencia visible que justamente serían el sujeto radical del derecho y por tanto la persona por antonomasia. Además, al hablar de existencia visible pareciera que las personas de existencia ideal fueran invisibles y que al hablar de persona de existencia ideal se opondría a persona de existencia real que se identificaría con la persona humana, por lo que las personas de existencia ideal no serían reales, lo que es contrario a la realidad pues ambos tipos de persona son visibles y reales (aunque con distintos grados de visibilidad y de realidad).

Conceptualmente también el planteo es confuso pues parte de una definición abstracta de persona como la del Artículo 30 (son personas todos los entes sus-ceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones), que parece indicar que la personalidad surgiera de una concesión de la ley y no de una exigencia natural del ser humano, que es el sujeto radical del derecho en todo momento de su existencia y que, por tanto, su personalidad jurídica tiene que ser reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico pero nunca puede ser creada o constituida por éste. Por eso se propone suprimir la definición del Artículo 30 como así también lo entendió el proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 que en sus fundamentos respecto a este tema dice: “Pese a que en este Proyecto se han inser-tado definiciones en todos los casos en que se consideró necesario, no se conserva la que el Código Civil vigente trae en su Artículo 30; se abandonó incluso la idea de sustituirla por otra más apropiada. Es que la noción de persona proviene de la naturaleza; es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo; y la definición de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto con uno de sus



atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es conce-dida por el ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es, por el contrario, que la persona es un concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin. Es la noción de persona que alberga la Constitución Nacional desde su misma sanción en 1853, la que proviene de sus fuentes desde la Asamblea de 1813, y la que fue ratificada con el reconocimiento de la jerarquía constitucional de las Convenciones y Tratados de Derechos Humanos en el texto que rige a partir de la Reforma de 1994”.

De esta manera, al igual que lo señalado en el fundamento citado en el punto anterior, se adecua la redacción del Código a la realidad de la persona, cuya perso-nalidad es de origen natural aunque sea posteriormente regulada por el Derecho Positivo que, al hacerlo, debe reconocer su realidad anterior, que es la realidad del ser humano. Ser humano que constituye el principio, centro y fin del sistema jurídi-co, pues el Derecho fue hecho para el hombre y no el hombre para el Derecho, como ya lo afirmaban los romanos cuando decían: “hominum causa omne jus constitutum est” (Digesto, L.2, De St. hom. 1, 5).

También se adecuaría con lo dispuesto por la Constitución Nacional y los Tra-tados Internacionales incorporados con rango constitucional en el Artículo 75 inciso 22 por la Reforma de 1994, que expresamente manifiestan que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (cf. Art. 6º de la Declara-ción Universal de los Derechos Humanos; Art. 3º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San José de Costa Rica y Art. 3º, inc. a., del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por eso se propone dejar de lado la definición abstracta del Artículo 30 y comen-zar por reconocer la personalidad jurídica básica de todo ser humano sin distinción de cualidades y accidentes (retrotrayendo a esta sección la definición de persona de existencia visible del Art. 51) y en cualquier momento de su existencia. En conse-cuencia, a partir de ahí distinguir a la persona jurídica humana como el sujeto de derecho radical, de las personas jurídicas colectivas, tanto públicas como privadas, como entidades jurídicas distintas, con su propia personalidad, pero que en última instancia se encuentran constituidas por seres humanos, existiendo como tales por-que existen los seres humanos y para los seres humanos.

También se propone incorporar la noción de dignidad humana como intrínseca a la persona jurídica humana y fundamento de todos los derechos y deberes jurídicos tal como surge de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional incor-porados a nuestra Constitución (Art. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

Se incorpora la Constitución junto a las leyes como fuente del Derecho confor-me surge de la actual realidad del Estado de Derecho Constitucional.

Se incorpora a las ciudades autónomas como es el caso de la Ciudad de Buenos Aires entre las personas jurídicas colectivas públicas del inciso 1° del actual Artículo 33 (Artículo 5º en la presente propuesta), no identificando solamente a la Ciudad de Buenos Aires (única autónoma en este momento), dejando así abierta la posibilidad de que en el futuro se constituyan nuevas ciudades autónomas.

Se incorporan las simples asociaciones a las que se refiere el actual Artículo 46


INFORME SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL

como 3er supuesto de personas jurídicas colectivas privadas del Artículo 33 (Art. 5º en la presente propuesta).

En consecuencia, se propone la sustitución de los Artículos 30 a 44 del actual Código Civil por los Artículos 1º a 11 de la presente propuesta. Del Código vigente se eliminan definitivamente los Artículos 30, 31, 32, 38, 41 y 44. Se fusionan los Artícu-los 36 y 37 en el Artículo 9º de la presente propuesta. Se fusionan los Artículos 39 y 40 en el Artículo 7º de la presente propuesta. Se incorpora el Artículo 46 respecto a las simples asociaciones como 3er supuesto de personas jurídicas colectivas privadas a las que se refiere el Artículo 33 (Art. 5º de la presente propuesta). Se retrotrae la definición de persona de existencia visible cambiando la expresión por la de persona humana desde el Artículo 51 al Artículo 1º de la presente propuesta. Se mantienen con modificaciones en su redacción los Artículos 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 42 y 43.

TEXTOS PROPUESTOS

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Art. 1º.- Todo ser humano por el solo hecho de serlo, sin distinción de cualida-des o accidentes y en cualquier momento de su existencia, es persona jurídica y como tal sujeto de derecho que debe ser reconocido y tutelado por el ordenamiento jurídico.

Art. 2º.- Toda persona humana tiene una intrínseca dignidad que debe ser res-petada por los demás y garantizada por el Estado de Derecho tanto normativa como jurisdiccionalmente.

Art. 3º.- Toda persona humana como sujeto de derecho es titular de derechos y deberes jurídicos. Algunos surgen de su misma condición humana y otros de hechos y actos jurídicos a los que la ley les atribuye dicha consecuencia jurídica.

Art. 4º.- Además de las personas jurídicas humanas, también existen personas jurídicas colectivas. Las mismas pueden ser de origen necesario como sucede con el Estado o voluntario como acontece con todas las formas de libre asociación constitui-das por los hombres, conforme a lo dispuesto por la Constitución y las leyes.

Art. 5º.- Las personas jurídicas colectivas pueden ser de carácter público o pri-vado.

Tienen carácter público:1°. El Estado Nacional, las Provincias, las ciudades autónomas y los Munici-

pios.2°. Las entidades autárquicas.3°. La Iglesia Católica.Tienen carácter privado:1°. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien

común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bie-nes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar.

2°. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley ten-gan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.



3°. Las simples asociaciones civiles o religiosas según el fin de su institución y que no necesitan autorización para funcionar. Son sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instru-mentos privados de autenticidad certificada por escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociación y sus administradores asumen res-ponsabilidad solidaria por los actos de ésta. Supletoriamente regirán a las asociacio-nes a que este artículo se refiere las normas de la sociedad civil.

Art. 6º.- Son también personas jurídicas colectivas los Estados extranjeros, cada una de sus Provincias o Municipios, los establecimientos, corporaciones o aso-ciaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condi-ciones que los del artículo anterior.

Art. 7º.- Las personas jurídicas colectivas serán consideradas como personas distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la persona jurídica colectiva no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la persona jurídica colectiva, si expresa-mente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella. Los derechos respectivos de los miembros de una persona jurídica colectiva son reglados por el contrato, por el objeto de la asociación o por las disposiciones de sus estatutos.

Art. 8º.- Las personas jurídicas colectivas en cumplimiento de su fin social pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, ejerciendo los actos que no les sean prohibidos por la Constitución y las leyes, por medio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido.

Art. 9º.- Se reputan actos de las personas jurídicas los que realicen sus repre-sentantes legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, solo producirán efecto respecto de los mandatarios. Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos, o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos será regida por las reglas del mandato.

Art. 10.- Las personas jurídicas colectivas ya sean públicas o privadas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución de sus bienes confor-me a lo dispuesto por la Constitución y las leyes.

Art. 11.- Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden tam-bién por los daños que causen sus dependientes o las cosas que son de su propiedad o están a su cuidado conforme lo establecido en el artículo… (actual Art. 1113).


PERSONA HUMANA

DaNiel aleJaNDro herrera

FUNDAMENTOS

Se propone modificar la Sección I del Título IV, del Libro Primero del Código Civil (Arts. 70 a 78).

Se establece que el comienzo de la persona humana se produce con el inicio de una nueva vida humana distinta de sus progenitores, que acontece en el instante mismo de la concepción de un nuevo ser humano en estado de embrión unicelular. De esta manera, se regula el comienzo de la existencia del ser humano de acuerdo a lo que se verifica por las ciencias biológicas (biología, genética, medicina, etc.). Asimis-mo también se adecua a lo dispuesto por los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional incorporados por la Reforma de la Constitución de 1994, entre ellos, la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Art. 4°, inc. 1) y la reserva realizada por la República Argentina respecto al Artículo 1º de la Convención Sobre los Derechos del Niño en cuanto declara que el artículo debe interpretarse en el sen-tido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad.

Se elimina la expresión “en el seno materno”, pues aunque tengamos una valo-ración negativa respecto a las técnicas de fecundación asistida, fundada en la vio-lación a la vida y la dignidad humana producida por la manipulación genética y embrionaria (selección eugenésica, descarte y crioconservación de embriones, etc.), en caso que de hecho se produzca la concepción de un nuevo ser humano fuera del seno materno, el mismo es una persona humana, titular del derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad humana.

Se propone suprimir el carácter de condicionales al nacimiento con vida de los derechos patrimoniales adquiridos por las personas humanas antes de nacer, por considerar que se trata de una injusta discriminación, que no se puede distin-guir entre la titularidad de derechos personalísimos y patrimoniales y que no puede crearse la ficción de que se considere que la persona humana nunca existió en caso de no nacer con vida. Además se elimina de esta manera una fuente de conflictos respecto a la prueba del nacimiento con vida o no, pues ya no sería un hecho signifi-cativo para la adquisición de los derechos.

Se transcribe el fundamento sobre este tema vertido en el proyecto de Código



Civil unificado con el Código Comercial de 1998: “Al tratar del comienzo de la exis-tencia de las personas se dispone que ello se produce con la concepción; se elimina la expresión en el seno materno para que queden comprendidas las concepciones extrauterinas. El texto se adecua entonces no solo a la realidad científica vigente, sino también a la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Artículo 4º, inc. 1)”.

En consecuencia, se propone sustituir los Artículos 70 a 78 por los dos artícu-los de la presente propuesta. También se propone eliminar la expresión “en el seno materno” del Artículo 63 del Código Civil para que sea coherente con lo estipulado en esta sección.

TEXTOS PROPUESTOS

COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS

Art. 1º.- La existencia de la persona humana comienza con la concepción de un nuevo ser humano en estado embrionario unicelular. Desde ese mismo instante la nueva persona humana es titular del derecho inalienable a la vida y al respeto a su intrínseca dignidad humana.

Art. 2º.- Se presume que la concepción ha tenido lugar en el espacio de tiempo entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, salvo prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el del nacimiento.

Art. 3º.- Suprimir la expresión “en el seno materno” del Artículo 63 del Código Civil que en consecuencia quedaría redactado de la siguiente manera: Son personas por nacer las que no habiendo nacido se encuentran concebidas.


PERSONA Y BIOÉTICA

Jorge Nicolás lafferriere

FUNDAMENTOS

Las aplicaciones biotecnológicas han tenido un notable y profundo impacto en la vida social. Junto con sus extraordinarias capacidades terapéuticas, se verifican no pocas situaciones que amenazan de formas nuevas la vida humana. La bioética surge como reflexión sobre estos temas y el Derecho Civil no es ajeno a estas cuestio-nes. Así, una reforma del Código Civil no puede ignorar este crucial campo de debate.

Un principio fundamental debería quedar reflejado en el Código Civil como guía normativa para estos nuevos tópicos jurídicos: el reconocimiento pleno de la dignidad de la persona humana desde la concepción hasta la muerte natural, valor central en el sistema de Derechos Humanos.

De este principio, se derivan dos importantes aplicaciones:

a) El reconocimiento del ser humano como “persona”, evitando toda acción bio-tecnológica que lo pudiera instrumentalizar como “cosa” o “medio” y respetando la originalidad de la transmisión de la vida humana y la autoridad de los padres sobre las personas de los hijos.

b) El respeto a la inviolabilidad de la vida de la persona humana desde su con-cepción hasta su muerte natural.

A partir de estos principios fundamentales, se derivan diversas conclusiones que son aplicables a las temáticas más concretas que deberían incluirse en el futuro Códi-go. Al respecto, dos aclaraciones parecen oportunas: por un lado, tratándose de bienes jurídicos tan fundamentales, su resguardo debe ser integral, es decir, debe realizarse a través de la legislación civil, penal y administrativa. Por otro lado, la constante innovación biotecnológica desborda constantemente los estrechos límites que pueda fijar una legislación reglamentarista. Por tal motivo, la inclusión de estos principios fundamentales en el Código es una manera de responder a los desafíos que se plan-tean en este campo en forma anticipada. De hecho, algunas normas del Código Civil vigente pueden considerarse como guías seguras para resolver hermenéuticamente en la actualidad las cuestiones bioéticas más urgentes (por ejemplo, los Arts. 16, 51, 21 y 953 del Código Civil). Estos artículos deben ser mantenidos en el nuevo texto.



Dado el carácter de estos aportes, nos remitimos a algunos de nuestros estu-dios ya publicados y en los que hemos explicitado con mayor profundidad algunas de las propuestas que aquí se formulan1. Sin perjuicio de ello, consideramos oportuno desarrollar sintéticamente algunos tópicos cruciales de cara a la futura reforma del Código Civil.

1. La noción de persona humana

La noción de persona humana está en el centro de las cuestiones bioéticas. Al respecto, en el nuevo proyecto de Código Civil es necesario ratificar el pleno reco-nocimiento de la personalidad jurídica de todos los seres humanos. Esta identidad entre persona humana y ser humano es una característica del ordenamiento jurí-dico argentino y el Código Civil siempre ha reflejado con claridad este aspecto. Sin perjuicio de ello, en este aporte se quieren enfatizar dos aspectos. Por un lado, la consideración de los aspectos constitucionales del concepto de persona humana, que enriquecen y ratifican la redacción del Código Civil. Por el otro, la conveniencia de mejorar la redacción del Código para una mayor claridad, evitando la posibilidad de identificar persona con capacidad.

En cuanto al primer aspecto, con la incorporación con “jerarquía constitucio-nal” de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), podemos decir que se ha “constitucionalizado” el concepto de “persona”. Así, para la Constitución Nacional, todo ser humano es persona, tal como se desprende del Artículo 6º de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos (1948), del Artículo 17 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), del Artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1996), del Artículo 1.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos

1 lafferriere, Jorge Nicolás, “El derecho civil ante la persona humana: perspectivas y desafíos con ocasión del Bicentenario”, en Estudios de Derecho Civil con motivo del Bicentenario, coNTe graND, Julio (Director), Buenos Aires, EDUCA, 2011, págs. 103-144; lafferriere, Jorge Nicolás, “Las personas” y “Las personas por nacer”, AA VV, Principios de Derecho Privado, liMoDio, Gabriel (editor), Buenos Aires, EDUCA, 2009; lafferriere, Jorge Nicolás, “El desafío de regular el uso de células del cordón umbilical”, El Derecho, Tomo 242, 20 de abril de 2011, nro. 12.734, pág. 1; lafferriere, Jorge Nicolás, “La investi-gación biomédica en personas humanas y su regulación jurídica”, en Revista del derecho de las Personas y la Familia, La Ley, 2010; lafferriere, Jorge Nicolás, “La regulación jurídica de la investigación sobre células troncales (Legal regulation of stem cells research)”, en Medicina e Morale, Italia, 2010/2 (con refe-rato); lafferriere, Jorge Nicolás, “Las técnicas de procreación artificial heterólogas: análisis bioético y jurídico”, en Vida y Ética, Revista del Instituto de Bioética de la UCA, Año 11, nro. 1, Buenos Aires, junio de 2010, págs. 133-152 (con referato); lafferriere, Jorge Nicolás, “El proyecto de ley de legalización de las uniones de personas del mismo sexo y sus efectos jurídicos sobre el derecho de familia”, El Derecho, Buenos Aires, 18-6-2010, págs. 2-3; lafferriere, Jorge Nicolás, “Los derechos del paciente y el consen-timiento informado en la Ley Nº 26.529”, El Derecho Legislación Argentina, Buenos Aires, Boletín nro. 5, 26 de marzo de 2010, págs. 7-12; lafferriere, Jorge Nicolás, “La ovodonación y los dilemas de las técnicas de procreación artificial”, Eldial.com, 4 de marzo de 2010; lafferriere, Jorge Nicolás, “Las técnicas de procreación artificial y su cobertura por el sistema de salud”, El Derecho, T. 235 – 3-11-2009, nro. 12.372; lafferriere, Jorge Nicolás, “Técnicas de procreación humana. Propuesta para la tutela legislativa de la persona concebida”, en El Derecho, Buenos Aires, Tomo 219, pág. 858.



(Pacto de San José de Costa Rica, 1969) y de la Convención de los Derechos del Niño (1989).

Por tanto, la definición de “persona” que ofrece el Código Civil ha de ser consi-derada a la luz de estas claras disposiciones que gozan de rango constitucional, de modo tal de reconocer que todo ser humano, por el solo hecho de ser tal, es persona para el orden jurídico.

Por otra parte, en un sistema de Derechos Humanos, no es el ordenamiento jurídico el que “otorga” la personalidad, sino que la “reconoce”, como surge expresa-mente de los artículos citados. Por todo ello, cabe concluir que la noción jurídica de persona no puede ser instrumentalizada para excluir a algunos seres humanos de tal garantía jurídica, pues ello significaría aniquilar toda la tutela jurídica que merece la persona y que garantizan los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En esta revalorización del término “persona” que se produce con la aparición de los Tra-tados de Derechos Humanos, se abandona la concepción técnico-formal de persona y se reconoce una realidad antropológica.

Esta consideración nos conduce a enfatizar que es necesario mejorar la redac-ción del Código Civil para evitar la posible identificación de la personalidad con la capacidad jurídica y enriquecer la noción de persona, clave de muchos temas bioé-ticos. Esta mejora del texto también tiene que fundarse en el reconocimiento de la dignidad de cada persona humana, noción fundamental en el sistema de Derechos Humanos y principio del Derecho Privado2. El hombre no es una forma de vida más, sino que posee un “modo de ser”, una calificada participación en el ser, que nos indica que el ser humano “vale por sí mismo”. A esta cualidad la denominamos “dignidad”, término que refiere al valor preeminente, la grandeza, la nobleza propia del ser humano.

El Código Civil Argentino incorpora en el Artículo 30 su conocida “definición” de “persona”: “[…] son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”. Esta definición, tomada del Artículo 16 del Esbozo de Freitas, “identifica la noción de persona con la de cualquier ente dotado de la aptitud para la adquisición de derechos”3. Así, abre la posibilidad a una eventual lectura positivista del concepto de persona, corriéndose el riesgo de que en lugar de atender a la iden-tificación entre hombre y persona, se considere que la persona sea un simple centro de imputación de normas. “Es cierto que el Derecho se ocupa del hombre en tanto en cuanto es agente de efectos jurídicos, y desde este punto de vista meramente des-criptivo puede aceptarse como acertada la definición legal. Pero a condición de tener bien presente que el Derecho, para responder a su finalidad esencial, no puede dejar de ‘reconocer’ la personalidad jurídica del hombre”4.

En realidad, el término “persona” refiere primariamente al hombre en cuanto tal, mientras que la capacidad es uno de sus atributos, es decir, una de las “cuali-dades intrínsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de la perso-

2 liMoDio, Gabriel, Los principios y la enseñanza del Derecho Privado, prólogo de Rodolfo L. Vigo, Buenos Aires, Editorial de la Universidad Católica Argentina - EDUCA, 2008, pág. 336.

3 llaMbÍas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I, Buenos Aires, Editorial AbeledoPerrot, 13ra. edición, 1989, pág. 246.

4 Ibíd., pág. 247.



nalidad y a determinar al ente personal en su individualidad”5. Por eso, la noción jurídica de “persona” no puede reducirse a una simple constatación de quienes son capaces de entablar relaciones jurídicas.

Esta crítica al Artículo 30 del Código Civil Argentino debe ser matizada a par-tir de la consideración del Artículo 51 del mismo Código: “[…] todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. En relación a nuestro tema, el Artí-culo 51 asegura la identidad entre hombre y persona. Esta identidad se refuerza desde el momento en que se reconoce que la existencia de la persona comienza desde la concepción (Arts. 63 y 70 CC). El precepto del Artículo 51 claramente se enmar-ca en la línea de “reconocer” a todos los hombres, por el mero hecho de ser tales, el carácter de persona.

La norma se entiende a la luz de antiguas disposiciones del Derecho Romano (Digesto) y de las Partidas, que exigían que la persona presentara signos caracterís-ticos de humanidad y, fundamentalmente a los fines sucesorios, excluían a los que nacieren con caracteres de monstruo o prodigio (monstrum o prodigium)6. Enten-demos que cuando dice que no se hará distinción de “cualidades o accidentes”, el Código pretende incluir a todo ser humano, sin importar las malformaciones que presente por graves que sean. En sentido concordante, el Artículo 72 señala que “no importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiem-po”. Esta referencia al “ente” que es humano, sin importar cualidades o accidentes, resulta plenamente coherente con la definición filosófica de persona, que no mira a la posesión efectiva de ciertas propiedades o al ejercicio actual de ciertas funciones, sino a la realidad ontológica.

Se ha criticado al Artículo 51 afirmando que incurre en un exceso de defini-ción7. Desde una perspectiva de técnica legislativa la objeción pareciera válida, siempre y cuando se reconozca que la persona “de existencia visible” es siempre el “ser humano”.

Es significativo que el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de 1998 haya abandonado la clásica definición del Artículo 30 y adoptado la termino-logía de “persona humana”. Los fundamentos de este Proyecto ratifican lo afirmado: “[…] no se conserva la que el Código Civil vigente trae en su Artículo 30; se abandonó incluso la idea de sustituirla por otra más apropiada. Es que la noción de persona proviene de la naturaleza; es persona todo ser humano, por el solo hecho de serlo; y la definición de la persona a partir de su capacidad de derecho confunde al sujeto con uno de sus atributos, amén de que da la falsa idea de que la personalidad del sujeto es concedida por el ordenamiento jurídico. La idea del Proyecto es por el contrario

5 Ibíd., pág. 292.6 Cf. bellUscio, Augusto, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado.

Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1979, pág. 269.7 Cf. llaMbÍas, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, ob. cit., pág. 249. En esta línea

argumental, también critica la disposición del Art. 51 Enrique Banchio en bUeres, Alberto, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Hammu-rabi, 2003, pág. 488.



que la persona es un concepto anterior a la ley; el Derecho se hace para la persona que constituye su centro y su fin”.

Creemos que, en el Bicentenario de la Patria, el Código Civil debe reforzar su impronta humanista, ya presente en el Artículo 51. A tal fin, sostenemos la impor-tancia de revisar la definición del Artículo 30 en línea con la propuesta del Proyecto de 1998.

2. Las personas por nacer

La determinación del momento en que comienza la existencia de la persona siempre relevancia para resolver diversas situaciones jurídicas que afectaban al “nasciturus”, tales como la protección de sus derechos, la posibilidad de nombra-miento de curador y la capacidad para heredar o recibir donaciones o legados. En nuestro tiempo irrumpen nuevos factores que se vinculan con esta cuestión, como la agudización del debate sobre el aborto, la aparición de las técnicas de procreación artificial, la posibilidad de congelamiento de embriones, la amplia difusión del diag-nóstico prenatal, las especulaciones en torno a la clonación humana, los fármacos abortivos que actúan impidiendo la anidación del embrión. En este punto, es indu-dable que hoy el Derecho Civil proyecta sus efectos sobre diversos campos jurídicos.

Excede los alcances de este aporte abordar exhaustivamente el tema y pro-curaremos algunas sintéticas reflexiones sobre la necesidad de reafirmar la plena personalidad del concebido desde el primer momento de la vida, es decir, con la acti-vación del óvulo por fecundación. En tal marco, llamamos la atención sobre algunos aspectos particularmente importantes:

2.1. La tradición romanista y el pleno reconocimiento de la persona-lidad: En primer lugar, es importante destacar que el Código Civil Argentino es el que mejor recoge y actualiza la tradición jurídica romanista que consagra el principio según el cual el concebido se equipara al nacido en todo lo que lo benefi-cia. “Según los Digesta de Justiniano, la paridad del concebido y del nacido es un principio de carácter general, salvo las excepciones de algunas partes del Derecho. El principio general es claramente afirmado en el Libro I, Título V (De statu homi-num) y encuentra correspondencia terminológica en el último libro, Título XVI (De verborum significatione)”8. Esta tradición jurídica tiene una importancia decisiva en tanto reconoce al concebido como “persona”. En nuestro país, no tienen cabida las teorías que pretenden distinguir entre persona y ser humano durante la etapa prenatal9.

8 caTalaNo, Pierangelo, “Observaciones sobre la ‘persona’ del concebido a la luz del Derecho Roma-no (de Juliano a Teixeira de Freitas)”, en AA VV L’Inizio della persona nel sistema giuridico romanista, Roma, Università di Roma “La Sapienza”, 1997, pág. 146.

9 Destacamos la ampliación del reconocimiento de derechos a la persona por nacer, como por ejemplo en materia de alimentos: ver cÓrDoba, Marcos, “Derechos de las personas humanas no nacidas”, La Ley 2008-E, pág. 1144.



2.2. Los fundamentos constitucionales: Por otra parte, así como hemos enfatizado la constitucionalización del concepto de persona, debemos recordar el pleno reconocimiento a nivel constitucional de la concepción como comienzo de la existencia de la persona. Así se desprende de una interpretación literal, armónica y sistemática de las disposiciones constitucionales, en particular del Artículo 75, inc. 23, cuando establece que será facultad del Congreso Nacional dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de des-amparo, “desde el embarazo hasta la finalización de la lactancia”. Por su parte, en los Tratados Internacionales que el Artículo 75, inc. 22, incorpora a la Constitución tenemos expresos reconocimientos de la personalidad jurídica de todo ser humano desde su concepción. En este sentido, para la República Argentina se entiende por niño “todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad” (Convención sobre los Derechos del Niño, Ley Nº 23.849)10. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Artículo 1º, establece que “persona es todo ser humano”, para luego reconocer en el Artículo 4º que “toda perso-na tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Del juego de estas disposiciones puede igualmente concluirse que comienza la existencia de la persona desde su con-cepción. También podemos señalar que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se reconoce implícitamente la personalidad jurídica del por nacer, cuando en el Artículo 6º, inc. 5, se prohíbe aplicar la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez. El tema fue objeto de un fallo específico de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que reconoció el derecho a la vida desde la concepción (“Portal de Belén”, 5 de marzo de 2002).

2.3. Los embriones concebidos extracorpóreamente: En la reforma debe tenerse en cuenta que la expresión contenida en los Artículos 63 y 70 respecto al lugar de la concepción (“en el seno materno”) debe ser interpretada correctamente y en armonía con el resto de las disposiciones civiles, legales y constitucionales. Al res-pecto, la expresión “en el seno materno” no figura en el texto originario del Artículo 264 referido al inicio de la patria potestad (“desde la concepción”). Y, entre muchas otras normas y Constituciones Provinciales, podemos mencionar el Artículo 14 de la Ley Nº 24.901 sobre prestaciones para las personas con discapacidad y el Artículo 9º de la Ley Nº 24.714 de Asignaciones Familiares. Por otra parte, la indicación del “seno materno” como lugar de la concepción se explica por el momento histórico en que el Código Civil fue redactado, ya que en 1869 difícilmente Vélez Sársfield podía llegar a imaginarse la posibilidad de concebir seres humanos fuera del seno mater-no. Por ello, estos artículos deben interpretarse de buena fe, y hacer extensivo el reconocimiento de la personalidad jurídica al concebido fuera del seno materno por técnicas de procreación extracorpóreas, máxime cuando el Artículo 51 nos indica que no son relevantes cualidades o accidentes11.

10 basseT, Úrsula C., “Derecho a la vida del no nacido en la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Revista El Derecho, nro. 12043, Buenos Aires, 7 de julio de 2008, pág. 12.

11 Desde ya que este reconocimiento de la personalidad del concebido en forma extracorpórea no



El inicio del siglo XXI, marcado por las extraordinarias capacidades de conocer la realidad biológica, ofrece nuevas y renovadas razones para ratificar la plena per-sonalidad del ser humano desde su concepción, sin importar cualidades o accidentes y sin establecer arbitrarias etapas en la vida prenatal o neonatal que terminan operando como legitimaciones de flagrantes violaciones a los Derechos Humanos12.

3. La persona, el respeto al cuerpo humano y la biomedicina y la biotecnología

La protección de la integridad física de la persona humana es uno de los gran-des principios de la bioética. En efecto, las biotecnologías reconocen como uno de los límites infranqueables el respeto a la persona humana, en su dimensión corporal.

Esta protección surge de las claras disposiciones constitucionales sobre el derecho a la vida (Arts. 29 y 33 CN) y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos: el Artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom-bre, el Artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Artículo 4º de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos. Además, doce provincias reconocen este derecho expresamente “desde la concepción” en sus Constituciones: Buenos Aires (Artículo 12), Catamarca –que lo considera un derecho social– (Artículo 65.III.1), Córdoba (Artículo 4º), Chaco (Artículo 15 inciso 1), Chubut (Artículo 18 inciso 1), Entre Ríos (Artículo 16), Formosa (Artículo 5º), Salta (Artículo 10), San Luis (Artícu-lo 13), Santiago del Estero (Artículo 16 inciso 1), Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (Artículo 14 inciso 1) y Tucumán (Artículo 146).

Este mandato constitucional de garantizar el derecho a la vida se plasma en el Derecho Penal, Administrativo y Civil y presenta dos vertientes: por un lado, en su formulación negativa, se concreta en la prohibición de matar a otro; por el otro, en su formulación positiva, señala el deber jurídico de promover la vida. Parece oportuno que una reforma del Código Civil incorpore de manera expresa algunas normas sobre la primacía de la persona humana, prohibiendo los atentados contra su dignidad y el respeto de su integridad física.

3.1. Intervenciones biomédicas: La cuestión de las intervenciones biomédi-cas y su incidencia sobre la persona humana se ha incorporado progresivamente en diversos Códigos Civiles, como ha ocurrido con el Código Francés. En nuestro país, además de algunas leyes provinciales, debemos tomar en cuenta la Ley Nº 26.529 de derechos del paciente. Así, una reforma del Código debería incorporar una norma de carácter general, que recoja los principios fundamentales de la bioética y que esté centrada en la dignidad de la persona humana.

importa para nosotros legitimación de las técnicas que consideramos contrarias a la dignidad de la procrea-ción y atentatorias contra el derecho a la vida.

12 herrera, Daniel, El estatuto de la persona humana, ¿ontológico o funcional? y sus consecuencias jurídicas, Tesis Doctoral, Pontificia Universidad Católica Argentina, fecha defensa: 3 de junio de 2009, cali-ficación: sobresaliente Cum Laude (en prensa).



3.2. Cambio de sexo: En las propuestas que se formulan, se procura también garantizar el respeto al cuerpo ante el avance de algunas posturas que sostienen que el sexo de la persona debe ser modificado según sea su “autopercepción” y consecuen-temente, pretenden legitimar los cambios de sexo a partir de la ideología de género. Entendemos que ello supone desconocer la realidad corporal del hombre a partir de una visión reduccionista del ser humano, que considera que todo puede ser construi-do. Se constata un avance abusivo de la autonomía de la voluntad sobre aspectos del ser humano que son dados y que no pueden ser modificados sin graves consecuen-cias, a nivel personal y social. Entendemos que la identidad personal posee aspectos estáticos y dinámicos y que el sexo se encuentra entre los elementos estáticos, que constituyen punto de partida para el despliegue de la personalidad. El asunto posee numerosas aristas y merece un enfoque interdisciplinario que excede los limitados alcances de este trabajo.

3.3. Extrapatrimonialidad del cuerpo: En el texto que proponemos incor-porar al Código Civil, sostenemos la necesidad de reafirmar que el cuerpo humano, sus elementos y productos no pueden ser objeto de un derecho patrimonial. El tema no es menor, como puede advertirse por los debates que se plantean en Estados Uni-dos y Europa en torno a la patentabilidad del genoma y de ciertos tejidos humanos13.

3.4. Acciones por daños por el hecho del nacimiento: En el año 2000, Francia se vio conmovida por el Caso “Perruche”, resuelto por la Corte de Casación de Francia el 17 de noviembre de 2000 sobre el reclamo de indemnización por daños y perjuicios contra un médico por el hecho de haber nacido con graves malformacio-nes. Sostenemos la conveniencia de incorporar al Código Civil disposiciones prohi-bitivas sobre las acciones de reclamo de daños por el hecho del nacimiento, a fin de evitar abusos que contrarían los más esenciales principios de la identidad personal y la filiación.

3.5. Genética: Un tópico nuevo que incide en la consideración civil de la per-sona humana es el de la genética. En efecto, la secuenciación completa del genoma humano anunciada en el año 200014 ha abierto nuevas y extraordinarias posibili-dades de desarrollo, al tiempo que ha despertado justificadas inquietudes por las implicaciones éticas, sociales y legales de tales descubrimientos. Muchas son las derivaciones jurídicas de los temas genéticos. Para Salvador Bergel son cuatro los grupos de temas que plantean mayores problemas al Derecho: “[…] manipulación genética; tratamiento y protección de la información genética; discriminación fun-dada en razones genéticas; apropiación del material genético, comprendiendo el régimen de acceso”15. A partir de la decodificación de la secuencia completa del

13 Ver, por ejemplo, “Conclusiones” del abogado general Sr. Yves Bot presentadas el 10 de marzo de 2011 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, El Derecho, Tomo 242, 20 de abril de 2011, pág. 4.

14 Cf. serra, Ángelo, “La revolución genómica. Conquistas, expectativas y riesgos”, en Humanitas, nro. 26, Santiago, Centro de Extensión de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2002, págs. 264-275.

15 bergel, Salvador, “Genoma Humano: cómo y qué legislar”, en Revista La Ley, Tomo 2002-A, Buenos Aires, pág. 1055.



genoma humano, el manejo de la información genética de la persona se convierte en un nuevo tópico para el Derecho Civil, que deberá garantizar la identidad de la persona, prevenir incorrecciones y discriminación y favorecer todos los adelantos que contribuyan al verdadero bien de la persona, la familia y la sociedad. En este aporte consideramos algunos temas particularmente urgentes para el Derecho Civil.

3.5.a. Manipulación genética: La manipulación genética conlleva una nueva problemática que puede ocurrir antes o después de la concepción. Si es antes de la concepción, estamos ante las nuevas problemáticas de las técnicas de procreación artificial y la pretensión de determinar las características del niño a concebir. Al respecto, ello se puede intentar hoy a través de selección de gametos, aún cuando conlleva una aleatoriedad grande por la recombinación que se produce en el momen-to de la fusión de los pronúcleos. Luego de la concepción, puede intentarse una mani-pulación a través de terapia génica. Se define la terapia génica como “la introducción en organismos o células humanas de un gen, es decir de un fragmento de ADN, que tiene por efecto prevenir y/o curar una condición patológica”16. Para la Asociación Médica Mundial, “la terapia génica representa una combinación de técnicas utiliza-das para corregir los genes defectuosos que producen enfermedades, en particular en el campo de la oncología, hematología y trastornos inmunes”17. Esta forma de terapia se encuentra aún en una fase experimental18.

Al respecto, sintéticamente podemos decir que hay que distinguir entre tera-pia génica somática y germinal, como así también entre terapia antes o después del nacimiento. La terapia génica sobre células somáticas es lícita en la medida en que se realice con finalidad estrictamente terapéutica y se cumplen las exigencias de jus-ticia propias de toda investigación e intervención (proporcionalidad, consentimiento, ultima ratio, rigor científico, etc.). Por su parte, la terapia génica germinal merece serios reproches éticos por su incidencia en la descendencia, además de las proble-máticas propias de la utilización de las técnicas de procreación artificial.

3.5.b. Preservar la identidad genética: La preservación de la “identidad genéti-ca” de la persona surge como una cuestión nueva para el Derecho Civil. Por un lado, este tema se relaciona con la identificación de la persona para diversos fines jurídi-cos: filiatorios, criminales, etc. Por otro lado, en virtud de las singulares caracterís-ticas de la información genética se vislumbra una pretensión de almacenamiento de los datos genéticos de cada persona humana que podría obedecer a nobles inten-ciones, pero que despierta justificadas inquietudes por las posibilidades de abuso y discriminación.

Esta pretensión de recopilación de la información genética se constata, por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires. La Ley Nº 1.226 (BO 12-1-2004) establece un

16 sgreccia, Elio, Manual de Bioética, México, Ed. Diana, 1996, pág. 246. 17 Asociación Médica Mundial, Declaración sobre la Genética y la Medicina, l Santiago, 2005, en www.

wma.net/s/policy/g11.htm (último acceso: 20-7-2008).18 National Library of Medicine, “Genes and gene therapy”, en http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/

genesandgenetherapy.html (último acceso: 28-12-2008).



sistema de identificación del recién nacido y su madre a partir de la “huella gené-tica”, que “consiste en las muestras de sangre de la madre y su hijo, archivadas en la tarjeta única de identificación” (Artículo 11). Roberto Arribere criticó la norma por considerar que excede las funciones propias del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires y por el riesgo de que la información sensible sobre prácticamente la totalidad de la población de la Ciudad quede sujeta a conocimiento público19. En la Ley Nacional Nº 26.413 sobre el Registro del Estado Civil y Capacidad de las perso-nas de 2008 no se contempla lo relativo a la “huella genética”20.

El almacenamiento de la información genética se relaciona, centralmente, con los denominados “biobancos”, que plantean nuevas situaciones jurídicas relativas a la obtención de las muestras biológicas y de los datos genéticos, a su identificación con personas determinadas o su disociación, a la confidencialidad, a la transferencia de los datos, etc.

En este sentido, proponemos normas que regulen lo relativo a la información genética respetando principios bioéticos fundamentales.

3.5.c. La discriminación genética: La información genética ha generado una creciente capacidad de diagnosticar sin que exista un proporcionado desarrollo de las terapias para tales enfermedades diagnosticables. Es decir, contamos con más información sobre las enfermedades y sobre las personas enfermas, pero no tenemos la consecuente capacidad de curar. Tal desproporción entre diagnóstico y terapia genera una enorme responsabilidad en el manejo de la información genética, pues existe una tendencia a discriminar a quien presenta un defecto genético, máxime si no se puede curar esa enfermedad. Surge entonces la necesidad de proteger a la persona contra la discriminación genética21. Ello es urgente, por ejemplo, en relación con la vida humana por nacer, evitando que el diagnóstico prenatal se convierta en una instancia de control de calidad sobre la persona concebida y, en cambio, sea un real servicio para la salud fetal22. También en relación con los embriones concebidos extracorpóreamente, que son seleccionados en función de sus características genéti-cas por el diagnóstico genético preimplantatorio. Otros campos en los que la discri-minación genética debe ser prevenida son los referidos a las instituciones de salud, el acceso al empleo y los seguros. Con la información genética disponible de manera rápida y temprana, crece la presión de las obras sociales y empresas de salud para evitar el nacimiento de niños con malformaciones.

La actualidad del tema es evidente. En Estados Unidos, se aprobó en mayo de

19 arribere, Roberto, “Sistema de identificación de los recién nacidos. Una desafortunada norma para la Ciudad de Buenos Aires”, en Revista Jurídica La Ley, Tomo 2004-D, Buenos Aires, pág. 1141.

20 El Artículo 33 especifica los contenidos del “Certificado médico del nacimiento” y en lo referido al recién nacido prescribe que se haga constar: “nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal derecha si el nacimiento ha sido con vida”.

21 Ver lafferriere, Jorge Nicolás (Director), Discriminación genética: concepto, alcances y desa-fíos legislativos, Centro de Bioética, Persona y Familia, abril de 2010, disponible en http://www.centrodebioe-tica.org (último acceso: 13-6-2010).

22 lafferriere, Jorge Nicolás, Implicaciones jurídicas del diagnóstico prenatal. El concebido como hijo y paciente, Buenos Aires, EDUCA, 2011, 832 págs., Tesis Doctoral, Directora de tesis: Catalina E. Arias de Ronchietto.



2008 la Ley Contra la Discriminación por Información Genética (GINA - Genetic Information Nondiscrimination Act of 2008 – Public Law 110-233), con la finalidad específica de prevenir la discriminación fundada en la información genética de la persona en torno a dos grandes cuestiones: los seguros de salud y el empleo.

3.5.d. Eugenesia y derecho: La posibilidad de iniciar procedimientos tendientes a la selección de sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos ha crecido notablemente, merced a las posibilidades abiertas por la genética. En este sentido, sostenemos que las improntas eugenésicas se previenen jurídicamente a partir de dos principios fundamentales: el respeto al derecho a la vida y a la no manipulación biotecnológica. En esta propuesta procuramos reflejar esta iniciativa.

3.6. Investigación y utilización de células madre: Los descubrimientos vinculados con las llamadas “células madre” (o células troncales o estaminales) han suscitado importantes expectativas por las poderosas posibilidades de aplicación terapéutica que se abren. Constituyen un tema nuevo para la reflexión científica, que no excluye, sino que por el contrario reclama, una aproximación bioética y espe-cíficamente jurídica. El Código Civil, en tanto se refiere a la persona humana y sus derechos personalísimos, no es ajeno a esta temática y por eso parece oportuno incluir en una eventual reforma algunas disposiciones sobre este nuevo tópico. La Ley Nº 24.193 de ablación e implante de órganos humanos refiere al tema, aunque resulta oportuna una profundización de sus disposiciones.

Al respecto, cabe recordar que las células estaminales se distinguen por dos características: a) se pueden dividir para producir copias de sí mismas en apropia-das condiciones y b) son pluripotentes, o son aptas para diferenciarse en cualquie-ra de las tres capas germinales: el endodermo (que forma los pulmones, el tracto gastrointestinal y el interior del estómago); el mesodermo (que forma los huesos, los músculos, la sangre y el tracto urogenital) y el ectodermo (que forma los tejidos epidérmicos y el sistema nervioso).

A partir de estas células se procuran distintas estrategias terapéuticas rege-nerativas, ya sea reparando o reemplazando tejidos dañados, o bien revirtiendo una enfermedad o lesión. El primer antecedente en este sentido refiere al autotrasplante de células de la médula ósea que tienen la capacidad de regenerar células sanguíneas.

Por su origen, las células troncales pueden ser adultas o embrionarias. Esta distinción tiene una importancia crucial al momento de considerar la regulación jurídica de la investigación y utilización de estas células troncales.

En efecto, la investigación y utilización de células madre embrionarias está viciada por justificadas objeciones jurídicas que señalan que ella importa la destruc-ción de seres humanos en sus primeras fases de desarrollo. En cambio, las células madre adultas no plantean objeciones en relación con una eventual violación del derecho a la vida.

Por su parte, en la regulación de las células madre adultas humanas, podemos encontrar dos problemáticas: por un lado, las células madre adultas en general y por el otro, las células del cordón umbilical. La regulación de la utilización de las célu-las troncales somáticas plantea los siguientes problemas: el respeto al derecho a la vida, el necesario consentimiento informado de los dadores, la exigencias propias de



toda investigación en cuanto a su rigor y fases de experimentación y la exclusión de cualquier forma de compulsivo requerimiento de donación.

En el caso de las células madre del cordón umbilical, estamos ante nuevos pro-blemas vinculados con tres temas: a) el consentimiento, b) el destino, c) la existen-cia de bancos privados. En los presentes aportes formulamos sugerencias concretas para estos tópicos.

3.7. Investigación en personas humanas: La noción de persona también aparece implicada cuando consideramos lo relacionado con la experimentación e investigación sobre seres humanos23. En este sentido, se verifican enormes avances, con grandes beneficios para la sociedad, pero también una intensa discusión sobre la finalidad de tal investigación, las condiciones de licitud y sus aplicaciones tera-péuticas. En este campo, y proyectando sus efectos sobre otros temas de la bioética, aparece el tema del consentimiento informado y sus condiciones y la necesidad de que toda intervención se ordene al bien de la persona, respetando los principios pri-meros de la ley natural.

3.8. Biotecnologías e investigación sobre personas humanas por nacer: Una nueva problemática se plantea en torno a los proyectos de investigación sobre células troncales humanas embrionarias24. La violación del derecho a la vida se configura en el denominado “proceso de derivación” de células troncales a partir de embriones humanos. En la situación actual, tales intentos de derivación se podrían realizar ya sea por la generación de embriones con fines experimentales, como por la destrucción de los embriones crioconservados existentes y que hubieran sido aban-donados. Ambos supuestos, a la luz del principio fundamental que señala el deber de tutelar la vida humana desde la concepción, deberían ser expresamente prohibidos civilmente. Además, se deberían prohibir de manera expresa la clonación y la crea-ción de híbridos. La prohibición legal debería abarcar también la partenogénesis y, al menos de manera preventiva, cualquier técnica de activación del óvulo (por ejemplo, la Altered Nuclear Transfer –ANT–). Nos limitamos aquí a los aspectos civi-les, sabiendo que todas estas disposiciones han de ser complementadas con normas penales y administrativas.

Por otra parte, los lineamientos de los Institutos Nacionales de Salud de los Estados Unidos sobre la investigación en células estaminales humanas (“Guideli-nes on Human Stem Cell Research”) de julio de 2009, al autorizar la postulación de proyectos de investigación con “embriones donados” fuera de los Estados Unidos, plantean una nueva cuestión al legislador: la necesidad de adoptar medidas que prohíban el traslado de embriones humanos hacia fuera del país o desde fuera del país.

23 Ver arias De roNchieTTo, Catalina E., “Procreación humana, ingeniería genética y procrea-ción artificial”, en AA VV, La persona humana, borDa, Guillermo A., Buenos Aires, Editorial La Ley, 2001.

24 lafferriere, Jorge Nicolás, “La regulación jurídica de la investigación sobre células troncales”, Medicina e Morale, Roma, 2010/2.



4. El diagnóstico prenatal

El diagnóstico prenatal es una de las manifestaciones de las nuevas posibi-lidades de intervención sobre la vida humana. En efecto, desde hace unos años se comienzan a multiplicar los procedimientos médicos ordenados a detectar la pre-sencia de enfermedades u otras anormalidades en la persona por nacer. Este acto médico de asesoramiento y diagnóstico sobre la salud de la persona concebida se pre-senta, en principio, como una herramienta para la vida. Realizado con técnicas ade-cuadas y en ciertas condiciones ético-jurídicas y combinado con adecuados recursos terapéuticos o al menos paliativos, abre grandes posibilidades para la vida humana en las primeras fases de su desarrollo, especialmente porque se facilita la atención, y aún la detección temprana, de enfermedades para una mejor intervención en favor de la salud de la persona por nacer.

Para que sea procedente realizar un diagnóstico prenatal al concebido, hijo y paciente, es necesario que se cumplan determinadas condiciones ético-jurídicas de licitud, a saber:

a) El diagnóstico prenatal debe ser enmarcado en la relación médico-paciente y debe existir una indicación médica precisa y objetiva. El médico debe también brindar información completa, veraz y en términos comprensibles, en un marco de diálogo, de contención y asesoramiento a los padres. Entre los contenidos de la infor-mación que deben brindar el médico y su equipo sobresalen los resultados posibles y los riesgos probables tanto para la madre como para el hijo concebido, en el esta-do actual de la lex artis, además de la descripción de las técnicas por emplear, la indicación médica, las posibilidades terapéuticas y las alternativas diagnósticas si las hubiere. Si el diagnóstico prenatal fuese específicamente genético, la informa-ción por brindar por el médico debe incluir también la naturaleza y el pronóstico de la información, las limitaciones de los estudios, las formas de manifestación de la enfermedad, las consecuencias de un diagnóstico confirmatorio y las posibilidades de prevención o tratamiento, las consecuencias para otros parientes del concebido, la forma en que se tratan y almacenan las muestras en el laboratorio y la precisión de los estudios con sus tasas de error claramente especificadas y en lenguaje accesible.

b) El diagnóstico prenatal debe poseer una finalidad terapéutica relaciona-da con la salud del concebido. La finalidad terapéutica del diagnóstico prenatal es decisiva en un contexto biomédico de notable desproporción entre la capacidad de diagnóstico, pronóstico y terapia. Al respecto, no puede considerarse finalidad tera-péutica la intención de dar muerte al niño por nacer en caso de que el diagnóstico prenatal arroje un resultado adverso. La mera predicción probabilística de suscepti-bilidad en relación con una enfermedad, o el diagnóstico precoz de una enfermedad de aparición tardía no configuran una finalidad terapéutica que justifique el diag-nóstico prenatal si no hay medios terapéuticos o paliativos concretos. Tampoco res-petan la finalidad terapéutica los programas de tamizaje genético prenatal que solo ofrecen información probabilística y no un diagnóstico en un sentido propio, médico, deontológico, jurídico y bioético.

c) Los medios empleados para el diagnóstico prenatal deben ser proporciona-dos al resguardo de la vida de la madre y de su hijo concebido.



d) Se requiere el consentimiento informado de los padres, previo al acto médico de diagnóstico. Este consentimiento deberá ser escrito y firmado en forma conjunta por ambos padres, especialmente antes de aplicar las técnicas invasivas y antes de proceder a realizar estudios genéticos.

e) Se debe exigir específicamente el cumplimiento del deber medico y técnico de confidencialidad de la información genética de la persona concebida y/o de su fami-lia, de acuerdo con la igual dignidad de todos los seres humanos y excluyendo toda forma de discriminación o estigmatización en razón de sus características genéticas o de su salud en general.

5. Las técnicas de procreación artificial

Uno de los temas nuevos que enfrenta el Derecho Civil en la bioética es el referido a las técnicas de procreación artificial. Al respecto, como hemos sostenido oportunamente25, entendemos que estas técnicas no pueden ser autorizadas por el legislador y que debe incluirse una prohibición expresa en el Código Civil. El fun-damento de esta postura obedece, de manera muy sintética, a dos grandes razones: por un lado, las técnicas constituyen mecanismos de transmisión de la vida humana que suponen una “cosificación” de la persona humana según una cierta lógica de la producción; por el otro, estas técnicas, especialmente cuando son extracorpóreas, suponen una violación del derecho a la vida de los embriones concebidos, muchos de los cuales son eliminados o mueren.

En cuanto al primer punto, debe tenerse presente que la posibilidad de pro-creación por medios artificiales constituye un ejemplo del creciente poder del hom-bre sobre el misterio de la vida humana y cómo ese poder no siempre se utiliza para el bien de la misma persona. Estas técnicas son bioéticamente objetables en tanto suponen una afectación a la dignidad de la transmisión de la vida, por la disociación de procreación y sexualidad, de modo que la transmisión de la vida humana ya no se realiza en su ámbito propio, que es la unión conyugal, sino en el campo de un procedimiento técnico.

Profundizando la mirada, podemos decir que, de alguna manera, a través de estas técnicas el hombre arrebata para sí no solo el poder de transmitir la vida sino que prepara las condiciones para poder fijar ciertas características al que va a venir. En efecto, estas técnicas de procreación están íntimamente vinculadas con las posibilidades de diagnóstico genético y ello hace surgir inquietantes preguntas. Pensemos en un matrimonio perfectamente fértil pero que tuviera propensión a transmitir una cierta enfermedad. En estos supuestos, algunos postulan que debe-rían recurrir a las técnicas de procreación para “evitar” esa transmisión, pues si no recurrieran podrían ser pasibles de acciones de responsabilidad del mismo hijo por-

25 lafferriere, Jorge Nicolás, “Técnicas de procreación humana. Propuesta para la tutela legisla-tiva de la persona concebida (Honorable Senado de la Nación. Comisiones de ‘Salud y Deporte’, ‘Legislación General’ y ‘Justicia y Asuntos Penales’. Audiencia sobre ‘Fertilización asistida: Aspectos Jurídicos’, Buenos Aires, 15 de agosto de 2006)”, en El Derecho, Tomo 219, Buenos Aires, 2006, pág. 858.



que lo han engendrado sin una “calidad de vida adecuada”. Surgen así las acciones conocidas como “wrongful life” o “wrongful birth” (“vida equivocada” y “nacimiento equivocado”)26. Se trata de una perspectiva que es manifiestamente contraria a la “gratuidad” propia de la paternidad y la maternidad y que se muestra como preocu-pante síntoma de un ilegítimo avance del hombre sobre la transmisión de la vida.

La transmisión de la vida humana ingresa peligrosamente en una cierta “lógi-ca de la producción industrial”, que pasa a considerar a la persona como “el pro-ducto” que queda sometido a parámetros de eficiencia y calidad que no condicen con la especial dignidad de la persona humana. De esta manera, como agudamen-te denunciaba Jacques Testart, reconocido genetista francés, se avanza hacia un “nuevo eugenismo” donde “solo los más competentes merecerán un lugar en la socie-dad mediante su trasplante en el útero, mientras que las potenciales personas de segunda se dejarán en espera, sin eliminarlas, gracias al paro técnico permitido por la congelación y, mientras, los minusválidos, los marginales y demás seres extraños serán definitivamente eliminados de todo proyecto familiar”27.

En cuanto a la afectación del derecho a la vida, las técnicas conllevan la posibi-lidad de eliminación o pérdida de embriones concebidos. Esta afectación del derecho a la vida asume dos formas. Por un lado, a través de acciones dirigidas a provocar la muerte del embrión. Así, en algunos países se acepta la posibilidad de eliminación deliberada de embriones concebidos extracorpóreamente, que son desechados por la presencia de “defectos físicos” o bien porque se los considera “sobrantes”. General-mente en estos casos se coloca un límite temporal para la eliminación de los embrio-nes, que se vincula con algún momento de su desarrollo. También se afecta este derecho a la vida cuando se los “destruye” a los fines de obtener células que son luego utilizadas para fines diversos, o cuando se los destina a la investigación y por tanto se los priva de la posibilidad del desarrollo en el seno materno.

En el caso de las técnicas intracorpóreas, el derecho a la vida aparece amenaza-do cuando se aplica la llamada “reducción embrionaria”, en virtud de la cual luego de la fecundación de más de un ovocito en el cuerpo de la madre se mata a varios de ellos para evitar un embarazo múltiple28. También aquí estaríamos ante la eliminación deliberada de embriones, en tanto se habla de “abortos selectivos de embriones”29.

Ahora bien, suponiendo que no hubiera intervenciones deliberadamente orien-tadas a producir la muerte de un embrión, debemos constatar que las técnicas en sí mismas presentan un alto riesgo para los embriones. Esta sería la segunda forma de amenaza a la vida del embrión y tiene que ver con el riesgo intrínseco de las técnicas.

Un informe del Comité de Ciencia y Tecnología del Parlamento Británico ofre-ce precisa información sobre el punto. En efecto, allí se consigna que, para obtener

26 Ver al respecto caNelloPoUlU boTTis, María, Wrongful birth and wrongful life actions, European Journal of Health Law, 11: 55-59, 2004.

27 TesTarT, Jacques, La procreación artificial, Madrid, Dominos, 1994, pág. 106.28 Cf. serra, Ángelo, “Selección y reducción embrionarias”, en Pontificio Consejo para la Familia,

Lexicon: Términos ambiguos y discutidos sobre familia, vida y cuestiones éticas, Madrid, Ediciones Palabra, 2004, pág. 1033.

29 Cf. Asociación Médica Mundial, Declaración sobre los aspectos éticos de la reducción del número de embriones, Bali, 1995.



un bebé nacido vivo con técnicas de procreación humana, se necesitan al menos 9,6 embriones en promedio para Europa. El país con mejor “tasa” es Islandia, que nece-sita 5,6; mientras que en Gran Bretaña se necesitan 10,630.

En los Estados Unidos, las estadísticas oficiales distinguen entre técnicas de procreación con congelamiento y sin congelamiento. En las técnicas sin congelamien-to, en el año 2002, un 32,3% de los ciclos de tratamiento terminó en embarazo (de los cuales 19,9% fueron embarazos de un niño y 12,4% fueron embarazos múltiples)31. En las mismas técnicas, sobre 69.857 embriones transferidos, se produjeron 24.324 partos (34,8% de eficacia)32. En cuanto al número de embriones transferidos, gene-ralmente se transfieren dos (31,6%) o tres (33,6%), aun cuando se espera que nazca uno solo. Cabe señalar que en este informe oficial no se incluyen cifras que reflejen el número total de embriones concebidos por estas técnicas.

Para conocer el número de embriones concebidos, podemos mencionar un tra-bajo que muestra que en general se obtienen entre 12,9 y 6,5 ovocitos por ciclo. De estos, son fecundados entre 8,1 y 4,7. De estos, son transferidos entre 3,2 y 1,133.

Resumiendo este análisis estadístico, “hay que distinguir el porcentaje de logros en cuanto a la recogida del ovocito maduro (95%), a la fecundación (90%), al inicio del desarrollo (58,8%) y a los embarazos iniciados (17,1%) y llevados a término (6,7%). Por consiguiente, la pérdida total de embriones equivale al 93-94%”34.

Por estas consideraciones, podemos concluir que las técnicas extracorpóreas de suyo importan un riesgo para la vida del embrión concebido, particularmente en tanto el mismo viene a la vida en un ambiente distinto al que le sería natural, el seno de su madre. Este riesgo en muchos casos se vuelve lesión concreta y efectiva de la vida, cuando se eliminan deliberadamente embriones humanos.

En verdad, desde el primer momento nos encontramos ante un ser humano distinto del padre y de la madre que merece ser tutelado como persona. Por ello, en el plano civil se tiene que asegurar una prohibición de las técnicas, mientras que en el plano penal se tienen que establecer los delitos vinculados con la fecundación extracorpórea y con la eliminación directa o indirecta de embriones humanos.

PROPUESTA NORMATIVA

Art. ... [Persona humana. Comienzo de la existencia] La existencia de las personas humanas comienza con la concepción. Todos los seres humanos son perso-nas humanas, sin distinción de cualidades o accidentes.

Art. ... [Persona humana. Capacidad] Las personas humanas son capaces

30 House Of Commons, Committee On Science And Technology, Fifth Report, Marzo 2005, en: http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200405/cmselect/cmsctech/7/702.htm.

31 U.S. Department Of Health And Human Services, 2002 Assisted Reproduction Technology Success Rates, publicado en http://www.cdc.gov/reproductivehealth/ART02/index.htm.

32 Ídem.33 DaMario, Mark and haMMiTT, Diane, “Maximizing IVF-ET efficiency and outcome through

embryo cryopreservation”, en Reproductive Technologies, Vol. 10, number 2, pág. 87.34 sgreccia, Elio, Manual de Bioética, ob. cit., págs. 422-423.



de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se reputan tales todos los que en este Código no están expresamente declarados incapaces. Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independiente-mente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política.

Art. ... [Personas por nacer] Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas.

Art. ... [Personas por nacer. Derechos fundamentales] Las personas por nacer son consideradas como niños a todos los efectos del ordenamiento jurídico. Se reconoce su derecho a la vida desde la concepción y su derecho a no ser instrumen-talizados como medio ni a ser sometidos a procedimientos técnicos que afecten su dignidad o integridad física.

Art. ... [Representación de las personas por nacer] Tiene lugar la repre-sentación de las personas por nacer siempre que éstas hubieren de adquirir derechos o de alguna forma se afectase su dignidad y derechos fundamentales. Además del representante individual, los niños por nacer gozarán de la representación promis-cua del Ministerio Público y la protección del Defensor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, conforme lo establecido por la Ley Nº 26.061.

Art. ... [Reconocimiento del embarazo] Se tendrá por reconocido el emba-razo de la madre, por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas.

Son partes interesadas para este fin:1° Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes

hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio;

2° Los acreedores de la herencia;3° El Ministerio de Menores.Art. ... [Postergación de controversias] Las partes interesadas aunque

teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento.

Tampoco la mujer embarazada o reputada tal podrá suscitar litigio para con-testar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negati-va no impedirá la representación determinada en este código.

Art. ... [Teoría de la viabilidad. Improcedencia] El reconocimiento de la personalidad del ser humano no quedará nunca condicionado a la capacidad de sobrevida del niño al momento del nacimiento.

Art. ... [Época de la concepción] La época de la concepción queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la dura-ción del embarazo.

El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario.

Art. ... [Protección de la madre embarazada] No tendrá jamás lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como depósito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener



lugar, ni a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas.

Art. ... [Principio de primacía de la persona humana. Respeto al cuer-po] Se garantiza la primacía de la persona humana, se prohíbe todo atentado contra su dignidad y se garantiza el respeto del ser humano desde el inicio de su vida.

Cada persona física tiene derecho al respeto de su propio cuerpo. El cuerpo humano es inviolable. El cuerpo humano, sus elementos y productos no pueden ser objeto de un derecho patrimonial.

El respeto del cuerpo humano y la integridad física conllevan la prohibición de las intervenciones ordenadas al cambio de sexo.

Art. ... [Intervenciones biomédicas. Principios] Las intervenciones biomé-dicas y biotecnológicas sobre el cuerpo humano se rigen por el principio de respeto a la vida humana, consentimiento previo e informado y respeto a la originalidad de la transmisión de la vida humana por la unión sexual de varón y mujer. Sin perjuicio de las disposiciones penales o administrativas correspondientes, quedan prohibidas las prácticas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos.

En caso de personas incapaces de hecho, el consentimiento será otorgado por sus representantes legales.

No pueden reclamarse daños por el hecho de haber nacido.Art. ... [Información genética] La información genética es personal, confi-

dencial, intransferible y quedará sujeta a la protección de los datos sensibles. La rea-lización de estudios genéticos, incluyendo los estudios por establecimientos de salud, empresas aseguradoras y otras instituciones de administración de riesgos, se reali-zará conforme a los siguientes criterios: el respeto a la vida y dignidad de la persona humana, el consentimiento previo, escrito e informado del interesado y la prohibición de medidas de discriminación, incluyendo primas diferenciadas, períodos de caren-cia y otros similares.

Art. ... [Células madre somáticas. Criterios] La investigación y la utiliza-ción de células madre adultas o somáticas humanas quedan sujetas a las siguientes disposiciones:

a) El respeto al derecho a la vida de la persona dadora de las células; b) El necesario consentimiento informado de los dadores, quienes deberán ser

personas mayores de edad y plenamente capaces de hecho; c) El cumplimiento de las exigencias propias de toda investigación científica

en cuanto a su rigor y fases de experimentación y la exclusión de cualquier forma de compulsivo requerimiento de donación, como así también las normas sobre trasplan-tes de órganos dispuestas en la Ley Nº 24.193.

Art. ... [Células madre de cordón umbilical] La utilización de células madre humanas procedentes del cordón umbilical queda sujeta a las disposiciones indicadas en el artículo anterior y a las siguientes:

a) El previo e informado consentimiento de los representantes de la persona recién nacida, dado por escrito.

b) La posibilidad de almacenamiento para uso autólogo de células del cordón umbilical solo se autorizará en casos médicamente específicamente indicados y de acuerdo con lo que determine la autoridad de aplicación.



Art. ... [Investigación en personas humanas] La participación de personas humanas en proyectos de investigación en salud quedará regida por los siguientes criterios: respeto a la vida, consentimiento previo e informado, respeto a la origina-lidad de la transmisión de la vida humana y exclusión de técnicas de procreación artificial, intervención de un Comité de ética en la investigación.

Art. ... [Investigación en personas por nacer] Las investigaciones biomédi-cas sobre personas por nacer solo se podrán realizar excepcionalmente y siempre que tengan finalidad terapéutica directa para la misma persona concebida y no conlleven riesgos desproporcionados para su vida o integridad física. En relación con las apli-caciones biotecnológicas y la investigación sobre personas por nacer, se establecen las siguientes prohibiciones: i) concebir embriones humanos por aplicación de técnicas biotecnológicas; ii) quitar la vida a embriones humanos, incluyendo la derivación de células madre a partir de embriones humanos; iii) realizar tareas de investigación basadas en células madre humanas de origen embrionario, desarrolladas dentro o fuera del país; iv) trasladar embriones humanos congelados o células humanas madre de origen embrionario fuera del país; v) la clonación, la hibridación, la parte-nogénesis y cualquier técnica de activación del óvulo como si hubiera sido fecundado; vi) la realización de diagnóstico genético preimplantatorio, la maternidad subrogada y el denominado “alquiler de vientre”.

En caso que, en violación de la prohibición fijada en este artículo, se procediera a la concepción de un ser humano por vía de técnicas de procreación humana artifi-cial, la filiación se determinará en base al nexo biológico.

Art. ... [Diagnóstico prenatal] La realización de diagnóstico prenatal reque-rirá el consentimiento conjunto, previo, escrito e informado de ambos padres, indica-ción médica precisa para su realización, finalidad terapéutica directa para el niño por nacer y la proporcionalidad de los medios empleados con los beneficios esperados. El consentimiento deberá ser dado luego de un plazo mínimo de 48 horas de reflexión desde el momento de la comunicación de la información.

Se prohíbe la realización de “tamizajes prenatales” de manera generalizada y sin una finalidad terapéutica.

Para la realización de técnicas invasivas y estudios genéticos, la autoridad sanitaria correspondiente determinará las especializaciones médicas requeridas para llevar adelante el estudio prenatal.

El consentimiento para el diagnóstico prenatal deberá estar acompañado por un asesoramiento profesional previo y posterior a él, incluyendo el genético en caso que corresponda. La información por brindar al padre y a la madre necesariamente incluirá la indicación médica objetiva, la enfermedad por diagnosticar, el carác-ter del estudio, los procedimientos recomendados y su descripción, los resultados posibles, los beneficios, los riesgos probables tanto para la madre como para el con-cebido, los posibles efectos secundarios, el método de comunicación, la posibilidad de asesoramiento especializado, las alternativas diagnósticas y las posibilidades terapéuticas.

En caso de tratarse de estudios genéticos, se informará además la naturaleza y el pronóstico de la información genética buscada, las limitaciones de los estudios, las formas de manifestación de la enfermedad, las consecuencias de un diagnóstico posi-tivo y las posibilidades de prevención o tratamiento, las consecuencias en parientes



del concebido, la forma en que se tratan y almacenan las muestras en el laboratorio y la precisión de los estudios, con sus tasas de error.

Art. ... [Representación promiscua] A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio a que hubiere lugar sin su participación.


DERECHOS DE LA PERSONALIDAD ESPIRITUAL

bibiaNa NieTo

FUNDAMENTOS

Dado que la Reforma Constitucional de 1994 incorporó a la Constitución Nacional Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitu-cional, resulta imperativo que la reforma del Código Civil incorpore una regulación orgánica de los derechos personalísimos. Consideramos apropiada la línea seguida por el proyecto de reforma del Código Civil de 1998.

TEXTOS PROPUESTOS

Derechos de la personalidad espiritual:Artículo 1º.- Derechos. La persona humana afectada en su libertad, intimidad

personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparación de los daños sufridos.

Artículo 2º.- Falsa denuncia o querella. El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella, si se acredita la ausencia de motivos razonables para creer que el damnificado estaba implicado.

Artículo 3º.- Derecho a la imagen. Para captar, reproducir, difundir o publicar la imagen o la voz de una persona, por cualquier medio, es necesario su consenti-miento. Quedan exceptuados los siguientes casos:

a) Cuando la persona participa en actos públicos.b) Cuando existe un interés científico, cultural o educativo justificado, y se

toman las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario.c) Cuando se ejerce en forma regular el derecho de informar sobre aconteci-

mientos de interés general.

La reproducción de la imagen de las personas fallecidas se rige por lo dispuesto en el Artículo 4º segundo párrafo. Pasados veinte (20) años desde la muerte es libre la reproducción no ofensiva.



Artículo 4º.- Disposición de estos derechos. Se admite el consentimiento para disponer de los derechos reconocidos en el Artículo 1º si no es contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres. Dicho consentimiento no se presume y es de inter-pretación estricta. Puede ser libremente revocado pero deben resarcirse los daños que la revocación provoca, salvo norma legal en contrario.

En caso de personas fallecidas, pueden prestar su consentimiento sus here-deros o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resolverá el tribunal.

Artículo 5º.- Medidas. Además de lo dispuesto por el Artículo 1º, el damnifica-do por atentados a su personalidad tiene derecho a:

a) Exigir que el atentado que ha comenzado a ser ejecutado cese inmediata-mente, sin necesidad de acreditar culpa o dolo del autor.

b) Solicitar las publicaciones que le sean satisfactorias.

En caso de fallecimiento del titular las acciones pueden ser continuadas por sus herederos.


CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

aleJaNDro borDa

1) Armonizar el texto legal con la nueva ley de salud mental, entre otras cosas en lo que hace a las funciones del curador.

FUNDAMENTO:

El nuevo Artículo 152 ter (Ley Nº 26.657) dispone que las declaraciones judi-ciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultati-vos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.

La situación del insano, a resultas de dicha norma, ha cambiado sustan-cialmente. Ya no es un incapaz de hecho absoluto, sino que su incapacidad queda limitada a las funciones y los actos que el juez defina, una vez hecho el examen de los facultativos. La regla es, entonces, la capacidad. El curador deja de actuar en lugar del incapaz para actuar con el incapaz. Parecería, entonces, que es nece-sario modificar el Artículo 62 del Código Civil que establece que la representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueran excep-tuados en este Código. También debería modificarse el Artículo 475, en cuanto dispone que los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y bienes, y que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces, pues en la legislación actual, los menores siguen siendo regidos por el principio de incapacidad (con ciertas excep-ciones), mientras que los declarados dementes son en principio capaces, excepto para los actos fijados por el juez. Las funciones del tutor y del curador deben diferenciarse. Además, parece necesario regular con mayor sistematicidad las funciones del curador.



2) Permitir que se decrete la inhabilitación del pródigo a pesar de que no tenga familia.

FUNDAMENTO:

Una interpretación literal del Artículo 152 bis, inc. 3, veda la posibilidad de decretar la inhabilitación si el pródigo carece de familia o si ésta no acciona, pues se dice que la destinataria de la protección legal es la familia. Ante todo, debe señalarse que la inhabilitación no importa una sanción sino que constituye un instituto pro-tector. Se busca evitar un daño a la persona o en los bienes del futuro inhabilitado. Teniendo en cuenta esto, la disyuntiva se plantea entre la protección frente al daño señalado y la desprotección nacida de la ausencia de familia o su falta de acción. La respuesta tiene que ser la protección. Por otra parte, debemos tener presente que en la médula de la prodigalidad existe un comportamiento dilapidador de los bienes, un despilfarro inmotivado e injustificado y esto permite presuponer un daño concreto al patrimonio del pródigo, sin olvidar que el criterio que justifica la limitación a la capacidad contractual es el interés del mismo pródigo. Por lo demás, en el curso normal de la vida no resulta razonable que una persona se desprenda de todo o gran parte de sus bienes, lo cual permite suponer una afectación de las facultades menta-les35. Por eso, sugiero que se modifique la norma mencionada, suprimiendo la refe-rencia a la familia36, estableciendo, entonces, que podrá inhabilitarse judicialmente … 3º a quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes se expusiesen a la pérdida del patrimonio.

3) Admitir la inhabilitación para supuestos de disminuidos en sus aptitudes físicas (ceguera, debilidad orgánica, parálisis, ancianidad, etc.) en la medida que tal limitación pueda provocar un daño en el patrimonio o en la persona del sujeto.

FUNDAMENTO:

Normalmente se ha interpretado que la “disminución en sus facultades” a la que se refiere el Artículo 152 bis, inc. 2, es de las facultades mentales. Pero no parece que existan razones de peso para seguir esta restringida interpretación. Rivera37, entre nosotros, y Fernández Sessarego38, en el Perú, defienden una interpretación

35 Cf. cifUeNTes, Santos – riVas MoliNa, Andrés – TiscorNia, Bartolomé, Juicio de insania y otros procesos sobre incapacidad, Ed. Hammurabi, 1990, pág. 130.

36 Cf. TobÍas, José W., La inhabilitación en el derecho civil, Ed. Astrea, 2ª edición, nº 67.37 riVera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil – Parte General, Ed. AbeledoPerrot, 1992, t.

I, nº 531.38 ferNáNDeZ sessarego, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Ed. Univer-

sidad de Lima, 1ª edición, pág. 110.



amplia, que procura facilitar la protección de esas personas afectadas por disminu-ciones físicas. La necesidad de consagrar legalmente esta interpretación se ve poten-ciada si se tiene en cuenta el nuevo Artículo 152 ter (Ley Nº 26.657) que, al prever una incapacidad progresiva, en buena medida se superpone con lo que dispone el Artículo 152 bis, inc. 2, lo que tornaría a este último innecesario si se mantuviera una interpretación reducida a la disminución de las facultades mentales.

4) Necesidad de inscribir la sentencia de interdicción. Consiguiente-mente, deben declararse inválidos los actos celebrados por el inter-dicto después de la inscripción de la interdicción definitiva o provi-sional en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (cf. Art. 37, Proyecto de 1998).

FUNDAMENTO:

Un problema grave que existe en la actualidad es el conflicto entre la protec-ción de los derechos de la persona afectada por una enfermedad mental y los dere-chos de terceros de buena fe que puedan verse afectados por las declaraciones de nulidad de los actos celebrados por los primeros. En este conflicto debe tenderse a la protección del enfermo, el cual, justamente por la enfermedad que lo aqueja, está en una situación de inferioridad frente a su cocontratante.

La cuestión se presenta aún más compleja a partir de la Ley Nº 26.657 (salud mental) en tanto consagra el principio de capacidad.

Por eso, parece necesario crear un sistema registral, con carácter nacional, en el que deban inscribirse todas las sentencias judiciales que establezcan incapacida-des, lo que permitiría conocer la verdadera capacidad de los contratantes39.

39 Cf. lafferriere, Jorge N. y MUÑiZ, Carlos, “La nueva Ley de Salud Mental. Implicaciones y deudas pendientes en torno a la capacidad”ript:ver_nota(61561,, ED diario del día 22-2-2011, punto 6.c).


CAPACIDAD DE LOS MENORES

carlos MUÑiZ

1. Edad en la que se adquiere la mayoría de edad.

FUNDAMENTOS:

Existen varias razones atendibles para considerar conveniente que la edad para alcanzar la mayoría se mantenga en dieciocho años, tal como fuera establecido por la Ley Nº 26.659. En primer lugar se esgrimen argumentos de orden sociológico, tales como el avance de la madurez psicológica de las generaciones, la existencia de sistemas de seguridad social que hacen menos necesaria la protección específica de los más jóvenes y la esperanza de que la baja de la mayoría de edad contribuiría a un sentimiento de mayor responsabilidad. En el orden jurídico se plantea como un aspecto significativo la necesidad de alinear el Derecho Argentino con la mayoría de las legislaciones extranjeras, que hoy en día fijan comúnmente la edad de dieciocho años para la adquisición de la plena capacidad civil40. Asimismo, se señala como necesaria una convergencia con lo establecido con Tratados Internacionales sobre la materia, en particular con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño.

40 Código Civil Francés: “[…] le mineur est l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a point encore l’âge de dix-huit ans accomplis” (Art. 388 cf. L. nº 74-631 del 5 de julio de 1974); Código Civil Español: “La mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos. Para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento” (Art. 315); Código Civil Italiano: “Maggiore età. Capacità di agire. La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno. Con la maggiore eta si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita una età diversa. Sono salve le leggi speciali che stabi-liscono un’età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro. In tal caso il minore è abilitato all’esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro” (Art. 2º); Código Civil Portugués: “Aquele que perfizer dezoito anos de idade adquire plena capacidade de exercício de direitos, ficando habili-tado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens” (Art. 130); Código Suizo: “La majorité est fixée à 18 ans révolus” (Art. 144); Código Civil de Québec: “L’âge de la majorité est fixé à 18 ans. La personne, jusqu’alors mineure, devient capable d’exercer pleinement tous ses droits civils” (Art. 153); Código de Brasil: “A meno-ridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil” (Art. 5º).



No obstante toda esta serie de argumentos no ha estado exenta de críticas muy serias por parte de respetados autores. Ya en forma previa a la reforma de la Ley Nº 26.579, se han hecho numerosas consideraciones sobre la conveniencia de promover la reducción de la edad en la cual cesa la minoridad en el orden jurídico argentino. En tal sentido, se ha planteado la existencia de beneficios y desventajas de dicha reforma.

Las particularidades del medio local son las que permiten a varios autores plantear la necesidad de evaluar con precaución iniciativas tales como la que resultó en la Ley Nº 26.579. Bossert ha sostenido que debe tomarse en consideración a la hora de valorar los antecedentes extranjeros, las diferencias de la realidad económi-ca y social de nuestro país con relación a la de los países desarrollados que adoptan la edad de dieciocho años. En estos países, los jóvenes tienen acceso a bienes públi-cos de calidad y adecuados: se cuenta con un sistema de salud y seguridad social de amplio acceso; la educación tiene tasas elevadas de cobertura y niveles significativos de calidad; existen mayores posibilidades de acceso a una vivienda y de inserción laboral; todos estos aspectos resultando globalmente en mejores oportunidades de afrontar las necesidades de la vida civil con recursos propios. Asimismo, presenta un balance sobre la conveniencia de la reforma, señalando una serie de inconvenientes que se derivan de la reducción de la edad en la que se adquiere la mayoría de edad (LL 1991-E, 1029).-

Se ha destacado asimismo como una paradoja, y frente a aquellos autores que sostenían como argumento la constatación de un desarrollo más precoz de las actua-les generaciones, que la ciencia psicoanalítica ha considerado que las complejidades de la vida moderna tienden a prolongar la adolescencia, y ese dato no se corresponde con la tendencia legislativa moderna. Otras críticas plantean que la pérdida de la incapacidad contractual elimina obstáculos existentes anteriormente para que los menores dilapiden su patrimonio por razones debidas a su inmadurez e inexperien-cia en la vida civil; que pueden existir terceros perjudicados por “todos esos defectos a la espera de convertirse en cualidades que hacen el encanto de los adolescentes” de los que hablaba Carbonnier; y que en la ausencia de ciertos presupuestos socio-lógicos, en particular los que hacen a la posibilidad de obtener su independencia económica, la independencia jurídica otorgada por la ley tendría un carácter más simbólico que real.

A modo de conclusión, siguiendo las tendencias actuales en la materia, con-sideramos que más allá de los planteos de un sector doctrinario y las razonables críticas sostenidas a la reducción de la edad en la cual se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años, la Ley Nº 26.659 ha reflejado un consenso social en este sentido, que es concordante con la legislación comparada y los Tratados Internacio-nales sobre la materia. No parece oportuno reabrir en esta instancia este debate y entendemos que debe mantenerse la edad de dieciocho años como edad en la cual se adquiere la plena capacidad civil. Quedan planteadas como cuestiones por resolver en una nueva redacción del Código, en primer lugar, el dictado de normas comple-mentarias que contemplen la difícil inserción de los jóvenes de dieciocho años en la vida civil, tratando de resultar consistentes con el criterio definido de que se trata de mayores de edad plenamente capaces; y en segundo término, resolver las cuestiones que hacen a la armonización y consistencia de las normas que rigen la patria potes-



tad con las disposiciones establecidas especialmente por la Convención sobre los Derechos del Niño, sosteniendo que la adecuada protección del menor debe consistir en la protección de la autonomía de su desarrollo dentro de un marco razonable de ejercicio de la autoridad parental, que no debe ser demonizada.

PROPUESTA:

Mantener los actuales textos de los Artículos 126 y 128 1er. párrafo del Código Civil.

Art. 126. Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de die-ciocho (18) años.

Art. 128. Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cum-plieren los dieciocho (18) años.

2. Doble categoría de menores.

FUNDAMENTOS:

Responde a la realidad jurídica y fáctica que tanto los menores impúberes como menores adultos se ubican en un régimen básico de incapacidad. No obstante no es exacta la caracterización de los menores impúberes como incapaces absolutos de hecho y la doctrina ha sostenido a lo largo del tiempo la necesidad de revisar la necesidad de la doble categoría de menores propuesta por Vélez Sársfield.

Llambías ha criticado la doble categoría de menores sosteniendo que ella tiene una distinción cuantitativa y no cualitativa, afirmado que ambas categorías son reguladas por los mismos principios y que las excepciones a la regla de incapacidad no se establecen solo y exclusivamente a favor de los mayores de catorce años, sino que aparecen antes y se van incrementando después. En el mismo sentido, sostiene Rivera que se trata de una distinción irrelevante: todos los menores hasta la edad de veintiún años son incapaces en principio; pero el ordenamiento les autoriza a realizar determinados actos conforme con su desarrollo intelectual. Según Tobías, la rigidez de estas categorías no se ajusta a la realidad jurídica ni responde a diferen-cias ontológicas que justifiquen su mantenimiento.

Por otra parte, la rigidez del texto es lo que da origen a la inveterada “cues-tión de los pequeños contratos” que debe ser resuelta mediante la incorporación de un artículo que dé cuenta del reconocimiento consuetudinario de la aptitud de los menores de realizar actos propios de su edad.

El criterio de eliminar la doble categoría de menores, estableciendo como prin-cipio general la incapacidad, incorporando progresivamente facultades a los meno-res dentro del ordenamiento jurídico, ha sido seguido por el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de 1998.



PROPUESTA:

Derogar el Artículo 128 del Código Civil. Modificar en forma concordante los Artículos 54 y 55.

Incorporar un artículo que diga: “Los menores pueden concertar los actos usua-les correspondientes a su edad y condición”.

3. Trabajo de los menores. Profesionales, trabajo independiente y bajo relación de dependencia.

FUNDAMENTOS:

El límite principal que encuentra cualquier regulación del tema se encuentra en el Artículo 32 de la CDN que establece: “1. Los Estados Parte reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Parte adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y edu-cacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacio-nales, los Estados Parte, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegu-rar la aplicación efectiva del presente artículo”.

Teniendo en cuenta estos criterios, entendemos que resulta conveniente man-tener la distinción entre los menores que ejercen una profesión habiendo obtenido un título habilitante para hacerlo, los menores que desarrollan un oficio en forma independiente y aquellos que trabajan bajo relación de dependencia.

En tal sentido, con relación a los menores que han obtenido un título profesio-nal habilitante, se entiende que dicho requisito resulta suficiente para cumplir con la obligación de establecer una edad mínima. Si bien la edad no es determinada, el hecho de haber obtenido dicha calificación resulta suficiente para acreditar la sufi-ciente madurez para el desarrollo de una actividad profesional, y que ha completado un trayecto de educación formal mínimo. En dichas condiciones, favoreciendo el cri-terio de promover la capacidad progresiva del menor parece razonable mantener el actual criterio de permitirles ejercer dicha profesión sin requerir autorización de sus representantes legales, administrar y disponer de los bienes que obtuviere mediante dicho trabajo, limitando su responsabilidad a los mismos.

En cuanto se refiere al trabajo independiente, entendemos que resulta conve-niente mantener el actual criterio de permitirlo con autorización de los representantes legales desde la edad de catorce años, pero siguiendo las pautas que manda la CDN ordenando que no se entorpezca su educación, resulta necesario incorporar como requi-sito el cumplimiento de los trayectos curriculares mínimos obligatorios que manda la legislación específica sobre la materia (Ley Nacional de Educación Nº 26.206).



Finalmente, el trabajo bajo relación de dependencia debe regirse por las pautas especiales sobre la materia establecidas por la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (Art. 32 y concs.) y el Convenio OIT N° 138 Sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo, ratificado por Ley Nº 24.650, que establece que la edad mínima de admisión al empleo no podrá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar o en todo caso a los quince años. Asimismo, en el inciso 3 del mismo artículo está previsto que los miembros de la OIT cuya economía y medios de educación estén insuficientemen-te desarrollados (previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajado-res interesadas) podrán especificar inicialmente una edad mínima de catorce años. Argentina ratificó el Convenio N° 138 haciendo uso de esta opción.

Entendemos que en todos los casos, los bienes que el menor obtenga como fruto de su trabajo deben ser de su libre administración y disposición, y su responsabili-dad por hechos que estuvieran relacionados con su actividad profesional o laboral debe estar limitada a dichos bienes.

PROPUESTA:

Mantener el texto del Artículo 128, 2° párrafo: “El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello”.

Incorporar un artículo que establezca: “Desde los catorce años, los menores que hubieran completado la educación formal obligatoria podrán trabajar en forma autónoma o por cuenta propia con autorización de sus representantes legales. Podrán trabajar bajo relación de dependencia conforme las pautas que establezca la legisla-ción del trabajo”.

Incorporar un artículo que establezca: “El menor que ejerciera una profesión, o trabajara por cuenta propia o bajo relación de dependencia podrá administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello”.

Modificar el actual Artículo 283 de modo que establezca: “Se presume, pudien-do admitirse prueba en contrario, que los menores que ejercieren algún empleo o industria, por cuenta propia o bajo relación de dependencia, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo o industria. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaerán únicamente sobre los bienes cuya disposición y administración no tuvieren los padres”.

Adaptar las normas concordantes en materia de patria potestad.

4 Derecho del menor a ser oído.

FUNDAMENTOS:

Resulta necesario trasponer en nuestro Código Civil en forma adecuada en el



capítulo referido a la capacidad de los menores las disposiciones sobre la materia de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha Convención establece en su Artícu-lo 12: “1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportuni-dad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Para convertir esta disposición en operativa, la Ley Nº 26.061 ha incorporado pautas en sus Artículos 19, inc. c), 24 y 27. Dichas disposiciones no son totalmente razonables en alguno de sus aspectos. En particular el citado Artículo 27 no hace distinciones relativas al grado de madurez del menor para acceder al ejercicio de estos derechos, un problema que resulta de una situación fáctica imposible de negar para cualquier operador jurídico: ¿debe el Juez oír a un niño de dos años cada vez que este así lo solicite? ¿Debe en esta situación tomar primordialmente en cuenta su opinión? La obligación de ser oído, y el valor de su opinión para el Juez a la hora de dictar sentencia no pueden concebirse en abstracto, sino que dependerán de un juicio en concreto a posteriori, debiendo tener principalmente en cuenta el interés superior del niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño no hace extensiva estas facultades a todos los niños, sino que la limita a aquel que “esté en condiciones de formarse un juicio propio”. Siguiendo este criterio, el Código Francés ha transpuesto estas nor-mas limitándolas a los menores que tienen discernimiento (Art. 388-1).

Las disposiciones de la Convención y de la Ley Nº 26.061 ponen al legislador frente a la necesidad de resolver en qué procesos judiciales debe ser oído el menor; cuál es el valor que debe dar a su opinión; cuál debe ser la actitud a adoptar por el juez frente a una solicitud del menor a ser oído y cuáles son las consecuencias a atri-buir a la omisión de escuchar al menor. En este sentido, siguiendo a Tobías, entende-mos que “a) la interpretación sobre el interés sobre una decisión que lo afecte debe ser entendida con criterio restrictivo; b) en principio el juez no puede rechazar un pedido expreso de escuchar al menor, salvo que por cuestiones de edad o madurez dicha entrevista sea inconveniente para el propio interés del menor; c) no mediando pedido del menor, el cumplimiento del deber de dar la ‘oportunidad de ser escuchado’ se hará teniendo en cuenta las particularidades del proceso, la edad y madurez del menor, y podrá hacerse en forma directa o por medio de un representante u órgano apropiado; d) el deber de oír al menor no es equiparable a requerir su consentimien-to o asentimiento; e) para analizar si el incumplimiento del deber de oír al menor acarrea la invalidez del acto debe tenerse en cuenta la incidencia que pudo tener la opinión del menor en la decisión de celebrar el acto o en la resolución judicial, y la naturaleza de la resolución deducida”.

En este sentido deben establecerse las condiciones de participación de los menores en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales. Con el fin de respetar el



principio de subsidiariedad, debe también presumirse que salvo prueba en contrario las decisiones de los padres en ejercicio de la patria potestad son tomadas teniendo en cuenta el interés superior del menor. Esto es conforme con lo establecido por los Artículos 14.2 y 18 de la CDN.

Si bien se trata de normas de orden procesal, es necesaria su incorporación en la legislación de fondo con el fin de procurar hacer efectiva la protección de estos derechos consagrados por normas de jerarquía constitucional.

PROPUESTA:Incorporar un artículo que establezca: “En todos los procesos en los que se afecten derechos de los menores, cuando

éstos contaran con discernimiento suficiente deberán ser oídos por el Juez, sin per-juicio de aquellas normas que requieran su asentimiento o consentimiento. Deberán tomarse las medidas necesarias para asegurar que el menor ha sido informado de su derecho a ser escuchado y de ser asistido por un abogado. En el caso que el menor no contara con discernimiento suficiente, si requiriera ser oído, el Juez podrá hacer lugar a la solicitud, salvo que por razones fundadas juzgara que la entrevista pueda resultar perjudicial para el interés del menor.

El Juez podrá tener contacto en forma directa, o a través de los medios que juzgue convenientes en interés del menor. En la audiencia, el menor podrá partici-par solo, acompañado de un abogado o de cualquier persona de su confianza. En este último supuesto, si el Juez entendiera que la elección no es conforme al interés del menor, podrá designar a otra persona.

La opinión del menor no será vinculante, pero deberá ser tenida en especial consideración y solo podrá el Juez apartarse por razones fundadas y en el interés del propio menor. Se presumirá salvo prueba en contrario que las decisiones de los pro-genitores en ejercicio de la patria potestad son tomadas teniendo en mira el interés superior del menor”.

5. Capacidades actualmente reconocidas.

FUNDAMENTOS:

Es deseable que un nuevo Código Civil concrete la aspiración de generar un sistema de capacidad de los menores, que permita el reconocimiento progresivo de sus competencias en función de su madurez y desarrollo psicológico.

En este sentido, una nueva propuesta de Código debe tener como un piso de reconocimiento de capacidad todas aquellas potestades actualmente reconocidas a los menores adultos. Es deseable también intentar simplificar el articulado del Códi-go, incluyendo todas estas potestades genéricamente en un artículo que las mencio-ne a título enunciativo.



PROPUESTA:

Incorporar un artículo que diga:“Sin perjuicio de otras capacidades que reconozcan las leyes, a partir de los

catorce años el menor tiene capacidad para:

a) Estar en juicio penal seguido contra él.b) Reconocer hijos.c) Otorgar los actos o contratos concernientes al trabajo, y para estar en juicio

relativo a él.d) Promover juicio civil contra un tercero, con autorización de sus padres. A

falta de padres, o si éstos o uno de ellos niegan la autorización, el tribunal puede suplir la licencia previa audiencia del oponente, dando un tutor especial al menor.

e) Administrar y disponer de los bienes que adquiera con el producido de su trabajo y estar en juicio por los hechos vinculados a su actividad profesional, empleo o industria”.

6. Emancipación.

FUNDAMENTOS:

Desde el dictado de la Ley Nº 26.579 las instituciones de emancipación por habilitación de edad o dativa y la emancipación comercial han perdido sentido y han sido correctamente derogadas. Esta solución debe mantenerse en el proyecto de Código Civil.

Subsiste la emancipación por matrimonio, reservada para el raro caso de la dispensa judicial del requisito del Artículo 166, inc. 5). En este sentido, corresponde preguntarse si en virtud del escaso umbral de tiempo en el que puede darse un caso excepcional de esta naturaleza, los tiempos que normalmente pueden insumir los trámites judiciales, y que recientemente se ha decidido igualar la edad núbil con la edad en la que se adquiere la mayoría de edad (Ley Nº 26.449), resulta conveniente mantener el complejo sistema de juicios de dispensa y de disenso previstos en los Artículos 167, 168 y 169 del Código, y aquellas normas relativas a la emancipación por matrimonio. Anticipamos nuestra opinión en este sentido.

Para el caso de que la Comisión se inclinara por mantener la posibilidad de la dispensa judicial del requisito del inc. 5 del Artículo 166, se mantiene también la nece-sidad del instituto de la emancipación, ya que su fundamento en este caso reside en que el estado familiar de casado es incompatible con la persistencia de una sujeción al régimen de la patria potestad o tutela. Asimismo, resulta necesario que el esta-do matrimonial posibilite al menor dirigir su persona y la de sus hijos, cumplir los deberes que el matrimonio comporta y desenvolverse en el orden patrimonial sin las limitaciones que la incapacidad del menor adulto acarrea. A priori, podemos entender que si se juzga que un menor es lo suficientemente maduro para contraer matrimonio, también debe serlo para dirigir su persona y disponer y administrar sus bienes.



Asimismo, en este contexto, resulta necesario revisar algunas de las normas que regulan el instituto de la emancipación. Luego de la reforma de las Leyes Nros. 26.449 y 26.579, nos preguntamos qué sentido debe dársele al segundo párrafo del Artículo 131, no modificado por ninguna de estas normas. Dicho artículo fue pen-sado con el fin de imponer una sanción al menor que hubiera contraído matrimo-nio mediante la adulteración de documentos u otros medios y se hubiere burlado al funcionario del registro civil, prescindiendo del requisito de la autorización de sus representantes legales. Luego de la reforma, la única posibilidad para que un menor contraiga un matrimonio válido implica la intervención de un juez, cuente o no con la autorización de sus padres o tutores, en el marco de un juicio de dispensa y eventualmente de disenso. En este contexto, ¿por qué habría que imponer sanción alguna? En cualquier caso, entendemos que dicho texto debería ser derogado.

Asimismo, se plantea la inconsistencia de reconocer la madurez para celebrar uno de los actos más trascendentes de la vida civil, tal el caso del matrimonio, al tiempo que se desconoce la posibilidad de disponer de bienes recibidos a título gra-tuito, cuando estas transacciones fueran a título oneroso. Dicha inconsistencia debe ser resuelta.

En el mismo sentido, visto el escaso umbral de tiempo en el que pueden susci-tarse estos acontecimientos, nos planteamos la necesidad de mantener vigentes las normas referidas a los efectos de la disolución del matrimonio sobre la adquisición de la nueva aptitud nupcial.

PROPUESTA:

Para el caso de que la Comisión no considere conveniente mantener vigente la posibilidad de obtener la dispensa del requisito del Artículo 166, inc. 5):

Derogar los Artículos 131 a 137.Para el caso de que la Comisión considere conveniente mantener la institución

de emancipación por matrimonio se propone dejar los siguientes artículos con esta redacción:

Art. 131. Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil.

Art. 132. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibi-lidad.

Art. 133. La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en el Artículo 134, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos.

Art. 134. Los emancipados no pueden ni con autorización judicial:1° aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;2° hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito;



3° afianzar obligaciones.Art. 137. Si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de solo poder

haberla cuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará la obligación, ni el tiempo de su exigibilidad.

Derogar los Artículos 135 y 136.

7. Capacidad y DIPr.

FUNDAMENTOS:

Las normas previstas en los Artículos 138 y 139 establecen criterios que enten-demos correctos, pero su tratamiento sistemático corresponde a la materia y es cohe-rente con el principio establecido en los Artículos 6º, 7º y 14, inc. 4 del Código.

PROPUESTA:

Mantener la redacción de los Artículos 138 y 139.Art. 138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la

República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.

Art. 139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irre-vocable.

Su tratamiento sistemático debe ser hecho en el título que se ocupe del Dere-cho Internacional Privado, junto con los criterios que actualmente establecen los Artículos 6º y 7º.

8. Capacidad para testar.

FUNDAMENTOS:

El actual Artículo 286 que no ha sido objeto de modificación en virtud de la Ley Nº 26.579 establece: “El menor adulto no precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar”.

Entendemos que el legislador no ha tenido en cuenta a la hora de mantener la capacidad reconocida al menor para testar lo dispuesto por el Artículo 3614 en cuan-to establece: “No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo”.

Antes de la reforma, “la doctrina ha entendido que la modificación al Artículo



286 no ampliaba el marco de capacidad previsto por el Artículo 3614; con lo que su alcance es solo el de aclarar que el menor que ha cumplido dieciocho años puede testar sin necesidad de autorización de sus padres (Zannoni – Bossert)” (riVera, Instituciones de Derecho Civil, T. I., pág. 419).

Luego de la reforma de la Ley Nº 26.579 se reabre un debate cerrado: ¿Pueden o no testar los menores entre los catorce y dieciocho años? Entendemos razonable-mente que la facultad de testar sin autorización de los padres establecida en el Artículo 286 CC ha quedado tácitamente derogada por la reforma de los Artículos 126 y 127 CC en combinación con lo prescripto por el Artículo 3614, sin perjuicio de entender que en el estado actual de la cuestión, esta interpretación puede ser materia de debate.

Entendemos que dada la importancia y la especialidad del testamento como acto jurídico, la cuestión sobre la edad en la cual se adquiere capacidad para testar debe ser resuelta en el título especialmente dedicado a la materia. De todas mane-ras, la edad para testar en ningún caso podría ser menor a dieciocho años.

PROPUESTA:

Eliminar del articulado referido al régimen de capacidad de los menores cual-quier mención referida a la edad en la cual se adquiere la capacidad para testar. Dicha cuestión deberá ser resuelta en el título del Código que se ocupe de la materia en el caso de que se considerare conveniente establecer pautas especiales, o en su defecto regirse por las reglas generales de capacidad.

9. Alimentos.

FUNDAMENTOS:

Tal como señaláramos en el punto 1° de esta exposición, las particularidades del medio local imponen el dictado de normas complementarias que contemplen la difícil inserción de los jóvenes de dieciocho años en la vida civil, tratando de resultar consistentes con el criterio definido de que se trata de mayores de edad plenamente capaces, con la finalidad de que la autonomía declarada en la norma no tenga más de formal que de real.

Es claro que las cuestiones de orden económico y sociológico que condicionan esta realidad no pueden ser resueltas mediante la reforma del Código Civil. Hubiera sido deseable, no obstante, que la reforma de la Ley Nº 26.579 hubiera promovido seriamente mecanismos para acompañar los procesos de maduración de los jóvenes bajo el régimen de la minoría de edad, para facilitar su progresiva inserción en la vida civil, tales como los propuestos para el análisis de esta comisión.

Creemos que con la intención de mantener el status quo en la materia la refor-ma de la Ley Nº 26.579 ataca este problema agregando como segundo párrafo del Artículo 265 el siguiente texto: “La obligación de los padres de prestar alimentos a



sus hijos, con el alcance establecido en el Artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

Esta reforma, que creemos fue bien intencionada, adolece de defectos que se han presentado en la práctica en forma inmediata. En primer lugar, no toma en cuenta una realidad innegable: en la gran mayoría de los casos, el reclamo de ali-mentos se produce en el contexto de un grupo familiar que se ha visto fracturado, y normalmente los jóvenes comprendidos en esta situación son hijos de padres sepa-rados y conviven con alguno de sus progenitores, frecuentemente con la madre. En el contexto de la nueva legislación quien debe promover la acción de alimentos es el hijo, contra su progenitor no conviviente, quedando el progenitor conviviente pri-vado de toda acción para el reclamo de la parte de los gastos que asume en especie mediante el mantenimiento del hogar en el que vive el joven de entre dieciocho y veintiún años. Esto genera dos hipótesis de conflicto familiar, en un contexto que es de por sí crítico. La primera consiste en la posibilidad de que el titular de la acción se niegue a promover acciones contra el progenitor no conviviente, privando al progeni-tor conviviente de toda posibilidad de percibir de alguna manera una compensación por los gastos de alimentos que aporta en especie, quedando como el único que debe soportar la obligación alimentaria que incumbe a ambos. En segundo término, existe la posibilidad de que el titular de la acción perciba los alimentos, pero que siendo mayor de edad, decida gastarlos exclusivamente con fines personales, prescindiendo de colaborar con el mantenimiento del hogar, que asume exclusivamente el progeni-tor conviviente.

Por otra parte, resulta inconsistente que si consideramos a los mayores de dieciocho años suficientemente maduros para asumir todas las consecuencias que tiene la inserción en la vida civil con plena capacidad, se establezca este régimen de alimentos sin establecer ningún tipo de responsabilidad como contrapartida. Si procuramos con esta medida acompañarlos en su desarrollo, este debe ser hecho con el fin de promover un ejercicio responsable de la libertad, que contribuya al bien común, y limite las posibilidades de conflictos familiares. El criterio de la Ley Nº 26.579 resulta entonces paradojal: al tiempo que el Estado no cumple con su función de proveedor de bienes públicos necesarios para la inserción de los jóvenes en la vida civil (seguridad social, acceso al empleo, facilidades para el acceso a la continuación de estudios en el sistema educativo formal), quita a los padres de toda autoridad sobre los hijos, y a su vez, les impone un nuevo régimen de alimentos que otorga toda la libertad sin ningún tipo de responsabilidad. Asimismo, en el contexto descripto, genera una situación de discriminación entre progenitores convivientes y no convivientes, perjudicando en la mayoría de los casos a las mujeres, un grupo especialmente vulnerable.

Por estas razones, se entiende razonable mantener un régimen de alimentos para los hijos en esta edad, favoreciendo un ejercicio responsable de la libertad, e incluso extender este derecho para el caso de que esto favoreciera la continuidad de los jóvenes en el sistema educativo formal, siguiendo el criterio propuesto por el Proyecto de 1998.



PROPUESTA:

Incluir un artículo que establezca:“La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance

establecido en el artículo (ver concordancia), se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

Esta obligación subsiste hasta que éstos alcancen la edad de veinticinco años cuando la prosecución de sus estudios o preparación profesional les impida proveerse de los medios necesarios para sostenerse.

El alimentado que conviviera con uno de sus progenitores deberá destinar parte de la cuota alimentaria a los gastos comunes de mantenimiento del hogar. En este caso, si el titular de la acción de alimentos no la impulsara, el progenitor conviviente podrá por derecho propio reclamar al progenitor no conviviente el monto equivalente a la proporción de los gastos comunes al mantenimiento del hogar que correspondie-ra que asuma el hijo mayor de edad”.

10. Consideraciones finales.

Se sugiere eliminar el texto de los actuales Artículos 129 y 130 por entender que reproducen las reglas generales sobre la materia.


DERECHO ECLESIÁSTICO

JUaN g. NaVarro floria

IDEAS GENERALES

Introducción

El Derecho Eclesiástico es una disciplina jurídica poco atendida en la Argenti-na, pero que goza de una definida autonomía académica y científica en otros países de nuestro ámbito (como España o Italia), y de un creciente desarrollo en América Latina. Se trata del tratamiento jurídico por parte del Derecho estatal, del fenómeno o factor religioso de la sociedad (que hoy día está caracterizada por el pluralismo religioso, lo que convierte en principio rector de la materia a la protección de la liber-tad religiosa, de personas y comunidades).

Aunque cada vez más se expresa mediante leyes específicas (como ahora ocu-rre en Colombia, Chile o Perú, por poner ejemplos cercanos), una buena parte de la legislación propia de la materia está naturalmente contenida en el Código Civil41.

Un rápido e incompleto catálogo de las normas explícitas de Derecho Eclesiás-tico presentes en el Código Civil vigente incluye:

a) el Artículo 33, referido a la personalidad jurídica de la Iglesia Católica (y que omite referirse a las restantes iglesias y confesiones religiosas); y los Artículos 2345 y 2346 referidos a los bienes de las iglesias (y también el 1442);

b) normas referidas al estatuto de los ministros de culto, como los Artículos 90, inc. 1, o 2011;

c) normas referidas a la capacidad civil de los religiosos, como los Artículos 103, 1160, 398, inc. 16 o 990;

d) normas de derecho sucesorio, como los Artículos 3739 y 3740, el 3722, el 3860, 3672 y 3673;

e) normas del derecho de familia, como los Artículos 188, 264 quater inc. 3, 306, y otras contenidas en la Ley Nº 26.061;

41 Para el caso argentino, ver NaVarro floria, Juan G., “La libertad religiosa en el Derecho Privado”, en NaVarro floria, Juan y bosca, Roberto, La libertad religiosa en el Derecho Argentino, Buenos Aires, CALIR-KAS, 2007, pág. 243 y sigs.



f) otras menciones a la religión, en relación con el concepto de orden público, como en los Artículos 14 o 531.

En el Código de Comercio hallamos la referencia a las corporaciones religiosas y a los “clérigos de cualquier orden” del Artículo 22.

Varios de los proyectos de reforma, o de unificación de códigos, que se presenta-ron en las últimas décadas, han propuesto modificaciones a esta normativa. A veces modificándola, en parte suprimiéndola (en general sin dar razones), otras introdu-ciendo nuevas cuestiones, como las referidas a las exequias42.

Razones para una actualización

El Código Civil, se sabe, es un viejo y noble amigo. Los abogados formamos un gremio más bien conservador, y tal vez por eso, o por la justificada desconfianza que produce la escasa calidad de muchos productos legislativos actuales, la resistencia al cambio suele ser grande.

Sin embargo, en la concreta materia a la que se refieren estas líneas, hay razones que justifican una actualización legislativa, de las que brevemente apunto cuatro:

a) Los importantes cambios producidos en el marco jurídico general de relación entre el Estado y la religión. El Código Civil se escribió en 1869, cuando imperaba el régimen de Patronato estatal sobre la Iglesia Católica, que explica que por ejemplo los sacerdotes eran considerados “funcionarios” (Art. 90, inc. 1). Ese régimen quedó abolido y superado por el Acuerdo de 1966 entre la Argentina y la Santa Sede (Ley Nº 17.032), y sepultado por la Reforma Constitucional de 1994. Hoy los principios que rigen la relación del Estado con la Iglesia Católica, y las demás iglesias y con-fesiones, en el marco constitucional de libertad religiosa, son los de autonomía recí-proca y cooperación.

b) Los desajustes existentes entre el Código y la legislación posterior. Así por ejemplo, y como consecuencia del cambio de modelo de relación recién apuntado, en 1994 fue dictada la Ley Nº 24.483, que proporciona un nuevo marco jurídico a los Institutos de Vida Consagrada (órdenes y congregaciones religiosas, en la denomi-nación tradicional) de la Iglesia Católica. El proyecto del Poder Ejecutivo incluía la modificación de algunos artículos del Código Civil (como el 1160), que sin embargo no se produjo porque el Congreso se aprestaba a realizar una reforma integral del Código. Como sabemos, ésta quedó pendiente, la reforma puntual proyectada tampo-co se hizo, y quedó subsistente una norma que no debería existir ya.

c) El cambio de la realidad social. Cuando Vélez Sársfield escribió el Código, solo existían en la Argentina la Iglesia Católica y algunas pequeñas comunidades protestantes formadas mayormente por extranjeros. Hoy existe una diversidad reli-giosa notable, con múltiples y numerosas comunidades religiosas que demandan un

42 Ver, por ejemplo, en relación a uno de esos proyectos, NaVarro floria, Juan G., “El derecho eclesiástico en el proyecto de nuevo código civil”, ED 21-2-2000. La previsión sobre las exequias aparece en el Art. 116 del Proyecto de 1998.



marco jurídico acorde. No basta ya con mencionar a la Iglesia Católica y a las “igle-sias disidentes”, cuando a muchas de las comunidades religiosas presentes entre nosotros no les cuadra siquiera la denominación de “iglesia”, propia del cristianismo.

d) Podríamos añadir todavía que también el Derecho Canónico (derecho inter-no de la Iglesia Católica), que Vélez conocía bien y tuvo en cuenta al escribir su obra, ha cambiado bastante en este largo siglo y medio. Varias veces el Código Civil remite a él, o lo supone, pero ya no es el mismo Derecho43.

PROPUESTAS

1. Personas jurídicas

El actual Artículo 33 del Código enumera entre las “personas jurídicas públi-cas” a “la Iglesia Católica”44. Esto no debería variar, por diversas razones, entre la que no es menor la tradición jurídica argentina, que desde el punto de vista de la Iglesia sustenta un derecho adquirido a ese estatus45.

La Iglesia Católica tiene un reconocimiento que viene dado por la propia Cons-titución. Por medio de la Santa Sede es un sujeto de Derecho Internacional, reco-nocido como tal por el Derecho Internacional Público desde siempre, que se vincula con el Estado mediante la firma de concordatos (que tienen reconocimiento explícito en el Art. 75, inc. 22 del texto constitucional, que les asigna jerarquía superior a las leyes). Hay por lo tanto suficiente fundamento histórico, sociológico y jurídico para mantener tanto la mención individual y diferenciada de la Iglesia Católica como su calificación como “persona pública”.

El proyecto de 1998 (Art. 142) mantenía el reconocimiento como persona jurí-dica pública de “la Iglesia Católica”, lo mismo que la fallida reforma de 1991 (Art. 32)46.

Lo que sí resulta pertinente es explicitar el alcance de tal reconocimiento. La doctrina y la jurisprudencia han sido unánimes –haciendo una interpretación

43 Respecto de la influencia del Derecho Canónico en el Derecho Civil, ver la muy interesante obra de Carlos saliNas araNeDa, El influjo del Derecho Canónico en el Código Civil de la Republica de Chile, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2006. Allí se habla del Código de Andrés Bello para el país hermano, contemporáneo del Código de Vélez, pero los paralelismos son notables.

44 En el texto original de Vélez se mencionaba simplemente a “la Iglesia”, sobreentendiéndose que era la Iglesia Católica Apostólica Romana. En la terminología original, se la incluía entre las “personas jurídicas necesarias”.

45 Sobre la lógica, relevancia y sentido de atender a la tradición cultural a la hora de legislar en esta materia, ver liMoDio, Gabriel, “El crucifijo y la reforma del Código Civil a partir del caso ‘Lautsi’” (ED 12-4-2011). El artículo hace referencia a la sentencia dictada por la Gran Sala de la Corte Europea de Dere-chos Humanos en fecha 18 de marzo de 2011, publicada en el mismo lugar, y sobre la que hay otros varios comentarios y reflexiones en ese mismo diario y en el del día 13-4-2011 de El Derecho.

46 El Proyecto de 1998 es el elaborado como consecuencia del Decreto Nº 685/1995 por la comisión integrada por Héctor Alegría, Atilio Alterini, Jorge Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. La “Reforma de 1991” es la aprobada por Ley Nº 24.032, que resultó vetada por el Poder Ejecutivo (Decreto Nº 2.719/1991) por razones económicas y no jurídicas. Omito aquí consideraciones acerca del iter de ambos intentos de reforma, y otros más o menos contemporáneos.



conjunta del Artículo 33 con el actual Artículo 2345– en reconocer la personalidad jurídica pública no solo de la Iglesia universal, sino de cada una de sus diócesis, parroquias y demás sujetos dotados de personalidad por el Derecho Canónico. La Corte Suprema ha relacionado ese reconocimiento con la previsión del Artículo I del Acuerdo con la Santa Sede de 196647, lo mismo que la praxis administrativa48. A su turno, la vigente Ley Nº 24.483 ha reconocido la personalidad jurídica de los Institu-tos de Vida Consagrada (órdenes y congregaciones religiosas).

Además, existen las asociaciones religiosas (que se asemejan pero no se identi-fican con las asociaciones civiles, ya que para su reconocimiento el Art. 45 del Código añade el requisito de la “confirmación de los prelados en la parte religiosa”), y las simples asociaciones religiosas mencionadas en el Artículo 46.

Por otra parte, el actual Código omite la mención de las iglesias y comunidades religiosas distintas de la Católica, dejando un vacío legal que ha generado dificul-tades y dudas. Su regulación probablemente requiera de una legislación específica, tal como se ha dictado en años recientes en México, Colombia, Chile o Perú. Pero su mención genérica en el Código (tal como se hace con las sociedades comerciales, o las fundaciones, que son objeto de regulación específica) resulta oportuna.

En síntesis, cabe proponer la siguiente redacción:– Son personas jurídicas públicas: … la Iglesia Católica, sus diócesis, parro-

quias, institutos de vida consagrada y demás personas jurídicas de conformidad con el Derecho Canónico.

– Son personas jurídicas privadas: … las iglesias y comunidades religiosas.… las asociaciones civiles y las asociaciones religiosas que tengan la aproba-

ción de las autoridades de respectiva confesión.

2. Capacidad

El Artículo 1160 del Código mantiene la incapacidad de “los religiosos profesos de uno y otro sexo” para celebrar cualquier contrato, con la excepción de la com-praventa al contado de cosas muebles. Se trata de una disposición anacrónica, que entraña una discriminación por razones religiosas, y que ha sido tachada incluso de inconstitucional.

No hay razón actual para mantener tal grave incapacidad de derecho, y debe-ría ser directamente suprimida en una próxima reforma; lo mismo que la inhabili-dad para ser testigos en los instrumentos públicos actualmente prevista en el Artí-

47 CS, 22-10-1991, “Lastra c/ Obispado de Venado Tuerto”, ED 145-495. También, cf. CNCiv, Sala C, 8-10-1992, “Cloro c/ Arzobispado de Buenos Aires”, LL 1993-B-220; CCiv. 2a., JA, 1942-III-911, 7-7-1942; SC Tucumán, 2-8-1937; LL, 7-1135; CFed. San Martín, Sala II, julio 6, 1993, “ANSES c/ Parroquia Niño Jesús de Praga s/ ejecución fiscal”; etc., entre muchos otros.

48 Ver Decreto Nº 1.475/1988 del 19-10-1988 (reconocimiento de la Conferencia Episcopal Argentina); Decreto Nº 1.526/1992 del 24-8-1992 (reconocimiento del Obispado Castrense); Decreto Nº 2.245/1992 del 27-11-1992 (reconocimiento de la Región Argentina de la Prelatura del Opus Dei); Leyes Nros. 19.985 y 22.612 (Cáritas); y múltiples leyes o decretos de reconocimiento de las diversas diócesis católicas.



culo 990. La incapacidad impuesta por el Artículo 2011 a “los que tengan órdenes sagradas” para ser fiadores, más allá de que coincide con lo dispuesto en el Derecho Canónico, no se justifica tampoco actualmente en el Derecho Civil y es discrimina-toria porque se refiere únicamente a los ministros de culto católicos, pero no a los de otras confesiones, por lo que parece razonable suprimirla también.

Todas estas incapacidades desaparecían en el Proyecto de 1998, y también en la reforma aprobada por la Ley Nº 24.03249.

El Artículo 22 del Código de Comercio prohíbe el ejercicio del comercio a “las corporaciones eclesiásticas” y a “los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical”. Más allá de lo pintoresco del lenguaje50, es claro que la norma no tiene razón de ser actual. Más discutible es la mención de las “corporaciones”, pero que en caso de mantenerse una normativa acerca de quienes tienen prohibido el ejercicio del comercio, debería cambiarse por una más abarcadora y coherente con la modi-ficación propuesta en el capítulo anterior: “las iglesias y comunidades religiosas”.

3. Bienes eclesiásticos

En el Código vigente existe una categoría especial de bienes, que son los bienes eclesiásticos. El Artículo 2345 se refiere a ellos y remite en cuanto a su régimen a “las leyes que rigen el patronato nacional” (que no existen ni existirán, por lo que es una mención que debe eliminarse51), y a “las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos”, que es el Derecho Canónico. Esta remisión sí es oportuna y conve-niente, y debería mantenerse.

En esa norma, y más recientemente en el Artículo I del Acuerdo entre la Argen-tina y la Santa Sede, unánime jurisprudencia, incluso de la Corte Suprema, ha fun-dado la inembargabilidad de las “cosas sagradas y religiosas”52. Jurisprudencia más reciente ha extendido con justicia esa misma condición a los templos y objetos de

49 Salvo la incapacidad para ser testigo en instrumentos públicos, pero porque siendo esa reforma parcial y no total, no modificaba ese capítulo del Código.

50 Que además es confuso, porque no todo religioso es clérigo, ni todo clérigo es religioso, y porque distingue de modo hoy inaceptable entre varones –alcanzados por la prohibición– y religiosas mujeres, que nunca pueden ser “clérigos” y por lo tanto no están alcanzadas por la prohibición.

51 La remisión a “las leyes que rigen el Patronato” fue siempre inoperante, ya que nunca se dictaron tales leyes. Obviamente, a partir del Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la República Argentina (Ley Nº 17.032), y la Reforma constitucional de 1994, es imposible que sean dictadas en el futuro, toda vez que el patronato mismo ha desaparecido (cf. MarieNhoff, Miguel, “Los bienes corporales de la Iglesia en la Argentina, su régimen jurídico”, RAP Nº 227, febrero de 1997; VoN UsTiNoV, Hugo, “Inembargabilidad de bienes eclesiásticos en un fallo reciente”, ED 135-723; NaVarro floria, Juan G., “Los bienes de la Iglesia”, ED 136-949.

52 CS, 22-10-1991, “Lastra c/ Obispado de Venado Tuerto”, ED 145-495; CNCom., “Lemos, Jorge c/ Obispado de Venado Tuerto”, ED 135-723. En “Lastra”, dijo la Corte que el Art. I del Acuerdo con la Santa Sede implica “la más plena referencia al ordenamiento jurídico canónico para regir los bienes de la Iglesia destinados a la consecución de sus fines, en armonía con la remisión específica del Art. 2345 del Código Civil argentino en cuanto a la calificación y condiciones de enajenación de los templos y las cosas sagradas y religiosas”.



culto de otras religiones53. Es también amplia la jurisprudencia (e incluso la legis-lación provincial) que considera inembargables e inejecutables una categoría de bienes que tienen un valor ligado a lo religioso, que justifica considerarlos conjunta-mente con los templos y objetos de culto: los sepulcros.

Una propuesta para dar redacción actualizada y acorde a la realidad presen-te y las pautas vigentes en la doctrina y la jurisprudencia a estas normas, es la siguiente:

Art. … Los bienes de la Iglesia Católica pueden ser enajenados cumpliendo con las disposiciones del Derecho Canónico.

Art. … Los templos y lugares de culto, los objetos sagrados y los sepulcros y sepulturas son inembargables salvo por deudas derivadas de su adquisición o cons-trucción.

4. Matrimonio

Luego de la compleja –por calificarla de alguna manera– discusión de la Ley Nº 26.618, es claro que resulta políticamente arduo proponer innovaciones en el régi-men matrimonial. Las que podrían postularse requerirían de una fundamentación más extensa que la que permiten estas líneas (y la que la Comisión redactora del nuevo Código se ha manifestado dispuesta a recibir)54.

No obstante y así sea telegráficamente, propondré alguna innovación que pare-ce posible sin demasiada discusión ni conflicto, porque en definitiva implica solo abrir una puerta para una reflexión y reglamentación ulterior: la habilitación de la celebración religiosa del matrimonio, con reconocimiento y validez civil. El alcance de este reconocimiento, que puede ir desde el mero acto religioso de celebración que una vez inscripto en el Registro Civil tenga el mismo valor que el realizado ante el oficial público; hasta la aceptación de un “doble” (o múltiple) régimen por el que el matrimonio celebrado bajo forma religiosa se rija al menos parcialmente por el Derecho Canónico o sus equivalentes en cuanto a su validez o efectos. Esto, como digo, requiere de una regulación pensada y probablemente acordada con las confe-siones religiosas.

En apoyo de esta relativa novedad55, puede agregarse que es casi escandaloso que para la ley sea considerado matrimonio la unión entre personas del mismo sexo, y que en muchos de sus efectos prácticamente se equipare el concubinato al matri-monio, y al mismo tiempo se desconozca y tenga por inexistente jurídicamente el matrimonio religioso que, para muchísimas personas, es el único moralmente válido.

53 Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 28 de mayo de 2001, in re “Balbuena, Julio César Milcíades c/ Asociación Consejo Administrativo Ortodoxo s/ despido” (publicada en ED 197-131).

54 Por hacer sólo una mención, a título personal no puedo dejar de expresar mi deseo de que se dero-guen las innovaciones de la Ley Nº 26.618 y se vuelva a las redacciones anteriores, particularmente en el caso del Art. 172 del Código.

55 En años recientes, esta posibilidad ha sido admitida en Colombia, en Brasil, en Chile, y el año pasado en la Constitución de la República Dominicana, por mencionar sólo países de nuestro ámbito cultural donde el matrimonio civil obligatorio y único parecía tan inamoviblemente instalado.



La propuesta consiste en agregar al artículo que disponga la forma de celebra-ción del matrimonio, el siguiente párrafo:

…Los matrimonios celebrados bajo forma religiosa tendrán efecto civil en las condiciones y con el alcance que determinen los acuerdos firmados al respecto por el Estado con las confesiones religiosas.

Vinculado con este tema, cabe propiciar que se mantenga la norma del Artículo 188, último párrafo, del Código vigente, según la cual: “El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto”. Esa norma al menos tiene el significado de reconocer que el matrimonio es, para muchísimas personas, un acto con sentido religioso además de un mero contrato civil.

5. Patria potestad

El actual Artículo 264 quáter del Código Civil, en su redacción según la Ley Nº 23.264, exige el consentimiento expreso de ambos padres para “autorizarlo [al hijo] para ingresar a comunidades religiosas” (inc. 3).

Se trata de una norma prudente y atinada. Si en su origen estaba pensada en relación con el ingreso a conventos católicos, hoy día en su generalidad resulta apli-cable a la pretensión del hijo menor de ir a vivir en el seno de cualquier comunidad religiosa, incluso las vulgarmente llamadas “sectas”. No se trata del solo hecho físico de dejar el domicilio (que en todo caso estaría ya alcanzado por el Art. 275), sino de adquirir un compromiso personal por el cual el menor asume un compromiso de vida en relación con la comunidad religiosa.

El caso se vincula a una cuestión delicada, que es el ejercicio por parte de los menores de edad de su propia libertad religiosa, a la que sin duda tienen derecho. Pero su progresiva autonomía en este campo debe balancearse con el derecho y la obligación de los padres de guiarlos en la formación de su conciencia, tal como reco-noce la misma Convención de los Derechos del Niño (Art. 14.2) que tiene jerarquía constitucional.

La propuesta es mantener la norma56.La otra norma de Derecho Eclesiástico en esta materia es la contenida en el

Artículo 306, según la cual “la patria potestad se acaba […] por la profesión de los padres en institutos monásticos”. La Ley Nª 26.579 ha eliminado el supuesto de la profesión religiosa del hijo menor, al compás de la reducción de la mayoría de edad57. ¿Tiene sentido mantenerla? Probablemente no58.

En primer lugar, se trata de un supuesto extremadamente improbable. Si bien el tener hijos menores a cargo no es de suyo un impedimento que el Derecho Canóni-co universal haya previsto explícitamente para la admisión a la vida religiosa (canon

56 Lo mismo hacían el Proyecto de 1998 (Art. 573 inc. b), y en forma explícita la Ley Nº 24.032 (Art. 264 quater, inciso 2).

57 Me he referido en extenso a esto en NaVarro floria, Juan G., “Algunas observaciones a la nueva ley de mayoría de edad”, Doctrina Judicial, año XXVI, nº 10, 10-3-2010, pág. 607.

58 En el Proyecto de 1998, el supuesto desaparecía (Art. 599).



643), sí se exige que quien ingrese a ella acredite ser “de estado libre” (canon 645), lo que se interpreta que incluye no tener responsabilidades derivadas de una unión matrimonial o extramatrimonial. Sería muy extraño que los superiores religiosos admitieran a un candidato en esas condiciones. Por otra parte, resulta discrimina-torio que se prive de la patria potestad (eventual y teóricamente) a quien emite pro-fesión religiosa en una orden religiosa católica, y no a quien lo hace en otra religión.

6. Sucesiones

La incapacidad del “confesor en la última enfermedad” para ser heredero tes-tamentario o legatario (Art. 3739), que el Código extiende “al ministro protestante que asiste al testador” en esas circunstancias (Art. 3739) tiene larga tradición y no ha merecido mayores objeciones de la doctrina59. Pero sí es necesario actualizar el lenguaje, y generalizar el supuesto a los ministros de culto de cualquier religión, y no solamente católicos y protestantes.

Una redacción posible para la norma es:No pueden suceder por testamento: …El confesor o ministro religioso que asiste al testador en su última enferme-

dad, ni la iglesia o comunidad a la que perteneciese, salvo que fuera también la del testador.

El Artículo 3722 vigente se refiere a la antigua costumbre de instituir heredero o hacer legado “al alma del testador”, que hoy parece en desuso. El Proyecto de 1998 le había dado una redacción actualizada, que parece adecuada, con alguna mínima corrección. El texto propuesto es:

La institución a favor del alma del testador se entiende hecha a la autoridad superior de la iglesia o comunidad religiosa a la cual pertenecía el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios o fines de asistencia social.

El Código vigente contiene una serie de normas referidas a los llamados “tes-tamentos militares”, en las que se menciona a los capellanes, sea como eventuales testadores, sea como receptores de la última voluntad en calidad de funcionarios públicos (Artículos 3672 y 3673).

Sin embargo, parece innecesario mantener actualmente esas previsiones, por lo que es de suponer que desaparecerán en un nuevo Código, tal como ocurría en el Proyecto de 1998.

7. Exequias

El Proyecto de 1998, como ya se dijo, contenía entre las normas dedicadas a los derechos personalísimos una que tiene sentido incorporar, sea en ese contexto (preferentemente), sea en el capítulo referido a los testamentos:

59 No obstante, la norma desaparecía en el Proyecto de 1998. No así en la reforma aprobada por Ley Nº 24.032, que no modificaba este capítulo del Código.



“Exequias. La persona capaz de otorgar testamento puede dispo ner, por cual-quier forma, el modo y circunstancias de sus exe quias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadá ver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si no se expresa la voluntad del fallecido, la decisión corresponde al cónyuge no separado judicialmente, y en su defecto a los parientes según el orden su cesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos del difunto”.

8. Otras normas

Presumiblemente, la reforma modificará la enumeración de casos de “domicilio legal” del Artículo 90 del Código. De la norma que resulte, debería excluirse la men-ción actual a los “funcionarios públicos eclesiásticos”, dado que los eclesiásticos no son funcionarios públicos.

Es lo que ocurría en el Proyecto de 1998. En cambio, de modo bastante incom-prensible la reforma aprobada por Ley Nº 24.032 mantenía la norma.

El actual Artículo 14 del Código, cuando indica los límites a la aplicación de la ley extranjera, contiene dos afirmaciones que son erróneas, por exceso y por defecto, respectivamente. Se habla allí de “la religión del Estado”, cuando tal cosa no existe, dado que el Estado no tiene religión60. Y a continuación se menciona “la tolerancia de cultos”, concepto que ha quedado ampliamente superado por el reconocimiento del derecho humano fundamental a la libertad religiosa, tal como proclaman diver-sos tratados con jerarquía constitucional. Bastaría entonces la mención de “la liber-tad religiosa”, dando así un reconocimiento expreso a la importancia central de esa libertad.

En cambio, la mención entre las “condiciones prohibidas” de la de “mudar o no mudar de religión” (presente en el actual Art. 531 de Código) es absolutamente per-tinente a tenor precisamente de la protección que merece esa libertad religiosa, por lo que en la medida en que se mantenga la enumeración de condiciones prohibidas, debería permanecer.

Cabe preguntarse qué ocurrirá con algunas leyes recientes, que queriendo reglamentar en el Derecho Interno algunos de los derechos contenidos en convencio-nes internacionales con jerarquía constitucional, sin duda alteran el sistema propio del Código Civil. Así, por ejemplo, la Ley Nº 26.061 de protección de los niños, niñas y adolescentes; la Ley Nº 26.657 de salud mental, y aún la Ley Nº 26.529 de derechos de los pacientes, por citar algunas.

Si bien no es este el lugar y momento para extenderse sobre esta compleja cuestión, es claro que deberá tomarse una decisión acerca de incorporar sus conteni-

60 Mucho se ha discutido sobre el alcance del Art. 2º de la Constitución Nacional, que establece: “El Gobierno Federal sostiene el culto católico apostólico romano”. Pero si se atiende a los antecedentes y a su discusión en el seno de la Convención Constituyente, queda claro que la decisión fue abandonar la confesio-nalidad del Estado, y que la religión especial o privilegiada que la Nación Argentina mantiene con la Iglesia Católica (que está bien y es razonable y acorde a nuestra historia y tradición, y realidad sociológica) no implicase la proclamación de la religión católica como oficial o “del Estado”.



dos en forma expresa al Código Civil, o mantenerlas como cuerpos separados. Pero si un nuevo Código Civil se aprueba, con pretensión de organicidad y además con carácter de ley posterior a aquellas, se agudizarán las dificultades interpretativas que hoy existen.

También en esas leyes hay algunas normas que pueden calificarse como de Derecho Eclesiástico, principalmente las que reconocen el derecho al ejercicio de su libertad religiosa a los niños, niñas y adolescentes (Ley Nº 26.061, Art. 19, inc. 1 y concordantes); a los enfermos mentales (Ley Nº 26.657, Art. 7º, inc. f); o el derecho a la libertad de conciencia de los pacientes (Ley Nº 26.529, Arts. 2º, inc. e y 11). Si los contenidos de tales leyes fuesen a ser incorporados al Código Civil, sería deseable que estas normas en concreto fueran mantenidas, acaso con algún ajuste de redac-ción que parece innecesario proponer aquí porque el problema que presentan es bastante más amplio.


DERECHO DE FAMILIA

aNa MarÍa orTelli

I. De los derechos personales en las relaciones de familia

FUNDAMENTOS

El matrimonio y la familia constituyen un bien social toda vez que una socie-dad más humana exige el reconocimiento y la tutela convergente de los derechos humanos y de los derechos de familia.

No basta hoy reconocer derechos fundamentales al hombre concibiéndolo como un individuo aislado, porque este individualismo lo reduce y con esta reducción se empobrece también el reconocimiento de sus derechos fundamentales. La verdad del hombre, en cuanto persona, es que, antes de ser ciudadano, es un ser familiar, hijo, padre, esposo, hermano, es decir una identidad articulada en relación familiar con otras personas.

Hoy más que nunca se hace necesario revalorizar la importancia que tienen las relaciones familiares para el desarrollo pleno del ser humano y de la sociedad misma.

Al contraer matrimonio los cónyuges se comprometen frente a ellos mismos y frente a la sociedad obligándose efectivamente por los deberes adquiridos por su estado de familia.

Por lo expuesto, propongo mantener en su totalidad las causales subjetivas de separación personal y divorcio vincular comprendidas en los Artículos 202 y con-cordantes. Al respecto, cabe apuntar que el estado de familia de casado implica la asunción de una serie de obligaciones que hacen a los fines estratégicos del Estado y que deben ser revalorizadas en atención a su importancia respecto del desarrollo pleno e integral de los contrayentes, de los hijos que serán futuros ciudadanos, de la familia toda y en definitiva de la sociedad misma.

El principio de culpabilidad halla su basamento en la necesidad de regular las conductas de los seres humanos. Desde el derecho no se puede medir con la misma vara las conductas lícitas e ilícitas de los ciudadanos, resultando por ende conve-



niente mantener las sanciones impuestas al cónyuge culpable por el ordenamiento jurídico vigente61.

1. Tras la resolución del vínculo legal los deberes familiares subsisten, por tanto proponemos:

2. En caso de incumplimiento del deber de asistencia –entendido como deber de alimentos a los hijos, al cónyuge inocente y el deber de prestaciones com-pensatorias– consideramos que, además de las ejecuciones a que ha lugar en derecho y de la inscripción en el Registro de deudores/as alimentarios/as morosos/as, se proceda a la anotación marginal, en el acta pertinente obrante en el Registro Civil tendiente a limitar matrimonios sucesivos, pues, quien no cumple una obligación existente no está legitimado para asumir otra obliga-ción del mismo tenor.

3. Prever en nuestra legislación el deber de confidencialidad entre cónyuges y ex cónyuges, entendiendo por tal concepto tanto el deber de confidencialidad de la información como también el de confidencialidad patrimonial –ello en atención al carácter íntimo de la relación matrimonial–, previéndose las san-ciones correspondientes por su incumplimiento.

4. Reconocer el derecho a una prestación compensatoria a favor del cónyuge que dedicó la mayor parte de su tiempo a la atención de las necesidades del hogar, hasta tanto logre insertarse nuevamente en el mercado laboral o por un período máximo de cinco años. De esta manera, cuando la separación per-sonal o el divorcio vincular produzca un desequilibrio económico entre los cónyuges, el cónyuge afectado tendrá derecho a una compensación teniendo en cuenta los siguientes parámetros: 1. Los acuerdos a los que hubieran arri-bado los cónyuges. 2. La edad y estado de salud de cada uno de ellos. 3. La aptitud profesional y el acceso a un empleo. 4. La dedicación a la familia. 5. La pérdida de un derecho de jubilación o pensión. 6. La condición y medios econó-micos de cada uno, como así también sus necesidades, conforme su situación socio cultural. 7. Cualquier otra circunstancia relevante.

5. De modificarse el régimen único de comunidad de bienes por un régimen con-vencional en el que se admita la opción entre el régimen de ganancialidad y el régimen de separación de bienes, se propone incorporar el siguiente proyecto, con fundamento en la legislación francesa y lo dispuesto en las distintos orde-namientos latinoamericanos –Chile, México y Colombia–, que contempla la participación en las ganancias netas que produzcan los bienes del otro cónyuge.

II. Artículos propuestos

Artículo 1º: “El incumplimiento total o parcial de tres cuotas alimentarias con-secutivas o cinco alternadas, ya sean alimentos a favor de los hijos, del cónyuge ino-

61 Cf. PéreZ lasala, José Luis y MeDiNa, Graciela, Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio, Buenos Aires, Depalma, 1992.



cente, o en razón de las prestaciones compensatorias correspondientes a la disolución de la sociedad conyugal, se procederá a la anotación marginal, en el acta pertinente del Registro Civil, a fin de restringir la legitimación del deudor a contraer nuevo matrimonio”.

Artículo 2º: “Los esposos deberán respetar la confidencialidad de la información tanto personal como patrimonial que en razón de su estado de matrimonial tengan conocimiento. El incumplimiento de este deber constituirá una injuria grave, debien-do el cónyuge culpable reparar el daño causado”.

Artículo 3º: “El cónyuge que haya asumido mayormente la atención de las nece-sidades del hogar tendrá derecho a percibir, luego de la disolución del matrimonio, una prestación compensatoria hasta tanto logre reinsertarse en el mercado laboral y por un término máximo de cinco años contados desde la sentencia de separación personal o divorcio vincular. A falta de acuerdo el juez tendrá en cuenta para su regu-lación: 1. Los acuerdos a los que hubieran arribado los cónyuges. 2. La edad y estado de salud de cada uno de ellos. 3. La aptitud profesional y el acceso a un empleo. 4. La dedicación a la familia. 5. La pérdida de un derecho de jubilación o pensión. 6. La condición y medios económicos de cada uno, como así también sus necesidades, conforme su situación sociocultural. 7. Cualquier otra circunstancias relevante”.

Artículo 4º: “Cuando los esposos han declarado casarse bajo el régimen de sepa-ración de patrimonios, cada uno de ellos conservará la administración, el goce y la libre disposición de sus bienes, sin distinción alguna en razón de su origen. A la disolución del régimen matrimonial cada uno de los cónyuges tendrá el derecho a participar en un porcentaje del valor de las ganancias netas comprobadas en el patrimonio del otro, establecidas mediante la doble tasación del patrimonio original y el patrimonio final. El derecho a participar en las ganancias netas es un derecho en expectativa en tanto no se haya disuelto el régimen matrimonial. Si la disolución sobreviene por fallecimiento de uno de los cónyuges, sus herederos tendrán los mis-mos derechos que su autor sobre las ganancias netas obtenidas por el otro cónyuge”.

Artículo 5º: “El patrimonio original comprende los bienes que pertenecían a cada cónyuge el día del matrimonio y los que hayan adquirido luego a título gratuito. No se tomarán en cuenta los frutos de esos bienes. El patrimonio originario se prueba por un inventario, pudiendo efectuarse en forma privada, en presencia del otro cón-yuge debiendo ser firmado por él. A falta de ese inventario, el patrimonio original se tiene por no existente”.

Artículo 6º: “Los bienes originales se valuarán según su estado al día del matri-monio o al día de la adquisición, y según su estimación al día en que el régimen matrimonial se disuelve. Si han sido enajenados, se computará su valor al día de la enajenación. Si los bienes enajenados han sido subrogados por nuevos bienes, se tomará en consideración el valor de éstos. Del activo originario se deducirán las deu-das y gravámenes existentes. Si el pasivo excede al activo, el patrimonio originario es tenido por nulo”.

Artículo 7º: “Forman parte del patrimonio final todos los bienes que pertene-cen a cada cónyuge hasta la disolución del régimen matrimonial, comprendiéndose incluso –si hubiere lugar– aquellos que hubieran dispuesto por causa de muerte, y sin excluir las sumas de que puede ser acreedor frente a su cónyuge. El régimen matrimonial se reputará disuelto al día de la notificación de la demanda o presen-



tación conjunta de divorcio vincular, separación personal o liquidación anticipada del patrimonio, según corresponda. La composición del patrimonio final se prueba mediante un estado descriptivo, aunque sea privado, que cada cónyuge o sus herede-ros deben confeccionar en presencia del otro o de sus herederos o debidamente citados éstos. Dicho estado deberá confeccionarse dentro de los nueve meses de la disolución del régimen matrimonial salvo prórroga otorgada por el tribunal que entiende en la causa. La prueba de que el patrimonio final habría comprendido otros bienes puede ser aportada por cualquier medio, incluso por testigos y presunciones”.

Artículo 8º: “A los bienes existentes se agregará ficticiamente el valor de aquéllos bienes que uno o ambos cónyuges hubieren dispuesto por donación entre vivos, salvo que el otro cónyuge haya prestado su asentimiento en la donación, así como los que hubiera enajenado fraudulentamente. La enajenación con cargo de renta vitalicia se presumirá hecha en fraude de los derechos del otro cónyuge, si éste no hubiera dado asentimiento para ella”.

Artículo 9º: “Los bienes existentes serán estimados según su estado y valor al día en que el régimen matrimonial se disuelva. Los bienes que hayan sido enajenados por donación entre vivos, o en fraude de los derechos del cónyuge, serán estimados según su estado al día de la enajenación y el valor que habrían tenido si hubiesen sido conservados, al día de la disolución. Del activo así reconstituido se deducirán todas las deudas que no han sido pagadas todavía, sin excluir las sumas que podrían ser debidas al cónyuge”.

Artículo 10: “Si el patrimonio final de un cónyuge es inferior a su patrimonio originario, el déficit será soportado enteramente por él. Si es superior, el acrecenta-miento representará las ganancias netas y dará lugar a la participación del otro. Si hay ganancias netas de una y otra partes, deben primeramente ser compensadas. Solo se divide el excedente. El cónyuge cuya ganancia es la menor es acreedor del otro por la mitad del excedente. Al crédito de participación se agregarán, para someterlas al mismo ajuste, las sumas que uno de los cónyuges pueda ser acreedor de su cónyuge, por valores suministrados durante el matrimonio y otros resarcimientos, deducción hecha, si correspondiere, de lo que él sea deudor frente al primero”.

Artículo 11: “El crédito de participación dará lugar al pago en dinero. Si el esposo deudor tiene graves dificultades para pagarlo enteramente al cierre de la liquidación los jueces podrán acordarle un plazo que no supere los cinco años, con cargo de suministrar garantías y abonar intereses. El crédito de participación podrá ser cancelado en especie, sea con el consentimiento de ambos cónyuges, sea en vir-tud de una decisión del juez, si el cónyuge deudor justifica la existencia de graves dificultades que le impiden pagar en dinero. La cancelación en especie prevista en el párrafo precedente es considerada como una operación de partición, cuando los bienes adjudicados no estaban comprendidos en el patrimonio originario, o cuando el cónyuge adjudicatario concurre a la sucesión del otro. La liquidación no es oponible a los acreedores del otro cónyuge”.

Artículo 12: “El cónyuge acreedor perseguirá el cobro de su crédito de partici-pación primero sobre los bienes existentes y subsidiariamente sobre los bienes que hayan sido enajenados por donación entre vivos o en fraude de los derechos del cón-yuge, comenzando por las enajenaciones más recientes. La acción revocatoria no se otorgará contra los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso”.



Artículo 13: “Al disolverse el régimen matrimonial, si las partes no se ponen de acuerdo para proceder a la liquidación convencionalmente, cualquiera de ellas podrá requerir al tribunal la liquidación judicial. Son aplicables a este juicio, en cuanto sean pertinentes, las reglas prescritas para proceder a la partición judicial de las sucesiones. Las partes estarán obligadas a proporcionarse recíprocamente, y a proporcionar a los peritos designados por el juez, todos los informes y documentos que obren en su poder para la liquidación. La acción de liquidación prescribirá a los cinco años, contados desde la disolución del régimen matrimonial. Las acciones otorgadas contra los terceros en el artículo precedente prescribirán a los dos años, contados desde el cierre de la liquidación”.

Artículo 14: “Los cónyuges podrán convenir una cláusula de participación des-igual teniendo como límite los principios generales del ordenamiento legal vigente y el orden público. El juez estará facultado para modificar con expresión de causa los acuerdos establecidos por los cónyuges cuando de su aplicación se produzcan efectos manifiestamente inequitativos”.


DERECHO DE FAMILIA

ÚrsUla c. basseT

Derecho de Familia

a) Definición de matrimonio

1.- Redacción del texto propuesto

“Art. … Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento pleno y libre expresado personalmente por un hombre y una mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”.

2.- Fundamentos

• Sin perjuicio de las reformas que sean necesarias en materia del régimen matrimonial, propongo volver a la definición de matrimonio en la que los requisitos de la existencia del matrimonio sean los que anteriormente con-tenía el Artículo 172.

• La ley deberá establecer otras formas de protección de las personas quedecidan convivir, conforme al proyecto de reforma del Código Civil sobre “Convivencias Asistenciales”, que se ha adjuntado como propuesta por el Dr. Marcos Córdoba y el Instituto Ambrosio Gioja. El bien jurídico tutelado de esos modelos protectorios no será la intromisión del Estado en la priva-cidad (sexual) de los sujetos, sino la convivencia misma, que significa un alivio desde el punto de vista de la crisis habitacional y un fomento a la solidaridad social.

El matrimonio es una institución con características especiales, que la distin-guen de cualquier otra unión entre seres humanos. Sus finalidades han sido y serán desde siempre (con independencia de las definiciones legales positivas) la comple-mentariedad y ayuda recíproca, la procreación y educación de la prole y la transmi-sión de los valores culturales de una comunidad dada.

Es una institución distinta y preferida por el Estado.La Argentina debe ajustar su legislación a las exigencias de los Tratados Inter-



nacionales y definir el matrimonio como aquel contraído entre varón y mujer. Lo contrario sería situar a nuestro país en contravención respecto de la protección de la familia matrimonial. Se violaría el derecho a casarse como único derecho humano reservado exclusivamente al varón y a la mujer.

Un país con instituciones saludables necesita claridad legislativa. Para eso es necesario distinguir entre instituciones con finalidades divergentes. Si las convivencias tienen apertura procreacional devenida de la complementariedad sexual específica, y los sujetos contrayentes tienen una intencionalidad de aco-gerse a la institución específica matrimonial, deben ver garantizado su derecho a casarse.

Ese derecho no puede ir en desmedro de otros fines por los cuales la ley puede tutelar formas convivenciales diversas, con independencia de la consideración de las orientaciones personales y existenciales de sus integrantes. Para eso se propone introducir las convivencias asistenciales en el Código Civil.

b) Protección de la filiación y derechos alimentarios desde la concepción

1.- Reforma propuesta

“Art. … La existencia de las personas de existencia visible principia con su concepción, en cualquier circunstancia en que ésta se produzca, sin que quepa dis-criminación alguna en cuanto a los derechos de las personas en virtud del modo en que son concebidas”.

2.- Fundamentos

El estado de hijo debe ser tratado en todo momento, con independencia de que la concepción se produzca dentro o fuera del seno materno, desde el momento mismo de la concepción. El derecho a la vida no admite discriminación alguna, ni de edad, ni de estado madurativo, ni de ninguna índole. La patria potestad de los padres no puede incluir un “ius vitae ac mortis”.

No es admisible la discriminación como contrapartida del principio inalienable de igualdad que es la misma formalidad del derecho.

La existencia de las personas comienza con su concepción dentro o fuera del seno materno, según indica la ciencia y es además imperativo constitucional. Los tratados de derechos humanos establecen que todo ser humano tiene derecho a que su personalidad sea reconocida por las leyes. Toda persona tiene derecho a la vida. Por otra parte, la Argentina ha establecido precisas salvaguardas respec-to del comienzo de la personalidad jurídica desde la concepción (ver declaración interpretativa de la Argentina, el Art. 1º de la Convención sobre los Derechos de los Niños).

En consecuencia, sería gravemente antijurídico discriminar a los hijos por su condición de nacimiento.



c) Patria potestad, reemplazar por cuidado personal de los padres


“Art. … De la paternidad surgen un conjunto de deberes y derechos de orden público que los padres tienen con la finalidad de proteger y formar integralmente a los hijos, desde su concepción y mientras sean menores de edad”.

Se encuentran comprendidos:

a) el derecho y deber de educarlos según sus convicciones y de acuerdo con el crecimiento progresivo de los niños. El deber de los padres a educar será integral y comprenderá la educación para la salud física, social, moral, psicológica, espiritual y religiosa del niño. El deber de educación incluirá la obligación de los padres a proveer el sostenimiento económico para dicha educación, si fuere el caso.

b) la protección de la vida y la salud integral del niño, inclusive los ali-mentos y sostenimiento económico necesarios.

c) la autoridad de los padres para tomar decisiones sobre la vida personal y los bienes del hijo, en respeto de su dignidad y capacidad del niño según establezcan las leyes;

d) la administración de los bienes de los hijos; e) el derecho y deber de corrección, de acuerdo con la dignidad del niño; f) la guarda, entendida como el cuidado integral del niño bajo el ampa-

ro de los padres en un domicilio compartido con éstos; g) la representación natural de los hijos durante la minoría de edad.

Cualquiera de los derechos derivados de la paternidad, que no se ejerza de con-formidad con la finalidad protectoria y de desarrollo integral del niño, será conside-rado abusivo. Tratándose de un abuso reiterado y grave, podrán imponerse medidas correctivas en beneficio del niño, o disponerse medidas de control o auxilio en el ejer-cicio de determinadas funciones parentales. En casos extremos, podrá disponerse la exclusión del padre de dicha función y la designación de un tutor a tales efectos, para los que tendrán preferencia los parientes en línea recta en grado más próximo.

2.- Fundamentos

El término patria potestad reenvía a una idea en la que los hijos son objetos bajo la órbita de poder de sus padres, que tienen derechos irrestrictos para decidir sobre su vida y su persona. El derecho debe insertarse en los límites invisibles de la juridicidad y la dignidad de la persona humana como hijo.

De ahí que se proponga el concepto de “paternidad” y “cuidado personal de los padres”. El progenitor es autor de la vida, pero una vez que ha engendrado ya no es dueño de esa vida, en cambio, tiene obligaciones de orden público que le obligan a acompañar y favorecer su desarrollo.



d) Filiación


“Art. … Clasificación de las filiaciones. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza será matrimonial o extra-matrimonial. La filiación matrimonial se produce cuando el padre y la madre bio-lógicos del hijo están casados entre sí. La filiación extramatrimonial es aquella que se produce cuando al menos uno de los dos padres no pertenece al matrimonio. La filiación que se produce en uniones de hecho se denomina extramatrimonial. Ambas filiaciones producen los mismos efectos”.

“Art. … Determinación de la maternidad. La determinación de la filia-ción materna tendrá lugar por el parto de la madre. Será identificada la filiación por el testimonio de al menos dos profesionales, parteras o enfermeros que hayan intervenido en el parto, quienes firmarán en el acta respectiva, comprometiendo de ese modo su responsabilidad profesional. Si hubieran falseado alguno de los datos del nacimiento, perderán la matrícula para ejercer la profesión. En el momento del parto, los profesionales, parteras o personal interviniente darán directo curso a la inscripción del niño en los registros respectivos, la que deberá hacerse en un plazo no mayor de un mes a contar desde el parto. La madre y el niño serán identificados con una pulsera. La madre será notificada de la inscripción, para lo cual los médicos o sujetos intervinientes tomarán nota de su dirección en el acta de nacimiento. En tal domicilio se tendrá por cumplida la notificación referida. Si el parto se hubiera producido en casa, la sola palabra de la madre y de dos testigos bastará para la ins-cripción provisoria del menor. Sin embargo, para la inscripción definitiva la madre deberá someterse previamente a la inscripción a un análisis de histocompatibilidad o de ADN. En caso de no tener recursos, dichos análisis deberán ser prestados por el Estado de manera gratuita”.

“Art. … Presunción de paternidad matrimonial. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio con su esposa y hasta los trescientos días después de su disolución, anulación o separación personal de los esposos. En caso de separación de hecho, acreditada que fuere ésta, cesará la presun-ción desde la fecha en que se hubiere producido. Interpuesta la demanda de divorcio y acreditado que fuese el cese de la convivencia de ambos cónyuges en un mismo domicilio, cesará también la presunción de paternidad matrimonial. La presunción admitirá prueba en contrario. Los cónyuges podrán inscribir como hijo de ambos al nacido fuera de los márgenes temporales de la presunción, si estuvieran de acuerdo en hacerlo y no se hubiera disuelto el vínculo matrimonial”.

“Art. … Determinación de la paternidad extramatrimonial. La pater-nidad extramatrimonial queda establecida por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que así la declare”.

El reconocimiento en todos los casos y sin distinción en torno a los accidentes que circunden la concepción, el embarazo o el parto, resultará de:

A) Declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capa-cidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento.



B) Declaración formulada ante el profesional interviniente en el parto, de la cual dicho profesional dejará constancia debida en el acta de nacimiento.

C) Declaración realizada en instrumento público debidamente reconocida.D) De disposiciones contenidas en actos de última voluntad.

En todos los casos, los sujetos que intervengan en la recepción de las declara-ciones respectivas tendrán la obligación de dejar constancia y hacer saber al proge-nitor reconociente las desventajas del reconocimiento complaciente. Lo instarán a realizar los estudios de ADN respectivos que permitan establecer el vínculo parento-filial con certeza. En caso de carencia de recursos, el Estado deberá proveer dichos estudios.

“Art. … Efectos del reconocimiento. El reconocimiento es un acto jurídico unilateral irrevocable. Emplaza en el estado de padre y hace nacer el plexo de dere-chos y deberes que nacen de la paternidad”.

“Art. … Principio de no superposición filiatoria. No se inscribirán recono-cimientos o filiaciones que contradigan una filiación materna o paterna previamente establecida. En caso de que la hubiere, el que pretende reconocer su estado de padre o de madre, si estuviera legitimado, deberá ejercer las acciones tendientes a impug-nar la filiación previamente establecida”.

2.- Fundamentos

El establecimiento de la filiación debe fundarse sobre presunciones que den seguridad jurídica a la sociedad en el establecimiento del parentesco. Para ello, solo deben establecerse presunciones que puedan surgir del curso normal de las cosas. Las filiaciones que no puedan ser establecidas por presunción deberán provenir de actos jurídicos de reconocimiento.

Debe prohibirse la maternidad por subrogación, que es causa de discrimina-ción contra la pobreza y contra las mujeres. Debe considerarse el concepto de “dig-nidad procreativa”. El concebido tiene derecho a ser concebido no como objeto de un contacto, sino como un acto de altruismo y entrega recíproca de sus progenitores.

No deben establecerse mecanismos diversos de reconocimiento de la filiación que debiliten la igualdad entre las diversas filiaciones. Establecer un reconocimien-to contractual ante entidades que practican fecundaciones in vitro podría debilitar fuertemente el derecho a la dignidad procreativa del concebido y someter la existen-cia de un niño a un acto contractual de los padres (un abuso de la patria potestas en el acto concepcional que queda reducido a un mero contrato, que los siglos de evolución legislativa han ayudado a corregir).


DERECHO DE FAMILIA – BIEN DE FAMILIA

aleJaNDro borDa

1) Permitir que se constituya un “bien de familia” en provecho de otra persona que reúna las condiciones que la ley exija para constituirlo.

FUNDAMENTO

Nuestro sistema jurídico establece que “toda persona pueda constituir en ‘bien de familia’ un inmueble urbano o rural de su propiedad” (Art. 34). En otras pala-bras, solo el dueño de un inmueble puede consti tuirlo en “bien de familia”. Esto es desacer tado.

Varios regímenes extranjeros62 esta blecen la posibilidad de que toda persona capaz de disponer pueda constituir un “bien de familia” en provecho de otra perso na que reúna las condiciones exigidas para constituirlo.

Esta idea permite garantizar la existencia de un “techo” para los menores, especialmente. Estos ya han sufrido bas tante con la muerte de sus padres o su aban-dono y es conveniente darles cierto nivel de estabilidad. Por lo demás, el hecho de que sea un tercero el constituyente que beneficia a una familia extraña, en nada afecta el interés de posibles acreedores, pues éstos habrán sabido de antemano la constitución del “bien de familia”.

2) Considerar al matrimonio como “familia”.

FUNDAMENTO

La Ley Nº 14.394 establece que, a los efectos de la constitución, se entiende por “familia” la formada por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendien-

62 La ley francesa del 12 de julio de 1909, el Código Civil Italiano de 1942 (Art. 167), la Ley Nº 70 de 1931 de Colombia (Art. 6º) y la Ley Nº 9.770 de Uruguay (Art. 5º).



tes o hijos adoptivos; o en su defecto, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente (Art. 36).

La redacción de la norma no es clara. Ella puede ser leída como que la familia es la formada por el propietario y su cónyuge, o por el propietario y sus descendientes o ascendientes o hijo adoptivo, pero también puede ser leída como aquella que es formada por el propietario, su cónyuge y descendientes o ascendientes. Por mi parte, entiendo que es suficiente que exista un matrimonio para que pueda constituirse el bien de familia, aunque no exista ninguna otra de las personas que el propio artículo menciona. No hay ninguna razón para excluir al matrimonio sin hijos de los benefi-cios del régimen del bien de familia63, y ello conviene aclararlo en una futura reforma.

3) Añadir a las excepciones previstas a la regla de la inembargabilidad e inejecutabilidad la de cumplimiento de obligaciones alimentarias. Y eliminar el privilegio del que gozan los impuestos y las tasas que afectan al inmueble y los créditos por construcción o mejoras en la finca.

FUNDAMENTO

Establece nuestra ley que el bien de familia no puede ser embargado ni ejecu-tado por deudas posteriores a su inscripción como tal, salvo por el cumpli miento de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven el inmueble, gravá-menes constituidos con la conformidad del cónyuge (o aun, sin ella, en caso de causa grave o manifiesta utilidad), o por el pago de créditos por construcción o mejoras en la finca (Arts. 37 y 38, Ley Nª 14.394).

En la legislación comparada el criterio es el de sancionar la inembargabilidad e inejecutabilidad del “bien de familia”64, o bien su exclusiva inembargabilidad65, por deudas contraídas con posterioridad a la inscripción como tal.

Esta parece la buena solución. No se ve claramente la razón por la cual se privilegian los impuestos o tasas que afectan el inmueble y los créditos por construc-ción o mejoras en la finca. El impuesto o tasa que grave el inmueble tiene el mismo significado que cualquier impuesto o tasa que afecte el patrimonio de determinada familia: debe caerse en la cuenta de que no es el inmueble el obligado al pago sino su propietario, la persona de carne y hueso que es dueña del bien. Respecto del crédito por construcción o mejora, el privilegio es aun menos justificable; en efecto, quien otorga dicho crédito sabiendo cuál será su destino, conoce que el inmueble está afec-tado al régimen del “bien de familia” y debe afrontar el riesgo asumido.

La cuestión alimentaria ha sido tratada por nuestros tribunales. Con senti-do de justicia, se ha resuelto que, en el marco de una ejecución por alimentos, es

63 Sirve como argumento corroborante recordar que en EE UU, la figura análoga a nuestro bien de familia, que es el llamado “homestead”, protege al matrimonio.

64 Código Civil Italiano de 1942 (Art. 169), el “homestead” estadual de EE UU y la llamada “Ley del Hogar Seguro” de Puerto Rico.

65 La Ley Nº 70 de 1931 de Colombia (Art. 21).



inoponible al ejecutante la afectación del régimen de bien de familia que reviste el inmueble embargado, pues si bien la Ley Nº 14.394 no exceptúa las deudas por alimentos del principio de inejecutabilidad, resulta abusivo que quien invoca ser el único beneficiario pretenda hacerlo valer frente a la deuda por alimentos pactados en favor de sus hijos menores de edad66.

4) Permitir a los acreedores alimentarios que fuercen judicialmente la constitución de un “bien de familia” cuando exista el peligro de que el alimentante pierda sus bienes por mala administración o dilapidación.

FUNDAMENTO

El Código Civil Mexicano (Art. 734) prevé una norma como la que se propone. La idea es clara: es necesario otorgar al acreedor alimentario (por ejemplo, el cón-yuge o sus hijos) el derecho a resguardar su crédito, el cual, entre otros conceptos, abarca la vivienda.

5) Para el caso de que un bien no cubra las necesidades de sustento y vivienda, amparar con el beneficio la adquisición de otro u otros bienes contiguos hasta integrar tales necesidades. Incluso, permitir la constitución como bien de “bien de familia” de una parte de un inmueble.

FUNDAMENTO

Dispone nuestra ley que no puede constituirse más de un “bien de familia” (Art. 45). La norma es buena pero convendría darle algo más de elasticidad. Por ejemplo, estableciendo que si el bien no alcanza a cubrir las necesidades de sustento y vivien-da puede adquirirse otro u otros bienes contiguos hasta que integren tales necesi-dades67; o también, que si el bien excede tales necesidades de sustento y vivienda se permita la constitución como “bien de familia” de una parte de dicho inmueble68.

6) Obligar el reempleo de la suma percibida por la indemnización expropiatoria o la venta judicial en otro inmueble que deberá ser inscripto como “bien de familia”. Permitir la sustitución del bien de familia por otro. En ambos casos, los efectos de la constitución del nuevo bien de familia correrán desde la fecha en que se constituyó el anterior bien de familia.

66 CNCiv., Sala E, 15-6-2004, “C. W., F. A. c/ S., A. M. L.L.”, t. 2004-D, pág. 624.67 Cf. la Ley Nº 70 de 1931 de Colombia (Art. 8º).68 Cf. la ley francesa del 12 de julio de 1909 (Art. 2º).



FUNDAMENTO

Por un lado, debe preverse que, en caso de expropiación, reivindicación o venta judicial decretada en ejecución autorizada por la ley, la indemnización o el precio de la venta deberán reemplearse para adquirir otro inmueble con el mismo destino de “bien de familia”69.

Por otro lado, es necesario consagrar el derecho del deudor a sustituir un inmueble por otro como bien de familia con efectos retroactivos a la fecha de la pri-mitiva constitución.

El acreedor no sufre ningún perjuicio pues, en primer lugar, el deudor no habrá de enajenar el inmueble si no puede sustituirlo por otro como bien de familia, con lo que la situación del acreedor no ha de mejorar. Más aun, es probable que empeore, toda vez que no es descabellado pensar que la razón que el deudor ha tenido para vender y adquirir otro bien sea la de disminuir gastos, y si éste fuera el motivo, la imposibilidad de hacer esa operación lleva a prever una probabilidad cada vez menor de cumplir con la obligación. En segundo lugar, el acreedor puede verse beneficiado si es que el bien que se adquiere es de menor valor que el que se enajena. En tal caso, la diferencia que obtenga el propietario debe ser destinada a atender sus deudas.

Desde la óptica del deudor, la imposibilidad de realizar tal sustitución se pre-senta como una suerte de esclavitud a residir indefinidamente en el mismo lugar70. Es necesario prever la movilidad de las familias, la que puede darse por diferentes motivos (entre los que pueden destacarse razones laborales o económicas tendientes a disminuir erogaciones) con la posibilidad de mantener la protección legal.

La subrogación, además, permite solucionar conflictos serios que pueden darse cuando el dueño del inmueble resulta ser un fallido. Sus acreedores no pueden agre-dirlo en la medida en que el origen de sus créditos sea posterior a la fecha de cons-titución del inmueble como bien de familia. Ahora bien, puede ocurrir que estos acreedores se vean beneficiados por un hecho ajeno a ellos: la promoción contra el fallido de una ejecución por deudas anteriores a la constitución del bien de familia. Ello conducirá a subastar el inmueble y a quedarse con el remanente. ¿Es equitativa la solución? Evidentemente no.

Estamos frente a una disputa entre el derecho del acreedor a cobrar su crédito y el derecho del deudor a mantener su vivienda familiar. Entre estos dos derechos, el legislador ha optado sanamente por la protección de la vivienda familiar. Si esto es así, si se ha decidido posponer el derecho del acreedor en aras a la protección de la vivienda familiar, no parece razonable que un hecho fortuito como es la aparición de una deuda cuyo pago no admite excepciones, invierta la situación y convierta el derecho del acreedor en más fuerte que el del deudor.

69 Cf. la Ley Nº 9.770 de Uruguay (Art. 16).70 Cf. gUasTaViNo, Elías P., Bien de familia, t. I, Nº 226, Ed. La Ley, 3ª edición actualizada por

Eduardo Molina Quiroga y colaboradores.


RESPONSABILIDAD CIVIL

aleJaNDro borDa

1) Incorporar una norma como el Artículo 1567 del proyecto elaborado por la comisión designada por el Decreto Nro. 468/1992 que establecía que la indemnización comprende el daño material y el moral (Art. 1567), sin distinguir según que su origen sea contractual o extracontractual.

FUNDAMENTO

Aunque la cuestión planteada parece estar pacíficamente reconocida en la doc-trina nacional, es conveniente dejar absolutamente en claro que el daño moral pro-cede, siempre que exista, en los supuestos de responsabilidad contractual, lo que hoy podría ser cuestionado a tenor de lo que dispone el Artículo 522.

2) Reconocer que la indemnización del daño moral tiene una doble función, resarcitoria y punitiva a la vez.

FUNDAMENTO

Varios tribunales nacionales, tanto comerciales como civiles71, han comenzado a afirmar que la indemnización por daño moral tiene una doble función; esto es, una función reparadora y otra función sancionatoria. La idea es procurar reparar a quien padeció las consecuencias aflictivas, pero –a la vez– sancionar, de manera ejemplar,

71 CNCom., Sala C, 19-4-2005, “Travetto, Oscar Horacio y otro c/ Sevel Argentina S.A. s/ ordinario”, ED (derecho de seguros) nº 26, diario del día 17-10-2006; CNCom., Sala C, 15-8-2006, “Pardini, Fabián c/ Compañía Fredel”, JA t. 2006–IV, fasc. 7, pág. 83; CNCom., Sala C, 18-9-2007, “N., D. c/ B., G. y otros s/ daños y perjuicios”, ED t. 226, pág. 624; CNCiv., Sala G, 7-5-2007, “Roldán, Víctor Enrique y otro c/ Genovart, Cristhian Marcelo y otros s/ daños y perjuicios”, ED fallo nº 55.397, diario del día 17-7-2008; CNCiv., Sala G, 30-5-2008, “Pepe, Raúl Jorge c/ Erlich, Juan Pablo y otros”, DJ t. 2008-II, pág. 2091.



el proceder reprochable de quien las hubo causado, de manera de desalentar conduc-tas contrarias al interés general.

Como resolvió un tribunal mercedino72, en la base de la indemnización de daño moral existe un aspecto sancionador de la conducta que lo causa, sin importar cuál sea la fuente que genera el daño. Incluso, si el daño moral sufrido proviene de un supuesto de responsabilidad contractual, parece razonable que el incumplimiento malicioso o producto de una culpa grave sea tenido en cuenta a la hora de evaluar la procedencia de la indemnización. Por lo demás, nada obsta a que las tesis del resarcimiento y de la pena civil se concilien atendiendo a las circunstancias de cada caso, pues una y otra se inspiran en propósitos que no se excluyen recíprocamente73.

Como se ha dicho, la indemnización punitiva responde a diferentes propósitos: (i) sancionar al dañador, evitando que pueda quedarse con ventajas, aun en el caso de indemnizar a la víctima, y (ii) prevenir acciones lesivas similares, gracias a los efectos disuasorios que tiene la condena punitiva74. Como se ve, existe una dimen-sión comunitaria que no puede obviarse, pues a la sociedad le importa evitar estas conductas lesivas que afectan a sus integrantes y un medio para ello es imponer un costo al victimario que va más allá del daño estrictamente sufrido por la víctima75, y que de alguna manera supere el lucro que pudiere obtener, lo que permite suponer que tales acciones han de evitarse en el futuro76.

3) Procurar unificar los regímenes del resarcimiento de los daños causados por un hecho ilícito de los que se derivan del incumplimiento contractual, sin dejar de señalar las diferencias que existen entre el daño contractual y el daño extracontractual, y la necesaria consideración de la conducta del dañador.

FUNDAMENTO

Aunque no del todo nítido en el Derecho Comparado77, en nuestro Derecho existe una clara tendencia en asimilar (o no diferenciar) los regímenes del resarci-miento de los daños causados por un hecho ilícito de los que se derivan del incum-plimiento contractual (así, con matices, se puede ver en los cuatro últimos proyectos de reforma del Código Civil), lo que debe ser consagrado en este nuevo intento. Lo

72 CApel. C.C. Mercedes, Sala I, 28-6-2007, “Coronel, Pedro A. y otro c/ La Nueva Bailanta (NB) s/ daños y perjuicios”, ED t. 224, pág. 20.

73 CNCiv., Sala G, 5-6-2007, “Martín de Freire, Julia Hermenegilda y otro c/ Navarro Escobar Solano y otros s/ daños y perjuicios”, ED t. 226, pág. 658.

74 Cf. ZaVala De goNZáleZ, Matilde, Actuaciones por daños, Ed. Hammurabi, 2004, pág. 330.75 Cf. abreVaYa, Alejandra D., El daño y su cuantificación judicial, Ed. AbeledoPerrot, 2008, pág. 314.76 Cf. ZaVala De goNZáleZ, “Cuánto por daño moral”, LL t. 1998-E, pág. 1057, n° VI.c., Doctrinas

Esenciales, Ed. La Ley, t. III, pág. 153.77 Véase, por caso, el Art. 846 del BGB que prevé la indemnización por daño moral para los casos

de lesión al cuerpo o a la salud o en el caso de privación de la libertad (lo que parece ser una enumeración taxativa), o el Art. 2059 del Código Civil Italiano que la establece para los casos determinados por la ley.



que se procura es reparar el daño sufrido, restablecer a la víctima en la situación en que se encontraba antes de sufrir el daño, sin diferenciar mayormente entre el daño contractual o extracontractual. Claro está, que se prevén supuestos de excepción al deber de reparar, tales como el daño sufrido por caso fortuito o fuerza mayor, o por la culpa de la propia víctima, o el causado a raíz del ejercicio regular –no abusivo– del derecho.

Cuando se trata de un daño contractual, en principio, poco importa que el daña-dor haya obrado con culpa o dolo, pues estando pacíficamente receptada la teoría de la causalidad adecuada, en ambos supuestos deben repararse las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento. Sin embargo, la cuestión mere-ce otro enfoque, si por dolo no se interpreta la mera intención de no cumplir, sino la intención de causar un daño, o la indiferencia ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento, es decir, lo que nuestra ley ha calificado como obrar malicioso (Art. 521, Código Civil), entonces la reparación debe ser más amplia y comprender las consecuencias mediatas.

En el campo de la responsabilidad extracontractual, también se valora la con-ducta del dañador. En efecto, más allá de que deban indemnizarse las consecuencias inmediatas y las mediatas previstas o previsibles (Arts. 903 y 904, Código Civil), tanto que el dañador obre de manera culposa como que obre de manera dolosa, se advierte una tendencia a morigerar el monto indemnizatorio cuando esa conducta sea culposa.

Estas cuestiones deben ser resueltas en una próxima modificación de nuestra ley, aprovechando la ocasión para valorar –como agravante de la responsabilidad– la conducta del dañador.

4) Imponer la carga de la prueba del daño moral y de la relación causal a la víctima, salvo disposición legal en contrario o supuestos de responsabilidad objetiva.

FUNDAMENTO

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que, acreditada la existencia de un hecho dañoso, debe presumirse (“hominis”) la existencia del daño moral78. No comparto esta decisión. No creo posible establecer su existencia, sin más, pues es posible que no se haya sufrido.

Un sector predominante de nuestra doctrina sostiene que si el daño moral proviene de un acto ilícito, cabe tener por probado in re ipsa el daño moral presun-tamente sufrido; sin embargo, ni quienes así piensan afirman tal posibilidad cuando el daño moral proviene de un incumplimiento contractual.

A mi juicio, sin embargo, no existen diferencias entre el daño moral, según que

78 Corte Suprema, 9-12-1993, “Gómez Orúe de Gaete, Frida A. y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, LL t. 1994-C, pág. 546.



provenga de un acto ilícito o que su origen esté en un incumplimiento contractual. En definitiva, lo que importa es que exista el daño. Y si no existen diferencias, tam-poco debe haberlas en lo que hace a la prueba.

Como afirmaba Fueyo Laneri, todo daño, sea patrimonial, sea extrapatrimo-nial, debe ser probado al igual que los restantes presupuestos de la responsabilidad civil79. Es que no todo hecho antijurídico, provenga de un contrato o de un acto ilícito, genera daño moral80. El principio es, por lo tanto, que el que afirma haber sufrido un daño moral debe acreditarlo, lo cual es consecuencia del principio general de que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho con-trovertido (Art. 377, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).

79 fUeYo laNeri, Fernando, “La prueba del daño moral”, LL t. 1988-E, pág. 751.80 Cf. cossari, Maximiliano N. G., “Acerca de la procedencia del resarcimiento del daño moral

contractual”, ED diario del día 24-10-2008.


CONTRATOS

aleJaNDro borDa

I) CONTRATOS - PARTE GENERAL

I.) CUESTIONES VARIAS

1) Unificar el sistema de vicios redhibitorios.

FUNDAMENTO

El Código Civil fija un término de tres meses para la prescripción de las accio-nes redhibitorias y quanti minoris (Art. 4041) y establece que el plazo empieza a correr desde que fue descubierto o se ha hecho aparente.

El Código de Comercio establece un término distinto. Según el Artículo 473: “[…] las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del ven-dedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto”.

La norma ha sido criticada en cuanto deja, aparentemente, librada al arbitrio judicial la abreviación del ya corto plazo de seis meses establecido en el Código. Por otra parte, el punto de comienzo de la prescripción ha sido fijado en el momento de la entrega de la cosa y no en el que los vicios se hicieron aparentes o fueron descu-biertos por el comprador. Últimamente, los tribunales comerciales están decidiendo que el plazo de seis meses no es de prescripción de la acción, sino que se trataría de un período dentro del cual el comprador debe advertir el vicio intrínseco de la cosa para imputárselo al vendedor81. Recién una vez hecha la advertencia comienza a

81 CNCom., Sala A, 11-2-2003, “Plastar San Luis S.A. c/ Farmein S.A.”, JA t. 2004-III, síntesis, ver Compraventa, sums. 22, 23, 24, 29, 30 31.



correr el plazo de prescripción82. Ahora bien, ¿cuál es este plazo? Se ha resuelto que es el de cuatro años previsto para la acción de rescisión de un acto jurídico comercial (Art. 847, inc. 3º, Cód. de Com.), toda vez que de la existencia del vicio oculto deriva la “rescindibilidad” de la compraventa por causa de la responsabilidad del vendedor83.

Finalmente, en los contratos de consumo, todas las acciones prescriben en el término de tres años, lo que incluye –obviamente– las derivadas de los vicios ocultos (Art. 50, Ley Nº 24.240). Esta norma ha dispuesto, a partir de la Ley Nº 26.361, que cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del de tres años ya mencionado, se estará al más favorable al consumidor o usuario.

Estamos frente a un verdadero caos normativo que urge unificar.

2) Incorporar la figura de la “frustración del fin contractual”.

FUNDAMENTO

En las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar en la Ciudad de Buenos Aires en el año 1991, se sostuvo –por mayoría– que la frustración del contrato es un capítulo inherente a la causa; entendida ésta como móvil determi-nante, razón de ser o fin individual o subjetivo que las partes han tenido en vista al momento formativo del negocio. Con tal premisa se dijo que si la frustración del fin del contrato importa la desaparición de la causa, ello provoca a su vez que el contrato carezca de uno de los elementos esenciales; y si falta uno de estos elementos, no hay negocio jurídico.

He aquí el fundamento de la llamada teoría de la frustración del fin del con-trato.

El Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 disponía que la frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisión, si tal frustración proviene de una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y la alteración sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. La rescisión es operativa cuanto esta parte comunica su declaración extintiva a la otra (Art. 1059, 1ª parte). Si la frustración de la finalidad fuere temporaria, la facul-tad rescisoria se mantiene siempre que el tiempo de ejecución hubiera sido esencial (Art. 1059, 2ª parte y su remisión al Art. 1057, inc. b).

La norma proyectada es un interesante punto inicial para incorporar la figura; sin embargo, será necesario aclarar que las circunstancias que importan no solo son aquéllas existentes al tiempo de la celebración del contrato sino –y fundamental-mente– las que se prevén que existan al momento de su ejecución.

82 CNCom., Sala D, 31-7-1989, LL, t. 1990-A, pág. 38; Sala B, 19-12-1989, LL, t. 1990-D, pág. 18; Sala C, 19-10-1995, LL t. 1996-B, pág. 179; Sala A, 23-2-2001, LL t. 2001-E, pág. 380.

83 CNCom., Sala D, 31-7-1989, LL, 1990-A, pág. 38.



3) Receptar la teoría de la recepción en materia de aceptación contrac-tual.

FUNDAMENTO

Nuestro Código Civil prevé un complejo sistema en materia de aceptación contractual, en el que consagra la teoría de la expedición o envío (Art. 1154), pero con concesión a la teoría de la información (Arts. 1149 y 1155). Parece conveniente, siguiendo los últimos proyectos de reforma, unificar la aceptación de acuerdo con la teoría de la recepción. Por lo demás, de esa manera, se ajustaría nuestra legislación con los Principios Unidroit (Art. 2.1.6).

4) Regular el precontrato y la responsabilidad que se deriva.

FUNDAMENTO

La cuestión de la responsabilidad precontractual ha generado un intenso deba-te en la doctrina, máxime cuando nuestro Código no ha legislado sobre la culpa precontractual como principio general, aunque ha hecho algunas aplicaciones de la idea (Arts. 1156 y 1163). En este punto, incluso, no es posible olvidar las diferencias de Ihering y Fagella.

Parece pacífica la opinión de que puede existir cuando el negocio se frustra antes de haber sido celebrado. Pero lo que no ha sido determinado es el fundamento. ¿Estamos ante una responsabilidad contractual, de acuerdo con la idea de la culpa in contrahendo? ¿Es un supuesto de responsabilidad extracontractual? ¿Es un régi-men distinto fundado en el abuso del derecho? Definir esto es central para establecer la extensión de la responsabilidad y los plazos de prescripción, de seguirse con una responsabilidad dual como la que rige hoy en día.

II.) INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

1) Incorporar una norma similar al Artículo 4.3. de los Principios de Unidroit, que consideran las negociaciones previas entre las partes como circunstancias relevantes de la contratación.

FUNDAMENTO

Una cuestión que resulta importante plantear es si la conducta anterior a la celebración del contrato resulta o no relevante a los efectos de interpretarlo. Por



un lado, está claro que si lo pactado es distinto de lo obrado con anterioridad, ello demuestra que finalmente las partes acordaron algo diferente, por lo que ese com-portamiento anterior no tiene relevancia. Sin embargo, en los casos de duda, cuan-do el contrato ha dejado algunas lagunas, esos vacíos bien pueden llenarse con las conductas anteriores de las partes, que reflejan una unidad de obrar y conforman, además, las bases de entendimiento que en su momento fueron consideradas para celebrar el contrato84. Esas negociaciones han dado lugar a las tratativas precon-tractuales y a trabajos preparatorios, e, incluso, pueden haber derivado en un con-trato preliminar. Incluso, no es un dato menor por considerar la situación particular de los sujetos contratantes, pues ella revela lo que buscaban conseguir con el con-trato y los propósitos que los guiaron85. Como se propone, los Principios de Unidroit consideran las negociaciones previas entre las partes como circunstancias relevan-tes de la contratación (Art. 4.3.).

2) Sustituir la regla del favor debitoris por el favor debilis en el actual Artículo 218, inc. 7, Código de Comercio.

FUNDAMENTO

El Código de Comercio establece en último lugar, y cuando las demás reglas se han exhibido insuficientes, que en caso de duda deberá interpretarse el contrato de manera tal de liberar al deudor (Art. 218, inc. 7).

Entiendo que no es justo favorecer al deudor sino al débil. Muchas veces el deudor es el contratante fuerte, ¿o no lo es, acaso, el deudor de un mutuo que ya ha recibido el préstamo y que al vencer el plazo de devolución se niega a hacerlo?, y el locatario que no devuelve el inmueble alquilado, ¿no es el contratante fuerte frente al locador que ha perdido la tenencia?

Por eso, lo razonable es, en caso de duda, interpretar el contrato de acuerdo con el llamado favor debilis86 y no en su cruda literalidad favorable al deudor87. En otras palabras, la interpretación debe favorecer a la parte carente de poder contractual (como lo establecía el Art. 935 del Anteproyecto de Código Civil de 1992) o de poder de negociación (al que la doctrina anglosajona llama bargaining power). Pero insis-to, solo en caso de duda, pues como regla debe interpretarse el contrato de acuerdo

84 Cf. alTeriNi, Atilio A., Contratos, Ed. AbeledoPerrot, 1998, pág. 417. En sentido similar: CNCom., Sala B, 24-9-1998, “P. Campanario S.A. c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados”, JA t. 1999-II, pág. 15.

85 Cf. KeMelMaJer De carlUcci, Aída, “Reflexiones sobre la Interpretación de los Contratos”, en obra colectiva Interpretación del contrato en América Latina, Ed. Grijley – Universidad Externado – Rubinzal-Culzoni, t. I, pág. 260.

86 Cf. alTeriNi, Atilio A., Contratos, Ed. AbeledoPerrot, 1998, pág. 418.87 CNCiv., Sala B, 30-6-20/03, “Randle, Julián c/ El Comercio Cía. de Seguros a prima fija”, JA, t.

2004-I, fasc. nº 6, pág. 66; CNCom., Sala B, 30-12-2003, “Prieto, Mabel Carmen c/ Coca Cola Femsa de Buenos Aires”, ED, t. 208, pág. 247. Ambos fallos establecieron que el empresario es el contratante fuerte cuando en frente tiene a un no empresario.



con su conmutatividad propia88. Es esta una regla de carácter subsidiario que debe aplicarse ante el fracaso de los demás criterios interpretativos89.

Incluso, se ha distinguido entre contratos gratuitos y onerosos sosteniéndose que solo en los contratos gratuitos corresponde interpretarlos a favor del deudor, esto es, a favor de su liberación o, al menos, a favor de la menor transmisión de derechos, justamente porque nada ha recibido a cambio90; en tanto en los contratos onerosos, debe prevalecer la idea de mantener la equivalencia o reciprocidad de las prestaciones.

3) Incorporar como regla de interpretación la “intención común”, que ha sido recogida por los Principios Unidroit, que establecen que: a) el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. Si esa intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al significado que le habrían dado en circunstancias similares personas razonables de la misma condición que las partes (Art. 4.1.); b) las declaraciones y demás actos de cada una de las partes se interpretarán conforme su intención, siempre que la otra la haya conocido o no la haya podido ignorar (Art. 4.2.1.).

FUNDAMENTO

El Artículo 1137 del Código Civil define al contrato como el acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos.

La definición pone en evidencia un aspecto central de los contratos parita-rios, como lo es la autonomía de la voluntad. Ella supone la existencia de un poder de negociación que se traduce en los dos reconocidos ámbitos de la libertad en los contratos: (i) la libertad de contratar, esto es la facultad de decidir contratar o no contratar, y con quién contratar; y (ii) la libertad contractual, es decir, la facultad de determinar el contenido del contrato.

Pero además, pone de relieve la importancia de desentrañar esa voluntad común, que es más que la voluntad individual de cada contratante. Es importante, entonces, interpretar el contrato de acuerdo con la intención común de los contratan-tes, esto es, la común intención de obligarse y de adquirir derechos, y no la intención individual de cada contratante o su particular finalidad personal91. La idea de una

88 Cf. llaMbÍas, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General (actualizado por Patricio raffo BENEGAS), Ed. AbeledoPerrot, 19ª edición, t. II, nº 1561.

89 Cf. MoisseT De esPaNés, Luis y Moisá, Benjamín, La interpretación de los contratos en la República Argentina, Ed. Grijley – Universidad Externado – Rubinzal-Culzoni, t. I, pág. 338.

90 Esta fue una de las recomendaciones de las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Corrientes (Argentina) en el año 1985. Otra de las conclusiones de ese mismo certamen jurídico fue que la regla favor debitoris tiene carácter residual.

91 Cf. MosseT iTUrrasPe, Jorge, Contratos, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1995, pág. 310; CNFed. Civ. y Com., Sala 2ª, 15-2-1994, “Chase S.R.L. c/ Segba S.A.”, JA t. 1995-IV, pág. 127.



“voluntad común” es de gran valor, pues implica que esa voluntad es diferente de la voluntad individual de cada contratante. Es la voluntad resultante de la negocia-ción, que va más allá de la finalidad individual perseguida. Como se ha dicho, las partes perfeccionan su consentimiento confiando cada una en lo exteriorizado por la otra, y no en su voluntad interna, que puede ser distinta92.

Cuando se hace referencia a la voluntad común se apunta no solo a la inten-ción de obligarse y de adquirir derechos, esto es, sus objetivos y fines, sino también a los fines y la economía del contrato, lo que también implica ponerse por encima del interés de cada una de las partes, procurando que todas las cláusulas tengan significado93.

Es conveniente, entonces, incorporar a nuestra legislación la idea de la “inten-ción común”, para lo cual pueden tenerse en cuenta los Principios Unidroit (Arts. 4.1. y 4.2.1.).

4) Incorporar como regla de interpretación la finalidad (práctica y eco-nómica) del contrato, calificándola como una circunstancia relevan-te pero de ninguna manera excluyente. Como circunstancia relevan-te es considerada por los Principios Unidroit (Art. 4.3.).

FUNDAMENTO

Para interpretar un contrato resulta necesario conocer el fin práctico y econó-mico tenido en cuenta por las partes94. Ello es así pues el contrato es el medio ade-cuado para que las partes alcancen el fin querido, con lo que se advierte que teniendo en cuenta el fin querido podremos dar el significado adecuado al contrato95.

Por otra parte, este tener muy en cuenta el fin querido por las partes nos conec-ta con la llamada teoría de la causa que ha tendido a imponerse en el derecho com-parado. El neocausalismo, hoy sostenido mayoritariamente, hace referencia a un fin económico, objetivo, y a otro fin subjetivo o motivo determinante. En este caso, resul-ta esencial el fin económico, que demuestra que todo contrato persigue el objetivo de producir la circulación de bienes. De acuerdo con lo expuesto, para los Principios Unidroit, la finalidad del contrato es una circunstancia relevante (Art. 4.3.).

Pero que la finalidad económica sea una circunstancia relevante no la convier-

92 NicolaU, Noemí Lidia, “Interpretación y elaboración de normas en materia contractual, con especial referencia al derecho argentino”, en obra colectiva Interpretación del contrato en América Latina, Ed. Grijley – Universidad Externado – Rubinzal-Culzoni, t. I, pág. 367.

93 Cf. KeMelMaJer De carlUcci, Aída, “Reflexiones sobre la interpretación de los Contratos”, en obra colectiva Interpretación del contrato en América Latina, Ed. Grijley – Universidad Externado – Rubinzal-Culzoni, t. I, pág. 222.

94 Cf. CNCiv., Sala A, 17-3-1995, “Catan, José M. c/ Repuestos Antártida S.A.I.C.”, JA t. 1996-I, pág. 104.

95 Cf. llaMbÍas, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General (actualizado por Patricio raffo beNegas), Ed. AbeledoPerrot, 19ª edición, t. II, nº 1557.



te en una circunstancia excluyente. Es que el fin económico no puede estar disociado de la justicia. Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil señalaban –en el año 1991– que el contrato como instrumento para la satisfacción de las necesidades del hombre debe conciliar la utilidad con la justicia, el provecho con el intercambio equi-librado (comisión nº 9). En otras palabras, el Derecho no puede desentenderse de las desigualdades económicas.

Y dos años antes, las IV Jornadas sanjuaninas de Derecho Civil (comisión nº 4) indicaban que los operadores jurídicos deben armonizar lo jurídico con lo económico, el contrato como concepto jurídico con el contrato como operación económica, y la justicia con la utilidad. Y añadían que el régimen contractual debe realizar el valor utilidad, que le es propio, pero siempre en miras a la realización de la justicia y a su principio supremo, la personalización del hombre. Pero sin perjuicio de lo expuesto, no olvidaron señalar (i) que en la realidad presente se destaca el contrato como instrumento económico, como un elemento objetivo y funcional en la operación de los mercados, y (ii) que es fundamental que la contratación, como instrumento de hechos económicos, cumpla una finalidad teleológica en la comunidad conforme a pautas valorativas establecidas por esta última.

5) Los grupos de contratos (contratos que están vinculados entre sí, por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global) deben ser interpretados los unos por medio de los otros y atribuirles el sentido apropiado al conjunto de la operación. Los contratos unidos propagan sus efectos, uno a otro.

FUNDAMENTO

Señala Rivera, con apoyo en el Artículo 1030 del Proyecto de Código Civil de 1998, que los contratos que están vinculados entre sí, por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operación económica global, deben ser interpre-tados los unos por medio de los otros y atribuirles el sentido apropiado al conjunto de la operación96.

Ejemplos de estos grupos de contratos, también llamados negocios conexos, son los contratos de tarjeta de crédito, de paquetes turísticos, de servicios de salud, de tiempo compartido, de transporte multimodal o los vinculados con los hipercentros de consumo. Parece claro que los contratos que integran cada grupo no pueden ser interpretados aisladamente sino, por el contrario, de manera conjunta con los demás contratos que integran ese grupo, pues todos ellos tienen en vista un único objetivo: el desarrollo integral del negocio. Por ello, necesariamente, estos contratos unidos propagan sus efectos, uno a otro.

96 riVera, Julio César, “La Teoría General del Contrato y la Interpretación del Contrato en el Pro-yecto de Código Civil argentino”, en obra colectiva Interpretación del contrato en América Latina, Ed. Grijley – Universidad Externado – Rubinzal-Culzoni, t. I, pág. 193.



6) En los contratos con cláusulas predispuestas: a) Las cláusulas ambiguas deben ser entendidas en sentido adverso a quien las redactó. b) Las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque estas no hayan sido canceladas. c) Las cláusulas manuscritas o mecanografiadas prevalecen sobre las impresas. d) Las cláusulas incorporadas prevalecen sobre las preexistentes.

FUNDAMENTO

Más allá de la posibilidad de usar las normas interpretativas de los contratos de consumo para los contratos con cláusulas predispuestas, colocando a la parte débil del contrato el (“adherente”) en el lugar del consumidor, es necesario agregar otras reglas interpretativas:

1) Las cláusulas ambiguas deben ser entendidas en sentido adverso a quien las redactó97. La solución también se presenta como una clara aplicación del prin-cipio general de la buena fe, y tiene aplicación fundamental en estos contratos con cláusulas predispuestas, a partir del principio contra proferentem. La regla protege al adherente, quien no tiene otra opción que adherir a la propuesta redactada por la otra parte o no contratar, y por ello es lógico que quien redactó el contrato, lo hizo sin claridad, con ambigüedad o términos abusivos, se haga cargo de las consecuencias indeseables de tal tipo de redacción. En esta línea, los Principios Unidroit disponen que si los términos de un contrato dictados por una de las partes no son claros se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte (art. 4.6.).

2) Las cláusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque estas no hayan sido canceladas.

3) Las cláusulas manuscritas o mecanografiadas prevalecen sobre las impre-sas.

4) En los contratos predispuestos, las cláusulas incorporadas prevalecen sobre las preexistentes98.

5) Los usos y costumbres no pueden ser valorados como en los contratos parita-rios, pues pueden responder a prácticas abusivas del predisponente o pueden modi-ficar la economía del negocio99.

II) ARMONIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

97 Cf. alTeriNi, Atilio A., Contratos, Ed. AbeledoPerrot, 1998, pág. 417; CNCom., Sala C, 20-12-2002, “F., M. E. y otros c/ Furlong Empresa de Viajes y Turismo S.A.”, JA t. 2003-I, pág. 563.

98 Cf. CNCom., Sala D, 13-2-2002, “Randon Argentina S.A. c/ Etchart, Remigio A.”, JA t. 2002-III, pág. 596.

99 Cf. NicolaU, Noemí Lidia, “Interpretación y elaboración de normas en materia contractual, con especial referencia al derecho argentino”, en obra colectiva Interpretación del contrato en América Latina, Ed. Grijley – Universidad Externado – Rubinzal-Culzoni, t. I, pág. 395.



1) Unificar los contratos regulados tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio.

FUNDAMENTO

Existe un claro consenso doctrinario en unificar la regulación de los contratos que están legislados en los Códigos Civil y de Comercio. Una legislación dual resulta confusa. Si esta confusión llega a afectar a los propios profesionales del Derecho, ¡cuánto más a los legos que contratan!

III) LOCACIONES Y CONTRATOS DE CESIÓN DE USO

1) Modificar el actual Artículo 1493, Código Civil, para admitir que la prestación a cargo del locatario sea el pago de un precio determinado o determinable en dinero.

FUNDAMENTO

Resulta muy estrecha la idea de exigir ineludiblemente que se trate de un precio determinado en dinero, como lo establece el Artículo 1493, y no se advierten razones para que no pueda pagarse en especie, como ocurre en la práctica con los arrendamientos rurales, que –a pesar de ello– siguen siendo locación. Spota ha afirmado que habrá locación siempre que la contraprestación sea determinable en dinero100; así este contrato quedará configurado cuando el locatario se avenga a pagar cosas determinables en dinero, como por ejemplo, una parte de los frutos, cierta cantidad de mercadería producida en el negocio locado, una cosa determina-da, etcétera. Por lo demás, como dicen Planiol y Ripert, sería en todo caso inútil la afirmación de que se trata de contratos innominados, pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones101. Por lo tanto, el precio debe ser determinado o determinable, y así debe establecerse legalmente para aventar toda duda.

100 sPoTa, Alberto G., “El uso y goce de la cosa ajena con contraprestaciones varias como contrato ‘combinado’”, JA t. 1954-II, pág. 109, nº 5.

101 borDa, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Ed. La Ley, 9ª edición actualizada por Alejandro borDa, t. I, nº 640.



IV) CONTRATOS – PARTE ESPECIAL

I.) FACTORING

1) Incorporar el contrato de factoring, admitiendo que la publicidad del contrato se tenga por satisfecha con la inserción en las facturas de una leyenda que exprese que debe ser pagada solo a la empresa de factoring, dándole fecha cierta al contrato con los medios que fija el Código Civil (Art. 1035) y publicando el contrato en el Boletín Oficial. Esta debería ser la diferencia sustancial con la cesión de derechos en cuanto ésta exige que la notificación al cedido sea hecha por medio fehaciente.

FUNDAMENTO

Creo necesario regular legalmente el contrato de factoring; en especial, en lo que se refiere a la manera de notificar la celebración de este contrato a los terceros, evitándose una aplicación automática de las normas de la cesión de derechos.

Pretender que cada factura cedida a la sociedad de factoring se notifique de acuerdo con las normas de la cesión de derechos, esto es, mediante forma auténtica, hace excesivamente oneroso el contrato, pues la empresa como cesionaria debería comunicar la cesión a cada tercero cedido por esa vía auténtica, y ello por cada factu-ra cedida. Además, se obligaría a la sociedad de factoring a crear un sistema de con-trol de las comunicaciones para poder confirmar cada envío y su debida notificación.

Por ello, creo que es suficiente a los efectos de la publicidad del contrato de fac-toring (i) la inserción en las facturas de la leyenda que exprese que debe ser pagada solo a la empresa de factoring y (ii) la publicación del contrato en el Boletín Oficial, dándole fecha cierta al contrato con los medios que fija el Artículo 1035 del Código Civil.

II.) FIANZA

1) Ampliar la aplicación del Artículo 1582 bis del Código Civil a otros contratos, más allá de lo establecido hoy en día respecto de la fianza de locaciones inmobiliarias, incluso en lo que se refiere a la nulidad de toda disposición anticipada que extienda la fianza más allá del plazo del contrato original.

FUNDAMENTO

Las razones tenidas en cuenta al dictarse la ley que incorporó el Artículo 1582 bis para los contratos de locación de cosas, son las mismas que pueden invocar-se para que esa norma se aplique a todos los demás contratos de fianza. Piénsese,



por ejemplo, en un contrato de fianza celebrado como accesorio de un contrato de suministro que tiene fecha de vencimiento pero que las partes principales continúan luego de esa fecha. Sin perjuicio de ello, en otras propuestas que se formulan a con-tinuación, y dentro de una reforma más integral, creo conveniente dar un plazo de sesenta días con posterioridad al vencimiento de la obligación al acreedor para que accione, caducando su derecho si no lo hace.

2) Establecer que es nula la fianza que no se constituya por una suma limitada dentro de la cual esté obligado el fiador por todo concepto.

3) Disponer que la obligación del fiador solo es válida (i) si se obliga de manera personal, (ii) debiendo hacer esta declaración por escrito y de su puño y letra, (iii) fijando claramente los límites en lo que se refiere al monto afianzado y (iv) asumiendo de manera expresa los eventuales accesorios que puedan existir, los cuales no deben superar un porcentaje claramente establecido y calculado sobre el capital adeudado.

FUNDAMENTO

El Artículo 1988 prevé la posibilidad de afianzar una obligación futura; sin embargo, se necesita que el objeto de la obligación futura esté determinado aunque el crédito futuro sea incierto y su cifra indeterminada (Art. 1989, Código Civil).

El codificador ha pretendido marcar una clara diferencia entre el objeto de la obligación y el crédito que pueda generarse y su monto. Mientras se exige determi-nación en el objeto, se avala la incertidumbre en el crédito y la indeterminación de la cifra.

Sin embargo, existe una creciente tendencia a admitir como objeto determi-nado nociones que reflejan una clara indeterminación de ese objeto. Así, se ha dado validez a la fianza otorgada sobre los importes de las obligaciones que contrajere el deudor102. Parece evidente que hablar de obligaciones que contraiga el deudor sin especificar el tipo de obligaciones afianzadas, sin indicar los sujetos beneficiarios (es decir, los acreedores), sin fijar límites en su monto ni en el tiempo durante el cual tendrá vida la fianza, es tanto como hacer referencia a obligaciones indetermina-das103.

Por ello, con buena intención, el Proyecto de Código Civil de 1987 procuró limitar la responsabilidad de las personas físicas que se hubieran constituido como fiadores, estableciendo que solo pueden dar fianza hasta una cantidad máxima de dinero determinada al tiempo de constituirla y que no pueden renunciar a los bene-

102 CNCom., Sala E, 21-8-1998, “Banco Los Tilos S.A. c/ Líderes en Tecnología S.A. y otros”, LL t. 1999-B, pág. 428, ED t. 186, pág. 129, Lexis on line nº 115506474.

103 Cf. Zago, Jorge A., Código Civil, Dir. Bueres – Highton, Ed. Hammurabi, 2003, t. 4D, pág. 332.



ficios de excusión y división (Art. 1993). Sin embargo, esa buena intención quedaba luego neutralizada cuando se admitía que el fiador podía constituirse como principal pagador, en cuyo caso sería considerado deudor solidario (Art. 1999), desapareciendo los beneficios anteriormente acordados.

El ejemplo arquetípico de esta –a mi juicio– clara indeterminación del objeto está dado por la fianza en los contratos de apertura de cuenta corriente bancaria. En estos casos, el contrato prerredactado que debe firmar el fiador establece que garan-tiza todas las operaciones realizadas en la cuenta corriente bancaria; ahora bien, con posterioridad a la firma del contrato, el deudor puede pactar débitos automáticos, giros en descubierto, créditos a sola firma, etc., todas cuestiones que ni eran soñadas por el fiador. El tema es gravísimo. Es de advertir la posibilidad que tiene el deudor de generar nuevas deudas, agrava notoriamente el riesgo asumido por el fiador, sin que éste –siquiera– haya tenido conocimiento de esas nuevas deudas contraídas.

Bien han sostenido Garrido y Zago que la amplitud que puede encerrar el Artículo 1988 del Código Civil desnaturaliza el contrato de fianza, en atención a la peligrosa inseguridad jurídica en que queda expuesto el fiador. Por ello, los autores citados pregonaban una clara limitación de la fianza siguiendo lo establecido por el Artículo 493 del Código de las Obligaciones suizo en cuanto dispone que la fianza será nula si no se constituye por una suma limitada dentro de la cual está obligado el fiador por todo concepto104. En la misma línea, el Código CivilIitaliano (Art. 1938) y el Paraguayo (Art. 1459).

En esa línea protectora del fiador, es que se propone extremar los recaudos de validez de la fianza, exigiendo las pautas mencionadas en el encabezado.

4) Incorporar el denominado principio de la proporcionalidad. Debe decretarse la caducidad de la fianza en los casos de enorme despro-porción entre la fianza otorgada y las posibilidades económicas y financieras del fiador, con fundamento en el principio general de la buena fe, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

FUNDAMENTO

En el Derecho Francés existe una serie de normas que han terminado creando un sistema de protección al fiador que ha afectado el principio general previsto por el Artículo 2018 del Código Civil, que impone al deudor el deber de presentar un fiador que tenga capacidad para contratar y que tenga bienes suficientes para responder al objeto de la obligación, cuando esté obligado a proveer una fianza.

Este sistema está básicamente integrado por el Artículo 313-10 del Código del Consumo de 1993 y el Artículo 2024 del Código Civil.

Por el primero, un establecimiento de crédito no puede prevalerse de una

104 garriDo, Roque Fortunato y Zago, Jorge Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Parte Espe-cial, Ed. Universidad, 1989, pág. 570.



garantía personal otorgada en una operación de crédito, concluida por una persona física, cuya obligación era, al tiempo de la celebración, manifiestamente despropor-cionada a sus bienes e ingresos, a menos que el patrimonio de este fiador, al momen-to en que se le exige la deuda, le permita hacer frente a esa obligación.

El segundo establece que el fiador (persona física) no puede quedar privado –como consecuencia de la fianza– de un mínimo de recursos necesarios para hacer frente a los gastos cotidianos (se trata de los bienes que serían inembargables).

El nuevo sistema introduce la idea de la proporcionalidad entre la deuda afian-zada y el patrimonio del fiador, y es una noción que debe tenerse presente no solo cuando se contrata sino –y fundamentalmente– cuando debe cumplirse. Por ello, no se trata de un supuesto de nulidad de la fianza, pues el fiador no puede pedir la invalidez del contrato antes de que el acreedor lo ejecute, sino de caducidad del dere-cho, toda vez que recién cuando el acreedor reclama, el fiador podrá probar que sus bienes eran insuficientes para satisfacer la deuda afianzada, tanto en el momento del otorgamiento, como en el de la ejecución de la garantía.

5) Establecer, como causal de extinción de la fianza, la inacción del acreedor si no promueve acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de haber sido requerido por el fiador, conforme lo prevé el Artículo 1490 del Proyecto de Código Civil de 1998.

FUNDAMENTO

Esta norma constituye una herramienta importante para exigir celeridad al acreedor, quien muchas veces actúa sin diligencia alguna, confiado en la solvencia del fiador.

6) Reconocer al fiador (i) el derecho a exigir al acreedor que ejecute primeramente la cosa del deudor que el acreedor tenga y sobre la que ejerce derecho de prenda o retención, antes de agredir al fiador y aun en el caso de que esa cosa sea insuficiente para satisfacer la deuda; y (ii) el derecho a exigir que se ejecuten antes las garantías reales que hubiera otorgado un tercero, dejándose establecido que el tercero, después de ejecutado, no puede subrogarse en los derechos del acreedor contra el fiador.

FUNDAMENTO

La primera parte de la propuesta se funda en lo previsto por los Artículos 772, inc. 2, y 773 del Código Civil Alemán; la segunda, en lo que dispone el Artículo 639, incs. 1 y 3, del Código Civil Portugués. Son normas claramente protectoras del fiador.



7) Limitar las fianzas de plazo indeterminado, a fin de evitar com-promisos perpetuos. A tal efecto, debe sancionarse una norma que: (i) libere al fiador cuando la deuda sea exigible y el acreedor, o bien no demande al deudor dentro de los sesenta días de que el fiador lo intime, o bien abandona la acción iniciada; y (ii) faculte al fiador a resolver el contrato de manera unilateral, dando aviso con tiempo suficiente para que el acreedor y deudor obtengan otro fiador u otra garantía, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda caber al fiador hasta el momento en que se haga efectiva la resolución contractual, y del derecho que se otorgue al acreedor de resolver el contrato principal si no se obtiene una garantía que lo satisfaga.

FUNDAMENTO

Es necesario forzar al acreedor a actuar. Por ello, con buen criterio, el Código Civil Peruano establece que el fiador se libera si el acreedor en la fianza sin plazo determinado, cuando la deuda sea exigible y no demande al deudor dentro de los treinta días de que el fiador lo intime o abandona la acción iniciada (Art. 1899). La citada norma peruana se encamina en la buena dirección, pero a ella habría que añadir el otorgamiento de un derecho en cabeza del fiador a resolver el contrato de manera unilateral, dando aviso con tiempo suficiente para que acreedor y deudor obtengan otro fiador u otra garantía, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda caber al fiador hasta el momento en que se haga efectiva la resolución contractual, y del derecho que se otorgue al acreedor a resolver el contrato principal si no se obtiene una garantía que lo satisfaga.

8) Incorporar una norma similar al Artículo 1957 del Código Civil Italiano que prevé que si el fiador limitó de manera expresa su obligación al término de la obligación principal, él continuará obligado siempre que el acreedor inicie la demanda contra el deudor dentro de los dos meses del vencimiento de la obligación principal; y si no lo limitó de manera expresa, la obligación del fiador permanece si el acreedor inicia la demanda contra el deudor dentro de los seis meses del vencimiento de la obligación y siempre que la continúe.

FUNDAMENTO

Es una disposición importante que pone claro fin a la responsabilidad del fia-dor.

9) Modificar el Artículo 2032 del Código Civil en cuanto dispone que si el fiador ha afianzado a alguno de los deudores solidarios solamente



a éste podrá reclamarle la totalidad de lo pagado, en tanto que a los restantes codeudores solo podrá exigirles la parte que les correspondiese repetir contra ellos al deudor afianzado.

FUNDAMENTO

Debe reconocérsele el derecho a reclamarle a cada uno de los restantes codeu-dores el total de la deuda, en virtud de que se ha subrogado en los derechos del acree-dor. Debe insistirse en esto: el fiador no ocupa el lugar del deudor afianzado sino que se subroga en los derechos del acreedor, y si éste tiene derecho a reclamarle a cada deudor solidario el total de la deuda, la consecuencia lógica es que igual derecho debería tener el fiador que ha pagado. La injusticia del vigente Artículo 2032 resulta más notoria todavía si se contempla que la situación de los deudores solidarios no afianzados se ve ampliamente mejorada cuando el fiador ha pagado la deuda. En efecto, mientras que el reclamo sea hecho por el acreedor, la obligación del deudor es por el total de la deuda; en cambio, si el acreedor exige el cumplimiento al fiador, los deudores solo deberán pagar la parte proporcional que le corresponda.

10) Crear normas jurídicas que incentiven al deudor a cumplir con las obligaciones asumidas y que, a la vez, generen un mercado de oferta de fianzas más amplio, de modo tal que se induzcan resultados eficientes.

11) Crear un sistema que permita al fiador obligar, por un lado, al acreedor a actuar con rapidez, y, por otro lado, sea lo suficientemente enérgico para que disuada al deudor de incumplir con su obligación.

12) Facultar al fiador a instar al acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación asumida por su deudor, ello en el marco de la cooperación (productiva) que pregona el análisis económico del derecho.

FUNDAMENTO

Es necesario generar un sistema que obligue, por un lado, al acreedor a actuar con rapidez (evitando así que su demora repercuta en la obligación del fiador), y que, por otro lado, sea lo suficientemente enérgico para que disuada al deudor a incum-plir con su obligación.

El primer aspecto ha sido previsto en nuestra ley, en tanto castiga al acreedor negligente en la excusión de los bienes con la cesación de la responsabilidad del fiador, si entretanto el deudor cae en insolvencia (Art. 2018). Sin embargo, la protec-ción es parcial pues, por un lado, no se arbitran medios para que el fiador inste al acreedor a exigir el cumplimiento de la obligación asumida por su deudor; y por otro lado, la cesación de la responsabilidad del fiador establecida por la ley está atada a la



insolvencia del deudor, y si ella no ocurre, la responsabilidad permanece. El análisis económico del derecho puede aportar aquí un elemento interesante, el de la coope-ración. Se afirma que la cooperación es productiva105, y que ella puede darse incluso en los contratos gratuitos106; por lo tanto, hay que generar medios que permitan al fiador cooperar en la acción del acreedor contra su deudor.

El segundo aspecto también está insuficientemente cubierto por nuestra ley. En efecto, el derecho del fiador parece agotarse en reclamar lo pagado, con más sus accesorios, intereses legales desde el pago y los daños sufridos, además de la facultad de subrogarse en los derechos y privilegios del acreedor (Arts. 2029 y 2030). ¿Es sufi-ciente esto para disuadir al deudor a no cumplir? Parece que no, pues su situación no varía sustancialmente a la que tendría que asumir cumpliendo su obligación. Solo se añade el resarcimiento de daños, que deberán ser probados por el fiador, con la dificultad que acarrea esta prueba y el tiempo que demanda.

No desconozco que contractualmente nada se puede hacer, toda vez que entre deudor y fiador no existe un nexo contractual. Pero como se ha dicho, los contra-tos crean a menudo relaciones y estas relaciones crean obligaciones legales que no forman parte del contrato107. Es entonces la ley quien debe salir en protección del fiador.

13) Obligar al deudor a afrontar penalidades más severas si pagara el fiador o establecer una suerte de “cláusula penal” especial que obligue al deudor a pagar un plus calculado en un porcentaje sobre lo pagado por el fiador, o intereses punitorios o moratorios más fuertes.

FUNDAMENTO

Una protección efectiva al fiador y disuasoria de incumplimiento del deudor no es satisfactoria si se limita a dejar al fiador en la posición que se hubiere encontrado si el deudor hubiera cumplido o en la posición en que se hubiere encontrado de no celebrar el contrato de fianza o en la posición en que se hubiere encontrado en caso de poder hacer otro negocio con el dinero que pagó por la obligación asumida como fiador.

105 cooTer, Robert y UleN, Thomas, Derecho y economía, Ed. Fondo de Cultura Económica, 1998, pág. 238.

106 Ibíd., pág. 242, ilustran con el ejemplo del tío rico que prometió a su sobrino un viaje alrededor del mundo. Suponen que el primero deba liquidar ciertos bienes para pagar el viaje, en tanto que el segundo deba usar su dinero para hacer ciertas compras (una valija) para poder viajar. Ambos tienen cierta resisten-cia, sea a liquidar bienes, sea a gastar su dinero, ante la posibilidad de que la otra parte no cumpla con lo que debe hacer. La promesa del tío sigue siendo gratuita pero si se la rodea de exigibilidad legal, a través de un contrato, ambos estarán proclives a cumplir con su parte; en otras palabras, la credibilidad del compromiso hace que ambos cooperen.

107 Ibíd., pág. 274.



Hay que crear, en definitiva, “un remedio que provea incentivos eficientes”108. En otras palabras, que para el deudor le signifique un costo importante no cumplir y que para el fiador le represente una reparación de fácil percepción.

Es necesario imaginar un sistema en el que el incumplimiento del deudor resulte mucho más costoso que su cumplimiento. Hoy en día, insisto, la situación del deudor no varía por su incumplimiento; en definitiva, o tiene la deuda con su acree-dor, o se lo debe al fiador que cubrió la deuda afianzada. Como ya dije, el derecho del fiador es prácticamente similar al del acreedor, pues se subroga en ese derecho y a lo más podrá añadir la reparación de los daños sufridos. Pero ¿no podría disuadir el incumplimiento del deudor el tener que afrontar penalidades más severas si pagara el fiador? ¿No podría pensarse en una suerte de “cláusula penal” especial que obliga-ra al deudor a pagar un plus calculado en un porcentaje sobre lo pagado por el fiador, o intereses punitorios o moratorios más fuertes?

108 Ibíd., pág. 329.


DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

Marcelo eDUarDo UrbaNeJa

IDEAS GENERALES

Las líneas que siguen se proponen, dentro del acotado marco que la convocato-ria admite, el análisis de aquellos aspectos del sistema registral inmobiliario vigente en Argentina que ameriten ser modificados, de cara a la Comisión creada por Decre-to del Poder Ejecutivo Nacional Nº 191, de fecha 23 de febrero de 2011.

Advertimos que el tronco argumental de las reflexiones que aquí hacemos refleja, a modo sintético, las impresiones ya expuestas en “La registración inmobi-liaria argentina. Reflexiones contemporáneas en torno a sus aspectos medulares”, aporte que integra el trabajo Estudios de Derecho Civil con motivo del Bicentenario, realizado el año 2010 con la dirección de Julio Conte Grand también en el marco de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires.

En una primera aproximación, y receptando el parecer pacífico de la generali-dad de nuestra doctrina, corresponde subrayar que los caracteres del ordenamiento registral inmobiliario argentino son los que siguen:

1) necesidad de título y modo para las mutaciones del derecho real que sean derivadas y por actos entre vivos, salvo para la hipoteca, que se adquiere con el título;

2) el título debe constar en instrumento público como regla general;3) el modo requiere la relación real estable, adquirida voluntariamente por

tradición (o sus sucedáneos, traditio brevi manu y constituto posesorio) o por el primer uso, según el derecho real de que se trate;

4) las declaraciones de las partes sobre el cumplimiento del modo tienen efica-cia, pero no subrogan a su cumplimiento efectivo109;

5) se registran derechos reales, medidas cautelares, afectaciones a regímenes especiales y excepcionalmente derechos personales;

109 Sobre este ítem y todos los anteriores, ver UrbaNeJa, Marcelo Eduardo, “Tradición, ‘constituto posesorio’, ‘traditio brevi manu’ e inmueble ocupado por un tercero: su reflejo escriturario”, Revista Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, número 957, año 2007, pág. 765 y sigs.



6) registración a cargo del notario en los actos autorizados por él, y deber o facultad, según los casos, cuando el instrumento público es judicial o admi-nistrativo;

7) registración del título con distintos efectos, rechazándose el de ser un requi-sito de la transmisión y destacándose como principal el de oponibilidad de esa transmisión a determinados terceros (carácter declarativo), que puede también alcanzarse por las publicidades “posesoria” y “cartular”;

8) inexistencia de convalidación y fe pública registral, entendida esta última en el sentido tradicional;

9) “reserva de prioridad indirecta” establecida a favor de determinados actos;10) ordenamiento de las constancias registrales según el inmueble (folio real)

y vuelco de los datos de los documentos mediante “breves notas” (técnica de inscripción);

11) existencia de al menos un registro inmobiliario en cada demarcación, la que decidirá número, organización y dependencia funcional.

A excepción de las directivas de los puntos 6 y 11, que deben complementarse con lo dispuesto por los ordenamientos locales, todas las demás surgen de la norma-tiva vigente a nivel nacional, que en la actualidad es el Código Civil y el Decreto Ley Nº 17.801/1968, esta última con las reformas del Decreto Ley Nº 20.089/1973 y de las Leyes Nros. 25.345 (en vigencia desde enero de 2001) y 26.387 (junio de 2008). Se controvierte doctrinalmente la eficacia de los Artículos 80 y 81 de la Ley Nº 24.441 sobre el texto de sus pares 3 y 6 del Decreto Ley Nº 17.801/1968.

Puede decirse que, con el transcurso del tiempo y tal como lo reseñamos en nuestro estudio ya citado, se afianzó desde hace décadas la idea dominante de que este esquema general debe conservarse, por constituir un sistema sumamente exito-so, que ha colocado a nuestro país a la vanguardia del Derecho Comparado.

El aquilatado prestigio internacional del ordenamiento registral inmobiliario argentino encuentra el más significativo hito en la organización del primer Con-greso Internacional de Derecho Registral (Buenos Aires, 1972). Del mismo surgió, como documento aprobado por unanimidad por los países concurrentes, la famosa “Carta de Buenos Aires”, que sentara las bases de un régimen registral seguro y eficaz. Muchas de las propuestas allí volcadas eran ya legislación vigente en nuestro país a partir de 1968, y por la alta estima y admiración que merecieron por parte de los estudiosos, académicos y registradores extranjeros se decidió volcarlas en el texto final aprobado. Recordamos las muy significativas afirmaciones respecto de la necesidad del instrumento público como principio general de documento inscribible, la importancia de la calificación registral, la inoponibilidad de lo no inscripto solo a aquellos que desconocían la situación jurídica de buena fe (es decir, que no tenían la posibilidad de haberla conocido por otros medios con un obrar diligente).

En ese primer encuentro se creó el Centro Internacional de Derecho Registral, organismo encargado hasta la fecha de la convocatoria y temario de los sucesivos congresos.

En otros tantos de ellos se ha consolidado el prestigio del sistema nacional, y como simple demostración recordamos aquí lo declarado por el XIII Congreso, reali-zado en Punta del Este, Uruguay, en 2001.



Más allá de diferencias de matices, y para citar autores provenientes de dis-tintas formaciones y ámbitos de especialidad, recordemos que en similar sentido razonaron Alterini110, Coghlan111, Borda112, Falbo113 y Scotti114, pudiendo sumarse la recordada opinión de Gatti en torno a la posesión como “investidura de poder”115.

Esta idea es reflejada en la doctrina y los simposios científicos con inveterada frecuencia. Así, podemos recordar aquí las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, Provincia de Buenos Aires, 1981, comisión nº 4); las III Jorna-das Sanrafaelinas de Derecho Civil y I Jornadas Nacionales de Derecho Registral (Mendoza, 1973); las IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (Mendoza, 1976, tema VII); la mayoría en la XXVI Jornada Notarial Bonaerense (Tandil, 1986, tema II).

En este ámbito académico, la más significativa muestra de este sentir mayo-ritario y el éxito que el sistema inmobiliario presenta en nuestro país están repre-sentados por los cuatro proyectos de reforma integral de la legislación civil o de uni-ficación con la comercial, que en ningún caso pretendieron alterar los lineamientos medulares de esta estructura.

Pero, y acaso fundamentalmente, el prestigio del régimen registral inmobi-liario argentino descansa en una tradición que es mucho más que centenaria, ya que, como lo recuerdan valiosos estudios116 y nos ocupamos de subrayar en uno de nuestros aportes, ya citado (“La registración inmobiliaria argentina. Reflexiones contemporáneas en torno a sus aspectos medulares”), la mayor parte de esos carac-

110 alTeriNi, Jorge Horacio, “Gravitación de la reforma al Artículo 2505 del Código Civil (con espe-cial referencia a las proyecciones de la tradición y al concepto de terceros)”, ED 43-1187 a 1189; ídem, “La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral (con una armonización entre la tradición y la inscripción registral)”, aporte de la Delegación Argentina al II Congreso Internacional de Derecho Registral (Madrid, España, 1974), Ponencias y comunicaciones presentadas al II Congreso Internacional de Derecho Registral, Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Hipotecarios, España, págs. 83 a 107.

111 coghlaN, Antonio, Teoría general de derecho inmobiliario registral, Buenos Aires, AbeledoPe-rrot, 1991, pág. 57 y sigs.

112 borDa, Guillermo Antonio, La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1971, págs. 377 y 378.

113 falbo, Miguel Norberto, “Las reformas al Código Civil y su significación con respecto a la fun-ción notarial”, Revista Notarial, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, número 784, año 1969, pág. 975.

114 scoTTi, Edgardo Augusto, “Efectos registrales” (disertación realizada el 18 de noviembre de 1964 en la delegación Junín del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires), en Aportes al dere-cho registral argentino, Avellaneda, Editorial Fides, 2002, pág. 23.

115 gaTTi, Edmundo, Teoría general de los derechos reales, Buenos Aires, AbeledoPerrot, tercera edición, 1985, pág. 375; alTeriNi habla de “investidura” [alTeriNi, Jorge Horacio, “Gravitación de la reforma al Artículo 2505 del Código Civil (con especial referencia a las proyecciones de la tradición y al concepto de terceros)”, ED 43-1188].

116 berNarD, Tomás Diego, “Los registros de la propiedad inmueble en las provincias y la Ley Nacional Registral Inmobiliaria (Nº 17.801)”, Revista Notarial, nº 793, 1970, pág. 1887 y sigs., Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires; falbo, Miguel Norberto, “La certificación registral con reserva de prioridad”, Revista Notarial, nº 819, 1975, pág. 361, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires; lÓPeZ De ZaValÍa, Fernando Justo, “Evolución histórica del derecho registral en la Argentina”, en Curso de Derecho Registral Inmobiliario, organizado por Alberto Domingo MoliNario, publicación del Ministerio de Justicia, 1971, pág. 139 y sigs.



teres tenía vigencia antes siquiera de que nuestro ilustre codificador emprendiera su magna obra.

Y lo cierto es que, más allá de la inconstitucionalidad alegada en virtud de encontrarse la legislación local, hasta 1968, en contradicción con el Código Civil, en la realidad argentina continuó operándose con esas previsiones, aun luego de los conocidos fallos de nuestro máximo tribunal (“Jorba, Juan y otros c/ Bambicha, F., y otros”117, el 25-11-1935, y “Papa, José, administrador definitivo de la testamentaría Susso c/ Sociedad Compagno Hnos.”118, el 18-2-1938).

Si sintetizamos esta recordada evolución y la valoración del ordenamiento vigente en el Derecho Comparado es porque, como dijeran dos Congresos Internacio-nales de Derecho Registral (el primero –Argentina, 1972, punto IV del tema I– y el XII –Marruecos, 1998, conclusión décima del tema I–), a la hora de legislar, en pocas materias como en el sistema inmobiliario deben contemplarse las condiciones de tiempo y espacio de la sociedad recipiendaria de las normas.

De allí que las reformas que se proponen a continuación solo alteran el texto vigente mínimamente, para contemplar las ideas que exponemos, y sin reformar fra-ses que, aunque merecieran una más rigurosa expresión, no provocan interrogantes doctrinarios ni jurisprudenciales.

117 Fallos: 174-127.118 Fallos: 180-25.


REFORMAS VINCULADAS CON EL EFECTO DE LA REGISTRACIÓN

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 2º):“De acuerdo con lo dispuesto por los Artículos 2505, 3135 y concordantes del

Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:

a) los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;

b) los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;c) los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 2º):“De acuerdo con lo dispuesto por los Artículos 2505, 3135 y concordantes del

Código Civil, para otorgarles publicidad o complementar la que tuvieren, oponi-bilidad a terceros interesados de buena fe y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:

a) los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;

b) los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautela-res.

La registración de situaciones jurídicas previstas en legislaciones especiales, estén o no comprendidas en las enumeradas en los dos incisos anteriores, tendrá los mismos efectos.

Las legislaciones locales podrán prever la recepción en los registros inmobilia-rios de otras situaciones jurídicas, pero esa registración en ningún caso les atribuirá oponibilidad a terceros, prioridad ni buena fe, salvo que así lo dispusiere una ley nacional”.

En virtud de la existencia de un reducido número de situaciones con vocación registral cuyo efecto declarativo o constitutivo es, cuanto menos, controvertido (bien de familia, medidas cautelares, anotación directa de hipotecas, boletos de compra-venta de Ley Nº 14.005 y Decreto Ley Nº 19.724/1972, entre otros), sugerimos el



dictado de una norma que establezca, con claridad, que a todas alcanza el régimen general, es decir, el efecto declarativo.

Por otra parte, y a tenor de las publicidades “posesoria” y “cartular” a las que ya hicimos referencia, conviene mantener parcialmente el texto final del Antepro-yecto de Ley Nacional Registral de Falbo y Scotti, que en su Artículo 2º establecía que las registraciones se realizarían con “el fin de dar publicidad al estado jurídico de los inmuebles o complementar la que tuvieren” (destacado nuestro)119.

El agregado respecto a terceros “interesados de buena fe” recepta lo que es opinión ya consolidada en la ciencia jurídica argentina, y que se volcara, por ejem-plo, en los Artículos 1843 y 2156 del Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial de 1998. En la legislación vigente, aunque sin el aditamento de la “buena fe”, se encuentra el dispositivo en el Artículo 5º de la Ley Nº 25.509, de creación del derecho real de superficie forestal.

Por otro lado, a tenor de normativas locales que han pretendido otorgar opo-nibilidad, por vía registral, a situaciones jurídicas que no corresponde la tengan, es conveniente aclarar el alcance de las registraciones que se realicen en virtud del Artículo 2º, inciso c), del Decreto Ley Nº 17.801/1968. En este sentido, para citar un reciente pronunciamiento que, en líneas generales, es compartido por la doctrina nacional120, el XV Congreso Nacional de Derecho Registral (último realizado hasta la fecha: Santa Fe, 2009) declaró: “[…] La registración de boletos de compraventa no otorga oponibilidad a terceros, prioridad ni buena fe, no obstante lo previsto en las legislaciones locales […]” y: “[…] La registración de los poderes y de los mandatos no produce efectos jurídicos distintos a los que surgen del Código Civil […]” (en el primer caso por mayoría, que integramos, y en el segundo por unanimidad).

119 Registros de la Propiedad Inmueble. Proyecto de Ley Nacional, edición del Instituto de Derecho Registral, Universidad Notarial Argentina, 1966, que se preparó sobre las bases dadas en la I Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad –Provincia de Buenos Aires, 1964–, y se aprobó en la II y III Reunión Nacional –Tucumán, 1965, y Santa Fe, 1966.

120 Villaro, Felipe Pedro, Derecho Registral Inmobiliario, Buenos Aires, Astrea, 2010, págs. 22, 81 y 82.


REFORMAS VINCULADAS CON CADUCIDAD DE ANOTACIONES DE MEDIDAS CAUTELARES

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 37):“Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el trans-

curso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales:

a) la inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare;

b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del Artículo 2º, a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes.

Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 37):“Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el trans-

curso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales:

a) la inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare;

b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del Artículo 2º, a los cinco años. Esta disposición se extiende a todas las medidas cautelares, cualquiera sea la naturaleza de las mismas o del proceso judicial en el cual se decreten.

Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón”.

Se propone la supresión de la frase “salvo disposición en contrario de las leyes”, que habilita a las distintas legislaciones locales a establecer diferentes plazos de duración de las medidas cautelares, lo cual ha dado lugar a diferentes problemas de orden práctico. Entre ellos, no es menor el de establecer la legislación aplicable cuan-do un inmueble se encuentre ubicado en una demarcación que disponga un plazo determinado de duración, y el proceso judicial en el que se lleva a cabo se ventila en otra demarcación, cuya normativa impone un plazo diferente.

Más allá de los distintos criterios y opiniones dispares, no puede caber dudas de que, para respetar la jerarquía constitucional (Artículo 31 de la Constitución de la Nación Argentina), la legislación nacional no puede intervenir en los requisitos



de las medidas cautelares (acaso emparentadas con la “administración de justi-cia” del Artículo 5º de nuestra Carta Magna), pero sí, en cambio, en los efectos, ya que esta cuestión se vincula con el derecho de fondo, de competencia nacional por expresa delegación provincial (Artículos 121 y 75, inciso 12, de nuestra máxima normativa).

La advertencia que se agregó al inciso b), relativa a la irrelevancia, a los efectos del cómputo del plazo y de su caducidad, de la naturaleza de las cautelares o de los procesos en los cuales se decreten, tiende a evitar las ideas, absolutamente aisladas pero recurrentes, que prohíjan la excepción del plazo para ciertas medidas (v. gr., anotación de litis) o para cualquiera de ellas cuando se enmarcan en ciertos procesos (v. gr., quiebra).


REFORMAS VINCULADAS CON EFECTOS DE LA “RESERVA DE PRIORIDAD INDIRECTA” Y DE LA REGISTRACIÓN PROVISORIA

SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 18):“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los efectos a que hubiere

lugar por derecho, el Registro procederá de la siguiente forma:a) devolverá los documentos que resulten rechazados, dejando constancia

de su presentación, tanto en el Registro como en el documento mismo. La forma y el tiempo de duración de esta anotación serán los que rigen respec-to de la inscripción provisional;

b) si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provi-sional, o certificaciones vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en el Artículo 5º, aquélla se practicará con advertencia de la cir-cunstancia que la condiciona;

c) cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro informará la variación producida.

La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la situación registral, mediante notificación fehaciente”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 18):“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior y a los efectos a que hubiere

lugar por derecho, el Registro procederá de la siguiente forma:a) devolverá los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de

su presentación, tanto en el Registro como en el documento mismo. La forma y el tiempo de duración de esta anotación serán los que rigen respecto de la inscripción provisional;

b) si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter pro-visional, o certificaciones vigentes, o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en el Artículo 5º, aquélla se practicará con advertencia de la cir-cunstancia que la condiciona. Las medidas cautelares cuya anotación se solicite encontrándose vigente cualquiera de las tres situaciones antedichas no podrán en ningún caso enervar los efectos de las mismas, y deben siem-pre anotarse condicionalmente en el grado de preferencia que corresponda conforme los Artículos 19 y 40 de esta norma;



c) cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro informará la variación producida.

La advertencia o información indicada se dirigirá a quien hubiera efectuado la petición o a quien tuviere interés legítimo en conocer la situación registral, mediante notificación fehaciente”.

Se propugna el agregado de una oración al segundo párrafo del artículo, que no deje lugar a dudas sobre el efecto producido por la reserva de prioridad indirecta (Artículo 24), la prioridad indirecta o retroprioridad (Artículo 5º) y la registración provisoria (Artículo 8º, inciso b) sobre las registraciones ingresadas al organismo con posterioridad al comienzo de vigencia de las mismas: la registración condicional.

No dudamos que sin el agregado propuesto la solución surge prístina del juego del artículo citado con el 17, más las remisiones de ellos a sus pares 19, 40, 24 y 5º. Sin embargo, y con llamativa recurrencia en los últimos tiempos, algunos pronun-ciamientos judiciales y cuestionables criterios doctrinarios pretendieron apartarse de tan claras directivas de la legislación nacional.

Con la interpretación cuasi unánime hasta la irrupción de estas ideas, no cabía dudas de que, cualquiera fuere el motivo de su dictado, toda medida cautelar debía respetar el riguroso orden de preferencia establecido por nuestro Decreto Ley Nº 17.801/1968, que diera lugar a la más saludable contribución nacional al Derecho Registral de todo el orbe: la llamada “reserva de prioridad indirecta”.

Es decir que si una medida cautelar ingresa al Registro encontrándose vigente alguno de los institutos mencionados, no existe manera de enervar sus efectos, a no ser que ocurriera la caducidad de la situación registral que le ganaba en prioridad (transcurso del tiempo: Artículos 9º, inciso b, 24 y 37), o la renuncia del titular de la misma.

Contra lo que una curiosa interpretación pregonaba en los albores del régimen vigente, no hay aquí perjuicio alguno para el solicitante de la medida cautelar que no pueda ser solucionado por las vías previstas en la legislación civil, como la acción de fraude, de simulación, de reivindicación o de nulidad, según los casos.

Esta prerrogativa que ostenta una situación jurídica registrada con anterio-ridad por sobre una medida cautelar que ingresa luego, solo requiere, para funda-mentarse, recordar que nos hallamos en presencia de un régimen de inscripción declarativa. Consecuentemente, habiéndose operado la transmisión en sede extra-registral (o mejor, en la inmensa mayoría de los casos, pre-registral), no podría una providencia semejante obstaculizar una mutación que ya ocurrió.

Además, y aquí también corresponde hacer hincapié, nos encontramos en la colisión entre el adquirente de un derecho y el presunto titular de un derecho (por cuanto a ciencia cierta su veracidad solo podrá saberse cuando se dicte sentencia definitiva y no ahora, cuando solo fue verificada por Su Señoría la existencia de la verosimilitud del mismo).

Si la transmisión todavía no operó, por cuanto, transcurriendo el plazo de vigencia de la reserva, la escritura no se otorgó aún, la consecuencia es la misma: la medida cautelar debe aguardar el transcurso del plazo total (los 15, 25 o 30 días de validez de los certificados –Artículo 24– más los 45 días para inscribir la trans-



misión, que se cuentan desde el otorgamiento de la escritura –Artículo 5º–), y recién allí, si no se inscribió la mutación jurídica para la cual fue solicitada, la cautelar adquiere posición registral plena.

Se discrepa si en estos supuestos (es decir, medida cautelar ingresada al Regis-tro luego de expedida la certificación, pero cuando aún no se operó la transmisión) puede notificarse judicialmente al Registro Notarial para el cual se expidió la certi-ficación a fin de que se abstengan todos sus integrantes de autorizar el acto, o bien que, haciéndolo, retengan del precio que se entregue en su presencia una cantidad determinada para atender la prerrogativa del acreedor solicitante de la medida121.

Para quienes propugnan la viabilidad de esa notificación, naturalmente que la misma puede ser extemporánea si, al momento de operarse, el acto ya fue otorgado. Y esto puede ocurrir por cuanto el acreedor que, al rogar la anotación de su medida, fue notificado por el Registro de la existencia de una situación jurídica que le gana en preferencia (la reserva de prioridad), no tiene otra manera de consultar el acaeci-miento de la mutación (para la cual se solicitó la reserva) que no sea esa notificación al notario solicitante del certificado.

El proceder que debe rechazarse, y para el cual propendemos el agregado suge-rido a la normativa vigente, es intentar paralizar el proceso inscriptorio, al abrigo de cualquier causa que pretenda invocarse por el solicitante (yendo desde la inoponibi-lidad de la situación que obtuvo prioridad y pretende desplazarse hasta la nulidad de la misma). Reiteramos que el ordenamiento jurídico argentino cuenta con reme-dios previstos para tal ocasión.

En este sentido lo interpretó la doctrina122 y la jurisprudencia (y recordamos aquí un señero fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires123) en las escasas ocasiones en que debió pronunciarse, atento la rigurosidad del ordenamiento registral.

También en la misma tesitura se encuentra lo manifestado en el despacho de mayoría del tema III del ya citado VIII Congreso Nacional de Derecho Registral, al recordar que “suponer la posibilidad de paralizar el proceso inscriptorio por un tiem-po indeterminado (a la resulta del proceso) acarrearía no solo el desmoronamiento de un sistema perfectamente concebido, sino la supresión del encaje sincronizado de

121 Por la negativa, alTeriNi, Jorge Horacio, “Eficacia de los certificados con reserva de prioridad ante medidas judiciales que pretendan impedir la autorización de la escritura respectiva o su inscripción registral”, disertación en el XLIX Seminario Teórico-Práctico “Laureano Arturo Moreira” de la Academia Nacional del Notariado, 2 y 3 de junio de 2005, edición de la misma institución; ídem, “Certificados registra-les. Reserva de prioridad y medidas judiciales”, Revista Notarial, nº 949, 2004, págs. 620 a 622, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires; por la afirmativa, falbo, Miguel Norberto, “La certificación registral con reserva de prioridad”, ob. cit., pág. 387.

122 alTeriNi, Jorge Horacio, “Eficacia de los certificados con reserva de prioridad ante medidas judiciales que pretendan impedir la autorización de la escritura respectiva o su inscripción registral”, diser-tación en el XLIX Seminario Teórico-Práctico “Laureano Arturo Moreira” de la Academia Nacional del Nota-riado, 2 y 3 de junio de 2005, edición de la misma institución; ídem, “Certificados registrales. Reserva de prioridad y medidas judiciales”, Revista Notarial, nº 949, 2004, págs.., 620 a 622, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

123 “Robazza de Gutiérrez Norma y otro c/ Poder Ejecutivo s/ Demanda Contencioso Administrativa”, Acuerdo 47.779, 6-11--19/79, ED, t. 89 (1980), pág. 312.



normas y la ineficacia del fin perseguido por la intrínseca naturaleza de la medida cautelar”.

La seguridad jurídica, primordial finalidad e indiscutible éxito del sistema de transmisión de derechos reales inmobiliarios de Argentina, se vería fuertemente afectada si pretendiera alterarse ese sutil mecanismo de relojería encarnado por la prioridad indirecta y su reserva.


REFORMAS VINCULADAS CON LA CERTIFICACIÓN REGISTRAL Y LA “RETROPRIORIDAD”

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 23):“Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de trans-

misión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas.

Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y cons-tancias que resulten de la certificación”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 23):“Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos que

impliquen actos de disposición de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas.

Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constan-cias que resulten de la certificación.

El otorgamiento de un acto de los enunciados en el primer párrafo sin encon-trarse vigente la certificación importará la pérdida del efecto previsto en el Artículo 5º, rigiéndose la prioridad por el régimen de los Artículos 19 y 40”.

El último párrafo consagra lo que constituye la posición que podría califi-carse de unánime en doctrina y jurisprudencia desde la vigencia de la normativa vigente, a salvo una única excepción, por cierto ya morigerada124. En suma, la falta de certificación vigente al momento del otorgamiento del acto ocasiona la

124 Villaro sostiene, desde 1980, que el acto es inválido (Villaro, Felipe Pedro, Elementos de Dere-cho Registral Inmobiliario, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, Scotti Editora, 2003, págs. 83 y 110). No obstante, en sus dos ediciones posteriores (1999 y 2003), aclara en una nota que la interpretación contraria es más saludable para el tráfico. Similar reflexión realiza en su última obra (Derecho Registral Inmobiliario, ob. cit., pág. 173).



pérdida de la prioridad indirecta y el sometimiento a las reglas de la prioridad directa.

Por otro lado, la sustitución de los términos utilizados en el Artículo 23 por el de “disposición” abriga el propósito de poner fin a las controversias que un reducido número de actos provoca en cuanto a la necesidad de contar con certificación vigente.

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 24):“El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde la cero

hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal.

Queda reservada a la reglamentación local determinar la forma en que se ha de solicitar y producir esta certificación y qué funcionarios podrán requerirlas. Asi-mismo, cuando las circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez para las certificaciones que soliciten escribanos o funcionarios públicos del interior de la provincia o territorio”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 24):“El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde la cero

hora del día de su solicitud, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal. En caso de que el acto para el cual se haya solicitado la certificación sea una subasta judicial, decretada en ejecución individual o en quiebra, el plazo de validez de la misma será de ciento ochenta días.

Queda reservada a la reglamentación local determinar la forma en que se ha de solicitar y producir esta certificación y qué funcionarios podrán requerirlas. Asi-mismo, cuando las circunstancias locales lo aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez para las certificaciones que soliciten escribanos o funcionarios públicos del interior de la provincia o territorio”.

En primer lugar, y de la mano de la interpretación de gran parte de los regis-tros inmobiliarios argentinos y del respaldo de la doctrina más recibida, se aclara que el plazo de validez de la certificación debe computarse desde la cero hora del día de su solicitud. De esta manera, se evita que una interpretación literal que se desentienda del contexto del resto del articulado pretenda que el tiempo que insume la efectiva expedición por el Registro se conjugue en perjuicio del solicitante, por cuanto podría ocurrir que una situación incompatible con la certificación se haya presentado luego de la misma pero sea efectivamente expedida antes. Con lo cual, la ventaja se otorgaría a quien fue, desde el punto de vista del funcionamiento de la prioridad, menos diligente.



En segundo lugar, y acaso sea la reforma que cuente con mayor cantidad de adhesiones sin matices, se prevé expresamente un plazo de duración más extendido para las certificaciones solicitadas a los efectos de una subasta judicial. Indirec-tamente, además, se pone fin a la controversia sobre la inclusión de esos actos en los del Artículo 23, concluyendo afirmativamente como lo sostiene buena parte de nuestra doctrina125.

Se ha sugerido que encuentre publicidad registral el auto que ordena la subas-ta, con lo cual, si así se procediera, los efectos serían análogos a los que estamos proponiendo aquí. Nuestra opción por la alternativa expuesta estriba en el posible cuestionamiento a la constitucionalidad de una norma que dispusiera la obligatorie-dad de registrar dicha medida judicial, en caso de no encontrar eco esa disposición en un código de procedimientos local. Siendo discutible esa variante, el texto proyec-tado aventa cualquier interrogante.

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 5º):“Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco

días contados desde su otorgamiento se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 5º):“Las escrituras públicas y los documentos en los que conste la realización de

subastas judiciales que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días conta-dos desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumen-tación”.

De la mano del agregado propuesto para el Artículo 24, en el sentido de com-prender en él a las certificaciones solicitadas para reservar la prioridad para una subasta judicial, corresponde incorporar al Artículo 5º las previsiones pertinentes a fin de tener por incluidas, con el efecto de la retroprioridad, a las subastas judiciales.

125 Así lo creemos nosotros en función de la frase “escribano o funcionario público” que luce en los Artículos 23 y 24, y nos manifestamos con anterioridad en ese sentido en casTro herNáNDeZ, Manuel Horacio y UrbaNeJa, Marcelo Eduardo, Subasta judicial. Implicancias jurídicas, registrales y notariales, Buenos Aires, El Derecho, Colección Académica, 2005, págs. 71 y 72. Desde antaño sostiene este parecer Villaro, Felipe Pedro, Derecho Registral Inmobiliario, Buenos Aires, Astrea, 2010, págs. 164 y 165.


REFORMAS VINCULADAS CON LA CALIFICACIÓN REGISTRAL

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 8º):“El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documen-

tos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asien-tos respectivos”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 8º):“El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documen-

tos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos.

Examinará también la situación jurídica contenida en el documento presentado exclusivamente a los efectos de verificar su competencia material y territorial, el cum-plimiento del tracto sucesivo, la prioridad que le corresponda y la inexistencia de actos nulos de nulidad absoluta y manifiesta, esto último con el alcance del artículo siguiente.

El conocimiento de cualquier clase de inexactitud registral o ineficacia de las situaciones jurídicas cuya registración se solicite acaecido por cualquier vía que no sea la calificación del documento presentado o de cualquier fuente que no sea de las enunciadas es improcedente para negar la registración definitiva”.

El Artículo 8º es el medular dispositivo vinculado al más polémico de los prin-cipios registrales, el de legalidad. De él surge la espinosa cuestión del alcance de la calificación registral, que cuenta con un sinnúmero de opiniones doctrinarias de singular valía.

Prescindiendo de nuestra particular visión sobre el sistema vigente, expuesta en diferentes oportunidades, pretendemos aquí reflejar el sentir mayoritario que, con naturales matices, se expresa por una importante corriente de pensamiento civi-lista, notarialista y registralista. De esta manera se logra un adecuado balance entre seguridad y celeridad.

El último párrafo atiende a las fuentes de la calificación, enunciadas ya en el primero. Si bien no dudamos, y así lo hemos manifestado126, que lo allí proyectado

126 UrbaNeJa, Marcelo Eduardo, “A propósito de las conclusiones del tema II del XV Congreso



se debe aplicar con el ordenamiento vigente, solitarias e inopinadas ideas reiteradas con cierto énfasis en los últimos años nos mueven a recordar lo que, durante más de treinta años, fue tan elemental que no mereció siquiera una reflexión doctrinaria.

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 9º):“Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera:a) rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta;b) si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro

de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si esto no estu-viere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuan-do la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugna-ción que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional.

La reglamentación local fijará los plazos máximos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos.

Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuan-do se convierten en definitivas o transcurre el plazo de su vigencia”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 9º):“Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera:a) solo rechazará los documentos en los casos que se indican a continuación:

1) cuando contengan actos que sean a la vez nulos, de nulidad absoluta y mani-fiesta, siempre que esta última surja del propio instrumento, en los términos del Artículo 8º. Cuando se tratare de situaciones con disparidad de interpre-tación doctrinaria o jurisprudencial deberá inscribir definitivamente.

En estos casos se dejará constancia en el folio real de la presentación del documento por ciento ochenta días, a los efectos de la presentación del recurso previsto en el inciso b) de este artículo. Dicha constancia no gene-rará posición registral que afecte la prioridad.

2) cuando el acto otorgado carezca de determinación:a. de los sujetos, por sus nombres y apellidos en caso de ser personas

físicas o su denominación en caso de ser personas jurídicas que la debieran tener;

Nacional de Derecho Registral”, ob. cit., pág. 143 y sigs.; ídem, “Proyecciones de la publicidad cartular frente a las inexactitudes registrales”, que obra en publicación de la convocatoria correspondiente al tema I, Pro-vincia de Buenos Aires, 2010, pág. 255 y sigs.; ídem, “Metodologías subsanatorias de inexactitudes registra-les”, disertación en el LIX Seminario Teórico-Práctico “Laureano Arturo Moreira” de la Academia Nacional del Notariado, 10 y 11 de junio de 2010, edición de la misma institución, pág. 55 y sigs.



b. del objeto, mediante la indicación del número de folio real, señalando la subdivisión administrativa local cuando corresponda, o mediante los elementos que disponga la ley local cuando se tratare de técnicas de registración diferentes al folio real;

c. de la naturaleza de la causa-fuente cuando corresponda;b) si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro

de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si esto no estuvie-re de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la ins-cripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional.

La reglamentación local fijará los plazos máximos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos.

Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de su vigencia”.

La redacción propuesta altera el inciso a) del Artículo 9º en su vigencia actual. La propuesta atiende a clarificar los casos en los cuales el Registro puede efectuar un rechazo, es decir, negar la registración provisoria.

Además de aclarar los supuestos en los cuales los defectos de la situación jurí-dica presentada para su registración sean los causantes de ese proceder, se mani-fiestan expresamente los casos en los cuales, por no enunciarse los elementos indi-vidualizantes de la situación registral (sujeto, objeto o causa), no puede haber lugar a la registración provisoria.

Además, y de la mano de destacada doctrina que así lo pregona127, en los supuestos de invalideces del inciso a) se dejará constancia en el folio real. De esa manera, se evita que, por una equivocada calificación, se perjudique irremediable-mente al rogante.

127 Villaro, Felipe Pedro, Elementos de Derecho Registral Inmobiliario, ob. cit., pág. 75.


REFORMAS VINCULADAS CON EL TRACTO SUCESIVO ABREVIADO

Texto vigente (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 16):“No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la conti-

nuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados

o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraí-das en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre;

b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;

c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bie-nes hereditarios;

d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultá-nea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos fun-cionarios.

En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los ante-cedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo”.

Texto proyectado (Decreto Ley Nº 17.801/1968, Artículo 16):“No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la conti-

nuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o

sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre;

b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;

c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bie-nes hereditarios;

d) Podrán presentarse simultáneamente al Registro diversas situaciones jurí-dicas vinculadas al mismo inmueble, trátense de instrumentaciones nota-riales, judiciales o administrativas. En este caso gozarán de la reserva de



prioridad que determina el Artículo 25 y del plazo previsto en el Artículo 5º exclusivamente las que se otorguen en el mismo día que aquella para la cual se solicitó la certificación. En tal caso, todos los actos otorgados cuentan con el plazo del Artículo 5º a contarse desde el día del otorgamiento, sin impor-tar cuál de las instrumentaciones ingresa primero al Registro. Las legisla-ciones locales no podrán impedir que los autorizantes de los distintos actos otorgados en el mismo día tengan competencia territorial en demarcaciones diversas entre sí o respecto al inmueble objeto del acto.

En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los anteceden-tes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo”.

Aquí la reforma es sustancial en su texto, pero poco trascendente en cuanto al fondo de lo dispuesto.

En efecto, y como se manifestó, entre un gran número de simposios jurídicos, en el XIV Congreso Nacional de Derecho Registral (Carlos Paz, Córdoba, 2006), el tracto sucesivo abreviado encarna una enumeración enunciativa en su recepción por el Artículo 16 del Decreto Ley Nº 17.801/1968. Por lo tanto, y como también se mani-festara allí, lo que en rigor corresponde es considerar que se admite la “presentación simultánea” de distintos actos, cualquiera sea la naturaleza del otorgamiento.

El eventual conflicto de prioridades se soluciona dando la que a nuestro enten-der y al de la mayoría de la doctrina es la recta lectura del texto vigente del inciso d) de este artículo, que admite la posibilidad de una múltiple cantidad de actos otor-gados en el mismo día. Todos ellos se encuentran “protegidos” por la prioridad que generó la reserva para el primer acto.

Por último, se pone fin a las inconstitucionales reglamentaciones de la ley que, como en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, indirectamente impiden el otorga-miento por un autorizante de una demarcación distinta a la de dicha ciudad cuando el inmueble se halla en la misma (Artículo 36, Decreto Nº 2.080/1980, texto ordenado por Decreto Nº 466/1999).


DERECHO INMOBILIARIO – PROPIEDAD HORIZONTAL

Pablo MarÍa corNa

Propuesta de proyecto de propiedad horizontal para edificios y su extensión a los barrios cerrados y clubes de campo. Norma especial para tiempo compartido.

IDEAS GENERALES

Se propone adoptar el régimen de propiedad horizontal del proyecto de uni-ficación de los Códigos Civil y Comercial de 1998128, adaptándose la numeración del articulado para esta presentación. Cabe destacar que la Comisión Reformadora estaría conforme en incluir dentro del nuevo Código la propiedad horizontal después de haber legislado el domino y el condominio y antes de los derechos reales de dis-frute sobre cosa ajena.

La Ley Nº 13.512, sancionada en el año 1948, llenó una necesidad para su época. Se completaron los vacíos existentes en ella, a través de desarrollos doctri-narios y jurisprudenciales. Se puede destacar, como aportes importantes del proyec-to, el reconocimiento de la personalidad jurídica del consorcio de propietarios, aún negada por una parte minoritaria de la doctrina (ver Arts. 8º a 10 de esta presenta-ción). Tiene importancia el reconocimiento en el Artículo 18 que la sentencia contra el consorcio hace cosa juzgada con respecto a los propietarios y estos responden en forma subsidiaria y en la extensión de sus alícuotas.

El Artículo 21 reconoce que el certificado del administrador hace título ejecuti-vo para el cobro de las expensas, cuestión no resuelta en la Ley Nº 13.512, lo que se encuentra salvado por la mayoría de los códigos de procedimiento locales.

También se propone legislar sobre el consejo de propietarios, que en la actuali-dad es una creación doctrinaria. Se establecen las funciones del mismo y la posibili-dad de que administre el consorcio en caso de renuncia o ausencia del administrador, debiendo convocar a asamblea para designar al reemplazante dentro de los treinta días de ocurrido algunos de estos hechos.

128 En el proyecto de reforma corresponde a los Artículos 1972 al 2017 y el Artículo 2029.



Se regula en forma adecuada la designación y remoción del administrador, sus funciones y obligaciones.

Se establece la posibilidad de la existencia de subconsorcios, debiéndose, a ese efecto, estar detallado en el reglamento de copropiedad y administración.

Finalmente, permite que los clubes de campo y barrios cerrados como otros emprendimientos puedan constituirse bajo el régimen de la propiedad horizontal. En este caso, se crea un segundo tipo legal, donde lo principal será cada lote y las demás partes de uso general propiedad común, sin perjuicio de mantener el actual tipo legal para los edificios. De esta manera se legalizarían una serie de barrios cerrados y clubes de campo que las leyes locales han permitido organizarlos en la Ley Nº 13.512 y que son de dudosa legalidad, por atribuirse las provincias facultades delegadas al Congreso Nacional, como la sanción de los Códigos de Fondo.

Con respecto al tiempo compartido, permite la aplicación del condominio con indivisión forzosa, al establecer: la asignación de usos y goces sucesivos o alternados por períodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin límite de tiem-po. En este caso el condominio con indivisión forzosa se constituye por el otorga-miento en escritura pública del reglamento de condominio y administración y su ins-cripción en el registro inmobiliario (ver el Art. 48 del proyecto en esta numeración, que se realiza para una fácil comprensión). Se debe mencionar, para finalizar, que la actual Ley Nº 26.356 de tiempo compartido, que la comisión no modificaría, debería ser reformulada por el Congreso, por los defectos sustanciales que ella detenta. El agregado del artículo en comentario salvaría parcialmente dos cuestiones: la publi-cidad frente a terceros, que es defectuosa en la ley actual, y la posible aplicación del condominio de indivisión forzosa, bajo un nuevo tipo legal.

Otra cuestión de importancia que trata el proyecto es con respecto a la preho-rizontalidad; se propone derogar la Ley Nº 19.724, la que en los hechos ha fracasado y es inoperante en la práctica. Se la reemplaza por un seguro, conforme lo desarrolla en el capítulo XII, para proteger a los adquirentes por boleto inscripto, manteniendo la doctrina de los fallos plenarios dictados en la Ciudad de Buenos Aires: “Cotton y Avenida Alvear”, por la Cámara Nacional en lo Civil, los que protegen a los adqui-rentes.

PROPUESTA

TÍTULO. De la propiedad horizontal.CAPÍTULO I. Disposiciones generales.ARTÍCULO 1º.- Definición. La propiedad horizontal es el derecho real sobre un

inmueble propio que otorga las facultades de usar, gozar y disponer de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad y adminis-tración.

ARTÍCULO 2º.- Constitución. El derecho de propiedad horizontal sobre el inmueble y el consorcio de propietarios se constituyen con el otorgamiento por escri-tura pública del reglamento de propiedad y administración redactado por el titular del dominio y su inscripción en el registro inmobiliario.



El reglamento de propiedad y administración se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.

ARTÍCULO 3º.- Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se deter-mina en la unidad funcional, la que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento independiente por su naturaleza o desti-no, en comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.

La propiedad de la unidad funcional comprende la alícuota del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su segu-ridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla.

ARTÍCULO 4º.- Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinen en el reglamento de propie-dad y administración. Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales.

ARTÍCULO 5º.- Cosas y partes necesariamente comunes. Son cosas y partes necesariamente comunes:

a) El terreno.b) Las que comuniquen unidades y a éstas con el exterior.c) Los techos, azoteas, terrazas y patios solares.d) Los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estruc-

turas, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad.e) Los locales e instalaciones de los servicios centrales. Las cañerías que

conduzcan fluidos o energía en toda su extensión si están embutidas y los cableados hasta su ingreso en la unidad funcional.

f) Los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas.g) Los muros exteriores y los divisorios de unidades con cosas y partes comu-

nes.h) Las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas dis-

capacitadas, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.

ARTÍCULO 6º.- Cosas y partes propias. Son necesariamente propios con res-pecto a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas, ven-tanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones.

También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclu-sivo, sean previstas como tales en el reglamento de propiedad y administración, sin perjuicio de las restricciones que imponga la convivencia ordenada.

ARTÍCULO 7º.- Presunción de comunidad. Se consideran comunes las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado en este Capítulo o en el reglamento de propiedad y administración.

CAPÍTULO II. Consorcio.ARTÍCULO 8º.- Persona jurídica. El conjunto de los propietarios de las unida-

des funcionales o el único propietario de todas ellas, constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios, si lo hay, y el administrador.



ARTÍCULO 9º.- Patrimonio. El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las uni-dades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia.

ARTÍCULO 10.- Extinción del consorcio. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscriptos en el registro inmobiliario.

CAPÍTULO III. Propietarios.ARTÍCULO 11.- Derechos. Inseparabilidad. El propietario puede enajenar su

unidad funcional y constituir derechos reales o personales.La constitución, transmisión o extinción de un derecho real, gravamen o

embargo sobre la unidad funcional, comprende a las cosas y partes comunes y a la unidad complementaria, y no puede realizarse separadamente respecto de éstas.

ARTÍCULO 12.- Determinación de la alícuota. La alícuota que corresponde al propietario en la propiedad de las cosas y partes comunes y en los bienes del consorcio, se determina sobre la base de la superficie de su unidad funcional, con las precisiones complementarias que establezca el reglamento de propiedad y admi-nistración.

ARTÍCULO 13.- Uso de cosas y partes comunes. El propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los dere-chos de los otros propietarios.

ARTÍCULO 14.- Utilización de muros comunes. El propietario de una unidad funcional puede instalar equipos de refrigeración, calefacción, ventilación, extrac-ción u otros similares, y utilizar los muros comunes en todo su espesor, si no causa perjuicios o molestias que excedan la normal tolerancia, con el alcance establecido en el Artículo 1913. Si la exceden, el propietario o el consorcio afectados pueden pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total o parcialmente.

ARTÍCULO 15.- Comunicación de unidades contiguas. Los propietarios de uni-dades funcionales contiguas pueden comunicarlas, si no perjudican la seguridad del inmueble.

ARTÍCULO 16.- Obligaciones. El propietario está obligado a:a) Cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad y administra-

ción, y del reglamento interno, si lo hay.b) Conservar en buen estado su unidad funcional.c) Pagar en la proporción que le corresponde las expensas comunes ordina-

rias de administración y reparación de las cosas y partes comunes o bie-nes del consorcio, necesarios para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador. También son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas discapacitadas, fijas o móviles, y por las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros.

d) Pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea.

e) Contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay.



f) Permitir el acceso a su unidad funcional para realizar reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del consorcio.

g) Notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial si no quiere que quede constituido en la unidad funcional.

ARTÍCULO 17.- Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes:a) Destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o a fines

distintos a los previstos en el reglamento de propiedad y administración.b) Perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier otra manera que exce-

da la normal tolerancia.c) Ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble. d) Depositar cosas peligrosas o perjudiciales. ARTÍCULO 18.- Responsabilidad de los propietarios. La sentencia que se pro-

nuncia contra el consorcio tiene autoridad de cosa juzgada con relación a los propie-tarios.

Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la extensión de sus alícuotas.

CAPÍTULO IV. Expensas y otras contribuciones.ARTÍCULO 19.- Plazo para el pago. El pago de expensas comunes y otras con-

tribuciones a cargo de los propietarios y sus intereses debe efectuarse dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, salvo disposición en contrario del reglamento de propiedad y administración o de la asamblea.

ARTÍCULO 20.- Liberación del pago. Defensas. Los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo por renuncia al uso y goce de las cosas y partes comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional, salvo lo dispuesto en el Artículo 1997.

Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones, invocando derechos contra el consorcio, por cualquier causa, salvo compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente.

ARTÍCULO 21.- Título ejecutivo. El certificado de deudas expedido por el administrador es título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás contribuciones.

CAPÍTULO V. Mutaciones materiales en cosas y partes comunes o bienes del consorcio.

ARTÍCULO 22.- Mejoras u obras nuevas. Para realizar mejoras u obras nue-vas que afecten las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, los propietarios o el consorcio requieren el consentimiento de la mayoría de los propietarios, previo informe técnico de un profesional autorizado.

Quien solicitó la autorización si le fue denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opuso a la autorización, si se concedió, tienen acción para que el tribunal deje sin efecto la decisión de la asamblea.

El tribunal debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contra-ria al reglamento o a la ley, ponderando la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa.

ARTÍCULO 23.- Mejora u obra nueva que requiere unanimidad. Si la mejora u obra nueva afecta las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, aun cuando no



importe elevar nuevos pisos o hacer excavaciones, gravita o modifica la estructura del inmueble de una manera sustancial, debe realizarse con el acuerdo unánime de los propietarios.

ARTÍCULO 24.- Mejoras u obras nuevas en interés particular. Si la mejora u obra nueva autorizada afecta el interés particular, las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, el beneficiario debe efectuarlas a su costa y soportar los gastos de la modificación del reglamento de propiedad y administración y de su inscripción. También quedan modificados de pleno derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos asientos registrales.

ARTÍCULO 25.- Reparaciones urgentes. Cualquier propietario, en ausencia del administrador y de los integrantes del consejo de propietarios, si existe, puede realizar reparaciones urgentes en las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, con el carácter de gestor de negocios. Si el gasto resulta injustificado el consorcio puede negar el reintegro total o parcial y exigir, si corresponde, la restitución de los bienes a su estado anterior, a costa del propietario.

ARTÍCULO 26.- Grave deterioro o destrucción del edificio. En caso de grave deterioro o destrucción del edificio, la asamblea puede resolver su demolición y la venta del terreno y de los materiales, la reparación o la reconstrucción. Si el costo de la reparación o reconstrucción es excesivo, la minoría está obligada a contribuir, pero cualquiera de sus integrantes puede liberarse por transmisión de sus derechos a terceros o por abandono a favor del consorcio.

CAPÍTULO VI. Reglamento.ARTÍCULO 27.- Contenido. El reglamento de propiedad y administración debe

contener:a) Determinación del terreno.b) Determinación de las unidades funcionales y complementarias.c) Enumeración de los bienes propios.d) Enumeración de las cosas y partes comunes.e) Enumeración de los bienes del consorcio.f) Determinación de la alícuota de cada unidad.g) Uso y goce de las cosas y partes comunes.h) Uso y goce de los bienes del consorcio.i) Destino de las unidades funcionales.j) Determinación de la proporción de las expensas comunes y de la oportuni-

dad de su pago si son distintas de las previstas en este Código.k) Facultades especiales de las asambleas de propietarios.l) Facultades especiales del consejo de propietarios, si lo hay.m) Designación, facultades y obligaciones especiales del administrador.CAPÍTULO VII. Asambleas.ARTÍCULO 28.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de pro-

pietarios facultada para resolver:a) Las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o el reglamen-

to de propiedad y administración.b) Las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios, si

lo hay, cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien repre-sente el cinco (5) por ciento de las alícuotas con relación al conjunto.



c) Las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo hay.

ARTÍCULO 29.- Convocatoria y quórum. Voluntad unánime. Los propietarios deben ser convocados a la asamblea por medio fehaciente, con transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma precisa y completa; es inválido el tra-tamiento de otros temas salvo si están presentes todos los propietarios y acuerdan por unanimidad tratar el tema.

La asamblea puede autoconvocarse para deliberar sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se adopten son válidas si el temario a tratar es aprobado por unanimidad.

Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en asamblea.

Salvo los casos especiales previstos en esta norma, hay quórum para deliberar cualquiera sea el número de propietarios presentes.

ARTÍCULO 30.- Ocupante no propietario. El ocupante no propietario de la unidad funcional, que acredite su legitimación ante el administrador, puede asistir a las asambleas e intervenir en sus deliberaciones, sin derecho a voto, salvo oposición expresa del propietario de la unidad funcional respectiva.

ARTÍCULO 31.- Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por mayoría absoluta, computada sobre el conjunto de los propietarios de las uni-dades funcionales y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de la proporción de las alícuotas de éstas con relación al conjunto.

La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que deben comuni-carse por medio fehaciente a los propietarios ausentes y se tienen por aprobadas a los quince (15) días de notificados, salvo que éstos se opongan antes por igual medio, con mayoría suficiente.

El derecho a promover acción judicial de invalidez de la asamblea caduca a los treinta (30) días contados desde que la decisión de la asamblea tuvo principio de ejecución.

ARTÍCULO 32.- Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limita-ción de derechos acordados a las unidades, la mayoría debe integrarse con la confor-midad expresa de sus titulares.

ARTÍCULO 33.- Actas. Debe labrarse acta de la asamblea en el libro respecti-vo, en el que deben firmar los presentes como constancia de su asistencia.

Las actas deben confeccionarse con el resumen de lo deliberado y la trans-cripción de las decisiones adoptadas o en su caso propuestas por la mayoría de los presentes, y ser firmadas por el presidente de la asamblea y dos (2) propietarios. Al pie de cada acta, el administrador debe dejar constancia de las comunicaciones enviadas a los ausentes, de las oposiciones recibidas y de las eventuales conformi-dades expresas.

ARTÍCULO 34.- Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de pro-pietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, cualquiera de los propieta-rios puede solicitar al tribunal la convocatoria de una asamblea judicial. El tribu-nal debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia y convocar a ella a los propietarios por medio fehaciente en el domicilio especial previsto en el Artículo 1987, inciso g). La asamblea judicial puede resolver con mayoría simple de presen-



tes. El tribunal puede disponer medidas cautelares para regularizar la situación del consorcio.

CAPÍTULO VIII. Consejo de propietarios.ARTÍCULO 35.- Atribuciones. La asamblea, aunque no lo prevea el reglamen-

to, puede designar un consejo integrado por propietarios, con las siguientes atribu-ciones:

a) Convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por cualquier causa el administrador omite hacerlo.

b) Controlar los aspectos económicos del consorcio.c) Ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o ausencia del

administrador, y convocar a la asamblea si el cargo está vacante dentro de los treinta (30) días de producida la vacancia.

Salvo los casos indicados en este artículo, el consejo de propietarios no sustitu-ye al administrador, ni puede cumplir sus obligaciones.

CAPÍTULO IX. Administrador.ARTÍCULO 36.- Representación legal. Requisitos. El administrador es el

representante legal del consorcio con el carácter de mandatario. Puede serlo un pro-pietario o un tercero, persona humana o jurídica. Si no es propietario, o el consorcio tiene más de diez (10) unidades, debe ser elegido entre los que previa acreditación de idoneidad están inscriptos en el registro de administradores que determine la reglamentación de la jurisdicción que corresponda.

ARTÍCULO 37.- Designación y remoción. El administrador designado en el reglamento de propiedad y administración cesa en oportunidad de la primera asam-blea si no es ratificado en ella; si dicha asamblea no se pronuncia sobre el tema, continúa hasta la próxima y así sucesivamente.

Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos por la asam-blea, sin que ello importe la reforma del reglamento de propiedad y administración.

ARTÍCULO 38.- Acreditación de la personería. La personería del administra-dor designado en el reglamento de propiedad y administración se acredita con tes-timonio del reglamento, en la que conste su inscripción registral. Para acreditar la personería ante los propietarios es suficiente la presentación de copia del acta de la asamblea.

La personería del administrador designado por actos posteriores se acredita con testimonio de la escritura pública otorgada por los consorcistas designados al efecto, que transcriba en lo pertinente el acta de la asamblea.

ARTÍCULO 39.- Derechos y obligaciones. El administrador tiene los derechos y obligaciones propios del mandatario y, en especial, debe:

a) Convocar a la asamblea, redactar el orden del día y labrar el acta respec-tiva.

b) Ejecutar las decisiones de la asamblea.c) Atender la conservación de las cosas y partes comunes o bienes del consor-

cio y la seguridad de la estructura del edificio. d) Practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos necesarios para

satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa del consejo de propietarios o de la asamblea.



e) Nombrar y despedir el personal del consorcio, con acuerdo de la asamblea o del consejo de propietarios.

f) Cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral y previsio-nal.

g) Mantener asegurado el inmueble contra incendio y otros riesgos que la asamblea resuelva cubrir.

h) Llevar en legal forma los libros de actas, de administración y de registro de propietarios. También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de expensas y conservar todos los antecedentes documentales de la constitu-ción del consorcio y de las sucesivas administraciones.

i) En caso de renuncia o remoción, dentro de los quince (15) días hábiles debe entregar a quien lo reemplace los activos existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas.

j) Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso des-pués de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de reclamos administrativos o judiciales que afec-ten al consorcio.

k) A pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de cinco (5) días hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio por todo concepto y de la existencia de reclamos administrativos o judiciales.

ARTÍCULO 40.- Certificado de deudas y de créditos. Toda constitución, trans-misión o modificación, voluntaria o forzosa, de derechos reales sobre las unidades funcionales, debe realizarse teniendo a la vista el certificado previsto en el artículo anterior inciso k), el que tiene vigencia por diez (10) días hábiles.

Si en el certificado consta la deuda líquida y exigible, su monto debe ser reteni-do por el autorizante del acto respectivo a los fines de su extinción.

Solo son oponibles al adquirente las deudas y los reclamos administrativos o judiciales que consten en el certificado. Si el administrador debidamente requerido omite expedir dicho certificado, debe dejarse constancia de ello al celebrarse el acto respectivo.

El administrador responde solidariamente con el anterior titular del derecho, por las deudas y los reclamos administrativos o judiciales no certificados, sin perjui-cio de la repetición contra este último.

Si el adquirente manifiesta en forma expresa que asume las deudas y afron-ta los reclamos administrativos y judiciales, no es obligatorio para el autorizante requerir la certificación respectiva, debiendo dejarse constancia de ello en el acto que se otorgue.

ARTÍCULO 41.- Ingreso a la unidad. El administrador puede ingresar a la unidad funcional para realizar reparaciones urgentes ante la existencia de grave peligro o perjuicio para otra unidad funcional, cosas y partes comunes o bienes del consorcio, si el propietario u ocupante está ausente. Debe requerir la presencia de un escribano para que constate las actividades desarrolladas durante el ingreso y per-manencia en la unidad, con el fin de asegurar la privacidad y resguardar los bienes.

CAPÍTULO X. Subconsorcios.ARTÍCULO 42.- Sectores con independencia. En edificios cuya estructura o

naturaleza lo haga conveniente, el reglamento de propiedad y administración puede



prever la existencia de sectores con independencia económica, funcional o adminis-trativa, en todo aquello que no gravite sobre el edificio en general.

Cada sector puede tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones deben regularse especialmente y puede designarse un subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva.

Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta los diversos sectores que lo integran.

CAPÍTULO XI. Disposiciones procesales. Sanciones.ARTÍCULO 43.- Régimen. En caso de violación por un propietario u ocupante

de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad y administración, o de incumplimiento de la obligación del Artículo 16 inciso f), y sin perjuicio de las demás acciones que correspondan, el consorcio o cualquier propie-tario afectado tiene acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse en una única audiencia en la que las partes deben acompañar toda la prueba de que intenten valerse. El tribunal puede ordenar allanamientos. La sentencia debe dictarse dentro de los cinco (5) días posteriores a la audiencia, y disponer el cese de la infracción, pudiendo imponer multas, en beneficio del fisco respectivo, de hasta el diez (10) por ciento de la valuación fiscal de la unidad funcional.

Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reincidencia.

CAPÍTULO XII. Prehorizontalidad.ARTÍCULO 44.- Ámbito. Los contratos preliminares con relación a unidades

funcionales celebrados antes de la constitución de la propiedad horizontal deben sujetarse también a las disposiciones de este Capítulo.

ARTÍCULO 45.- Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos prelimina-res sobre unidades construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad hori-zontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la operación de acuerdo a lo convenido por cualquier razón, y cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos los gravámenes que el adquirente no asuma en el contrato preliminar.

El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente, salvo los que le corresponden por el cumplimiento íntegro de sus obligaciones, pero no priva al adquirente de sus dere-chos contra el enajenante.

ARTÍCULO 46.- Exclusiones. Están excluidos los contratos preliminares siguientes:

Aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal resulte de la par-tición o liquidación de comuniones de cosas o bienes, o de la liquidación de personas jurídicas.

Los que versen sobre inmuebles del dominio privado del Estado. Los concernientes a construcciones realizadas con financiamiento o fideicomiso

de organismos oficiales o de entidades financieras especialmente calificadas por el organismo de control, si de sus cláusulas resulta que los contratos definitivos con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder irrevocable a ese fin.



ARTÍCULO 47.- Conjuntos inmobiliarios. Los clubes de campo, parques indus-triales, barrios o cementerios privados, centros de compras y entidades similares pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal.

En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o que se sujeten a él, solo son necesariamente comunes las partes del terreno destina-das a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común.

El reglamento de propiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable, y facultar al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos asientos registrales.

ARTÍCULO 48.- Tiempo compartido. La asignación de usos y goces sucesivos o alternados por períodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo. En este caso el condominio con indivisión forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pública del reglamento de condominio y administración y su inscripción en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una admi-nistración con el carácter de mandatario irrevocable.

El reglamento de condominio y administración se integra al título de asigna-ción del uso y goce.


LA INDISPONIBILIDAD VOLUNTARIA COMO DERECHO REAL DE GARANTÍA

ferNaNDo seMberoiZ

Los Proyectos de Código Civil de 1993 y 1998 incorporaron la indisponibilidad voluntaria como derecho real de garantía, accesorio, de la misma forma que los dere-chos de hipoteca, prenda y anticresis.

En esa misma línea se propicia el reconocimiento de la indisponibilidad volun-taria como garantía entendiéndola como “una restricción al poder dispositivo que integra el contenido de un derecho real, impuesta voluntariamente por un sujeto legitimado, por una causa legítima, que obsta a la realización en forma válida de actos de disposición sobre el objeto de ese derecho real, con la finalidad de asegurar por un plazo determinado la responsabilidad por el incumplimiento de una obliga-ción lícita”.

El instituto tendría las siguientes características: a) la exclusión de las pro-hibiciones legales, judiciales y administrativas; b) exclusión de las prohibiciones voluntarias mortis causa y a título gratuito; c) exclusión de la prohibición impuesta por el titular de un derecho, en un acto transmisivo, al adquirente del derecho; d) los siguientes elementos positivos configuradores del instituto: 1) tipificación como derecho real de garantía, 2) restricción al poder de disposición de un sujeto, con-siderado éste como un elemento integrante del derecho subjetivo, 3) constitución voluntaria, 4) a título oneroso, 5) por acto entre vivos, 6) por un sujeto legitimado como titular de un derecho real sobre una cosa determinada, 7) carácter temporal, 8) interés y causa legítima, 9) función de garantía, 10) invalidez de los actos de disposi-ción realizados en contravención a la cláusula de indisponibilidad, 11) no atribución a otro sujeto de un derecho subjetivo correlativo.

Nuestra Constitución Nacional reconoce la libre iniciativa económica privada para la explotación, goce y disfrute de los bienes. Esto requiere de la posibilidad de usar, gozar, utilizar en el más amplio sentido bienes y recursos.

La Constitución Nacional prioriza la economía de mercado (Arts. 42 y 43) y ésta supone descentralización, intercambios de recursos consensual y prescindencia en todo lo posible de la planificación estatal.

La teoría económica demuestra que la indisponibilidad voluntaria de un bien puede favorecer la inversión, una mayor movilidad de los factores productivos.

La circulación de la riqueza no queda afectada por la indisponibilidad de los



bienes por plazos limitados. La figura de la indisponibilidad puede flexibilizar el crédito.

Es posible la atribución de eficacia real a la restricción voluntaria por el titu-lar de un derecho subjetivo de su poder de disposición, considerando la facultad de disposición como segregada de la órbita de la capacidad del sujeto, y la utilización de esa indisponibilidad como figura de garantía, bajo la forma de un derecho real.

La indisponibilidad de la facultad de disposición puede impedir tanto la trans-misión de la titularidad de un derecho real, como la constitución de derechos reales limitados, y aún la renuncia a los mismos.

La indisponibilidad voluntaria satisface las características de una garantía real dado que: a) el titular de la obligación garantizada con la indisponibilidad tiene un poder sobre el bien afectado por la indisponibilidad (inherencia), b) ese poder es susceptible de ser ejercitado frente a terceros que pretendiesen adquirir derechos sobre la cosa indisponible y consiste en que el bien no puede ser objeto de actos de disposición hasta tanto no se extinga la indisponibilidad y se cancele su inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que la infracción de la indisponibilidad genera la revocación del acto, con efectos reales.

La función de garantía está cumplida con la sujeción del bien para asegurar el cumplimiento y evitar la insolvencia del constituyente de la garantía. En tal sentido, corresponde recordar que la esencia de las garantías no es estrictamente la satis-facción mediante la realización forzosa de la cosa (que corresponde a una segunda fase, la del incumplimiento de la obligación), sino la de brindar un objeto sustitutivo de la prestación.

No existe inconveniente en admitir la indisponibilidad voluntaria de “dere-chos” o “bienes”, en tanto sea susceptible de individualización y publicidad registral el objeto mediato o inmediato de la indisponibilidad.

Es posible configurar la indisponibilidad como garantía abstracta, no accesoria de un crédito preexistente.

No es conveniente aceptar la indisponibilidad genérica (no de un bien o dere-cho determinado sino de todo el patrimonio del sujeto gravado), porque aunque tam-bién podría ser acogida por el derecho positivo como forma de garantía, no sería sus-ceptible de cumplir el principio de especialidad (en cuanto al objeto de la garantía).

La indisponibilidad voluntaria como derecho real de garantía podría tener lugar tanto en un negocio transmisivo, a título oneroso o gratuito, en un negocio fiduciario o en forma unilateral (indisponibilidad voluntaria) como garantía de cual-quier derecho creditorio.

En el caso de negocios transmisivos existirá: a) un constituyente, sujeto que al disponer del bien provoca que el correlativo adquirente lo haga con el gravamen de la prohibición; b) un sujeto gravado con la prohibición, persona que por la aceptación de la transmisión a su favor posibilita que ingrese a su patrimonio el bien que se someterá a la indisponibilidad; c) los posibles beneficiados, que pueden ser el propio constituyente, el gravado o un tercero.

Es inconveniente que pueda constituirse la indisponibilidad voluntaria atri-buyendo la facultad dispositiva a un tercero, por la ruptura de la actual lógica de nuestro ordenamiento jurídico que descarta los derechos reales de adquisición pre-ferente.



La causa de una indisponibilidad voluntaria debe consistir en un “interés digno de protección”. En cada negocio concreto y determinado ese interés hay que referirlo a la función económico social que persiguen los constituyentes. Y no es precisa la expresión formal de la causa puesto que rige la presunción de causalidad contractual.

Por su carácter temporal la indisponibilidad voluntaria no atenta contra la moral ni las buenas costumbres. Es una medida de seguridad que flexibiliza el cré-dito.

La indisponibilidad voluntaria debe entenderse que comprende siempre la imposibilidad de realizar los siguientes actos jurídicos sobre el objeto indisponible: compraventa, permuta, fideicomiso, leasing, dación en pago, constitución de dere-chos reales de grado menor (derechos de disfrute o servidumbres) y constitución de condominio (salvo pacto de indisponibilidad de todos los condóminos y que la indis-ponibilidad voluntaria no se extienda más allá de ese plazo).

El objeto indisponible puede ser hipotecado en algunos supuestos (que el ven-cimiento de la obligación garantizada con hipoteca se pactara para un momento en que el plazo de la indisponibilidad haya expirado, que el acreedor y el deudor acuer-den un aplazamiento en el ejercicio de la acción hipotecaria hasta tanto transcurra el plazo de la indisponibilidad, o de no ejercitarla hasta que la indisponibilidad cese en sus efectos por cualquier causa). Idénticas consideraciones caben para la prenda y la anticresis.

La indisponibilidad voluntaria no puede obstar la enajenación forzosa por causa de utilidad pública (expropiación) pero sí las enajenaciones forzosas en el solo interés privado (ejecución en subasta judicial) en tanto éstas últimas se originen en actos de causa o título anterior a la constitución de la indisponibilidad voluntaria.

La indisponibilidad voluntaria debe circunscribirse al ámbito de los actos y negocios inter vivos, no abarcando los actos mortis causa.

La indisponibilidad voluntaria apareja la imposibilidad para el propietario exclusivo de constituir un condominio sobre el bien, pero en caso de titularidad plu-ral (condominio) debe distinguirse: a) indisponibilidad de parte material de la cosa, b) indisponibilidad de una parte indivisa por uno de los condóminos, c) indisponibi-lidad establecida por todos los condóminos sobre la totalidad de la cosa y las partes indivisas.

Descartamos la indisponibilidad voluntaria de parte material de la cosa por alguno de los condóminos. Pero es factible que cada condómino se inhiba volun-tariamente de disponer o gravar su parte indivisa. Ninguna dificultad habría en que todos los condóminos se inhiban voluntariamente de disponer o gravar la cosa común o sus partes indivisas, en forma unánime.

La efectividad de una indisponibilidad voluntaria constituida por los condómi-nos tendría el límite temporal del Artículo 2693 del Código Civil.

La indisponibilidad voluntaria de parte indivisa no puede impedir en modo alguno la división del condominio. El efecto de la indisponibilidad voluntaria sería el de impedir que cada condómino transmita su cuota a terceros o a los restantes condóminos, o constituya un gravamen sobre ésta. Pero siendo la facultad de pedir la división irrenunciable, en cualquier momento los restantes condóminos podrían ejercerla. Por lo tanto, sería inoperante como garantía a menos que los condóminos



hubieran pactado la indivisión en los términos del Artículo 2693, y solo por el plazo de cinco años en que quedaría suspendido el derecho a solicitar la división.

En relación con la situación de los acreedores: a) en ningún caso la indispo-nibilidad voluntaria podría tener por efecto impedir que los acreedores de causa o título anterior a la constitución de la indisponibilidad de una parte indivisa, puedan embargar y provocar la venta del inmueble siempre en la proporción de la partici-pación del comunero deudor (art. 2677); b) la indisponibilidad pactada por todos los condóminos tendría efectos respecto de todos los acreedores, por el plazo máximo de cinco años y siempre que se hubiere convenido la indivisión por el referido plazo conforme al Artículo 2693 del Código Civil.

En la indisponibilidad voluntaria el ordenamiento legal debe negar idoneidad al acto dispositivo, pero no por incidir en la relación existente entre sujeto y objeto de la disposición (problema de legitimación), sino sobre la facultad misma de dispo-sición integrada en el contenido del derecho subjetivo. La consecuencia debiera ser la “nulidad” de pleno derecho, no ratificable y con efectos reales. Ello a diferencia de la falta de legitimación que, en cambio, daría lugar a la inoponibilidad del acto o negocio en la esfera del titular, y sería susceptible de ratificación.

A diferencia de la hipoteca, que admite la transferencia del inmueble a terce-ros, la cosa objeto de la indisponibilidad voluntaria debe considerarse que permane-ce dentro del patrimonio del constituyente.

Acorde con esta tesitura, la infracción de una indisponibilidad voluntaria debe-ría generar los siguientes efectos: a) se trataría de una nulidad y no de anulabilidad; b) sería una nulidad expresa y no implícita (debiendo la ley reconocerle efectos como derecho real); c) sería una nulidad total, afectaría a todo el acto de disposición, y manifiesta; d) sería nulidad relativa (perjudica solo al interés privado).

La indisponibilidad voluntaria en ningún caso puede perjudicar derechos per-sonales o reales anteriores a su constitución. Tampoco puede obstar a la inscripción de actos que de ellos se deriven.

El actual Artículo 1051 del Código Civil no debe ser aplicable en el ámbito de las indisponibilidades voluntarias, de la misma forma que lo propuesto por parte de la doctrina nacional con relación a la resolución del dominio revocable.


TRANSMISIÓN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE

aNa M. orTelli

I. De las sucesiones: causales de indignidad.

FUNDAMENTOS

Las causales de indignidad han quedado desactualizadas. La realidad actual y la experiencia judicial reclaman la incorporación de nuevas causales de indignidad como un medio más de protección de la familia.

Se propone entonces modificar los Artículos 3291 y siguientes incorporando las siguientes causas de indignidad que se detallan en el acápite “Artículos propuestos”.

II. De la aceptación y repudiación de la herencia.

FUNDAMENTOS

Propongo establecer en diez años el plazo de caducidad para el derecho de opción. El plazo actual del derecho de opción de veinte años atenta contra la seguri-dad jurídica y el tráfico de bienes.

III. De la porción legítima de los herederos forzosos.

FUNDAMENTOS

El fideicomiso es una herramienta adecuada para velar por los derechos de los herederos incapaces constituyéndose en un medio de protección de la legítima de los mismos. Por tanto, propongo la incorporación expresa de la figura del fideicomiso testamentario al ordenamiento jurídico vigente.

El testador podrá a través del mismo establecer la forma de administración de la porción legítima de éstos de modo de prever los medios para hacer frente a las necesidades del heredero incapaz en caso de muerte del alimentante.



IV. Artículos propuestos.

Artículo 1º: “Son indignos de suceder:1. Los autores cómplices o instigadores de delitos contra el honor, la hones-

tidad, la libertad y/o la propiedad del causante, sus ascendientes, descen-dientes, cónyuge o hermanos del causante.

2. Los que hayan maltratado gravemente al causante u ofendido su memoria.3. Los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con

prisión o reclusión, salvo que el acusador o denunciante sea la víctima del delito, su cónyuge, descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal.

4. Los que omitan denunciar la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, salvo que antes de ese plazo la justicia hubiere procedido de oficio o a instancia de otra denuncia. Esta causa de indignidad no alcanza a los descendientes, ascendientes, cónyuge y hermano del homicida o de su cómplice.

5. Los parientes o el cónyuge que hayan abandonado al causante no cumplien-do con el deber de asistencia o no suministrándole los alimentos debidos conforme a su condición y fortuna; o no lo hayan recogido en un estableci-miento conforme a su condición y fortuna si no pudiera valerse por sí mismo.

6. Los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otor-gue testamento, deje de hacerlo o lo modifique.

7. Los que hayan ocultado o alterado el testamento del causante.8. El padre o madre que haya sido privado de la patria potestad o que no haya

prestado alimentos y asistencia a su hijo conforme su condición y fortuna.9. El padre o madre del hijo extramatrimonial que no lo haya reconocido

voluntariamente durante la minoría de edad”.

Artículo 2º: “El plazo para ejercer el derecho de opción caduca a los diez años desde la apertura de la sucesión. El heredero que no lo ejerza en ese plazo será tenido por renunciante. Dicho plazo no corre contra los herederos incapaces.”

Artículo 3º: “El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, éstos no serán válidos. Sin embargo, podrá constituir fideicomiso por acto entre vivos o por testamento, sobre bienes determinados aun cuando éste exceda la porción disponible, si ello beneficia a herederos incapaces. El plazo de duración del fideicomiso se extenderá hasta que cese la incapacidad”.


SUCESIONESDERECHO DE OPCIÓN DEL HEREDERO

elsa PeTrelli

En el Artículo 3313 del Código Civil vigente el derecho de opción del here-dero es de veinte años. Ello conlleva que las acciones de colación también tengan una prescripción veinteañal, lo cual es hoy un plazo demasiado extenso. Los plazos extensos (veinte o diez años en materia sucesoria) son producto de una época donde los traslados eran en carreta o barco y las comunicaciones por carta. Cuando una persona fallecía y su heredero se encontraba en otro continente podía tardar meses o años en tomar conocimiento del deceso.

Pero los tiempos han cambiado y como bien expresa el plenario Arce: “En una sociedad donde las comunicaciones son instantáneas y la información circula veloz-mente, la actividad comercial requiere de la Justicia lapsos más breves para acom-pañar a la sociedad sin afectar la justicia y la seguridad”.

Hoy, todo inmueble adquirido por donación genera un título que no se perfec-ciona hasta pasados los veinte años de la muerte del causante –plazo que tiene todo heredero para aceptar o repudiar herencia. Los bancos no otorgan préstamos hipo-tecarios sobre estos inmuebles, los constructores no compran estos bienes, y es difí-cil obtener compradores. Se produce una inmovilidad del bien que afecta al tráfico jurídico. Por dicha razón se propone una reducción considerable del plazo de opción.


PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

aleJaNDro borDa

1) Necesidad de simplificar, unificar y disminuir los plazos de prescrip-ción liberatoria.

FUNDAMENTO

Si se acepta que el fundamento de la prescripción liberatoria se encuentra en la seguridad jurídica, en que existe un interés social en que las relaciones jurídicas adquieran certeza, parece indudable que las normas que gobiernan nuestro instituto deben ser simples, no tanto en lo que se refiere al lenguaje –lo que considero debe ser una aspiración de toda ley–, sino sobre todo en lo que respecta a los plazos que se fijen para establecer la prescripción de los derechos.

Nuestra legislación exhibe tal multiplicidad de plazos que no solamente no responden a cuestiones de fondo que justifiquen esa diversidad, sino que impiden al hombre común saber con certeza cuándo su derecho pierde su exigibilidad. Y así las cosas, a la dudosa seguridad jurídica que el régimen presenta, se añade una clara afectación del supremo valor de la justicia que se aspira a respetar.

2) Establecer que los contratantes no pueden tener plazos diferentes de prescripción, según sea la parte que se trate, como ocurre hoy con los contratos de consumo. Debe establecerse un sistema por el cual ambas partes contratantes puedan liberarse de sus obligaciones en idéntico plazo.

FUNDAMENTO

Hoy en día, y fundamentalmente a partir de la reforma introducida a la ley de defensa del consumidor por Ley Nº 26.361, los contratantes reciben una clara dispa-ridad de trato, en tanto la misma relación contractual genera derechos más amplios en cabeza del consumidor en lo que respecta al plazo de ejercicio de sus derechos.



En efecto, si el consumidor gozara de un plazo de prescripción mayor de tres años por aplicación de las normas generales, será este plazo mayor el que rija el lími-te temporal del ejercicio de su derecho; en cambio, el proveedor estará restringido a esos tres años (Art. 50, Ley Nº 24.240).

Por otra parte, el plazo de prescripción que corresponde aplicar a los casos en que el proveedor tenga un plazo inferior conforme las reglas generales o especiales –por caso, la acción del hotelero por el cobro del alojamiento dado (Art. 4035, inc. 1, Código Civil)– es este último y no el de tres años, pues el consumidor puede invocar esa norma general, que es la que más lo favorece, tal como lo dispone el Artículo 50 de la Ley Nº 24.240.

A mi juicio, la ley crea una disparidad de trato entre consumidor y proveedor que constituye un verdadero exceso y que conspira contra la conmutatividad del con-trato. Incluso, no debe ignorarse la posibilidad cierta de que el consumidor demore ex profeso su reclamo a la espera de que prescriban los derechos del proveedor.

Es importante tener presente que el objetivo de la ley de defensa del consumi-dor no es estatuir un régimen de privilegio a favor del consumidor sino, reconocien-do su intrínseca debilidad, protegerlo en su relación con el proveedor, procurando compensar el mayor poderío económico y negocial de este último. Si los plazos de prescripción son diferentes entre los contratantes, estaremos creando un sistema indudablemente inequitativo.

Por ello, cabría incorporar una norma como la que preveían los Artículos 2496 del Proyecto de 1998 y 3987 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993: “En los con-tratos con prestaciones recíprocas, la acción para reclamar el crédito de una de las partes no se tiene por prescripta mientras no prescriba la de la otra”.


CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA EVENTUAL UNIFICACIÓN CIVIL Y MERCANTIL

ferNaNDo seMberoiZ

Es conveniente mantener la distinción legislativa y científica entre el Derecho Civil y el Comercial.

La unidad del Derecho Civil y el Comercial debe limitarse estrictamente al derecho obligacional y contractual y no debe exceder de lo formal. Ambas ramas del Derecho pueden compartir un buen número de principios generales y hasta una ordenación unitaria de ciertos contratos, pero existen zonas intermedias y extremos discutibles entre ambas materias, que exigen tomar recaudos para evitar la “comer-cialización del Derecho Civil”.

Es absolutamente necesario mantener la identidad sustancial del Derecho Civil y su potencialidad como derecho común para el desarrollo de todo el ordena-miento jurídico.

El Derecho Comercial como el Derecho del Trabajo, el Derecho Agrario, el Dere-cho Minero, el Derecho Administrativo, etc. se sirvieron de instituciones elaboradas por el Derecho Civil. Las instituciones de Derecho Civil continúan siendo el refe-rente de otras materias en constante desarrollo (como el Régimen de Defensa del Consumidor) y del que toman elementos para su labor constructiva.

Es prioritario respetar la especificidad de la materia civil, evitar su absorción por la dinámica del Derecho Comercial y la consecuente desaparición del primero como derecho común.

La autonomía del Derecho Civil es un elemento de equilibrio social, que pone límite tanto a la invasión de la lógica del mercado a todos los ámbitos de la acti-vidad humana, como a ideologías políticas totalitarias (transformando el Derecho Privado en Derecho Público) evitando la oscilación entre la excesiva protección de los intereses individuales o de los colectivos desconociendo a la persona como centro del Derecho.

Por ende, debe respetarse la variación de contenido y significado de algunos conceptos interpretativos (buena fe, lealtad, diligencia, culpa, dolo, usos y costum-bres, prácticas generalizadas para determinadas actividades profesionales, etc.) que sea por su diferencia de amplitud o su susceptibilidad de operar en forma elástica no pueden ser aplicados de la misma forma en ambas materias.

Es diferente el tipo de conflicto de intereses que se producen en las relaciones



mercantiles y civiles. Es diferente la lógica que se aplica en ambos ámbitos. Se ha dicho que “es evidente la sustancial diversidad existente entre una compraventa de un paquete de mantequilla y la de un gran paquete de acciones”. La identidad sus-tancial entre ambas compraventas es absolutamente irreal.

Existen contratos que se justifican sean calificados como netamente mercan-tiles: agencia, concesión, distribución, franquicia, corretaje, transporte, contratos bancarios, fideicomiso financiero; manteniendo su diferenciación de contratos tradi-cionalmente civiles, como la locación de obra, de servicio, etc.

Otros contratos, como el fideicomiso o el leasing, han demostrado ser útiles tanto para las actividades comerciales como civiles, siendo conveniente una regula-ción común.

Pero el legislador no puede regular y valorar de la misma forma todas las manifestaciones de la autonomía contractual, sin consideración a la diferente causa, interés y naturaleza de la actividad civil y la comercial (por ejemplo, los institutos de la lesión, la imprevisión, el uso regular de los derechos, la buena fe, la usura, tienen diferente alcance según que las partes sean “profesionales” del tráfico comercial o simplemente civiles; la protección del consumidor, la defensa de los locatarios, la adquisición de la vivienda, la actividad de fomento no pueden ser consideradas bajo la misma lógica que la actividad comercial). En materia societaria mantenerse una regulación específica para las asociaciones civiles, fundaciones, sociedades civiles, mutuales, cooperativas, con un objetivo guiado por otros principios diferentes del interés comercial que prevalecen en las sociedades mercantiles.


REFLEXIONES Y APORTES SOBRE ALGUNOS TEMAS VINCULADOS A LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL

Documento de la 103ª Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina (27 de abril de 2012)

Presentación

1. Nuestro país vive momentos de particular relevancia política que hacen a su vida y cultura como nación. Son momentos de trascendencia histórica que debe-mos asumir con responsabilidad por su significado actual y futuro. En este contexto debemos ubicar la reforma del Código Civil, como marco jurídico básico que regula la vida del hombre y sus relaciones en la sociedad desde el inicio de su vida. Su reforma nos compromete, no podemos, por ello, permanecer indiferentes ni ser espectadores de decisiones que nos involucran y que requieren de una madura reflexión y de una amplia participación federal. No caben urgencias en temas de tanta trascendencia.

2. El Código Civil, por su carácter estable y modélico, al definir obligaciones y derechos de las personas e instituciones no es algo neutro, sino que a través de él se expresan doctrinas o corrientes de pensamiento que van a incidir en la vida de los argentinos. Junto a las necesarias actualizaciones que la reforma busca realizar, creemos que el nuevo Código debe tener en cuenta la riqueza de nuestras tradiciones jurídicas y constitucionales, como los principios y valores que hacen a nuestra vida e identidad. Necesariamente en un Código Civil se presentan opciones que definen materias e institutos que rigen y orientan la vida de una comunidad. Entre ellas queremos señalar, en primer lugar, la necesidad del reconocimiento del comienzo de la vida humana desde la concepción y su necesaria protección jurídica. Debilitar este principio liminar es disminuir la base jurídica de un sistema y orientar, por su misma autoridad, el alcance de futuras leyes sobre la entidad de los embriones congelados.

3. En segundo lugar, la valoración de la familia fundada sobre el matrimonio, como relación estable del varón y la mujer y ámbito primero en la educación de los niños. La familia es una realidad con profundas raíces en el pueblo argentino y a lo largo de todo el país. Ella es una institución que por su riqueza e historia es un bien que es garantía para la sociedad. Finalmente, adquieren un lugar destacado y de grave responsabilidad jurídica los derechos del niño, sea respecto de su vida e identidad, como el justo conocimiento de sus derechos de filiación, paternidad y


103ª ASAMBLEA PLENARIA DE LA CONFERENCIA EPISCOPAL ARGENTINA

maternidad. Cuando se privilegian en estos temas los deseos o voluntad de los adul-tos, se descuidan los derechos esenciales del niño. Cuando se parte, en cambio, del valor único e irrepetible de la vida concebida, el adulto tiene más obligaciones que derechos. No todo lo que es técnicamente posible y deseado en el manejo de la vida es necesariamente ético y respeta su dignidad. El límite, en estos casos, es tanto un acto de sabiduría política como de ejemplaridad jurídica.

1. Nuestra responsabilidad social

4. Las autoridades nacionales han puesto en marcha el proceso legislativo para la sustitución de los actuales Códigos Civil y de Comercio, por un nuevo Código Civil unificado. Se trata sin duda de una de las reformas legislativas de mayor trascen-dencia, por tratarse de normas que afectarán en forma directa la vida cotidiana de todos los argentinos.

5. La Iglesia, que es parte integrante de la sociedad, siente la obligación moral de hacer oír su voz. Somos portadores de una herencia y responsables de hacernos eco de las voces de millones de hermanos que a diario nos confían sus preocupacio-nes, alegrías, dificultades y esperanzas. La Iglesia Católica siente que tiene el dere-cho y el deber de hacer conocer a toda la sociedad su pensamiento en estas delicadas materias, proponiéndolo a través de una argumentación razonada y fundada.

2. El valor de la ley

6. Las leyes son necesarias para la buena vida social. Su contenido no es indi-ferente, porque las leyes son indicativas de las conductas que la sociedad considera valiosas, para alentarlas y protegerlas, o disvaliosas, para prohibirlas o castigarlas. En ese sentido, la ley, sin identificarse con la moral, tiene un indudable contenido moral. No hay leyes moralmente neutras.

7. El Código Civil en particular regula las relaciones jurídicas de las personas en cuanto tales, desde el comienzo de su existencia hasta después de que ella ha finalizado, las relaciones de familia, y también las relaciones de orden patrimonial, tales como las obligaciones y los contratos, las relaciones de las personas entre sí y con las cosas de las que se sirven. Lo que diga y cómo lo diga no es indiferente. La ley no es una mera fotografía de lo que ocurre, sino una orientación de lo que se espera y desea que ocurra en esas relaciones interpersonales: tiene una función docente y modélica.

8. Por lo tanto, el legislador no puede limitarse a constatar que algo existe en la realidad, o puede existir, para darle valor legal -es decir, de norma, o regla de conducta–, sin un previo juicio de valor. En la vida cotidiana se verifican conductas perjudiciales al bien común, que deben ser reprobadas y no convalidadas por el solo hecho de que algunas personas las lleven a cabo. En este sentido, si bien es cierto que toda persona es digna del mayor respeto, no toda opinión o proposición lo es en el mismo grado. Es necesario tamizar las distintas opiniones y propuestas, en orden a ese bien común, que es “el bien de ese ‘todos nosotros’, formado por individuos,


REFLEXIONES Y APORTES SOBRE ALGUNOS TEMAS VINCULADOS A LA…

familias y grupos intermedios que se unen en comunidad social. No es un bien que se busca por sí mismo, sino para las personas que forman parte de la comunidad social, y que solo en ella pueden conseguir su bien realmente y de modo más eficaz”1.

9. Como ha dicho Benedicto XVI, “¿Dónde se encuentra la fundamentación ética de las deliberaciones políticas? La tradición católica mantiene que las normas objetivas para una acción justa de gobierno son accesibles a la razón, prescindiendo del contenido de la revelación. En este sentido, el papel de la religión en el debate político no es tanto proporcionar dichas normas, como si no pudieran conocerlas los no creyentes. Menos aún proporcionar soluciones políticas concretas, algo que está totalmente fuera de la competencia de la religión. Su papel consiste más bien en ayudar a purificar e iluminar la aplicación de la razón al descubrimiento de prin-cipios morales objetivos”2. Lo que queremos proponer a nuestros conciudadanos en general, y a quienes tienen responsabilidad en el proceso legislativo en particular, no es una imposición religiosa, sino que en la Argentina la ley respete simplemente la verdad de la persona, de la familia y de la sociedad3.

3. El Código Civil proyectado

10. El Anteproyecto de Código Civil que se ha conocido es, sin duda, el fruto del encomiable esfuerzo de muchas personas, que han aportado su sabiduría y experien-cia en distintos temas. Ha sido presentado como el fruto de muchos años de debates y trabajos jurídicos, y de la reflexión de los juristas y las decisiones de los jueces en el marco de la legislación hoy vigente. Eso es cierto en buena medida, pero no en algunos temas vinculados a la vida humana y a la familia. Por otra parte, el Código es un delicado entramado de soluciones técnicas para situaciones y problemas muy diversos, sobre las que no nos pronunciamos.

11. Vemos en la obra codificadora un esfuerzo de actualización y de atención a las nuevas posibilidades que abre el desarrollo científico y tecnológico. Con la cau-tela que implica reconocer que no todo lo que es técnica o científicamente posible es moralmente aceptable –y por lo tanto, digno de ser aprobado por la ley–, hay en esto un hecho positivo. Valoramos especialmente la atención puesta al desarrollo creciente de los derechos humanos y su protección jurídica, expresada por ejemplo en el reconocimiento de algunos de los derechos personalísimos, o la preocupación por proteger la vivienda familiar.

12. Valoramos que se hayan tenido en cuenta distintas situaciones que hacen

1 beNeDicTo XVI, Caritas in Veritate, 7.2 beNeDicTo XVI, Discurso en Westminster Hall, 17 de septiembre de 2010.3 Como ejemplifica el Papa en el discurso al Parlamento Alemán, 22 de septiembre de 2011: “La

importancia de la ecología es hoy indiscutible. Debemos escuchar el lenguaje de la naturaleza y responder a él coherentemente. Sin embargo, […] hay también una ecología del hombre. También el hombre posee una naturaleza que él debe respetar y que no puede manipular a su antojo. El hombre no es solamente una liber-tad que él se crea por sí solo. El hombre no se crea a sí mismo. Es espíritu y voluntad, pero también natura-leza, y su voluntad es justa cuando él respeta la naturaleza, la escucha, y cuando se acepta como lo que es, y admite que no se ha creado a sí mismo. Así, y solo de esta manera, se realiza la verdadera libertad humana”.



a los derechos de las comunidades indígenas. En otro orden de cosas, nos preocupa cierto reglamentarismo que propone el Anteproyecto en relación con las asociacio-nes civiles, e incluso con las simples asociaciones. Esas formas asociativas son parte esencial de la sociedad civil y, por ello, debería evitarse sobrecargarlas de exigencias e interferencias del Estado en su vida interna.

13. Hay sin embargo algunas cuestiones, que tanto a nuestro juicio de pastores, como en la opinión de muchos juristas y expertos, merecen una mayor reflexión. Es necesaria en el Código una formulación de ciertos principios, más respetuosa de la dignidad propia de toda vida humana desde su comienzo en el momento de la con-cepción y hasta su fin natural, de los derechos de la familia fundada en el matrimo-nio, y de los derechos de los más débiles, en particular los niños ya nacidos, y todavía por nacer. Es en estas materias, el estatuto de la persona humana y de la familia, en las que quisiéramos detenernos particularmente. Notamos que en las soluciones propuestas en este campo ha influido una ideología individualista y una concepción de familia ajena a las tradiciones nacionales y al sentir y vivir de la gran mayoría de nuestro pueblo.

4. La persona existe desde la concepción

14. Afirmamos, sin lugar a dudas, que todo ser humano merece el reconocimien-to de su personalidad jurídica en todas partes y sin distinción de condición alguna (en consonancia con el Art. 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos). Y sabemos, porque la ciencia así lo demuestra, que la vida humana comienza desde el momento de la concepción, en la que se configura un ser humano nuevo, único e irrepetible. Hoy día, por la técnica algunos seres humanos son concebidos fuera del seno materno, en laboratorios. Pero no existe ninguna diferencia ontológica entre un ser humano concebido dentro o fuera del seno materno. El hecho de que por decisio-nes de los padres o de los laboratorios el desarrollo del embrión en algunos casos se detenga artificialmente no altera en nada su condición de ser humano.

15. La tradición jurídica nacional y el contexto constitucional a partir de 1994 obligan al reconocimiento pleno de la dignidad humana y la personalidad jurídica de todo ser humano sin distinción. Cuando con proverbial sabiduría, el Código Civil argentino proclamó que la persona existe “desde la concepción en el seno materno”, no excluyó la concepción extrauterina –en esa época imposible de imaginar–, sino que afirmó el principio esencial de que toda vida humana, desde el momento inicial, y sin distinción de cualidades o accidentes (Art. 51 CC), es digna del respeto debido a una persona humana. Normas posteriores y de elevada jerarquía, como la ley aprobatoria de la Convención de los Derechos del Niño, confirmaron sin duda que la persona es tal desde la concepción, sin distinguir según ella ocurra dentro o fuera del seno materno.

16. No reconocer esta igual dignidad, tal como ocurre en el Anteproyecto, sig-nifica introducir una discriminación injusta pues algunos seres humanos en estado embrionario son considerados personas –los concebidos en el seno materno, o los implantados en él–, mientras que a otros se les niega ese estatus básico –los concebi-dos fuera del seno materno, antes de su implantación. En este último caso no queda claro cuál es el estatus o situación jurídica de estos embriones, que por tanto quedan



en un estado de absoluta desprotección, abriendo la posibilidad de atentados contra la vida de seres humanos inocentes e indefensos.

17. Comprendemos la dificultad jurídica que implica, por ejemplo, reconocer derechos patrimoniales y sucesorios a los embriones no implantados, pero la solu-ción no es desconocer la dignidad y los derechos personalísimos que se derivan de su condición humana, sino en todo caso impedir –y no promover– su producción mediante una moratoria en la utilización de estas técnicas. Remitir la protección del embrión no implantado a una ley especial aun no existente, si bien abre alguna esperanza, resulta insuficiente para evitar atentados presentes o futuros contra la vida o dignidad de esos seres humanos, expuestos a la comercialización, industriali-zación o destrucción. Es inadmisible también la posibilidad de experimentación con los embriones no implantados.

5. La familia y el matrimonio

18. La familia fundada en el matrimonio entre un varón y una mujer, perdura-ble y estable, es el modo óptimo de crianza de los niños y de organización familiar y social. Recordando que la familia es anterior al Estado, éste debe apoyar y acompa-ñar los modelos exigentes de vida en los que los esposos se comprometen a la fideli-dad, la cohabitación, la asistencia recíproca y el bien de los hijos. Si el Código Civil dejase de prever tales deberes del matrimonio, la institución se vaciaría de conteni-do en desmedro de los propios esposos y del bien superior de los niños y su derecho a crecer y ser educados en el ámbito de una familia estable. Consideramos que toda reforma tiene que recoger y valorar la tradición jurídica y cultural de nuestro país que valora y respeta esos rasgos en el matrimonio.

19. Se afirma que actualmente hay muchas formas de organización familiar, y que todas ellas deben ser igualmente admitidas y protegidas por la ley. Pero no cualquier forma de convivencia es igualmente valiosa, respetuosa de la verdad de la naturaleza humana, y de los derechos de la mujer y de los hijos. La ley debe propo-ner –como hizo siempre y en la perspectiva del bien común– un modelo de familia, y apoyarlo, más allá de que haya personas que en ejercicio de su libertad opten por otras formas de vida. Debería fomentar y no desalentar los proyectos de vida más estables y comprometidos.

20. En ese sentido, la equiparación casi absoluta entre el matrimonio y la lla-mada “unión convivencial” no contribuye a dignificar a aquél. Es cierto que en ocasio-nes la ruptura de uniones prolongadas perjudica a la parte más débil, generalmente la mujer, y también que eventualmente a ella pudo haberle faltado algún grado de libertad para vincularse de ese modo en lugar de celebrar un matrimonio. Pero la solución a esto es una educación adecuada de la responsabilidad, que prepare para asumir el compromiso público que el matrimonio significa. La falta de formalización del vínculo, que puede obedecer a distintas razones, no justifica que se desvalorice la realidad del matrimonio.

21. La falacia del argumento según el cual se procura dar reconocimiento legal a las “diversas formas de familia” queda de manifiesto cuando se advierte que el Anteproyecto no reconoce en absoluto al matrimonio indisoluble caracterizado por



el compromiso de fidelidad y de apertura al bien de los hijos, tal como la Iglesia propone a sus fieles, lo mismo que otras confesiones religiosas, y la ley natural lo expresa. Solo formas débiles e inestables de familia son propuestas y reguladas por el Anteproyecto.

6. La protección de los niños

22. El régimen de la paternidad, la maternidad y la filiación, así como otras instituciones proyectadas, generan incertidumbre en torno a la protección de los derechos de los niños. Una sociedad que no privilegie los derechos e intereses de los niños por sobre los de los adultos se empobrece socialmente.

23. La regulación de los efectos de las técnicas de fecundación artificial, lamen-tablemente legitimadas ignorando las objeciones ético-jurídicas de fondo que mere-cen, y sin un marco de control previo, privilegia un supuesto “derecho al hijo”, por sobre los derechos del hijo a la vida y al respeto de su intrínseca dignidad y el prin-cipio de originalidad en la transmisión de la vida humana. Las técnicas de fecun-dación artificial suponen con frecuencia mecanismos de selección de los embriones más aptos, con descarte de los demás. Los embriones sobrantes podrían ser objeto de compra y venta para experimentación o utilización en productos industriales. No hay mecanismos que eviten estas derivaciones injustas en el Anteproyecto de Código Civil.

24. El Anteproyecto, además, niega a los niños concebidos mediante las técni-cas de fecundación artificial el acceso al establecimiento del vínculo filiatorio bioló-gico, mientras que sí se lo permite en otras filiaciones. Se discrimina así entre cate-gorías de hijos con más o menos derechos según el modo en que fueron concebidos y se conculca el derecho a la identidad de los niños, que no puede quedar sujeta a la voluntad de los adultos. Todos los niños tienen derecho a conocer a sus padres y en la medida de lo posible ser criados por ellos (Art. 7º, inciso 1, Convención Sobre los Derechos del Niño).

25. En materia de adopción, no se privilegia el interés superior de los niños, que consiste en tener un padre y una madre unidos en matrimonio. La adopción debe tener en mira ese interés integral de los niños, y no el deseo de los adultos.

7. Los problemas de la procreación artificial

26. La Iglesia considera que la fecundación artificial debería ser prohibida por las objeciones éticas y jurídicas que merece. Sin perjuicio de ello, en caso de que se lleve adelante la fecundación extracorpórea, el ser humano concebido de esta mane-ra tiene, como ya hemos dicho, el mismo estatuto, dignidad y derechos que cualquier otro. En el derecho comparado podemos ver que existen países que han limitado los daños provocados por el uso de estas técnicas, restringiendo el acceso a ellas a los matrimonios formados por varón y mujer, y prohibiendo la crioconservación de embriones, entre otras restricciones.

27. El Anteproyecto ha optado por regular solo algunas consecuencias de la



reproducción artificial, lo que deja abiertas múltiples cuestiones. Pareciera que cual-quier cosa es lícita en esta materia, librada al novedoso concepto de la “voluntad procreacional” de pretensos progenitores, por la que no es padre o madre quien real-mente lo es, sino quien quiere serlo para satisfacer un deseo propio.

28. En ese marco, es particularmente grave la posibilidad de fecundación post mórtem –admitida en el Anteproyecto–, que no respeta el derecho de los niños a ser criados por sus padres en la medida de lo posible. A diferencia del caso en que una madre esté encinta y enviude antes de dar a luz, en el que la orfandad surge de un imponderable de la naturaleza, la Iglesia considera que no es aceptable crear deliberadamente orfandades amparadas por la ley. Como tampoco lo es atribuir la filiación de un niño a dos personas del mismo sexo, privándolo del bien de un padre y una madre.

29. En cambio, resulta loable la disposición que prohíbe la manipulación gené-tica en los embriones.

8. Proteger y dignificar a la mujer

30. Reconocemos con satisfacción que hay un esfuerzo en el Anteproyecto por atender con delicadeza a la protección de los derechos de la mujer. Pero al mismo tiempo, resulta agraviante a la dignidad de las mujeres y de los niños la posibilidad de la existencia del alquiler de vientres, denominado eufemísticamente maternidad subrogada o gestación por sustitución.

31. La regulación de la maternidad subrogada no ha surgido de un reclamo social ni es consistente con las tradiciones jurídicas, principios, valores y costumbres del pueblo argentino, que hasta hoy considera nulo este tipo de contrato por la inmo-ralidad de su objeto. El “alquiler de vientres” degrada a la mujer gestante, arriesga crear más desigualdad por la explotación para estos fines de mujeres pobres, y des-conoce el profundo vínculo psicológico que se establece entre ella y el niño al que da a luz.

9. Los derechos personalísimos

32. Más allá de las particularidades de su regulación, que pueden ser en algu-nos casos opinables, resulta encomiable que el Anteproyecto se ocupe de la protec-ción de los derechos personalísimos.

33. Es imprescindible que al prever en ese marco la posibilidad de dar direc-tivas anticipadas respecto de la propia salud, la prohibición de la eutanasia quede suficientemente clara en la ley.

34. Es positiva la previsión contenida en el Anteproyecto acerca de las exe-quias de las personas, que da cuenta del respeto debido al cuerpo humano aun des-pués de la muerte. Sin embargo, sería oportuno que se prevea en forma expresa la necesidad de respetar las creencias y los principios religiosos del fallecido, tal como se hacía en proyectos anteriores que sin duda han sido fuente del actual en ésta y otras materias.



10. Necesidad de un amplio debate

35. Como ciudadanos y pastores, nos congratulamos del anuncio realizado por la Señora Presidenta de la Nación de que el proyecto de Código Civil será sometido a un amplio debate antes de su aprobación.

36. Sabemos bien que una obra legislativa de esta magnitud tiene una arqui-tectura compleja y delicada, que no admite recortes, adiciones o cambios inopinados. Esa dificultad, más que desalentar el debate, debería ser motivo de estudios profun-dos y de propuestas meditadas y serias, que cuenten con el tiempo necesario para su formulación y estudio.

37. En ese sentido, exhortamos a los juristas, los colegios profesionales y las facultades de Derecho –en primer lugar, por nuestra directa responsabilidad, a aquellas pertenecientes a las universidades católicas– a comprometerse en esta tarea noble y ardua, que hace a la vida y cultura de la Nación.

38. En el marco de la 103ª Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina, hemos querido proponer como Iglesia, comprometidos con la vida de nuestra Patria y el bien de nuestros hermanos, estas reflexiones que están orien-tadas a contribuir a la mejor reforma del Código Civil, en temas que consideramos de mayor importancia en orden a garantizar la dignidad de la vida concebida, el valor del matrimonio y la familia, y la protección de todos los derechos del niño. En este momento que consideramos de trascendencia histórica para la vida de nuestra Patria, invocamos la protección de la Virgen María, Nuestra Madre de Luján, Patro-na de la Argentina.

PARTE V

RECENSIONES


Herrera, Daniel, La persona y el fundamento de los derechos huma-nos, Buenos Aires, Educa, 2012, 549 páginas

Detrás de las controversias más acaloradas de la coyuntura, subyacen debates profundos en torno a los fundamentos mismos de la ética y el derecho. El libro de Daniel Herrera, La persona y el fundamento de los derechos humanos, que rese-ñamos tiene la virtud de afrontar al mismo tiempo los tópicos más cruciales de la coyuntura, junto con los debates profundos inscritos en una larga conversación filo-sófica.

Filosofar en torno al fundamento de los derechos humanos puede parecer hoy de una gran ingenuidad, especialmente porque el poder parece imponerse por la fuerza de los hechos y aniquila derechos fundamentales como ha ocurrido reciente-mente con la fatídica sentencia sobre aborto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Sin embargo, a pesar de que el poder pretende anular toda capacidad de pen-samiento y reflexión y quiere mantener el pensamiento en los estrechos límites de lo útil, la pregunta por el fundamento siempre subsiste y subsistirá, porque el hombre no puede ser reducido a materia operable y siempre conserva esa vocación por saber de la que habla Aristóteles y que Herrera da cuenta como punto de partida de la filo-sofía de Hervada. El problema del fundamento es, pues, un problema insoslayable y obras como la que aquí presentamos renuevan en lo profundo un tiempo cultural.

La obra de Daniel Herrera va hacia esas profundidades en diálogo autorizado con los principales referentes del pensamiento iusfilosófico. En este sentido, la pri-mera parte del libro es una historia de la Filosofía del Derecho de nuestro tiempo, en la que se entrelazan Rawls, Kaufmann y Hervada, junto con oportunas referencias a un notable conjunto de autores que los rodean.

Al leer el libro y descubrir los esfuerzos de autores de la talla de Rawls y Kau-fmann por inventar una nueva reflexión filosófica sobre el derecho, con los aciertos y errores que bien describe Herrera, me parece que se aplican a Herrera las palabras que él mismo utiliza para describir a Hervada: “Por eso, a diferencia del caso de Rawls que vimos anteriormente, Hervada no elabora ninguna teoría personal sino que se inscribe en la tradición de la filosofía realista clásica aristotélico-tomista. En esta línea Hervada cultiva la filosofía y dentro de ella especialmente la Filosofía del Derecho como veremos en el próximo punto. En otras palabras, la filosofía es un saber que indaga las causas más profundas del ser de las cosas” (pág. 238).

Herrera también es un filósofo del derecho que no elabora ninguna teoría per-



RECENSIONES

sonal, sino que se inscribe en la tradición de la filosofía realista clásica aristotélico-tomista. Y lo hace desde un lugar bien situado como la Argentina y en un contexto cultural bien concreto, como el que suponen los actuales debates sobre el estatuto jurídico del embrión humano.

Este inscribirse en una tradición filosófica, lejos de empobrecer el pensamiento de Herrera, le permite enriquecerlo con toda la variedad de fuentes y verdades que permiten hoy defender al mismo tiempo a la persona y a la ley natural como claves en el problema del fundamento de los derechos humanos y sus consecuencias.

Otra nota de la obra que comentamos es su exhaustividad, tanto en la consi-deración de los autores que representan las principales escuelas de pensamiento de nuestro tiempo, como en la materia abordada, que va desde la noción misma de derecho, hasta la definición de persona y los complejos temas del inicio de la vida.

No menor importancia tiene el orden con que procede Daniel Herrera en la obra. Hay un abordaje que siempre es sistemático y lógicamente impecable, que es pedagógico y científico en la manera de tratar los temas, y que con verdadera dialec-ticidad nos lleva por el estudio de los problemas y los argumentos hacia conclusiones fundadas y verdaderas.

Herrera tiene la capacidad de dilucidar los nuevos enfoques que cruzan a estas cuestiones jurídicas, como cuando concluye sosteniendo: “[…] la disputa iusfilosófi-ca actual ya no se presenta simplemente como iuspositivismo-iusnaturalismo, sino como no cognitivismo ético (positivismo residual y algunas formas de constructivis-mo) frente al cognitivismo ético (básicamente iusnaturalista, sin perjuicio de algunos intentos constructivistas no siempre felices) según reconozcan o no la posibilidad o aptitud de la inteligencia de poder descubrir o conocer un orden ético (y jurídico) objetivo. En otras palabras, si los juicios prácticos morales y jurídicos entran en la categoría de verdaderos o falsos y cómo se justifican” (pág. 519).

Detrás de esta cuestión subyace la gran cuestión de la obra de Herrera: “[…] en la base de todo proceso justificatorio de los derechos humanos encontramos una cuestión previa (explícita o implícita) que constituye el núcleo de la fundamentación y que consiste en la noción de persona como sujeto de los derechos y de sus correlati-vos deberes. Así hoy día podemos distinguir en sentido amplio dos concepciones de la persona humana: 1) ontológica: que identifica la persona humana con el ser humano que subsiste y que constituye el sustrato o soporte ontológico de las funciones vitales que lo manifiestan y por lo tanto de los derechos y deberes fundamentales. 2) funcio-nal: toda concepción reduccionista que identifica la noción de persona humana con alguna función vital del ser humano, o con alguna forma de consenso que asimismo constituiría la base de sustentación de los derechos y deberes reconocidos pública-mente. En consecuencia, para estos últimos la personalidad es un atributo que se adquiere o se pierde con prescindencia del ser humano que subyace” (pág. 519).

Herrera nos enseña que “la concepción funcional de la persona humana es con-secuencia de la crisis de la razón en la modernidad, del estrechamiento de la razón reducida solamente al conocimiento de los fenómenos empíricamente verificables por las ciencias positivas y de una secularización radical con su consecuente relati-vismo moral, que excluye tanto a la Fe como a la metafísica purificada por la misma Fe y a la racionalidad práctica en cuanto capaz de alcanzar la verdad en el orden


JORGE NICOLÁS LAFFERRIERE

moral, político y jurídico. De esta manera se produce un desplazamiento al ámbito de lo subjetivo (aquí está el meollo de la cuestión). El sujeto, basándose en su expe-riencia, decide lo que considera admisible y la ‘conciencia subjetiva’0 se convierte en la única instancia ética” (pág. 520).

La actualidad del tema de Herrera es crucial, en momentos en que debatimos un Anteproyecto de Código Civil que introduciría por primera vez en nuestra his-toria legislativa la distinción entre embrión y preembrión. De allí que las palabras de Herrera escritas antes del inicio del proceso de reforma –pero cuando ya existían diversos proyectos legislativos en la materia– puedan considerarse proféticas cuan-do denuncian: “[…] mediante el recurso de no nombrar a las cosas por su nombre, embrión humano, o más bien, ser humano en estado embrionario, se inventa una palabra (pre-embrión), que por una parte no dice nada, ni especifica el estatuto bio-lógico del viviente que designa y por otra oculta la verdadera entidad biológica del nuevo ser humano y de su estado, como ha sido probado por los más serios estudios biológicos y genéticos” (pág. 389).

Con claridad nos explica Herrera que “en la fusión de los gametos (con la fusión cromosómica) comienza a operar como una unidad una nueva célula humana (cigo-to), dotada de una nueva y exclusiva estructura informacional que constituye la base de su desarrollo posterior. Desde ese mismo instante simultáneamente queda constituido el código genético (genotipo) y comienza el ciclo vital con la interacción del genotipo con el ambiente físico, químico y biológico (fenotipo)” (pág. 389).

Sentado el estatuto biológico, el libro nos presenta el problema del estatuto antropológico del ser humano en estado embrionario, pues no es competencia de la biología “determinar si el embrión humano es persona, cuya respuesta en el plano ontológico es requerida como vimos a la filosofía, sin perjuicio de la consideración moral y jurídica sobre el estatuto de persona de todo ser humano. En efecto, así como la filosofía considera este estatuto en el plano del ser, por el cual el hombre es per-sona en tanto es una sustancia individual de naturaleza racional (según la clásica definición de Boecio), la moral y el derecho lo consideran en el plano del deber ser en que se dan ambas ciencias prácticas y así determinan cómo debe ser tratado y reconocido moral y jurídicamente el hombre” (pág. 390).

Herrera, distinguiendo las posturas ontológica y funcionalista del ser huma-no, se ubica claramente en la postura ontológica. Aquí entronca la primera parte con la segunda, al afirmar: “Mientras que la concepción del iusnaturalismo clásico (Hervada) se inclina por el estatuto ontológico de la persona humana; tanto el cons-tructivismo ético-jurídico (Rawls) con su concepción política de la persona, basada en el consenso de sujetos en pleno uso de su conciencia, como la hermenéutica jurí-dica (Kaufmann) que se inclina por un concepto de la persona como relación, serían expresiones de la concepción funcionalista de la persona humana” (pág. 393).

Llegados a este punto, Herrera no elude temas controversiales en ambientes católicos, como el problema de la animación inmediata o la animación retardada, que aborda con rigor y claridad.

“¿Cuál sería el momento de la creación directa del alma humana por Dios y de su infusión en el cuerpo?, ¿sería ab-initio de la generación, o ab-término de la misma? Dicho en otras palabras, ¿la proporcionalidad entre el cuerpo y el alma está al comienzo de la generación del nuevo ser humano, en el instante de la concepción,


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o al final de la misma en alguna etapa posterior? Creo que el momento de la crea-ción del alma roza el misterio mismo de Dios y también lo que de misterio hay en el hombre, por eso, cuando más nos acercamos a él, más se nos aleja, porque no puede verificarse empíricamente por la ciencia (ni la existencia, ni la inexistencia de un alma espiritual), y también hace titubear a la propia reflexión filosófica más elevada y elaborada como la tomista común a ambas posturas” (pág. 431).

“A lo que sí podemos arribar es que independientemente del problema crono-lógico de la infusión del alma en el embrión humano, lo más importante es la deter-minación del principio ontológico de la unión del alma creada por Dios con el cuerpo generado por los progenitores como causa segunda, que como tal reconoce la causa primera en el mismo Dios. En virtud de esto podemos afirmar simultáneamente que los padres generan a todo el hombre porque el cuerpo está constitutivamente ordena-do al alma creada por Dios para cada uno y Dios crea a todo el hombre, aunque para hacerlo utilice a los padres como causa segunda en la generación del cuerpo y en la transmisión de la vida. Por eso, se trate de un hombre en potencia, o un hombre en acto con facultades en potencia, es un ser humano (biológica y ontológicamente) y debe ser respetado (moralmente) como tal, o sea, como una persona humana, porque el hombre=la persona humana es la única criatura en la tierra que Dios ha ‘querido por sí misma’1, desde la eternidad, en el tiempo y para la eternidad” (págs. 432-433).

Por eso Herrera va a concluir sosteniendo: “[…] solo desde el iusnaturalismo clásico que funda el ser personal del hombre y su dignidad en su naturaleza humana creada a imagen y semejanza de su Creador que constituye su fundamento último, todos los hombres por el solo hecho de serlo son considerados como personas (estatu-to ético-jurídico) y merecedores de especial respeto (dignidad humana)” (pág. 472).

Todos estos desarrollos conducen a una conclusión muy clara en relación con el estatuto del embrión humano: “[…] teniendo en cuenta el hecho biológico descripto (de la presencia de una nueva vida humana desde el mismo instante de la concep-ción) y sin perjuicio de la consideración filosófica correspondiente, desde el punto de su estatuto ético-jurídico, corresponde que el ser humano en estado embrionario o fetal deba ser tratado y reconocido como persona y como tal como sujeto de derecho, portador de determinados bienes humanos que le pertenecen por el solo hecho de ser humano (entre ellos el bien básico y primario de la vida) y por tanto objeto de debido reconocimiento, garantía y tutela por el resto de la comunidad” (pág. 473).

Y como es una obra propiamente jurídica, junto con la consideración de los principios fundamentales en juego, aborda las consecuencias concretas a nivel ético y jurídico en dos de los más actuales problemas jurídicos de derechos humanos: el aborto y la manipulación embrionaria en las técnicas de fecundación artificial.

En estos casos, el autor procede analizando los argumentos que se esgrimen en favor de la legitimación del aborto y la manipulación embrionaria y los argumentos que se esgrimen en contra. Así, cuando analiza los argumentos que se utilizan para defender un “derecho al aborto” o su despenalización, reconoce “que son de distinta índole y van desde la negación del estatus humano del embrión o de la negación de su estatuto de persona, hasta el derecho de la mujer a disponer de ‘su propio cuerpo’, el

1 Donum Vitae, 1.1.


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derecho a la privacidad y a la no intromisión del Estado en el ámbito de una decisión estrictamente personal, el riesgo para la salud y vida de la madre, los abortos en caso de violación, etc.” (pág. 474).

Igualmente ingresa en delicados terrenos, como el problema de si el Magisterio de la Iglesia sostiene que aunque el aborto sea moralmente prohibido, no necesaria-mente tendría que ser jurídicamente prohibido y penalizado. Dice Herrera: “Por eso, si bien se reconoce que no todo lo moralmente prohibido debe serlo jurídicamente y que incluso la legislación penal es mucho más restrictiva, también hay que reconocer que existe una conformidad de fondo entre la ley jurídica y la ley moral. Por tanto la despenalización del aborto en todos sus supuestos no es un caso de posible renuncia a la facultad de reprimir a los que se refiere el Nº 71 de la Evangelium Vitae, pues está involucrada la defensa de un derecho fundamental como es el derecho a la vida de una persona inocente” (pág. 493).

Y cita de manera contundente el Catecismo de la Iglesia Católica (n. 2273): “El respeto y la protección que se han de garantizar, desde su misma concepción, a quien debe nacer, exige que la ley prevea sanciones penales apropiadas para toda delibera-da violación de sus derechos (CDF, instr. Donum vitae 3)” (pág. 493).

Podemos ver el corazón de sus conclusiones en las siguientes frases: “[…] el principio y fundamento gnoseológico inmediato del derecho y de los derechos y debe-res sería la naturaleza misma de las cosas humanas (ex ipsa natura rei) y las normas positivas generales y particulares que la complementan. Mientras que el fundamen-to mediato sería la ley natural como conocimiento evidente constituido por el primer principio que rige el obrar humano: se debe hacer el bien y evitar el mal, y aquellos otros que se siguen inmediatamente a partir de él y que conocemos paralelamente (no deductivamente) a las inclinaciones humanas, a través del hábito intelectual de la sindéresis (hábito de los primeros principios prácticos). Por esta ley participamos de la Ley Eterna entendida como la razón y voluntad de Dios creador y legislador de todo el universo que constituye el principio y fundamento último, por el cual todas las cosas (incluyendo el hombre) reciben su ley, por las que las podemos conocer” (pág. 527).

“En cambio, el principio y fundamento ontológico inmediato de los derechos y deberes sería el hombre como persona humana (ente subsistente en el género, ousía o naturaleza racional), donde estos accidentes inhieren, siendo por tanto el sujeto de los derechos y deberes y portador de una esencial dignidad. Mientras que Dios (ipsum esse subsistens), a quien le corresponde ser persona per se primo (las perso-nas divinas constituyen relaciones subsistentes), de quien el hombre recibe su ser, su dignidad y su personeidad per participationem, sería su principio y fundamento ontológico último” (págs. 527-528).

Y concluye Herrera: “Ahora bien, ambos son aspectos de un único último principio y fundamento: Dios, en quien ser y conocer, persona y ley se identifican. A diferencia que en nosotros en que el orden del ser se distingue del orden del conocer, siendo inversamente proporcionales, pues mientras el orden del ser va de las causas a los efectos, el del conocer va de los efectos a las causas. Por otra parte como el ser o realidad es el objeto y medida de nuestro conocer, el fundamento ontológico funda a su vez el gnoseológico sirviéndole de soporte metafísico. Por eso como decía Aristóteles nuestro conocimiento va desde lo primero y más conocido


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para nosotros (los efectos) hasta lo primero y más conocido por naturaleza (las causas)” (pág. 528).

Creo que estamos ante una obra fundamental para comprender los debates bioéticos contemporáneos en sus perspectivas jurídicas, no solo porque dialoga con las principales corrientes de pensamiento de nuestra época, sino porque brinda fun-damentos fuertes a la reflexión a partir de lo mejor de la tradición jurídica iusnatu-ralista en la que se enmarca Herrera, sin eludir los temas más complejos y contro-versiales de esa misma tradición.

No quisiera terminar estas palabras sin agradecer profundamente y felicitar al Dr. Daniel Herrera por el servicio de caridad y verdad que significa esta magnífica obra, que constituye un verdadero tratado de antropología jurídica y que servirá para diversas disciplinas del derecho como fuente segura y referencia ineludible al considerar las más actuales problemáticas sobre el estatuto jurídico del ser humano y el fundamento de los derechos fundamentales.



Oltra Santa Cruz, Fernando, Comunidad Internacional, Conflictos y Derecho, San Justo, Universidad Nacional de La Matanza, 2010, 185 páginas

El autor de esta obra, Fernando Oltra Santa Cruz, es un joven abogado y pro-fesor titular de Derecho Internacional Público en la Universidad Nacional de La Matanza (Provincia de Buenos Aires) y docente a cargo de la misma materia en la Universidad Católica de Santa Fe. Es también profesor de dicha asignatura en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires” y ha sido oficial auditor del Ejército Argentino.

El libro es prologado por Alejandro Finocchiaro, Decano del Departamento de Derecho de la Universidad Nacional de La Matanza. A este prólogo le siguen ocho capítulos breves.

Dentro del primer capítulo (“La Comunidad Internacional”), el autor realiza unas breves consideraciones de carácter fundamentalmente histórico sobre la comu-nidad de los Estados. Respecto de este capítulo, vale la pena aclarar que cuando el autor afirma que “el Estado es una forma artificial de organizar lo político, una forma política propia de la modernidad [...]”, podemos estar de acuerdo con dicha afirmación si es que pensamos en el “Estado moderno”, pero no si identificamos “Estado” y “comunidad política”.

El Capítulo II (“El Derecho Internacional Público”) desarrolla algunos proble-mas de esta rama del Derecho, como la incertidumbre normativa, las sanciones a quienes violan las leyes internacionales, y la inexistencia de un sistema eficaz de solución de controversias. Más adelante se exponen y explican las diferentes fuentes del Derecho Internacional Público.

En “La Comunidad Internacional Organizada” (Capítulo III) se expone, de manera clara y concisa, el funcionamiento de las Naciones Unidas, como así también sus antecedentes históricos inmediatos. Completa el capítulo un anexo que contiene el Mensaje de S.S. Juan Pablo II a la Asamblea General de la ONU con motivo del 40 aniversario de la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas.

El siguiente capítulo de la obra (“Las relaciones diplomáticas en la Comunidad Internacional”) trata sobre la regulación internacional de la diplomacia. Es de destacar la alusión a jurisprudencia, legislación y otros antecedentes nacionales en la materia.

Es el quinto capítulo (“Conflictos y controversias internacionales. El principio de solución pacífica”) el dedicado al tratamiento de los medios políticos y las instan-cias jurisdiccionales de solución de controversias entre Estados.

carlos gabriel arNossi


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Ya en el capítulo siguiente (“Conflictos armados y Derecho”) comienza la segun-da parte de la obra –la más lograda– dedicada al Ius ad bellum, al Ius in bello y al Derecho Penal Internacional.

En este capítulo sexto, el autor se introduce en el problema del uso de la fuerza en el ámbito internacional. Parte de la realista consideración de que “(c)on la caída del mito de progreso indefinido, que fue uno de los grandes postulados de la moder-nidad, la humanidad percibe actualmente que los conflictos bélicos son una realidad ineludible, y que dichas guerras no pueden ser eliminadas solo con la elaboración de principios doctrinarios ni con meras declaraciones internacionales”. Seguidamen-te trata la cuestión del Ius ad bellum, refiriéndose a los desarrollos normativos y doctrinales de la Cristiandad Medieval al respecto, mencionando también la evolu-ción filosófica de la Escuela Española (Francisco de Vitoria y Francisco Suárez), y el avance de esta cuestión hasta nuestros días, en los que el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce el poder jurídico (inmanente o natural) a la legítima defensa individual o colectiva de los Estados. Allí hace mención a la llamada “legíti-ma defensa preventiva”, gran problema del ius ad bellum en la actualidad.

Luego se trata el Ius in bello (hoy llamado Derecho Internacional Humanitario o Derecho Internacional de los Conflictos Armados), es decir el Derecho Interna-cional aplicable a los conflictos armados internacionales o a aquellos sin carácter internacional. Al respecto, Oltra enuncia tres principios como los principales de esta rama del Derecho Internacional Público: el de juridicidad (o sujeción al Derecho), el de limitación en los medios de combate, y el de distinción (entre civiles y comba-tientes, bienes civiles y objetivos militares). También hace referencia a la protección de heridos y población civil, al estatuto del prisionero de guerra, la protección de refugiados y desplazados, y protección de bienes culturales. Concluye el capítulo con algunas páginas dedicadas al “problema nuclear”.

El siguiente capítulo está dedicado a la Corte Penal Internacional1, órgano jurisdiccional supraestatal de carácter permanente, que tuvo como antecedentes los Tribunales Internacionales de Nüremberg, Tokio, y los más recientes de la ex Yugoslavia y Ruanda. El autor efectúa una breve reseña de dichos tribunales, y seguidamente comienza a tratar la Conferencia Diplomática de Roma de 1998 y el Estatuto que surge de ella, resaltando la participación de la República Argentina en el proceso de negociación y la posición firme de la Santa Sede en temas particu-larmente delicados, como el del significado del término “género”, que a los efectos del Estatuto de Roma se entiende referido a los sexos masculino y femenino, y el de las implicancias del “embarazo forzado”, sobre el cual se aclaró expresamente que la definición de este ilícito no tiene efectos respecto de las normas internas de los

1 Acerca de esta expresión jurisdiccional principal del Derecho Penal Internacional, en nuestro país son destacables los estudios del fallecido internacionalista, Juan Manuel graMaJo (El estatuto de la Corte Penal Internacional, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2003) y del profesor titular de Dere-cho Penal de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Daniel R. PasTor (El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a los fundamentos del Estatuto de Roma, Barcelona, Atelier, 2006). Y no dejan de ser interesantes las consideraciones que, desde la Filosofía Política, ha efectuado el investigador del CONICET, Sergio Raúl casTaÑo (algunas de ellas han sido publicadas en su libro Principios políticos para una teoría de la Constitución, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2006).


CARLOS GABRIEL ARNOSSI

Estados sobre el embarazo (léase principalmente sobre la penalización del homicidio prenatal o aborto).

Oltra también hace mención a la particular posición de los Estados Unidos respecto de la Corte Penal Internacional, trata los crímenes de competencia de la Corte (genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, agresión), pasan-do brevemente revista a la actualidad de dicho Tribunal, y refiriéndose al Tribunal Especial para el Líbano, creado posteriormente al Estatuto de Roma. Sobre dicho órgano jurisdiccional, expresamos nuestro rechazo a su constitución, toda vez que la Corte Penal Internacional se creó con carácter permanente y con capacidad de juzgar los crímenes cometidos con posterioridad a su establecimiento, precisamente para terminar con la irregularidad jurídica de los tribunales penales ad-hoc, los cuales deberían haber desaparecido con el surgimiento del Tribunal permanente surgido del Estatuto de Roma.

El último capítulo está dedicado al Conflicto armado de Malvinas, suceso tras-cendente para nuestra Historia y la de Hispanoamérica toda. Aquí es donde el autor desarrolla con pasión y erudición los antecedentes históricos previos a la Guerra. Seguidamente, el autor reseña algunos aspectos de dicho conflicto armado inter-nacional, y sostiene que si bien la Auditoría General de las Fuerzas Armadas y la Armada Argentina no consideran el hundimiento del Crucero “General Belgrano” como crimen de guerra, “quizás los argumentos en contrario son más convincentes”, ya que en este caso no habría existido “necesidad militar”. Esta interpretación de Oltra es quizás la más razonable entre las que afirman que este hecho bélico fue un crimen de guerra, toda vez que si bien en abstracto dicho Crucero podría haberse considerado objetivo militar, en concreto parecería que –por las circunstancias del caso– no se habría cumplido el requisito de la existencia de necesidad militar.

El autor efectúa una serie de consideraciones sobre el desarrollo de la Gue-rra y del valor de los militares argentinos. A continuación, el profesor de la Uni-versidad Nacional de La Matanza critica el proceso de “desmalvinización” y señala como un acierto la introducción, en 1994, de la disposición transitoria primera de la Constitución Nacional, por medio de la cual se ratificó la “legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espa-cios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional”.

Concluye el autor resaltando la necesidad de “malvinizar”. Finalmente, se incluye un anexo con las emotivas cartas del Mayor Folonier a sus hijos, del maes-tro Julio Cao a sus alumnos, del Sargento Ayudante Acosta a su hijo y del Teniente Estévez a su padre. Consideramos un acierto de Oltra Santa Cruz el cerrar su obra con estos claros ejemplos del auténtico patriotismo; porque el reconocimiento de la existencia de una Comunidad Internacional, de un bien común internacional y de un Derecho Internacional Público no implica de ningún modo la afirmación de un Esta-do mundial2, ni la negación de la Patria y del patriotismo. De la misma manera que

2 Sobre el “Estado mundial” ver laMas, Félix Adolfo, Filosofía del Estado. Política y Tradición. Para el Posgrado de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina, Bue-nos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos “Santo Tomás de Aquino”, 2011, págs. 102/105. Del mismo autor,


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esta última virtud no implica la negación de la Comunidad Internacional. Este final elegido por el profesor Oltra ha sido una excelente manera de concluir este panora-ma general de algunos de los temas principales del Derecho Internacional Público realizado por un docente que en ningún momento pretende ocultar su condición de jurista católico y argentino.

carlos gabriel arNossi

Los principios internacionales, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos “Santo Tomás de Aquino”, segunda edición, 1989, capítulo sexto “La paz perpetua y la unidad política mundial”.


Conte-Grand, Julio; De Reina Tartiere, Gabriel y otros, Estudios de Derecho Civil con motivo del bicentenario, Buenos Aires, El Dere-cho, 2011

Cuando asistí a la presentación de esta obra en la Feria del Libro, me impactó sobremanera el hecho de que la misma había sido concebida bajo un lema: “Algo que quede”. Así, por otra parte, se lo resalta en la precalificación que se efectúa en su prefacio. Aprovechar un momento histórico concreto en la vida de la Repúbli-ca con un objetivo tan claro me motivó lo suficiente como para escuchar con suma atención la referencia breve que se hizo seguidamente sobre su contenido. Hablar de “permanencia” en estos tiempos no aparece como algo usual y menos sugestivo. Sin embargo, creo que encarar una obra que contenga estudios de derecho civil con motivo del bicentenario bajo ese paradigma no solo resulta prudente sino estricta-mente necesario.

Es muy cierto que el “juicio previo” condiciona el trato que se dará a las cosas, como asimismo la opinión que se pueda tener respecto de los acontecimientos y de los hechos en general. Este concepto, que es tan elemental como profundo, dice, sim-plemente, que no hay forma de ver algo en su real dimensión, sin un previo concepto sobre el objeto a analizar. Nadie duda que el Hombre y solamente el Hombre es el ser que se encuentra en el universo con la posibilidad de “conocer” y “relacionarse” con las cosas y con los demás seres, incluido él mismo. Su rasgo más distintivo es, precisamente, el poder “tratar”, según el juicio previo que se haya formado. No se duda que el hombre es la materia prima de los sistemas sociales, por lo que semejan-te condición impone la necesidad de verlo en esa “su” singular realidad. Y esto, sim-plemente, se llama “sensatez”; por el contrario mirar al hombre como me gustaría que fuese es “ilusión”. Y una cosa es “realidad” y otra bien distinta es “ilusión”. Decía Aristóteles en su Metafísica, Libro I, que “en el fondo de las cosas está siempre lo maravilloso”. Aquella frase, más allá de la profundidad que encierra, tiene, además, un valor adicional como principio ordenador.

El olvido de esta premisa que predomina en estos tiempos en la concepción del derecho regulador de las conductas es la causa central de muchas de las concepcio-nes que ha traído la posmodernidad, cuando en el centro de la vida social se encuen-tra el reconocimiento del ser humano como “persona”, pues a él refiere y ordena todo el Derecho .

Destaco, consecuentemente, como valor fundamental de esta obra el haber sido concebidos los distintos capítulos que la integran a la luz de la concepción de la

horacio a. MagliaNo


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dignidad de la persona humana. Esto es “sensatez” y la sensatez como expresión esencial del sentido común, hoy, vale ser recordada como un mérito.

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO CIVIL: UNA PROPUESTA PARA EL BICENTENARIO

(Dr. Gabriel Limodio, págs. 17/47)

Resulta sumamente oportuno que la obra comience con una referencia a la “Enseñanza del Derecho”, en general, y del “Derecho Civil”, en particular. Y ello, no solo porque siempre resulta útil la visión retrospectiva de la evolución histórica que tuvo, sino mucho más porque se propone una visión prospectiva que se sustente en verdades objetivas con descarte de visiones de corte relativista que terminan per-judicando a la persona. Se sostiene en este capítulo que la enseñanza del Derecho contemplará en todos los casos una relación jurídica impregnada de principios gene-rales fundantes de corte objetivo que reposan en valores inmutables.

Resulta sumamente útil reparar, como se hace en este aporte, en la superación del método exegético que apareció a partir de 1880, que se caracterizó por modelos de enseñanza basados en la cultura del Código. Señala el autor que a ese período le sigue otro que tiene por objeto estudiar al Derecho Civil como liberado de las atadu-ras del marco estricto de la ley y que se inicia cronológicamente con la publicación de la obra de Raymundo Salvat, a las que le siguen las de Guillermo A. Borda y Jorge J. Llambías. Promediando el siglo XX, comienza a advertirse una tendencia que desborda el modelo liberal para privilegiar una visión más “solidarista” que va a permitir la introducción de institutos como el abuso del Derecho, la lesión objetiva y subjetiva que, en definitiva, terminaron incorporándose al Código Civil luego de la reforma de la Ley Nº 17.711

En los albores del tiempo de la llamada “Posmodernidad”, la enseñanza del Derecho corresponde orientarla hacia la recuperación del valor de la Ley Natural como único vehículo que permitirá asentar aquél sobre valores objetivos que des-echan la posibilidad de que la libertad exacerbada lleve a niveles insostenibles los criterios relativistas sobre los que se asienta y promueve. Los criterios básicos para legislar no estarán, de esta forma, signados por lo que es “justo para uno” sino por lo que es “justo por naturaleza”.

Puede sintetizarse de sus conclusiones como dato altamente valioso, la necesi-dad de reconocer que en lo que hace al Derecho Privado, no alcanza con fundarlo en la autonomía de la persona, sino que esta última solamente es útil si encuentra sus-tento en una visión completa de ella, que no sea solo su libertad, sino su fundamen-to, lo que le hará reconocer en el Derecho un sustrato que está fuera de la decisión humana y se muestra como indispensable.


HORACIO A. MAGLIANO

EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO PRIVADO

(Dr. Daniel Alejandro Herrera, págs. 49/ 99)

Con destacable simpleza y profundidad, se encara en este trabajo la relevancia de la respuesta que corresponde dar a los replanteos que aparecen en este nuevo milenio y que se anuncian como un cambio de época con influencia notoria sobre los conceptos de la “ética” y del “Derecho”. En todas las épocas siempre lo nuevo produce fascinación, mientras que lo viejo es dejado de lado. Sin embargo, hay cuestiones e interrogantes permanentes porque se refieren a la esencia de lo humano. Se trata de la distinción entre lo nuevo, lo viejo y lo permanente, como señala acertadamente el autor.

En la posmodernidad, el sentido del comportamiento moral se observa con el prisma del relativismo que, a su vez, se autoabastece en su explicación desde el ámbito de la conciencia de cada uno. No existe “Ley Natural” objetiva o superior. Y, en el campo del Derecho, el Estado de Derecho constitucional viene a reemplazar al Estado de Derecho legal. Según su postulado, el “Derecho” no se reduce a la norma y la Constitución funciona como un puente entre el Derecho Natural y el Positivo, lo que lleva a la existencia de una suerte de “era del Juez” sin ataduras ni límites, que afirma el sentido individualista por sobre la satisfacción del Bien Común.

No existe más el orden positivo legal, sino el orden positivo constitucional que es interpretado libremente por una suerte de “super-juez”. De la soberanía del legis-lador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces. El paradigma del Estado cons-titucional se transforma en una suerte de “positivismo judicial” que compromete la seguridad jurídica, tanto más cuanto que se asienta sobre una postura ética de base relativista. Su influencia en el Derecho Privado es notoria ya que pega de lleno sobre el concepto de “persona”, los “derechos del niño”, “el matrimonio” y la “familia”, por lo que están en juego el derecho a la vida, la conflictiva situación que puede plantearse con la exacerbación de la autonomía del niño frente a sus padres y la unión matri-monial de personas del mismo sexo.

LA PERSONA

(Dr. Jorge Nicolás Lafferriere, págs. 103/144)

La expansión de las nuevas concepciones sobre la ética y el Derecho, que se advierten en el inicio del siglo XXI, inciden sobre la noción de “persona”. De la con-cepción de la persona como centro de la relación jurídica en torno a la cual se ordena el Derecho, se pasa necesariamente a una noción flexible que determina la aparición de una concepción “según el derecho”: el “ser humano”. Sin duda que semejante tem-peramento produce una disociación categórica desde el punto de vista conceptual, ya que no todos los seres humanos revestirían la calidad de “personas”. La incidencia de tal concepción se hace sentir de manera inmediata en el origen y en el fin de la vida.

Lo que está en juego es nada menos que la dignidad que la persona recibe


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como vocación. Cuando el ser humano es considerado como un “material biológico” o un simple “conjunto de células” no debe extrañar que aparezca el derecho de la posmodernidad y propugne la aparición de normas contra natura que se unen en el común denominador de esa concepción. Un desatino que muestra la paradoja de que en un tiempo en donde la protección de los “derechos humanos” se proclama a través de innumerables declaraciones se relativiza, paralelamente, el concepto jurídico de persona, cuando el ser humano siempre es persona.

Aterrizado el tema en nuestro Derecho, la interpretación armónica de los Artí-culos 30, 51, 63, 70 y 72 del Código Civil, demuestra la validez del reconocimiento a todos los “hombres” del carácter de “persona”, por el mero hecho de ser tales, sin que exista situación posible que permita exceptuar el concepto. A partir de esta interpretación, repito, factible por el juego de las disposiciones citadas, queda margi-nada la concepción positivista que considera a la persona solo en cuanto significa un concepto elaborado por el Derecho, con lo cual se sale de la “cualidad natural” para convertirse en una “cualidad jurídica”. La persona es un “ente humano” y no un “ente jurídico”. Esta interpretación adquiere rango constitucional a partir de la similar concepción que existe en los tratados y convenciones internacionales incorporados a nuestro Derecho Interno según el Artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

La determinación del comienzo de la existencia de la persona humana ha cons-tituido siempre un tema de interés para el Derecho Civil. Hoy resulta imprescindible la toma de posición al respecto, ante la aparición de nuevos factores que inciden directamente sobre la persona por nacer y que se refieren no solamente a la posi-bilidad de adquirir derechos o contraer obligaciones, sino que ponen en riesgo la existencia de la propia vida, sea por determinar la muerte del feto como en el caso del aborto o bien por permitir la manipulación genética a través de distintas formas igualmente atentatorias de la persona humana, como en el caso del congelamiento de los embriones, la clonación o la utilización de fármacos abortivos.

El enfrentamiento entre la realidad biológica y la proyección cultural no puede sino conducir a conclusiones absurdas. El no reconocimiento de la existencia de leyes naturales constituye, ante todo, un acto de insensatez y programar la expansión cultural al margen de las mismas no puede sino considerarse como una política desatinada. Nadie puede ignorar el principio de la determinación sexual, porque nadie puede impedir que las personas sigan naciendo “varones” o “mujeres”. Esta es una realidad biológica inmodificable. Pero claro, la “realidad cultural”, apoyada en criterios hipersubjetivistas o relativistas, permite ir más allá, tanto más allá como se considere necesario o, mejor dicho, antojadizo. Entonces podrá decirse que la natura-leza en rigor no existe, porque lo que existen son los efectos de la naturaleza, efectos que son el fruto de la libertad cultural creada a espaldas de la realidad biológica.

Tal la “perspectiva de género” que aparece como un categoría de análisis polí-tico-cultural que sostiene que la sexualidad es el fruto de una construcción cultural y que prescinde del dato biológico. Semejante perspectiva es el antecedente que se necesita para justificar el cambio de sexo, la redefinición del matrimonio para favo-recer las uniones de homosexuales con la posibilidad de tener hijos adoptivos o a tra-vés de técnicas de procreación artificial y la eliminación voluntaria de lo masculino y lo femenino en la legislación de las relaciones jurídicas familiares. La manipulación del dato biológico llega, consecuentemente, a la manipulación de lo jurídico, todo lo


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cual provoca un claro empobrecimiento de la realidad humana a favor de un criterio artificial que tendrá negativa influencia sobre la familia.

Ciertamente, la familia, en aquellos tiempos, en estos tiempos y en los tiempos que vendrán, ofrece dos sectores necesarios que confluyen para constituir un todo integrador de su esencia: uno social y otro jurídico. Por el primero, forma parte de un circuito dinámico de recirculación permanente, constante e inexorable, junto con el hombre que le da sustento material y con la sociedad a la cual sirve. Esta considera-ción es la base de sustentación del principio harto conocido según el cual “la familia es la célula primaria y básica de la sociedad”. Por el segundo, visualiza al hombre, la familia que integra y la sociedad a la que pertenecerá, a la luz de la protección que está a cargo del Estado, principal interesado en brindarle protección que segu-ramente no logrará si la separa de la dimensión que solamente la realidad humana puede otorgarle. La identidad genética de la persona y las nuevas cuestiones que plantea la bioética en diversas expresiones permiten afirmar la necesidad de no perder de vista que la persona tiene una dignidad intrínseca que la coloca frente al Derecho y no como consecuencia o fruto de este último.

LA CAPACIDAD PROGRESIVA DE LOS MENORES

(Dr. Julio Ojea Quintana, págs. 145/184)

La interrelación entre el hombre, la familia y la sociedad muestra la preemi-nencia cronológica de la “familia” que tiene una existencia anterior al Estado que la reconoce y le brinda protección. En el ámbito de esa protección se encuentra la atención que el Estado brinda a los menores de edad. Ciertamente, en la base de la distinción entre mayores y menores de edad, en lo concerniente a la capacidad de obrar, es un criterio que se sustenta en la insuficiente madurez del ser humano en las primeras etapas de su vida, que va evolucionando paulatinamente hasta alcan-zar un grado de lucidez que le permita desarrollarse de manera adecuada y sin peli-gros de que, en función de su escaso raciocinio, pueda sufrir algún aprovechamiento con lesión para sus derechos.

Por eso, el Derecho muestra una particular preocupación por proteger a los menores, no solo porque pone en los padres la obligación primaria de su “protección y formación integral” (Art. 264, Código Civil), sino en cuanto organiza un sistema en torno a la capacidad para ejercer sus derechos, a través de un régimen de repre-sentación y asistencia. Este sistema se funda en la edad, que se toma como dato que suministra una presunción objetiva de madurez que aleja la posibilidad de que sufra perjuicios dada su condición.

Sin embargo, tanto la Convención Sobre los Derechos del Niño como la Ley Nº 26.061 han introducido el concepto de “capacidad progresiva” que alude a la aptitud jurídica que se reconoce a los menores de edad para realizar válidamente ciertos actos particulares en razón del grado de madurez que puedan alcanzar, ponderada la misma en determinados casos y circunstancias.

El autor señala la necesidad de establecer una dosis de flexibilidad en el razo-namiento jurídico, fundamentalmente en la órbita de los “derechos personalísimos”,


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en donde cabe establecer una aproximación a la realidad concreta del menor en todos aquellos casos en donde se trate de actos que solo pueden llevarse a cabo por sí mismo y no por otros. Pero esta posibilidad de ejercitar los derechos por parte de los menores atraviesa puntualmente instituciones como la responsabilidad parental, el deber de educación de los padres y la obligación del Estado que debe garantizarlos, más allá de su mero reconocimiento. Corresponde compartir la prudencia que marca el autor, ya que el ejercicio de esos derechos no debe implicar un desconocimiento de la autoridad de los padres a quienes la ley asigna una responsabilidad primordial (Art. 265, Código Civil). Pero sí demanda un determinado modo de encarar esa res-ponsabilidad en los innumerables supuestos que plantea la educación y asistencia de los hijos. Tales los casos que se refieren a la libertad de conciencia y religiosa, la salud con sus múltiples manifestaciones como la vida, la función reproductiva, el aborto, tratamientos quirúrgicos, etc.

Bien entendido que la autonomía del menor que subyace en la idea de “capaci-dad progresiva” se encuentra ceñida a la realidad concreta del menor de que se trate y, fundamentalmente, de la comprobación de la aptitud concreta para desenvolverse. La admisibilidad de este tipo de capacidad no conmueve ni limita, de ninguna mane-ra, el coetáneo derecho de sus padres para ejercer la orientación y dirección que les corresponde y los que aluden concretamente los Artículos 264/265 del Código Civil y la recordada Convención Sobre los Derechos del Niño.

LA PERSONALIDAD FUNCIONALAnálisis del estatus jurídico de los entes ideales

(Dr. Julio Conte-Grand, págs. 185/230)

Ciertamente, desde los tiempos de negación del concepto de “persona” fuera del ámbito del hombre de carne y hueso hasta los tiempos de vida jurídica posible para un conjunto de personas pero a favor del ente y no de éstas, se han esbozado numerosas teorías justificadoras.

Como deja traslucir este trabajo con singular acierto, la auténtica dimensión de la persona jurídica no responde a una creación arbitraria, sino al reconocimiento de una realidad humana que no puede desconocerse sin desprecio por el Derecho Natural. En la encíclica Rerum Novarum, el papa León XIII afirmó que el asociarse constituye un derecho natural del hombre. Por eso, la personalidad, como presupues-to de la actuación como sujeto de las relaciones jurídicas, no se limita a los indivi-duos humanos y se extiende a su actuación colectiva.

Y el hombre descubre en la realidad natural la existencia de encadenamientos de relaciones entre personas, persona y grupos de persona, grupos de persona con otros grupos de personas y personas o grupo de personas con cosas. Estos son los entes ideales, que el codificador define por vía residual en el Artículo 32.

La aptitud que estos últimos tienen de ser sujetos de relaciones jurídicas depende de la finalidad perseguida, siempre dentro del marco referencial que marca la regla moral del Artículo 953 del Código Civil, esto es, la moral, las buenas costum-bres y la ley.


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Categorizadas las personas jurídicas por su carácter público o privado e inclui-das las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas (Arts. 33 y 46 del Código Civil), distingue el autor las consecuencias que se derivan de este tipo de personas y señala especialmente la distinción que resulta de la “perso-nalidad”, referida a la existencia de la persona y la “personería” que se vincula a la autorización estatal para funcionar.

Propicia el autor, con una visión aguda sobre el sentido del Artículo 46 del Código Civil, que los entes ideales que aún no tuvieran reconocida su calidad de sujeto de derecho, tienen igualmente una personalidad funcional porque gozan de una “personalidad jurídica” que resulta de la naturaleza de las cosas. Semejante tesitura, apoyada por varias normas jurídicas (Art. 36 de la Ley de Sociedades, Arts. 1806 y 3735 del Código Civil), permite dar una respuesta valiosa al desafío interpre-tativo que plantea el Artículo 46 del Código Civil.

En materia de responsabilidad afirma el carácter solidario de la misma entre sus miembros fundadores y administradores.

EL DERECHO A LA CONVIVENCIA FAMILIAR: UNA RESPUESTA A LAS NECESIDADES DE LA INFANCIA DE HOY – TEORÍA Y PRÁCTICA

(Dr. Alejandro C. Molina, págs. 233/261)

No hay duda de que en los últimos tiempos existe una tendencia marcada a establecer normas protectoras de los niños a nivel mundial. La Convención de los Derechos del Niño de noviembre de 1989 puede ser señalada como el hito que marcó una tendencia universal en tal sentido. El articulado de esta Convención, que forma parte de nuestro Derecho Interno por obra de lo establecido por el Artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, permite advertir que se procura asegurar la plena vigencia de los derechos personalísimos de los menores, como la vida, el honor, la intimidad, la identidad, la salud y la libertad.

Paralelamente, se reconoce la existencia de movimientos a nivel mundial que procuran recrear la vigencia plena de esos derechos, en particular, para aquel sector de la niñez que tiene sus derechos vulnerados.

Si el bienestar del niño, entendido como comprensivo de todo lo que necesita para su protección y desarrollo integral, dependiera de la existencia de una legisla-ción positiva, no hay duda de que el objetivo estaría plenamente logrado. Diría que “logrado con creces”.

Se ha visto que si nadie discute ni duda de que todo cuanto pueda concernir a la protección y educación de los menores debe ser considerado como un “interés supremo”, no existe igual coincidencia respecto de la determinación de su contenido y también de la forma como corresponde hacer efectivo el principio. Por supuesto que no es suficiente reiterar la necesidad de velar por él, si en definitiva no sabemos bien de qué se trata y tampoco lo tenemos en cuenta cuando corresponde dirimir una cuestión familiar que involucre a los niños.

Va de suyo que no satisface el cuestionamiento la proliferación de normas que intenten velar por los intereses de los menores. Esto, que parece una verdad de Pero-


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grullo, constituye uno de los inconvenientes más grandes con el que se tropieza al operar sobre cuestiones en las que se encuentran involucrados los menores.

En realidad, la frondosidad legislativa constituye un vicio de nuestro tiempo. Es común encontrar en las resoluciones judiciales que atañen a los menores largas páginas introductorias sobre la necesidad de que prime la defensa del “supremo interés del menor” en toda cuestión que lo tenga por protagonista. Por lo mismo, es indiscutible que frente a una posibilidad de conflicto de intereses, debe prevalecer siempre ese interés. No hay duda de que el menor en conflicto necesita resguardo antes que nada; quién pudiera dudarlo ya que, de hecho, todo cuanto concierne a la patria potestad se estructura sobre la base de las ideas de protección, educación y asistencia.

En la actualidad la legislación es copiosa en esta materia ya que abundan los Tratados Internacionales y las leyes especiales. Pero esa proliferación, curiosamente o no tanto, se da en proporción inversa a los resultados obtenidos, ya que constituye un fenómeno claro de la actualidad la proliferación de jóvenes incursos en la men-dicidad, el robo, la droga, el alcoholismo, etc. Legislación no falta, diría que sobra, pero existe cada vez más desatención respecto de lo que verdaderamente necesita un menor. Por lo pronto, cada vez tiene menos familia, concebida esta última como la unión del padre y la madre que lo trajeron al mundo, aunque tenga “otras familias” más numerosas en miembros pero menos eficaces en su atención concreta y perso-nificada.

Y cuando el Estado encara estos problemas lo hace con escasa efectividad, ya que se limita a montar una estructura normativa de protección, adoptada de Trata-dos Internacionales o creada por su aparato legislativo, que solo contiene expresio-nes de deseos. Deseos que nadie discute y sobre los que nadie discrepa. Ciertamente faltan políticas concretas de ayuda, en toda la variada gama en que estas pueden ser concebidas. Es dudoso imaginar que el legislador haya partido del interrogante esencial: ¿en qué consiste el interés superior del menor?, ¿cómo hacerlo efectivo en la realidad práctica del hoy y aquí?

La difícil tarea de concretar esa preocupación que se revela en la frondosa legislación y manifiestos de todo tipo tanto en el plano internacional como en el Derecho Interno de nuestro país, debe ser completada, sobre todo, con políticas de cada Estado decididamente encaminadas a su logro. Entre ellas, corresponde no solo compartir sino resaltar con énfasis la necesaria revitalización de la familia, como centro ideal y óptimo para el desarrollo de las capacidades y potencialidades de los menores.

La tendencia que se advierte en el hombre actual a vivir sin mayores compro-misos se traslada a la familia que necesariamente va a integrar. Por eso, las uniones de hombres y mujeres que provienen de personas así formadas no ofrecen las garan-tías de estabilidad que la educación requiere para los hijos que vendrán. La educa-ción, que sintetiza las ideas de “protección” y “formación integral” que señala nuestro Artículo 264 del Código Civil, resulta muy difícil de concretar fuera de la convivencia del menor dentro de un ámbito familiar unido. Los vínculos inestables, los que pro-vienen de la procreación solitaria, la que deriva de las uniones homófilas, etc., si bien pretenden reivindicar para sí la denominación de “familia” es probable que logren el objetivo de esa “calificación” pero difícilmente puedan concretar el proceso educativo


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que requiere el menor, lo que dificulta la traslación real y viva del derecho que se reconoce y el que se otorga efectivamente. Es recomendable la lectura del trabajo que este mismo autor ha efectuado en “Violencia y Abuso en la Familia” (ed. Lumen Hvmanitas, agosto de 2004), donde señala, con la singular e invalorable perspectiva de quien ha actuado profesionalmente por muchos años en las problemáticas fami-liares, que las visiones individualistas conspiran seriamente contra la familia que el menor necesita para su desarrollo en paz, como asimismo que, en el mejor de los casos, las familias disfuncionales necesitarán siempre “algo más” representado por los esfuerzos de adaptación que serán necesarios efectuar para lograr ese objetivo.

EL MATRIMONIO ANTE EL BICENTENARIO DEL 25 DE MAYO DE 1810Ideas y reflexiones

(Dra. Úrsula C. Basset, págs. 263/331)

Con una oportuna cita de Donzelot, se focaliza a la familia como dato funda-mental de ponderación de las vicisitudes que enfrenta el hombre de todos los tiem-pos desde la afirmación de su concepto como fuente de civilización hasta su negación que conmueve la razón misma de la vida, se trata al matrimonio desde los orígenes del derecho patrio hasta el presente.

Como docente de Derecho de Familia de la Universidad de Buenos Aires y como profesor de Obligaciones de la Universidad Católica Argentina, siempre destaqué mi admiración por Vélez Sársfield. La enorme cantidad de referencias a la legislación comparada que existen en las notas a los artículos movió a muchos a suponer –des-acertadamente, por cierto– que el Código Civil constituía algo así como una copia de otros derechos. Sin embargo, fuera de que esas mismas notas en muchas ocasiones señalaron el concepto personal y “actual” del Codificador, bien distinto a lo que el mundo ofrecía, como ocurrió con el concepto que brinda en la nota al Artículo 305 (derogado por la Ley Nº 23.264), donde afirma que la marcha del derecho determi-nará que se acabe por reconocer en los países cultos los iguales derechos del padre y madre en la titularidad de la patria potestad, debe reconocerse al Codificador el mérito de haber redactado el derecho mirando la realidad natural.

Destaca la autora, con la prolijidad y profundidad acostumbradas, que el momento fundacional del Código debe reconocerse en la tradición jurídica del Dere-cho Indiano y del Derecho Patrio. Lo que se patentiza en la adopción de algunas instituciones como la jurisdicción y competencia canónica sobre el matrimonio. Con la bien efectuada salvedad de que la innegable influencia del Código Civil Francés no fue adoptada sin pasarla por el tamiz de algunas peculiaridades propias de nues-tro Derecho codificado. La consideración del matrimonio como “institución”, también, importó desechar la idea del “contrato” propia del derecho codificado francés. Esta concepción fue central en el Código de Vélez, toda vez que importó descartar la visión contractualista del matrimonio que importaba tanto como rebajarlo al nivel de las convenciones privadas, lo cual traería consecuencias inconvenientes para la sociedad.

La autolimitación que impuso del Derecho en el ámbito de la familia surge con claridad de las contestaciones que efectúa a Domingo Faustino Sarmiento y revela


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su intención de concebir al Derecho Civil que no concibe enajenar la peculiaridad personal e íntima que surge de las relaciones de familia. La autora trae a colación, de manera por demás oportuna, la contundente nota al Artículo 159, en donde Vélez concreta la visión institucional del matrimonio y las consecuencias que de tal con-cepción se derivan.

Resulta notable el paralelismo que se efectúa entre la situación histórica que vivía Vélez y la de estos tiempos, por cuanto aquel no participó de las tendencias casi unánimes que existían en materia régimen de bienes en el matrimonio. Fundó una sociedad conyugal puramente legal, con lo que descartó la posibilidad de que las pasiones e intereses menos dignos afectaran la solidez matrimonial que consideraba indispensable tanto para la familia en sí como para la sociedad.

EL TRATAMIENTO DE LAS UNIONES DE HECHO EN LA ARGENTINA (1810-2010)

(Julio C. Capparelli, págs. 312/332)

La propuesta que efectúa el autor, y que señala expresamente en su trabajo, resulta de suma trascendencia a los efectos de la ponderación de la situación actual de esta forma de unión fuera de la que cae bajo la regulación del estatuto matri-monial. Ciertamente, la ponderación que pueda hacerse al respecto supone la pre-via noción de su trayectoria histórica desde 1810 hasta la sanción del Código Civil, desde aquí hasta el siglo XX y a partir de este último tiempo. Quedan señalados, de tal forma, los distintos momentos que contienen sus variaciones más importantes. Solo así se puede efectuar una valoración crítica y prospectiva –que el autor evita premeditadamente por la índole de su trabajo.

La breve reseña que efectúa en cuanto a la existencia de diversas situaciones comunitarias vinculantes entre los varones y las mujeres permite tener una noción de su valoración desde el punto de vista del derecho. Ciertamente, no eran iguales los efectos jurídicos –cuando los había– si la unión era entre indígenas, de estos últimos con hispanos (barraganía), las adulterinas y las uniones simplemente libres. Con el agregado de la influencia de esas relaciones en los derechos de los hijos habi-dos de la unión.

Por su valor actual y prospectivo resulta útil la mención que se efectúa a partir del siglo XX, tiempo de incremento de los divorcios, sin perjuicio de remarcar que durante la vigencia del Código Civil e, incluso, luego de la sanción de la Ley Nº 2.393, el concubinato entendido como la unión de personas que no tenían entre sí impedi-mentos para contraer matrimonio quedaba al margen del ordenamiento legal. En este aspecto cabe recordar que para el codificador, la ley no castigaba la unión de personas libres según se leía en la nota al Artículo 325 del Código Civil, pero, como afirma el autor, tampoco se le reconocían derechos. Simplemente quedaban al mar-gen del estatuto legal del matrimonio.

A partir de la sanción de la Ley Nº 23.515, en el año 1987, se instaura el divor-cio vincular en el país, lo que determinó que el matrimonio perdiera su carácter indi-soluble. Señala el autor un punto poco tenido en cuenta por la consideración social


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–y esquivada generalmente por la jurídica–: el hecho relevante de la incidencia que el nuevo divorcio tuvo sobre las uniones de hecho. El mismo se refiere al fracaso de la expectativa que tenían sus partidarios en cuanto al crecimiento de la tasa de “matrimonialidad” frente al aumento de la cantidad de divorcios acaecidos desde la entrada en vigencia. Ciertamente el matrimonio no despertó interés para los divor-ciados que, supuestamente, debían “regularizar” su situación. Y, paralelamente, la posibilidad del divorcio al alcance de la mano influyó también en los jóvenes que exteriorizan un menor entusiasmo por contraerlo.

Señala el autor que a partir de las postrimerías del siglo XX y en lo que va del que corre se advierte una marcada tendencia al otorgamiento de efectos legales al concubinato, sobre todo en materia de derecho de la seguridad social, en las normas laborales y en el beneficio de obras sociales. En el campo del Derecho Privado, si bien no se advierten admisiones sistemáticas, en algunos aspectos estas uniones producen consecuencias jurídicas. Así ocurre con el Artículo 3573 (Ley Nº 17.711) del Código Civil, que no excluye la vocación sucesoria del cónyuge cuando medió una convivencia anterior al matrimonio. Lo mismo ocurre en materia de presunción de paternidad del concubino de la madre que establece el Artículo 257 de la Ley Nº 23.264 y en la indemnización por causa de muerte del concubino, donde un Plenario de la Cámara Civil establece la posibilidad de ingresarse dentro de la previsión genérica del Artículo 1079 del Código Civil. Destaca acertadamente el autor que, en estos dos últimos casos, debe entenderse que no es el “concubinato en sí” el que esta-blece un efecto jurídico, sino que el mismo actúa para favorecer una prueba a favor de la paternidad, en un caso, o en el carácter de “damnificado indirecto”, en el otro. Otras consecuencias se advierten en la Ley de Locaciones Nº 23.091, en la de Violen-cia Familiar Nº 24.417 y en la de Trasplante de Órganos, Ley Nº 21.194, Artículo 21.

Por último, cabe remarcar la afirmación del autor respecto a la inconsecuencia de sostener la “matrimonialización” del concubinato. Ciertamente, hasta la sanción de la Ley Nº 23.515 se podía argumentar que las personas que querían rehacer su vida afectiva no lo podían hacer legalmente porque no tenían la posibilidad de con-traer nuevas nupcias. Ese argumento, al no poder ser mantenido en la actualidad, lleva a suponer que quien opta por la vida concubinaria lo hace porque no quiere someterse a las normas que prevé el estatuto matrimonial, claro que al tiempo de la crisis de convivencia no tienen soluciones legales disponibles. De modo que quien ha preferido estar a las “maduras” debe aceptar las “duras”.

EL DERECHO A RECLAMAR EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL

(Dr. Jorge Adolfo Mazzinghi (h) (págs. 335/362)

Quizás sea la reparación del daño moral uno de los capítulos donde se advier-te con mayor claridad la “hipertrofia indemnizatoria” de la que hablaban Salvar y Llambías en sus respectivos tratados, recordando la tendencia anunciada por Geor-ge Ripert. Como bien señala el autor, en esta materia ha pasado mucha agua debajo de los puentes y de una concepción particularmente circunscripta dentro del régi-


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men del Código Civil de 1869, que solamente admitía su procedencia en los casos de delitos civiles que, al mismo tiempo, fueran delitos del derecho criminal (Art. 1078) y un tratamiento más amplio –aunque mesurado– en la Ley Nº 17.711 de 1968, donde se admite su procedencia en las dos órbitas de la responsabilidad, se advierten en estos tiempos signos de pretender llevar la reparación a límites excesivos.

Antes de ingresar de lleno a la consideración de los legitimados activos de la reclamación de este daño, el autor señala, breve pero concisamente, tres aspectos de sumo interés que interesan al tema. Por un lado, se refiere al concepto del daño moral, diferenciándolo de lo que la doctrina conoce como daño moral objetivable; el “menoscabo patrimonial” es el punto que marca la distinción ya que el daño moral hace centro exclusivamente en el núcleo de la persona, sus valores espirituales, sen-timientos y legítimas aflicciones. En tales condiciones puede estar acompañado de un daño patrimonial, tal como ocurre con la pérdida de la clientela, etc., en cuyo caso también existirá una indemnización por tal motivo, pero por distinto título y, obviamente, con distintas consecuencias al tiempo de fijar su monto. En segundo lugar, señala acertadamente la superada disquisición suscitada por la doctrina y la jurisprudencia sobre el contenido resarcitorio o punitivo del daño moral, afirmando el concepto resarcitorio sin retacear el aspecto punitivo que seguramente influirá en la determinación del monto por resarcir. Por último, es muy acertada la nota nº 33, donde trae a colación la opinión de Mazeaud-Tunc cuando afirman que el carác-ter resarcitorio que finalmente se ha impuesto se apoya en la idea de “sobrellevar la pena”. Y esto lo remarco porque con ella se pone fin a las largas disquisiciones efectuadas al respecto, donde los partidarios de la doctrina de la sanción ejemplar se horrorizaban con la idea de que el dolor pudiera ser cubierto con el dinero en una afirmación más efectista que real.

Es fundamental la distinción que se efectúa en el trabajo entre las órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad en materia de legitimación activa. En la primera, frente al silencio que guarda el Artículo 522 del Código Civil, los principios generales informan que la acción corresponde exclusivamente a la parte que haya celebrado la relación contractual. No existe la posibilidad de que, en esta órbita, funcione la figura del damnificado indirecto del Artículo 1079 del Código Civil, con lo cual se guarda debida concordancia con lo dispuesto por el Artículo 520 del mismo ordenamiento.

En la órbita extracontractual, en cambio, la solución varía por la vigencia del Artículo 1079 del Código Civil, que ensancha la posibilidad de existencia de dam-nificados en la esfera patrimonial, pero que al mismo tiempo la limita en materia de daño moral ya que el Artículo 1078 del Código Civil dice expresamente que sola-mente competerá la acción al damnificado directo. El autor justifica la diferencia, con opinión que cuadra compartir por las razones que expone y que se apoyan en la especial naturaleza de este tipo especial de daño. La subjetividad propia que lo caracteriza permite suponer que muchos sufran por el daño moral padecido por otro, pero esa misma subjetividad excluye la posibilidad ya que lo que en la víctima puede considerarse un daño cierto, en otros, es verosímil que solo sea conjetural o hipotética. Amén de ello, un criterio amplio y abierto puede llegar al extremo de aplastar al victimario por el peso de incalculables demandas que seguramente caerán sobre él.


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Recuerda el autor que la inconstitucionalidad de las normas no puede consti-tuir un cómodo remedio para que los jueces echen mano de ella a fin de solucionar cuestiones puntuales. Este fenómeno, presente lamentablemente en muchos campos del Derecho Privado, también tiene su expresión en materia de daño moral. Cier-tamente, el Artículo 1078 del Código Civil integra un sistema en donde la noción del “damnificado indirecto” tiene un lugar, una función y responde a un principio, extremos que no toleran interpretaciones extensivas y menos bajo el recurso de la inconstitucionalidad de la norma que lo consagra. Con oportunos y claros ejemplos demuestra el autor la improponibilidad de semejante temperamento afirmando que el Derecho se encuentra plagado de distinciones y, no por ello, puede considerarse como proclamando desigualdades que abran paso a la inconstitucionalidad.

La aparición del daño psíquico como rubro autónomo de la cuenta indemni-zatoria, como un tercer género junto al daño moral y al daño patrimonial, es bien resistida por el autor, señalando acertadamente la incidencia que tiene sobre el sis-tema limitativo del Artículo 1078. Está claro que admitir la autonomía de este daño conduce a una expansión desmesurada de las acciones resarcitorias.

Este trabajo constituye un valioso aporte a fin de poner las cosas en su lugar con el objetivo de concebir una doctrina del resarcimiento que suministre soluciones justas al menoscabo del daño. Se mitigará, de tal forma, la hipertrofia de la respon-sabilidad, a la que se hiciera referencia al comienzo.

CAMBIO DE PARADIGMAS EN EL DERECHO DE DAÑOS – HACIA UN NUEVO SALTO DE CALIDAD

(Dr. Fernando Alfredo Ubiría, págs. 363/389)

Con una oportuna cita de José Ortega y Gasset, inaugura el autor su traba-jo destinado a aportar elementos que permitan una visión menos totalizadora del Derecho de Daños a favor de una concepción integrada y coherente. Por eso, su apor-te persigue cierto carácter re-fundacional del actual Derecho de Daños orientándolo a su armonización con los principios y fines generales del Derecho.

La noción jurídica, como “deber de reparar”, fue conocida desde siempre, toda vez que cuando se establecía una forma de hacerlo, en rigor, se imponía un “sistema de responsabilidad”, por más rudimentario que fuera. Pero es cierto, como señala el autor, que ese derecho fue mínimo pues se limitaba al reconocimiento del “hombre productor” de riquezas y de allí a la admisibilidad de la reparación de daños mate-riales exclusivamente. El Código de Vélez fue fruto de las concepciones iusfilosóficas de su época, circunstancia que marcó su carácter liberal e individualista, con una consiguiente sobrevaloración de la autonomía de la voluntad. La evolución de la idea de responsabilidad se estructuró, a partir del siglo XVII, sobre la base del previo juicio de imputación moral. Solamente cuando al agente productor del daño podía calificárselo como “culpable” era posible atribuirle responsabilidad. El principio lar-gamente vigente de que “no hay responsabilidad sin culpa” aterrizó en el Código Civil Argentino, en el Artículo 1067. De modo que la responsabilidad civil pasa a ser concebida como una sanción ligada a un juicio de reproche que censura un accionar


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intencionalmente dirigido a la causación de un perjuicio, o bien, sin observancia de la diligencia que debe acompañar toda actuación humana. Por eso, recuerda acerta-damente el autor que los límites del sistema eran estrechos ya que se apoyaban en los originarios Artículos 1113 y 1133 y pusieron en el centro de la responsabilidad civil el principio pas de responsabilté sans faute.

El siglo XX mostró, con ritmo vertiginoso, cómo se conmovía el concepto de responsabilidad basado exclusivamente en la culpa, circunstancia que determinó la tendencia a encontrar la responsabilidad civil frente al incremento notable de los daños, pero sin salir de la órbita de la culpa. El “afinamiento” del concepto, al que echó mano la jurisprudencia, terminó siendo insuficiente. A partir de la Reforma de 1968, con la Ley Nº 17.711, puso en crisis el Artículo 1066 del Código Civil y exis-tió un desplazamiento desde la culpabilidad como paradigma excluyente hacia un esquema bipolar en el cual la culpa comienza a compartir el escenario con el riesgo creado y otros factores objetivos de atribución. Trae el autor a colación dos conceptos que resultan adecuados para marcar la nueva concepción: por un lado el que señala que se debe responder cuando resulta injusto que lo soporte quien lo recibió haya o no ilicitud en el obrar (López Olaciregui) y, por otro, el de que la responsabilidad civil evolucionó desde una deuda de responsabilidad hacia un crédito de indemnización (Yvonne Lambert Faivre). El acierto del criterio imperante que formula el autor queda revelado en la recordada frase de Josserand, cuando afirmaba “[…] se tiene sed de justicia, esto es, de equilibrio jurídico y cuando sucede un desastre buscamos al responsable, queremos que haya un responsable; ya no aceptamos dócilmente los golpes del destino sino como un acto directo de los hombres”.

La incidencia del nuevo sistema hizo notoria su incidencia sobre los clásicos presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, factor de atribución sufi-ciente, daño y relación de causalidad). En efecto, el curso de la evolución operada dejó a la vista una auténtica traslación de la óptica de la responsabilidad civil desde el “daño injustamente causado” hacia el “daño injustamente sufrido”. De allí que el daño aparezca como el centro de la responsabilidad civil. Una suerte de piedra angu-lar que ha llevado a pensar, incluso, en la reducción del resto de los presupuestos en su favor al punto que se pregunta el autor si, a caso, no se está en el umbral de la consagración del daño como único presupuesto de la responsabilidad civil.

Con singular acierto, señala el autor la insuficiencia del sistema basado en la socialización de los riesgos, demostrando las consecuencias disvaliosas que aporta el contrato de seguro que vincula a la aseguradora con su cliente que deja al margen a la víctima y que provoca una notoria incidencia sobre los operadores del derecho a los fines del establecimiento de los montos indemnizatorios. Cita, dentro de este orden de ideas, los “fondos de reparos” vigentes en la legislación comparada que, de manera paralela con el auge del seguro, tienden a desvanecer o diluir la figura del responsable. En la estructura actual del sistema basado en la “escuela del análisis económico de la responsabilidad civil” se afirma que lo único que pretende la víctima es el resarcimiento de sus perjuicios. No otra cosa.

Corresponden ser compartidos los conceptos que se vierten acerca de la pre-vención del daño, toda vez que el tema no puede considerarse agotado por el ensan-chamiento de las dimensiones y contenido de la reparación. Solamente el desarrollo de políticas públicas encaminadas hacia la “prevención” de los daños puede evitar


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que la cuestión quede reducida a una simplificación peligrosa según la cual “no importa que el daño se sufra en tanto se lo repare”. Por ello, las razones de “repara-ción” y de “prevención” son igualmente importantes y trascendentes en materia de responsabilidad civil.

CONTRATO DE RELACIÓN DE CONSUMO: ACTUALIDAD EN TORNO A LAS ÚLTIMAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS

(Dr. Esteban Centanaro, págs. 391/460)

Comienza el autor poniendo de relieve la diferencia sustancial operada desde la antigua noción del contrato y las nuevas formas de concebir la relación contrac-tual. Señala que de la supremacía de la autonomía de la voluntad que anudaba a las partes bajo los efectos de una auténtica ley, se pasó a tratativas más desperso-nalizadas que cristalizaban la relación negocial aun sin intervención interpersonal de los celebrantes. No obstante, se señala en el trabajo que si bien la oferta tiene ahora particularidades propias y aparece la necesidad de tutelar la relación entre la empresa productora y el cliente aislado, frente a la lógica desigualdad que plantean las nuevas formas, no cabe generalizar y tener por cierto que la libertad contractual haya sucumbido. En verdad, coexisten ambos sistemas y los sujetos individuales de las relaciones singulares quedan excluidos de la protección que brinda la Ley de Defensa del Consumidor (Nº 24.240). En tal sentido el hecho de que el predisponer-te abuse de su posición de predominio no invalida el contrato singular, porque tal aprovechamiento no se traduce en un vicio de la voluntad. La circunstancia de que el contrato resulte particularmente gravoso para una parte y ventajoso para la otra forma parte del juego de la contratación y no da lugar a la invalidez del contrato.

Se pone especial atención en la obra a la relación directa que media entre el contrato de consumo y el tráfico en masa, toda vez que el acto de consumo solo es referible a un objeto apropiado, como lo son los que se ofrecen públicamente y a per-sonas indeterminadas.

El autor efectúa un estudio pormenorizado de las normas contenidas en la Constitución Nacional y en la de la Ciudad de Buenos Aires, como asimismo en la conocida como Ley de Defensa del Consumidor y sus modificaciones posteriores. Alude a los principales efectos de la reforma introducida por la Ley Nº 26.631 con relación al daño directo, al daño punitivo como condenación suplementaria que, por parte del daño sufrido, pueden imponer los jueces a los proveedores que causen un daño injusto al consumidor; incremento de las sanciones; se incluyen nuevas formas de comercialización de ciertos bienes, tales como los llamados “tiempos compartidos”, “cementerios privados”, etc. y otras referidas al trato digno que corresponde dispen-sar a los consumidores, el modo de rescisión de los servicios, los servicios públicos al par que propicia la creación de Tribunales en todas las provincias. Analiza seguida-mente supuestos normativos particulares especialmente orientados a la Defensa de la Competencia y Lealtad Comercial, tal como la exhibición de precios y el tamaño de la letra. Otros referidos especialmente a las entidades bancarias, cajeros auto-máticos y la regulación del contrato de tarjeta de crédito. Menciona expresamente la


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inclusión que corresponde dentro de las previsiones de la Ley Nº 24.240 a los con-tratos de medicina prepaga. Alude, asimismo, al certificado de garantía y los requi-sitos que debe contener. Trae a colación los contratos sobre inmuebles destinados a vivienda y vicios redhibitorios, la prenda sin desplazamiento, el mutuo hipotecario y los intereses; la actuación de supermercados y la compraventa domiciliaria. Alude a la seña y reserva en la intermediación inmobiliaria; las obligaciones que pesan para la venta y posventa en la compraventa de automóviles. Menciona expresamente la Ley Nº 941 que dispuso la creación del Registro Público de Administradores de Con-sorcios de Propiedad Horizontal.

Finalmente, se refiere a la forma que deben revestir los contratos de consumo, con lo cual completa un ilustrado informe y consideración de situaciones propias de estas cuestiones.

EVOLUCIÓN DE LOS VÍNCULOS NEGOCIALES Y LAS NUEVAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

(Dr. Juan Carlos Hariri, págs. 461/484)

Comienza el autor su aporte en esta obra, señalando la característica esencial de los contratos como medio de desenvolvimiento necesario de las personas en su vida social y la incidencia natural dentro del sistema económico. Destaca, conse-cuentemente, la sensibilidad de los contratos a los avances de las relaciones de tal tipo y a los propios de la ciencia y la tecnología. La vieja distinción entre contratos “nominados” e “innominados” ha dado lugar dentro de esta última categoría a la aparición de una cantidad importante de nuevas formas de concebirse a las con-venciones con la previsible aparición de muchas más. Esta situación se ve influida, entre otras, por dos circunstancias coadyuvantes: el avance tecnológico en materia de comunicaciones y la cada vez más notoria inclinación consumista de las personas.

Sin duda, la noción clásica de la formación del consentimiento contractual es duramente puesta a prueba por nuevas formas de anudarse la relación, con la lógica incidencia que tiene esta circunstancia en materia de jurisdicción y ley aplicable. La firma de las partes y aun la presencia física en el momento de la celebración ya no constituyen elementos esenciales de las nuevas formas contractuales, toda vez que la frecuencia y agilidad de las transacciones no permiten siquiera imaginar que haga falta cumplir con esos requisitos.

El autor analiza los principales contratos que han surgido en los últimos tiem-pos, sobre todo los que tienen lugar por medio de internet, que involucra práctica-mente a toda clase de bienes. Señala a las tarjetas de crédito y débito como el medio más eficaz para la celebración del negocio y cerrarlo mediante un pago incuestiona-ble por las garantías que ofrecen estas últimas.

Corresponde compartir la preocupación del autor respecto de la necesidad de arbitrar los medios legales que sean necesarios para respetar la buena fe con-tractual y el cumplimiento de la regla moral, aspectos que considera no deben ceder frente a la proliferación de las nuevas formas. Dentro de tal orden de ideas, entiende que cabe la aplicación analógica de la Ley Nº 24.240 de Defensa del


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Consumidor (Art. 16, Código Civil) a las compraventas realizadas mediante el sistema internet.

Efectúa consideraciones de sumo interés respecto de otros aspectos vinculados a las nuevas situaciones, sobre todo las que emergen de los avances tecnológicos, tales como la firma digital y la emisión de documentos electrónicos, citando como ejemplo a algunas de las documentaciones que expide actualmente el Registro de la Propiedad del Automotor.

Finalmente, analiza a las sociedades de ahorro y préstamos para fines deter-minados, el contrato de leasing y el fideicomiso, dedicando párrafos interesantes respecto de los denominados “tiempos compartidos”, de gran proliferación en los últi-mos tiempos.

LAS REGLAS INTERPRETATIVAS DE LOS CONTRATOS

(Dr. Alejandro Borda, págs. 485/524)

Encara el autor uno de los problemas vitales de la vida del contrato: el de su interpretación. Ciertamente, de manera frecuente, por no decir invariable, los ope-radores del Derecho, sean autores, jueces o abogados, en general, asumen posturas distintas frente a los mismos hechos o frente a las mismas palabras de la ley o del contrato. De allí la necesidad de establecer condiciones mínimas para que quien deba ocasionalmente interpretar el sentido del contrato se someta a determinadas condiciones para llevar adelante su cometido. A ese fin se orientan las reglas de interpretación, que se han ido desarrollando con el objeto de asegurar que se cumpla la finalidad que tuvieron en mira las partes al celebrarlo y, de tal modo, se cumpla adecuadamente con los dos principios básicos y fundamentales que presiden la vida del contrato: la seguridad jurídica y la buena fe.

Por eso el autor comienza por recordar la distinción central que existe en tomar como punto de partida el respeto a la voluntad declarada –criterio objetivo– o a la voluntad íntima –criterio subjetivo. Estos aspectos, sostiene, son de vital impor-tancia para saber, luego, si la interpretación constituye una cuestión de hecho o de derecho, habida cuenta de la incidencia que estos aspectos tienen en la intervención del Tribunal de Casación. Su postura favorable a este último criterio la sostiene a lo largo de todo su interesante trabajo en los distintos y variados temas que presenta. Recuerda que siempre está por delante el cumplimiento del principio de buena fe al que coloca en el centro del problema referido a la interpretación del contrato.

Resulta importante la advertencia que formula en el sentido de que la voluntad declarada o externa y la psicológica o interna no asumen una presencia escindible dentro de la estructura general del contrato, sino que, por el contrario, ambas coexis-ten de igual forma para que la ejecución sea el fiel reflejo de la voluntad común. Por esta última los contrayentes anudaron su voluntad y dieron lugar al nacimiento de una ley particular según el Artículo 1137 del Código Civil, que cita expresamente.

Señala el valor que tiene la voluntad interna o psicológica, en tanto la misma refleja lo realmente querido por cada uno de los contratantes, pero agrega que, ade-más, resulta imprescindible que ello sea declarado, de modo que nadie –ni partes ni


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terceros– se vea sorprendido por concepciones ulteriores que irían en desmedro de la seguridad jurídica con serio compromiso de la buena fe negocial. Con todo, resalta el valor que tiene la voluntad interna, sobre todo en materia de actos simulados, los concebidos con reserva mental, los ejecutados con presencia de alguno de los vicios de la voluntad, etc., precisando, a su vez, que en muchas ocasiones circunstancias nacidas con posterioridad determinarán la necesidad de indagar a su respecto, tal como ocurre con los vacíos o lagunas que el contrato pueda tener y que darán lugar a la necesidad de integrarlo. Insiste, y bien vale la insistencia, en remarcar que en el centro del contrato estará siempre lo realmente querido en común, más allá de los aspectos vinculados a lo realmente querido por cada uno de los contratantes al tiempo de la celebración. Esto siempre se plasma en una voluntad común y la expre-sión de esa voluntad común es el contrato que debe cumplirse. Eso que es realmente querido se plasma en la declaración que es la que, en definitiva, pasa a obligar a los contratantes, porque representa la voluntad que se dice y que obliga a los contratan-tes con el alcance que señala el recordado Artículo 1137 del Código Civil.

Las denominadas “teorías eclécticas”, que menciona, no hacen sino conformar los principios antes señalados, si bien algunas ponen el acento en la responsabilidad, en la confianza, en la imputabilidad, en el carácter recepticio o no recepticio de la declaración o bien en la vigorización que corresponde otorgar a la voluntad común. En este último sentido reafirma la idea central del valor de la declaración en tanto refleja la voluntad común que es el objetivo básico y fundamental de la tarea de la investigación.

Analiza, luego, distintas normas del Código Civil que adoptan criterios propios de la teoría de la voluntad íntima y también de la declarada, para culminar este aspecto de su trabajo adhiriendo a la preeminencia de la última, en tanto por la misma se supone que quien contribuye a formular esa declaración lo hace con con-ciencia de los actos que realiza. Esta postura, señala con acierto, permite conducir de mejor manera al contrato por los caminos de la buena fe.

Se ocupa, seguidamente, de las “reglas de interpretación”, tema de singular importancia habida cuenta de que el Código Civil no contiene normas específicas al respecto, salvo lo dispuesto en el Artículo 1198, luego de la reforma de la Ley Nº 17.711. Y lo hace sobre la base de las conocidas reglas de Pothier, inspiradoras del Código de Napoleón y plasmadas en el Artículo 218 del Código de Comercio.

Conforme lo anticipara en su trabajo, asigna importancia vital a la buena fe como módulo de interpretación necesario para el fiel cumplimiento del contrato, refi-riéndose a lo que se entiende por buena fe subjetiva o buena fe creencia y objetiva o buena fe lealtad, remarcando que este principio opera como un límite al ejercicio de los derechos subjetivos. La vital importancia que adjudica a este principio determina que la misma cubra los deberes accesorios de conducta (información, cooperación, etc.) como así también la inclusión que cabe efectuar del mismo a las negociaciones previas a la celebración.

Se ocupa, seguidamente, de la consideración conceptual de los distintos incisos del mencionado Artículo 218, a la luz de las interpretaciones doctrinarias y jurispru-denciales efectuadas, estableciendo criterios de conceptualización sumamente útiles para cumplir con la finalidad de la interpretación de los contratos. Así, alude a lo que debe entenderse por interpretación sistemática como una forma de apreciación


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de conjunto del contrato; a llevar a cabo el trabajo de interpretación cono orienta-ción hacia su conservación, atendiendo a la naturaleza del contrato y la equidad. Asigna vital relevancia a la conducta posterior de las partes, como medio de tener una idea cabal de lo que realmente han entendido al concebir el vínculo. Menciona, también, los principios que informan sobre la presunción de onerosidad de los actos mercantiles, la importancia de la consideración de los usos y costumbres sociales y el favor debitoris entendiendo, en este último caso, que la propuesta interpretativa debe referirse más concretamente hacia el más débil y no al “deudor” como polo pasivo del nexo contractual.

Finaliza su trabajo con expresa mención a los contratos de consumo, a los que tienen cláusulas predispuestas y los grupos de contratos.

LAS RELACIONES REALES

(Dr. Gabriel de Reina Tartiere, págs. 527/552)

Se reconoce que los derechos creditorios y los derechos reales pertenecen a la esfera económica de actuación de las personas, por lo que los mismos se encuentran en el común denominador de la relación que las vincula con las cosas. Desde siempre se sintió la necesidad de remarcar las diferencias, habida cuenta de la existencia de corrientes concretas que preconizaron una unificación conceptual. No existirían, se dice, diferencias sustanciales que justifiquen su consideración separada. Son conoci-das las corrientes que preconizaron la unificación, sea a favor del derecho creditorio (criterio “obligacionista”) o bien la de aquellos que piensan que ambas categorías de derechos deben reducirse a la estructura del derecho real (criterio “realista”). Se pone el acento en el hecho de que siempre quienes se encuentran enlazados por una vinculación son personas y, de hecho, las relaciones jurídicas solamente se explican como relaciones entre personas. La particularidad estriba en que el sujeto pasivo del derecho real se encuentra representado por la totalidad del universo y, de allí, el nombre con que se identifica a una de las principales teorías monistas: “teoría del derecho real como obligación pasiva universal”.

La pregunta que propone el autor en el mismo título, ¿por qué seguimos estu-diando derechos reales en nuestras facultades?, avisa acerca de la actualidad de la cuestión, lo que reafirma con la nota que atribuye a Juan B. Alberdi cuando sostenía: “El derecho a la cosa, es decir, el crédito, la obligación personal, es más fecunda y frecuente en esta época de industria, que el derecho en la cosa, derecho real, derecho de propiedad, al revés de lo que sucedía entre los romanos”.

Seguidamente pasa a ocuparse de la crisis conceptual del derecho real y si bien es cierto que la misma no pareciera alcanzar a los derechos reales de garantía, habida cuenta de su proliferación, no lo es menos que ese incremento puede también adjudicarse al propio de las obligaciones personales que le sirven de presupuesto.

Pone de relieve el cuestionamiento que pudiera caberle a la oponibilidad erga omnes y a la relación directa entre el hombre y la cosa, atributos que generalmente han fundado la vigencia autónoma del derecho real.

Sostiene que el derecho real es una institución del Derecho Natural porque su


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razón de ser radica en la naturaleza del Hombre y de su personalidad. En su posi-ción frente a la naturaleza necesita servirse de las cosas, lo que es inconcebible sin que ejerza una relación inmediata sometiéndolas a su poder y posibilidad de obrar en ellas. No necesita el Hombre de intermediarios para obrar sobre ellas, porque inmediata es la necesidad que le concierne. Por eso señala que el fundamento técnico de los derechos reales es consecuencia del vínculo de inmediatez que ha señalado y que se ha reconocido.

LA REGISTRACIÓN INMOBILIARIA ARGENTINA. REFLEXIONES CONTEMPORÁNEAS EN TORNO A SUS ASPECTOS MEDULARES

(Dr. Marcelo Eduardo Urbaneja, págs. 553/611)

Ciñe su trabajo el autor a las transmisiones efectuadas por actos entre vivos, toda vez que las que operan mortis causa se efectúan mediante documentos que revisten la calidad de títulos en sentido formal –como lo es la declaratoria de here-deros o el testamento–, causan la oponibilidad a terceros desde la muerte misma del causante. Indica, acertadamente por cierto, que es respecto de las primeras donde existe el contenido más rico en punto a las cuestiones que pueden suscitarse.

El acreedor de una obligación es titular de un derecho meramente personal. Cuando por ellas se procura hacer adquirir un derecho real, ya que su objeto es precisamente ese, interesa saber cuál es el momento preciso en el cual opera la transformación del derecho que pasa a cambiar su naturaleza transformándose en real. Por eso resulta vital definir el momento preciso en que opera el cambio pues, a partir de ese momento, deja de funcionar un régimen para comenzar otro. La reso-lución de este punto motivó una notable evolución histórica que pone de relieve el distinto tratamiento que tuvo en la legislación comparada, sobre todo en la época en que Vélez llevó a cabo su obra. Los sistemas romano, francés y el alemán fueron un claro ejemplo de las distintas posturas que existieron sobre el tema.

Por eso, resulta oportuna la introducción que hace el autor sobre este aspecto, donde señala la postura del codificador que se apartó de los antecedentes foráneos, al prescindir de la inscripción para la transmisión de derechos reales inmobiliarios y la evolución legislativa que culminó con la reforma introducida por la Ley Nº 17.711.

Se refiere a las características del sistema registral inmobiliario argentino y menciona la red legislativa a partir del dictado de la Ley Nº 17.801/1968, a la que califica como un hito insoslayable por su extensa y exitosa vigencia. Se ocupa de las situaciones jurídicas registrables y menciona el contenido de la competencia material de nuestro sistema registral inmobiliario que se integra con la mutación de derechos reales sobre inmuebles que no sean del dominio público del Estado; las medidas cautelares; la afectación de regímenes especiales, como por ej.: el relativo a la ley de propiedad horizontal, y, finalmente, a las reservas de prioridad indirectas.

El autor toma partido en el debatido tema de la obligatoriedad registral, pro-nunciándose por la corriente que entiende que se trata de un acto necesario, distin-


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guiendo el caso del escribano por considerar que el acto registral integra un deber funcional que se encuentra a su cargo.

Entiende necesario formular algunos conceptos con el objeto de interpretar adecuadamente el Derecho Registral Inmobiliario: específicamente con relación a los sistemas constitutivo y declarativo vigentes en las distintas legislaciones. Al res-pecto, luego de admitir que en nuestro medio rige el segundo, señala acertadamente que toda inscripción constitutiva encierra una inscripción declarativa, no ocurriendo lo mismo al contrario. Identifica como constitutivo el sistema en el cual la regis-tración sea un requisito para la transmisión del derecho real y declarativo cuando produzca efectos diversos a determinar el nacimiento del derecho real en cabeza del adquirente. Fruto de esta interpretación, resulta el hecho de que el sistema decla-rativo reconoce la existencia del derecho real en cabeza del adquirente, mientras que el constitutivo recepta derechos personales. Seguidamente, formula una serie de interesantes ejemplos demostrativos de las ventajas del sistema declarativo por sobre el constitutivo que se verifica en supuestos frecuentes en la negociación de los derechos inmobiliarios.

En punto a la legitimación activa para invocar la ausencia de registración, entiende que la misma corresponde a los terceros interesados, a los que identifica como aquellos que pueden invocar un interés legítimo, como lo serían los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del concurso y los acree-dores privilegiados y quirografarios. Sostiene que resulta irrelevante que el tercero haya alcanzado algún emplazamiento registral, pues tal recaudo no es exigido por la normativa vigente.

Explica la existencia de la publicidad no registral luego de la reforma del año 1968, ya que sin negar la crítica central que se efectuó desde siempre a la tradi-ción por su insuficiencia, admite que la publicidad posesoria supervive trayendo a colación pronunciamientos jurisprudenciales referidos al enfrentamiento entre el poseedor con boleto de compraventa y el acreedor hipotecario. De igual forma, se refiere a lo sostenido respecto de la inoponibilidad al adquirente de cualquier gra-vamen que surja solo de la publicidad caratular, pero no de la registral. Admite en tales casos la responsabilidad del escribano, pero no que se cargue al adquirente de las consecuencias.

Menciona una serie de supuestos en donde se ha admitido el carácter cons-titutivo, lo que ha ocurrido no sin las controversias doctrinarias que el tema ha suscitado y que, prolijamente, explica. Menciona al Reglamento de Copropiedad y Administración en tanto su inscripción determina el estado de propiedad horizontal, las medidas cautelares, la expropiación, el bien de familia, anotación directa de hipo-tecas, boletos de compraventa del régimen de prehorizontalidad.

Con apoyo en abundante doctrina, plasmada en el IX Congreso Nacional de Derecho Registral, niega la existencia de la fe pública registral y señala como princi-pal efecto de la registración la oponibilidad e invocabilidad frente a cualquier miem-bro de la sociedad, lo cual determina la vigencia de la prioridad.

Cierra su trabajo con una evaluación del régimen inmobiliario vigente.


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EL FIN DE LA VIDA HUMANA Y SUS PROLEGÓMENOS: CONSIDERACIONES ÉTICO–JURÍDICAS

(Dr. Eduardo Martín Quintana, págs. 615/641)

Como sostenía Santo Tomás, la dignidad es un tema que está adherido esen-cialmente al ser humano porque descuella por encima de todas las creaturas. Cier-tamente, esa dignidad acompaña la vida del hombre desde que es llamado a la vida hasta que es llamado a la muerte. Y, seguramente, tal es la razón por la que el autor aborda el tema señalando dos aspectos inherentes que se conjugan para tor-nar extremadamente difícil formular juicios inobjetables. Por un lado, el avance de la ciencia médica, que ha influido notablemente en la prolongación de la vida y, por otro, las cuestiones éticas que plantea el empleo de los nuevos métodos científicos por la incidencia que tienen, precisamente, sobre la dignidad de la persona. A lo largo de todo su aporte, el autor se preocupa por marcar la diferencia que debe reconocerse entre el parámetro médico y el juicio ético que, entiende, debe necesa-riamente acompañar al primero. Señala que ayuda a complicar aún más el tema el avance de las técnicas de trasplantes de órganos, pues obviamente corresponde determinar el momento a partir del cual puede efectuarse y ese momento coincide necesariamente con la muerte del dador.

Repasa los antecedentes que precedieron al concepto actual de “muerte de la persona”, que se encontraban influidos por los distintos tipos de coma que se cono-cían, para demostrar las dificultades que existían para el jurista a los fines de deter-minar cuándo aquella podía considerarse verificada en los hechos. Afirma que la Asociación Médica Mundial efectuó una declaración respecto de los parámetros que corresponden observar a los fines de la determinación de la muerte de la persona, y que se corresponden con la existencia de un electroencefalograma plano. Agrega que la Pontificia Academia de Ciencias, en 1985, convalidó ese sistema, añadiendo que semejante estado debía verificarse al menos dos veces con una distancia de seis horas. El criterio de “muerte cerebral” se había consolidado en la primera década de este siglo. Añade que en 2006, la misma academia puntualizó que el traspaso del umbral entre la vida y la muerte radica en la comprobación del cese irreversible de toda actividad vital, distinguiendo esta situación de otros cuadros que solamente indican disfunciones severas del cerebro. Afirma el autor que la circunstancia apun-tada constituye un hecho jurídico que revela la existencia de la muerte que no es un “proceso” sino el “fin de un proceso”. Estas conclusiones, que no son unánimes, son esenciales para la consideración del momento a partir del cual se puede proceder a efectuar trasplantes. A modo de conclusión sobre el punto, señala que el concepto de muerte se expresa a través de la comprobación del cese irreversible del tronco cerebral –comprobado por un electroencefalograma plano–, acompañada de la con-firmación de que se haya verificado un paro cardiorrespiratorio.

Efectúa una reseña de la evolución del sistema legislativo argentino con espe-cial referencia a las Leyes Nros. 24.193 y 26.066 y particularmente a los requisitos exigidos por el Artículo 23 de la primera, que no fue modificado por el dictado de la segunda. De acuerdo al sistema legal se requiere la ausencia irreversible de res-puesta cerebral, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos cefálicos


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y constatación de pupilas fijas no reactivas, e inactividad encefálica corroborada por medios técnicos. Todas exigencias que no se tornan innecesarias en caso de que exista un paro cardiorrespiratorio total irreversible. Cita, también, las Leyes de la provincia de Río Negro Nros. 4.263 y 4.264.

Analiza la evolución jurisprudencial operada a través de los fallos que cita, en especial la Ley Nº 26.529 que establece un sistema basado en el principio de la “autonomía de la voluntad”, a partir del cual el paciente tiene derecho a acep-tar o rechazar determinadas terapias, con el requisito de que sus directivas deben ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas. La provincia de Río Negro dictó leyes denominadas “Muerte digna” y “Voluntad anticipada”, mediante las cuales la persona tiene el derecho de mani-festar su voluntad de rechazar tratamientos que resulten desproporcionados a las perspectivas de mejoría, como asimismo, a anticipar su voluntad de rechazo respecto de tratamientos futuros de igual naturaleza. Este último derecho se ejerce mediante una Declaración de Voluntad Anticipada.

Analiza lo que se conoce como “tratamientos paliativos”, luego de señalar la incidencia de las consideraciones ético-jurídicas que corresponde efectuar frente a la antinomia que se plantea entre la voluntad del paciente y la responsabilidad de los profesionales de la salud. En medio de esta cuestión se encuentra el tema de la existencia de los medios excesivamente gravosos, inútiles o contrarios a la dignidad de la persona que provocan, en realidad, un “ensañamiento o encarnizamiento tera-péutico”.

Desde el punto de vista ético, se ocupa de las críticas que merece la vigencia del “principio de la autonomía” de corte individualista pero que prescribe, al mismo tiempo, obligaciones que no son exclusivamente individuales. La consideración de lo que se llama la “calidad de vida” involucra la presencia de otros criterios valorativos que ayudan a calificar de mejor manera esa expresión, por lo que puede encontrarse justificado omitir el uso de medios terapéuticos desproporcionados con el resultado que puede obtenerse. Se refiere, asimismo, a los inconvenientes que puede plantear para el profesional de la salud el respeto ciego a las directivas anticipadas.

A lo largo de su aporte, el autor procura establecer un marco idóneo que permi-ta excluir la falsa distinción entre lo que puede considerarse como una vida digna y otra que no lo es, para crear las condiciones que permitan concluir en la existencia de una ética de la calidad de vida. Contribuye a delinear ese propósito el recurso a los medios paliativos que se centralizan en el campo científico médico, pero también en el de las relaciones interpersonales, sobre todo entre el enfermo terminal y las personas, familiares o no, con quienes ha mantenido vinculaciones de afecto.

LA FIGURA DE LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO ARGENTINO

(Dr. Osvaldo O. Álvarez, págs. 643/667)

La circunstancia de que el derecho sucesorio argentino haya concebido la transmisión legal o ab intestato y la que opera por causa de una disposición de últi-ma voluntad o testamento, que pueden operar con autonomía e, incluso, coexistir;


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como asimismo que institucionalizara la legítima como porción de la herencia que no puede ser transgredida por la autonomía de la voluntad del causante, da tema para que el autor se ocupe de la razón de ser, naturaleza y funcionamiento de esta institución.

Tiene presente el autor que la legítima no es ajena a las ideas de familia, pro-piedad y sucesión. Parte de la idea de que todo sujeto tiene la libertad de disponer de sus bienes, sea por acto oneroso o gratuito, pero al mismo tiempo esa facultad aparece limitada respecto del derecho que tienen los parientes más cercanos como garantía que deriva de una suerte de compromiso de naturaleza familiar que tienen las personas. Afirma que en estos tiempos en donde se advierte una tendencia a omitir la institución familiar, parece oportuno contrarrestar y hasta resistir el res-quebrajamiento de su natural sustantividad. Por eso, agrega, la legítima constituye un mecanismo idóneo de estabilidad social, sin perjuicio de que pueda contemplar-se, acogerse o compartirse la idea de reducción de alguno de sus porcentajes y con abstracción de quienes efectivamente contribuyeron a generar los bienes. Señala que las leyes de la Nación deben procurar no descuidar la atención de las familias que componen el todo social, so riesgo de comprometer la prosperidad y el bienestar generales. Tal la razón por la que esta materia se plasma en una normativa que interesa al orden público.

En su mérito, objeta a quienes piensan que la herencia forzosa constituye un elemento de atraso que daña a las sociedades modernas, al favorecer a quienes espe-ran tranquilos hacerse de las riquezas sin desplegar actividad útil alguna. También, descarta la inconstitucionalidad basada en la afectación de los derechos consagrados por los Artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.

Señala los antecedentes del Derecho Romano que confería al paterfamilias la posibilidad de poder disponer, casi ilimitadamente, de su patrimonio, hasta que apa-reció la acusatio inofficiosi testamenti o querella de inoficiosidad que podían ejercer los allegados más próximos, para obtener la rescisión. Esta acción, dotada de las características que señala el autor, constituyó una indudable conquista del ius natu-rale sobre el derecho estricto. También pasa una ligera revista al Derecho Germano, de contenido totalmente diverso, toda vez que el causante se encontraba severamente limitado para poder disponer de sus bienes. Recuerda el principio según el cual sola-mente Dios podía hacer herederos, que regía con el objeto de proteger la composición del patrimonio familiar. Cita también la influencia que estos derechos tuvieron sobre el Derecho Hispano, con previsiones del Fuero Juzgo y de las Leyes de Partidas, que tuvieron directa influencia en nuestro Artículo 3576 bis del Código Civil.

Dentro de nuestro ordenamiento, señala al Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, que precisó que quien es titular de la porción legítima de una sucesión lo es en su condición de heredero del causante y tiene derecho a que se lo declare tal si fuere omitido por este último en su testamen-to. Quedó claro, consecuentemente, que la legítima es parte de la herencia y no de los bienes. Deriva de la calidad de heredero para erigirse en un derecho que está por encima de la voluntad expresada por el causante. Finalmente, menciona la Ley Nº 17.711 con su derogación del Artículo 3354 del Código Civil, que zanjó la controver-sia existente hasta entonces, por lo cual el heredero tiene derecho a ser satisfecho en especie sin perjuicio del derecho que conserva de aceptar su valor en dinero.


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Menciona y analiza, por último, el derecho que el Artículo 3576 bis del Código Civil establece a favor de la nuera viuda sin hijos y la reducción de la porción legíti-ma de los descendientes a dos tercios, tal como lo propicia el Proyecto de Unificación Legislativa del Código Civil con el Código de Comercio, de 1998.

FIDEICOMISO TESTAMENTARIO, ¿HERRAMIENTA EFECTIVA O ENTELEQUIA JURÍDICA?

(Dr. Ana María Ortelli, págs. 669/693)

La autora introduce el tema trayendo a colación que Vélez usó de manera indistinta los términos “propiedad” y “dominio”, si bien la doctrina entendió que la primera constituye el género y la segunda una especie. De tal forma, el dominio consistirá en el derecho de propiedad sobre las cosas que brinda la mayor cantidad de facultades que un derecho puede otorgar sobre las cosas, esto es, el derecho de disposición, de uso y de goce. Afirma que en la concepción del codificador, la propie-dad es considerada un derecho subjetivo y, por lo tanto, inherente a la persona. Si bien dentro de tal concepción no habría lugar para el dominio fiduciario, ya que en la concepción de Vélez importa un señorío absoluto, exclusivo y perpetuo, cabe reco-nocer que el legislador admitió la coexistencia de dominios menos plenos o imper-fectos, como eran los que debían resolverse al cabo de un tiempo o al advenimiento de alguna condición o si la cosa que forma el objeto reconoce una servidumbre o un usufructo, etc.

Menciona las conclusiones de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1983, donde se estableció expresamente que el dominio fiduciario es factible en el Código Civil –pese a no haber sido legislado–, la tipicidad que lo caracteriza, la posibilidad de constituirlo solamente por voluntad de las partes y la imposibilidad de que se registren sustituciones fideicomisarias.

Analiza, luego, el fideicomiso en la Ley Nº 24.441, inspirada en la legislación anglosajona, en la cual el concepto de propiedad admite desdoblamientos y reconoce un aspecto formal y otro material. Brinda el concepto que emerge de la ley y des-taca el alto grado de confianza que debe existir entre las partes. Alude, luego, a los caracteres, la forma, el objeto y los sujetos que forman la relación jurídica fiduciaria.

Menciona que el Artículo 14 de la ley da respuesta afirmativa concreta al inte-rrogante de si es factible dentro de nuestro régimen jurídico la concepción de un patrimonio totalmente independiente de todo sujeto de derecho, algo así como un patrimonio impersonal. Agrega que esta singularidad es sin duda una de sus pri-mordiales características, al punto que torna a la institución del fideicomiso a los fines de efectuar una planificación sucesoria con miras a proteger el patrimonio de menores e incapaces ante la muerte de su representante o benefactor.

Por eso, encuentra factible y oportuno pronunciarse por su naturaleza jurídica para sostener que no se trata de un dominio imperfecto sino a una nueva figura legal. Un auténtico derecho real que no habilita a disponer de la cosa con la absolu-tividad propia del dominio, ya que esta última se encuentra acotada por el Artículo 17 de la ley. Patrimonio de afectación independiente del de las partes, integrado por


RECENSIONES

los bienes que se incorporan, es el concepto al que adhiere. Luego de señalar el fun-cionamiento del ius abutendi según el régimen que establece el mencionado artículo, afirma que el fiduciario tiene una fisonomía más apropiada a la de un administrador, con cierto poder de disposición.

Particularmente respecto del fideicomiso testamentario, señala que de existir, el mismo debe respetar la legítima de los herederos forzosos y, además, no debe procurar una sustitución fideicomisaria ni una indivisión que exceda los términos legales. Señala que estos son los requisitos mínimos que deben tenerse en cuenta al constituirlo.

Concluye su trabajo señalando las dificultades de incorporar el fideicomiso a nuestro sistema sucesorio en el que la libertad de testar se encuentra restringida por una serie de disposiciones de orden público. No obstante, el hecho de tratarse de un valioso instrumento de protección de los intereses familiares justifica estudiar su incorporación mediante la adaptación de una regulación especial.

Consideración final

El Derecho Civil representa como una suerte de fotografía del hombre en sus movimientos más corrientes o habituales. Ciertamente, él realiza permanentemente un sinnúmero de actividades. Algunas de ellas forman parte de lo común u ordina-rio, de lo que hace por el solo hecho de vivir; de allí que, para llevarlas a cabo, no haga falta contar con cualidades peculiares. Hay otras, en cambio, que dependen de situaciones específicas en las que pueda encontrarse algo así como una suerte de “estados particulares” en las que solamente algunos hombres pueden ubicarse. Para las primeras “basta con vivir” mientras que, para las segundas, hace falta algo más. Así, solamente con ser “hombre” se tiene un atributo de la personalidad, pero se requiere cumplir con ciertas condiciones para ser industrial, abogado, médico, etc. Y es precisamente en el campo específico del Derecho Civil donde la persona se visualiza con mayor nitidez o proximidad. Ciertamente, este derecho engloba cinco clásicos capítulos que son como una suerte de fotografía de sus movimientos habi-tuales dentro de los tres sectores de actuación donde se ubica de manera inexorable.

En el sector de “actuación social”, se visualiza al hombre en la sociedad en que vive, se lo conoce e identifica dentro del lugar en que se mueve diariamente. Emer-gen, así, los denominados “atributos de la personalidad” que reflejan la sistematiza-ción jurídica de esas evidencias del hombre como miembro de la sociedad. Por eso se dice que, en este sector de actuación, tiene un estado, una capacidad, un patrimonio y un domicilio.

En el sector de actuación “económico”, se visualizan las diferencias que median entre los hombres por el hecho natural de que algunos tienen lo que a otro falta. Tal situación los obliga a moverse con espíritu de lucro, a fin de equiparar las falencias con las aptitudes y es allí donde aparece como protagonista en la circulación de bie-nes. Es el campo de su vinculación con las cosas, sea mediante la utilización directa de las mismas –campo de los denominados “derechos reales”–, o en el goce de la facultad de exigir a otro que le dé, haga o no haga alguna cosa –campo del “derecho de las obligaciones”.


HORACIO A. MAGLIANO

Finalmente, está el sector de “actuación familiar”, en el cual todos los hombres aparecen inmersos sin excepciones. Aquí genera una serie de derechos a través del estado que ostenta (padre, esposo, hijo, etc.) y accede también a la “vocación suceso-ria”, es decir, al llamado que la ley o la voluntad del testador le hace para suceder a otras personas.

Creo, sin temor a equivocarme, que todos los aportes efectuados permiten afir-mar que esta obra resalta la condición humana como base esencial del Derecho Civil. En cada uno de los trabajos, en algunos casos de manera más visible pero siempre presente en todos, está la persona humana y su condición. Porque, conforme ade-lantáramos al comienzo, si es cierto que las relaciones jurídicas no son concebibles sino respecto de las personas, también lo es que el Derecho Civil está, por decirlo de alguna manera, más cerca del Hombre, simplemente porque le concierne de manera inexorable.

Por eso, creo que el objetivo de concretar algo que quede se ha cumplido con creces. Pero al mismo tiempo, ha quedado la esperanza de que sea solamente el comienzo de otras publicaciones del mismo tenor. El Hombre necesita que el Derecho Civil que lo acompaña en cada acto de su vida contribuya a respetar su Dignidad y lo ayude a ser Persona. Esto siempre es bueno, pero en los tiempos que corren es absolutamente necesario.

horacio a. MagliaNo

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5. Documentos: la Dirección de Prudentia Iuris seleccionará para cada número aquellos documentos que considere relevantes conforme a la temá-tica o los problemas atinentes a los objetivos de la Revista tales como Homi-lías papales o episcopales o sacerdotales, Declaraciones de la Facultad de Derecho o Corporaciones o Colegios de Abogados, o de las múltiples Acade-mias Jurídicas, Políticas y Científicas, etc.

III. Resumen y palabras clave

1. Junto con cada artículo ha de enviarse un resumen de entre 150 y 250 pala-bras de extensión en el idioma original y en inglés. En caso de no poder pro-veerlo en esta lengua, se ha de contactar a la redacción: [email protected].

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* Para las publicaciones periódicas:Si se trata de una Revista, se escribe entre comillas el título del artí-culo y en bastardilla el nombre de la revista. Deben figurar volumen o número y año. Se omite la preposición “en”, y el número de páginas se indica luego del año de la Revista, separados por dos puntos, sin escribir “págs.”. Ej.: SACHERI, Carlos, “Aspectos lógicos del discurso deliberati-vo”, Ethos Revista de Filosofía Práctica, nº 1, año 1, 1973: 175-191.

* Para abreviaturas frecuentes (se prefiere la abreviatura en castellano y en minúscula, siempre que no sea principio de oración): Página/pági-nas: pág./págs.; Volumen: vol.; Número: nº; Confrontar: cf. (invita a com-parar con la fuente); Ídem: íd. (indica que la referencia es exactamente la misma que en la nota anterior, incluso el número de página); Ibídem: ibíd. (indica que remite al mismo libro que la referencia anterior pero la página o el capítulo han cambiado); Obra citada: ob. cit. Indica que la obra ha sido citada, pero no en la nota inmediatamente anterior. Se escribe luego del nombre del autor y reemplaza al resto de los datos, salvo el número de página. Si se ha citado más de una obra del mismo autor, se repite el título y luego se agrega “ob. cit.” y número de página (si lo hubiera). Si se trata de una obra que se usará muchas veces con-viene asignarle una abreviatura que se coloca entre paréntesis luego


de la primera cita completa: BASTIT, Michel, El nacimiento de la ley moderna, Buenos Aires, Educa, 2005 (en adelante NLM).

Ejemplo: 1. QUINTANA, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusnaturalismo,

Buenos Aires, Educa, 2008. 2. Ibíd., pág. 78.3. QUINTANA, Eduardo, Filosofía Jurídica, Política y Moral en Jürgen

Habermas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 15. 4. QUINTANA, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusnaturalismo,

ob. cit., pág. 22.5. Ídem.

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prudentia iuris nº 73 - repositorio de la...

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