prudentia iuris nº 71 - repositorio de la...

PRUDENTIA IURIS Nº 71

Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina

Santa María de los Buenos Aires

Diciembre 2011

AutoridAdes

Pontificia Universidad Católica Argentina“Santa María de los Buenos Aires”

RectorPbro. Dr. Víctor M. Fernández

Vicerrectora de Asuntos AcadémicosDra. Beatriz Balián de Tagtachian

Vicerrector de Asuntos EconómicosDr. Horacio Rodríguez Penelas

Vicerrector de Asuntos InstitucionalesLic. Ernesto J. Parselis

Secretario AcadémicoDr. Santiago Bellomo

FAcultAd de derecho

Dr. Gabriel LimodioDecano

Dr. Daniel HerreraVicedecano

Dr. Néstor RaymundoSecretario Académico

Dr. Fernando UbiríaProsecretario Académico

Dr. Nicolás LafferriereDirector de Investigación Jurídica Aplicada

Dr. Gustavo Costa AguilarDirector de Posgrado

Dr. Guillermo R. CartassoDirector de Extensión

Director de la RevistaJorge Nicolás Lafferriere

Secretaria de RedacciónDébora Ranieri de Cechini

Consejo Editorial

Gabriel Limodio (UCA)Daniel Herrera (UCA)

Eduardo Ventura (UCA)Eduardo Quintana (UCA)

Rodolfo Vigo (UCA)Félix Adolfo Lamas (UCA)Florencio Hubeñak (UCA)

Jorge Guillermo Portela (UCA)Marcelo U. Salerno (UCA)Carlos Mahiques (UCA)

Pedro Coviello (UCA)Eugenio Palazzo (UCA)

Laura Corso de Estrada (UCA)

Francesco D’Agostino (Universidad “Tor Vergata” de Roma)Carlos I. Massini Correas (Universidad de Mendoza)

Raúl Madrid (Pontificia Universidad Católica de Chile)Joaquín García Huidobro (Universidad de Los Andes)

Gabriel Mora Restrepo (Universidad La Sabana)Luis Fernando Barzotto (Universidad Federal de Porto Alegre)

Wambert Gomes Di Lorenzo (Pontificia Universidad Católica de Porto Alegre)Andrés Ollero (Universidad Rey Juan Carlos)

ISSN: 0326-2774Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Editorial de la Universidad Católica Argentina

PRUDENTIA IURIS

Prudentia Iuris es una publicación semestral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires” que tiene por objeto la elaboración de un pensamiento jurídico cohe-rente con los principios fundamentales de la Justicia y el orden na tural, iluminados por la Fe (Prudentia Iuris, Nro. 1, agosto 1980, pág. 3).

Entre nuestros destinatarios se encuentran profesores, investigadores, legisladores, jueces, abogados y estudiantes de las Ciencias Jurídicas como así también bibliotecas de Universidades, Centros de Investigación y otros organismos. La publicación mantiene intercambio con aproximadamente 310 publicaciones tanto nacionales como extranjeras.

En las últimas páginas del ejemplar se incluyen las Normas de Publi-cación para los autores junto con el sistema de evaluación empleado para la selección de las colaboraciones por publicar. Los autores de los artículos pu blicados además cederán sus derechos a la editorial, en forma no exclu-siva, para que incorpore la versión digital de los mismos al Repositorio Ins-titucional de la Universidad Católica Argentina como así también a otras bases de datos que considere de relevancia académica.

Prudentia Iuris se encuentra incluida en la base de datos EBSCO. To dos los contenidos también pueden ser encontrados en la Biblioteca Digital de la Universidad.

Datos de contacto para suscripciones, canjes, envíos de trabajos y corres-pondencia: Revista Prudentia Iuris, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Cató-lica Argentina, Avda. Alicia Moreau de Justo 1400, CP 1107, Buenos Aires, Argentina, [email protected]; www.uca.edu.ar/derecho.

PRUDENTIA IURIS

sumArio diciembre 2011 – Nº 71

Presentación ...................................................................................................... 9

PArte I. Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana

Informe de actividades de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, julio de 2011, por Daniel A. Herrera ................................................ 15

PArte II. Estudios doctrinales

BANDIERI, Luis MaríaPresidencialismo vs. parlamentarismo bajo los “demonios familiares” .......... 63

MASSINI CORREAS, Carlos I.Objetividad y racionalidad en la interpretación jurídica. Consideraciones a partir de las ideas de Owen Fiss ................................................................... 93

LÓPEZ DE ZAVALÍA (h), FernandoReflexiones sobre la argumentación en los debates en torno a la vida .......... 115

RAMÍREZ GARCÍA, Hugo S.Derecho y religión: notas sobre la lectura contemporánea de la libertad religiosa en Europa ........................................................................................... 135

PArte III. Notas y comentarios

La docencia forense de José Gabriel Ocampo por Alberto David Leiva .................................................................................... 161

Notas sobre el aumento de la importancia política de las Organizaciones Internacionalespor Lilia Rodríguez de Hubeñák ..................................................................... 175

Notas sobre la evolución del constitucionalismo en Chilepor Mariela Rubano Lapasta............................................................................ 185

¿Libertad de elección de la madre o derecho a la vida del niño por nacer? (Una disyuntiva que no es tal)por Juan Santiago Ylarri .................................................................................. 195

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SUMARIO

PArte IV. Documentos

BENEDICTO XVI, Discurso a Profesores Universitarios Jóvenes, Basílica de San Lorenzo de El Escorial, viernes 19 de agosto de 2011 ........................ 213

Card. PETER K. A. TURKSON “Promover el desarrollo humano integral para erradicar la pobreza”, en Primer Congreso Nacional de Doctrina Social de la Iglesia, Rosario, 7 de mayo de 2011 ............................................................................................. 217

Mons. JEAN-LOUIS BRUGUÈS“El futuro del cristianismo. Algunas cuestiones en este inicio de milenio”, Buenos Aires, 24 de mayo de 2011 ................................................................... 229

LIMODIO, Gabriel“El matrimonio como pacto construido socialmente y la respuesta de la ley natural” ........................................................................................................ 239

Selección de intervenciones de Benedicto XVI durante 2011, por Jorge Nicolás Lafferriere ............................................................................ 253

PArte V. Recensiones

MINISTERIO DE DEFENSA, Manual de Derecho Internacional de losConflictos Armados, Buenos Aires, 2010 (por Carlos Gabriel Arnossi) .......... 261

BACH DE CHAZAL, Ricardo, Confesionalidad del Estado y Libertad Religiosa en la Legislación Argentina, La Plata, UCALP, 2011 (por Débora Ranieri de Cechini) .............................................................................. 264

Normas de publicación................................................................................. 269

Los artículos propuestos para publicar en Prudentia Iuris son evaluados mediante arbitraje anónimo de expertos.

• e-mail: [email protected]

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PRESENTACIóN

Con gran alegría presentamos el volumen 71 de la Revista Prudentia Iuris. Esta vez, gracias a la generosa colaboración de los profesores del claustro de la Facultad y del Consejo Editorial de la Revista, junto con el apoyo de la Universidad, se ha podido concretar la publicación de tres ejemplares en un mismo año. El presen-te número, correspondiente al segundo semestre de 2011, resulta una continuidad del primero, número 70, en tanto procura recoger la reflexión jurídica de la Facultad.

En la sección de artículos, el Profesor Luis María Bandieri realiza un intere-sante estudio sobre la tensión entre presidencialismo y parlamentarismo, de inusi-tada actualidad ante las versiones periodísticas que hablaron sobre eventuales pro-yectos de reforma constitucional. El Dr. Bandieri se pronuncia por el mantenimiento de un sistema presidencialista, aunque propone algunas reformas para moderar su tendencia hipercrática. Luego de la presentación de algunas definiciones, el artículo realiza un estudio histórico por los grandes hitos que ha tenido el tema en los últi-mos años, y formula algunas interesantes conclusiones que constituyen aportes a un debate siempre presente en el escenario político-constitucional del país. Por su parte, el Dr. Carlos I. Massini Correas aporta un minucioso estudio sobre uno de los elementos clave de la reflexión jurídica, a saber, “el de la determinación más o menos precisa del carácter, de la medida y de las modalidades que reviste el innegable elemento racional que integra constitutivamente la realidad jurídica”. Su artículo enfoca el tema de la objetividad y la racionalidad en la interpretación jurídica a partir de las ideas de Owen Fiss, con una presentación de sus ideas, acompañada por una valoración y contextualización crítica. Como en otras ocasiones, Massini Correas dialoga con los más influyentes pensadores contemporáneos en el campo de la ciencia jurídica, buscando un balance de los aspectos fuertes y débiles de cada uno de los autores.

En su documentado artículo, el Dr. Fernando López de Zavalía (h) propone inteligentes reflexiones sobre los escenarios que plantea el debate del aborto en la Argentina y la fuerza de las distintas argumentaciones. El profesor tucumano dia-loga con la cultura contemporánea y procura decodificar sus desafíos, con un firme compromiso en la defensa de cada vida humana desde la concepción. En ese marco, formula interesantes propuestas, que pueden orientar trabajos de investigación para la ciencia jurídica ante la inminencia del debate legislativo de los proyectos de legalización del aborto: profundizar los argumentos para defender la vida como una cuestión de derechos humanos y hundir las raíces de tal reflexión en la idea del Esta-

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PRESENTACIÓN

do Social de Derecho. El último artículo de este número, del Dr. Hugo Ramírez Gar-cía, analiza un tema de enorme actualidad: las relaciones entre derecho y religión. Lo hace tomando como eje de la reflexión la experiencia europea contemporánea, abordando en primer lugar la crucial cuestión de la laicidad y el laicismo, presenta-da como marco de referencia indispensable para la consideración del asunto. Formu-la luego un análisis crítico del Informe 2002 de la Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Europeo, que permite al autor proponer un diagnóstico sobre la con-cepción de libertad religiosa que anima a buena parte del viejo continente. En una tercera parte, se propone repensar la libertad religiosa en el contexto de las actuales comunidades políticas, buscando posibilidades y condiciones para reunir algunos términos que aparecen como incomunicados: “la democracia y la religión, la justicia y el derecho, la libertad y la verdad”.

En las notas y comentarios, el Dr. Alberto David Leiva nos presenta una inves-tigación sobre un hombre polifacético, el jurista, abogado y político, José Gabriel Ocampo. Por su parte, una valiosa síntesis sobre las organizaciones internacionales y su relación con la política internacional es la contribución de la Dra. Lilia Rodrí-guez de Hubeñák. La profesora chilena, Mariela Rubano Lapasta, aporta una inte-resante contribución sobre la evolución del constitucionalismo en Chile, de valiosa actualidad. Finalmente, el tema del aborto vuelve a ser considerado, esta vez, desde un interesante trabajo de Juan Ylarri sobre la presunta disyuntiva entre libertad de elección de la madre y derecho a la vida del niño por nacer.

En los documentos, sobresale el discurso del Papa Benedicto XVI a los profe-sores universitarios en El Escorial, en España, en el marco de la Jornada Mundial de la Juventud. La alegría y vitalidad de la fe joven, el testimonio público de fe y adhesión al Santo Padre, dan un marco único a este significativo discurso donde el Papa hizo memoria de sus primeros años en la docencia universitaria. También reco-gemos dos importantes discursos que nos traen la voz de la Santa Sede en nuestro país. Nos referimos al Discurso de S.E. Cardenal Peter Turkson en el I Congreso Nacional de Doctrina Social de la Iglesia, celebrado en mayo de 2011 en Rosario. Y, por su parte, se transcribe el discurso del Secretario de la Congregación para la Educación Católica, S.E. Mons. Jean-Louis Bruguès ante la Pontificia Universidad Católica Argentina en el mismo mes de mayo. El discurso del Decano, Dr. Gabriel Limodio, sobre la relación entre matrimonio y ley natural es otro de los documen-tos que la Revista quiere atestiguar, por su contribución al debate público en una discusión que no está cerrada y que continuará abierta por la herida generada al orden jurídico a partir de la Ley Nº 26.618, que legalizó como presunto matrimonio a las uniones de personas del mismo sexo. Completan el número las recensiones de obras de actualidad vinculadas con profesores de la Facultad. Nuevamente vale el agradecimiento para la paciente e incansable tarea de la Secretaria de Redacción, la Dra. Débora Ranieri de Cechini.

Finalmente, queremos destacar que la Sección dedicada a la Cátedra Interna-cional Ley Natural y Persona Humana presenta un detallado y minucioso informe de su labor a lo largo de estos años. En este sentido, el Dr. Daniel Herrera ha procu-rado recopilar la información concerniente a personas, publicaciones y actividades que la Cátedra ha generado desde la Facultad y en alianza con otras instituciones académicas, nacionales y extranjeras. El informe permite constatar, con alegría, la

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PRESENTACIÓN

fecunda tarea cumplida por la Cátedra, que de manera sostenida procura permane-cer fiel al mandato que le señalara el entonces Cardenal Joseph Ratzinger, quien en su carta del 8 de noviembre de 2004 convocó a diversas universidades católicas en todo el mundo a colaborar en el estudio de la presencia de los contenidos esenciales de la ley moral natural en la sociedad contemporánea, ante la “dificultad de hallar en el mundo actual un común denominador de principios morales, compartidos por todos, los cuales, basados en la constitución misma del hombre y de la sociedad, pue-den servir como criterios básicos para legislar sobre los problemas fundamentales que afectan a los derechos y deberes de todo hombre”.

Este informe nos da pie para algunas reflexiones finales sobre la importan-cia de la ley natural en nuestro tiempo. Ciertamente en todo tiempo y lugar la ley natural ocupa un lugar central en la convivencia social, como verdadero fundamen-to del orden de justicia que está llamado a regir las relaciones entre las personas. Sin embargo, nuestro tiempo se caracteriza por la irrupción de un relativismo ético que no se limita al campo de las costumbres, sino que se proyecta sobre el derecho positivo, imponiendo cambios legislativos que violentan principios fundamentales de la persona y la familia. La Ley Nº 26.618 de matrimonio y uniones de personas del mismo sexo, aprobada en Argentina en julio de 2010, es un triste ejemplo de esta tendencia relativista que se proyecta en el campo legislativo. Pero el avance de esta “dictadura” (en palabras de Benedicto XVI) no se detiene y ya se debate en el Con-greso de la Nación un proyecto de ley de legalización del aborto, una autorización irrestricta de técnicas de fecundación artificial con eliminación de embriones, selec-ción genética y dación de gametos y un proyecto de “identidad de género” que supon-drá la posibilidad para “toda persona mayor de 16 años” de edad de “solicitar la rec-tificación del nombre, el sexo e imagen registral en todos aquellos registros públicos en los que figuren tales datos y que no coincidan con su género autopercibido”.

En tal contexto, la tarea jurídica de investigación y docencia sobre la ley natu-ral adquiere una imperiosa actualidad. Junto con la consideración de las cosmovi-siones subyacentes en estas tendencias, como la problemática entre naturaleza y cultura, entre libertad y verdad, entre razón y verdad, entre fe y razón, la propuesta de un núcleo de contenidos indisponibles que expresen las exigencias de la dignidad de la persona humana y el bien común constituye un imprescindible aporte de los juristas a la sociedad. En efecto, en el fondo de los debates jurídicos legislativos, subyace el problema de la existencia o no de ciertos principios fundamentales y naturales, cognoscibles racionalmente y objetivamente fundados, que sirven de base a la convivencia.

Lo dramático de nuestro tiempo es que tal propuesta de la ley natural enfren-ta un contexto cultural y mediático intolerante con la verdad, dispuesto a imponer a toda costa un relativismo que silencia toda pretensión de objetividad. La tarea por tanto es doblemente ardua: por la innata condición humana de falibilidad y contingencia, que de suyo conlleva una dificultad para percibir los valores morales objetivos; y por el contexto cultural que acentúa esa dificultad, al punto de condicio-nar gravemente a las personas en su posibilidad de conocer la ley básica que guía el obrar práctico.

Pero lo dramático de las circunstancias no debe doblegarnos y la tarea perseve-rante de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana debe ser motivo

de una renovada esperanza, junto con el testimonio valiente y profético de tantos hombres y mujeres que viven conforme a estas verdades y las testimonian en los diversos ámbitos de la vida. En última instancia, esta “diaconía” de la verdad es una de las grandes contribuciones que una Universidad, y especialmente una Universi-dad Católica, puede realizar a la sociedad en la que vive.

El espíritu que anima a la Cátedra se refleja en uno de los pasajes del nuevo Proyecto Institucional de la Universidad Católica Argentina (2011-2016): “Por ser una institución educativa, está llamada a comunicar cada vez más adecuada y efi-cientemente a los alumnos la riqueza de su pensamiento iluminado por el Evangelio, al mismo tiempo que afianza la excelencia profesional. Fiel al valioso modelo de sus orígenes, procura realizar en sus aulas la fecunda comunicación del saber, propia de la relación entre maestros sabios y discípulos abiertos al esplendor de la verdad. La identidad de la Universidad Católica implica la lúcida confesión de la fe y la participación activa en la evangelización de la cultura. Aun siendo la Universidad parte de la Sociedad, debe reconocerse que en ciertas cuestiones existen diferencias con algunos sectores. Pero esto no implica desestimar el diálogo con ellos, siempre necesario y benéfico para la misma Universidad, sino impulsarlo desde la identidad propia, entendida como una riqueza a la cual la Sociedad tiene derecho”.

Confiamos a Dios este nuevo número de Prudentia Iuris, y también toda la tarea de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, para que sea contribución a esta impostergable y urgente tarea.

Dr. Gabriel limoDio

Decano

Dr. JorGe Nicolás lafferriere

Director

PRESENTACIÓN

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PArte i

CáTEDRA INTERNACIoNAL LEy NATURAL y PERSoNA HUMANA

Prudentia Iuris, Nº 71, 2011, págs. 15-60 15

INfoRME DE ACTIVIDADES DE LA CáTEDRA INTERNACIoNAL LEy NATURAL y PERSoNA HUMANA

Julio De 2011Dr. DaNiel a. Herrera

En el marco de los procesos institucionales de evaluación y planificación, la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, elaboró el presente informe de sus actividades desde su creación hasta el mes de julio de 2011.

En el presente número de Prudentia Iuris publicamos el informe, elaborado por el Dr. Daniel Herrera, Vicedecano de la Facultad y responsable de la Cátedra.

1. objetivos de la Cátedra

Profundizar el estudio de la presencia de los contenidos esenciales de la ley natural y de la dignidad de la persona humana como integrantes de los núcleos indisponibles del orden moral y jurídico en función del pedido del Cardenal Ratzin-ger en 2004. Con este fin se propone:

– Investigar los principales tópicos jurídicos vinculados con la ley natural y la persona humana.

– Realizar publicaciones con los resultados de las investigaciones, una sec-ción especial de la Cátedra en la Revista Prudentia Iuris.

– Realizar jornadas, simposios y seminarios de investigación incluyendo anualmente las Jornadas Internacionales de Derecho Natural en conjunto con la Pontificia Universidad Católica de Chile y las Jornadas Internacio-nales de Iustitia et Iure conjuntamente con la Universidad de Navarra de España.

2. Directores del proyecto

Dr. Daniel Alejandro HerreraDr. Jorge Nicolás Lafferriere

16 Prudentia Iuris, Nº 71, 2011, págs. 15-60

DR. DANIEL A. HERRERA

3. Participantes de la Cátedra

3.1. Profesores y egresados de la Universidad Católica Argentina

Ezequiel Abasolo Daniel Guillermo AliotoCarlos Arnossi María Fernanda Balmaceda de CinquinaJavier BarbieriJosefina BasombrioÚrsula C. BassetSandra BrandiGuillermo R. CartassoJuan Manuel CléricoLaura Corso de EstradaHugo Luis DalboscoSiro De Martini (h)Celia DigónMaría Celestina Donadío Maggi de GandolfiMartha DonicelliThomas DuveGiselle FlachslandÁngela García de BertolacciFlorencio HubeñakJulio LalanneFélix Adolfo LamasFélix Adolfo Lamas (h) Santiago LegarreDavid LeivaFrancisco LeocataJuan Eduardo LeonettiGabriel LimodioMaría Liliana LukacGabriel MainoJoaquín MiglioreMaría Inés MontesanoCarlos MuñizBibiana NietoFernando Oltra Santa CruzAna María OrtelliJuan Ignacio Pérez Curci Alberto PestalardoFrancisco Pont Vergés Jorge PortelaEduardo Martín QuintanaCristián Ramírez


INFORME DE ACTIVIDADES DE LA CÁTEDRA INTERNACIONAL LEY NATURAL…

Débora Ranieri de CechiniHoracio Rodríguez PenelasDulce SantiagoHernán SolaresLuis VelascoRodolfo Vigo

3.2. Investigadores que participan o participaron de la actividad y no pertenecen a la UCA

Dr. John Finnis (Universidad de Oxford, Gran Bretaña)Dr. Francesco D’Agostino (Universidad Tor Vergata, Italia)Dr. Guzman Carriquiry (Pontificio Consejo para los Laicos, Santa Sede)Dr. Juan Cruz Cruz (Universidad de Navarra, España)Dr. Carlos I. Massini Correas (Universidad de Mendoza, Argentina)Dr. Antonio Budano Roig (Universidad de Buenos Aires, Argentina)Dra. Catalina E. Arias de Ronchietto (Universidad de Mendoza, Argentina)Dr. Andrés Ollero (Universidad Rey Juan Carlos, España)Dr. Raúl Madrid Ramírez (Pontificia Universidad Católica de Chile, Chile)Pbro. Dr. Mariano Fazio (Universidad Austral, Argentina)Dr. Joaquín García Huidobro (Universidad de Los Andes, Chile)Dra. Ilva Myriam Hoyos Castañeda (Universidad de la Sabana, Colombia)Dr. Gabriel Mora Restrepo (Universidad de la Sabana, Colombia)Dr. Iván Garzón Vallejo (Universidad de la Sabana, Colombia)Dr. Luis Fernando Barzotto (Universidad Federal de Rio Grande Do Sul, Brasil)Dr. Wambert Gomes Di Lorenzo (Pontificia Universidad Católica de Río Grande Do

Sul, Brasil)Dr. José Chávez Fernández (Universidad San Pablo, Perú)Dr. Francisco Rizo Patrón (Universidad San Pablo, Perú)Dr. Juan Cianciardo (Universidad Austral, Argentina)Dr. Alfonso Santiago (Universidad Austral, Argentina)Dr. Rafael Santamaría D’Angelo (Universidad Santo Toribio de Mogrovejo, Perú)



4. Principales publicaciones de la Cátedra

a) Libros

Autores Madrid Ramírez, Raúl y Widow Felipe (Compiladores)

Año 2009

Título del libro Jornadas Internacionales de Derecho Natural

Editorial Educa

Lugar de impresión Buenos Aires, Argentina

Páginas 758

Palabras clave Derecho Natural

Autores Herrera, Daniel Alejandro (Compilador)

Año 2008

Título del libro II Jornadas Internacionales de Derecho Natural – Ley Natural y Multiculturalismo

Editorial Educa


Páginas 535

Palabras clave Derecho Natural - Ley Natural - Multiculturalismo

Autores Herrera, Daniel Alejandro y Pérez Curci, Juan Ignacio (Compi-ladores)

Año 2010

Título del libro IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural – Ley Natural y Legítima Laicidad

Editorial Educa


Páginas 667

Palabras clave Derecho Natural - Ley Natural - Legítima Laicidad

Autores Cruz Cruz, Juan

Año 2007

Título del libro La ley natural como fundamento moral y jurídico en Domingo de Soto

Editorial Eunsa

Lugar de impresión Navarra – España

Páginas 270

Palabras clave Ley Natural - Fundamento moral y jurídico - Domingo de Soto




Año 2008

Título del libro Ley y Dominio en Francisco de Vitoria

Editorial Eunsa


Páginas 331

Palabras clave Ley - Dominio - Francisco de Vitoria


Año 2009

Título del libro La gravitación moral de la ley según Francisco Suárez

Editorial Eunsa


Páginas 214

Palabras clave Ley - Moral - Francisco Suárez


Año 2010

Título del libro Delito y Pena en el Siglo de Oro

Editorial Eunsa


Páginas 155

Palabras clave Delito - Pena - Siglo de Oro

Autores Laura E. Corso de Estrada y Mª Idoya Zorroza

Año 2011

Título del libro Ius et Virtus en el siglo de oro

Editorial Eunsa


Páginas 220

Palabras clave Ius - Virtus - Siglo de Oro



Autores Beuchot, Mauricio

Año 2008

Título del libro Hermenéutica analógica y Derecho

Editorial Rubinzal-Culzoni Editores

Lugar de impresión Santa Fe - Argentina

Páginas 135

Palabras clave Hermenéutica - Analogía - Derecho

Autores Limodio, Gabriel

Año 2009

Título del libro Legítima Laicidad, un aporte desde el saber jurídico



Páginas 134

Palabras clave Legítima Laicidad - Saber Jurídico

Autores Portela, Jorge Guillermo

Año 2008

Título del libro Una introducción a los valores jurídicos



Páginas 185

Palabras clave Valores jurídicos


Año 2008

Título del libro Los principios y la enseñanza del Derecho Privado

Editorial Educa

Lugar de impresión Buenos Aires - Argentina

Páginas 454

Palabras clave Principios - Enseñanza - Derecho Privado




Año 2009

Título del libro Principios de Derecho Privado

Editorial Educa


Páginas 493

Palabras clave Principios - Derecho Privado


Año 2010

Título del libro Transformaciones del Derecho Privado – Aportes para el bicente-nario patrio

Editorial Educa


Páginas 250

Palabras clave Derecho Privado - Bicentenario Patrio

b) Actas de Congresos Académicos

Autores Madrid Ramírez, Raúl

Año 2009

Título Jornadas de Derecho Natural

Evento Jornadas Internacionales de Derecho Natural

Lugar de realización Pontificia Universidad Católica de Chile.Santiago

Palabras clave Derecho Natural

Autores Herrera, Daniel Alejandro

Año 2008

Título II Jornadas Internacionales de Derecho Natural

Evento Ley Natural y multiculturalismo

Lugar de realización Pontificia Universidad Católica Argentina. Buenos Aires

Palabras clave Ley Natural - Multiculturalismo




Año 2008

Título IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural

Evento Ley Natural y Legítima Laicidad


Palabras clave Ley Natural - Legítima Laicidad


Año 2007

Título I Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure

Evento La ley natural como fundamento moral y jurídico en Domingo de Soto


Palabras clave Ley Natural - Fundamento - Soto


Año 2008

Título II Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure

Evento Ley y Dominio en Francisco de Vitoria


Palabras clave Ley - Dominio - Vitoria


Año 2009

Título III Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure

Evento La gravitación moral de la ley según Francisco Suárez


Palabras clave Ley - Moral - Suárez


Año 2010

Título IV Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure

Evento Delito y Pena en el Siglo de Oro


Palabras clave Delito - Pena - Siglo de Oro



Autores Corso de Estrada, Laura y Zorroza, Mª Idoya

Año 2011

Título V Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure

Evento Ius et Virtus en el Siglo de Oro


Palabras clave Ius - Virtus - Siglo de Oro

c) Publicaciones en revistas con arbitraje

Autores Arias de Ronchietto, Catalina E.

Año 2010

Título Inconstitucionalidad de la ley argentina 26.618 de 2010

Revista Prudentia Iuris

Volumen 68/69

Páginas 125 a 144

Palabra clave Matrimonio - Inconstitucional

Autores Basset, Úrsula C.

Año 2010

Título El matrimonio y la utopía de la neutralidad de género


Volumen 68/69

Páginas 145 a 166

Palabra clave Matrimonio - Género

Autores Barzotto, Luis Fernando

Año 2010

Título El guardián de la Constitución. Elementos para una epistemolo-gía de la democracia

Revista Dikaion

Volumen 19

Páginas 427 a 446

Palabra clave Constitución - Epistemología - Democracia



Autores Chávez Fernández, José

Año 2010

TítuloLa condición de persona como fundamento del derecho en la iusfi-losofía de Javier Hervada

Revista Dikaion

Volumen 19

Páginas 285 a 318

Palabra clave Persona - Fundamento del Derecho


Año 2010

Título Falacias y verdades en las justificaciones actuales de los derechos fundamentales

Revista Dikaion

Volumen 19

Páginas 349 a 372

Palabra clave Falacia - Verdad - Derechos Fundamentales


Año 2010

Título El Derecho Natural y el nuevo paradigma del derecho


Volumen 68/69

Páginas 73 a 95

Palabra clave Derecho natural - Estado de Derecho Constitucional

Autores Lafferriere, Jorge N.

Año 2010

Título La contribución del matrimonio al bien común. Perspectivas y desafíos


Volumen 68/69

Páginas 99 a 124

Palabra clave Matrimonio - Bien Común



Autores Lafferriere, Jorge N.

Año 2010

Título Selección de intervenciones de S.S. Benedicto XVI sobre la ley natural


Volumen 68/69

Páginas 357 a 361

Palabra clave Ley Natural - Benedicto XVI

Autores Lafferriere, Jorge N. y Basset, Úrsula C.

Año 2010

Título Matrimonio, familia y uniones de personas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Europea

Revista Persona y Derecho

Volumen 63

Páginas 9 a 44

Palabra clave Matrimonio - Familia - Uniones de personas del mismo sexo - Corte Europea


Año 2010

Título Una teoría general para la enseñanza del derecho civil


Volumen 68/69

Páginas 27 a 71

Palabra clave Teoría general – Enseñanza – Derecho Civil

Autores Massini Correas, Carlos Ignacio

Año 2010

Título Iusnaturalismo e interpretación jurídica

Revista Dikaion

Volumen 19

Páginas 399 a 425

Palabra clave Iusnaturalismo - Interpretación jurídica



Autores Pastore, Analía G.

Año 2010

Título Incidencia de la constitución matrimonial en la consecución del bien común


Volumen 68/69

Páginas 167 a 183

Palabra clave Matrimonio - Bien Común

Autores Ranieri de Cechini, Débora

Año 2010

Título Notable reacción europea ante otro intento laicista. El crucifijo en las escuelas italianas y la Corte de Estrasburgo (a propósito de la sentencia “Lautsi c/ Italy”)


Volumen 68/69

Páginas 247 a 279

Palabra clave Crucifijo - Laicismo - Corte de Estrasburgo

d) Publicaciones en revista sin arbitraje

Autores Abasolo, Ezequiel

Año 2006

Título El derecho natural en las sentencias del magistrado cristiano. Reflexiones de un historiador del derecho en torno a algunos pro-nunciamientos del Juez Tomás Casares


Volumen 61

Páginas 103 a 109

Palabra clave Derecho Natural - Magistrado Cristiano

Autores Barbieri, Javier

Año 2006

Título El legislador divino de Las Leyes


Volumen 61

Páginas 111 a 115

Palabra clave Las Leyes



Autores Barzotto, Luis Fernando

Año 2009

Título Liberalismo, laicidad y religión en Tocqueville


Volumen 66/67

Páginas 217 a 223

Palabra clave Liberalismo - Laicidad - Religión - Tocqueville


Año 2006

Título El método tópico aristotélico es un método válido para la diagra-mación de una Teoría General del Derecho o Introducción al Dere-cho Civil


Volumen 61

Páginas 117 a 125

Palabra clave Tópica aristotélica - Teoría General del Derecho - Introducción al Derecho Civil

Autores Bosca, Roberto

Año 2009

Título Odium religionis, indiferencia y laicidad, una reflexión sobre la libertad religiosa, hoy


Volumen 66/67

Páginas 187 a 215

Palabra clave Laicidad - Libertad Religiosa

Autores Cianciardo, Juan

Año 2007

Título Universalismo de derechos y asimilacionismo


Volumen 62/63

Páginas 207 a 215

Palabra clave Universalismo - Derechos - Asimilacionismo



Autores Brandi de Portorrico, Sandra T.

Año 2006

Título Derecho Natural y certeza del silogismo jurídico


Volumen 61

Páginas 127 a 135

Palabra clave Derecho Natural - Certeza - Silogismo Jurídico

Autores Garzón Vallejo, Iván

Año 2009

Título Argumentos laicos para una revisión de la secularización


Volumen 66/67

Páginas 227 a 246

Palabra clave Laicidad - Secularización


Año 2006

Título El Orden Natural y la Ley Natural: Su conocimiento y reconoci-miento


Volumen 61

Páginas 137 a 161

Palabra clave Orden Natural - Ley Natural - Conocimiento y Reconocimiento


Año 2007

Título Ley natural y multiculturalismo: Verdad y diálogo


Volumen 62/63

Páginas 217 a 246

Palabra clave Ley Natural - Verdad - Multiculturalismo - Diálogo




Año 2009

Título ¿Es posible una fundamentación del derecho y de los derechos sin referencia a la metafísica y a Dios?


Volumen 66/67

Páginas 127 a 152

Palabra clave Fundamentación - Derecho y Derechos - Metafísica - Dios

Autores Lamas, Félix Adolfo

Año 2007

Título Ley Natural y Pluralismo cultural


Volumen 62/63

Páginas 155 a 173

Palabra clave Ley Natural - Pluralismo cultural


Año 2009

Título Legítima Laicidad. Un aporte desde el saber jurídico


Volumen 66/67

Páginas 11 a 105

Palabra clave Legítima Laicidad - Saber jurídico

Autores Madrid Ramírez, Raúl

Año 2007

Título La falacia del particularismo: Sobre las condiciones de posibilidad de una Ética Global


Volumen 62/63

Páginas 247 a 264

Palabra clave Falacia - Particularismo - Ética Global




Año 2007

Título Derecho Natural y Ciencia Jurídica


Volumen 62/63

Páginas 103 a 154

Palabra clave Derecho Natural - Ciencia Jurídica


Año 2009

Título Ley Natural y Relativismo. Consideraciones a partir de las ideas de Leo Strauss


Volumen 66/67

Páginas 153 a 169

Palabra clave Ley Natural - Relativismo - Leo Strauss

Autores Montesano, María Inés

Año 2006

Título Tipicidad y Ley Natural con relación a la concreción del derecho. La autorización judicial para interrumpir un embarazo, ¿solución justa?


Volumen 61

Páginas 163 a 174

Palabra clave Tipicidad - Ley Natural - Interrupción del embarazo

Autores Nieto, María Bibiana

Año 2006

Título La protección jurídica del secreto religioso. Del ministro de culto católico en el ordenamiento jurídico argentino


Volumen 61

Páginas 175 a 200

Palabra clave Secreto religioso - Culto católico - Ordenamiento argentino



Autores Ortelli, Ana

Año 2006

Título Lo suyo del otro en el matrimonio: un análisis ius filosófico de la juridicidad del matrimonio y los fines estratégicos de la familia heterosexual


Volumen 61

Páginas 201 a 214

Palabra clave Matrimonio - Familia heterosexual

Autores Portela, Jorge

Año 2009

Título Enseñanza del Derecho en la Universidad Pública y legítima lai-cidad


Volumen 66/67

Páginas 171 a 185

Palabra clave Enseñanza del Derecho - Universidad Pública - Legítima laicidad

Autores Quintana, Eduardo Martín

Año 2007

Título Habermas


Volumen 62/63

Páginas 27 a 41

Palabra clave Habermas


Año 2009

Título Sofismas y eufemismos semánticos en el ámbito de la fecundación artificial


Volumen 66/67

Páginas 107 a 125

Palabra clave Sofismas - Eufemismos - Fecundación artificial



Autores Sanz, Carlos Raúl

Año 2007

Título La laicidad del derecho y la Encíclica “Deus Caritas Est”


Volumen 62/63

Páginas 175 a 206

Palabra clave Laicidad del Derecho - Encíclica “Deus Caritas Est”

Autores Vigo, Rodolfo

Año 2007

Título Iusnaturalismo vs. Iuspositivismo (un alegato iusnaturlista)


Volumen 62/63

Páginas 43 a 102

Palabra clave Iusnaturalismo - Iuspositivismo

e) Capítulos de libros

Autores Card. Zenon Grocholewski

Año 2008

Título del capítulo La ley natural en la doctrina de la Iglesia

Título del libro II Jornadas Internacionales de Derecho Natural. Ley natural y multiculturalismo

Editores del libro Herrera, Daniel Alejandro (Compilador)

Editorial Educa


Páginas 23 a 50

Palabras clave Ley natural - Doctrina de la Iglesia



Autores Arias de Ronchietto, Catalina

Año 2010

Título del capítulo Los principios ético-jurídicos del vínculo paterno-filial y familiar por adopción

Título del libro La Filiación: Sus desafíos jurídicos, hoy

Editores del libro Arias de Ronchietto, Catalina y Lafferriere, Nicolás

Editorial Educa


Páginas 153 a 162

Palabras clave Principios - Vínculo paterno filial - Adopción


Año 2010

Título del capítulo Democratización de la Familia y su incidencia en los vínculos jurí-dicos familiares



Editorial Educa


Páginas 29 a 44

Palabras clave Democratización - Familia


Año 2010

Título del capítulo Divorcio: Autonomía de la voluntad de los padres e interés supe-rior de los niños



Editorial Educa


Páginas 317 a 340

Palabras clave Divorcio - Autonomía de la Voluntad - Interés superior de los niños



Autores De Martini, Siro (h) y Pont Vergés, Francisco

Año 2010

Título del capítulo El sistema interamericano de protección de los derechos humanos

Título del libro Los derechos humanos en Latinoamérica

Editores del libro Juan Ignacio Pérez Curci

Editorial Educa


Páginas 201 a 264

Palabras clave Sistema interamericano - Protección de los derechos humanos


Año 2010

Título del capítulo La Ley Natural y la Persona humana como principio y fundamen-to del derecho y los derechos



Editorial Educa


Páginas 7 a 62

Palabras clave Ley Natural - Persona humana - Derecho y Derechos

Autores Maino, Carlos Alberto Gabriel y Garzón Vallejo, Iván

Año 2010

Título del capítulo La matriz filosófica de los derechos humanos. Una propuesta para ordenar el debate sobre el fundamento



Editorial Educa


Páginas 265 a 295

Palabras clave Derechos humanos - Fundamento



Autores Oltra Santa Cruz, Fernando

Año 2010

Título del capítulo Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema lati-noamericano. Su relación con el concepto de pobreza



Editorial Educa


Páginas 89 a 104

Palabras clave Derechos económicos, sociales y culturales - Sistema latinoame-ricano - Pobreza

Autores Ortelli, Ana María

Año 2010

Título del capítulo El Embrión crioconservado en el derecho sucesorio argentino



Editorial Educa


Páginas 263 a 297

Palabras clave Embrión humano - Crioconservación - Derecho Sucesorio

Autores Ortelli, Ana María

Año 2010

Título del capítulo El consentimiento matrimonial y el sistema jurídico argentino



Editorial Educa


Páginas 314 a 316.

Palabras clave Consentimiento matrimonial - Sistema Jurídico Argentino



Autores Pastore, Analía G.

Año 2010

Título del capítulo La orientación sexual, parental frente a la adopción, la atribución de tenencia y el régimen de comunicación entre padres e hijos



Editorial Educa


Páginas 93 a 115

Palabras clave Orientación Sexual - Parentalidad - Adopción

Autores Pérez Curci, Juan Ignacio

Año 2010

Título del capítulo La razonabilidad de la duración de la prisión preventiva a la luz de la jurisprudencia interamericana



Editorial Educa


Páginas 105 a124

Palabras clave Prisión preventiva - Jurisprudencia interamericana

Autores Santa María D’Angelo, Rafael

Año 2010

Título del capítulo Los derechos fundamentales y su protección jurídica en el ordena-miento jurídico peruano



Editorial Educa


Páginas 155 a 173

Palabras clave Derechos fundamentales - Ordenamiento jurídico peruano




Año 2009

Título del capítulo Introducción al Derecho Privado

Título del libro Principios del Derecho Privado

Editores del libro Limodio, Gabriel

Editorial Educa


Páginas 11 a 70

Palabras clave Derecho Privado


Año 2009

Título del capítulo La enseñanza de la parte introductoria del Derecho Civil Argen-tino



Editorial Educa


Páginas 71 a 142

Palabras clave Derecho Privado - Enseñanza

Autores Lafferriere, Jorge Nicolás

Año 2009

Título del capítulo Las personas



Editorial Educa


Páginas 143 a 170

Palabras clave Persona



Autores Lafferriere, Jorge Nicolás

Año 2009

Título del capítulo La persona por nacer



Editorial Educa


Páginas 171 a 220

Palabras clave Persona por nacer

Autores Nieto, Bibiana

Año 2009

Título del capítulo Derechos personalísimos



Editorial Educa


Páginas 221 a 264

Palabras clave Derechos personalísimos

Autores Nieto, Bibiana

Año 2009

Título del capítulo El nombre de las personas físicas



Editorial Educa


Páginas 265 a 294

Palabras clave Nombre - Personas Físicas




Año 2009

Título del capítulo Capacidad



Editorial Educa


Páginas 265 a 358

Palabras clave Capacidad

Autores Muñiz, Carlos

Año 2009

Título del capítulo El fin de la existencia humana



Editorial Educa


Páginas 359 a 424

Palabras Clave Fin de la existencia humana


Año 2009

Título del capítulo Bien común y justicia conmutativa



Editorial Educa


Páginas 425 a 448

Palabras Clave Bien Común - Justicia conmutativa




Año 2009

Título del capítulo El Derecho Privado desde el realismo jurídico – algunas institu-ciones



Editorial Educa


Páginas 449 a 480

Palabras clave Derecho Privado - Realismo Jurídico

f) Trabajos presentados a Congresos, Seminarios y/o Jornadas (por profesores UCA)

Autores Abasolo, Ezequiel

Año 2005

Título El derecho natural en las sentencias del magistrado cristiano. Reflexiones de un historiador del derecho en torno a algunos pro-nunciamientos del Juez Tomás Casares

Evento I Jornadas Internacionales de Derecho Natural

Lugar de realización Pontificia Universidad Católica de Chile

Palabras clave Derecho Natural - Magistrado Cristiano


Año 2005

Título El legislador divino de Las Leyes



Palabras clave Las Leyes


Año 2005

Título El método tópico aristotélico es un método válido para la diagra-mación de una Teoría General del Derecho o Introducción al Dere-cho Civil.



Palabras clave Tópica aristotélica - Teoría General del Derecho - Introducción al Derecho Civil



Autores Brandi de Portorrico, Sandra T.

Año 2005

Título Derecho Natural y certeza del silogismo jurídico.



Palabras clave Derecho Natural - Certeza - Silogismo Jurídico.


Año 2005

Título El Orden Natural y la Ley Natural: Su conocimiento y reconocimiento



Palabras clave Orden Natural - Ley Natural - Conocimiento y Reconocimiento


Año 2005

Título Tipicidad y Ley Natural con relación a la concreción del derecho. La autorización judicial para interrumpir un embarazo, ¿solución justa?



Palabras clave Tipicidad - Ley Natural - Interrupción del embarazo


Año 2005

Título La protección jurídica del secreto religioso. Del ministro de culto católico en el ordenamiento jurídico argentino.



Palabras clave Secreto religioso - Culto católico - Ordenamiento argentino



Autores Ortelli, Ana

Año 2005

Título Lo suyo del otro en el matrimonio: un análisis ius filosófico de la juridicidad del matrimonio y los fines estratégicos de la familia heterosexual



Palabras clave Matrimonio - Familia heterosexual


Año 2006

Título Ley natural y multiculturalismo: Verdad y Diálogo

Evento II Jornadas Internacionales de Derecho Natural

Lugar de realización UCA

Palabras clave Ley Natural - Verdad - Multiculturalismo - Diálogo


Año 2006

Título Habermas



Palabras clave Habermas


Año 2006

Título Ley Natural y pluralismo cultural



Palabras clave Ley Natural - Pluralismo cultural


Año 2006

Título ¿Existe un derecho natural de contenido progresivo?



Palabras clave Derecho Natural - Progresividad



Autores Sanz, Carlos Raúl

Año 2006

Título La laicidad del derecho y la Encíclica Deus Caritas Est



Palabras clave Laicidad - Derecho - Deus Caritas Est

Autores Vigo, Rodolfo

Año 2006

Título Iusnaturalismo vs. Iuspositivismo (un alegato iusnaturalista).



Palabras clave Iusnaturalismo - Iuspositivismo

Autores Basset, Úrsula

Año 2006

Título El multiculturalismo y sus cuestiones problemáticas



Palabras clave Multiculturalismo - Cuestiones problemáticas

Autores Brandi de Portorrico, Sandra

Año 2006

Título Relativismo y multiculturalismo



Palabras clave Relativismo - Multiculturalismo


Año 2006

Título ¿Es posible establecer normas jurídicas básicas entre personas pertenecientes atradiciones culturales diversas?



Palabras clave Normas jurídicas - Personas - Tradiciones culturales




Año 2006

Título ¿Asentimiento o aversión al ser? Consecuencias para la razón práctica



Palabras clave Asentimiento - Aversión al ser - Razón práctica

Autores Maino, Carlos Alberto Gabriel

Año 2006

Título La ley natural en la taxonomía de las leyes de John Austin



Palabras clave Ley Natural - Leyes - John Austin

Autores De la Fuente, María del Rosario

Año 2006

Título Condición jurídica y derecho de los migrantes indocumentados



Palabras clave Derecho de los migrantes indocumentados

Autores Donadío Maggi de Gandolfi, María Celestina

Año 2008

Título La racionalidad al rescate de la naturaleza y la ley natural

Evento IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural


Palabras clave Racionalidad - Naturaleza - Ley Natural


Año 2008

Título ¿Es posible una fundamentación del derecho y de los derechos sin una referencia a la metafísica y a Dios?



Palabras clave Fundamentación del derecho - Derechos - Metafísica - Dios




Año 2008

Título Validez y vigencia del derecho. Derecho Natural y Derecho Posi-tivo



Palabras clave Validez - Vigencia - Derecho Natural - Derecho Positivo


Año 2008

Título Sofismas y eufemismos semánticos en el ámbito de la fecundación artificial



Palabras clave Sofismas y eufemismos semánticos - Fecundación artificial

Autores Vigo, Rodolfo L.

Año 2008

Título La teoría discursiva dialógica de Robert Alexy y su confrontación con el realismo jurídico clásico



Palabras clave Teoría discursiva dialógica - Robert Alexy - Realismo jurídico clá-sico


Año 2008

Título Potestas e Imperium en Dante Alighieri: ni laicismo, ni clerica-nismo



Palabras clave Potestas e Imperium - Dante Alighieri - Laicismo - Clericanismo



Autores Basset, Úrsula

Año 2008

Título Pragmática de los términos laicidad, laicismo y autonomía en el magisterio pontificio de Benedicto XVI



Palabras clave Laicidad, laicismo y autonomía - Magisterio pontificio de Bene-dicto XVI

Autores Lalanne, Julio Esteban

Año 2008

Título Si Dios no existe, ¿todo está permitido?



Palabras clave Dios

Autores Maino, Carlos Alberto Gabriel

Año 2008

Título Hacia una fundamentación del derecho desde el iusnaturalismo laico. La opción fenomenológica: Adolf Reinach



Palabras clave Iusnaturalismo laico - Fenomenología - Adolf Reinach


Año 2008

Título El art. 86, inc. 2, del Código Penal presupone en el representante legal una facultad que en rigor no tiene



Palabras clave Art. 86, inc. 2 del Código Penal – Representante legal


Año 2008

Título Los presupuestos de la república laica francesa y la ley natural moral



Palabras clave República laica - Ley natural moral




Año 2008

Título Enseñanza del Derecho en la universidad pública y legítima laicidad



Palabras clave Enseñanza del Derecho - Universidad Pública - Legítima laicidad

Autores Balmaceda Cinquina, María Fernanda

Año 2008

Título La antropología de la Gaudium et Spes en torno a la laicidad, Karol Wojtyla y Juan Pablo Magno



Palabras clave Antropología - Gaudium et Spes - laicidad - Karol Wojtyla y Juan Pablo Magno

Autores Flachsland, Giselle

Año 2008

Título Leibniz: el racionalismo moderno y la ley natural



Palabras clave Leibniz - Racionalismo moderno - Ley natural


Año 2009

Título El problema de la relación entre moral y derecho en Hart y Fuller. Aportes para una polémica.

Evento I Jornadas Internacionales de Filosofía del Derecho

Lugar de realización Universidad San Pablo - Arequipa, Perú

Palabras clave Moral y derecho - Hart - Fuller

Autores Vigo, Rodolfo L.

Año 2009

Título La teoría discursiva dialógica de Robert Alexy y su confrontación con el realismo jurídico clásico



Palabras clave Teoría discursiva dialógica - Robert Alexy - Realismo jurídico clásico




Año 2009

Título El iusnaturalismo realista de Michel Villey



Palabras clave Iusnaturalismo realista - Michel Villey


Año 2006

Título Las bases morales prepolíticas del Estado liberal. El debate Habermas-Ratzinger

Evento IV Coloquio Sul-Americano de Realismo Jurídico I Congreso Sul-Americano de Filosofía do Direito

Lugar de realización Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul - Brasil

Palabras clave Bases morales prepolíticas - Estado liberal - Habermas - Ratzinger


Año 2007

Título El orden natural y la ley natural. Su conocimiento y reconocimien-to

Evento V Coloquio Sul-Americano de Realismo JurídicoII Congreso Sul-Americano de Filosofía do Direito


Palabras clave Orden Natural - Ley Natural - Conocimiento - Reconocimiento


Año 2009

Título Justicia y Persona en John Rawls

Evento VII Coloquio Sul-Americano de Realismo JurídicoIV Congreso Sul-Americano de Filosofía do Direito


Palabras clave Justicia - Persona - John Rawls



Autores Carlos Alberto Gabriel Maino

Año 2010

Título Derechos Humanos y consenso. El eterno retorno del positivismo jurídico

Evento VI Jornadas Internacionales de Derecho Natural


Palabras clave Derechos Humanos - Consenso - Positivismo Jurídico


Año 2010

Título Consenso y concordia



Palabras clave Consenso - Concordia


Año 2010

Título Razón ética y razón pública



Palabras clave Razón ética - Razón pública


Año 2010

Título Construcción del consenso, moral del consenso y ley natural



Palabras clave Consenso - Moral - Ley Natural

Autores Leiva, David

Año 2006

Título El Maestro Domingo de Soto y la escuela española de derecho natural

Evento I Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure


Palabras clave Domingo de Soto - Escuela española de derecho natural



Autores Hubeñak, Florencio

Año 2006

Título Domingo de Soto en el contexto de su época



Palabras clave Domingo de Soto

Autores Corso de Estrada, Laura

Año 2006

Título Marco Tulio Cicerón en la vía justificativa de la ley eterna en Domingo de Soto



Palabras clave Cicerón - Domingo de Soto - Ley eterna

Autores Duve, Thomas

Año 2006

Título La teoría de la restitución en Domingo de Soto: su significación para la historia del Derecho Privado Moderno



Palabras clave Teoría de la restitución - Domingo de Soto - Derecho Privado Moderno

Autores Rodríguez Penelas, Horacio

Año 2006

Título Contribución de Domingo de Soto a la gestación del pensamiento económico latinoamericano



Palabras clave Domingo de Soto - Pensamiento económico latinoamericano


Año 2006

Título El bien común como finalidad esencial de la ley en De Iustitia et Iure de Domingo de Soto



Palabras clave Domingo de Soto - Bien Común - Ley



Autores De la Fuente, Rosario

Año 2006

Título El trato debido al prisionero de guerra según Domingo de Soto



Palabras clave Domingo de Soto - Prisionero de guerra

Autores Balmaseda, María Fernanda

Año 2006

Título Los derechos de las naciones y la libertad religiosa en la Escuela de Salamanca y la Academia de Cracovia



Palabras clave Derechos de las naciones - Libertad religiosa - Escuela de Sala-manca - Academia de Cracovia


Año 2007

Título Francisco de Vitoria y el papel de la naturaleza en el conocimiento del bien moral

Evento II Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure


Palabras clave Francisco de Vitoria - Naturaleza - Bien moral


Año 2007

Título ¿La mayor burla del mundo? Francisco de Vitoria y el dominium del Papa de los bienes de los pobres



Palabras clave Francisco de Vitoria - Dominium


Año 2007

Título El fraile y el emperador: dos arquetipos del siglo XVI



Palabras clave Francisco de Vitoria




Año 2007

Título Francisco de Vitoria: La cuestión del dominio en la primera relec-ción De indis



Palabras clave Francisco de Vitoria - Dominium

Autores Digon, Cecilia y Leonetti, Juan Eduardo

Año 2007

Título Las exenciones de la obligación de soportar la carga tributaria en el pensamiento de Francisco de Vitoria



Palabras clave Francisco de Vitoria - Carga tributaria - Exenciones


Año 2007

Título Fundamento de la autoridad en De potestate civil de Francisco de Vitoria



Palabras clave Francisco de Vitoria - Autoridad


Año 2007

Título ¿Qué nos puede decir Vitoria hoy?



Palabras clave Francisco de Vitoria

Autores Donicelli, Martha

Año 2007

Título Proyección americana de la doctrina de Vitoria contenida en la primera relección De indis. II Sínodo de Popayán de 1558



Palabras clave Francisco de Vitoria - Proyección americana



Autores Santiago, Dulce María

Año 2007

Título La influencia de Francisco de Vitoria en el pensamiento hispano-americano



Palabras clave Francisco de Vitoria - Pensamiento hispanoamericano

Autores Leocata, Francisco

Año 2008

Título Libertad y Ley

Evento III Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure


Palabras clave Libertad - Ley


Año 2008

Título La Predicación de la Racionalidad de la ley natural



Palabras clave Racionalidad - Ley Natural


Año 2008

Título ¿Obliga en conciencia la naturalis obligatio? Un comentario histó-rico-jurídico sobre la naturalis obligatio



Palabras clave Obligación natural - Conciencia

Autores Digón, Celia y Leonetti, Juan Eduardo

Año 2008

Título Presencia de los principios fundamentales de la tributación



Palabras clave Tributación




Año 2008

Título La Defensio Fidei en el contexto histórico ideológico de su época



Palabras clave Defensio Fidei

Autores García de Bertolacci, Ángela

Año 2008

Título Origen y naturaleza del Poder Político en la Defensio fidei



Palabras clave Poder Político - Defensio fidei

Autores Migliore, Joaquín

Año 2008

Título Suárez en Inglaterra



Palabras clave Suárez


Año 2008

Título Ius gentium, ¿derecho natural o positivo?



Palabras clave Ius gentium - Derecho natural - Derecho positivo

Autores Brandi, Sandra

Año 2008

Título Suárez y Hooker, intérpretes de la noción tomista de ley



Palabras clave Suárez - Hooker - Ley



Autores Dalbosco, Hugo Luis

Año 2008

Título Los elementos del pacto en Suárez y Hobbes: una comparación



Palabras clave Suárez - Hobbes - Pacto

Autores Raineri de Cechini, Débora

Año 2008

Título La universalidad del ius gentium y su distinción del ius naturale



Palabras clave Ius gentium - Ius naturale

Autores Donicelli, Martha

Año 2008

Título La influencia del pensamiento de Suárez en los actores de la Revo-lución de Mayo de 1810. Aspectos historiográficos



Palabras clave Suárez - Revolución de Mayo


Año 2008

Título La significación histórica de la filosofía de Suárez en el pensa-miento argentino



Palabras clave Suárez - Pensamiento argentino


Año 2009

Título Sobre la ley penal en Francisco Suárez

Evento IV Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure


Palabras clave Ley Penal - Suárez




Año 2009

Título Medida del mal moral: la Stoa y Gabriel Vázquez



Palabras clave Mal moral - Stoa - Gabriel Vázquez


Año 2009

Título La restitución, pena económica del delito en la realidad hispa-noamericana. La visión de un teólogo (Mercado) y de un jurista (Albornoz)



Palabras clave La restitución - Pena económica


Año 2010

Título Conexión entre la moral y la política en Suárez

Evento V Jornadas Internacionales de Iustitia et Iure


Palabras clave Suárez - Moral - Política


Año 2010

Título Tomás de Aquino y la justificación de la virtus política



Palabras clave Tomás de Aquino - Virtus Política


Año 2010

Título Ius et iustitia en Tomás de Aquino y Suárez



Palabras clave Tomás de Aquino - Suárez - Ius - Iustitia




Año 2010

Título El antimaquiavelismo de Ribadaneyra en la educación de prín-cipes



Palabras clave Antimaquiavelismo - Ribadaneyra

Autores Rodríquez Penelas, Horacio

Año 2010

Título La dimensión institucional de la prudencia política: secretarios y consejeros



Palabras clave Prudencia Política

Autores Lamas (h), Félix Adolfo

Año 2010

Título La justa medida del tributo en Francisco de Quevedo y Villegas



Palabras clave Tributo - Francisco de Quevedo - Villegas

Autores Digon, Celia y Lionetti, Juan Eduardo

Año 2010

Título Virtudes políticas y tributación en algunas expresiones literarias del Siglo de Oro español



Palabras clave Virtudes Políticas - Tributación

Autores Digon, Celia

Año 2010

Título Miguel de Cervantes Saavedra, recaudador



Palabras clave Miguel de Cervantes Saavedra - Recaudación



Autores Brandi, Sandra

Año 2010

Título La prudencia en Gracian y Hooker



Palabras clave Prudencia - Gracian - Hooker


Año 2010

Título El Siglo de Oro español en los cantares de la tradición popular del norte argentino



Palabras clave Siglo de Oro español - Cantares de la tradición popular del norte argentino

5. Congresos y Jornadas científicas

organización de – Jornadas Internacionales De Derecho Natural (conjunta- Congreso o mente con la Pontificia Universidad Católica de Chile). Jornada científica Todos los años alternadamente en Santiago y en Buenos

Aires (UCA). Años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y próxima-mente en octubre las de 2011 en Santiago de Chile.

– Jornadas Internacionales De Iustitia et Iure (conjunta-mente con la Universidad de Navarra, España). En Buenos Aires (UCA). Años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

– Seminario permanente Cátedra Ley Natural y Persona Humana (mensualmente). Años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

– Curso (2008): “Iusnaturalismo y pensamiento contemporá-neo”, dirigido por el Dr. Rodolfo Vigo, Secretario Dr. Daniel Herrera, con el siguiente programa:

21-5. Jorge Portela: “Ronald Dworkin”.

28-5. Eduardo Quintana: “Jurgen Habermas”.

4-6. Carlos Sanz: “Michel Villey”

11-6. Carlos Massini: “John Rawls”.



18-6. Daniel Herrera: “Georges Kalinowski”.

25-6. Rodolfo Vigo: “Robert Alexy”.

2-7. Santiago Legarre: “John Finnis”.

10-7. Héctor Hernandez, “Carlos Cossio”.

– Curso (2009): “Derechos humanos, actualidad y proyeccio-nes”, dirigido por el Dr. Rodolfo Vigo, secretario Dr. Daniel Herrera, con el siguiente programa:

22-9. Carlos Massini: “Concepto y fundamentación de los derechos humanos. Perspectiva clásica y algunas contemporáneas”.

30-9. Nicolás Lafferriere: “Derecho a la vida”.

7-10. Fernando Toller: “Derecho a la libertad de expresión”.

14-10. Orlando Gallo: “Derechos Políticos”.

21-10. Eugenio Palazzo: “Derecho a la propiedad” .

28-10. Rodríguez Mancini: “Derecho al trabajo”.

4-11. Rodolfo Vigo: “Derecho al acceso a la justicia”.

11-11. Úrsula Basset: “Derecho a la familia”.

18-11. Juan Cianciardo: “Derechos humanos y multiculturalismo”.

– Curso (2010): “Derecho Natural y ramas del derecho”, diri-gido por el Dr. Rodolfo Vigo, secretario Dr. Daniel Herrera, con el siguiente programa:

1-9. Daniel Herrera: “Derecho natural y el nuevo paradigma del derecho”.

8-9. Ángel Molinari: “Derecho natural y derecho internacional públi-co”.

15-9. Alfonso Santiago: “Derecho natural y derecho constitucional”.

22-9. Carlos Mahiquez: “Derecho natural y derecho penal”.

29-9. Pedro Coviello: “Derecho natural y derecho administrativo”.

6-10. Roberto Parrili: “Derecho natural y derecho procesal”.

13-10. Gabriel Limodio: “Derecho natural y derecho civil”.



27-10. Fernando Semberoiz: “Derecho natural y derecho comercial”.

3-11. Rodolfo Vigo: “Balance de las proyecciones del derecho natural en las ramas del derecho”.

Dirección de – Sección especial de la Cátedra en la Revista Prudentia Iuris revista (Ebsco) científica

PArte ii

ESTUDIoS DoCTRINALES


PRESIDENCIALISMo VS. PARLAMENTARISMo BAJo LoS “DEMoNIoS fAMILIARES”

luis maría baNDieri*

“Ex praeteritopraesens prudenter agit

ni futurum actionem deturpet”**

“Un pueblo libre jamás se deja engañarpor las ideas que no comprende

por la excelente razón de que no puede adoptarlasantes de haberlas comprendido”.

(Walter Bagehot)

Resumen: Mucho se ha escrito en los comentarios políticos sobre la cuestión de las ventajas relativas del parlamentarismo o del presidencialismo, con relación a pro-blemas críticos como el colapso de la democracia, etc. En las obras de ciencia política aquella dicotomía aparece bajo la forma de comparaciones entre situaciones reales de gobiernos de corte autoritario (presidencialistas, desde luego), de un lado, y del otro, constructos teóricos e ideales sobre regímenes democráticos (parlamentaris-tas, por cierto). Como conclusión contra el presidencialismo, el parlamentarismo se presenta como más democrático y mejor régimen en cualquier sentido. El artículo quiere formular comparaciones válidas entre ambos regímenes de gobierno y con-cluye con la propuesta de una reforma constitucional que permita un presidencialis-mo liberado de los “demonios familiares”. Las reformas apuntan, principalmente, a impedir la reelección presidencial y a prevenir la continuidad por la candidatura de parientes próximos, así como permitir el referéndum revocatorio de mandato.

Palabras clave: Parlamentarismo, Presidencialismo, Reelección.

* Doctor en Ciencias Jurídicas y Titular Ordinario en la Pontificia Universidad Católica Argentina.** Desde el pasado/ El presente prudentemente actúa/Para que el futuro no arruine la acción –

Leyenda en un óleo del Tiziano (National Gallery, Londres) 1560/70 conocido como “Alegoría del Tiempo Gobernado por la Prudencia”.


LUIS MARÍA BANDIERI

Abstract: Much has been written in the political commentaries on the question of the relative advantages of the parliamentarism or the presidentialism respect to critical problems such as the causes of the democratic collapses, etc. In the political science literature this dichotomy often appears under the form of comparisons bet-ween real situations of authoritarians governments of a side (presidentialisms, of course) and, the other hand, ideal and theoretical constructs of democratic regimes (parliamentarisms, evidently). To make the point against presidentialism, parlia-mentarism always appears more democratic than the other form of government and a better system in any sense. The article will show valid comparisons between both regimes of government and concludes with a proposal of constitutional reforms that allow a presidentialism released of the “familiar devils”. Reforms talk about, mainly, to prevent the presidential re-election or the continuity by to run for next relatives as well as to allow the revocatory mandate referendum.

Key words: Parliamentarisms Presidentialisms Re election.

El debate sobre las ventajas y desventajas de los regímenes de gobierno pre-sidencialista o parlamentarista es de muy antigua data y renace periódicamente entre nosotros. En puridad, lo que renace periódicamente o, por decirlo con una ima-gen más ajustada, las caídas y recaídas que sufrimos inflexiblemente cada tanto corresponden al campo de la “hipercracia”, ejercida de preferencia desde el órgano ejecutivo de nuestro edificio constitucional. Estas demasías hipercráticas, y las cri-sis consiguientes, sirven de disparadores para que la reflexión teórica retorne a los términos en que se había dejado, de momento, la vieja cuestión presidencialismo vs. parlamentarismo, en el intento de buscar allí nuevas respuestas y propuestas para hacer frente a los desaguisados políticos de turno. El debate, pues, está inducido y enmarcado por los “espectros” o “demonios familiares” que se pasean con imposta-ción propia, y desde largo, en la historia y la cultura política de nuestra ecúmene hispanoamericana. En esos términos, resulta un debate de duración indefinida e ilimitada, mientras tales entes fantasmales recorran nuestro mundo próximo sin que se logre conjurarlos adecuadamente. Por ello, todo aporte que se arrime a las ascuas de aquella disputa solo puede apartar las cenizas y avivar un poco la llama de fuegos que vienen ardiendo desde hace mucho, muy lejos de cualquier pretensión de descubrimiento o de llevar novedad al tema, lo que de entrada se deja señalado.

Lo que sostiene el artículo

Adelantamos que aquí se defiende una posición favorable al mantenimiento del régimen presidencial o presidencialista de gobierno, con algunas propuestas, planteadas de constitutione ferenda, enderezadas a lograr su debida moderación al limitar la tendencia hipercrática. Estas propuestas, en síntesis, son las siguientes: a) prohibición de la reelección presidencial, sea por períodos continuos o alternos; b) prohibición tanto de la propuesta de fórmulas presidenciales integradas por parien-tes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad, como que se presen-


PRESIDENCIALISMO VS. PARLAMENTARISMO BAJO LOS “DEMONIOS FAMILIARES”

ten, para suceder a un presidente o vicepresidente saliente, fórmulas integradas por parientes en el mismo grado; c) prohibición de que un ex presidente, cumplido su mandato, pueda ocupar otros cargos electivos, en el nivel nacional o provincial; d) establecimiento de la duración del período presidencial en cinco años; e) estable-cimiento del referéndum revocatorio, comprensivo de la magistratura presidencial, que podrá tener lugar cumplido el primer año del mandato y hasta seis meses antes de su finalización. Tales propuestas se complementan con una exhortación al esta-blecimiento (no cabe decir restablecimiento) de un federalismo real, entendido como forma política, cual efectivo contrapoder al poder central.

Definiendo nociones

Una cuestión de previo y especial pronunciamiento, para echar mano a la jerga de los curiales, es la definición de algunos términos utilizados en esta comunicación, tarea exigida por la ambigüedad y equivocidad que suele rodear su uso.

– Formas políticas son las figuras en que, a lo largo de la historia, se ha ido desplegando y concretando dinámicamente la politicidad natural del hombre. Cada forma expresa un orden de relaciones de la convivencia política, fundada en una cosmovisión, asentada en un principio unificador y manifestada en un simbolismo propio. En cada una de ellas se despliega “un modo de organización que el hombre ha forjado en su caminar político”1. Las formas políticas no son tipos ideales sino concreciones de la realidad política. La circunstancia de que algunas de ellas no tengan manifestación al presente no significa que no subsistan “como posibilidades subyacentes a la realidad política presente”2. En un cuadro que simplifica las prin-cipales, encontramos:

1 coNDe, Francisco Javier, “Teoría y Sistema de las Formas Políticas”, en Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1953, pág. 88.

2 Ibíd., pág. 88.



foRMAS PoLÍTICAS

NoMBRE ELEMENTo UNIfICADoR SÍMBoLo

DESPOTISMOPoder divino del dominante (TEOCRACIA)Isomorfismo de cielo y tierra

Pirámide

POLIS GRIEGA NOMOS Ágora

CIVITAS ROMANA(res publica)

JUS Foro

RES PUBLICA CHRISTIANA MEDIEVAL

FUERO (Subsidiariedad) Corpus Mysticus

ESTADO LEY positiva Leviatán

FEDERALISMOPACTUM FOEDERIS(Subsidiariedad)

Laberinto

GLOBALIZACIÓN MUNDIALIZACIÓN

COMUNICACIÓN en tiempo real Red

Nuestro tiempo es el de la declinación de la forma política Estado, que tomara vigor hacia el siglo XVI. Por lo tanto, en este contexto, no debe confundirse el Estado, forma histórica con un nacimiento, crecimiento, apogeo y decadencia, como cual-quier otra forma política, con la forma política por antonomasia, incluso llegándola a considerar “natural” y eterna. Para la Teoría General del Estado (TGE) alema-na decimonónica, “Estado”, en mayúscula obligatoria, se tomaba como sinónimo de forma de organizar el poder político en todo y cualquier tiempo3. Esta identificación no debe inducirnos a error cuando asistimos al período crepuscular de los Estados naciones. Tal identificación errónea lleva a la confusión entre “Estado” y “sociedad política”, porque la sociedad política solo podría organizarse bajo la forma estatal. Confusión a la que se agrega otra: la de “Estado” con “gobierno”. Mientras el Estado, como forma política elaborada por la racionalidad moderna, resulta un ente artifi-

3 Un obstáculo a esta comprensión del Estado como forma política particular se encuentra en las traducciones habituales de los términos que designan formas históricas sucesivas de la organización de las comunidades humanas. Así, πολις suele traducirse como “ciudad-estado” o “Estado”. Las expresiones latinas civitas o respublica también se traducen como “Estado”. Y donde los autores medievales escriben regnum, los traductores suelen colocar “Estado”. También hay referencias al Estado de los faraones o a los Estados azteca o inca. Ello ha contribuido a la idea errónea de considerar al Estado como forma universal de la organización política.



cial, una “persona moral” que cubre una máquina (machina machinarum, lo llamó Hobbes), esto es, un aparato técnico cuya descripción exige metáforas mecánicas; el “gobierno” es una institución orgánica del cuerpo político llamado tradicionalmente “pueblo” y está constituido por hombres. El Estado es una forma histórica, aparato concebido como “dios mortal” con la finalidad de evitar la guerra civil. El gobierno resulta de la “naturaleza de las cosas” políticas y deriva del carácter de animal cívico (ζωον πολιτικον) que reviste el hombre, según el antiguo dicho aristotélico, y de la finalidad de mantener el orden y procurar la concordia interna de la unidad política y su seguridad exterior. No hay ni puede haber sociedad política sin gobierno. El gobierno responde al tercero de los tres presupuestos de lo político planteados por Julien Freund, a través de los consiguientes pares de opuestos: amistad/enemistad; público/privado; mando/obediencia4. El gobierno, institución permanente, organiza el poder político con vistas al orden. En la terminología en uso, cuya imprecisión ha obligado a extenderse en estas definiciones y caracterizaciones, se identifica gobierno con Estado y, más precisamente, con el órgano ejecutivo dentro del aparato institucional estatal. Esta identificación gobierno = Estado no resulta patente en el área anglonorteamericana, menos influida por la estatalidad continental, donde Government engloba la estructura institucional general para la toma de decisiones, mientras que al Ejecutivo suele denominárselo “administración”.

– Forma de gobierno es el modo y la manera en que se obtiene y se ejerce el poder de una unidad política. La tipología clásica de las formas de gobierno –monocracia, aristocracia, democracia– tomaba criterios cuantitativos según que el disfrute del poder gubernativo fuese por uno, por unos pocos o por muchos y esta-blecía límites de legitimación y pureza según que la finalidad del ejercicio de aquel poder fuese el bien común o, por el contrario, el interés grupal. Estas “formas de gobierno” clásicas, con su tripartición, se presentaban, para los pensadores griegos, como subformas de la πολις, a su juicio la única forma política posible. Pero “a cada forma política corresponden formas de gobierno, que pueden ser cualesquiera de aquellas tres y sus variantes simples o mixtas”5. La discusión sobre la mejor forma de gobierno parece haber quedado en nuestro tiempo cerrada. En 1921, James Bryce decía que “un no pequeño y significativo cambio ha sido la universal aceptación de la democracia como la forma normal y natural de gobierno […] la vieja cuestión de cuál es la mejor forma de gobierno resulta prácticamente obsoleta”6. Esta conclusión sufrió poco después fuertes sacudones, pero le cabe actualidad al día de hoy. A condi-

4 freuND, J., L’Essence du Politique, Paris, Sirey, 1965, introducción, n° 21, pág. 94.5 NeGro PaVÓN, D., Gobierno y Estado, Madrid, Marcial Pons, 2002, pág. 16. 6 brYce, J., Modern Democracies, 1921, vol, I, p. 4. Debe agradecerse a Google books que este clásico

esté al alcance de cualquier computadora. La muy interesante obra de lord Bryce se contentaba, en aquel tiempo, con el examen a fondo de seis formas de gobierno democráticas: la de Australia, Nueva Zelanda, Canadá, EE UU, Francia y Suiza. En el primer volumen, el capítulo 17 está dedicado a las formas de gobier-no en Hispanoamérica y allí la Argentina, si bien señalada por cierto grado de corrupción en sus órganos institucionales, especialmente el Poder Judicial, sale bastante bien parada del examen, junto con Uruguay, Chile y Brasil. Decía el vizconde que, en nuestro caso: “the constitutional machine works, imperfectly but works”.



ción de tener en cuenta que en el momento en que la democracia se planetariza, en su teoría y en su práctica el pueblo, el δhμος que integra la palabra, se ha perdido y nadie sabe bien dónde está.

Julien Freund, tomando como punto de partida el poder, clasifica las formas de gobierno en: a) hipercracia, donde el exceso de poder echa por tierra las relaciones de autoridad, necesariamente bidireccionales en cuanto requieren reconocimiento y aceptación, sustituyéndoselas por el puro arbitrio y hasta el terror; b) acracia, donde el poder está repudiado en cuanto tal, volviéndose así vano el intento de cualquier equilibrio social; c) mesocracia, la forma de la “medida”, en la cual el poder resul-ta ejercido y aceptado como una función normal en provecho del individuo y de la sociedad7. Montesquieu había afirmado: “[…] digo, y me parece que he escrito este libro solo para probarlo, que el espíritu de moderación debe ser el del legislador; el bien político, como el bien moral, se encuentra siempre entre dos límites”8. La clasi-ficación de Freund, que aquí adoptamos, tiene la ventaja de que puede aplicarse a la misma democracia, de manera de establecer una gradación entre sus realizaciones. De otro modo, por un empobrecimiento del vocabulario politológico, todas son demo-cracias mientras pasen el test de corrección de los poderes globales, que agrupan en aquel marbete, por ejemplo, formas hipercráticas como las vigentes en Arabia Saudita o Kuwait, mientras que la establecida en Irán, cuyos gobernantes podrán gustar o no, y que responde a la formulación democrática de un país islámico, resulta desposeída de aquel carácter.

– Régimen político es el modo de organización de las instituciones dentro de una forma de gobierno; esto es, su distribución funcional. Aquí entra el tema del presidencialismo o el parlamentarismo.

– Parlamentarismo es el régimen gubernativo que se caracteriza por la dis-tinción y separación entre jefatura de Estado y gobierno, que es consecuencia de la distinción y separación entre simbolización de la unidad política y representación de la soberanía del pueblo. El jefe de Estado –monarca o presidente–, políticamente irresponsable, simboliza la continuidad del Estado del que es ápice, y representa a la nación, protocolarmente, ante terceros. La representación política de la soberanía del pueblo reside en el Parlamento, del que emana el gobierno, esto es, el Ejecutivo, ante él responsable. No existe aquí división de “poderes” u órganos, ya que uno surge del otro. El Parlamento puede revocar al Ejecutivo por medio de la censura y, por contrapartida, el Ejecutivo puede solicitar del jefe de Estado la disolución del Parla-mento para pedir al pueblo nuevos representantes. Tal el parlamentarismo clásico, modelo ideal al cual se refieren comparativamente los críticos del presidencialismo. Concreciones históricas aproximadas pueden señalarse en la Gran Bretaña desde el final de la regencia establecida por la enfermedad mental de Jorge III hasta la muerte de Eduardo VII (1910) y en la III República Francesa. En nuestro tiempo,

7 freuND, J., Le Nouvel Age. Eléments pour la théorie de la démocratie et de la paix, Paris, 1970, págs. 107 141.

8 moNTesQuieu, Ch., De l’Esprit des Lois, L. XXIX, cap. I.



la disciplina de partido9, en los casos de clara mayoría, excluye de hecho la moción de censura, lo que cierra el paso, a su vez, a la consiguiente apelación al cuerpo electoral.

– Presidencialismo es el régimen gubernativo en el que la jefatura de Estado y la jefatura del gobierno, esto es, del Ejecutivo, se unifican en una sola y misma per-sona: el presidente de la república, puesto que este régimen es incompatible con una monarquía. El presidente es elegido por el pueblo en ejercicio de su soberanía política, asumiendo la responsabilidad de gobernar y ser aceptado. El Congreso, órgano legis-lativo, también es elegido por el pueblo (incluso en el caso de quienes, como los sena-dores, representan a las entidades políticas reunidas en una federación), en ejercicio de su soberanía jurídica, y lo representa, asumiendo la responsabilidad de sancionar las leyes y controlar al Ejecutivo, especialmente en las facultades tributarias y por el juicio político. La teoría señala una estricta división de poderes entre Ejecutivo y Legislativo, pero la práctica indica un intenso contacto y hasta colaboración informal.

En definitiva, lo que distingue a un régimen parlamentarista de un régimen presidencialista es la coincidencia de gobierno y parlamento resuelta a través de una más o menos acusada subordinación del primero al segundo, mientras que en el presidencialismo hay una separación y dualidad, más o menos marcada, entre gobierno (ejecutivo presidencial) y Congreso10. De acuerdo con este criterio, cabe clasificar las modalidades intermedias de este régimen, cuasiparlamentarias o semi-presidenciales que, en general, corresponde ubicar en la órbita del presidencialismo lato sensu considerado cuando la elección ordinaria del presidente resulta del cuerpo electoral (sea directa o por “colegios electorales”) y no de los cuerpos legislativos.

Trasplantes y casualidad

No hay universales jurídicos ni, en general, culturales. Para referirse a una universalidad, hay que remontarse a la ley natural. Aun las constantes universales se encarnan en forma plural y mediata, a través de las diversas culturas mediante las cuales el hombre participa de aquéllas. Por ello, los trasplantes de instituciones jurídicas son especialmente delicados. Ya Montesquieu advertía sobre la leyes en general: “[…] deben ser adecuadas al pueblo para el cual fueron dictadas, de tal modo que solo por una gran casualidad las de una nación pueden convenir a otra”11. La intercambiabilidad institucional solo funciona de chiripa.

Aquella “gran casualidad”, por ejemplo, no obró demasiado en el tránsito de la institución presidencial de la Constitución de los EE UU a buena parte de Hispano-

9 Ya en 1867, el insuperable Walter Bagehot decía: “[…] obedecer a los jefes es el gran principio acep-tado por el Parlamento. Se puede cambiar de jefe si se quiere, para elegir otro, pero mientras se obedece bajo el número primero es preciso obedecer al número primero, y se necesita obedecer al número segundo desde el momento en que se ha pasado a su campo”. baHeGoT, W., “La Constitución Inglesa”, cap. VI, ed. electrónica http://www.antorcha.net/blblioteca_virtual/derecho/bagehot, 2006.

10 scHmiTT, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982, pág. 323.11 moNTesQuieu, Ch., De l’Esprit del Lois, L. I, cap. 3.



américa y no parece muy dispuesta a sernos propicia en los trasplantes parlamenta-ristas, en los cuales –además– el molde a trasplantar es presentado en forma ideal. Hasta el mismo Montesquieu, cuando ensalzó hasta considerar modélica la práctica parlamentaria anglosajona en tiempos de Walpole, en que la conoció, presentó for export una versión romanceada de ella, a fin de acreditarla del otro lado del Canal de la Mancha. El equilibrio y balance de “poderes”, según una frase de Léon Faucher, parece haber sido en ese momento más la novela que la historia de la constitución británica12. Si en ese pecado incurrió el maestro, parece difícil que puedan evitarlo sus epígonos.

Dificultades comparativas

Por fuerza, la disputa presidencialismo vs. parlamentarismo se plantea, desde el punto de vista probatorio, en términos comparativos. La comparación, decía Durkheim, es una experimentación indirecta. Pero al aplicar el método comparativo a unos fenómenos, para establecer semejanzas y diferencias con otros fenómenos, hay que comparar aquellos con otros fenómenos, no con modelos ideales. Un modelo es un esquema que toma el lugar de la complejidad de los fenómenos; resulta una simplificación de la complejidad. Es la enseñanza del doctor Perogrullo: comparar fenómenos con fenómenos y modelos con modelos. La derogación de esta máxima perogrullesca ha sido bien puesta de manifiesto por Dieter Nohlen, cuando critica, en algunos enfoques sobre el tema que nos ocupa, el paso sin advertencia previa “del mundo abstracto de las lógicas simples al mundo empírico de las circunstancias variables y complejas” o, como señala también, el extraer de un mundo teórico regi-do por la lógica de la razón consecuencias para un mundo práctico orientado por la lógica de lo razonable, cuando ambas lógicas se contraponen13.

Y así, apenas se revisan las posiciones en debate surge, por ejemplo, que el pre-sidencialismo argentino, expuesto en toda su crudeza, es comparado con un modelo de parlamentarismo “puro” que no existe y que, probablemente, jamás tuvo concreción alguna en la realidad política. O se realiza una comparación entre el presidencialis-mo latinoamericano, en general, y argentino en particular, con un presidencialismo norteamericano idealizado, que incluso se presenta como “régimen congresional”14.

12 Cit. en boscH, Jorge Tristán, Ensayo de Interpretación de la Doctrina de Separación de los Poderes, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1944, pág. 117. La frase completa dice: “[…] l’équilibre des pouvoirs, cette théorie qu’on croirait inventée tout exprès pour marquer les empiétements de plus sur le terrain du plus faible a été le roman de la constitution [anglaise] au lieu d’en exprimer l´histoire”. El equilibrio de los poderes, esta teoría que se supondría inventada a propósito para justificar las usurpa-ciones del más fuerte en el terreno del más débil, ha sido más bien la novela de la constitución en lugar de expresar su historia.

13 NoHleN, Dieter, “Presidencialismo versus Parlamentarismo: dos enfoques contrapuestos”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), nº 99, enero-marzo 1998.

14 Me refiero a “El Presidencialismo en América Latina y en la Argentina”, de Daniel Alberto Sabsay (Revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XVII, nª 188, junio-septiembre 2002, págs. 29/34), cuyo análisis sobre la tendencia hipercrática del presidencialismo argentino puede muy bien compartirse, pero cuya comparación con el régimen norteamericano merece reparos.



Las conclusiones de este tipo de comparatismo pueden descontarse como favorables a las tesis de sus autores, pero su efectividad para dar lugar a cursos de acción que permitan remontar el mal gobierno padecido puede ponerse en duda.

Acerca del “Gobierno Congresional”

Veámoslo más de cerca. “Gobierno Congresional”15 fue la caracterización del régimen estadounidense realizada por Woodrow Wilson en un libro con igual título publicado en 1885. Wilson estaba por entonces influido por la crítica que Walter Bagehot, en su clásico La Constitución Inglesa, de 1865, había realizado al régimen presidencialista norteamericano, comparándolo desventajosamente con el régimen de gabinete británico, y señalando como problema de aquél la rigidez resultante de la división de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo y la consiguiente carencia de posibilidad de responsabilizar al primero frente al último. Wilson afirma que el régimen norteamericano es “congresional” porque, en definitiva, gobiernan el Con-greso y las legislaturas locales o, más precisamente, los comités o comisiones espe-ciales de estos cuerpos, que denomina “pequeñas legislaturas”. El autor, incluso, se manifiesta crítico de dicho régimen oligocrático e insinúa su simpatía por un cambio más cercano al régimen de gabinete. Esta postura de Wilson, propia de su etapa aca-démica, va a cambiar radicalmente a medida que se desarrolla su carrera política, primero como gobernador y luego como Presidente de los EE UU. En 1908 publica El Gobierno Constitucional en los EE UU, decididamente presidencialista, cuya ins-piración ya no se encuentra en Bagehot sino en Alexander Hamilton y sus artículos LXIX y LXX de El Federalista, así como en la experiencia del gobierno de Teodoro Roosevelt. Afirma Wilson que “solo existe una voz política nacional y esa es la voz del Presidente, quien indudablemente es el representante del pueblo en general”. Rema-cha que, mientras los diputados y senadores representan localidades, el Presidente representa a la nación, aserto que aún en un régimen presidencialista suena fuerte. Por lo tanto, calificar en el siglo XXI de “congresional” al régimen estadounidense resulta erróneo e induce a confusión en el debate y en la consideración realista de la poderosa prerrogativa presidencial en Norteamérica.

Comparaciones impropias sobre la excepción

En el mismo trabajo que comentamos, se cita la opinión de un académico nor-teamericano16 que compara nuestro régimen presidencial con el de su país. Se des-taca, por ejemplo, que “al estudioso le llaman la atención los poderes autónomos del titular del Ejecutivo argentino, como por ejemplo su facultad de designar a todos los

15 “Congresional” es un anglicismo a partir de congressional, utilizado en lugar de “congresista”, así como se suele decir “controversial” en lugar de “controvertido”.

16 NelsoN, Ch., de la Universidad de Miami, cuyo trabajo “An Opportunity for Constitutional Reform in Argentina- Re-Election 1995” vierte el profesor Sabsay.



miembros del gabinete sin la opinión o acuerdo del Senado”. No hay en esta atribu-ción, de por sí, el asomo de ninguna demasía: se trata, a diferencia del caso norte-americano, de un “gabinete”, no al estilo parlamentarista, sino al estilo de un Ejecu-tivo monocéfalo, donde ministros con atribuciones propias contribuyen a la eficacia de los actos emanados de aquel por medio del refrendo y legalización, no existentes en el caso norteamericano. Ello crea a los ministros responsabilidades personales y solidarias, que pueden ponerse en acto por medio del juicio político.

Más grave resulta el desencuentro comparatista cuando al referido también preocupa “la más significativa prerrogativa presidencial [que] consiste en la declara-ción del Estado de sitio [...] bajo el Estado de sitio, el Presidente puede suspender el libre ejercicio de los derechos humanos fundamentales”. Aquí nos encontramos ante el planteo del estado de excepción y las medidas, también excepcionales, a las que en ese caso ningún gobierno, en el régimen que fuere, deja de acudir. Vamos a dejar de lado que, desde el punto de vista teórico, que es donde se sitúa la comparación, el Eje-cutivo posee esa facultad (art. 99, inc. 16) en caso de ataque exterior con acuerdo del Senado, y en caso de conmoción interior, solo cuando el Congreso (titular de la atribu-ción) está en receso. Lo curioso es que las facultades ante la excepción, aunque no con la denominación de Estado de Sitio, sino de fancied emergency17, emergency powers o, simplemente, martial law, no resultan desconocidas en la historia constitucional norteamericana. El artículo 1º de la Constitución norteamericana establece que “el privilegio del habeas corpus no se suspenderá, salvo cuando la seguridad pública (public safety) lo exija en casos de rebelión o invasión”. No señala cuál es el órgano competente para tal declaración, aunque la opinión mayoritaria de los constitucio-nalistas entiende que es el Congreso, por la situación contextual de la disposición. De todos modos, Lincoln echó mano a esas facultades excepcionales ampliamente, con suspensión del writ of habeas corpus, con el fundamento de que si la existencia de la Constitución está amenazada debe defendérsela con una suspensión temporal de ella. Carl Schmitt define estas potestades arrogadas por Lincoln como una “dic-tadura comisaria”18. Woodrow Wilson, el autor de Gobierno Congresional”, durante su presidencia, pendiente la Primera Guerra Mundial, reunió poderes excepcionales todavía mayores que los de Lincoln, aunque en este caso por medio de legislación delegada por el Congreso19. Franklin Delano Roosevelt también acudió al estado de emergencia, tanto para aplicar el New Deal, realizado a través de reglamentos dele-gados, como luego del estallido de la Segunda Guerra, con especial inflexión después de Pearl Harbor, en que se estableció la emergencia nacional ilimitada20.

17 “Emergencia ficticia”, lo que quiere decir que no resulta derivada de un ataque militar sino “como si” tal circunstancia acaeciese, por lo que no podría ser, en principio, incondicionada.

18 “La dictadura comisarial suspende la Constitución in concreto, para proteger la misma Constitu-ción en su existencia concreta”, en La Dictadura, Alianza Universidad, 1985, pág. 181.

19 “Desde 1917 hasta 1918 el Congreso aprobó una serie de Acts (desde el Espionage Act de junio de 1917 hasta el Overman Act de mayo de 1918) que atribuían al Presidente el completo control de la adminis-tración del país y prohibían actividades desleales, como la colaboración con el enemigo y la difusión de noticias falsas; también vetaban el “proferir voluntariamente, imprimir o publicar cualquier discurso desleal, impío, procaz o engañoso”, aGambeN, G., Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo, 2004, pág. 56.

20 Los statutes delegados culminaron el National Recovery Act de junio de 1933, que dio al Presidente un poder ilimitado de reglamentación y control sobre cada aspecto de la vida económica del país. El profesor



Recuérdense, en fin, las facultades que otorgó al presidente norteamerica-no, George W. Bush, la Usa Patriot Act (Usapa21), sancionada en octubre de 2001, luego del ataque a las Torres Gemelas o la Homeland Security Act al año siguiente, tales como intervención de líneas telefónicas (wiretaps), órdenes de registro (search warrants), el uso de aparatos o programas que permitan la interceptación de las comunicaciones, como el Carnivore, y monitoreo de envíos de dinero, incluidos los realizados por ciudadanos norteamericanos. Además, por la ampliación de las facul-tades ya reconocidas por la FISA (Foreign Intelligence Surveillance Act), 22se permite la intervención de las comunicaciones de cualquiera que acceda a la Web americana con independencia de su nacionalidad.

La Usapa permitía al Procurador General poner bajo custodia al extranjero sospechoso de actividades que pusieran en peligro la seguridad nacional de los EE UU. En ese caso, el extranjero, en el término de siete días, debía ser expulsado o acu-sado de algún delito. El 13 de noviembre de 2001, el Presidente, como comandante en jefe de las fuerzas armadas, conforme el artículo 2º de la Constitución norteameri-cana, dictó un bando militar (military order) que autorizaba la detención indetermi-nada y el proceso por parte de comisiones militares especiales (no cortes marciales instituidas) de los no ciudadanos sospechados de actividades terroristas. Los así detenidos en Guantánamo o Abu Ghraib no tenían el estatuto de prisioneros de gue-rra ni de imputados por algún delito según las leyes norteamericanas, estando, por otra parte, como no norteamericanos capturados fuera del territorio de los EE UU, sometidos sin fundamento a comisiones especiales de ese país. La Corte Suprema norteamericana el 28 de junio de 2004 señaló, sobre los detenidos de Guantánamo, que aun en la guerra contra el terrorismo el gobierno debe seguir la rule of law. Por ello, rechazó la pretensión del Ejecutivo en cuanto a que los detenidos extranjeros fuera del territorio nacional no tenían derecho a interponer habeas corpus. Señaló que el habeas corpus va dirigido contra la autoridad que decreta su detención, en este caso, el Departamento de Defensa, por lo que resulta irrelevante el sitio en que el detenido se mantiene privado de su libertad. También estableció que tanto los ciu-dadanos como los no ciudadanos detenidos indefinidamente en los Estados Unidos de América y en la base de Guantánamo tenían derecho a impugnar su calificación como “enemigos combatientes” ante un juez Federal u otra “autoridad neutral”. Dejó,

Sabsay señala la no concesión al Presidente, en la Constitución norteamericana, de la potestad para regla-mentar las leyes, facultad que, según el mencionado autor, “ha ido recibiendo con cuentagotas, como producto de una sutil y mesurada delegación, efectuada a su favor por parte del Congreso”. En cuanto a las facultades extraordinarias durante la Segunda Guerra Mundial, en ejercicio de su facultad soberana, el Presidente, a 110.000 ciudadanos norteamericanos de origen japonés –nisei–, los obligó a vender sus viviendas y negocios en el plazo de ocho días y se los internó en campos de concentración, por la sola circunstancia de su origen étnico. Debe recordarse, además, la sentencia de la Corte Suprema en ex parte Quirin (1942), por la cual se declararon constitucionales las comisiones militares especiales (no cortes marciales regulares) establecidas por el Presidente para juzgar actos de sabotaje contra los EE UU, “precedente infeliz” según luego manifes-tara el justice Frankfurter (“Rosenberg vs. USA”, 1952).

21 Sigla formada a partir del título de la ley: Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism.

22 Literalmente, “Ley de Vigilancia de la Inteligencia Extranjera”, aplicada por el tribunal de Miami en el caso “Antonini Wilson”.



pues, de lado el precedente ex parte Quirin de 1942 (ver nota 16) tanto en este caso como en los similares “Hamdi” y “Padilla”.

Las facultades extraordinarias tampoco cesaron durante el gobierno de Barack Obama, pese a las buenas intenciones manifestadas de inicio. “Jalid Sheij Moham-med, el autoproclamado cerebro de los ataques del 11 de septiembre de 2001, perma-necerá seguramente en prisión militar sin juicio en el previsible futuro”23. El resto del artículo explica que la oposición proviene de los diputados y senadores del Estado de Nueva York y de la legislatura local. Hay que recordar que el presidente Obama era del criterio de que se lo juzgase por los jueces federales en aquella jurisdicción; téngase en cuenta, además, que la oposición pertenece al mismo partido de Obama, por lo menos en cuanto a los senadores. También se manifestó adverso al juicio, allí, el gobernador electo, Andrew Cuomo, hijo del legendario líder demócrata, Mario Cuomo. Funcionarios del gobierno federal entendieron también que en las otras dos jurisdicciones donde podría iniciarse el juicio, los Estados de Virginia y Pennsylva-nia, se encontraría el mismo rechazo de plano. Tampoco sería viable, según el suelto, ateniéndose a sus fuentes oficiales, que el gobierno de Obama volviese sobre sus pasos e intentase el juzgamiento por una corte marcial en Guantánamo, donde el presunto terrorista está detenido. Según los cronistas, ello provocaría una crisis del Presidente con el ala izquierdista, liberal, de su partido (como se verá, este obstácu-lo fue, al final, arrollado). Por tiempo indeterminado, pues, Jalid Sheij Mohammed permanece detenido sin causa abierta ni proceso a la vista, en virtud de las prerroga-tivas de guerra del Presidente como comandante en jefe de las fuerzas armadas. Fue capturado en Pakistán en marzo de 2003 y estuvo en prisiones secretas de la CIA en el extranjero hasta que fue trasladado en septiembre de 2006 a Guantánamo. Uno de los caballitos de batalla de la campaña obamaniana fue el cierre de Guantána-mo, y la celebración de juicios a los imputados de terrorismo ante la justicia federal estadounidense iba en ese camino. “Gitmo (el apócope de Guantánamo) permanecerá en funcionamiento mucho tiempo”, afirma ahora un alto funcionario, según el suelto citado. Por otra parte, es evidente que las confesiones arrancadas a los prisioneros tienen un vidrioso alcance probatorio ante cualquier tribunal que se respete. Así ha ocurrido respecto del tanzanio Ahmed Ghailani, acusado de la muerte de doscientas veinticuatro personas en dos atentados a embajadas norteamericanas en África, en el año 1998, y que luego de capturado pasó por prisiones secretas y fue internado cinco años en Guantánamo. Un juez federal de Nueva York, encargado de su juicio, denegó a la fiscalía la posibilidad de hacer valer como prueba de cargo la declaración de otro detenido en las mismas condiciones, ya que sus dichos presumiblemente habrían sido arrancados mediante tortura. Finalmente, el Departamento de Justicia norteamericano ha optado recientemente por someter a Jalid Sheij Mohammed a una comisión militar especial (de acuerdo con el proyecto bushiano) a reunirse en algún momento en Guantánamo24.

23 Ver Washington Post del 13 de noviembre de 2010, suelto firmado por Peter Finn y Ann E. Kornblut con el título “Oposición al juicio en los EE UU al cerebro de los atentados del 11 de septiembre quiere que permanezca en prisión”.

24 Ver The New York Times del 5 de abril de 2011, con el título “In a reversal, Military Trials for 9/11 Cases”.



Para contextualizar los estados de excepción en general, que no permiten dis-tinguir entre las respuestas de regímenes presidencialistas o parlamentaristas, finalizaremos con una cita de Giorgio Agamben:

“Frente a la imparable progresión de eso que ha sido definido como una ‘gue-rra civil mundial’, el estado de excepción tiende cada vez más a presentarse como el paradigma de gobierno dominante en la política contemporánea. Esta dislocación de una medida provisoria y excepcional que se vuelve técnica de gobierno amenaza con transformar radicalmente –y de hecho ya ha transformado de modo sensible– el sen-tido de la distinción tradicional de las formas de constitución. El estado de excepción se presenta más bien desde esta perspectiva como un umbral de indeterminación entre democracia y absolutismo”25.

Los ejercicios comparatistas de situaciones reales con modelos ideales, en un juego completamente descontextualizado de la situación del mundo, resultan, como se ve, irrelevantes, cuando no fuente de error y confusión.

El dictamen politológico institucionalista

El año 1984 es un gozne que permite un giro decisivo en el debate argentino e hispanoamericano sobre presidencialismo y parlamentarismo. Ese año Juan Linz, de la Universidad de Yale, presenta a un coloquio internacional una monografía que se hará famosa y que, en cierto modo, fija aún ahora los términos de la disputa: Presidential or Parliamentary, Does it Make a Difference?26 A partir de allí la dis-tinción y recíproca consideración entre ambos regímenes de gobierno no solo “hace alguna diferencia” cualitativa, sino que se comienza a desnivelar la balanza teórica a favor del régimen parlamentarista. Hasta entonces, en nuestro país, la doctrina, en el Derecho Constitucional, luego de un examen de las experiencias de gobierno parlamentario en nuestra ecúmene, mantenía casi sin fisuras que “las característi-cas sociopolíticas hispanoamericanas imponen el Poder Ejecutivo presidencial”27 y que “el parlamentarismo [...] constituye un sistema adecuado únicamente a ciertas naciones europeas, de las que la Gran Bretaña es el tipo acabado”28. En cuanto a los estudiosos de la ciencia política, no se registraba un interés mayoritario en el tratamiento del tema, quizás por considerarlo propio de un enfoque de legalismo formalista de su disciplina, más propicia entonces a los enfoques de poder, cultura política, sistémica, funcionalista o de las elecciones racionales29.

25 aGambeN, G., Estado de excepción, ob. cit., págs. 25 26.26 En 1994 el trabajo fue reeditado, corregido y aumentado, con la colaboración de Arturo Valen-

zuela y las contribuciones de Arend Lijphart, Giovanni Sartori y Alfred Stepan, con el título, en sí mismo una definición, The Failure of Presidential Democracy. Fue traducido a nuestra lengua como “La crisis del Presidencialismo”, vol. 1 (1997) y vol. 2 (1998), este último dedicado al caso de Hispanoamérica. Es el texto del que me he servido.

27 liNares QuiNTaNa, S. V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Alfa, 1963, tº 9, nº 5805, pág. 212.

28 VaNossi, Jorge Reinaldo, voz “Parlamentarismo en América”, Enciclopedia Jurídica Omeba, tº XXI, pág. 468.

29 Ver roiZ, Javier, Introducción a la Ciencia Política, Barcelona, Vicens Universidad, 1980.



El enfoque de Linz apuntaba al institucionalismo, para el cual la democracia como forma de gobierno propia del tiempo y los regímenes gubernativos consiguien-tes dependían no solo de las condiciones políticas, económicas y sociales sino, ante todo, del tipo de instituciones políticas imperantes. Se ofrecía así un enfoque que facilitaba la contribución no solo de los politólogos sino también de los constitucio-nalistas. La coyuntura parecía favorable, ante el surgimiento de nuevos ensayos democráticos en América Latina en procesos que, a imagen del español luego de la muerte de Franco, se englobaron con el nombre de “transición”.

Veamos las principales críticas de Linz al presidencialismo.En primer lugar, la convicción de que la mayor parte de los golpes autoritarios

por vía militar de las décadas anteriores había sucedido en regímenes presidencia-listas.

En segundo lugar, que tampoco el presidencialismo era apto para hacer frente a las “agendas de la reforma estructural” en la nueva ola democrática, por la rigidez y las posibilidades de “bloqueo” que le son inherentes, mientras la flexibilidad y la propensión cooperativa resultaban exigidas por el tiempo.

En tercer lugar, la división de poderes y la elección por separado del titular del Poder Ejecutivo y de los miembros del Poder Legislativo dan lugar a un problema de “legitimidad dual” o doble. Tanto el Presidente como el Legislativo derivan su legiti-midad del voto popular, pero cada uno por separado; por consiguiente, el Ejecutivo no depende de la confianza del Legislativo y la relación entre ambos no es cooperativa. Se crean así altas probabilidades de “empate” institucional, polarización –en que cada uno acude a su fuente de legitimidad popular– y consiguiente inestabilidad, sin “válvulas de escape” a la situación.

En cuarto lugar, señala Linz como causa de rigidez la duración fija del mandato presidencial. En los casos de pérdida de popularidad de un presidente la necesidad de cumplir íntegramente el mandato y la dificultad para realizar reajustes en el gobierno llevan también a la inestabilidad. Incluso el profesor de Yale ve otro punto débil del presidencialismo, relacionado con el que tratamos, en la sucesión presiden-cial por parte del vicepresidente, en caso de acefalía, puesto que el poder pasa a una persona distinta, que puede no ser del mismo partido o con cualidades personales muy diferentes.

En quinto lugar, señala nuestro autor el “juego de suma cero” que el presiden-cialismo conlleva, con una lógica en que el ganador se lleva todo y todos los demás pierden. Esto polariza las campañas electorales y la relación del gobierno con la oposición, condenada a estar fuera del poder durante el período de mando del triun-fador. También observa el doble carácter en que suele actuar el Presidente, en dos funciones difícilmente conciliables como las de líder de partido y representante de la sociedad toda y de su forma de gobierno.

En sexto lugar, Linz señala la tendencia a la sobrepersonalización del poder en la figura del Presidente, lo que se agudiza cuando los partidos son débiles. La excesi-va importancia dada a la figura presidencial opaca, asimismo, a los propios partidos.

En fin, el profesor de Yale alcanza también con su crítica a los regímenes semi-presidencialistas o cuasiparlamentaristas, en los cuales los problemas derivados de la “legitimación dual” pueden agravarse.



El dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia

El 24 de diciembre de 1985, por D. 2.446/85, el entonces presidente Raúl Alfon-sín dispuso la Creación del Consejo para la Consolidación de la Democracia. El 7 de octubre el Consejo presentó un dictamen preliminar, al que se agregaron poste-riormente otros fundamentos. La conclusión fue que la reforma constitucional era conveniente y oportuna30. En lo que nos ocupa, el Consejo propuso pasar del pre-sidencialismo a un régimen cuasiparlamentario. El Presidente designa un primer ministro, con las funciones de jefe de la Administración, además de las que pudiera delegarle el Presidente. La Cámara de Diputados puede remover al primer ministro, o a cualquier ministro del gabinete, mediante una moción de censura, que requiere su impulso por un tercio de los miembros y la mayoría absoluta para decidirla. Para designa un sucesor por parte del Presidente, se requiere mayoría simple. En caso de no lograrla, el Presidente puede disolver la Cámara de Diputados y llamar a elecciones31.

Las críticas al sistema presidencialista que recogiera el Consejo son las plan-teadas en el trabajo original de Linz. Esto es personalización del poder, rigidez en razón del mandato de duración fija y falta de válvulas de escape para hacer fren-te a situaciones críticas en las que quede involucrado el prestigio del Presidente. Sin embargo, no se propuso la adopción del régimen parlamentarista por razones que bien resume Miguel Ángel Ekmekdjian en un artículo publicado por entonces32. Luego de señalar que podría suscribir en teoría aquella transformación de régimen gubernativo, agrega que “no puede negarse la tradición presidencialista de nuestro país. Esto sería pecar de ingenuos, ya que la norma no puede imponerse a despecho de la realidad, como sucedió con nuestras constituciones de 1819 y 1826”. Y agrega-ba: “[…] pensamos que preconizar la adopción lisa y llana del sistema parlamentario para nuestro país no significaría un aporte al mejoramiento del mismo”. Señalaba que la posibilidad de un primer ministro en competencia con el Presidente por un espacio de poder, aunque fuese nombrado por este, introduciría un elemento crítico de fricción adicional. Por ello concluía con una propuesta semejante a la realizada por el Consejo.

La reforma de 1994 estableció la figura del Jefe de Gabinete, que ejerce la administración general del país, aunque el Presidente continúe como responsable político de ella. El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente y puede ser remo-vido por una moción de censura impulsada por la mayoría absoluta de miembros de cualquiera de las Cámaras y sancionada por la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras. La novedad no ha tenido verdadera repercusión ins-titucional desde el 8 de julio de 1995, en que fue designando el primero, durante el gobierno de Carlos Menem. No ha desconcentrado las funciones acumuladas en el órgano Ejecutivo monocéfalo, ni contribuye a un mejor control de este por el órgano

30 Reforma Constitucional, Buenos Aires, Eudeba, 1987, pág. 49 y sigs.31 La propuesta presentaba semejanzas con lo establecido en la Constitución uruguaya de 1967,

actualmente en vigencia.32 eKmeKDJiaN, Miguel Ángel, “Aportes para la Reforma Constitucional: Presidencialismo vs. Par-

lamentarismo”, 4/IX/86, ED tº 120, pág. 757.



Legislativo. En estos años transcurridos no se ha planteado ninguna moción de cen-sura ni, en puridad, podría haberse justificado alguna, supuesto que se reuniesen las mayorías exigidas para su impulso, atento las tareas ejecutivas subgerenciales que han cumplido hasta ahora sus titulares. No ha contribuido, pues, ni a la descarga del personalismo presidencial, ni a servir de válvula de escape a situaciones críticas para el Ejecutivo, como se demostró en diciembre de 2001, cuando el entonces jefe de gabinete, Christian Colombo, aparecía opacado por el ministro de Economía, Domin-go Cavallo. Fuera de que, desde el punto de vista teórico, la eventual insistencia de un Presidente con el nombramiento de un jefe de gabinete removido por moción de censura sí podría conducir a una grave situación de bloqueo institucional.

La cuestión ha vuelto a debate y predominan no ya los sostenedores de un cuasiparlamentarismo o semipresidencialismo, sino quienes se pronuncian por la adopción íntegra del parlamentarismo33. Sobresale en esta línea Eugenio Zaffaroni, ministro de la Corte Suprema de Justicia34. A los argumentos conocidos, Zaffaroni agrega que la elección de diputados por el sistema de representación proporcional resulta incompatible con el régimen presidencialista. Al serle muy difícil obtener mayoría propia, se debilita la institución presidencial y, al tiempo, se fragmentan las fuerzas políticas. Entonces, o se elimina la representación proporcional, lo que no parece un avance en democratización, o se adopta el parlamentarismo, que sí resulta compatible con ella. Mientras en el debate tradicionalmente se ha consi-derado la “excepción norteamericana”, esto es, un presidencialismo exitoso pero de difícil exportación, ya en Zaffaroni aparece una crítica al presidencialismo en gene-ral, incluido el de los EE UU. En un reciente artículo, el epistemólogo Mario Bunge concluye: “[…] el presidencialismo es un cáncer que tiende a la metástasis en toda la sociedad. Habiendo fracasado desde su origen, en 1776, es hora de reemplazarlo por el parlamentarismo, el que invita a intensificar la participación, que es el carozo de la democracia auténtica”35.

Crítica a la crítica

La obra de Linz, que tan duradera repercusión tuvo entre nosotros, fue tam-bién objeto de críticas. Dieter Nohlen, por ejemplo, señaló las inconsistencias del comparatismo del profesor de Yale. Se contrapone un modelo abstracto del parla-mentarismo con ejemplificaciones prácticas del presidencialismo, por lo demás

33 Tiene el parlamentarismo algunos curiosos defensores. “De las veintidós democracias estables existentes en el mundo, tomando como parámetro aquellas que han durado cincuenta años o más ininte-rrumpidamente, veinte son parlamentarias, y este dato algo nos tiene que decir. A primera vista parecería que el parlamentarismo presenta una mejor opción que el presidencialismo”, KircHNer, Néstor, Después del derrumbe. Teoría y práctica de la política de la Argentina que viene, Buenos Aires, 2003. Kirchner pro-ponía allí “incorporar a la agenda” el debate en torno a un cambio de sistema para superar “la rigidez del presidencialismo” que “no permite el cambio ante situaciones de crisis”.

34 “Elogio del Parlamentarismo”, Le Monde Diplomatique, nº 98, agosto 2007, en http://www.iuspe-nalismo.com.ar.

35 En 1776 no había presidente en los EE UU, sino un Congreso Continental formado por represen-tantes de las trece colonias. La presidencia se establece en Filadelfia en 1787.



descontextualizadas de la historia y de la cultura particulares. “La descontextua-lización es el fundamento metodológico de (sus) afirmaciones pero, al mismo tiem-po, también de sus equivocaciones”. Giovanni Sartori afirma, en el mismo sentido, que Linz “maneja relaciones atemporales, sucesiones que no son cronológicas sino ideales”36. El análisis de Linz, según Nohlen, resulta monocausal y unidireccional, basado férrea y únicamente en el factor institucional. Aquí el institucionalismo, que en un primer momento permitió establecer una relación fructífera entre politólo-gos y constitucionalistas, acabó por incurrir en el mismo error del juridicismo: la pretensión de ajustar la “verdad efectiva” de la vida política solo a las instituciones (en versión idealizada) y no las instituciones (en versión posible y en conjugación con los factores históricos, culturales y sociales) a la “verdad efectiva” de la vida política, para su mejora. Jorge Lanzaro lo resume así: “[…] caen en una suerte de ‘fetichismo’ institucional, adjudicando a estas armazones, para bien y para mal –en diseños que se presumen intrínsecamente virtuosos o intrínsecamente perversos–, una magnitud de efectos autónomos, que por sí solas no tienen ni pueden tener”37. Pone de manifiesto este autor, relevando la inconsistencia comparatista de Linz y su tipografía subsidiaria, que el fracaso del presidencialismo resulta de la considera-ción de una serie histórica notablemente acotada. Si “se echa una mirada a todo el siglo XX, se ve que los quiebres institucionales alcanzan a veintiuno en los regíme-nes parlamentarios, a doce en los regímenes presidenciales y a seis en los regímenes mixtos”. Señala también este autor que la política de compromisos, negociaciones, cooperación entre partidos y fracciones de partidos, los actos de coordinación política e interinstitucional han sido y son prácticas de los regímenes presidenciales en los EE UU y en países de América Latina, sin que puedan considerarse simples excep-ciones o desviaciones del molde adversarial entre poderes establecido por la crítica. Los ejemplos de Chile y de Uruguay antes del triunfo del Frente Amplio muestran un “presidencialismo de coalición” en funcionamiento. El ejemplo brasileño, a partir del juicio político a Collor de Mello a fines de 1992 (remoción sin antecedentes en la historia del país), muestra, a la vez, un presidencialismo exitoso y la posibilidad de la revocatoria por vías institucionales del mandato presidencial antes de su finali-zación38. Agregaremos que, además de Collor, y en el camino abierto por Brasil, fue-ron removidos por juicio político Carlos Andrés Pérez, en Venezuela (1993); Abdala Bucaram, en Ecuador (1997, declarado incapaz) y Raúl Cubas, en Paraguay (1999), todo lo cual indicaría, contra las previsiones de Linz, que en el presidencialismo lati-noamericano existen desenlaces de crisis que pueden resultar manejables dentro de las previsiones constitucionales. Puede agregarse que, caído Collor, tanto su sucesor, José Sarney, como Itamar Franco, Fernando Enrique Cardoso, Luiz Ignacio “Lula” da Silva y Dilma Roussef han recurrido a las prácticas de coalición.

En cuanto al “juego de suma cero” ya vimos que se daría solo en el presidencia-lismo –el ganador se queda con todo y a los perdedores solo les resta esperar el final

36 SARTORI, G., `“La crisis del Presidencialismo”, cit. vol. 1 (1997), pág. 147.37 laNZaro, Jorge, Tipos de Presidencialismo y Modo de Gobierno en América Latina, Instituto de

Ciencia Política, Universidad de la República, Montevideo, Uruguay. 38 Cfr. VoN meTTeNHeim, Kurt E., “Presidencialismo, democracia y gobernabilidad en Brasil”, en

Tipos de Presidencialismo y Modos de Gobierno en América Latina, ob. cit., págs. 163 188.



del período. No hay incentivos, por lo tanto, para ejercicios de coalición, consenso y cooperación con los partidos opositores. Fuera de que, como se señaló arriba, hay ejemplos de regímenes presidenciales hispanoamericanos de coalición, cabe anotar que en la práctica del régimen parlamentario (no en su modelo ideal) el “juego de suma cero” se da igual: por ejemplo, en los casos británico y español. Lo que influ-ye en este caso es la configuración del sistema de partidos y el régimen electoral (mayoritario o proporcional). No es cierto, entonces, que el presidencialismo solo pueda funcionar con un sistema electoral mayoritario y la proporcionalidad siempre lo destruya, como afirma Zaffaroni; en todo caso, también la proporcionalidad, en un sistema multipartidario con sufragios muy repartidos, puede debilitar a un régimen parlamentario, como ocurrió en Italia hasta el mani pulite. Linz, siguiendo en esto a Lijphart y su “democracia consociativa”, ha insistido en que el presidencialismo, en este “juego de suma cero”, solo puede sostenerse eludiéndolo mediante mecanismos extraconstitucionales que incorporen la oposición a las decisiones trascendentes, pero apartándose así de las reglas del régimen. Destacó, por ejemplo, el “Pacto del Punto Fijo” en el caso venezolano39. Dicho pacto, establecido en 1958, a la caída del dictador Marcos Pérez Jiménez, entre “adecos” (integrantes del partido AD, Acción Democrática) y “copeyanos” (integrantes del partido Social Cristiano COPEI) y la Unión Republicana Democrática, establecía acuerdos de compartición del poder, gobiernos de coalición y turnos alternativos de ejercicio. Esta alternancia fue vol-cada en la Constitución de 1961, cuyo Artículo 3º establecía una forma de gobierno “democrática, representativa, responsable y alternativa”. En los hechos, la repre-sentación política fue monopolizada por los partidos firmantes del pacto –reducidos luego a AD y el COPEI– y en esta partidocracia alternativa, que pasó a llamarse “puntofijismo”, alimentada periódicamente por un boom de la renta petrolera, se desarrolló una corrupción formidable, mientras una clase política autorreferencial e incestuosa se fosilizaba. El proceso culminó con el juicio político a Carlos Andrés Pérez, la ruptura del pacto y el surgimiento del teniente coronel paracaidista, Hugo Chávez Frías, con su rampante populismo bolivariano. Los pactos de alternancia, aunque constitucionalizados, no son garantía de salud política40.

La personalización del poder –para referirnos a otra crítica– no admite acep-ción de régimen político y se da tanto en el parlamentarismo como en el presiden-cialismo. Ella no es producto de una patología (salvo los casos en que se procura un culto o seudo culto a la personalidad del líder), sino de la fisiología de la política como arte de ejecución. De todos los conceptos básicos de lo político (espacio público, poder, Estado, etc.), solo “gobierno” y “pueblo” son corporizables, presencias reales. La idea de un mando impersonal resulta de la confusión entre gobierno y Estado, ya señalada más arriba. El Estado es una maquinaria impersonal y, en su versión más depurada, el Estado de Derecho se acerca en teoría a la gestión administrativa de las cosas antes que al gobierno de las personas, aunque en la práctica deba también

39 Declaraciones de Juan Linz a Página 12, del 24 de mayo de 1988. 40 Los pactos de la Moncloa, de repetida referencia en nuestro país cuando se habla de acuerdos

entre gobierno y oposición, fueron acuerdos económico sociales y sobre aspectos legislativos de garantías y organización de los partidos políticos. Pero el pacto político fue la Constitución de 1978.



rendir tributo al elemento personal. “Gobierno” viene del latín gubernare, timonear un navío, y para ello se requiere un timonel. Podría objetarse que existe el “piloto automático”41 y, por lo tanto, sería posible una máquina de gobernar, la máquina del Estado. Pero gobernar es acto personal porque implica responsabilidad y esta siem-pre es personal42. El carácter personal hace al gobierno inteligible para los goberna-dos43. Los regímenes parlamentarios exigen la personalización: Adenauer, de Gaspe-ri, Churchill, Felipe González, Margaret Thatcher, Tony Blair, Silvio Berlusconi. En cualquier régimen político el líder aspira a una legitimación carismática y el don que no posea por natura se lo intentará otorgar el marketing de la política espectáculo.

Para el examen en último lugar se ha dejado la crítica al presidencialismo por su “legitimidad dual”. El Presidente es elegido por el pueblo y el congreso (parlamen-to) es también elegido por el pueblo. Ambas legitimidades van a entrar en conflicto. Entonces, el gobierno debe emanar y depender de una sola legitimidad, la del parla-mento representativo: democracia y representación, democracia y parlamento repre-sentativo del pueblo se dan como términos equivalentes, disolviendo la dualidad y el conflicto que ella lleva consigo.

En puridad, de ese modo reductivo a pura representación en parlamento, el pueblo se encuentra cada vez menos presente, lo que señalé más arriba como que a la democracia se le ha perdido el pueblo y no sabe dónde está. Las institucio-nes representativas y especialmente el parlamento (que en la versión parlamen-tarista se convierte en única fuente de legitimidad política) se presentan a los ojos del ciudadano como el decorado de una acción que se desarrolla en otro escenario, para aquél invisible en buena parte, y donde lo que alcanza a ver solo nutre en él un sentimiento de impotencia. Las afirmaciones de Carl Schmitt44 en la primera mitad del siglo pasado, fundadas en la práctica de la república de Weimar, acer-ca de la desaparición en la realidad de las premisas ideales del parlamentarismo siguen siendo actuales. En primer lugar, desaparición casi completa de la discusión, habiendo dejado en buena parte los parlamentos de ser lugares de mutuo y racional convencimiento donde sea posible que unos representantes convenzan a otros y que la decisión plenaria manifieste el resultado de un debate y no del mandato coactivo del grupo. Las conversaciones intergrupales entre fracciones o “espacios” políticos, dentro o fuera del parlamento, no son discusiones sino cálculos negociados de los diferentes grupos de presión e intereses. Y los intercambios entre dirigentes, en los cruces mediáticos del reality show político, no pasan del nivel de lo que Heidegger llamaba “habladurías” y don Vicente Leonides Saadi, la “cháchara”45. En segundo lugar, desaparición de la publicidad. No suele ser la asamblea parlamentaria en

41 En griego, además, el que conoce el arte de pilotear una nave se denomina κυβερνhτικÒς, ciberné-tico.

42 D’ors, Álvaro, Ensayos de Teoría Política, EUNSA, Pamplona, 1979, págs. 114 115.43 Bagehot decía: “[…] lo que hace de la monarquía un gobierno fuerte es que es un gobierno inteli-

gible”, ob. cit. n. 9, cap. III.44 scHmiTT, C., Teoría de la Constitución, ob. cit., págs. 306 307; ver, además, del mismo autor, su

obra de 1923, Sobre el Parlamentarism, Madrid, Tecnos, 1990.45 “Las habladurías son la posibilidad de comprenderlo todo sin previa apropiación de la cosa”, Hei-

DeGGer, M., El Ser y el Tiempo, FCE, México, 5ª. ed., 1974, pág. 188.



celebración pública el lugar donde, sobre la base de la discusión, se elabora y surge la decisión. Las deliberaciones son reservadas y por lo general mantenidas fuera del propio edificio legislativo, entre dirigentes partidarios, grupos de presión, etc., desplazándose el poder de decisión virtual a los poderes informales e indirectos, esto es, irresponsables. Ello conduce, en tercer lugar, a la desaparición del carác-ter representativo del parlamento y del diputado. El parlamento actúa como una oficina técnica del aparato del Estado, dice Schmitt o, como se acostumbra señalar entre nosotros, al modo de una “escribanía” o dispositivo registral de las decisiones tomadas en otra parte. Con tal panorama, reducir la presencia del pueblo, y la consiguiente legitimidad, a la filtrada por unos representantes autorreferenciales y narcisistas, resulta lo menos democrático que pueda pedirse en nombre de la demo-cracia. Con la contrapartida, verdadero “contrapasso” dantesco, del surgimiento, en nuestra ecúmene, de populismos rampantes que propician sustituir a clases políti-cas irrepresentativas, corruptas y fosilizadas por líderes hipercráticos, que sí saben interpretar al pueblo46.

Aquí debemos recordar que no existe forma política sin pueblo, entendido como el conjunto de todos los ciudadanos que son afectados por las decisiones políticas y, por lo tanto, deben participar de algún modo en la deliberación y establecimiento de ellas, de conformidad con el aforismo romano quod omnes tangit ab omnibus tractari et aprobari debetur, esto es, lo que a todos concierne debe ser tratado y aprobado por todos. Como recuerda Schmitt, hay dos principios distintos de estructuración de las formas políticas: identidad y representación. En la identidad, el pueblo está siempre presente como unidad de acción de la unidad política. El punto extremo de la identi-dad es la democracia pura, donde el pueblo está “presente” y es idéntico a sí mismo. En la representación, se considera que la unidad política del pueblo como tal nunca puede estar presente y por ello tiene que estar re-presentada personalmente por un conjunto de individuos. Solo la representación puede “mostrar”, hacer patente, la unidad política. Lo representativo es lo no-democrático en la democracia. Y con-cluye Schmitt: “[…] en la realidad de la vida política, no hay un Estado que pueda renunciar a todos los elementos estructurales del principio de identidad, como no lo hay que pueda renunciar a todos los elementos estructurales de la representación”47. Identidad y representación no se excluyen entre sí. Predomina uno u otro, pero ambos se encuentran en la existencia política de un pueblo.

En cuanto a la identidad, dice nuestro autor: “[…] ni en ningún lugar ni en ningún momento ha existido una identidad absoluta y completa del pueblo presente consigo mismo como unidad política. Todo intento de realizar una democracia pura o directa tiene que observar esos límites de la identidad democrática; de otro modo, democracia directa valdría tanto como disolución de la unidad política”.

En cuanto a la representación, en la teoría de raíz liberal, cada representan-te representa al pueblo en globo y puede deliberar y votar libremente, sin trabas imperativas. El poder que se delega al representante es el de querer por el pueblo

46 Véase al respecto baNDieri, Luis María, “Mais où est donc passé le Peuple?”, “Krisis –revue d’idées et débats”, Paris, nº 29, février 2008.

47 scHmiTT, C., Teoría de la Constitución, ob. cit., págs. 205 218.



abstracto. No es el cuerpo u órgano –Parlamento, Congreso– el que representa al pueblo, sino todos y cada uno de los representantes. Tal lo que Hans Kelsen llamó la “ficción de la representación”, es decir, “la idea de que el parlamento no es más que el lugarteniente del pueblo, y que el pueblo puede exteriorizar su voluntad solamente dentro de y por el parlamento”. “La ficción de la representación –prosigue el jurista de Praga– ha sido instituida para legalizar el parlamento bajo el aspecto de la sobe-ranía del pueblo”48. El dogma de la soberanía del pueblo opera aquí, según el mismo Kelsen, como una “máscara totémica”49.

El régimen parlamentarista puede asegurar el Estado de Derecho y la defensa de los derechos fundamentales, pero aleja la democracia, esto es, la identidad entre gobernantes y gobernados y el dogma de la soberanía del pueblo. Se le aplica la frase del politólogo Carlos A. Strasser: “[…] la democracia en un sentido estricto de la palabra es cada vez menos posible”50. Agregamos: tanto menos cuanto más se la rija por el parlamentarismo.

El régimen presidencialista, por cierto, no está en condiciones de corregir por sí solo esta crisis sistémica de la democracia actual, resultante de la desarticulación entre la tradición de raíz liberal y la tradición de raíz democrática propiamente dicha. Pero sí está en condiciones de adicionar un plus de democracia, precisamente por la “legitimidad dual” tan criticada por Linz. El Presidente es elegido también por el pueblo, por el cuerpo electoral (haya “colegio” interpósito o no) y por separado de los legisladores. Representa la soberanía política del pueblo, mientras los legisla-dores la soberanía jurídica. El Ejecutivo, el “poder activo”, como lo definía Bertrand de Jouvenel, residuo de monarca electivo, simboliza en la persona del Presidente la unidad del pueblo, con el encargo de gobernar, mientras que el Congreso (cada vez más disuelta la fantasía de que el conjunto de sus miembros representa al pueblo todo51), surgido también por elección popular, representa los intereses y deseos par-ticulares y locales, limita las apetencias pecuniarias del poder activo –la iniciativa de los diputados para las leyes impositivas y la discusión del presupuesto funcionan (cuando funcionan) más como una facultad simétrica de veto que como una prerro-gativa– y lo controla como cuerpo en cuanto a sus responsabilidades, reservándose el recurso del juicio político. ¿Esta dualidad trae conflictos? Desde luego, pero la conflictualidad está en la base de lo político, es uno de sus presupuestos, y no el com-promiso o el consenso, que operan luego y a partir de los conflictos. Debe procurarse un equilibrio, siempre imperfecto y precario, donde ni el poder activo ni el Congreso estén respectivamente supraordinados o subordinados en el ejercicio de sus funcio-nes. Por la doble legitimidad, el pueblo concreto (no la abstracción dogmática) ten-drá la última decisión en esos conflictos, mediante los instrumentos de democracia directa, mínimos entre nosotros: referéndum revocatorio de mandatos, referéndum abrogatorio, iniciativa popular de leyes, etc. De ese modo, el pueblo mantendría una

48 KelseN, H., Esencia y Valor de la Democracia, Madrid, Guadarrama, 1977, págs. 52 53.49 KelseN, H., Teoría General del Estado., México. FCE, 1995.50 La Nación, 17-1-2004.51 “Tengo un gran respeto por las asambleas deliberantes, pero afirmar que la reunión de diputados

electos es equivalente a la asamblea del propio pueblo, me parece una fantasía”, JouVeNel, Bertand de, El Principado, Madrid, del Centro, 1974, pág. 29.



representación en el Estado y una representación ante el Estado, en lugar de solo una representación por el Estado.

Sobre la presidencia

Según el diccionario es la dignidad, empleo o cargo de presidente; la acción de presidir, sitio que ocupa el presidente o su oficina o morada; tiempo que dura el cargo. Futuras ediciones agregarán la originalidad argentina del sustantivo “pre-sidenta”, cuando se trata del participio presente de un verbo sustantivado, que no admite ese femenino, hasta que el uso y el abuso lo impongan.

Aquí hablamos del presidente de una república que reúne las calidades de jefe de Estado y jefe de Gobierno; esto es, del presidente de una república “presidencia-lista”, que ejerce el Poder Ejecutivo, el poder activo. No de los homónimos de régimen parlamentario: presidente del Gobierno, presidente del Consejo de Ministros, presi-dente de la República (en el caso italiano, p. ej., jefe de Estado).

Los tratadistas nos remiten al origen, es decir, a la presidencia norteameri-cana trazada por los framers en Filadelfia, en el año 1787. Dalmacio Negro Pavón se remonta más atrás. “La idea presidencialista es muy antigua. Es la concepción propia de Occidente de la forma de gobierno. El papado es un presidencialismo vitalicio y lo mismo cabe decir de las monarquías medievales. Lo que distorsio-nó la tradición presidencialista fue la aparición de la monarquía absoluta [...] implantando la creencia de que la monarquía tiene que ser hereditaria”52. Y pone como ejemplo sintético del presidencialismo medieval la descripción de la forma mixta de gobierno electiva realizada por Tomás de Aquino: “[…] la mejor forma de gobierno de cualquier ciudad o reino es aquella en la que se le confía el mando a uno que preside a todos por su virtud y bajo el mismo participan otros también según virtud y, sin embargo, tal principado pertenece a todos, en cuanto todos pueden ser elegidos, y todos eligen”. Y agrega: “[…] tal es, en verdad, la buen forma de gobierno (politia) bien combinada (bene commixta): de monarquía, en cuanto preside uno; de aristocracia, en cuanto muchos participan según virtud; y de democracia, que es la potestad del pueblo (potestate populi), en cuanto que los gobernantes pueden ser elegidos de entre el pueblo y al pueblo le corresponde la elección del gobernante”53.

Un antecedente muy importante de un “presidencialismo” asociado a una república se encuentra –siglos XI a XIII– en las commune o signorie, ciudades libres situadas en la zona umbrotoscana de Italia, donde se buscaba el vivere civile mediante magistrados elegidos por los ciudadanos, por todo el pueblo reunido en concilium, por períodos determinados, para actuar en el bien común de la ciudad. Estos magistrados temporales y electivos fueron llamados cónsul, prior, rector, potestas, podestà o praeses (o preses), es decir, presidente. Los teóricos del repu-

52 NeGro PaVÓN, D., “El Juego de Poderes en el Presidencialismo”, en División de Poderes, España, Universidad de Córdoba, 1977, págs. 78/79.

53 Summa Theologica, Iª-IIª, q. 105, a.1.



blicanismo cívico –como Brunetto Latini, por ejemplo– se fundamentarán en los textos romanos, especialmente en Cicerón, siendo la tradición aristotélico-tomista posterior y, en ciertos aspectos, diferente. Su influencia será patente en Maquiave-lo, considerado como defensor del régimen de estas ciudades-repúblicas y no como pensador del Estado absoluto. El republicanismo cívico de Maquiavelo, directa-mente y también a través de Montesquieu, influyó asimismo a los founding fathers norteamericanos54.

El presidencialismo es una monarquía electiva limitada en el tiempo. Es poder ejecutivo, poder activo, mandatario del pueblo para el ejercicio de la soberanía polí-tica55. Debe ejecutar el derecho y decidir los asuntos políticos. No legisla, o no debe legislar, aunque la modernidad, y el desarrollo de la forma política estatal bajo la monarquía absoluta, establecieron que se gobierna legislando. Tiene, respecto de la ley sancionada, un “poder negativo” como el del tribuno romano: el veto.

En el Congreso de Filadelfia se discutió si debía ser un Ejecutivo monocéfalo o tricéfalo, la duración del mandato y la posibilidad de reelección. Los framers se ins-piraron en la “monarquía dualista” británica, es decir, aquella en que el Ejecutivo pertenecía al monarca y el Legislativo al Parlamento, cada uno soberano en su esfe-ra. Gran Bretaña no vivió una historia fácil, cuando tuvo lugar con los Estuardo, de Jacobo I (1603) a Jacobo II, con el interregno, de 1649 a 1660, del Protectorado de Oliverio Cromwell, momento de la única república y de la única constitución escrita (el Instrument of Government de 1653) que la historia inglesa recuerde. Sufrió el régimen de la monarquía dualista dos revoluciones y guerras civiles: la primera le costó la cabeza a Carlos I y la última –la Glorious Revolution– fue el fin del régimen y la caída de los Estuardo. La audacia de los framers fue trazar una monarquía dualista electiva, donde el Ejecutivo pertenece solo al presidente, que en su primer diseño no tenía –teóricamente– límite a la reelección, hasta la enmienda 22ª, a casi la mitad del siglo XX. Hamilton, en El Federalista, LXIX, se encargará de exagerar las diferencias entre ese Presidente de los Estados Unidos y el monarca británico, vitalicio y hereditario, y en LXX encomia el Ejecutivo enérgico y unipersonal, frente al Ejecutivo débil, sinónimo de mal gobierno. En la evocación romana que roda en todos los artículos, para la energía recuerda, al límite, la dictadura comisarial, y para remachar la necesidad del Ejecutivo unipersonal, al doble consulado repu-blicano. Remata hábilmente estableciendo que en un Ejecutivo “uno” es más fácil de refrenar y su multiplicación es peligrosa a la libertad y, si no bastase, insinúa que un solo titular del poder activo resulta más barato que un cuerpo colegiado. Entre los críticos al texto de Filadelfia, el que firmaba An Old Whig resaltaba que los poderes otorgados al presidente lo convertían en un monarca semejante al de la Gran Bretaña, pero con un agravante: el ser electivo, ya que de ese modo incen-

54 Esta es, básicamente, la tesis de Quentio Skinner. Ver Maquiavelo, Alianza, Madrid, 1991 y, espe-cialmente, El artista y la filosofía política –el Buen Gobierno de Ambrogio Lorenzetti, Trotta, Madrid, 2009.

55 Acota Álvaro d’Ors (ob. cit., p. 238), “[…] nada más contradictorio que un mandante mandado por su mandatario. Pero esta confusión es una de las claves de la democracia, que mantiene el poder del manda-tario con el recurso de que así se lo mandó el pueblo al que gobierna. ‘¿Por qué me mandas tú, gobernante?’ –pregunta el democráticamente gobernado– y el gobernante le responde: ‘Te mando así porque me lo has mandado tú’”.



tivaría al gobernante pérfido a abusar de su poder para maximizar sus beneficios personales en el corto plazo y haría frecuentes las encarnizadas luchas por la suce-sión en el cargo56.

Tradición nacional y demonios familiares

El Ejecutivo unipersonal aparece al poco andar de nuestros gobiernos autóno-mos, con la denominación de Director (recogido en la Constitución de 1819) o Presi-dente (establecido en la Constitución de 1826). De 1831 a 1852 hubo una autoridad ejecutiva confederal, con el nombre de “Encargado de las Relaciones Exteriores”, dis-cernida al gobernador y capitán general de la provincia de Buenos Aires de confor-midad con el artículo 8º de la Ley Fundamental dictada el 22 de diciembre de 1825, con competencia en los “negocios extranjeros” y cuestiones estrictamente federales. El 31 de mayo de 1852, en el acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, en su artículo 18, al Encargado de las Relaciones Exteriores se le otorga el título de “Director Pro-visorio de la Confederación Argentina”. A partir de 1853 será el de “Presidente” para el titular unipersonal del Ejecutivo.

Bidart Campos ha llamado al Ejecutivo nuestro “poder originario”. ¿Por qué? “Porque –responde– al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y judicial se desprendieron del núcleo primario para atribuirse a órga-nos propios, en tanto la función del Poder Ejecutivo fue retenida por el órgano que anteriormente las concentraba a todas [...] O sea que el núcleo del poder estatal es conservado por el Ejecutivo”57.

Si bien podríamos remontarnos más atrás, este “poder originario” radicado en la sede ejecutiva, en el “poder activo”, tiene la manifestación primera más importan-te en el reformismo dieciochesco, de sesgo paternalista, introducido por la dinastía borbónica. En el siglo XVIII, la Ilustración española ha descubierto al “pueblo” como público abstracto de la vida intelectual y política58. Le profesa un sentimiento con-tradictorio de asco y afecto, que la pintura de Goya refleja. Por otra parte, la doctrina del contrato social de Rousseau sirve, paradójicamente, para remachar la autoridad absoluta del monarca, que debe hacerlo todo por el pueblo idealizado, naturalmen-te sin esa molestia que es el pueblo real. El pensamiento enciclopedista español –Campomanes, por ejemplo– es a la vez profundamente “progresista” (en términos actuales) y profundamente despótico en cuanto a los alcances de la autoridad regia. Un rey paternalista y reformista, rodeado de una minoría ilustrada y partidaria del poder omnímodo, es la fórmula del despotismo ilustrado, “donde uno solo –dice entre sus expositores, Pedro Cevallos–, con la regla o ley de la razón y para el bien común, lo ordena todo por su juicio soberano”. “Ilustrado” adjetivando a despotismo

56 BENEGAS LYNCH, A. y JACKISCH, C., Lìmites al Poder -Papeles Antifederalistas, Buenos Aires, Lumiere, 2004

57 biDarT camPos, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tº II, cap. XXXII, Buenos Aires, Ediar, 1993.

58 Para lo que sigue, ver sáNcHeZ aGesTa, Luis, El Pensamiento Político del Despotismo Ilustrado, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1953, pág. 87 y sigs.



no apunta tanto al beneficio del rey como a la salvaguarda de sus ministros de las Luces: despotismo de los ilustrados.

Nuestra ecúmene hispanoamericana, y la Argentina en ella, fue ordenada y hasta, en nuestro caso, visto desde Buenos Aires, favorecida por este reformismo omnímodo dieciochesco. La figura del virrey, de peluca empolvada y espada labrada, fue central. Y aunque reunía en sí las cuatro ramas del gobierno –gobierno, guerra, justicia y hacienda–, como el soberano en Madrid, también es cierto que a través de la Real Audiencia y de la esfera de competencia de los Cabildos se establecía un juego de contrapesos al poder virreinal que más parecía inspirado en la matriz iuspublicística romano-latina que en la germano-anglosajona recogida por Montes-quieu59. Sin contar con el juicio de residencia, que bien le costó al virrey Loreto, por ejemplo. De todos modos, en el imaginario político de nuestras tierras dejó el virrei-nato la impronta de las relativas ventajas de un Ejecutivo omnímodo y centralizado. Y si esto impresionó decisivamente a nuestra clase ilustrada, que va a sostener, en consecuencia, la “unidad de régimen” para organizar el país, también difundió en el “pueblo bajo”, en indios y negros, un sentimiento de reverencia al lejano monarca como padre, que produjo la impopularidad de la causa de la Independencia y per-mitió que la mayor parte de la tropa con que la combatieran los españoles estuviese formada por hijos del país e indios en su mayor parte60. Frente a esta situación, y a la anarquía interna, la clase política criolla entendió un deber extender las facul-tades del Ejecutivo. El Ejecutivo fuerte ocupaba el lugar del paternalismo regio. “En los años 1808 a 1824 los criollos iniciaron el camino hacia el derrocamiento de la figura del Rey padre. Este fue el acontecimiento central más traumático en toda la historia de la América Española. Fue la escenificación de los deseos de Edipo de asesinar a su padre, creando así un complejo de culpa colectivo del que la América Española nunca se ha podido liberar. Una gran parte de la rebeldía en la historia de la América Española representa la búsqueda de un sustituto paterno a los reyes de España”61. Con las matizaciones necesarias a este juicio, podríamos agregar que una de las diferencias de nuestro proceso independentista con el norteamericano estriba en la mayor facilidad con la que los founding fathers supieron retorcerle el cuello a la figura paterna del monarca británico.

Lo cierto es que ese Poder Ejecutivo, poder originario, poder activo supremo, con facultades a discreción, ha estado presente desde nuestros comienzos –en lo que a tiempos patrios corresponde, desde que, arrogándose facultades judiciales, la Pri-mera Junta ordena arcabucear a Liniers y sus seguidores– bajo las fórmulas de lleno de las facultades, suma del poder público, facultades extraordinarias, intervenciones federales por decreto, Estado de sitio por decreto, estado de prevención y alarma,

59 Ver baNDieri, Luis María, “La matriz iuspublicística germano-anglosajona y la matriz iuspubli-cística romano-latina en el Derecho Constitucional”, UCA, 2007.

60 Bolívar, tan llevado y traído por los “bolivarianos” de hoy, decía en 1820: “España nos ha hecho la guerra con hombres criollos, con dinero criollo, con provisiones criollas, con frailes y clérigos criollos, con caballos criollos y con casi todo lo criollo”. Cit. en ValleNilla laNZ, Laureano, Cesarismo Democrático, Caracas, Universidad Santa María, 1983, pág. 16.

61 Marvin Goldwert en TimoTHY, E. Anna, España y la Independencia de América, México, FCE, 1986, pág. 32.



estado de guerra interno, conmoción interna del Estado, delegaciones legislativas, decretos leyes, decretos de necesidad y urgencia, veto parcial. Todo ello como “ins-trumento regular de gobierno [...] auxiliar imprescindible del gobernador”, según rezaba la concesión de la suma del poder público efectuada en Tucumán en 184562. Por eso, según señala Juan P. Ramos, “la tiranía de un gobernante no fue entre nues-tro pueblo un exceso de poder, sino simplemente la ejercitación del poder llevada a sus últimos extremos, lo que es fundamentalmente diferente”63. Ese patético empuje del Ejecutivo hipercrático para llegar al extremo de sus posibilidades, nos encuentra hoy con presidentes que poseen más resortes de poder que el que tuvo un virrey o el que acumuló en su tiempo don Juan Manuel de Rosas. El “lleno del poder”, las “facul-tades extraordinarias” derivan ahora del estado de emergencia económica endémico a que estamos sometidos.

A ello se agrega la “marea de fervor” que provoca o concita el titular de ese máximo poder, al que se considera de inmediato un hombre providencial, “una per-sonalidad política excepcional que conduce el país con firmeza y clarividencia, hacia la superación del momento crucial que vive el mundo”64. Lo normal será entonces organizar un “Operativo Clamor” para que no se nos pierda. Y a la personalidad excepcional hay que ofrecerle, entonces, la posibilidad de un mando vitalicio: “[…] esta forma extraordinaria de gobierno es por la propia naturaleza de carácter perso-nal y temporal, se comprende que si la suerte de esta empresa argentina depende de la posibilidad constitucional de que el general Perón sea reelegido por el voto libre de sus conciudadanos, debe quitarse de la Constitución ese impedimento”.

Por otra parte, no se trata de una originalidad argentina. En el resto de la ecú-mene hispanoamericana sucede otro tanto. La presidencia vitalicia, que introduce Bolívar en la Constitución de 1826 para Bolivia, tomada de Haití, nos hace ver cuál era el régimen de gobierno con el que los libertadores creían necesario domeñar la anarquía de estos pueblos. Laureano Vallenilla Lanz (1870-1936), escritor venezola-no de solidísima prosa, inspirado en el caso de su compatriota, José Vicente Gómez, sostuvo en Cesarismo Democrático65 el imperativo sociológico para nuestros pueblos, desprendidos del tronco borbónico, del gobernante paternalista –un “gendarme nece-sario”, lo llamó.

Restaurado el gobierno democrático en 1983, una de las preocupaciones prin-cipales de los presidentes fue obtener la reforma constitucional a los fines de posibi-litar la reelección, conseguida en la reforma de 1994. Incluso se pretendió, en algún momento, una re-reelección.

62 Tau aNZoaTeGui, Víctor, “Las facultades extraordinarias y la suma del poder público en el derecho provincial argentino (1820-1853)”, en Revista del Instituto de Historia del Derecho, nº 12, FDyCS UBA, 1961, págs. 66 105.

63 ramos, J. P., El Derecho Público de las Provincias Argentinas, Buenos Aires, FDyCS, 1914, tº I, pág. 65.

64 samPaY, Arturo Enrique, La Reforma Constitucional, La Plata, Laboremus, 1949, pág. 72.65 Cit. n. 67. Vallenilla Lanz estaba influido por el positivismo comtiano, Taine y Le Bon.



En el resto de la ecúmene

Mientras tanto, en el resto de la ecúmene hispanoamericana, con procesos “transicionales” que guardan entre ellos cierto paralelismo, desde 1990 a 2004 se produjeron veinticuatro crisis presidenciales En ese lapso, fueron removidos por el procedimiento de juicio político Fernando Collor de Mello, en Brasil (1992); Carlos Andrés Pérez, en Venezuela (1993); Abdala Bucaram, en Ecuador (1997, declarado incapaz) y Raúl Cubas, en Paraguay (1999). El juicio político a un presidente, proce-dimiento excepcional que merecía atención más bien teórica en los manuales, ahora se concreta en la práctica, como si el Congreso pretendiera recuperar su casi siem-pre olvidada o relegada prerrogativa de control del Ejecutivo. Pérez-Liñán afirma: “[…] el juicio político se ha convertido en un instrumento poderoso para desplazar presidentes ‘indeseables’ sin destruir el orden constitucional”66. En estas crisis, como en otras que señalaremos, han tenido un papel preponderante las manifestaciones callejeras y los enfrentamientos con la policía, a veces con muertos y heridos, con amplia cobertura mediática, cuya repercusión interna y externa se vuelve muy difícil de manejar por los ejecutivos. En otros dos casos, el de Ernesto Samper, en Colombia (1996) y Luis González Macchi, en Paraguay (2003), los Presidentes fueron absueltos en el juicio político, pero al costo de quedar altamente debilitados. En nuestro país, movilizaciones con vandalismo, muertos, heridos, intento de asalto a la Casa Rosada y quema de dependencias del Congreso, en un Estado de sitio agónico e ineficaz, llevaron en diciembre de 2001 a la renuncia del presidente Fernando de la Rúa. El “corralito” bancario impuesto el 30 de noviembre de aquel año había despertado un unánime rechazo al gobierno. Pero ya antes, en las elecciones del 14 de octubre, de renovación de mandatos legislativos, se habían registrado dos circunstancias a manera de encendido de luces de alarma: la primera, prácticamente no hubo candi-datos “oficialistas” y los que se presentaron –por ejemplo, Rodolfo Terragno, ex jefe de gabinete– se definieron como opositores; la segunda, que los votos positivos fueron apenas un poco más del 50% del padrón electoral, y la otra mitad se compuso de abs-tenciones, votos en blanco y anulados. Junto con manifestantes espontáneos, aquel 19 de diciembre de 2001 aparecieron grupos organizados provenientes del aparato político del gran Buenos Aires. Poco tiempo después, el presidente Adolfo Rodríguez Saa, elegido por la Asamblea Legislativa en aplicación de la ley de acefalía, renunció por presión de los demás gobernadores de su partido y se eligió por la misma vía a Eduardo Duhalde. El 26 de junio de 2002 fueron muertos dos militantes, Maximi-liano Kosteki y Darío Santillán, en el curso de una operación policial destinada a librar el paso por el Puente Pueyrrredón. Salieron a la luz fotos que mostraban que habían sido ejecutados por policías, y el entonces presidente, Eduardo Duhalde, de inmediato, en una renuncia a término, decidió llamar a elecciones antes de concluir su mandato, que vencía en diciembre de 2003. Estos hechos muestran una cierta estructura semejante a las que llevaron al juicio político o renuncia anticipada de otros presidentes de la ecúmene: huída de Alberto Fujimori del Perú, en noviembre

66 liÑáN PÉreZ, Juicio Político al Presidente y Nueva Inestabilidad en América Latina, México, FCE, 2009, p. 20.



de 2000; juicio político fallido a Lucio Gutiérrez, en Ecuador, en noviembre de 2004 y destitución por el Congreso (no se contemplaba en la Constitución el juicio político, pero sí causales de destitución), en abril de 2005; caída de Jean Bertrand Aristide, en Haití, en 2004 e intervención militar de Cascos Azules, renuncias por movilizaciones y bloqueos de Gonzalo Sánchez de Lozada (2003) y Carlos Mesa (2005), en Bolivia. El reciente conflicto hondureño presenta características semejantes. Hubo un choque entre poderes constituidos: el presidente Zelaya, por un lado, que pretendía imponer una reforma constitucional destinada a asegurarle reelección indefinida por medio de una consulta popular no vinculante, pero a la que atribuía ese carácter, y el Con-greso y la Corte Suprema, por otro, que llegan a destituir a aquel en virtud del Artículo 239 de la Constitución del país centroamericano67, siendo a continuación expulsado por un acto de fuerza militar, luego de su aparente renuncia y designación de un sucesor por el Congreso.

A partir de una insatisfacción justificada que aparece en varios países de la ecúmene respecto del funcionamiento de los mecanismos representativos, se está planteando una suerte de rediseño de la figura presidencial, con la llegada al poder de líderes que, invocando el poder constituyente en asambleas y convenciones, tra-tan de mantenerse en el mando con reelecciones indefinidas, apelando al mandato del pueblo contra clases políticas corruptas y fosilizadas. Esto se cruza con la rei-vindicación de los pueblos indígenas, cuya invocada opresión desde los albores de la conquista se pone en paralelo con la opresión actual proveniente de regímenes políticos que se consideran obsoletos. La crisis de la idea de representación política, fenómeno mundial, toma aquí este cariz propio, a partir de una concepción román-tica del pueblo según la cual aquel, como un gran individuo colectivo, con su espí-ritu generoso, noble, bueno y su instinto infalible, expresa el inconsciente colectivo de una nación determinada. Esta concepción romanceada del pueblo, anotaba Carl Schmitt68, obstruye la recta decisión política y lleva a la inoperancia o al simple oportunismo. El pueblo romántico, como masa, aureolado con un espíritu particular –Volkgeist–, se hizo un supraindividuo histórico donde se manifiesta la identidad nacional, encarnada necesariamente en el Estado. La Nación personifica al pueblo y el Estado expresa a la primera, resumidas todas entidades en el líder. El pueblo concreto se pierde en esta expropiación sucesiva en beneficio del Estado nacional y del líder que lo encarna. En el camino, se le perdió el rastro a ese pueblo concreto, que ahora solo puede ser imaginado como “populismo”. El populismo es la ilusión romántica del pueblo plebiscitando en la plaza pública a un César, en una suerte de democracia directa; esto es, el “cesarismo democrático” de que ya hablaba Vallenilla. Así se produce el efecto perverso de que los marginados y excluidos deben ser conge-lados en su caída de la sociedad, para formar, ellos y sus hijos, las huestes de reserva de la clientela política.

67 “Artículo 239.- El ciudadano que haya desempeñado la titularidad del Poder Ejecutivo no podrá ser Presidente o Designado. El que quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán inhabilitados por diez años para el ejercicio de toda función pública”. “Designado” es el presidente nombrado por el Congreso en reemplazo de un presidente elegido.

68 scHmiTT, C., Romanticismo Político, Universidad Nacional de Quilmes, 2001, págs. 127-128.



Conclusiones

I) Las tradiciones políticas de los países de nuestra ecúmene hispanoame-ricana apuntan a regímenes de gobierno presidencialistas en sentido amplio, comprensivo de instrumentos semipresidencialistas (casos de Uruguay, Perú, etc.).

II) El régimen de gobierno parlamentarista no aumenta o expande la demo-cracia; antes bien, la disminuye concentrando el elemento representativo, que es lo menos democrático de la democracia.

III) Para conjurar los “demonios familiares” que conducen a la acumulación de la suma de facultades en el poder activo, y al doblegamiento ante el líder político considerado excepcional, se propone, de constitutione feren-da:

a) prohibición de la reelección presidencial, sea por períodos continuos o alternos;

b) prohibición tanto de la propuesta de fórmulas presidenciales integra-das por parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afi-nidad, como que se presenten, para suceder a un presidente o vicepre-sidente saliente, fórmulas integradas por parientes en el mismo grado;

d) prohibición de que un ex presidente, cumplido su mandato, pueda ocu-par otros cargos electivos, en el nivel nacional o provincial;

d) establecimiento de la duración del período presidencial en cinco años; e) establecimiento del referéndum revocatorio, comprensivo de la magis-

tratura presidencial, que podrá tener lugar cumplido el primer año del mandato y hasta seis meses antes de su finalización.


oBJETIVIDAD y RACIoNALIDAD EN LA INTERPRETACIóN JURÍDICAConsideraciones a partir de las ideas de owen fiss

carlos i. massiNi correas*

Resumen: El presente artículo estudia uno de los temas centrales del debate ius-filosófico contemporáneo, a saber, el lugar que ocupa la razón en la interpretación jurídica. En este sentido, enfoca el tema de la objetividad y la racionalidad en la interpretación jurídica a partir del pensamiento del profesor de Yale, Owen Fiss, con una presentación de sus ideas en torno a la adjudicación y a las notas de la interpre-tación. Se consideran luego cuatro grandes cuestiones que constituyen el núcleo de la propuesta de Fiss: la racionalidad de la interpretación, su carácter objetivo, sus criterios de corrección y el papel de las valoraciones morales en la interpretación. Se finaliza con balance conclusivo de los aspectos fuertes y débiles de las ideas de Fiss.

Palabras clave: Filosofía del Derecho – Objetividad – Racionalidad – Interpreta-ción jurídica - Owen Fiss.

Abstract: This article considers one of the main topics in the contemporary debate on legal philosophy, which is the place of reason in legal interpretation. The article studies the question of the objectivity and rationality of legal interpretation in the ideas of Owen Fiss, with a presentation of his thoughts on the adjudication and the notes of interpretation. It considers the four questions that are the central points of Fiss’ proposal: the rationality of interpretation, its objectivity, its correctness criteria, and the role of moral values. It finishes with a conclusive balance about the strongest and weakest aspects of Fiss’ ideas.

Key words: Legal Philosophy – Objectivity – Rationality – Legal interpretation – Owen Fiss.

* Doctor en Derecho y en Filosofía. Profesor Titular Ordinario de Filosofía del Derecho e Investigador Superior en la Universidad de Mendoza; Profesor de los Doctorados de la Universidad Austral (Buenos Aires) y Panamericana (México); Director del Doctorado en Derecho de la Universidad Católica de Santa Fe.


CARLOS I. MASSINI CORREAS

1. El problema de la razón en el derecho

Uno de los temas centrales del debate iusfilosófico contemporáneo es el del puesto de la razón1 en el derecho o, en otras palabras, el de la determinación más o menos pre-cisa del carácter, de la medida y de las modalidades que reviste el innegable elemento racional que integra constitutivamente la realidad jurídica. En efecto, desde la nega-ción lisa y llana de la dimensión racional del derecho que realizan los integrantes del Critical Legal Studies Movement (CLS) y otros pensadores críticos, hasta su reducción a la sola dimensión instrumental que efectúan los promotores del Análisis Económico del Derecho (AED), pasando por los juristas que defienden su valor y necesidad en el marco del Estado de Derecho, aunque limitando su alcance al de una razón constructi-vo-procedimental, culminando finalmente en las propuestas de los pensadores iusna-turalistas, que defienden una concepción fuerte de razón y la inevitable mediación de la razón práctica en la creación, aplicación e interpretación del derecho, las principales orientaciones del pensamiento jurídico y filosófico-jurídico debaten activamente y desa-rrollan diferentes posturas acerca de esa cuestión especialmente acuciante.

Una de las aportaciones contemporáneas más relevantes a ese debate lo cons-tituye la obra de Owen Fiss, The law as It Could Be2, traducida recientemente al castellano con el título de El derecho como razón pública3. En esa obra, el profesor de Yale4 recoge –precedido cada uno de una breve introducción contextualizadora– catorce ensayos de teoría constitucional, teoría política, análisis valorativo de casos y filosofía del derecho. Entre estos últimos, se destacan los dedicados al puesto y alcance de la razón en la interpretación y aplicación judicial del derecho, con expre-sas referencias a los problemas de la objetividad, límites y racionalidad de esa inter-pretación. En lo que sigue, se sintetizarán las principales aportaciones de Fiss a la solución de esos problemas, para efectuar luego una breve valoración y contextuali-zación de sus propuestas.

1 La polisemia de la palabra “razón” es de tal amplitud (El DRAE presenta quince acepciones) que resulta necesario precisar el sentido en que se utilizará en el texto que sigue, de modo de evitar algunas de las ambigüedades que podrían producirse de un uso no establecido. En el presente escrito, se entenderá por “razón” al conjunto de los dinamismos superiores del conocimiento humano, i.e., a la suma de las actividades discursivas del entendimiento. Esto abarca la categorización, el análisis, la sistematización, la justifica-ción racional o fundamentación, la dirección del obrar humano y otras actividades similares, así como sus resultados. Véase, entre muchos: rábaDe romeo, S., Teoría del conocimiento, Madrid, Akal, 1995, págs. 151-162. Sobre la existencia y alcance de una “razón práctica”, véase: KaliNoWsKi, J., Teoria Poznania Praktycznego, Lublin, Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego, 1960, pág. 133 y sigs. En un sentido similar al del texto, Josef de Vries escribe que por “razón”, en sentido lato, debe entenderse “la actividad intelectual superior que tiende a la conexión y unidad del saber y del obrar”: Voz “Razón”, en Diccionario de Filosofía, Dir. W. Brugger, Barcelona, Herder, 1975, pág. 437.

2 fiss, O., The Law as It Could Be, New York-London, New York University Press, 2003.3 fiss, O., El derecho como razón pública (en adelante DRP), trad. E. Restrepo, Madrid-Barcelona-

Buenos Aires, Marcial Pons, 2007 (las citas corresponden a esta edición, con las excepciones entre corchetes).4 Owen Fiss, que es actualmente Sterling Professor of Law en la Universidad de Yale, se educó en

Harvard y Oxford y actuó como asistente de varios jueces de renombre, entre los que se destaca el Justice W. J. Brennan. Actuó también en la Civil Rights Division del Departamento de Justicia y en la Universidad de Chicago. En Yale ha enseñado Procedimientos, Derecho Constitucional y Teoría Jurídica, además de escribir varios libros: Troubled Beginnings of the Modern State, Liberalism Divided, The Irony of Free Speech, A Com-munity of Equals, A Way Out: America’s Gettos and The Legacy of Racism.


OBJETIVIDAD Y RACIONALIDAD EN LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Pero antes de comenzar el estudio de las ideas defendidas por Fiss, conviene hacer una breve referencia a la orientación general de sus análisis y a su método de trabajo. En este sentido, cabe destacar que Owen Fiss es ante todo un jurista y pensador político y solo secundariamente un filósofo del derecho. Efectivamente, en el amplio ámbito de este último saber existen dos perspectivas principales: (i) la que parte de ciertos principios filosóficos y desde allí analiza el fenómeno jurídico, y que tiene como modelos a Platón, Kant y Hegel; y (ii) la que se inicia a partir de la expe-riencia jurídica concreta y de allí busca los principios filosóficos que la expliquen, tal como lo han realizado Dworkin, Posner y el mismo Fiss. De hecho, este último cita en esta obra solo cuatro filósofos (Arendt, MacIntyre, Rawls y Wittgenstein), y evita sistemáticamente adentrarse en el tratamiento de cuestiones de esa índole. Además, la temática que aborda surge siempre a partir de determinados casos judiciales y se analiza desde ellos, i.e., a través de un método inductivo o analítico –en el senti-do aristotélico– que busca los principios a partir de los efectos5. Por otra parte, las elucubraciones de Fiss no pretenden –en general– revestir carácter universal, pues él mismo se encarga de referir los resultados alcanzados al derecho, la política y la ética social estadounidense6. Dicho esto, resulta posible adentrarse en el pensamien-to del profesor de Yale.

2. La adjudicación es interpretación

Owen Fiss comienza el tratamiento de la temática de la interpretación jurídica con una afirmación precisa: “La adjudicación es interpretación: es el proceso median-te el cual un juez llega a comprender y expresar el significado de un texto jurídico dotado de autoridad y de los valores encarnados en el mismo”7. Y luego manifiesta que la interpretación no debe ser comprendida ni como una actividad totalmente discrecional, ni como una completamente mecánica o automática, sino como una interacción dinámica entre el intérprete y el texto, cuyo resultado es lo que se conoce como un significado. “La interpretación es una actividad –afirma– que permite el reconocimiento simultáneo de las dimensiones objetiva y subjetiva de la experiencia humana”8 en la búsqueda del significado de los textos.

Luego de esta precisión conceptual, Fiss hace algunas observaciones especial-mente interesantes acerca de la tendencia de varios autores contemporáneos de atri-buir a todo lo que se puede conocer el carácter de “texto”, con lo cual lo único que se consigue es trivializar –y podría agregarse: tornar irremediablemente vaga– la noción de texto, privándola de toda utilidad cognitiva y práctica. Pone de relieve también el amplio uso que se hace actualmente de la noción misma de interpreta-

5 Véase: arisTÓTeles, Segundos Analíticos, II, 19, 99 b 15 ss.; asimismo, ver: blaNcHÉ, R., Le raissonement, Paris, PUF, 1973, pág. 111 y sigs.

6 DRP, págs. 15-20 y passim.7 DRP, pág. 202. Sobre la noción de “adjudicación”, véase: biX, B., Diccionario de teoría jurídica, trad.

E. Rodríguez Trujano & P. Villareal Lizárraga, México D.F., 2009, pág. 3. Asimismo, véase: HarT, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1997, pág. 97 y sigs.

8 DRP, ibídem.



ción en el estudio de las actividades sociales: derecho, política, historia, ética, con la llamativa excepción de la economía, cuya pretensión de constituir una ciencia empiriológica estricta es total, sucumbiendo así al ethos científico y abandonando la perspectiva humanista y ética que la presidió en sus orígenes9.

Un poco más adelante, Fiss se encarga de situarse a sí mismo en el contexto de las ideas jurídicas americanas como integrante de una corriente de pensamiento surgida en los años sesenta, contraria al capitalismo del laissez-faire y orientada a la defensa de la igualdad y del papel activo del Estado. Esta orientación buscaba rehabilitar la idea de derecho frente a las ideas defendidas por el realismo jurídico y reivindicar la noción del derecho como instrumento racional de política social pro-gresista. Contra esta orientación, que podría denominarse “liberal”, predominante durante la década de los sesenta, se han alzado, desde la derecha, el Análisis econó-mico del derecho, y desde la izquierda, el Movimiento de Estudios Jurídicos Críticos. Ahora bien, en varios lugares de la obra, Fiss declara su intención de reivindicar esta posición “liberal” y defenderla del ataque cruzado de Críticos y Económicos10.

En esta tarea de defensa, Fiss comienza por sostener que “el juez no persigue sólo una interpretación plausible sino, también, una interpretación objetivamente verdadera. Los jueces no deben proyectar sus preferencias o sus opiniones acerca de lo correcto o lo incorrecto o adoptar las de las partes o las del cuerpo político. En breve, el juez debe decir lo que exige la Constitución”11. Contra esta afirmación fundamental, los nihilistas del CLS sostienen que la naturaleza de los textos jurí-dicos impide o hace imposible esta aspiración a la objetividad; las razones de esta imposibilidad son, al menos, dos: la utilización en los textos jurídicos de un lenguaje general, y su naturaleza comprehensiva en lo que hace a los múltiples valores que contiene. Frente a estas afirmaciones, el profesor de Yale sostiene que la generalidad y la amplitud son características de prácticamente todos los textos, y “no convierten la interpretación en una tarea imposible. Por el contrario, son las características que usualmente dan lugar a la misma. La interpretación –sostiene Fiss– es un proceso de generación de significado, y una manera importante –y muy común– de comprender y expresar el significado de un texto consiste en darle especificidad y concreción”12.

Frente a esto, Owen Fiss asume que la cuestión central en la teoría de la inter-pretación/adjudicación jurídica es la de determinar si ella puede alcanzar la idea de objetividad que exige la idea de derecho. Su respuesta es: “La objetividad en el dere-cho conlleva la existencia de estándares. En efecto, implica que una interpretación pueda ser evaluada conforme a una serie de normas que trascienden el punto de vista del intérprete. […] La idea de una interpretación objetiva –concluye– no exige que la interpretación esté determinada en su totalidad por alguna fuente externa al juez, solo requiere que esté limitada”13. Y respecto a este último punto, el autor sostiene

9 Véase: cresPo, R. F., La crisis de las teorías económicas liberales, Buenos Aires, Fundación Banco de Boston, 1998, pág. 169 y sigs.; asimismo, véase: eTZioNi, A., La dimensión moral, trad. A. Esquivias Villalobos, Madrid, Palabra, 2007, passim.

10 DRP, págs. 204, 251 y passim.11 DRP, pág. 204.12 DRP, pág. 205.13 DRP, págs. 206-207.



que los procesos de comprensión y expresión propios de la interpretación entrañan indudablemente elementos personales. Pero también afirma que, “al mismo tiempo, la libertad del intérprete no es absoluta, toda vez que este carece de libertad para asignar al texto el significado que le plazca. Por el contrario –continúa–, quien inter-preta está sujeto a la disciplina de una serie de reglas que especifican el peso y la relevancia que debe asignarse al material (palabras, historia, intención, consecuen-cias, entre otros), que definen los conceptos básicos y que establecen las circunstan-cias procedimentales bajo las cuales debe producirse la interpretación”14.

Ahora bien, estas reglas que marcan los límites de la interpretación judicial son denominadas por Fiss “reglas de disciplina”. Ellas pueden variar según los dife-rentes tipos de texto, y tienen por función limitar al intérprete, confiriendo así obje-tividad a la interpretación, despojándola asimismo –luego se verá que solo parcial-mente– de los inevitables sesgos subjetivos y aportando los estándares que permiten juzgar la corrección de la interpretación. “Estas reglas –escribe el autor– no son simples estándares o principios que propugnan ciertos jueces; por el contrario, son principios constitutivos de la institución […] en la que estos se encuentran insertos y a través de la cual actúan. En este sentido –concluye–, las reglas de disciplina ope-ran de manera similar a las reglas del lenguaje, las cuales lo constituyen, limitan a sus usuarios y suministran estándares para juzgar sus usos”15.

Pero sucede que esas reglas de disciplina no serían propiamente reglas si care-cieran de una cierta autoridad y esta, según Fiss, solo puede ser conferida por una comunidad. “De este modo –afirma–, las reglas de disciplina que rigen una actividad de interpretación deben ser concebidas como los parámetros que definen o demar-can una comunidad interpretativa compuesta por quienes reconocen la autoridad de dichas reglas”16. Y en este punto, Fiss aclara que, en el caso de la interpretación jurí-dica, la objetividad de que se habla no se refiere a la que es propia del conocimiento empírico o de las ciencias empiriológicas, sino que “lo físico no agota la pretensión de objetividad ni transforma a esta objetividad limitada [de la interpretación jurídica] en una forma secundaria o parasitaria de objetividad […]; el derecho –o cualquier otra actividad interpretativa– sólo aspira a esta última forma de objetividad y, por tanto, es la única que debe concernirnos”17. Más adelante, Fiss hablará de un “signi-ficado intersubjetivo fundado en la idea de reglas de disciplina y de una comunidad interpretativa” y deja en claro que entiende la noción de objetividad en el sentido restringido de intersubjetividad18.

Y en lo que respecta a la noción de comunidad interpretativa, sostiene que no se trata en ese caso de una unión accidental, voluntaria y libre de algunos magis-trados, sino que la comunidad interpretativa es una realidad, la del aparato judicial de una determinada comunidad política. En el caso de los jueces, afirma: “[…] su pertenencia a la comunidad deriva del oficio que les corresponde desempeñar […]. Los jueces saben que si renuncian a su pertenencia a la comunidad interpretativa

14 DRP, pág. 207.15 DRP, ibídem.16 DRP, pág. 208.17 DRP, ibídem. Véase, también, pág. 207.18 DRP, pág. 213.



o renuncian a la autoridad de la misma, pierden su potestad de expresarse con la autoridad del derecho”19. Además, esa comunidad tiene la potestad de imponer sus criterios por la fuerza y de excluir de su seno a aquellos magistrados que se nie-guen a seguir sus directivas. Dicho en otras palabras, la comunidad interpretativa se constituye simultáneamente con el Poder Judicial del Estado, deriva su autoridad de la Constitución y sus miembros la integran en el supuesto de que respetarán el rule of law. De ese modo, quien no quiera seguir las reglas de disciplina que emanan de ella, dejará de pertenecer al Poder Judicial y no podrá expresar institucionalmente al derecho.

Por otra parte, Fiss realiza una sugerente –pero poco desarrollada– distinción entre la objetividad –y consiguiente legitimidad– de la interpretación jurídica y su corrección, i.e., su adecuación a los elementos del caso; según el autor, una resolución judicial puede ser objetiva y por lo tanto legítima, y al mismo tiempo errónea, por basarse en una deficiente comprensión de los datos relevantes. Para Fiss, “ambas calidades surgen de las mismas reglas: en tanto que la objetividad se refiere a la fuerza limitativa de las reglas y a la limitación del juicio, la corrección tiene que ver con el contenido de las reglas […]. Desde la perspectiva interna –sostiene– la legiti-midad depende, en gran parte, de la objetividad más que de la corrección”20. Lamen-tablemente, Fiss no precisa aquí el sentido estricto de las expresiones “legitimidad” y “corrección” y de su articulación recíproca, por lo que no queda en claro el alcance preciso de las oposiciones objetividad-subjetividad y corrección-error, extremos que, de haber sido desarrollados, podrían revestir un especial interés epistémico.

3. Las notas de la interpretación jurídica

A continuación Fiss desarrolla in extenso la idea de la existencia de una serie de rasgos característicos de la interpretación jurídica, que la distinguen específi-camente de los restantes tipos de interpretación; estos rasgos son: la naturaleza prescriptiva de los textos, su pretensión de autoridad y la necesidad de tener en cuenta la eficacia de las soluciones. Respecto del primero, el autor afirma categórica-mente: “Los textos jurídicos son prescriptivos. Si bien estos presuponen un estado de cosas y emplean términos y conceptos descriptivos o representativos, su propósito no consiste en describir sino en prescribir”21. Y más adelante agrega que “el elemento prescriptivo en la adjudicación y en los textos jurídicos no precluye la posibilidad de una interpretación objetiva. Los textos prescriptivos son susceptibles de ser inter-pretados tanto como los descriptivos”22, aunque en ellos el nivel de desacuerdo sea superior al que se presenta en los textos descriptivos. La prueba de la legitimidad de una interpretación consiste solamente en “determinar si la decisión está conforme con las reglas de disciplina dotadas de autoridad”23.

19 DRP, pág. 209.20 DRP, págs. 211-212.21 DRP, págs. 213-214.22 DRP, pág. 214.23 DRP, pág. 215.



En este punto, Fiss incluye algunas consideraciones adicionales pero de interés acerca del papel de la moralidad en la interpretación del derecho: “Los intérpretes jurídicos –sostiene– están bajo una presión constante de ceñirse a las restricciones que rigen los juicios morales, toda vez que tanto el derecho como la moral persi-guen establecer normas de comportamiento adecuado y pretenden describir lo ideal mediante conceptos similares, tales como libertad e igualdad. En este sentido, el derecho –concluye– toma prestados elementos de la moral (y, por supuesto, de la moral del derecho). Algunas veces este préstamo es sustantivo, pero en la mayoría de los casos es procedimental”24.

Para la tradición del derecho natural, afirma Fiss, este préstamo es determi-nante y sustantivo, y si bien el positivismo jurídico “intenta separar el derecho de la moral y mantiene el préstamo sustantivo a un nivel mínimo, esta separación nunca será de hecho completa […], [aunque] la comprensión judicial de estos valores [públicos] –igualdad, libertad, propiedad, debido proceso, prohibición de penas crue-les y desproporcionadas– resulta necesariamente modelada por la moral prevale-ciente. El texto moral es –concluye– un prisma a través del cual el juez comprende el texto jurídico”25. Esta necesaria mediación de la moral pública en la interpretación jurídica coloca al pensamiento de Owen Fiss en una cercanía, no explícita, pero inne-gable, con las doctrinas del positivismo jurídico incluyente26.

Y en lo que se refiere a la segunda de las notas características de la interpre-tación judicial, la pretensión de autoridad, Fiss sostiene –citando a Kelsen y Hart– que “un individuo tiene un deber moral de obedecer la interpretación judicial no porque esta tenga una autoridad intelectual especial (porque es una interpretación correcta, entre otras razones), sino porque el juez forma parte de una estructura de autoridad que es conveniente preservar. Esta versión de la pretensión de autoridad apela a la conciencia del individuo y deriva de la virtud de las instituciones y no del poder de las mismas. Esta –concluye– es la versión más importante de la pretensión de autoridad, porque ninguna sociedad puede depender por completo de la fuerza para asegurar el acatamiento”27. Por esta razón, las interpretaciones judiciales son vinculantes, incluso cuando están erradas, y solo pueden ser derrotadas cuando los errores son particularmente graves28.

Finalmente, el autor analiza la tercera de las notas, la que se refiere a la nece-sidad de cierta eficacia en la interpretación judicial. Sostiene en este punto que “los jueces persiguen interpretar el texto jurídico para luego transformar la realidad social en un sentido que se adapte a su interpretación”29, para lo cual se verán en la

24 DRP, ibídem.25 DRP, pág. 216. Más adelante, sostiene Fiss: “[…] ha sugerido una dimensión moral de la interpre-

tación jurídica: el juez interpreta un texto prescriptivo y, al hacerlo, confiere significado y expresión a los valores contenidos en el mismo”; pág. 218.

26 Véase, en este punto: eTcHeVerrY, J. B., El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Un estado de la cuestión, México D.F., UNAM, 2006, passim.

27 DRP, pág. 219.28 DRP, pág. 221. Lamentablemente, Fiss no se detiene en el análisis de esta posibilidad y de sus

consecuencias jurídicas.29 DRP, pág. 223.



necesidad de efectuar ciertos juicios técnicos de eficiencia, a los efectos de disponer los medios necesarios para la eficacia en la vida social de las disposiciones adopta-das. Por ello, Fiss afirma que “los juicios instrumentales [o de eficiencia] deben ser confiados a los jueces como una forma de preservar la integridad de la empresa de conferir significado. En efecto –concluye–, el significado de un valor deriva tanto de su realización práctica como de su articulación intelectual”30, aunque el autor pre-viene también contra el peligro de un excesivo instrumentalismo en la adjudicación judicial.

4. La muerte del derecho por el nihilismo y el instrumentalismo

Una vez expuesta la que puede denominarse su teoría positiva de la interpre-tación judicial, Fiss pasa a una crítica penetrante y aguda de las dos orientaciones alternativas más difundidas en los Estados Unidos: el Movimiento de Estudios Jurí-dicos Críticos y el Análisis Económico del Derecho. Respecto de esta última ten-dencia, escribe que “el objetivo de la tendencia normativa del Análisis Económico del Derecho no consiste en describir o explicar cómo se produjeron las decisiones judiciales o en predecir cómo se producirán, sino en guiar esos procesos. Así, describe los conceptos normativos utilizados por los jueces –por ejemplo, la igualdad o la razo-nabilidad– como un conjunto desordenado de intuiciones y ofrece una estructura intelectual para ordenarlas y darles contenido. Esta estructura es el mercado […]; el Análisis Económico del Derecho descansa sobre la relativización de todos los valores. Estos son reducidos a preferencias y se entiende que todas ellas tienen una igual pretensión a la satisfacción”31. “El Análisis Económico del Derecho –concluye más adelante– se convierte meramente en el sirviente del laissez-faire”32. Fiss denomina a esta concepción del papel de la razón en el derecho como “instrumentalista”, y la etiqueta no puede ser más acertada, ya que para el AED el derecho y la razón jurí-dica resultan ser meras herramientas al servicio de la maximización de la eficiencia económica33.

En este punto, Fiss explica que “la tentación de encontrar vías para poner término a esta incertidumbre [en la adjudicación] siempre es grande. Creo que esta es una de las motivaciones que dieron surgimiento al Análisis Económico del Derecho […]. Mediante una evocación de la veta científica que rodea a la econo-mía y del lenguaje formal de las matemáticas asociado a esta disciplina, los par-tidarios del Análisis Económico del Derecho prometieron un método –el análisis costo/beneficio– que podría reducir la falta de certeza del juicio [juzgamiento]. Este método sería cierto y determinado. Por supuesto, se trataba de una falsa prome-sa, toda vez que presuponía un fin vacuo o sometido a profundas controversias. En cualquier caso –concluye–, el Análisis Económico del Derecho, como método,

30 DRP, pág. 224.31 DRP, pág. 255.32 DRP, pág. 257.33 DRP, pág. 252.



dependía de la posibilidad de cuantificar valores o contingencias que no pueden ser cuantificados”34.

Y más adelante finaliza su argumentación al sostener: “[…] los adeptos al Aná-lisis Económico del Derecho […] han seguido el camino errado. Lo importante no es la cantidad sino la calidad: la cuestión no radica en asumir un papel más amplio para el derecho sino, más bien, en entender este rol en términos cualitativamente distintos. El papel del derecho no consiste en perfeccionar ni en replicar el mercado, sino en llevar a cabo el tipo de juicios que, según los partidarios del Análisis Eco-nómico del Derecho, son arbitrarios; es decir, una mera cuestión de distribución”35. En rigor, se trata, en el caso del AED y aunque Fiss no lo diga expresamente, de una forma más de reduccionismo36, propio del pensamiento de la modernidad y sus continuadores, según el cual se reduce a la razón –práctico normativa– propia del derecho a otro tipo de razón, aparentemente dotada de mayor cientificidad; en este caso, la que corresponde a la ciencia económica. En cualquier caso, se trata de una reducción de la razón jurídica a los conceptos, métodos y valores de una racionalidad y de un saber distinto y heterogéneo a los que de hecho –y de principio– se emplean en el derecho.

Y en lo que se refiere al Movimiento de Estudios Jurídicos Críticos, Fiss sostie-ne que su finalidad “consiste en negar la pretensión característica de que el derecho es una forma de racionalidad. El derecho no es [para los Críticos] lo que parece: objetivo y capaz de conducir a respuestas correctas. Es simplemente política vesti-da de otros ropajes. Los jueces hablan como lo hacen porque así lo determinan las convenciones de su profesión y ello es necesario para mantener el poder, pero su retórica es una completa farsa”37. A partir de esta afirmación, los adherentes al CLS “se diferencian de las feministas y de los realistas de generaciones anteriores por la pureza de su negativismo […]. Persiguen desenmascarar al derecho, pero no para convertirlo en un instrumento efectivo de la buena política pública o de la igualdad. El objetivo de su crítica es la crítica”38. “Me parece –concluye más adelante– que una crítica carente de una visión de lo que podría sustituir aquello que destruye carece de atractivo político y es políticamente irresponsable”39.

Frente a estos intentos de reducir, por una parte, o desacreditar, por la otra, la posibilidad y efectividad de una razón jurídica, Fiss sostiene que “ambas escuelas inician su reflexión como un rechazo del derecho como una encarnación de la mora-lidad pública y, así, se fundan en una línea de base común. Los Estudios Críticos del Derecho niegan la existencia de esta moralidad […] cuando afirman que todas nues-tras estructuras normativas implican una contradicción irresoluble. Por su parte –continúa–, el Análisis Económico del Derecho también ataca la noción del derecho como moralidad pública, […] mediante la relativización de todos los valores; […] los

34 DRP, pág. 276.35 DRP, pág. 257.36 Véase: aGaZZi, E., “Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’oggettività

nelle scienze umane”, en AA VV, Epistemologia e scienze umane, Milano, Massimo, 1979, págs. 60-61.37 DRP, pág. 259.38 DRP, pág. 260.39 DRP, ibídem.



valores son transformados en preferencias y se asume que cada preferencia tiene la misma pretensión a ser satisfecha”40.

En definitiva, según Fiss, “nunca estaremos en capacidad de responder plena-mente al negativismo de los Estudios Críticos del Derecho o al tosco instrumentalis-mo del Análisis Económico del Derecho si no iniciamos un proceso regenerativo, si no ponemos término a los procesos sociales que han nutrido y alimentado estas corrien-tes. Los argumentos analíticos exclusivamente internos al derecho solo permitirán que nos movamos en el ámbito de lo jurídico. Se necesita algo más: una creencia en valores públicos y la voluntad de actuar conforme a los mismos”41. El autor reconoce que esta creencia social no puede ser alcanzada solo por el derecho, pero le asigna a este una función decisiva en el necesario proceso de regeneración de la ética pública, y sostiene que “el propio derecho podría jugar un papel importante en este proceso habida cuenta de su poder generador de valores públicos así como de su dependencia de los mismos. […] Cierto, necesitamos una moralidad pública para tener derecho, pero, más aún, necesitamos el derecho para tener moralidad pública”42. De lo contra-rio, si triunfaran el CLS o el AED, Fiss sostiene que “esto significará la muerte del derecho [tal] como lo hemos conocido a lo largo de la historia y al que hemos llegado a admirar”43.

5. La problemática y sus respuestas

Una vez resumidas las principales ideas expuestas por Owen Fiss acerca de la racionalidad, objetividad y el carácter valorativo de la actividad de interpretación/adjudicación jurídica, corresponde ante todo poner de relieve la relevancia de las cuestiones abordadas por el autor, a los efectos de pasar luego al análisis de sus respuestas. En lo que respecta a las cuestiones abordadas por él en su tratamiento de la interpretación en el derecho, pueden ser reducidas a las siguientes44: (i) la referida al carácter racional de la interpretación, lo que incluye un análisis del tipo de racionalidad (instrumental, procedimental, sustantiva, constructiva, nihilista, referencial-realista, etc.); (ii) la del carácter objetivo, o no, de la interpretación, con indicación del tipo de objetividad que corresponde a la interpretación jurídica; (iii) la concerniente a los criterios de corrección de la interpretación; y (iv) la que alude al papel de las valoraciones, en especial las de carácter ético, en el proceso de inter-pretación jurídica.

En lo que respecta a la primera de estas cuestiones, i.e., a la de la racionalidad de la interpretación jurídica, Fiss plantea claramente una alternativa entre la pro-puesta de una racionalidad constitutiva –tanto procedimental como sustantiva– de

40 DRP, pág. 264.41 DRP, pág. 265.42 DRP, págs. 265-266.43 DRP, pág. 266.44 Quedaría otro tema importante por tratar, el de la creatividad en la interpretación jurídica y sus

límites, pero Fiss, si bien lo menciona, no le dedica demasiado espacio ni argumentos; sobre el tema, véase: ZambraNo, P., La inevitable creatividad en la interpretación jurídica, México D.F., UNAM, 2009, passim.



esa interpretación, la negatividad nihilista de los CLS y la meramente instrumental del AED. Para el autor, resulta evidente, en especial si se parte de la realidad fenomé-nica de la interpretación judicial, que ella reviste carácter racional, más precisamen-te racional-deliberativo. “Al afirmar –escribe– que este método es racional, pretendo subrayar su naturaleza deliberativa. Los magistrados escuchan argumentos acerca de un amplio conjunto de cuestiones: los hechos, la historia del derecho aplicable al caso, los casos anteriores y el texto preciso de las normas. Estos argumentos son debatidos con los abogados, entre los magistrados y sus asistentes judiciales y entre los magistrados entre sí. Además, los jueces también reflexionan acerca de todo lo escuchado e intentan evaluar las fortalezas y debilidades de los argumentos […]. Habida cuenta de su carácter deliberativo, la decisión judicial puede ser concebida como un parangón [paradigma] de todas las decisiones racionales, particularmente las de naturaleza pública. Solo se diferencia –concluye– de otras formas de decisión por el tipo de reglas o estándares que se utilizan para determinar qué razones son buenas y cuáles no lo son”45.

De este largo párrafo se desprende que la razón a la que se refiere Fiss al afirmar que la adjudicación reviste carácter racional es a una versión de la que tradicionalmente se denomina razón práctica, i.e., a aquella función de la razón por la cual esta valora y dirige la conducta humana hacia el logro de alguna forma del bien humano46, en el caso del derecho, a la dimensión jurídica del bien común político. Lamentablemente, Fiss no precisa en el libro su concepción de la “razón deliberativa” y de los “juicios prácticos”, ni cita ningún autor o autores que puedan servir de pista acerca de ello. Lo que sí queda en claro es que se trata de una razón que no es meramente instrumental, como la propuesta por el AED, ni puramente ideológica, como la que denuncia el CLS, ni siquiera de una razón mediada por la emoción47, sino que es “sustantiva”, como afirma expresamente el mismo Fiss, al sostener que “mientras que el razonamiento instrumental domina la etapa remedial [de búsqueda de los medios], la racionalidad sustantiva –esto es, el refinamiento y la elaboración de los fines a través del proceso de deliberación– constituye la esencia de la fase de declaración de derechos en la adjudicación. A mi juicio, este aspecto de la adjudicación tiene carácter fundante, toda vez que […] la autoridad de los jueces está ligada a la racionalidad sustantiva”48.

Ahora bien, cuando se analiza el contenido y alcance de esta sustantividad, se descubre que, para Fiss, las raíces de la racionalidad que establece los fines del dere-

45 DRP, pág. 269.46 La primera referencia a la “razón práctica”, así como a la “filosofía práctica”, se encuentra en las

obras de Aristóteles, en especial en Metafísica, II, 1, 993 b 19-23, donde escribe: “[…] el fin de la filosofía teorética es la verdad, y el de la práctica la obra, puesto que los [filósofos] prácticos, aunque indagan el modo como son las cosas, no estudian la causa por sí misma, sino con relación a algo y ahora”. Sobre la noción de razón práctica en Aristóteles, véase: aubeNQue, P., Problèmes Aristoteliciens-II-Philosophie Pratique, París, Vrin, 2011, págs. 21-28 y passim; asimismo, véase: berTi, E., Las razones de Aristóteles, trad. H. A. Gianneschi & M. Monteverdi, Buenos Aires-Monterrey, Oinos-Universidad Autónoma de Nuevo León, 2008, págs. 121-156, y Wallace, R. J., “Practical Reason”, en Stanford Encyclopedia of Philosophy, E. N. Zalta (ed.), Summer 2009 Edition, en: http://plato.stanford.edu/entries/practical-reason/.

47 DRP, pág. 288.48 DRP, pág. 270. Sobre los “juicios prácticos”, véase: DRP, pág. 280.



cho y justifica el sentido de la adjudicación jurídica se reducen exclusivamente a dos: (i) a las reglas de disciplina elaboradas por la institución judicial, y (ii) a los valores socialmente compartidos en los Estados Unidos49 e incluidos en su Constitución50. En efecto, se refiere varias veces a ambos extremos como a los que justifican el contenido de los valores jurídicos que aparecen en la interpretación y aplicación. Respecto de las primeras –las reglas de disciplina–, ya se ha consignado que son “un conjunto de normas procedimentales que tienen por finalidad disciplinar al intérprete”, otorgando objetividad a sus juicios, y que Fiss reduce a la exigencia de independencia judicial, la de jurisdicción no-discrecional, al deber de escuchar a ambas partes, de asumir la responsabilidad de sus decisiones y de justificarlas “en términos universalizables”51.

Esto último reduce la concepción de la razón práctica deliberativa a dos dimen-siones: (i) una meramente procedimental, referida a las vías seguidas para alcanzar ciertos fines y valores; y (ii) otra referida a esos mismos fines y valores, que son esta-blecidos a través de convenciones –más o menos elaboradas– como lo son los valores compartidos socialmente en los Estados Unidos y los incluidos en la Constitución de ese país. De este modo, si bien resulta especialmente interesante el desarrollo efec-tuado por Fiss acerca del carácter constitutivo de la razón práctica en la determina-ción del derecho, su noción de razón práctica o razón deliberativa no solo no ha sido desarrollada como hubiera sino conveniente, sino que resulta estrecha y limitada.

Esto es así, ante todo, porque la razón práctica defendida por Fiss no se justi-fica a partir de principios primeros universales, que resultan necesarios para anclar adecuadamente una justificación racional de directivas y valoraciones; de lo con-trario, la justificación se iniciará en premisas penúltimas, no demostrará nada, y vendrá a ser algo así como una cadena fijada en un clavo pintado en la pared52. Por otra parte, esta ausencia de principios primeros habrá de desembocar necesaria-mente en una carencia de universalidad de las argumentaciones elaboradas en sede normativo-jurídica, con lo que ellas carecerán de fuerza demostrativa y persuasiva. El mismo Fiss reconoce en un único párrafo que la justificación de las sentencias deberá hacerse “en términos universalizables”, pero no dice más nada, remitiéndose en definitiva, para determinar el contenido de los que llama “valores públicos”, a las opiniones vigentes en los años sesenta en Norteamérica, a las doctrinas de la Corte Warren y al modo como “se defiende el derecho en esta república”53. Es decir, claramente a proposiciones penúltimas, contingentes y circunstanciadas, incapaces de justificar una argumentación con pretensiones de universalidad.

Pero, además, en el volumen no se dice nada –ni se remite a nadie– acerca de las modalidades y reglas lógicas de las inferencias prácticas54, del papel de la

49 DRP, pág. 288.50 DRP, pág. 315; pág. 226.51 DRP, págs. 216-217.52 Véase: KaliNoWsKi, G., “La justification de la morale naturelle”, en AA VV, La morale, saguesse

et salut, Paris, Fayard, ed. C. Bruaire, 1981, págs. 211-220; también, véase: KaliNoWsKi, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, trad. E. Marí, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, págs. 155 y sigs.

53 DRP, pág. 315.54 En este punto, véase: KeNNY, A., “L’inférence pratique”, en AA VV, Philosophie de l’action. Action,

raison et délibération, Paris, Vrin, 2007, págs. 193-209.



voluntad en las elecciones en el campo de la praxis, de la naturaleza de las proposi-ciones normativas, de las exigencias racionales –y no racionales– de los procesos de concreción del derecho55, y así sucesivamente. En otras palabras, falta toda la teoría del conocimiento práctico, razón por la cual la mayoría de las afirmaciones de Fiss a ese respecto están afectadas de una insanable vaguedad e imprecisión, que debi-litan notablemente todas sus referencias a la razón en el ámbito de la adjudicación jurídica. Indudablemente, el autor ha tenido una serie de intuiciones importantes: la necesidad de una dimensión racional en la adjudicación; que esa dimensión debía tener carácter práctico-deliberativo;que la remisión del juicio jurídico a la economía, la ideología o el sentimiento resulta estéril, inadecuada y peligrosa, y otras simila-res. Pero la mencionada ausencia de un análisis precisivo y sistemático del uso de la razón en el campo del derecho conduce a una debilidad especialmente notable de su propuesta.

6. La objetividad de la intepretación

Otro de los aspectos relevantes de la propuesta de Owen Fiss en materia de adjudicación e interpretación, es la exigencia reiterada de una cierta objetividad para las proposiciones interpretativo-jurídicas. En este punto, Fiss percibe adecua-damente que una interpretación jurídica que se redujera en sus contenidos a las preferencias meramente subjetivas del intérprete, no revestiría ningún valor inter-personal, no podría estar dotada de autoridad, y no podría justificar el resultado que se persigue con las resoluciones judiciales. Ahora bien, el autor también reitera varias veces que esa objetividad, de la que deben estar revestidas las resoluciones judiciales, no es idéntica a la que les compete a las proposiciones descriptivas, sino que tiene otra modalidad y otro alcance. Y al momento de determinar esa modalidad y ese alcance, sostiene –ya se ha visto anteriormente– que ella está establecida por una serie de reglas –las “reglas de disciplina”– que imponen límites a la interpreta-ción y eliminan así su carácter meramente subjetivo y, por ende, arbitrario.

Ahora bien, ¿cuáles son el carácter y los alcances de una objetividad que se basa –exclusivamente– en límites regulativos impuestos al juicio interpretativo? En este punto, es preciso analizar las diversas acepciones que reviste el concepto de objetivi-dad56, que han sido explicitadas por Juan Bautista Etcheverry en su notable estudio sobre Objetividad y determinación del derecho57. Allí este autor distingue cuatro for-mas principales en que puede hablarse de objetividad: (i) la objetividad semántica, según la cual una proposición es semánticamente objetiva si hace referencia a un

55 Véase: massiNi correas, C. I., Filosofía del derecho -III- El conocimiento y la interpretación jurídica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, págs. 83-105.

56 Sobre las nociones de “objeto” y “objetividad”, véase: massiNi correas, C. I., “La objetividad en la interpretación jurídica. La objetividad jurídica modesta y sus problemas”, en AA VV, El Caballo de Troya del positivismo jurídico. Estudios críticos sobre el Inclusive Legal Positivism, Granada, Comares, J. B. Etcheverry & P. Serna, 2010, págs. 108-112.

57 eTcHeVerrY, J. B., Objetividad y determinación del derecho. Un diálogo con los herederos de Hart, Granada, Comares, 2009, págs. 198-201.



objeto distinto del propio pensamiento o lenguaje, y es semánticamente subjetiva si hace referencia a algún aspecto del mismo sujeto; (ii) la objetividad metafísica, en cuyo caso una proposición es objetiva cuando se corresponde con un objeto real inde-pendiente del sujeto que conoce, y resulta subjetiva cuando no se corresponde; (iii) la objetividad discursiva, en cuyo caso la referencia se dirige a algún elemento de un discurso, y es subjetiva cuando no tiene referencia ninguna; y (iv) la objetividad procedimental o epistémica, en la cual la objetividad radica en ciertas condiciones de nuestro conocimiento que eliminan los factores de distorsión de los juicios, y se reduce a mera subjetividad cuando no se cumplen esas condiciones.

En el caso de la propuesta de Owen Fiss, resulta evidente que –en lo que respec-ta a las proposiciones interpretativas o adjudicativas– se está en presencia de una objetividad meramente procedimental, ya que lo único que la garantiza es la adecua-ción del proceso interpretativo a ciertos límites epistémicos, que el autor denomina “reglas de disciplina”. Se sobreentiende que esas reglas tienen por finalidad eliminar o disminuir los factores distorsivos que harían que los juicios de atribución resulta-ran arbitrarios, parcialistas o ideológicamente sesgados. Por supuesto que, en este caso, el cumplimiento de las “reglas de disciplina” no garantiza la corrección de los juicios, sino solamente que se han evitado algunos de los elementos más habituales de distorsión del juicio jurídico.

En este punto, Fiss es especialmente claro en el sentido de que la objetividad que propone para las proposiciones interpretativas radica en que ella debe sujetarse a estándares que “trascienden el punto de vista del sujeto”58 y que son principios constitutivos de la institución de la judicatura y, por lo tanto, independientes de las opiniones de los jueces. Además, el autor sostiene que esa objetividad no garantiza la corrección de la interpretación: “Así como la objetividad –escribe Fiss– es compatible con alguna medida de disenso, también es compatible con el error. En efecto, una interpretación objetiva no es necesariamente una interpretación correcta”59. Ahora bien, estos estándares que garantizan la objetividad, ya que trascienden al sujeto, pero no aseguran la corrección de las interpretaciones, presentan algunas dificulta-des epistémicas, de las que se analizarán brevemente solo dos.

La primera radica en el estatuto que debe otorgarse a las mencionadas “reglas de disciplina”, trascendentes a los sujetos. En este punto, se plantea una alternativa insalvable, ya que o bien (i) esas “reglas de disciplina” son tales porque corresponden a cierta “naturaleza” de la institución judicial o de su actividad propia, en cuyo caso se cae en la objetividad metafísica y en una forma de realismo epistémico; o bien, (ii) no corresponden a ninguna naturaleza y son elaboradas por el acuerdo o con-senso de los magistrados, revistiendo una realidad meramente convencional60. Pero Fiss no se refiere nunca a una “naturaleza”, o “esencia”, o “índole” de la comunidad interpretativa; sí habla de que la comunidad profesional “suministra los estánda-res” o bien “reconoce la autoridad de dichas reglas”61. En definitiva, este autor es

58 DRP, pág. 206.59 DRP, pág. 210.60 Véase: massiNi correas, C. I., “La objetividad…”, ob. cit., pág. 122.61 DRP, pág. 208.



evidentemente ambiguo en cuanto al estatuto ontológico de las reglas de disciplina, pero pareciera que se inclinara –o debería inclinarse coherentemente– más por una versión consensualista de estas reglas que por una ontologista, que las haga derivar de la estructura ontológica de la judicatura. Aunque, lamentablemente, si las “reglas de disciplina” no se corresponden con ninguna “naturaleza” o realidad62 de la insti-tución de la judicatura, su única fuente alternativa puede ser la opinión concordante de –la mayoría de– los magistrados, con lo cual la objetividad tan buscada por Fiss termina en una mera intersubjetividad mayoritaria que debilita sensiblemente el valor epistémico de las “reglas de disciplina”.

En definitiva, merece destacarse en este punto la agudeza con que Owen Fiss ha percibido la necesidad de una cierta objetividad en la interpretación jurídica, ya que, de lo contrario, se trataría de una mera “creación” de sentido63, tal como lo proponen los CLS y la Constitución interpretada podría sostener cualquier cosa, como lo reconoce el autor expresamente64. Está claro que en ese caso no se trataría propiamente de una “interpretación”, sino de una simple “atribución”, “creación” o “donación” de un sentido cualquiera a través de un acto arbitrario. Pero Fiss, proba-blemente limitado por sus prejuicios sesentistas, no ha dado el paso de la aceptación o elaboración de una doctrina de la objetividad que no quede limitada a la mera intersubjetividad mayoritaria y remita a las estructura de las realidades práctico-jurídicas, en un ejercicio de objetividad fuerte y epistémicamente satisfactorio65.

7. La corrección en la interpretación

Una nueva cuestión, que perturba y complica a muchos de quienes abordan la temática de la interpretación jurídica, es la referida a la corrección o incorrección de las interpretaciones jurídicas, i.e., la de su adecuación –o inadecuación– a ciertos parámetros que hacen posible calificarlas como correctas o incorrectas, como buenas o malas. En este punto, se entremezclan varios problemas diferentes, que no siempre se distinguen con la precisión que sería necesaria66. En especial, se confunde la cues-tión de la certeza de las proposiciones con la de su verdad67 y, de ese modo, partiendo de la premisa plausible de que el conocimiento práctico es de difícil obtención y no alcanza por lo general la certidumbre propia de los saberes descriptivos, en especial empírico-descriptivos, se llega a la conclusión insatisfactoria de que en su ámbito resulta imposible la verdad. Esta es la tesis central del escepticismo ético-jurídico que se encuentra detrás de la mayor parte de la versiones del positivismo jurídico, y

62 Hay que reconocer que Fiss escribe en pág. 209 que “la comunidad interpretativa es una realidad”, pero no saca de esa afirmación ninguna consecuencia sistemática. Asimismo, en pág. 228 y sigs., Fiss critica el mero convencionalismo de Stanley Fish, oponiéndole su particular versión de la objetividad interpretativa.

63 DRP, pág. 225.64 DRP, pág. 229.65 Véase: aGaZZi, E., ob. cit., págs. 69-73.66 Véase: caNale, D., Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, Milano, CEDAM, 2003, págs.

67-74.67 Véase: llaNo, A., Gnoseología, Pamplona, EUNSA, 1983, pág. 52 y sigs.



según la cual resulta imposible acceder a un conocimiento veritativo en el ámbito de la praxis humana, ámbito que queda librado al juego de las emociones, los actos de voluntad o una versión especialmente degradada de la teoría68.

En el caso de Owen Fiss, este autor no se enrola definitivamente con ningu-na corriente determinada de la teoría del conocimiento, aunque deja en claro su rechazo al iusnaturalismo clásico69 y, al menos algunas veces, critica abiertamente el positivismo jurídico70, en especial en su tesis de la separación constitutiva del derecho y la moral. Pero además, aunque solo una vez y de modo breve, se refiere explícitamente al tema de la corrección de los enunciados interpretativos. En ese lugar, distingue entre la objetividad y la corrección de estos enunciados, sosteniendo que dos interpretaciones judiciales distintas pueden ser ambas objetivas, pero solo una de ellas será correcta71. Ahora bien, esa evaluación puede realizarse –según Fiss– desde dos puntos de vista: uno interno y otro externo. Desde el punto de vista interno, los estándares de evaluación coinciden con las reglas de disciplina y una valoración de un fallo determinado puede llegar a la conclusión de que es objetivo y legítimo aunque resulte incorrecto. Ello en razón de que “ambas calidades [objetivi-dad y corrección] surgen de las mismas reglas: en tanto que la objetividad se refiere a la fuerza limitativa de las reglas, la corrección tiene que ver con el contenido de las reglas y con la adhesión a este contenido del proceso de adjudicación y del significado generado por el mismo”72.

Por otra parte, desde el punto de vista externo, se podrían evaluar las resolu-ciones judiciales con referencia a algún principio ético o religioso exterior al derecho, en cuyo caso no es relevante si la interpretación que la genera es o no objetiva. Fiss pone como ejemplo el debate producido [alrededor de 1850] acerca de la extensión de la esclavitud, en el que se criticó la legislación esclavista sobre la base de prin-cipios éticos, y concluye que a los críticos externos de la legislación solo les quedan los recursos políticos, nunca jurídicos, y, en definitiva, la desobediencia al derecho.

Ahora bien, en el caso de la valoración externa al derecho, queda bien en claro cómo se mide –con qué estándar– la corrección de las sentencias (o normas): con referencia a principios religiosos o morales extrajurídicos. Lo que no queda para nada claro es cuál es el referente o el estándar de corrección en el caso de la valo-ración interna. Fiss dice que es el mismo que en el caso de la objetividad: las reglas de disciplina, solo que en caso de la corrección la referencia sería al contenido de las reglas. Pero sucede que las reglas –al menos las que enumera Fiss– no dicen nada acerca de contenidos ético-jurídicos, sino solo acerca de principios procedimentales. ¿Dónde está entonces el estándar interno que evalúa la corrección de la interpreta-ción? En la obra de Fiss no aparece, y no puede aparecer, ya que ello significaría la existencia de ciertas estructuras normativo-jurídicas independientes (al menos par-cialmente) de la decisión del juez, de la legislatura o del constituyente, cosa que el

68 Véase: aubeNQue, P., ob. cit., págs. 23-28. Véase también: scarPelli, U., Ética jurídica sin verdad, México D.F., Fontamara, 2007, pág. 66 y passim.

69 DRP, págs. 215-216.70 DRP, pág. 216.71 DRP, pág. 210.72 DRP, págs. 211-212 (cursivas añadidas).



autor está muy lejos de aceptar. De donde puede concluirse que Fiss no alcanza a dar una solución satisfactoria a la difícil cuestión de la corrección de las interpretacio-nes, tal como sucede a numerosos autores contemporáneos que se niegan a reconocer el carácter referencial de la interpretación jurídica73.

En este último punto, conviene incorporar al debate unos párrafos de Damiano Canale, que ha abordado el tema de la corrección de la interpretación con acribia y penetración. En su libro, Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, este autor sostiene que “hablar de corrección [de las interpretaciones judiciales], en cambio, impone a la teoría del derecho el abandonar toda forma de no-cognitivismo norma-tivo, en base al cual los juicios valorativos y de obligación no son susceptibles de ser verdaderos o falsos, ni aparecen como racionalmente justificables”74. Y continúa sosteniendo que “puede decirse que la interpretación de un texto jurídico es correcta cuando nuestra comprensión se ajusta al objeto de la comprensión (adaequatio rei et intellectus). El predicado de la corrección reenvía por lo tanto, ya a nivel intuitivo, a la relación de correspondencia que media entre el resultado de la interpretación (aquello que un enunciado normativo significa) y aquello que ha sido interpretado”75; de este modo –concluye–, “la interpretación resultará correcta cuando restituya el significado propio o directo de un cierto texto normativo. El criterio de corrección reenvía aquí, por lo tanto, al sustrato objetivo del interpretandum […]: solo restitu-yendo en su objetividad aquello que interpreto, puede hablarse de comprensión de lo que el texto dice, sustrayéndose así a cualquier falsa apariencia de la verdad”76. De este modo, Canale pone de relieve la necesaria primacía del elemento objetivo en la interpretación, así como de una teoría correspondentista del conocimiento y de una noción denotativa del significado77.

Queda en claro, entonces, que la cuestión de la corrección de las interpretacio-nes –tanto jurídicas como no-jurídicas– no puede ser abordada sin relación ni con la cuestión de la verdad, ni con la de la objetividad de los enunciados interpretativos. En rigor, se trata de tres dimensiones de una misma cuestión: la de la correspon-dencia de las proposiciones interpretativas con ciertos datos objetivos que permiten juzgar su corrección o incorrección. De no ser así, se plantean aporías insalvables a la teoría de la interpretación jurídica, como las que se le presentan a Owen Fiss al querer independizar la cuestión de la objetividad de la de la corrección y ambas de la de la verdad. Y que también se plantean a una gran parte del pensamiento iusfilosófico contemporáneo, cuando pretende resolver las demandas centrales de la teoría de la interpretación sin salirse de los cánones de lo filosóficamente correcto78.

73 En este punto, véase: massiNi correas, C. I., “Twelve Theses on Semantics and Juridical Interpretation”, en Rechstheorie, N° 25/2, Berlin, 1994, págs. 213-218.

74 caNale, D., ob. cit., pág. 71.75 Ibídem, pág. 74.76 Ibídem, pág. 75.77 Véase: caNale, D., Legal Interpretation and the Objectivity of Values (April 4, 2008). SSRN:http://

ssrn.com/abstract=1116546.78 Véase: massiNi correas, C. I., “La teoria referenziale realista dell’interpretazione giuridica”,

en Ars Interpretandi, Nº 8, Milano, 2003, págs. 449-476. La versión castellana, ligeramente ampliada y corregida, está en: AA VV, Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho, México D.F., UNAM, ed. E. Villanueva et alii, 2005, págs. 477-502.



8. Los valores morales en la interpretación

De las cuatro cuestiones establecidas al comienzo, la última se refiere al papel de las valoraciones éticas en el proceso de adjudicación. En este punto, Owen Fiss es absolutamente claro en el sentido de que “lo que se interpreta es un texto y la moralidad contenida en el mismo”79. También sostiene explícitamente que el dere-cho toma prestados elementos de la moral sustantiva, y concluye que “la moral es un prisma a través del cual el juez comprende el texto jurídico”80. Más adelante agrega que “mi defensa de la adjudicación como interpretación objetiva asume que la Cons-titución posee algún significado o, más específicamente, que el texto constitucional contiene los valores públicos fundamentales de nuestra sociedad”81. Y concluye con la afirmación de que la finalidad del derecho “es la vindicación de valores públicos a través de un proceso de elaboración fundado en la razón […]. Como todo lo humano, la razón pública es imperfecta, aunque no más que cualquier otra institución […]; porque refleja del mejor modo posible nuestra sabiduría colectiva acerca de cómo perseguir la justicia y dar significado concreto a nuestros valores constitucionales”82.

De todo esto se sigue que, para Owen Fiss, el juzgador debe interpretar los textos jurídicos a la luz de la moral, sea esta procedimental o sustantiva, en espe-cial de la moral pública vigente en la comunidad de que se trate –Fiss se refiere prácticamente siempre a la de los Estados Unidos– que tiene una expresión privile-giada en el texto constitucional y en los procesos de adjudicación judicial, por cuya mediación adquiere el carácter de razón pública. Lamentablemente, Fiss no define expresamente qué es lo que considera específicamente como “razón pública”, pero del conjunto de sus referencias al tema es posible inferir que se trata de aquellos valores éticos, cognoscibles racionalmente, contenidos en la Constitución y que se expresan en la moralidad mayoritariamente vigente en Estados Unidos de Norteamérica.

Nuevamente se encuentran en este punto los problemas que plantea la vague-dad con que maneja Fiss muchas de las nociones centrales de su pensamiento. Pero a pesar de estas vaguedades e imprecisiones, es posible rescatar en su pensamien-to una decidida doctrina que rescata el valor de la moralidad en los procesos de creación y adjudicación del derecho. Este autor resume sus puntos de vista cuando escribe que “ambos movimientos [el CLS y el AED] pueden ser entendidos como una reacción a una teoría del derecho, abrazada con confianza por la práctica jurídica durante los años sesenta, que describe la adjudicación como el proceso que nutre e interpreta la moralidad pública. Tanto el Análisis Económico del Derecho como los Estudios Críticos del Derecho rechazan la noción del derecho como ideal público […]; ninguna de estas corrientes tiene la intención de considerar el derecho en sus propios términos y de aceptar la adjudicación como un arreglo institucional median-te el cual las autoridades públicas tratan de desarrollar y proteger los valores que compartimos”83.

79 DRP, pág. 214.80 DRP, pág. 216.81 DRP, pág. 226.82 DRP, pág. 308.83 DRP, págs. 251-252.



Del párrafo precedente, así como de muchos otros a lo largo de esta obra, se sigue claramente que Fiss defiende la existencia de una continuidad entre la mora-lidad y la juridicidad, de un modo similar –aunque no idéntico– al propuesto por Lon Fuller y su conocido The Morality of Law84. También queda en claro que la moralidad a la que hace referencia Fiss en el libro no es la que varios autores llaman “moral crítica”85 o moralidad filosófica, sino la moralidad fácticamente vigente en los Estados Unidos; en sus propias palabras, “los valores que compartimos”86. Esa moral habría tenido una concreción especialmente elevada durante los años sesenta del pasado siglo, y se habría expresado paradigmáticamente en la jurisprudencia de esa década, en especial en las doctrinas asumidas en esos años por la denominada Corte Warren. En definitiva, lo expuesto en este punto por Fiss puede resumirse esquemá-ticamente en dos tesis centrales: tesis (1) “existe una continuidad entre la moral y el derecho, el que debe ser interpretado con la mediación de la moral”; y tesis (2) “la moral que debe servir de criterio interpretativo del derecho es la vigente de hecho en la comunidad política a la que pertenece el derecho interpretado”.

Ahora bien, la tesis (1) ha sido defendida por numerosos autores contemporá-neos, tanto iusnaturalistas como transpositivistas, y en nuestros días goza de una aceptación bien difundida; por ello, y si bien la versión que presenta Fiss carece de la precisión y el desarrollo que sería de desear, es posible darla por aceptada en esta oportunidad. Otra cosa ocurre con la tesis (2), ya que la remisión a la moralidad com-partida de hecho en una comunidad, especialmente cuando se reduce a la que fuera compartida históricamente en un determinado período de la historia judicial –los años sesenta–, difícilmente puede ser aceptada como trasfondo ético del derecho y criterio para su interpretación. Y ello fundamentalmente por dos razones: (i) porque funda la adjudicación/interpretación en un mero hecho; y (ii) porque la extrema con-tingencia de ese hecho resulta incapaz de justificar racionalmente la adjudicación.

En cuanto a la primera de estas razones, durante el pasado siglo se ha argu-mentado hasta el cansancio en el sentido de que los meros hechos no pueden justifi-car soluciones de derecho y, consecuentemente, la moralidad efectivamente vigente en una comunidad determinada no puede servir como fundamento –aunque sí como punto de partida87– de la ética filosófica88. Y esto especialmente cuando esa morali-dad fáctica será la que determine en última instancia el sentido de las adjudicacio-

84 fuller, L., The Morality of Law, New Haven & London, Yale University Press, 1969, págs. 18-32.85 Véase: HÖffe, O., “Filosofía de la acción y ética”, en AA VV, Filosofía de la acción, Madrid, Sínte-

sis, ed. G. Leyva, 2008, pág. 688 y NiNo, C. S., Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997, págs. 426-427.

86 DRP, pág. 252.87 Véase, en este punto; abbÀ, G., Costituzione epistemica della filosofia morale, Roma, LAS, 2009,

págs. 13-15.88 Véase: massiNi correas, C. I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza-Argentina,

EDIUM, 1995, passim. También, véase: fraNKeNa, W. K, “La falacia naturalista”, en AA VV, Teorías sobre la Ética, comp. P. Foot, trad. M. Arbolí, México D.F., FCE, 1970, págs. 80-98. Asimismo: cHaPPel, T., Ethics and Experience, Durham, Acumen Publishing, 2009, pág. 51 y sigs.; AA VV, The Is-Ought Question. A Col-lection of Papers on the Central Problem in Moral Philosophy, London, Basingstoke, ed. W. D. Hudson, 1979 y VoN WriGHT, G. H., “Ser y deber ser”, en AA VV, La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, ed. A. Aarnio et alii, 1997, págs. 87-110.



nes jurídicas, i.e., de las soluciones que den los tribunales a los problemas jurídicos de los ciudadanos. Pero la cuestión se complica cuando esa moralidad compartida no es, al menos idealmente, la actualmente vigente, sino que se remite a la que estuvo vigente en una época determinada de la historia norteamericana –los años sesenta–, que se considera, con razón o sin ella, como un momento de expresión paradigmática de la moralidad pública.

En los debates más recientes, ha sido generalmente aceptado que cualquier sis-tema de eticidad sólo puede ser justificado a partir de proposiciones primeras –o no derivadas– de carácter práctico-moral. Además esas proposiciones deben ser incon-dicionales, i.e., deónticamente necesarias, en razón de que deben justificar racional-mente proposiciones derivadas, las de adjudicación o determinación del derecho, que revisten también carácter incondicionado. Por todo esto, que se ha debatido en otro lado in extenso89, resulta claro que las afirmaciones de la moralidad pública vigente en Norteamérica no pueden constituirse en principios normativos del contenido de la adjudicación jurídica. Para que eso fuera posible, sería necesario que se elaborara una justificación racional rigurosa del valor deóntico de los preceptos de esa morali-dad fáctica, pero ello no ha sido elaborado por Owen Fiss, ni parece que fuera posible hacerlo90.

Y en lo que respecta a la segunda de las razones enumeradas, resulta evidente que de una serie de afirmaciones contingentes solo pueden seguirse afirmaciones de ese mismo carácter, en razón de la bien conocida regla lógica según la cual las conclusiones no pueden ser más “fuertes” que las premisas. Según esto, una con-clusión –aunque sea deónticamente– necesaria, como lo son las proposiciones de adjudicación-aplicación del derecho, no puede seguirse solamente de afirmaciones contingentes, como lo son las que describen la moralidad fácticamente vigente en un determinado lugar y en un cierto momento de la historia. Poniendo un ejemplo sim-ple, de la proposición “en la ética actual de los Estados Unidos se considera que los sujetos de todas las razas deben recibir igual tratamiento”, y de esta otra: “[…] per-mitir la concurrencia a las escuelas de alumnos de todas las razas es otorgar igual tratamiento”, solo se sigue que “según la ética actual de los Estados Unidos, se debe permitir la concurrencia de alumnos de todas las razas”, pero nada más que eso. Por lo tanto, si se pretende justificar la proposición moral universal “en todos los casos, se debe permitir la concurrencia a las escuelas de alumnos de todas las razas”, que podría explicar y justificar la solución contenida en un fallo como Brown v. Board of Education, habrá que realizar un razonamiento justificatorio de otra índole, que ha sido estudiado in extenso por varios eticistas contemporáneos, y sobre el que no es posible extenderse en este lugar91.

89 Véase, lo esencial de este debate, en: massiNi correas, C. I., “Refutaciones actuales de la fala-cia naturalista”, en Sapientia, N° 152, Buenos Aires, 1984, págs. 107-118.

90 Véase, en este punto: bouDoN, R., “Le trilemme de Münchhausen et l’explication des normes et des valeurs”, en Le sens des valeurs, Paris, PUF, 1999, págs. 19-79.

91 Sobre la metodología de la justificación racional, véase: KaliNoWsKi, G., L’impossible métaphy-sique, Paris, Beauchesne, 1981, págs. 231-240.



9. Balance conclusivo

Habiendo sido especialmente detallado y cuidadoso el análisis de las princi-pales ideas de Owen Fiss sobre la interpretación judicial del derecho, que él deno-mina generalmente “adjudicación”, es posible ser especialmente breve a la hora de extraer las principales conclusiones del estudio realizado. La primera de ellas es que, en el caso de la obra estudiada, se está en presencia de un estudio filosófico-jurídico de especial interés, ya que en él se abordan –a partir directamente de la experiencia judicial– las principales cuestiones que plantea a la filosofía el inex-cusable momento de la concreción autoritativa del derecho. Estas cuestiones: la de la racionalidad de la adjudicación, la concerniente al carácter necesariamente objetivo de la interpretación, la de sus criterios de corrección y la referida al papel de las valoraciones éticas en todo ese proceso, son evidentemente las centrales de toda la problemática de la concreción del derecho y en torno a las cuales debaten los iusfilósofos desde siempre.

Pero, además, el núcleo central de las respuestas ofrecidas por Fiss a estas cues-tiones resulta generalmente acertado y se corresponde con una experiencia amplia y aquilatada de la función judicial. Si se hace un repaso somero de estas respuestas, es posible observar que, en líneas generales, ellas explican satisfactoriamente las cues-tiones mencionadas, además de resultar coherentes y articuladas. En efecto, para Fiss, el proceso de adjudicación es de índole racional, pero de racionalidad práctica, o bien deliberativa, diferente en varios aspectos tanto de la razón teórico-descripti-va, como de la técnico-instrumental. Además, los juicios interpretativo-aplicativos tienen una referencialidad objetiva, que les otorga solidez argumentativa y fuerza epistémica, evitando la remisión a la mera arbitrariedad. Esta misma objetividad hace posible alcanzar criterios de corrección/incorrección para las adjudicaciones en materia jurídica, lo que hace razonables los recursos, el juzgamiento de los jueces y la misma existencia de procesos judiciales. Finalmente, se muestra la esterilidad del positivismo y su inadecuación a la experiencia en materia de adjudicación, y se hace evidente el necesario recurso a valoraciones morales para la resolución de los casos jurídicos, en especial los más difíciles.

Por otra parte, Fiss ha identificado acertadamente a los enemigos de la razón en el derecho y criticó acerbamente a quienes pretenden eliminar toda racionalidad objetiva del derecho (CLS), a los que intentan reducirlo a un mero instrumento al servicio de objetivos económicos (AED), a los ensayos de contraer el derecho a las simples emociones o pasiones (emotivistas, Nussbaum, el primer MacIntyre) y a los positivistas, que intentan una separación inviable y definitiva del ámbito de lo jurídico respecto de la ética. Todo esto debe ser incluido en el activo de las ideas de Owen Fiss.

Asimismo, tal como se ha detallado más arriba, muchos de estos aciertos del autor se ven debilitados por varias insuficiencias e incomprensiones, la primera de las cuales radica en la falta de desarrollo de una teoría de la racionalidad prác-tica que dé cuenta tanto de la justificación racional de las afirmaciones, como de los procesos de concreción de las normas y los principios. Por otra parte, y esta es la segunda de las insuficiencias, si bien Fiss supera limpiamente las limitaciones del positivismo, el emotivismo y el nihilismo, permanece anclado en las estructuras



fundamentales del pensamiento moderno92, que le impiden una remisión a la natu-raleza de las cosas y a los bienes humanos en busca de una fundamentación realista y completa de las realidades jurídicas. No obstante esto último, su aportación al pensamiento jurídico contemporáneo resulta de especial interés y oportunidad, y puede servir de punto de partida para ulteriores y más completos desarrollos en la especialmente relevante temática de la concreción e interpretación del derecho.

92 Véase: massiNi correas, C. I., La desintegración del pensamiento jurídico clásico en la Edad Moderna, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980, passim; asimismo, véase: larmore, C., Modernité et morale, Paris, PUF, 1993, págs. 45-92.


REfLEXIoNES SoBRE LA ARGUMENTACIóN EN LoS DEBATES EN ToRNo A LA VIDA*

ferNaNDo lÓPeZ De ZaValía (H)**

“No matarás en nombre de una idea”. (Karl Popper)

Resumen: En el debate público acerca del aborto hay muchos buenos argumentos en su contra. Sin embargo, no todos tienen la misma relevancia práctica, a la hora de incidir en las decisiones colectivas en la materia. Diversas clases de motivos hacen que algunas de esas buenas razones no tengan hoy en día suficiente fuerza persua-siva para generar convicciones sociales relevantes sobre el punto. En consecuencia, la argumentación debe estar a la altura de la cultura de nuestro tiempo, si se quiere defender eficazmente los buenos principios. Debemos escoger cuidadosamente solo los mejores argumentos, conforme lo sugieren las reglas de la ciencia pragmática. Indagar cuáles serían los argumentos más convenientes en esta materia, constituye el propósito de este trabajo

Palabras clave: Aborto Argumentación Debate público.

Abstract: In the public discussion about the abortion there are many good reasons against it. Nevertheless, not all have the same relevance practical, in order to affect the collective decisions in this matter. Different kinds of causes do that some of those good reasons do not have today sufficient persuasive force to generate relevant social convictions. Therefore, the argumentation must be around the culture of our time,

* En lo sustancial, el presente trabajo reproduce, con algunos agregados y modificaciones, el texto de la ponencia presentada y defendida con el título “Tener razón no basta. Algunas dificultades en la argumen-tación a favor de la vida, en la hora presente”, ante el Plenario de Universidades Católicas en defensa de la vida humana, que tuviera lugar en la sede de la Universidad Católica de Cuyo, ciudad de San Juan, el día 17 de noviembre de 2010. Agradezco al Dr. Jorge Nicolás Lafferriere, las oportunas y valiosas sugerencias y comentarios que me hiciera con miras a esta publicación.

** Profesor Titular de Derecho Civil II – UNSTA, Tucumán, República Argentina.


FERNANDO LÓPEZ DE ZAVALÍA (h)

if it is wanted to defend effectively the good principles. We must choose carefully only the best arguments, according to suggest the rules of the Pragmatic science. To investigate the most advisable reasons in this matter is the intention of this work.

Key words: Abortion Argumentation - Public Debate.

El debate sobre el aborto se avecina sobre nuestra sociedad civil, y hay que estar preparados para enfrentarlo.

Se trata de una contienda que se ha planteado hace bastante tiempo ya –y a nuestro modo de ver, también resuelto– en el plano académico1, pero que, por la propia naturaleza de las cuestiones que en él se encuentran comprometidas se ha de dirimir en un terreno diferente, el de la adopción de decisiones políticas, donde lamentablemente la argumentación racional no siempre pesa todo lo que ella vale a la hora de inclinar el fiel de la balanza.

Las particularidades del terreno en que se ha de dirimir dicha controversia configuran un estímulo o invitación a seleccionar cuidadosamente la línea discursi-va a utilizar, pues en esa pelea quienes nos oponemos a la despenalización del aborto contamos con muy buenos argumentos, y con otros que –considerando la multipli-cidad de variados factores que suelen influir en la praxis política, a la hora de de tomar decisiones– podríamos quizás –y siempre desde esa peculiar óptica– calificar provisoriamente de “no tan buenos”.

1.- Al decir muy buenos argumentos, y otros que quizás podríamos calificar provisoriamente de “no tan buenos”, me estoy refiriendo sobre todo –y siempre desde la particular óptica de análisis que configura la consideración de esos múltiples fac-tores que inciden en la praxis política– a la eficacia práctica que todos ellos puedan portar a la hora de generar convicciones morales y sociales sobre el punto, más que a su idoneidad racional intrínseca misma, la que obviamente, desde un punto de vista puramente académico, no podría estar en entredicho2. Quede entonces claro que con

1 Conforme, pensamos, lo acredita la bibliografía a la que se habrá de aludir en este trabajo. Con carácter general, para luego ampliar con la que se citará en notas subsiguientes, puede verse: sPaemaNN, R., Límites acerca de la dimensión ética del actuar, Madrid, EUNSA, 2003, especialmente capítulos 28 a 33: rHoNHeimer, Martín, Ética de la procreación, Madrid, RIALP, 2004, caps. III y IV, págs. 175 a 282; D’ aGosTiNo, Francesco, Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2003, especialmente la Tercera parte, capítulos I a IV; serraNo ruiZ calDerÓN, Retos jurídicos de la bioética, Madrid 2005, cap. VII; faculTaD De DerecHo, UCA, La vida, el primer derecho humano, Buenos Aires, septiembre de 2010; HoNNefelDer, L., “Naturaleza y estatus del embrión. Aspec-tos filosóficos”. Cuadernos de Bioética, 1997 VIII (31):1034-47; aNDorNo, Roberto, “El embrión humano, ¿merece ser protegido por el derecho?”, Cuadernos de Bioética, 15, 3º 93, págs. 39-48; NÚÑeZ laDeVÉZe, Sobre el sujeto de los derechos humanos, Madrid, 2007; del mismo autor: “De la propiedad del cuerpo y la ética de la especie”, en Persona y Derecho, nº 52, julio-agosto, 2005; WalDsTeiN, W., Natural Law and the defence of life in Evangelium Vitae, incluido en el volumen: “Evangelium Vitae”: Five Years of Confrontation with the Society, Proceedings of the VI Assembly of the PAV (11-14 February, 2000), Libreria Editrice Vatica-na, Vatican City, 2001.

2 Desde este último punto de vista es obvio que todos los argumentos son buenos, porque vienen a complementar y enriquecer el discurso racional en su integridad, y es deber de los intelectuales compro-


REFLEXIONES SOBRE LA ARGUMENTACIÓN EN LOS DEBATES EN TORNO A LA VIDA

los calificativos “bueno” y “no tan bueno” se ha de aludir aquí a la eficacia persuasiva a niveles masivos del argumento en sí, a su dimensión pragmática3 por llamarla de

metidos en la defensa de la vida profundizar en todas las líneas argumentativas, especialmente para estar preparados a ejercer una función de réplica o “desenmascaradora” de los múltiples sofismas con que los abortistas habrán de comparecer a la contienda. Pero esa función desenmascaradora, a su turno, también debe ser llevada a cabo con astucia persuasiva, persiguiendo siempre “mostrar”, antes que “demostrar”.

3 Según definición bastante corriente, la pragmática es la ciencia semiótica que estudia la relación existente entre los signos y los sujetos que usan esos signos (para definiciones de este tipo, ver, entre otros: Zeballos, Jesús A., Lógica, Tucumán, 2003, § 1.3.3; ferraTer mora, J., Diccionario de filosofía, t IV, Barcelona 1999, voz Pragmática; PorTolÉs, José, Pragmática y sintaxis, en publicación del Círculo de lingüística aplicada a la comunicación de la Universidad Complutense de Madrid, nº 16/2003; escaNDell ViDal, M., “Aportaciones de la pragmática”, Departamento de Lengua Española y Lingüística General, UNED, en http://www.uned.es/dpto-leng-esp-y-ling-gral/escandell/papers/AportPrag.PDF; KaliNoWsKi, Georges, Sémiotique et philosophie, Paris-Amsterdam, CNRS, 1985, pág. 14, glosando la opinión de Carnap). La pragmática se interesa por el modo en que el contexto influye en la interpretación del significado. El contexto debe entenderse como situación, ya que puede incluir cualquier aspecto extralingüístico que, a la postre, venga a condicionar el uso del lenguaje, es decir, todos aquellos factores a los que no se hace referen-cia en un estudio puramente formal, pero que influyen en las inferencias que hace el receptor del mensaje. Desde esa perspectiva, el discurso en defensa de la vida ha de estar inspirado en las cuatro máximas de Grice, esto es, la de Cantidad (“Haga que su contribución sea todo lo informativa que el intercambio requie-ra. No haga que su contribución sea más informativa de lo que el intercambio requiera”); la de Calidad (“No diga lo que crea que es falso. No diga nada de lo que no tenga pruebas adecuadas”); la de Relevancia (“Vaya usted al grano”), y la de Modalidad (“Evite la oscuridad y la ambigüedad. Sea escueto y ordenado”). Pero se ha de tener en cuenta, por un lado, que el oponente no va a respetar esas máximas, en especial la de Calidad, pues como más adelante se dirá no se ha de esperar buena fe de su parte; por el otro, y vinculado a la inten-cionalidad que caracteriza a toda comunicación humana, se han de tener en cuenta las enseñanzas de dos teorías pragmáticas bastante difundidas en la actualidad y que, más allá de sus aciertos o errores sobre lo que mucho habría para decir, tienen marcada influencia en el fenómeno de la comunicación social. En primer lugar, la teoría de los actos del habla, de John Austin, quien en una obra cuyo título ya es suficientemente sugestivo a los fines que aquí se busca expresar (Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paidós, 1990), plantea la existencia de dos tipos de enunciados: constatativos y realizativos o performativos; los primeros los utilizamos para describir determinadas cosas; con los segundos no se constata o describe nada sino que se realiza un acto; según Austin, estos actos del habla llevan asociados dos conceptos, que él llamó el signi-ficado (lo que dicen las palabras) y la fuerza (lo que hacen las palabras: afirmar, jurar, pedir, ordenar); todo esto se produce en tres actos o fuerzas en conjunción, que son las que dan lugar a cualquier acto del habla: la locutoria (el significado), la ilocutoria (la fuerza) y la perlocutoria (la influencia); el acto locutivo consiste meramente en enunciar la frase en cuestión; el acto o fuerza ilocutiva es el nivel inmediatamente superior, por el que la fuerza locutoria adquiere una carga de información y consiste en llevar a cabo algo a través de las palabras (prometer, amenazar, jurar, declarar); y el acto o efecto perlocutivo consiste en provocar un cam-bio en el estado de cosas o una reacción en el interlocutor. En segundo lugar, la teoría de la argumentación, de Anscombre y Ducrot, para quienes argumentar es, básicamente, dar razones a favor de una conclusión; pero en su concepción no debe entenderse argumentar como sinónimo de “demostrar formalmente la validez de una conclusión, o la veracidad de una aserción”, ya que la mayoría de las argumentaciones convincentes no son estrictamente lógicas y se basan en otros factores psicológicos, así como de estructura interna de los enunciados, que ejercen un efecto persuasivo sobre el oyente y no tienen que ver con la lógica; para estos autores, la expresión clave, opuesta a la concepción estrictamente lógica, es hacer admitir: se trata de pre-sentar algo como si fuera una buena razón para llegar a una conclusión determinada; pero no se afirma que lo sea realmente; según estos, hablar es, antes que describir el mundo, construir un discurso sobre el mismo. Sobre todo esto, además de la bibliografía ya citada, ver: frías coNDe, Xavier, “Introducción a la pragmá-tica”, Ianua, Revista Philologica Romanica, 2001; De la fueNTe García, Mario, Sintaxis y argumenta-ción: Algunas consideraciones sobre las restricciones sintácticas en los procesos argumentativos, en Actas del VI Congreso de Lingüística General; cHico rico, Francisco, Pragmática y construcción literaria. Discurso retórico y discurso narrativo, Madrid, Universidad de Alicante, 1988.



algún modo que refleje mejor el alcance con que se han de utilizar las palabras en estas líneas, y no a su aptitud racional discursiva intrínseca.

Y es que, en realidad, el verdadero problema no es aquí pura ni estrictamen-te racional. En efecto, aun cuando –por aplicación de aquél clásico axioma según el cual Nihil volitum nisi praecognitum4– en toda decisión siempre subyace un problema racional, para muchos de nuestros contemporáneos la solución se ha de definir en otros campos. E incluso más: será deliberada y malintencionadamente planteada en otros planos, por todos aquellos que, a sabiendas de que los abortistas no cuentan con buenos argumentos, con absoluta falta de honestidad intelectual habrán de proponer soluciones por completo desvinculadas del discurso racional5.

4 Sobre el principio, véase VerNeauX, Filosofía del Hombre, Barcelona, 1988, págs. 152/158, y nuestro trabajo: “Acerca del pretendido ‘crepúsculo’ del negocio jurídico”, publicado en Revista Notarial, nº 954 (2006), págs. 535 a 552. Como lo señalan autores de distintas corrientes, siguiendo las enseñanzas clási-cas, toda acción –y, por ende, también la acción política–, antes de ser tal, es primero un pensamiento. Pero también las causas por las cuales las decisiones determinantes de la acción individual no siempre se ajustan a la recta razón fueron igualmente examinadas por los clásicos, y sus enseñanzas son predicables –mutatis mutandi– de los actos colectivos. Por ejemplo, Santo Tomás examinó minuciosamente –en los I-II, cuestiones 6-22 de su Summa Th.– las sucesivas y distintas etapas que intervienen hasta la ejecución y fruición de un acto voluntario, y en la q. 9 a. 2, nos alecciona del siguiente modo, suficientemente ilustrativo a los fines que aquí se persiguen: “Como se indicó (a.1), lo aprehendido bajo razón de bien y de conveniente mueve a la voluntad como objeto. Pero el que algo parezca bueno y conveniente se debe a dos cosas: a la condición de lo que se propone, y a la del sujeto a quien se propone. Lo conveniente, en efecto, se dice como relación; por eso depende de ambos extremos. A esto se debe que el gusto, si varía su disposición, aprecie de modo distinto una misma cosa como conveniente o como no conveniente. Por eso dice el Filósofo, en el III Ethic.: Según es cada uno, así le parece el fin. […] Por otra parte, es claro que el hombre se inclina a una disposición determinada siguiendo la pasión del apetito sensitivo. Por eso, cuando el hombre está bajo una pasión, le parece conveniente una cosa que no le parecería tal si estuviera sin pasión; por ejemplo, al que está irritado le parece bien lo que le parece mal cuando está tranquilo. Y de este modo, por parte del objeto, el apetito sensitivo mueve la voluntad”.

5 En general, no ha de esperarse “buena fe”, ni el cumplimiento de la máxima de Calidad de Grice a la que aludiéramos en la nota 3, en el discurso abortista. El reciente fallecimiento del Dr. Bernard Nathan-son, quien fuera conocido como el “rey del aborto” hasta que se convirtiera en uno de los más importantes defensores de la vida humana desde la concepción, ha traído nuevamente a la memoria el contenido de su célebre carta escrita en 1992, donde queda al desnudo esa perversa mala fe. En dicha carta, entre otros conceptos, el Dr. Nathanson, expresaba lo siguiente: “Nuestro primer gran logro fue hacernos con los medios de comunicación; les convencimos de que la causa proaborto favorecía un avanzado liberalismo y sabiendo que en encuestas veraces seríamos derrotados, amañamos los resultados con encuestas inventadas y las publicamos en los medios; según ellas el 60% de los norteamericanos era favorable a la implantación de leyes permisivas de aborto. Fue la táctica de exaltar la propia mentira y así conseguimos un apoyo suficiente, basado en números falsos sobre los abortos ilegales que se producían anualmente en USA. Esta cifra era de 100.000 (cien mil) aproximadamente, pero la que reiteradamente dimos a los medios de comunicación fue de 1.000.000 (un millón). Y una mentira lo suficientemente reiterada, la opinión pública la hace verdad. El número de mujeres que morían anualmente por abortos ilegales oscilaba entre 200 y 250, pero la cifra que continuamente repetían los medios era 10.000 (diez mil), y a pesar de su falsedad fue admitida por muchos norteamericanas convenciéndoles de la necesidad de cambiar las leyes sobre el aborto. Otro mito que exten-dimos entre el público es que el cambio de las leyes solamente implicaría que los abortos que se practicaban ilegalmente, pasarían a ser legales. Pero la verdad es que, actualmente, el aborto es el principal medio para controlar la natalidad en USA. Y el número anual de abortos se ha incrementado en un 1500%, quince veces más. La segunda táctica fundamental fue jugar la carta del anticatolicismo. Vilipendiamos sistemáticamen-te a la Iglesia Católica, calificando sus ideas sociales de retrógradas; y atribuimos a sus Jerarquías el papel del malvado principal entre los opositores al aborto permisivo. Lo resaltamos incesantemente. Los medios reiteraban que la oposición al aborto procedía de dichas Jerarquías, no del pueblo católico; y una vez más,



Y es que, como bien señalara Robert Spaemann –refiriéndose al caso alemán– en una excelente obra de la cual se pueden extraer muy buenas ideas para ese deba-te6, racionalmente la discusión está acabada desde hace mucho tiempo, pues “se han agotado los argumentos” y “el resultado es inequívoco”, ya que “el debate ha terminado a favor de los adversarios del aborto. La debilidad argumentativa de la otra parte es extrema”7.

El verdadero problema en la encrucijada actual es que nuestra sociedad civil no está muy acostumbrada a adoptar decisiones colectivas según pautas que respon-dan a un modelo racional de comportamiento. Por ello, a la hora de decidir, muchas veces resulta fácil presa del engaño, cuando se le presentan falacias argumentati-vas8, que –valiéndose del contexto extralingüístico9– apuntan más a lo emotivo que a lo racional10.

El primero de esos sofismas es quizás el de orden verbal, apunta a enmasca-rar la realidad y anestesiar las conciencias, y consiste, al decir de D’ Agostino11, en utilizar un eufemismo y hablar de “interrupción del embarazo”. Sería, me permito

falsas encuestas ‘probaban’ reiteradamente que la mayoría de los católicos deseaban la reforma de las leyes antiaborto. Y los tambores de los medios persuadieron al pueblo americano de que cualquier oposición al aborto tenía su origen en la Jerarquía Católica y que los católicos proaborto eran los inteligentes y progre-sistas. El hecho de que grupos cristianos no católicos, y aún ateos, se declarasen pro-vida fue constantemente silenciado. La tercera táctica fundamental fue denigrar o ignorar cualquier evidencia científica de que la vida comienza con la concepción”. Otro ejemplo de esa mala fe está configurado por el célebre leading case Roe vs. Wade, que, como hoy se sabe, fue un fraude monumental. En consecuencia se ha de evitar la ingenuidad en ese debate, para no tener pruritos en exponer con toda la crudeza que la situación requiera, y la prudencia aconseje, las auténticas verdades en juego, pues al fin de cuenta habremos de encontrarnos con oponentes de muy mala fe que no tendrán el menor empacho en exponer “con crudeza” su colección de falacias y mentiras.

6 sPaemaNN, Límites acerca de la dimensión ética del actuar, ob. cit., especialmente capítulos 28 a 33. A tales fines, ver también la bibliografía citada en nota nº 1.

7 Ibídem, cap. 30, pág. 353, y en términos parecidos capítulo 28, pág. 339.8 La lista de falacias en la materia es bastante extensa, y no vamos a detenernos en su examen par-

ticularizado no solamente porque ello excedería los límites y propósitos de este trabajo, sino también porque la tarea ha sido llevada a cabo con éxito por numerosos autores, entre los que destacan los citados en nota 1. Por lo demás, la mayoría de esos sofismas (derecho a disponer sobre el propio cuerpo, derecho a la intimidad, derecho a la libertad de conciencia, riesgo a la salud de la madre, caso de violación, supresión de los abortos clandestinos, etc.) parten de soslayar un hecho básico y fundamental, ya señalado por Lejeune (descubridor de la trisomía del cromosoma 21, que origina el síndrome de Down), a saber: que desde el momento mismo de la concepción hay un individuo de la especie humana, pues “cada individuo tiene un inicio exacto: el momento de la fecundación. La fecundación artificial lo demuestra. De ahí que el Dr. Edwards y el Dr. Steptoe, cuando volvieron a situar el embrión de Luisa Brown –primera niña probeta del mundo– en el seno de la madre, estaban perfectamente seguros de que ese embrión no era ni un tumor, ni un animal, sino un ser humano en su extrema juventud. Después de más de mil casos de fecundación extracorpórea realizados en el mundo, una doble evidencia se impone: el embrión humano se desarrolla completamente por sí solo, por su propia virtud y está dotado de una increíble vitalidad”.

9 Véase lo antes expuesto acerca de la pragmática, y la teoría de la argumentación, de Anscombre y Ducrot.

10 No se ha de subestimar la fuerza persuasiva de esas falacias, recordando con Pascal : “Le cœur a ses raisons que la raison ne connaît point; on le sait en mille choses” (Pensées, Série II Infini - rien 423-277), y por lo tanto, “La dernière démarche de la raison est de reconnaître qu’il y a une infinité de choses qui la surpassent. Elle n’est que faible si elle ne va jusqu’à connaître cela” (Pensées, XIII, 188-267).

11 D’ aGosTiNo, Francesco, Bioética: Estudios de Filosofía del Derecho, Tercera parte, capítulo I, pág. 207; en idéntico sentido: JuaN Pablo II, Evangelium Vitae, nº 58.



apuntar, algo semejante a denominar “interrupción de la disidencia”, al genocidio más despiadado por razones políticas o religiosas12.

Entre esas múltiples falacias se encuentra precisamente la del aborto limitado, pretendiéndolo justificar en la existencia de casos dolorosos, que despiertan la sensibi-lidad social. Ese es un verdadero sofisma, porque como ha apuntado con certeza Mar-tin Rhonheimer13, los partidarios radicales de un aborto ilimitado como Hoerster y Singer tienen razón cuando sostienen que los argumentos usuales a favor de la libera-lización limitada del aborto que, al mismo tiempo, mantienen que el nasciturus tiene, en principio, derecho a la vida, son todos ellos insostenibles y, además, hipócritas.

Para entender hacia dónde desemboca la argumentación de posturas radicales como las de Hoerster y Singer, hay que aclarar que estos autores distinguen entre individuo y persona. Entonces, le reconocen al embrión la condición de individuo de la especie humana, pero le niegan el carácter de persona por faltarle la autoconcien-cia del yo.

Ahora bien, observen que autoconciencia del yo… también faltan en el niño pequeño, y en el demente senil…

Y entonces queda claro hacia dónde desemboca un discurso abortista coherente. Aquí no puede haber, racionalmente hablando, medias tintas, y la verdadera alterna-tiva se da entre el derecho irrestricto a la vida humana en cualquiera de sus distintas etapas, o el derecho a suprimirla, es decir, el derecho irrestricto al aborto, e incluso –según la definición de persona que se pretenda adoptar desde esta última perspecti-va– al infanticidio y a la eutanasia por motivos eugenésicos. Pues en ello tiene razón Hoerster, cuando afirma que es imposible, racionalmente hablando, partir argumen-tando que los no nacidos tienen por principio derecho a la vida, y sin embargo querer legitimar moralmente el aborto en ciertos casos, con argumentos de situación14.

2.- Entonces, hay que seleccionar cuidadosamente los argumentos. Sin dudas que a los hombres de fe en general, y a los católicos en particular, se les puede hablar con argumentos religiosos, y que dichas razones debieran tener una innega-ble importancia pues trascienden el mero círculo de las profesiones de los distintos credos, para proyectarse en otro ámbito: el de la toma de decisiones políticas15.

12 Contra esta forma de “hablar”, con razón ha dicho fraNcisco leocaTa (Persona. Lenguaje. Realidad, Buenos Aires, EDUCA, 2003, págs. 325/326): “Puede decirse, por lo tanto, que una de las grandes lecciones de la filosofía del lenguaje es, aunque parezca una expresión banal, ayudar al hombre a hablar bien, no en el sentido de una vana elegancia pseudo-estética, ni de un convencionalismo social de mera adaptación, ni en el de la sofística antigua, que sin embargo tuvo el mérito de haber descubierto la fuerza de la retórica para el domino de los acontecimientos sociales y políticos. De lo que se trata [...] es de una toma de conciencia de que el lenguaje es un modo de obrar, es acción, y que influye, directa o indirectamente, en los proyectos y en la ejecución de acciones, que a su vez tienen efectos en el mundo intersubjetivo y en el mundo natural; y que del modo como lo juguemos dependen muchos aspectos de la relación intersubjetiva. [...] Vivir éticamente significa, entre otras cosas, saber utilizar convenientemente el lenguaje como vía de comunicación”.

13 rHoNHeimer, M., Ética de la procreación, ob. cit., cap. III.14 ibídem, pág. 176.15 Es nada menos que Jürgen Habermas, último gran representante de la escuela de Frankfurt (a

la que pertenecieran Horkheimer, Adorno y Marcuse), quien defiende la legitimidad de usar argumentos religiosos en este tipo de debates. Por ejemplo, ha dicho este autor (JÜrGeN Habermas, Fe y Saber, 2001



2.1. Porque a la hora de adoptar decisiones, la voz de dichas tradiciones cultu-rales muchas veces fundante de los valores que impregnaran nuestra modernidad debiera ser sopesada con seriedad, y no meramente escuchada, en los debates. Aquí, para evitar toda sospecha, voy a limitarme a citar a un autor neomarxista como Jürgen Habermas, quien nos alecciona del siguiente modo:

–Discurso de agradecimiento pronunciado por Jürgen Habermas en la Pauslkirche de Frankfurt el día 14 de octubre de 2001, con motivo de la concesión del “premio de la paz” de los libreros alemanes–): “Tan pronto como una cuestión existencialmente relevante –piensen ustedes en la de la tecnología genética– llega a la agenda pública, los ciudadanos, creyentes y no creyentes, chocan entre sí con sus convicciones impregnadas de cosmovisión, haciendo una vez más experiencia del escandalizador hecho del pluralismo confesional y cosmovisional. Y cuando aprenden a arreglárselas sin violencia con este hecho, cobrando conciencia de la propia falibilidad, se dan cuenta de qué es lo que significan en una sociedad postsecular los principios secu-lares de decisión establecidos en la constitución política. Pues en la disputa entre las pretensiones del saber y las pretensiones de la fe, el Estado, que permanece neutral en lo que se refiere a cosmovisión, no prejuzga en modo alguno las decisiones políticas en favor de una de las partes. La razón pluralizada del público de ciudadanos solo se atiene a una dinámica de secularización en la medida en que obliga a que el resultado se mantenga a una igual distancia de las distintas tradiciones y los contenidos cosmovisionales. Pero dispuesta a aprender, y sin abandonar su propia autonomía, esa razón permanece, por así decir, osmóticamente abierta hacia ambos lados, hacia la ciencia y hacia la religión […] Cuando se describe lo que una persona ha hecho, lo que ha querido hacer y lo que no hubiera debido hacer, estamos describiendo a esa persona, pero, cier-tamente, no como un objeto de la ciencia natural. Pues en ese tipo de descripción de las personas penetran tácitamente momentos de una autocomprensión precientífica de los sujetos capaces de lenguaje y de acción, que somos nosotros. Cuando describimos un determinado proceso como acción de una persona, sabemos, por ejemplo, que estamos describiendo algo que no se explica como un proceso natural, sino que, si es menester, precisa incluso de justificación o de que la persona se explique. Y lo que está en el trasfondo de ello es la imagen de las personas como seres que pueden pedirse cuentas los unos a los otros, que se ven desde el principio inmersos en interacciones reguladas por normas y que se topan unos con otros en un universo de razones y argumentos que han de poder defenderse públicamente […] Y esta perspectiva, que es la que siempre estamos suponiendo en nuestra existencia cotidiana, explica la diferencia entre el juego de lenguaje de la justificación y el juego de lenguaje que representa la pura descripción científica […] La conciencia que tenemos de ser autores, es decir, la conciencia de una autoría que, llegado el caso, está obligada a dar explicaciones, es el núcleo de una autocomprensión que solo se abre a la perspectiva del participante y no a la perspectiva del observador, pero que escapa a toda observación científica que quiera revisar esta visión de las cosas. La fe cientificista en una ciencia que algún día no solamente complemente la autocomprensión personal mediante una autodescripción objetivante, sino que la disuelva, no es ciencia sino mala filosofía […] El commonsense está, pues, entrelazado con la conciencia de personas que pueden tomar iniciativas, cometer errores, corregir errores, etc. Y ese commonsense afirma frente a las ciencias una estructura de perspectivas que tiene una lógica propia y que tiene un sentido propio […] de hecho, el reverso de la libertad religiosa fue una pacificación del pluralismo cosmovisional que supuso una diferencia en las cargas de la prueba. Pues la verdad es que hasta ahora el Estado liberal sólo a los creyentes entre sus ciudadanos les exige que, por así decir, escindan su identidad en una parte privada y en una parte pública. Son ellos los que tienen que tra-ducir sus convicciones religiosas a un lenguaje secular antes de que sus argumentos tengan la perspectiva de encontrar el asentimiento de mayorías. Y así hoy, católicos y protestantes, cuando reclaman para el óvulo fecundado fuera del seno materno el estatus de un portador de derechos fundamentales, hacen la tentativa (quizá algo apresurada) de traducir el carácter de imagen de Dios que tiene la creatura humana al lenguaje secular de la constitución política. La búsqueda de razones que tienen por meta conseguir la aceptabilidad general solo dejaría de implicar que la religión queda excluida inequitativamente de la esfera pública, y la sociedad secular solo dejaría de cortar su contacto con importantes recursos en lo tocante a creación y obtención de sentido de la existencia, si también la parte secular conservase y mantuviese vivo un senti-miento para la fuerza de articulación que tienen los lenguajes religiosos. Los límites entre los argumentos seculares y los argumentos religiosos son límites difusos. Por eso la fijación de esos controvertidos límites debe entenderse como una tarea cooperativa que exige de cada una de las partes ponerse también cada una en la perspectiva de la otra”.



“[…] en la disputa entre las pretensiones del saber y las pretensiones de la fe, el Esta-do, que permanece neutral en lo que se refiere a cosmovisión, no prejuzga en modo alguno las decisiones políticas en favor de una de las partes. La razón pluralizada del público de ciudadanos solo se atiene a una dinámica de secularización en la medida en que obliga a que el resultado se mantenga a una igual distancia de las distintas tradiciones y contenidos cosmovisionales. Pero dispuesta a aprender, y sin abandonar su propia autonomía, esa razón permanece, por así decir, osmóticamente abierta hacia ambos lados, hacia la ciencia y hacia la religión. […] Y así hoy, católicos y protestantes, cuando reclaman para el óvulo fecundado fuera del seno materno el estatus de un porta-dor de derechos fundamentales, hacen la tentativa (quizá algo apresurada) de traducir el carácter de imagen de Dios que tiene la creatura humana al lenguaje secular de la constitución política16. La búsqueda de razones que tienen por meta conseguir la acep-

16 Sobre el punto, más adelante dirá el autor en el mismo trabajo citado (Fe y Saber): “En la contro-versia acerca de cómo habérselas con los embriones humanos, hay muchas voces que siguen apelando al libro de Moisés 1,27: Dios hizo al hombre a su imagen, lo hizo a imagen de Dios. Que el Dios que es amor, hizo a Adán y a Eva seres libres que se le parecen, esto no es algo que haya que creerlo para entender qué es lo que se quiere decir con eso de que el hombre está hecho a imagen de Dios. Amor no puede haberlo sin reconocerse en el otro, y libertad no puede haberla sin reconocimiento recíproco. Por eso aquello que se me presenta como teniendo forma humana ha de ser a su vez libre, si es que ha de estar siendo una respuesta a esa donación de Dios en la que consiste. Pero pese a ser una imagen de Dios, a ese otro nos lo representamos, sin embar-go, a la vez, como siendo también creatura de Dios. Y este carácter de creatura de lo que por otra parte es imagen de Dios, expresa una intuición que en nuestro contexto puede decir todavía algo, incluso a aquéllos que son amusicales para la religión. Dios sólo puede ser un ‘Dios de hombres libres’, mientras no eliminemos la absoluta diferencia entre creador y creatura. Pues solo entonces, el que Dios dé forma al hombre deja de significar una determinación que ataje la autodeterminación del hombre y acabe con ella […] Este creador, por ser a la vez un Dios creador y redentor, no necesita operar como un técnico que se atiene a leyes de la naturaleza o como un informático que actúa conforme a las reglas de un código o de un programa. La voz de Dios que llama al hombre a la vida pone de antemano al hombre en un universo de comunicación transido de resonancias morales. Por eso Dios puede ‘determinar’ al hombre en términos tales que simultáneamente lo capacita y lo obliga a la libertad. Pues bien, no hace falta creer en premisas teológicas para entender la consecuencia de que sería una dependencia muy distinta, una dependencia que habría que entender en términos causales, la que entrase en juego si desapareciese esa idea de diferencia infinita implicada por el concepto de creación divina, y el lugar de Dios (en lo que se refiere a creación del hombre) pasara a ocuparlo un hombre, es decir, si un hombre pudiese intervenir conforme a sus propias preferencias en la combinación azarosa de las dotaciones cromosómicas materna y paterna, sin tener que suponer para ello, por lo menos contrafácticamente, el consentimiento de ese otro al que esa intervención afecta. Esta lectura suscita la pregunta que me ha ocupado en otro lugar. El primer hombre que lograse fijar conforme a sus propios gustos las características que va a tener otro hombre, ¿no estaría destruyendo también aquellas iguales libertades que han de regir entre iguales para que esos iguales puedan mantener su diferencia?” La cita es puramente ilustrativa, apunta hacia donde debiera haber derivado, razonando consecuentemente, el pensamiento del autor, pues lo que nos interesaba destacar de Habermas es el valor que reconoce a las tradiciones religiosas en los debates sociales. Para ser intelectualmente honestos, sus pronunciamientos en el tema del aborto han sido vacilantes, y hasta incongruentes; desde la indefinición en Aclaraciones a la ética del discurso (1991), hasta una posición que expusiera en un curso dictado con anterioridad al trabajo aquí citado en junio de 2001 (¿Hacia una eugenesia liberal? El debate sobre la autocomprensión ética de la especie), pero publicado conjuntamente (El futuro de la naturaleza humana, Barcelona 2002), en la que en definitiva hacía preva-lecer el derecho de la madre en caso de aborto y eugenesia “negativa” u orientada a evitar enfermedades (sobre la base del consentimiento presunto del futuro sujeto), mas no en el de lo que denomina eugenesia “positiva” (dirigida a seleccionar rasgos biológicos en los engendrados), aunque aclaraba que “este ensayo es un intento en sentido literal de hacer más transparentes unas intuiciones que es difícil desenmarañar. Yo mismo estoy muy lejos de creer haber conseguido este propósito ni siquiera a medias” (p. 37), y reconocía tratar “este tema sin estar en origen familiarizado con la biotécnica” (p. 37, nota 13). Para una aguda, y a nuestro juicio, demoledora crítica de las incongruencias del autor alemán, que a veces ha de tener en cuenta



tabilidad general, solo dejaría de implicar que la religión queda excluida inequitativa-mente de la esfera pública, y la sociedad secular solo dejaría de cortar su contacto con importantes recursos en lo tocante a creación y obtención de sentido de la existencia, si también la parte secular conservase y mantuviese vivo un sentimiento para la fuerza de articulación que tienen los lenguajes religiosos […] El commonsense democráticamente ilustrado no es ninguna entidad singular, sino que se refiere a la articulación mental (a la articulación espiritual) de un espacio público de múltiples voces. Las mayorías secularizadas no deben tratar de imponer soluciones en tales asuntos antes de haber prestado oídos a la protesta de oponentes que en sus convicciones religiosas se sienten vulnerados por tales resoluciones; y debe tomarse esa objeción o protesta como una especie de veto retardatorio o suspensivo que da a esas mayorías ocasión de examinar si pueden aprender algo de él”17.

En el pensamiento del conocido pensador alemán enrolado en la escuela de Frankfurt, el diálogo y el consenso en que se fundamenta la legitimidad de la toma de decisiones en un Estado pluralista y democrático moderno, no es una cuestión de meras mayorías circunstanciales, sino que supone la articulación mental de un espacio público de múltiples voces. Entre esas múltiples voces se encuentra “una tradición religiosa de cuyos contenidos normativos nos seguimos, sin embargo, nutriendo”, y por ello “debe tomarse su objeción o protesta como una especie de veto retardatorio o suspensivo que da a esas mayorías ocasión de examinar si pueden aprender algo de él”18. Incluso Habermas llega a reconocer, con absoluta honestidad intelectual, que “Los lenguajes seculares cuando se limitan a eliminar y tirar por la borda lo que se quiso decir en los lenguajes religiosos, no hacen sino dejar tras de sí irritaciones”19, para reclamar que, al modo kantiano, toda “deconstrucción cierta-mente secularizadora de verdades de la fe” posea virtualidad “a la vez salvadora de verdades de la fe”20.

“el consentimiento presunto futuro sujeto”, y otras no, ver NÚÑeZ laDeVÉZe, “De la propiedad del cuerpo y la ética de la especie” en Persona y Derecho, nº 52, julio-agosto, 2005.

17 Habermas, Jürgen, Fe y Saber (2001) [Discurso de agradecimiento pronunciado por Jürgen Habermas en la Pauslkirche de Frankfurt el día 14 de octubre de 2001, con motivo de la concesión del “pre-mio de la paz” de los libreros alemanes].

18 Ídem. 19 Ídem. Dice este autor: “Los lenguajes seculares, cuando se limitan a eliminar y tirar por la borda

lo que se quiso decir en los lenguajes religiosos, no hacen sino dejar tras de sí irritaciones. Cuando el pecado se convirtió en no más que culpa, se perdió algo. Pues la búsqueda del perdón de los pecados lleva asociado el deseo, bien lejos de todo sentimentalismo, de que pudiera darse por no hecho, de que fuese reversible, el dolor que se ha infligido al prójimo. Pues si hay algo que no nos deja en paz es la irreversibilidad del dolor pasado, la irreversibilidad de la injusticia sufrida por los inocentes maltratados, humillados y asesinados, una injusticia que, por pasada, queda más allá de las medidas de toda posible reparación que pudiera estar en manos del hombre. La pérdida de la esperanza en la resurrección no hace sino dejar tras de sí un vacío bien tangible. El justificado escepticismo de Horkheimer contra la delirante esperanza que Benjamin ponía en la fuerza de la restitución de la memoria humana (‘aquellos a quienes se aplastó, siguen realmente aplas-tados’, replicaba Horkheimer) no desmiente en modo alguno ese impotente impulso que nos lleva, pese a todo, a intentar cambiar algo en una injusticia que ciertamente resulta inamovible”.

20 Idem. Continúa el autor: “Esta fue la razón por la que Kant se negó a dejar disolverse el ‘imperativo categórico’ en el remolino de un autointerés ilustrado. Kant estiró la libertad de arbitrio para complementar-la con el concepto de autonomía, dando con ello el primer gran ejemplo de una deconstrucción ciertamente secularizadora de verdades de la fe, pero a la vez salvadora de verdades de la fe. En Kant la autoridad de los



En el tema del aborto, no prestar oídos a esas tradiciones religiosas de cuyos contenidos normativos se nutre toda nuestra cultura, desentenderse de su veto retardatorio o suspensivo conlleva un agravante que atenta contra uno de los pilares fundantes de todo nuestro sistema de vida –dando existencia a aquellos fantasmas que tanto teme Habermas21– pues, al suprimir individuos de la especie humana, se estaría impidiendo que esos seres se sumen en un futuro al espacio público de múlti-ples voces que supone el diálogo democrático; se estaría congelando en un hic et nunc un consenso democrático que por definición debiera quedar abierto a la espera de la articulación de nuevas voces22, las voces inocentes de quienes serían aplastados por un verdadero genocidio.

Todo lo que se viene exponiendo, aunque sería difícil de refutar con éxito en el actual contexto de los desarrollos epistemológicos en las ciencias sociales23, ofre-

mandamientos divinos encuentra en la incondicional validez de los deberes morales racionales un eco que es difícil dejar de oír. Con su concepto de autonomía Kant destruyó, ciertamente, la representación tradicional de lo que era ser hijo de Dios. Pero Kant sale al paso de cualquier tentación vaciadora, efectuando una trans-formación y apropiación crítica del contenido religioso”.

21 Bien ha dicho Habermas (ob. cit.): “Y en lo que se refiere a la procedencia religiosa de sus funda-mentos morales, el Estado liberal tiene que contar con la posibilidad de que la ‘cultura del sentido común humano’ (Hegel), a la vista de desafíos totalmente nuevos, no llegue a alcanzar el nivel de articulación que tuvo la propia historia de su nacimiento. El lenguaje del mercado se introduce hoy en todos los poros, y embute a todas las relaciones interhumanas en el esquema de la orientación de cada cual por sus propias pre-ferencias individuales. Pero el vínculo social, que viene trabado por las relaciones de mutuo reconocimiento, no se agota en conceptos tales como el de contrato, el de elección racional y el de maximización de la utilidad”.

22 En la misma línea de pensamiento que se viene de exponer, ha dicho con razón Spaemann (Lími-tes…, ob. cit., cap. 29, pág. 351): “Ningún consenso fundamental político o social vale de una vez para siempre. Quienes vayan llegando mostrarán si adhieren al consenso o no. La legalización del aborto es un intento de prevenir eso. Hace de la sociedad una closed shop. El establishment coopta miembros o los excluye”; en pare-cidos términos, más adelante (Límites…, ob. cit., cap. 30, pág. 365), expresa: “La despenalización del aborto, especialmente la prescripción por razones sociales, hace de la sociedad una closed shop en la que la entrada depende del consentimiento de quienes ya están dentro. Pero esta es una forma totalitaria de malentender la sociedad […] La transformación de una sociedad en una asociación cuyos miembros son cooptados sería el final de una sociedad libre”. En idéntico sentido, dice Honnefelder: “Quien restrinja la índole de persona a aquellos que son actualmente capaces de reconocimiento recíproco, a decir verdad puede aducir una ética de la equidad entre los igualmente fuertes, pero traicionando el sentido de la doctrina de los derechos humanos, a saber, el de una ética de la solidaridad con todos. Para cumplir este requisito, el reconocimiento ha de tener en cuenta solo aquello que distingue al ser humano como tal, es decir, el hecho de ser un individuo de la especie natural ‘ser humano’”.

23 Es bien sabido que el debate epistemológico contemporáneo se mueve hoy signado por un des-encantamiento acerca de la pretendida infalibilidad de las ciencias positivas, y por lo tanto en el marco de cierto escepticismo apriorístico que se niega a dar preeminencia a las conclusiones de ciertas áreas del saber sobre otras, y llega a considerar a todas como distintas tradiciones dentro de la cultura occidental. Si no bastan los párrafos aquí transcriptos del ya citado trabajo de Habermas, vaya el siguiente extracto de su célebre Teoría de la acción comunicativa (Taurus, Madrid, 1998, T. I, pág. 156): “Mary Hesse hace hincapié en que a la habitual oposición entre ciencias naturales y ciencias sociales le subyace un concepto de ciencias de la naturaleza, y en general de ciencia empírico-analítica, que mientras tanto habría quedado superado. El debate suscitado por Kuhn, Popper, Lakatos y Feyerabend acerca de la historia de la Física moderna habría demostrado que: 1) los datos con que hay que contrastar la teoría no pueden ser descritos con independencia del lenguaje teórico de cada caso, y 2) que las teorías no se eligen normalmente según los principios de fal-sacionismo, sino en la perspectiva de paradigmas que, como se ve cuando se intentan precisar las relaciones interteóricas, se comportan entre sí de forma parecida a como lo hacen las formas particulares de vida: ‘Doy por suficientemente demostrado que los datos no son separables de la teoría y que su formulación está



ce sin embargo un par de flancos vulnerables desde un punto de vista práctico, a saber: por un lado, no se ajustaría a la imagen maestra de lo que cierta “ortodoxia” consideraría un modelo retórico discursivo “políticamente correcto”, en el que se ha dado por supuesto que los argumentos de tipo religioso no tienen cabida alguna; por el otro, se corre el riesgo de caer en una trampa ya advertida por Ratzinger con invocación de la narración parabólica de Kierkegaard sobre el payaso de la aldea en llamas, si no se advierte que se está hablando a un ambiente altamente descris-tianizado:

“Quien intente hoy día hablar del problema de la fe cristiana a los hombres que ni por vocación ni por convicción se hallan dentro de la temática eclesial, notará al punto la ardua dificultad de tal empresa. Probablemente tendrá en seguida la impresión de que su situación ha sido descrita con bastante acierto en la conocida narración parabólica de Kierkegaard sobre el payaso de la aldea en llamas […] El relato cuenta cómo un circo de Dinamarca fue presa de las llamas. El director del circo envió a un payaso, que ya estaba preparado para actuar, a la aldea vecina para pedir auxilio, ya que existía el peligro de que las llamas se extendiesen incluso hasta la aldea, arrastrando a su paso los campos secos y toda la cosecha. El payaso corrió a la aldea y pidió a sus habitantes que fuesen con la mayor urgencia al circo para extinguir el fuego. Pero los aldeanos creyeron que se trataba solamente de un excelente truco ideado para que en gran número asistiesen a la función; aplaudieron y hasta lloraron de risa. Pero al payaso le daban más ganas de llorar que de reír. En vano trataba de persuadirlos y de explicarles que no se trataba ni de un truco ni de una broma, que la cosa había que tomarla en serio y que el circo estaba ardiendo realmente. Sus súplicas no hicieron sino aumentar las carcajadas; creían los aldea-nos que había desempeñado su papel de maravilla, hasta que por fin las llamas llegaron a la aldea. La ayuda llegó demasiado tarde, y tanto el circo como la aldea fueron consumidos por las llamas. […] Con esta narración ilustra Cox la situación de los teólogos modernos, y ve en el payaso, que no puede conseguir que los hombres escuchen su mensaje, una imagen del teólogo a quien no se le toma en serio si viste los atuendos de un payaso de la edad media o de cualquier otra época pasada. Ya puede decir lo que quiera, lleva siempre la etiqueta del papel que desempeña. Y,

impregnada de categorías teóricas; que el lenguaje de la ciencia teórica es irreductiblemente metafórico e informalizable, y que la lógica de las ciencias es interpretación circular, reinterpretación y autocorrección de datos en términos de teoría y de teoría en términos de datos’. Mary Hesse concluye de ahí que la formación de teorías en las ciencias de la naturaleza depende no menos que en las ciencias sociales de interpretaciones que pueden analizarse según el modelo hermenéutico de la comprensión”. El camino ya lo había iniciado Popper, y el siguiente pasaje suyo es suficientemente ilustrativo: “[…] todo enunciado descriptivo emplea nombres (o símbolos, o ideas) universales, y tiene el carácter de una teoría, de una hipótesis. No es posible verificar el enunciado ‘aquí hay un vaso de agua’ por ninguna experiencia con carácter de observación, por la mera razón de que los universales que aparecen en aquél no pueden ser coordinados a ninguna experiencia sensorial concreta (toda ‘experiencia inmediata’ está ‘dada inmediatamente’ una sola vez, es única) […] Los universales no pueden ser reducidos a clases de experiencias, no pueden ser constituidos” (La lógica de la investigación científica, Madrid, Tecnos, 1980, pág. 90). A ese debate, iniciado por Popper se suman luego Kuhn, Lakatos y Feyerabend, autor este último para quien la Ciencia es una tradición más, entre muchas. Sobre el tema ver: ZaNoTTi, Gabriel, “El problema de la ‘Theory Ladenness’ de los juicios singulares en la epistemología contemporánea”, en Acta Philosophica, vol. 5 (1996), fasc. 2, págs. 339-352.



aunque se esfuerce por presentarse con toda seriedad, se sabe de antemano lo que es: un payaso”24.

Pues la pregunta clave aquí sería más bien la siguiente: ¿Qué tan religiosa, qué tan católica o cristiana es, en realidad, nuestra población? Si posamos la mira-da sobre los programas televisivos que hacen saltar los récords de rating entre la audiencia, hay motivos para expresar dudas al respecto.

Para colmar males, no es solamente el mensaje cristiano el que sufre ese peli-gro a la hora de comunicar ideas y valores, sino la tradición occidental toda. A poco que se medita sobre la circunstancia, se advierte la real magnitud del problema.

Dicho de otro modo: según corriente interpretación de Kuhn, este autor enseñó la teoría de la incomunicabilidad de los paradigmas25. No es del caso discutir si ese fue su real pensamiento26, ni de sostener que, de ser correcta dicha interpretación, no podríamos compartirla, pues conduciría a un irracionalismo relativista donde se postulara a título de dogma absoluto y única verdad, que la verdad misma es incog-noscible e incomunicable27. Sí es del caso advertir, en cambio, que algo de esa idea de la incomunicabilidad de paradigmas pareciera impregnar toda la cultura de nuestro tiempo, frente a un pluralismo cosmovisional que caracteriza a la sociedad postsecu-lar y a causa del cual, como en una suerte de nueva maldición bíblica lanzada para castigar la soberbia humana, el episodio de la Torre de Babel28 se reproduce, incluso multiplicado, en nuestros días29.

Esa imagen tan extendida de la incomunicabilidad de paradigmas que, en buena medida, impregna toda la cultura de nuestro tiempo, configura entonces un verdadero desafío para plantear con renovada inteligencia y fuerza persuasiva nues-tra argumentación, aun a sabiendas de que enarbolar hoy la voz de la tradición occidental importa también asumir el riesgo de terminar jugando el rol del payaso de la aldea en llamas.

2.2. Análogas reflexiones cabría efectuar sobre los argumentos jurídicos30, con

24 raTZiNGer, Introducción al cristianismo, Introducción, nº 1: “La Fe en el mundo de hoy”.25 ZaNoTTi, Gabriel, “El problema de la ‘Theory Ladenness’ de los juicios singulares en la episte-

mología contemporánea”, ob. cit. 26 En numerosos escritos, Kuhn polemizó con Popper y otros críticos acerca de los reales alcances de

su doctrina. Un ejemplo de ello puede encontrarse en el apéndice a la edición castellana de La estructura de las revoluciones científicas (México 1971 – Buenos Aires 2004), titulado Postdata: 1969.

27 Es verdaderamente precioso –pues también nos sentimos interpretados por él– el siguiente pasaje que Edith Stein (¿Qué es Filosofía?, Madrid, 2001, pág. 14) pone en boca de Tomás de Aquino, en un diálogo imaginario con E. Husserl: “Ambos estamos convencidos de que un λογος gobierna todo cuanto es, de que es posible para nuestro conocimiento descubrir paso a paso algo de ese λογος y de que siguiendo la máxima de la más estricta honradez intelectual, este conocimiento progresará cada vez más”.

28 Génesis, XI, 6 – 8.29 A título de ejemplo, vaya este pasaje de la Magna Moralia, obra corrientemente atribuida a Aris-

tóteles: “La moral, a mi juicio, solo puede formar parte de la política. En política no es posible cosa alguna sin estar dotado de ciertas cualidades; quiero decir, sin ser hombre de bien. Pero ser hombre de bien equivale a tener virtudes; y por tanto, si en política se quiere hacer algo, es preciso ser moralmente virtuoso”. ¿Qué queda de esa idea según la cual la moral solo puede formar parte de la política, cuando lo políticamente correcto hoy en día es considerarla –al menos a una moral universal y objetiva, al modo griego– por comple-to desvinculada de la política? Ni que decir de aquello según lo cual “si en política se quiere hacer algo, es preciso ser moralmente virtuoso”.

30 Sobre el tema, ver baDeNi, Gregorio, “Derecho a la vida y aborto” [ED, 218-994]; arias De roN-



relación a los cuales existe hoy también una extendida dificultad para percibir su valor en amplios sectores de la sociedad. Sin dudas que los artículos 29 y 75, inc. 23 de la Constitución Nacional31, 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica –conjugado con los artículos 3º y 24 del mismo Tratado32– y 1º de la Convención sobre los Dere-chos del Niño33 –incorporados a nuestra Constitución por el artículo 75, inc. 22– pro-

cHieTTo, Catalina Elsa, “El debate sobre la despenalización del aborto (1). Antijurídica reducción de cada vida humana a cosa disponible” [ED, 9-6-2008, Nº 12.024]; barra, Rodolfo, La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996; del mismo autor, “El estatuto jurídico del embrión. La solución argentina” [ED, 187-1516]; “La comercialización de medicamentos de efectos abortivos y la obliga-ción del Estado de preservar la vida del por nacer” [ED, 197-591]; biaNcHi, Alberto B., En contra del aborto: un genocidio cotidiano, silencioso y protegido, Buenos Aires, Ábaco, 1999; del mismo autor, “El problema constitucional del aborto. (Un genocidio cotidiano, silencioso y protegido)” [JA, 1998-64]; basseT, Úrsula, “La Constitución Nacional y la despenalización del aborto. Algunos puntos problemáticos” [ED, 219-755]; baZáN laZcaNo, Marcelo, “¿Es lícito el aborto?” [ED, 218-1012]; fraNco, Carlos; GaroNa, José; laN-DiNi, Raúl; Noailles, Raúl y Velasco, Luis F., “El aborto” [ED, 206-1125]; GoWlaND, Alberto Jorge, “Derecho a la vida” [ED, 206-1074]; Herrera, Daniel Alejandro, “Aborto: ¿de qué se trata? ¿De qué se habla?” [EDCrim, 30-12-2004, Nº 11.163)]; lafferriere, Jorge Nicolás, “El eclipse del valor de la vida: la legalización del aborto. Análisis sintético del estado actual del debate” [ED, 215-685]; leiVa ferNáNDeZ, Ensayos de Derecho Civil y Técnica Legislativa, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2007 y “El Anteproyecto de ley española sobre interrupción voluntaria del embarazo” [ED, 161-975]; moNTesaNo, María Inés, “¿Aborto terapéutico?”, Revista Prudentia Iuris; PierPauli, Sebastián, “Comentario a la causa Ac. 98.830, ‘R., L. M., NN Persona por nacer’. Protección. Denuncia, en relación a la cuestión del aborto de la persona por nacer. Un análisis a la luz del Derecho Natural y el Derecho Positivo” [ED, 2-1-2007, Nº 11.667]; QuiNTaNa, Eduardo Martín, “El diagnóstico prenatal. Consideraciones jurídicas” [ED, 200-635]; roDríGueZ Varela, Alberto, “Menosprecio por la vida inocente” [ED, 219-837]; SABELLI, Alejandro, “El aborto: pena de muerte sin culpa ni juicio previo” [EDCrim, 21-9-2006, Nº 11.598]; scala, Jorge, “Aborto y orden jurídico” [ED, 189-642]; STRUBBIA, Mario Santiago, “El derecho a la vida en la Constitución Nacional y algunos intentos de reforma del Código Penal argentino” [EDCrim, 21-9-2006, Nº 11.598)]; del mismo autor: Aspectos constitucionales del aborto, Rosario, Nova Tesis, 2006.

31 Por el artículo 75, inc. 23 de la CN, corresponde al Congreso: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos huma-nos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad […] Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

32 Por el artículo 3º del Pacto de San José de Costa Rica: “Toda persona tiene derecho al reconoci-miento de su personalidad jurídica”; por el artículo 4.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; por el artículo 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

33 El artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Ley Nº 23.849, esta-blece: “Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; el artículo 2º de la Ley Nº 23.849 dispone expresamente: “Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. En cuanto al valor de dicha declaración, y en particular si este es igual al de una reserva, desde 1993 la Comi-sión Internacional de Derecho se ha abocado a tratar como tópico “The law and practice relating to reserva-tions to treaties”, conforme decisión aprobada por la Asamblea General, en la resolución 48/31 del 9-12-1993, y en cuyas conclusiones de 1998, se quiso dejar en claro, que reservas y declaraciones tenían el mismo valor, en relación con las tres convenciones de Viena, y se encontraban sujetas a un mismo régimen jurídico, de allí “que las declaraciones interpretativas, así como están mentadas en la ley aprobatoria, integran la validez



porcionan excelentes argumentos en esa línea, similares, e incluso mejores, que los que acordaban los artículos 2º, párrafo 2, y 3º, párrafo 3 de la Constitución alemana, que tuvo en miras su Tribunal Constitucional para concluir que los niños no nacidos son seres humanos con derecho a la vida34.

Pero esos argumentos jurídicos, que quizás sean buenos para un alemán medio, acostumbrado a pagar escrupulosamente su billete de transporte público aunque no existan molinetes en los accesos de sus subtes, tal vez no sean tan convincentes por estas latitudes, y mucho menos entre una población que después de 2001 quedó bas-tante “desencantada” con su sistema de Derecho.

Por lo demás, tan pronto como una cuestión de interés público se empieza a debatir en sociedad desde una perspectiva jurídica, un número considerable de espectadores puede sentirse inconscientemente inclinado a pensar que se trata solo de enredos de abogados, donde no comparecen verdades científicas sino meras opi-niones, cada una de las cuales no tendría otro valor que el de representar las ense-ñanzas de una de las tantas “bibliotecas” en pugna.

También los hombres de derecho corremos el riego de terminar jugando el rol del payaso de la aldea en llamas.

Entonces: ¿Qué argumentos utilizar, de modo preferente35, en la Argentina de nuestro tiempo?

3.- Me parece que, atendiendo al particular contexto donde se ha de desenvol-ver, el debate en los ambientes públicos debe plantearse apuntando más al plano emotivo-comunicacional36, que al racional-discursivo, persiguiendo a desenmasca-rar, en forma cruda y descarnada, el rostro cruel e inhumano del aborto37, desnudan-do su intrínseca perversidad moral38. Precisamente la ética filosófica es el dominio

del Tratado para la Argentina. Tienen el mismo régimen jurídico de vigencia que las reservas y un régimen más amplio de validez” (Basset).

34 Para el tema, ver: rHoNHeimer, M., Ética de la procreación, ob. cit., cap. IV, nº 4. 35 Al decir “de modo preferente”, estamos pensando en las máximas de Cantidad, Relevancia y Moda-

lidad de Grice, en especial frente a oponentes que no van a respetar la máxima de Calidad (véase nota 4). Como ya antes se dijera, todo argumento racionalmente válido enriquece, en especial aquellos que ponen al desnudo las falacias del oponente, pero no todo argumento debe ocupar –para utilizar una metáfora inspira-da en los manuales de táctica y estrategia– las primeras líneas de combate.

36 Quienes no somos especialistas en temas comunicacionales, debiéramos tomar prolija nota de las lecciones que nos ha dejado la Historia del siglo XX, y tener presente que no siempre se imponen la verdad o la razón, pues no fueron esos precisamente los pergaminos que exhibió para llegar al poder y sostenerse en él –sino, por el contrario, su astuto manejo de la propaganda y tácticas comunicacionales al servicio de la mentira– uno de los regímenes más monstruosos que ha conocido la humanidad, como fuera el nacional-socialismo.

37 Por ejemplo, proyectando hasta el cansancio las películas El grito silencioso (1984) y El eclipse de la razón (1987), producidas por el Dr. Bernard Nathanson, quien durante mucho tiempo fuera un gran promotor del aborto, hasta que, luego de su conversión, advirtiera su error y se convirtiera en un ferviente defensor de la vida. En esta misma línea, recientemente se ha estrenado en España el documental Blood Money. El valor de una vida, “que guía al espectador por la historia del aborto en Estados Unidos, desde las primeras políticas públicas de planificación familiar, pasando por la célebre sentencia judicial Roe vs. Wade, que impulsó la indus-tria del aborto, hasta llegar a la situación actual de este negocio, uno de los más boyantes y sucios”.

38 Si se me permite –y no obstante la jerarquía de esta publicación– para decirlo en términos poco académicos pero que emergen de la sabiduría popular que da vida a nuestro tango, atendiendo a los desti-



de lo obvio, de aquello que se muestra como incondicionada y universalmente debi-do39, pero que, en rigor, no puede demostrarse40, pues, como ya lo expresara Aristó-teles: “Quien duda que haya que honrar a los dioses y amar a los padres, no merece argumentos, sino una reprimenda”41.

En consecuencia –además de apelar a la emotividad con, por lo menos, idéntico derecho al que se atribuyen en la materia, los partidarios del aborto–, se me ocurren dos órdenes de argumentos –que Spaemann, en distintos pasajes de su obra, expone con agudeza– a la altura de la cultura “mediática” de nuestra época, porque al menos pondrán en algún aprieto a los promotores de dicha “cultura”.

Ambas líneas argumentales parten de una misma premisa, que representa un hecho constatado por la biología, a saber: el niño por nacer es un individuo de la especie humana.

3.1. El primero de esos órdenes entronca en la línea de la defensa de los “Dere-chos Humanos”.

En efecto, la legalización del aborto, en cualquiera de sus formas, afecta los fundamentos mismos de la legitimidad del Estado. “La legitimidad del Estado moderno se basa ante todo en su función de protector de la vida. Esa protección

natarios a los que irá dirigido el mensaje debemos cuidarnos de no hablar –parafraseando a Roberto Fon-taina– “como un caramelo, del sol, la luna y el cielo”, a menos que busquemos asumir el riesgo de que ese destinatario nos dé la espalda y –desde su peculiar visión del mundo que, las más de las veces, nada tiene que ver con lo académico– termine por “piantarnos con razón”.

39 Por ser algo debido de manera universal e incondicionada, no es válido el argumento según el cual, en una sociedad pluralista no está permitido inmiscuirse en la esfera de personas que tienen una imagen del hombre enteramente distinta. Quien rechaza éticamente la tortura no está diciendo que él personalmente no torturaría, sino que quien tortura hace algo malo. De igual modo, quien rechaza éticamente la muerte de personas diferentes (sea que la diferencia finque en motivos raciales, religiosos, políticos o culturales) no está diciendo que él personalmente no mataría, sino que está mal que alguien mate por esos motivos. De lo contrario, bastaría invocar una imagen del hombre enteramente distinta y excluir de dicha “imagen” al “dife-rente” por cualquiera de las causas apuntadas, para “darse permiso” de matarlo. Tal es lo que, en definitiva, acontece con el caso del “nasciturus”.

40 Y por ello, según corriente interpretación de su pensamiento, es el campo al que se aplica aquél enigmático pasaje (“De lo que no se puede hablar, mejor es callarse”) con el que Ludwig Wittgenstein (Trac-tatus logico-philosophicus, § 7) corona su monumental obra.

41 arisTÓTeles, Tópicos, I, 11, 105ª. El párrafo es especialmente recordado por sPaemaNN, Robert, Límites acerca de la dimensión ética del actuar, Madrid, 2003, págs. 12/13. El pasaje de la obra del filósofo alemán no tiene desperdicio, y dice así: “La metafísica argumenta contra negantem sua principia. Pero la ética, en cuanto ‘metafísica práctica’, al dirigirse a la acción, se encuentra condicionada por la premu-ra del tiempo. Está bajo el mandato de –con éxito o sin él– detener el mal, sin aguardar al fin de la discusión acerca de qué sea lo malo. Ella puede, por tanto, fundamentar por qué es razonable, esto es, moralmente obligatorio, que fuera del seminario, fuera del seguro recinto de la ciencia, se pongan límites al análisis de las evidencias morales. Quien duda que haya que honrar a los dioses y amar a los padres, escribe Aristóteles, no merece argumentos, sino una reprimenda. Para comprenderlo no necesitamos más que preguntarnos si deseamos la proximidad de un hombre que por su carácter es capaz de todo tan pronto alguien le proporciona un argumento plausible. ¿No preferiríamos tratar con hombres de los que no es posible esperar cualquier atrocidad, puesto que desde el principio sabemos: hay cosas que este hombre no puede hacer, por mucho que alguien trate de convencerlo? […] El reconocimiento general de tales límites sin cuestionarlos es lo que conforma un ethos. El ethos es una forma de normalidad, de normalidad humana. La normalidad se ha vuel-to sospechosa. Tras Auschwitz, se dice, no es lícito que vuelva a darse. Pero ¿en serio precisa el ‘Auschwitz nunca más’ una fundamentación discursiva”.



no es el resultado de una decisión mayoritaria, sino que es la condición para que se pueda exigir a las minorías que se sometan a las decisiones de la mayoría. Allí donde se priva de derechos a la minoría, ni siquiera la mayoría puede legitimar”42. Como bien escribiera para Alemania el diputado socialdemócrata, Adolf Arndt, la interpretación constitucionalmente relevante del principio general de igualdad de la Constitución alemana significa que al Estado le ha sido sustraída toda capaci-dad de determinar quién es hombre, porque conforme al artículo 3º, a todo ser vivo que haya sido engendrado por hombres le corresponde la misma dignidad43.

Conceder al Estado el derecho de determinar arbitrariamente qué individuo de la especie humana es hombre en el sentido de la ley y quién no, y a partir de qué momento lo es, “significaría privar a los derechos humanos de su carácter de dere-chos fundamentales. Pues mediante la respectiva definición de hombre se podría limitar en todo momento el número de aquellos a quienes les está permitido recla-mar ese derecho”44.

Sería, me permito sintetizar, un rasgo de verdadero totalitarismo a la altura del que inspirara –en épocas de pasado horror, que la humanidad pretende superar– el modelo nacionalsocialista. Por ello, nuestro sabio Vélez, muy ajeno a esa clase de arbitrariedades, dispuso en su momento en el artículo 51 del Código Civil: “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cuali-dades o accidentes, son personas de existencia visible”45.

42 sPaemaNN, ob. cit., cap. 28.43 Cit. por sPaemaNN, ob. cit., cap. 29.44 sPaemaNN, ob. cit., cap. 28. En el sentido expuesto en el texto, expresa Núñez Ladevéze (Sobre el

sujeto de los derechos humanos, págs. 17 y 18): “[…] la ley tiene que distinguir entre quienes, por utilizar una expresión kantiana, son ‘sujetos activos’ de la ley, o promotores interesados, y quienes son ‘sujetos pasivos’, o meramente beneficiarios. No pueden ser igualados pues esa igualación situaría a los segundos en inferiori-dad de condiciones para la defensa de lo que no pueden defender –sus intereses derivados– que acarrearía su plena indefensión […] Y por esta razón, la ‘igualdad legal’ no iguala a todos sino que distingue a aquellos que pueden defender sus intereses exigiéndoles más responsabilidades que a aquellos que no están dotados para hacerlo. Todo criterio de ‘igualdad legal’ es discriminatorio […] En suma, lo que se entiende como igualdad de la naturaleza humana o de todos los hombres es distinto de lo que se entiende por igualdad de todos ante la ley. La palabra ‘todos’ en ‘igualdad de todos ante la ley’ es discriminatoria, y no puede aplicarse a todos los hombres; pero la palabra todos en ‘todos los hombres’, o ‘todas las personas’, no puede ser decidida por la ley, ya que su contenido no puede ser acordado por transacción o compromiso político. Si se decidiera así no tendrían sentido los Derechos Humanos, porque, o bien tienen un fundamento en algo previo e incuestio-nable, a lo que llamamos ‘naturaleza humana’, que es anterior a los sentimientos sobre lo que ha de ser esa naturaleza, o bien los Derechos Humanos son convenciones relativas, susceptibles de modificación o de pacto y adaptables a las necesidades políticas de cada Estado particular. El ‘todos’ de ‘todos los hombres’ se define con relación a ‘la naturaleza humana’. Pero si hay algo así como una ‘naturaleza humana’, ha de ser trascen-dente a lo que la ley, los pactos, las convenciones o las decisiones asamblearias digan sobre qué es o no ha de ser, sobre qué ha de protegerse o qué ha de quedar excluido de la protección legal relativa a esa presunta ‘naturaleza’. Y si no hay una naturaleza humana que incluya en el input cromosómico el ingrediente de la racionalidad, el ‘todos’ de la Declaración es aleatorio, arbitrario y equívoco, cualquier cosa menos Universal”.

45 Sabiduría de Vélez que se apreciará mejor después de leer la siguiente cita de Núñez Ladevéze (Sobre el sujeto de los derechos humanos, pág. 18), quien continúa del siguiente modo: “La ley distingue entre los iguales ante la ley y los desiguales que han de ser protegidos para amparar a los desiguales. Así, hay que cooperar con los discapacitados, con los niños y con los ancianos, y no solamente tolerarlos. No se trata, pues, de un supuesto anormal, de una excepción que se imponga a la mujer, por serlo, sino de una aplicación del principio general de que el débil debe ser auxiliado por el que está más próximo, como ocurre con los



Adviértase que en nombre solo de una idea46, la idea de cómo debe definir la ley el concepto de persona47, la idea de los alcances que debe tener el derecho de la mujer a disponer sobre su propio cuerpo48, o su derecho a la intimidad49, o su dere-

deberes familiares (que solo se exigen a los que son padres, o a los que son hijos, pero no a los que no son ni una cosa ni otra) de educación y atención conforme a las posibilidades sociales o la de auxilio al accidentado. La Declaración de Derechos no puede decidir quién es el sujeto reclamante de un ‘derecho humano’ ya que muchos de los protegidos por esa Declaración lo son justamente porque no están capacitados para reclamar. Por tanto, la pregunta es: ¿por qué razón se ha de proteger a un niño desde el momento de su nacimiento y no desde el momento de su gestación cuando las razones para proteger a uno y a otro son todas de carácter fundamental ya que no pueden serlo de carácter derivado? […] La respuesta a la pregunta sobre qué requisi-tos han de considerarse para que la ley proteja a una persona humana no puede separarse de la respuesta a esta otra: ¿qué es naturalmente –por naturaleza, y no por arbitrio legal– un individuo de la especie humana? Ser persona no es lo mismo que ser sujeto de derechos y de obligaciones. Desde el punto de vista de una ley coherente preguntarse sobre qué es ser persona equivale a preguntarse sobre qué es ser naturalmente un ser humano. El criterio para precisar quién es digno de la protección jurídica no puede ser otro que la procedencia natural. Cualquier otro sería convencional, caprichoso, interesado o arbitrario. La referencia a la naturaleza ofrece un criterio inequívoco y desinteresado para distinguir, independientemente de que la ley lo sancione o no, entre lo que es ser constitutivamente humanos y lo que es defender un criterio derivado de la propia conciencia”.

46 Por puro ejercicio de hipótesis mental sería posible situarnos en un punto límite y –provisoria-mente, y a solo fines argumentales– conceder lo máximo que estaríamos dispuestos a otorgar al escepticismo relativista posmoderno, y suponer que no podamos probar que el nasciturus, individuo de la especie humana según la definición de la ciencia médica, sea un hombre o persona. Pero, llegados a ese punto, ya no podría-mos conceder más, y reclamaríamos a dicho escepticismo relativista que guardara un mínimo de coherencia con sus propios postulados, y a su turno reconociera que tampoco puede probar lo contrario, es decir, que el nasciturus no es un hombre o persona. En consecuencia, todo lo más que podríamos extraer de dichos postulados es una situación sembrada de dudas o incertidumbre, pues en definitiva no podríamos saber si la acción de abortar importa –o no– matar un ser humano. Ahora bien, esa clase de duda sería fatal para la tesis abortista, pues impondría la abstención del hecho, tanto desde un punto de vista ético como jurídico. Desde la primera perspectiva, porque como bien enseñara Sebastián Soler apelando incluso a la sabiduría popular (Derecho Penal Argentino, T II, § 34, V), “si alguien tiene dudas acerca de la ilicitud de su hecho y a pesar de ello actúa, su obrar es culpable y no de buena fe”. Y desde un punto de vista jurídico porque, como bien enseñara Roxin (Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1997, § 12, I, 3, p. 425), “Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocido por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente –aunque solo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo– en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo”, razón por la cual páginas más adelante dará los siguientes ejemplos: “[…] si el cazador furtivo duda si el objeto divisado entre la maleza es una pieza de caza o un paseante, posee dolo del § 292 y de los §§211 [asesinato], 212 [homicidio]” (ob. cit., § 12, I, 5, p. 455); “A quien en cambio duda de si tiene delante de sí una persona o un espantapájaros, pero se aventura (lo deja al azar) y dispara a pesar de todo, se le castiga por delito doloso según el § 212, si el objeto era una persona y resulta muerta” (ob. cit., § 12, II, 1, p. 458). Por dichas razones, correctamente rezaba el artículo 19 del Proyecto de Código Penal de 1960: “Obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción”.

47 Y por lo tanto, según respetable doctrina, en nombre de un mero recurso de técnica jurídica para la atribución de funciones y roles sociales, es decir para la mejor organización social. Sobre el tema, ver ricHarD, Efraín, Organización asociativa, Buenos Aires, 1994, cap. 2.II.3. “El legislador reconoce como instrumento jurídico o técnica legislativa la de usar del recurso de crear centros de imputación, como una forma de poner un signo algebraico de paréntesis separando ciertas relaciones. El legislador usa ese medio técnico por la atribución o reconocimiento de la personalidad [...]”.

48 Bien ha señalado Núñez Ladevéze (“De la propiedad del cuerpo y la ética de la especie”, en Persona y Derecho, nº 52, julio-agosto, 2005) que en realidad este es, en el fondo, el principal argumento abortista. Para su refutación, remitimos al agudo análisis del Catedrático español.

49 Es el argumento que utilizó el juez Blackmun, para fundar el voto de la mayoría en el célebre y –



cho a la libertad de conciencia50, se estaría autorizando a matar a un inocente51, es decir, se estaría violando el cuasi imperativo categórico formulado por Karl Popper: no matarás en nombre de una idea52. Por ello, me parece que lejos de sucumbir a la tentación de “intelectualizar” en exceso el debate, debemos hacer un esfuerzo por vincularlo a realidades muy tangibles y volverlo contra ciertos “intelectuales”, des-enmascarándoles como verdaderos instigadores o autores de horrendos crímenes cometidos en nombre de puras ideas53.

Y ello con un agravante donde entra a jugar la doctrina del artículo 29 de la Constitución Nacional54, pues con esta autorización para matar inocentes se estaría, en realidad, consagrando una verdadera pena de muerte sin culpa ni juicio previo55, donde incluso –en el tan mentado y defendido aborto del niño concebido como pro-

según hoy se ha podido saber– fraudulento caso Roe vs. Wade. Sobre los sofismas de dicho fallo, ha discurrido ampliamente rHoNHeimer, Ética de la procreación, ob. cit., cap. IV, págs. 248 a 260.

50 Este es uno de los argumentos que utiliza Dworkin. Para su refutación ver, entre otros, NÚÑeZ laDeVÉZe (Sobre el sujeto de los derechos humanos) y Herrera, Daniel Alejandro, “Aborto: ¿De qué se trata? ¿De qué se habla?” [EDCrim, 30-12-2004, Nº 11.163].

51 Por el contrario, aquí, necesariamente, debe aplicarse el Principio de responsabilidad que acuñara Hans Jonas, y que jurídicamente se traduce en el Principio precautorio: El primero de estos principios puede expresarse así: obra de tal manera que las consecuencias de tu acción no destruyan, amenacen o disminuyan las posibilidades de la vida humana, o de su medio cultural, social o ambiental hoy y en el futuro, pues como enseñara Jonas, “Los errores mecánicos son reversibles; los errores biogenéticos, irreversibles”; “los errores mecánicos afectan al objeto, los biogenéticos se extienden fuera de él” (JoNas, Hans, Technik, Medizin und Ethik; Zur Praxis des Prinzips Verantwortung, 1985, pág. 216, citado por KaufmaNN, Arthur, Filosofía del Derecho, cap. Vigésimo, IV, 4, pág. 535). El segundo de ellos, al decir de berGel (“Introducción del principio precautorio en la responsabilidad civil”, en Derecho Privado, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pág. 1012), tiene dos componentes fundamentales: 1). La necesidad de actuar ante la amenaza de un riesgo real o potencial, cuya efectivización puede conducir a la generación de daños graves e irreparables. 2). La falta de evidencia científica con respecto a la existencia del propio riesgo. Dicho principio se diferencia de la tutela preventiva en que la precaución aconseja actuar aún ante la incerteza de los daños que se estarían por pro-ducir, pero que de ser ciertos los temores sus efectos podrían ser devastadores.

52 Sobre el tema, ver: ZaNoTTi, Gabriel, La epistemología y sus consecuencias filosófico-políticas, Libertas, nº 29 (1998); sáNcHeZ De loria ParoDi, Horacio, Epistemología y política, en Cuadernillos de la Sociedad Tomista argentina, XXIX semana, Buenos Aires, septiembre de 2004.

53 Decía sabiamente Karl Popper, en Tolerancia y responsabilidad intelectual (Cap. I): “¿Por qué creo que nosotros, los intelectuales, podemos ayudar? Sencillamente porque nosotros, los intelectuales, hemos hecho el más terrible daño durante miles de años. Los asesinatos en masa en nombre de una idea, de una doctrina, una teoría o una religión fueron obra nuestra, invención nuestra, de los intelectuales. Solo con que consiguiésemos dejar de enfrentar a unos hombres con otros –a menudo con las mejores intenciones– gana-ríamos mucho. Nadie puede decir que no podemos dejar de hacerlo […] El más importante de los Diez Man-damientos es el de ‘No matarás’. Contiene casi toda la ética. La forma en que, por ejemplo, Schopenhauer formula la ética no es más que una extensión de este mandamiento, el más importante. La ética de Schopen-hauer es sencilla, directa y clara. Dice así: No hagas daño a nadie, sino ayuda a todos, siempre que puedas”.

54 Dice ese texto: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provincia-les a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”.

55 Este enfoque ha sido correctamente expuesto por sabelli, en “El aborto: pena de muerte sin culpa ni juicio previo” [EDCrim, 21-9-2006, Nº 11.598)], y por sTrubbia, en “El derecho a la vida en la Constitución Nacional y algunos intentos de reforma del Código Penal argentino” [EDCrim, 21-9-2006, Nº 11.598].



ducto de una violación– se le estaría haciendo pagar con su muerte la ofensa –de la que, bien mirado, también fue, en cierta medida, una víctima– proferida a su madre por el violador56.

La legalización del aborto sería la autorización, por parte del Congreso, de un verdadero genocidio57, porque como recientemente ha recordado Moreno Ocampo, actual Fiscal General ante el Tribunal Penal Internacional, lo que caracteriza a ese delito es la destrucción sistemática de vidas humanas, y no quien lo realiza.

Desde esta óptica de análisis, ni el Congreso de la Nación, ni el PEN, ni la Excma. CSJN poseen facultades para autorizar un verdadero genocidio.

3.2. Un segundo orden de argumentos hunde sus raíces en la idea del Estado Social de Derecho.

En dicho sentido, apunta Spaemann recordando nuevamente dichos del dipu-tado socialdemócrata, Adolf Arndt, que la “despenalización del aborto practicado dentro de un determinado plazo, pero también y especialmente su despenalización por razones sociales, la ‘prescripción social’, es una capitulación del Estado social, que se declara incapaz de dar respuesta a una situación de necesidad de otro modo que permitiendo que se mate vida humana”58; y citando en nota sus palabras, trans-cribe: “Un Estado como el nuestro, que pretende ser un Estado Social de Derecho, estaría renegando de sí mismo si con la prescripción social rehusase proteger la vida germinal y como ayuda ‘social’ no se le ocurriese otra cosa que sencillamente permi-tir, sin hacer nada para evitarlo, que se diese muerte a la vida inocente”59.

Y allí sí sería oportuno el enfoque constitucional, pues de sancionar una ley despenalizando el aborto, el Estado argentino estaría capitulando como Estado social, y renegando de cumplir la manda contenida en el artículo 75, inc. 23 de nues-tra Carta Magna, que le impone dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental.

56 sabelli, “El aborto: pena de muerte sin culpa ni juicio previo” [EDCrim, 21-9-2006, Nº 11.598].57 De genocidio ha hablado explícitamente biaNcHi (En contra del aborto: un genocidio cotidiano,

silencioso y protegido, Buenos Aires, Ábaco, 1999; y “El problema constitucional del aborto. Un genocidio coti-diano, silencioso y protegido” [JA, 1998-64]); aunque no ha utilizado ese término, también barra expone la misma idea en “La ‘banalidad’ del aborto (a propósito del fallo de la Corte Suprema de Justicia USA en la causa Gonzales, Attorney General vs. Carhart et. al.)”, trabajo incluido en Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito (Montevideo, 2008), donde luego de recordar que Hanna Arendt utilizó el término “banalidad del mal” para referirse al holocausto, o más bien a “uno de sus aspectos, no siempre suficiente-mente advertido: la maldad manifestada, practicada y relatada como un hecho trivial, mecánico, procesal, burocrático, casi una obviedad”, agrega más adelante: “[…] en el caso del aborto, esto es en la muerte provo-cada, tolerada, generalizada y, para muchos, consciente, de cientos de miles de seres humanos, el mal se ha convertido en trivial y la crueldad en, simplemente, un procedimiento médico. Ahora se manifiesta también en la trivialidad de la ingesta de una píldora, como si se tratase de un digestivo conveniente para ‘el día después’ de algún exceso gastronómico […] Nuestra cultura mediática ha generado una obediencia ciega a lo ‘políticamente correcto’, al ‘relativismo-impuesto’ (valga la aparente contradicción), a las ideas y conductas supuestamente ‘progresistas’: en síntesis, tal cultura mediática ha provocado ‘una incapacidad de pensar –y de sentir– terriblemente difusa’, podríamos decir siguiendo a Kristeva”.

58 sPaemaNN, ob. cit., cap. 28, pág. 339.59 Ídem.


DERECHo y RELIGIóN: NoTAS SoBRE LA LECTURA CoNTEMPoRáNEA DE LA LIBERTAD RELIGIoSA EN EURoPA

HuGo s. ramíreZ García*

Resumen: En este artículo se analizan algunos elementos seminales de la interpre-tación europea contemporánea en torno al significado práctico de la libertad religio-sa, con peculiar atención en el Informe 2002 de la Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Europeo. Ante la paradójica situación que resulta de la confusión entre laicidad y laicismo, se exploran las condiciones propuestas por Jürgen Haber-mas para configurar una relación entre derecho y religión que supere la precariedad y la fugacidad que resultan de la interpretación de la libertad religiosa en su sentido negativo.

Palabras clave: Laicidad - Laicismo - Libertad religiosa.

Abstract: This article reviews some seminal elements of european contemporary construction with regards to the practical meaning of religious freedom, with dis-tinctive attention to the 2002 Report of the Human Rights Commission of the Euro-pean Parliament. In contrast with the paradoxical situation produced from the con-fusion between laicity (laïcité) and secularism, the conditions proposed by Jürgen Habermas to structure a relationship between law and religion are explored in order to overcome its precarious condition and transitory nature, both consequences of religious freedom negative sense interpretation.

Key words: Laicity - Secularism - Religious freedom.

* El autor es doctor en Derecho por la Universidad de Valencia. Profesor de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, Ciudad de México, e Investigador Nacional nivel 1 del Sistema nacional de investigadores, CONACYT.


HUGO S. RAMÍREZ GARCÍA

I. Introducción

Diversas manifestaciones culturales han dado cuenta de la trayectoria his-tórica que va de los albores del pensamiento renacentista al siglo de las luces, y en la cual el ser humano definió el camino que conduciría a la era Moderna donde, supuestamente, ya no necesitaría de la experiencia de lo sagrado, y Dios podía que-dar ausente en su diario existir. En este marco la religión quedaba proscrita de todo espacio civil y Dios, efectivamente, parecía estar ausente de la marcha de la historia.

No obstante si el hecho de la muerte de Dios parecía obvio para el observa-dor situado en el último tercio del siglo pasado, ¿lo es ahora a principios del tercer milenio? Es cierto que a primera vista la respuesta se antojaría evidente: durante la centuria pasada el secularismo se consolidó como uno de los motores más potentes de la cultura occidental. Sin embargo, justo ahora somos testigos del renuevo de un espíritu de religiosidad, al menos no registrado desde hace mucho tiempo. Más aún, asistimos a la reinserción de la religión en el espacio público, la misma que busca un estatuto protagónico en el deslinde y en la relación de los diferentes ámbitos de la vida social; en efecto, como ha señalado Robert Lawrence Moore en un reciente coloquio académico, dedicado a la dinamicidad del conocimiento científico:

“Lo que se ha visto como más sobresaliente a principios del siglo XXI no es el hecho de que mucha gente alrededor del mundo, incluida la que vive en los países de Occidente, sea religiosa, sino que un gran número de personas insisten, con una fuerza que cada vez gana más legitimi dad política, en que la religión tiene un lugar preponderante en el centro mismo de la vida pública y de la acción política”1.

La explicación ofrecida para comprender el resurgir del fenómeno religioso a pesar de las tesis secularistas, que en sus versiones más radicales pronosticaban el progresivo debilitamiento de la religión hasta su eventual desapari ción, se desarrolla a través de varias hipótesis; en esta ocasión quisiera resaltar tres. Una, de matriz polí-tica, sostiene que los procesos de globalización han generado nuevas identidades de diferente nivel de agregación y les han conferido una renovada relevancia a las identi-dades básicas en la configuración de los espacios políticos. Como explica Judit Bokser:

“El resurgimiento de identidades nucleares que reclaman para sí la centralidad de la religión y la legitimidad de su expresión pública, está asocia do a la construcción de nuevos imaginarios colectivos así como de pertenencias comunitarias. Estas últimas, en un tenor defensivo, pueden verse en la interacción entre etnicidad, nacionalismo y religión que han operado en circuitos de reforzamiento mutuo […] Es precisamente esta dimensión de la religión, en tanto compo nente central de la constitución de las identida-des colectivas y por su papel en la esfera pública, la que ha conducido a formulaciones que enfatizan el lugar disruptivo de aquéllas en la convivencia mundial”2.

1 MOORE, Robert, “Secularization and the persistente of religious belief”, citado por boKser, Judit, “Religión y espacio público en los tiempos de la globalización”, en blaNcarTe, Roberto J., Coord.: Los retos de la laicidad y la secularización en el mundo contemporáneo, México, El Colegio de México, 2008, pág. 65.

2 boKser, Judit, “Religión y espacio público en los tiempos de la globalización”, en blaNcarTe, R., (coord.), Los retos de la laicidad y la secularización en el mundo contemporáneo, ob. cit., nota 1, págs. 68-69.


DERECHO Y RELIGIÓN

Otra explicación recoge el fenómeno de la actual adscripción religiosa como ejercicio de la libertad individual donde, como apunta Gustavo Zagrebelsky, “los sujetos de la vida secular (que cotidianamente ejercitan la libertad para elegir) se relacionan de nuevo constitutivamente, y no por simple nostalgia o comodidad inte-rior, con las religiones”3. La revitalización de la experiencia religiosa, en este caso, estaría asociada al valor que asume la religión como “una práctica cultivada por personas libres que, si es necesario, se desprenderán de sus vínculos heredados para ingresar en la comunidad de su preferencia”4.

La tercera hipótesis, ahora de origen antropológico, apunta a la necesidad del Absoluto en la existencia del ser humano. Según esta perspectiva, hoy es claro y evidente el fracaso de las metareligiones5, es decir, las mitologías fundamentales elaboradas en Occidente desde comienzos del siglo XIX, como el marxismo o la teoría del psicoanálisis, integradas por sistemas de creencias y razonamiento que han sido ferozmente antirreligiosas, pero cuya estructura, aspiraciones y pretensiones res-pecto del creyente son profundamente religiosas en estrategia y efectos. A pesar de su incapacidad para dar razón cabal de la realidad, estas meta religiones evidencian que la Verdad es la necesidad más compleja del ser humano: su búsqueda pertenece a la eminencia de nuestra dignidad, sentencia del enfático George Steiner6. Ahora, múltiples voces invitan a reemprender el camino sin el antagonismo excluyente entre razón y fe; y de esto da elocuente testimonio Francis Collins, Director del Pro-yecto Genoma Humano, quien en el libro El lenguaje de Dios postula la siguiente pregunta: en esta época marcada por la cosmología, la evolución y el genoma huma-no, ¿existe aún la posibilidad de encontrar una armonía plenamente satisfactoria entre las concepciones científica y espiritual del mundo? Y contesta con un sonoro sí, pues la creencia en Dios puede ser una elección enteramente racional, y los princi-pios de la fe son, de hecho, complementarios a los principios de la ciencia7.

Son pues múltiples los signos que nos sugieren la presencia de una renovada lectura y práctica de la laicidad, convertida en el marco institucional para la ges-tión de la tolerancia y la demanda creciente de libertades religiosas asociadas a los derechos humanos. Ello ha llevado a un replanteamiento de las relaciones que se establecen entre Estado, sociedad y religión.

En este marco, desarrollaré una exposición que tiene como epicentro la expe-riencia europea contemporánea acerca de la relación entre derecho y religión, ani-mada por aquellas expectativas religiosas que, sin negar los alcances de la moderni-dad y sus logros, pretenden contribuir a dar una nueva dimen sión pública al mundo del sentido y a la normatividad ética, consciente, no obstante, de la complejidad del binomio cultural que entretejen secularidad y religión. Así, el presente artículo está dividido en tres apartados. En el primero se repasan los significados atribuidos a la

3 ZaGrebelsKY, Gustavo, “Stato e Chiesa. Cittadini e cattolici”, en Diritto pubblico, núm. 3 (2007), pág. 679.

4 GamPer, Daniel, “Razón pública y religión en el contexto postsecular”, en Enrahonar, núm. 43, (2009), pág. 114.

5 sTeiNer, George, Nostalgia del absoluto, Madrid, Siruela, 2001, pág. 16.6 Cfr. ibídem, págs. 13-20.7 Cfr. colliNs, Francis, El lenguaje de Dios, México, Planeta, 2006, págs. 9 a 11.



laicidad y al laicismo: es indispensable conocer este marco de referencia para aden-trarnos en la relación entre derecho y religión. La segunda parte discurre a través de un análisis crítico al Informe 2002 de la Comisión de Derechos Humanos del Par-lamento Europeo, con el cual busco el diagnóstico alrededor del cual gira la lectura contemporánea del viejo continente respecto de la libertad religiosa. Finalmente, la tercera parte hace alusión a las posibilidades y condiciones para repensar la libertad religiosa y reunir la democracia y la religión, la justicia y el derecho, la libertad y la verdad, factores que hoy aparecen incomunicados.

II. Derecho y religión: laicidad o laicismo

La relación entre la experiencia religiosa y el fenómeno jurídico es altamente compleja, pues reúne situaciones tan profundas y conflictivas como el reconocimiento, la garantía y el ejercicio de la libertad para profesar un credo, así como la forma en que se vinculan los Estados y las Iglesias. A las anteriores dificultades se añaden proble-mas semánticos en torno al concepto de laicidad, el mismo que desempeña el papel de marco en el que se desenvuelve, precisamente, la relación entre el derecho y la religión.

Mi propósito en este primer apartado es evidenciar las diferencias en los signi-ficados prácticos que pueden atribuirse a la laicidad y al laicismo, también denomi-nado laicidad radical. Esta tarea representa el presupuesto necesario para acometer el análisis previamente anunciado del Informe de la Comisión de Derechos Huma-nos del Parlamento Europeo.

II.1. Laicidad y sus fuentes

Desde un punto de vista eminentemente histórico, la laicidad cristaliza en la tradición iluminista-liberal de matriz racionalista, como un atributo de los Estados, y en general de las instituciones públicas, que busca garantizar unas bases de convi-vencia pacífica entre individuos que profesan credos diversos, tras la experiencia de la división y del enfrentamiento religioso vivido en Europa en el siglo XVI, época en la que el contacto de diversas confesiones representó un elemento de división social e incluso de discriminación legal.

En el marco de la Teoría política se ha llegado a distinguir entre un sentido material y otro formal de la laicidad. El primero significa que el comportamiento de los poderes públicos es neutral respecto de las doctrinas religiosas, es decir, que ninguna resulta ni beneficiada ni lastimada como resultado de la acción de los órga-nos del Estado. Por su parte, la laicidad en sentido formal representa un elemento condicionante para la deliberación pública y supone que en esta se admiten todos los argumentos y las posiciones en pie de igualdad, sin que ninguno aparezca primado o postergado en función de su procedencia8.

8 Cfr. PrieTo, Luis, “Religión y política. (A propósito del Estado laico)”, en Persona y Derecho, núm. 53 (2005), pág. 116.


DERECHO Y RELIGIÓN

A partir de lo anterior, un estudio de la naturaleza jurídica de la laicidad arroja datos adicionales que deben tenerse en cuenta. Así, por ejemplo, resulta amplia-mente aceptado que la laicidad es un principio por virtud del cual se entiende que ninguna confesión tendrá carácter estatal, con el objeto de salvaguardar la libertad religiosa. De tal principio derivan, por vía doctrinal y jurisprudencial, múltiples fun-ciones jurídicas, entre las cuales se destacan:

(a) La función de garantía para la autonomía de lo temporal, la cual se cons-truye a partir de una distinción básica entre los objetivos del Estado y las Iglesias: proveer de los elementos que configuran el bien común y la salva-ción, respectivamente. Esta distinción se fundamenta, además, en el carác-ter específico de los conocimientos necesarios para ordenar las realidades temporales; efectivamente, el saber teórico y práctico relativo a este ámbito, que constituye las diversas ciencias y técnicas, no ha sido objeto de revela-ción directa, por tanto, son ajenos a la función magisterial de las Iglesias9; dicho de otra manera, el mensaje religioso contiene las enseñanzas nece-sarias para la salvación de los hombres, pero no un determinado programa de organización temporal política, social, económica. Hechas estas distin-ciones se comprende y reconoce que a las actividades estatales les corres-ponde un protocolo de legitimidad específico, diametralmente separado de fórmulas integristas, donde toda exigencia religiosa ha de proyectarse en el ámbito jurídico-político; o fundamentalistas, para las que la solución a todo problema social encuentra obligado fundamento en un argumento de autoridad con matriz religiosa.

(b) La función de trazar el cauce para el desarrollo de la cooperación entre el Estado y las diversas confesiones con presencia en su territorio, para aque-llos objetivos y en aquellas tareas en las que se acepta la función de promo-ción social a cargo de las iglesias, por ejemplo, en el ámbito de la educación.

(c) La función de garantía para el disfrute de la libertad religiosa, sobre todo al propiciar la relevancia objetiva de su ejercicio, lo cual implica el recono-cimiento de que la libertad, una realidad que se despliega en el plano sub-jetivo, tiene siempre repercusiones objetivas. No es de extrañar que la dog-mática de los derechos fundamentales reconozca, desde hace algún tiempo, la dimensión objetiva de la libertad religiosa, valorando la apertura al fun-damento que sostiene las convicciones y la fuerza para percibir lo supremo y lo esencial en la vida, todo lo cual es asumido por el ordenamiento jurídico como lo propio para una mejor garantía del ejercicio de tal derecho10.

Parece acertado afirmar que el significado que venimos apuntando respecto del concepto de laicidad es expresión de un avance cultural de Occidente en la compren-

9 Cfr. marTíN De aGar, José, “Voz Autonomía (autonomía de lo temporal)”, Gran Enciclopedia Rialp, Documento consultado en: http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=10617&cat=religioncristiana. Fecha de consulta: 28 de septiembre de 2010.

10 Cfr. roca, Ma. José, “Teoría y práctica del principio de laicidad del Estado. Acerca de su contenido y función jurídica”, en Persona y Derecho, núm. 53, (2005), pág. 255.



sión de la justa autonomía del orden temporal, con miras al ejercicio integral de la libertad religiosa. Su consolidación, como principio informador que marca hoy en día la cadencia de la relación entre el Estado y los creyentes, es el resultado de un proce-so histórico de naturaleza dialéctica, cuyos protagonistas son la cultura moderna y la comunidad creyente. Los componentes de este diálogo, a mi juicio, han sido magis-tralmente descritos por Jacques Maritain, comenzando por el humanismo moderno, el cual surge de unas fuerzas que se abren paso no por un afán de irreligiosidad, sino por el respeto hacia la mayor creación de Dios, es decir, el hombre. Según Maritain, frente al estilo propio de la cristiandad medieval, que avanza respondiendo a las iniciativas divinas con un movimiento ingenuo: directo, sencillo, sin preocuparse del conocimiento de sí mismo, el humanismo moderno reclama consistencia propia del mundo civil, y esa reivindicación era legítima, ya que la filosofía no debía es tudiarse en razón de la teología, la ética en función del confesio nario, ni el derecho en función del derecho canónico; los reyes no eran la longa manus de la jerarquía, ni esta debía tener poder para poner y quitar monarcas.

Si bien lamentablemente esa rei vindicación se desvirtuó ya que el hombre moderno no solo se afirmó a sí mismo, sino que se afirmó a sí mismo negando a Dios, Maritain propone una lectura del humanismo moderno que resalta un proce-so positivo de secularización, que conduce hacia una semántica apropiada para el principio de laicidad. De esta forma, como primera respuesta a los retos postulados por el humanismo moderno, se manifiesta la aceptación del pluralismo que implica tanto la tolerancia dogmática del error como la tolerancia cívica que obliga al Estado a respetar las conciencias, tal como fue presentada por autores anglosajones como Locke. Así lo explica nuestro autor:

“El primer hecho central, el hecho concreto que se impone como característico de las civilizaciones modernas por oposición a la civilización medieval, ¿acaso no es el que, en los tiempo modernos, una misma civilización, un mismo régimen temporal de hom-bres, admita en su seno la diversidad religiosa? En la Edad Media, los infieles estaban fuera de la ciudad cristiana. En la ciudad moderna, los fieles y los infieles están mezcla-dos […]. De esta suerte, en las condiciones de los tiempos modernos, habrá de admitir que dentro de ellas todos (fieles e infieles) participen en el mismo bien común temporal”11.

Maritain entiende que la aceptación de tal pluralismo no atenta contra la uni-dad necesaria para la convivencia y el desarrollo del ser humano, pues la auténtica experiencia de la unidad se despliega en la vida de cada persona: “por ello la unidad temporal o cultural no requiere, por sí, la unidad de fe y de religión”12. En este con-texto, apunta Juan Manuel Burgos, el pluralismo no se concibe como un mal menor que hay que soportar en aras de la convivencia, sino como el resultado ne cesario y bueno de una sociedad en la que los sujetos son li bres y pueden ejercer su libertad, manifestando de manera práctica el respeto a una dimensión esencial de la dignidad

11 mariTaiN, Jaques, Humanismo integral. Problemas temporales y espirituales de una nueva cris-tiandad, Madrid, Ediciones Palabra, 1999, pág. 209.

12 Ibídem, pág. 216.


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humana, que se entiende como un bien que hay que valorar y proteger13. Al mismo tiempo se refuerza la idea de que las Iglesias son comunidades basadas en la adhe-sión personal a un credo y a unos medios salvíficos.

Un segundo paso ha sido el reconocimiento de la autonomía de las realidades temporales que, según Maritain, frente a la “posición sacral” de la Edad Media que tendía a subsumir todo en la religión y en la teología, opta por el respeto de lo secular y mundano y de sus leyes. Y de nuevo la perspectiva no es estratégica, sino sustancial: lo temporal no se debe respetar para congraciarse con la moda de la época, para que la experiencia religiosa sea simpática o menos incómoda al mundo civil, sino porque es digno de respeto, porque de hecho tiene sus propias leyes que no de penden directamente de la religión y, en último término, por que ese es el orden querido por Dios mediante la creación. Maritain entiende que esta autonomía de las realidades temporales parte de saber que, como todo lo creado, el ser humano se sostiene en último término en Dios. Pero al mismo tiempo admi-te que Dios no ha creado con el ser humano una marioneta que deba mantener con tinuamente en movimiento, sino un ser autónomo que vive de acuerdo a una comprensión concreta del deber.

El último elemento se localiza en la renuncia de la confesionalidad de las ins-tituciones públicas, partiendo de la reivindicación moderna mediante la que “la fuer-za al servicio de Dios es sustituida por la conquista o realización de la libertad”14. Juan Manuel Burgos apunta que aquí Maritain asume de manera muy profunda, y trasladándolo al campo religioso, un hecho radical de la moderni dad, esto es, el advenimiento del sujeto: en el marco medieval, desde el punto de vista sociopolítico, prevalecía la institución. Las cla ses y reglas sociales eran muy difíciles de modificar, superar o transformar. En cambio, dentro del contexto moderno tales barreras son superadas, por lo que el protagonista pasa a ser el sujeto que se responsabiliza de su propio destino15. Este cambio de paradigma supone en concreto que la imposición de cualquier religión por la vía estatal ha llegado a su fin: la sociedad debe hacerse cre-yente desde abajo, porque los miembros que la componen lo son, y no porque las ins-tituciones sociales y estatales, oficialmente confesionales, lo impongan desde arriba, a través de los recursos que les son propios. Nuestro autor reconoce que cabría obje-tar que este planteamiento tiene en el fondo repercusiones negativas para el desa-rrollo de una religión, que pierde tanto la seguridad del marco institucional como la ventaja que supone usar las vías que este controla. Pero al mismo tiempo admite que si los ciudadanos no son realmente creyentes, el marco institucional acabará cayendo por su propio peso o se convertirá en una cáscara vacía que desprestigiará a la religión a la que apoya16. En cambio, la renuncia de la confesionalidad de las ins-

13 Cfr. burGos, Juan Manuel, Reconstruir la persona. Ensayos personalistas, Madrid, Ediciones Palabra, 2009, pág. 283.

14 mariTaiN, Jaques, Humanismo integral..., ob. cit., nota 11, pág. 222.15 Cfr. burGos, Juan Manuel, Reconstruir la persona..., ob. cit., nota 13, págs. 284-285. 16 Textualmente así lo explica Maritain: “Ya no aparece la unidad de tal civilización como unidad

de esencia o de constitución asegurada desde arriba por la profesión de la misma fe y de los mismos dog-mas. Menos perfecta, más material que formal, real no obstante, es más bien […], la unidad de orientación; atravesando capas de cultura heterogéneas, algunas de las cuales pueden ser muy deficientes, procede de



tituciones públicas abre la puerta a una colaboración entre el Estado y las Iglesias equilibrada, donde cada parte realiza su fin.

II.2. Laicismo (laicidad radical) y sus fuentes

Toca ahora el turno para el análisis del significado práctico del concepto laici-dad radical en su acepción más extrema, también denominada laicismo. Pedro Sala-zar, académico mexicano defensor de esta interpretación, explica que el laicismo puede ser entendido, al menos, en dos sentidos:

“a) Como un principio epistemológico de autonomía ante los dogmas religio sos que sienta las bases para la convivencia de todas las ideologías posibles y se expresa en la regla ‘no pretender que se es poseedor de la verdad más de lo que otro puede pretender que la posee’; b) (También) como una batalla intelectual que se propone la derrota, o al menos la denun cia, del prejuicio y la superstición que son la esencia de las religiones históricas y de la tradición”17.

En buena medida, continúa explicando el Profesor Salazar, este par de signi-ficados que se atribuyen al laicismo parten de “considerar que todos los dogmas –pero, sobre todo, los dogmas religiosos– constituyen un obstáculo para la autonomía indivi dual, para la reflexión racional y para el progreso científico”18, de tal manera que, ante la incompatibilidad radical entre el mundo ideal del creyente y el mundo ideal del agnóstico y del ateo, solo queda una alternativa: vi vir, convivir, en lo público como si Dios no existiera.

Las razones que justifican la admisión de este principio serían básicamente dos: la primera señala que la opción contraria, es decir, vivir como si Dios sí exis-tiera, sería inaceptable para el no-creyente que quedaría moralmente, y quizá polí-ticamente, excluido de la comunidad y se vería obligado a desplegar su vida en un mundo, desde su perspectiva, irracional, que anularía el sentido de su autonomía pública. La segunda razón, por su parte, pretende tener en cuenta la naturaleza misma de la libertad religiosa, la cual, en sí misma, manifestaría una aporía inevi-table que solo puede superarse si todos, en lo público, aceptamos vivir como si Dios no existiera. Textualmente Pedro Salazar lo explica de la siguiente forma:

“La aporía radica en que, cuando hablamos de dogmas religiosos que se presumen verdaderos y absolutos, la dimensión positiva de la libertad de religión puede arrasar con su dimensión negativa: los creyentes quieren y tie nen que difundir su fe. Y la única forma de hacerlo es invadiendo, para convencerlos, la esfera de libertad negativa de los demás. Por eso, para convivir en paz, tenemos que dejar la religión en la esfera de lo priva do en la que cada quien puede, si quiere, vivir con Dios y para Dios pero, en lo

una común aspiración a la forma de vida colectiva más armoniosa con los intereses supratemporales de las personas”, mariTaiN, Jaques, Humanismo integral..., ob. cit., nota 11, págs. 211, 212.

17 salaZar, Pedro, “Laicidad y democracia constitucional”, en Isonomía, Revista de Teoría y Filoso-fía del Derecho, núm. 24 (2006), México, pág. 43.



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público, tiene que tolerar y respetar a los que solo ejercemos la dimensión negativa de la libertad religiosa”19.

En el plano institucional, el laicismo se proyecta sobre todo en tres principios que informan la vida pública de una sociedad y Estado laicos:

a) En primer lugar, las normas e instituciones políticas y ju rídicas únicamen-te deben responder a los principios del Estado demo crático de Derecho, fun-damentalmente, el relativismo: como único antídoto al dogmatismo; y la tolerancia: como regla de convivencia en el marco del pluralismo.

b) En segundo término, ningún gobierno debe orien tar sus decisiones y accio-nes inspirándose en principios religiosos.

c) La ciencia y el desarrollo tecnológico, en tercer lugar, deben responder a la razón cientí fica y a la ética de la responsabilidad, fundamentada exclusi-vamente en presupuestos racionales y laicos, y no a los principios morales inspirados en dogmas de fe.

Los postulados del laicismo que interpretan a la religión como peligro para los procesos públicos, principalmente aquellos a partir de los cuales se genera el derecho, tienen múltiples fuentes y en su conjunto forman una matriz cultural con la cual se han identificado las sociedades democráticas de nuestro tiempo. En esta oportunidad quisiera referirme sólo a dos autores que, desde mi perspectiva, han influido de manera importante en la configuración de tal matriz cultural: y Hans Kelsen.

Como todos sabemos, Bertrand Russell es uno de los representantes más des-tacados de la filosofía analítica y del empirismo del siglo XX. Para los efectos de esta exposición, quisiera destacar dos cuestiones de su pensamiento.

Por un lado, la defensa que realiza respecto de la hegemonía de la ciencia como vía para conocer la realidad, lo que se puede denominar monismo científico. Esta defensa se despliega a través de una estrategia excluyente con la que se distingue entre la ciencia y sus rivales, encabezados por la religión. Bertrand Russell entiende que la única relación o vínculo que puede existir entre la ciencia y la religión es la del conflicto: el campo de batalla está representado por el incesante afán humano por saber y la lucha transcurre en múltiples escenarios: en el plano del objeto que cada estrategia de conocimiento se arroga para sí; en el plano de la finalidad de cada estrategia de conocimiento, con lo cual se justifica como actividad humana; y final-mente con los métodos que cada una de ellas emplea.

De esta manera, según Russell, la ciencia “es un intento para descubrir, por me dio de la observación y el razonamiento basado en la observación, los hechos particulares acerca del mun do para, posteriormente, formular las leyes que conec-tan los hechos entre sí, y que hacen posible predecir los acontecimientos futuros”20. Una de sus principales características es la provisionalidad, con lo cual se favorece

19 Ibídem, pág. 48.20 RUSSELL, Bertrand, Religión y Ciencia, México, Fondo de Cultura Económica, 1955, pág. 9.



“el abandono de la investigación de la verdad absoluta, y la sustitu ción de ella por lo que puede llamarse verdad ‘téc nica’, categoría que corresponde a toda teoría que pueda emplearse con éxito en invenciones y en la predicción del futuro”21.

En las antípodas de la ciencia, la religión fundamenta su estrategia de cono-cimiento en los dogmas y en la autoridad, dos realidades muy distantes e inclu-so opuestas con la observación empírica, propia del método científico. Y esto es así porque los dogmas se asumen como explicación absoluta de la realidad, como un espejo del universo, que prescinde de la observación y de la comprobación empírica. Siempre presuponen un acto de fe, y en definitiva, la credulidad del sujeto en una autoridad, es decir, en un ente cuyo discurso se tiene como descripción fidedigna del universo en su conjunto. En el fondo, la finalidad de la religión, según Russell, no es el incremento del conocimiento sino la construcción de la legitimidad suficiente para una forma de dominio.

Para decirlo de manera puntual, según Russell las diferencias y, en consecuen-cia, la fuente de conflicto entre ciencia y religión se localiza en el hecho de que la segunda aprovecha la debilidad humana que desemboca en la búsqueda afanosa para satisfacer un sentimiento de seguridad y certeza, por lo que se despliega ante todo en el espacio de lo emotivo. En cambio, la ciencia interpela a la osadía de quien se enfrenta a la realidad con la razón, y que no se acompleja por saber que su conoci-miento no es absolutamente verdadero. Todo lo anterior conduce a considerar que el desarrollo y progreso humanos dependen del mantenimiento del monismo cognitivo de la ciencia. Como sabemos, esto se llega a concretar en términos prácticos a través del imperativo tecnológico, pero en lo que concierne directamente al tema que nos convoca, lo importante es mantener la hegemonía de la ciencia como parámetro de veracidad con el cual se califica el conocimiento humano.

Una segunda cuestión que quisiera resaltar del pensamiento de Bertrand Russell es la justificación científica que propone para el relativismo ético, como se ha podido constatar, uno de los pilares para cierta concepción del ejercicio demo-crático.

Según él, si el objeto de conocimiento científico tiene como principal caracte-rística la verificación empírica, el Bien y todos los valores no son objetos de cono-cimiento científico, ya que sobre ellos no es posible afirmar ningún predicado con pretensiones de verdad empíricamente sustentada. Esto no quiere decir que el Bien y en general los valores no existan, sino que su existencia es subjetiva y no objeti-va, y se incardina en el ámbito de las emociones, los sentimientos y los deseos. Así, sentencia Russell:

“Cuando afirmamos que esto o aquello tiene ‘valor’, estamos dando expresión a nuestras propias emociones, no a un hecho que seguiría siendo cierto, aunque nuestros sentimientos personales fueran dife rentes. Toda idea de lo bueno y lo malo tiene alguna conexión con el deseo”22.

21 Ibídem, pág. 14.22 Ibídem, pág. 158.


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Hay dos consecuencias prácticas muy importantes de estas aseveraciones teó-ricas sobre el estatuto cognitivo que corresponde a los valores y al bien:

(a) La primera apunta hacia la aceptación del relativismo axiológico y por deducción, ético, esto es, que todas las di ferencias respecto a los valores son una diferencia de gusto; la base principal para adoptar esta opinión es la completa imposibilidad de encontrar argumentos para probar que esto o aquello tiene un valor intrínseco, y puesto que no hay aún manera de ima-ginar cómo decidir una dife rencia de valores, la conclusión forzosa es que la diferencia es de gusto, no respecto a ninguna verdad objetiva. Si esto es así, indica Russell, no puede haber tal cosa como el mal en sí, la conducta mala in se, el pecado en ningún sentido absoluto, porque lo que un hombre llama pecado, otro puede llamarlo virtud, y aunque sientan antipatía recíproca por razón de esta diferencia, ninguno puede convencer al otro de un error intelectual. Consecuentemente, el castigo solo puede justificarse sobre la base de que el criminal ha actuado de una manera que otros desaprueban23.

(b) La segunda hace referencia a la naturaleza de la ética, mostrándola como una estrategia mediante la cual se pretende imponer los deseos colectivos como parámetro de calificación para las conductas individuales, o tal vez a la inversa, como el intento de un individuo para hacer que sus deseos se conviertan en regla de acción para el grupo24.

En definitiva, relativismo y voluntarismo serían las claves de bóveda para el deber ser, y estas mismas coordenadas, aunque con otros supuestos, son empleadas por Hans Kelsen en diversos escritos donde explica las circunstancias de legitimidad para la creación del derecho. En efecto, si en algún lugar Kelsen admite cierto tipo de vínculo entre lo que él considera la realidad jurídica y el valor, este se sitúa en el plano de la filosofía política y tiene que ver con la legitimidad del acto a través del cual se dota de validez jurídica a un juicio hipotético de imputación. Ahí, el autor de la Teoría pura del derecho apela a la democracia, o mejor dicho, a cierta concepción de la democracia, para describir las condiciones filosóficas, éticas y políticas que legitiman la creación de un deber jurídico. Un fragmento del ensayo “Absolutismo y relativismo en filosofía y en política” resume cabalmente este postulado kelseniano:

“Solo si no existe respuesta absoluta a la pregunta de qué es lo mejor y no existe el bien absoluto, puede justificarse el legislar, es decir, el determinar los contenidos del or denamiento jurídico, no ya según lo objetivamente mejor para los individuos que deben someterse a este ordenamiento, sino según lo que estos individuos, en su mayoría por lo menos, creen, con razón o sin ella, qué es lo mejor, lo cual es una consecuencia del princi-pio democrático de libertad e igualdad”25.

23 Ibídem, pág. 163.24 Ibídem, pág. 160.25 KELSEN, Hans, ¿Qué es justicia?, México, Planeta-Agostini, 1992, pág. 123. Para robustecer el

argumento, Hans Kelsen describe la relación que guardarían el absolutismo filosófico (un error filosófico, según su punto de vista), con el absolutismo político, a fin de contrastarlos con el binomio relativismo-



Del enfoque de Kelsen, se deriva la existencia de dos grandes posiciones teó-ricas contrapuestas, con graves implicaciones para la vida política, que se podrían resumir en estos términos: a) la posición política relativista-formal, según la cual el concepto universal de lo bueno ha de ser desterrado de la actividad política y sustituido por la decisión de la mayoría, que constituye el mejor procedimiento y mecanismo para orientarnos en la vida pública; y b) la posición política absolutista-material, pretendidamente no democrática, según la cual lo bueno y justo no es pro-ducto de la mayoría, sino que la antecede y orienta, hasta el punto de que la vida pública democrática habrá de organizarse con el fin prioritario de realizar determi-nados contenidos morales26.

Así, para Kelsen tanto el relativismo ético como la democracia vienen a ser rasgos psicológicos afines, maneras de ser, dimensiones de una misma personalidad. Pero también entre ellos existe una conexión lógica, es decir, una relación en la que los valores democráticos se deducen a partir del relativismo ético. De tal manera que, si se es relativista en filosofía moral, consistentemente se ha de ser demócrata en política. El relativismo ético se convierte en la condición necesaria y suficiente de toda democracia. En definitiva, según este punto de vista únicamente caben dos posiciones en relación con los juicios de valor: o se es absolutista y se afirma la exis-tencia de valores que pueden ser conocidos racionalmente y por ello son objetivos y absolutos, o se es relativista y se sostiene que los juicios de valor son mera expresión de los sentimientos del sujeto. Y dado que el absolutismo ético solo puede justificar-se desde la fe religiosa, situada más allá de los límites de la razón, la única opción coherente es la del relativismo ético como presupuesto para la creación del deber ser jurídico, excluyendo a la Verdad así como a cualquier expectativa de conocimiento y experiencia política que de alguna manera se vincule con ella.

En un artículo titulado “Dios y Estado”, Kelsen abunda en estos temas ahora a partir de estrategias antropológicas y psicológicas, sosteniendo como tesis que la experiencia religiosa es incompatible con la experiencia auténtica de la individua-lidad, ya que el ser humano mantiene una existencia alienada, ajena a su propia individualidad, en la medida en que vive dentro de una religión27. Detrás de esta alienación, señala Kelsen, se encuentran un par de funciones que la teología ha atri-buido a la idea de Dios. Por un lado, la función ontológica como causa última de todo cuanto existe: esta función ejerce presión sobre la capacidad cognitiva del individuo, que no se atreve a conocer la realidad más allá de la explicación teológica. Por otro

democracia: “El paralelismo que existe entre el absolutismo filosófico y el político es evidente. La relación que existe entre el objeto de cono cimiento, lo absoluto, y el sujeto de conocimiento, el ser humano, es muy semejante a la que existe entre el gobierno absoluto y sus súbditos. El poder ilimitado de este gobierno no recibe ninguna in fluencia de los súbditos, que están obligados a obedecer las leyes sin participar en su crea-ción. De modo semejante, lo absoluto so brepasa nuestra experiencia, y el objeto de conocimiento, en la teoría filosófica del absolutismo, es independiente del sujeto de conocimiento, que se ve totalmente determinado en su conoci miento por leyes heterónomas. Se puede perfectamente decir que el absolutismo filosófico es un totalitarismo epistemológico. Se gún este punto de vista, ni qué decir tiene que la constitución del universo no es democrática”. Ibídem, pág. 118.

26 Cfr. BONETE, Enrique, “Relativismo ético y democracia”, en Acontecimiento, (1995), pág. 45.27 Cfr. KELSEN, Hans, “Dios y Estado”, en correas, O. (comp.), El otro Kelsen, México, Universidad

Nacional Autónoma de México, 1989, pág. 245.


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lado, el concepto Dios tiene una función práctica que se proyecta como justificación de todo deber en términos absolutos28, lo cual cancela la autonomía.

Más aún, Kelsen sostiene que al considerar la psicología del creyente es posible demostrar que la experiencia religiosa, además de alienante, es causa del fenómeno del sometimiento. En su opinión, todo afán placentero por someterse, como hace el creyente, es simultáneamente deseo de someter a otros. Una vez más, el peligro para la democracia está presente ya que:

“Cuanto más profunda es la propia subordinación y más fanática es la autoenaje-nación religiosa, más intensa es la exaltación de la divinidad, más apasionada la lucha por esta divinidad, más irrestricto el impulso por dominar a los demás en nombre de esta divinidad, y más triunfal resulta también la victoria del defensor de la fe que se identifica con su divinidad”29.

Llegados a este punto es pertinente realizar una recapitulación parcial y afir-mar que en los tiempos que corren se manifiestan diversos signos a través de los cuales se anuncia la renovación en el vínculo que guardan el derecho, en general lo público, y la religión. La desecularización, en este sentido, anima a repensar el alcance práctico de la libertad religiosa, y para ello contamos con dos alternativas: la semántica de la laicidad, que propone la cooperación entre los dos ámbitos, o bien las condiciones del laicismo que insiste no solo en la distinción, sino en la separación con el argumento de respeto irrestricto a la autonomía de lo público como esfera en la que deben regir, con términos de exclusividad, las leyes de la racionalidad ilustrada.

Ahora avanzaremos con la propuesta de un análisis del Informe de la Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Europeo para el año 2002.

III. Análisis del Informe del año 2002 de la Comisión de Asuntos Exteriores, Derechos Humanos, Seguridad Común y Política de Defensa del Parlamento Europeo

III.1. Justificación

Sin dejar de reconocer la complejidad que representa el vínculo entre derecho y religión en un espacio cultural, jurídico y político tan rico como es Europa, me he dado a la tarea de analizar un documento que, por sus características, ofrece un ejemplo paradigmático de la manera en que se interpretan múltiples cuestiones asociadas a este tema. Se trata, como fue anunciado previamente, del Informe, para el año 2002, de la Comisión de Asuntos Exteriores, Derechos Humanos, Seguridad Común y Política de Defensa del Parlamento europeo.

28 Recojo textualmente las palabras de Kelsen en este sentido: “El concepto acabado de Dios cumple dos funciones muy distintas una de otra. Dios es la expresión, tanto del fin más elevado, del valor supremo, del bien absoluto, como de la causa última. Sirve tanto para la justificación de todo deber, como para la expli-cación de todo lo que es; su voluntad, su norma ética a la vez que ley natural”.




La elección de este documento obedece a dos tipos de razones. Las primeras tienen que ver con su origen, y relacionado con ello, con su

influencia jurídico-política. Como sabemos, el Parlamento Europeo encarna el prin-cipio democrático de la estructura institucional de la Unión Europea, y representa una novedad en las relaciones entre Estados por sus competencias, en especial por su poder de co-decisión legislativa y sus facultades de control político, difícilmente replicable en la comunidad internacional30. De ahí que desempeñe un papel activo en la preparación de la legislación que afecta a la vida diaria de millones de per-sonas.

En este marco de actividades, el Parlamento Europeo se erige como observador calificado que analiza la manera y el grado en que los Estados miembro de la Unión e incluso terceros países cumplen diversos compromisos en materia de derechos humanos. No es infrecuente que en uso de sus facultades emita declaraciones de censura y otro tipo de manifestaciones con las que se pretende evidenciar y repudiar aquellas situaciones en las que sistemáticamente se vulneran derechos humanos.

Un segundo grupo de razones está asociado al hecho de que en el Informe 2002 de la Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Europeo se propone una exé-gesis de la posición que debe guardar la experiencia religiosa en el ámbito público. En efecto, en este documento podemos encontrar desde pronunciamientos generales sobre el significado de la religión en el marco de la experiencia humana, hasta la definición de las estrategias que deberían seguirse para garantizar la libertad reli-giosa.

Atendiendo a ambos tipos de razones, considero que está justificado analizar este Informe en la medida en que se trata de un documento marco que pretende generar criterios de interpretación, jurídicamente relevantes, acerca del valor de la religión, así como de sus significados prácticos, particularmente su posición en el ámbito del derecho. Con todo soy consciente de lo limitado que resulta mi estudio para dar cuenta de la compleja realidad que gira en torno al nexo entre derecho y religión que actualmente se vive en Europa.

El itinerario analítico que propongo consta de dos segmentos: uno en el que describo los elementos estructurales del Informe, incluyendo el diagnóstico que ela-bora sobre la situación actual del ejercicio de la libertad religiosa a nivel mundial, así como una serie de propuestas para garantizar su goce pleno. El segundo contiene mi aportación crítica al contenido del Informe.

Respecto al diagnóstico, el Informe comienza dando cuenta de un par de cons-tantes asociadas al fenómeno religioso en la época actual: por un lado, el fin de la era de la secularización con el incremento sostenido de las prácticas religiosas en América, Europa oriental, Asia y África a partir de la década de 1980. Y por otro, el aumento de las dificultades que padecen varios Estados, asociadas a las tensio-nes entre las comunidades religiosas que cohabitan en sus territorios, así como a las espirales de violencia provocadas por la discriminación e intolerancia hacia las minorías religiosas.

30 Cfr. MANGAS, A., y liÑáN, D., Instituciones y derecho de la Unión Europea, Madrid, Tecnos, 2002, pág. 176.


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Dentro del diagnóstico, el Informe pone peculiar énfasis en el hecho de que el aumento de la violencia contra los creyentes tiene una causa, paradójicamente, religiosa que se actualiza en el fanatismo y el extremismo: ambas prácticas son con-trarias, en el discurso y en los hechos, a “los valores de la sociedad moderna, como la tolerancia religiosa, la libertad de expresión, el laicismo, la democracia y el pluralis-mo”. El Informe aclara que la religión, en sí misma, no es causa de violencia, margi-nación o violaciones de los derechos humanos; sin embargo, puede ser objeto de una interpretación o uso político inadecuado que sí genere violencia dirigida, sobre todo, contra los creyentes de otras religiones31. Como evidencia de lo anterior se ofrecen datos inquietantes: “Doce de los treinta conflictos que se registraron en 2002 y en los que produjeron más de mil víctimas, se iniciaron por motivos religiosos”.

A reserva de que retomemos y profundicemos un poco más sobre esta cues-tión, parece que el Informe postula, entre líneas, la tesis de que en ciertos casos, la libertad religiosa es potencialmente un riesgo para sí misma ya que, en el fondo, el fanatismo, el integrismo y el extremismo tienen como origen el ejercicio “abusivo” de tal libertad que acaba por cancelarla en la práctica.

Llegados a este punto, emerge una cuestión eje: ¿cuál es la propuesta del Infor-me con relación a los problemas que se suscitan en torno al ejercicio de la libertad religiosa?

A lo largo del documento se reitera un objetivo central, que es el desarrollo de sociedades democráticas, caracterizadas por atender las exigencias de la “tradi-ción de multiculturalismo, pluralismo y laicismo”32. Para lograrlo, se proponen como tareas más importantes las siguientes:

(a) En primer lugar, el fomento del conocimiento entre las religiones que, a su vez, hagan propicia la tolerancia hacia las mismas a todos los niveles de la sociedad, mediante la organización de diálogos interculturales e interre-ligiosos sistemáticos, sobre la base de los principios fundamentales de la igualdad y la influencia mutua.

(b) En segundo término, la paulatina transformación de aquellas costumbres asociadas a alguna religión que no se ajusten a las exigencias de los dere-chos humanos, a través de una serie de diálogos políticos encabezados por la Unión Europea donde se buscan los valores comunes y los puntos de refe-rencia con las convicciones de los demás, en relación a los derechos huma-nos. En este caso específico, el objetivo preciso es, “como mínimo, tratar de poner fin a los terribles castigos y prácticas que se llevan a cabo en nombre de la religión”33.

(c) Finalmente, se postula “el desarrollo de políticas dirigidas a prevenir que se abuse de las religiones y que se las instrumentalice con fines políticos”34.

31 Cfr. Informe sobre los derechos humanos en el mundo en el año 2002 y la política de la Unión Euro-pea en materia de derechos humanos, Considerando AJ, pág. 10. En adelante citaremos por Informe 2002.

32 Informe 2002, pág. 60.33 Informe 2002, pág. 61.34 Informe 2002, pág. 60.



III.2. Aproximación crítica

Para comenzar mi aproximación crítica al Informe debo decir que, a mi juicio, tiene un carácter ambivalente, toda vez que en momentos parece hacer suyos los elementos del principio de laicidad pero en otros sostiene argumentos e interpreta-ciones que se alinean a una visión avecindada en el laicismo.

Las aportaciones positivas del Informe son muchas. Por razones de espacio no puedo referirme a todas, sin embargo quisiera subrayar algunas que me parecen más relevantes. Una sería el reconocimiento que despliega con relación a la agencia social y la presencia pública de las iglesias cuando estas complementan esfuerzos públicos en materia de educación y salud. La segunda contribución notable creo que puede situarse en la preocupación por la instrumentalización de las creencias para fines políticos espurios, abusando del componente religioso presente en múltiples identidades. Esto, advierte el Informe, provoca la vulneración sistemática de dere-chos humanos, sobre todo, la libertad religiosa. Y contra esta misma libertad puede incidir negativamente la acción de los Estados a través de las tentativas para con-trolar o imponer una creencia o práctica religiosa, la hostilidad hacia las creencias minoritarias o no autorizadas, así como las legislaciones y políticas discriminatorias. Todo esto es igualmente denunciado por el Informe.

Ahora bien, la cara negativa asoma en una serie de insinuaciones, o si se prefiere de caracterizaciones entre líneas acerca de la experiencia religiosa en general, mismas que la retratan como una realidad poco, o incluso, nada compatible con la deliberación pública, ya que al contacto de la religión con bienes y debates propios del espacio público, como son por ejemplo el alcance y las exigencias de los derechos humanos, puede propiciar conflictos y obstaculizar el desarrollo institucional de tales derechos o de otras legítimas pretensiones públicas. Avancemos un poco más en el análisis preguntándonos: ¿cuáles son esas insinuaciones sobre la experiencia religiosa a las que estoy haciendo referencia y que le cancelan el paso a las deliberaciones públicas?

(a) La primera que he encontrado está asociada a la presencia de una convic-ción absoluta en toda religión, y se insinúa cuando el Informe describe el fanatismo como aquella actitud para cual: “[…] la única confesión válida es exclusivamente la que uno mismo profesa y de que todo el mundo debe seguir las fórmulas religiosas y éticas que prescribe dicha confesión”35. Cualquier religión, según entiendo, se erige sobre una convicción absoluta, y por tanto, sobre la certeza de que tal convicción es verdadera, y que las demás, en cierto sentido, son erróneas. La diferencia, en todo caso, entre el culto pacífico y el fanatismo religioso, está en el método por virtud del cual se pretende extender la convicción que se tiene por auténticamente verda-dera: la proposición y la imposición, respectivamente. Sin embargo, esta diferencia no cancela el hecho de que tanto el culto pacífico como el fana-tismo religioso son manifestaciones históricas de una convicción absoluta, dato que en el Informe motiva sospechas.

35 Informe 2002, pág. 58.


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(b) Otra insinuación acerca de la incompatibilidad de la religión con la diná-mica pública se localiza en el plano ético, concretamente en la presencia de absolutos morales al interior de la experiencia religiosa. En este caso, el Informe sugiere que la propuesta ética derivada de un culto se caracteriza por exigir el respeto inflexible para ciertos deberes y prácticas36: esto sería un signo más de la intolerancia que, en potencia, inhabita en la experiencia religiosa. Entiendo que las religiones proponen modelos de vida acordes con los contenidos esenciales del dogma que en ellas se profesa. El carácter absoluto de ciertos deberes morales asociados a la religión es, en este sen-tido, una constante. Este hecho convierte la interacción de la experiencia religiosa con los procesos públicos en un riesgo para la convivencia pacífica y tolerante, propia de las democracias modernas.

(c) Un tercer dato aportado por el Informe que, a mi juicio, apunta en la misma línea que estoy describiendo se encuentra en el Considerando AV, donde se indica, textualmente, que “los derechos de las mujeres y las niñas, así como los de otros grupos sociales vulnerables, están amenazados por prácticas inaceptables (que se justifican), en nombre de la cultura, las prácticas tra-dicionales, las costumbres o la religión, que reservan a estos grupos una posición social y un estatuto inferiores”37. Aquí, sin distinción alguna entre manifestaciones pacíficas o extremistas de la religión, se predica de ésta un vínculo con conductas que vulneran derechos humanos nada menos que en el momento mismo de su legitimación. Se sugiere, dicho con otros términos, que la experiencia religiosa puede ser causa de la vulnerabilidad de ciertos grupos humanos y en esta medida contribuir a su marginación.

A partir de lo recién expuesto se deja entrever un déficit de laicidad en el Infor-me cuando se descubren insinuaciones, en diferentes lugares y con distintos tonos, mediante las que se sugiere que las voces vinculadas a alguna religión son incapa-ces de participar en diálogos públicos, caracterizados por la secularidad y vocación universal porque, dada la naturaleza de su origen religioso, infiltran actitudes into-lerantes, son vulnerables a la manipulación, postulan argumentos dogmáticos y en consecuencia imponen el reconocimiento de una autoridad ajena al orden civil. De ahí que la presencia de la identidad del creyente en el ámbito público es siempre objeto de sospechas, y se justifique que el objetivo principal de la política por seguir sea la disminución del potencial daño que la experiencia religiosa pueda causar sobre la democracia y sus instituciones. El resultado final será que la libertad reli-giosa deba experimentarse y expresarse solo en el ámbito privado del creyente38.

Con esto se llega, en primer lugar, a generar un entorno que propicia la discri-minación, porque se grava a los ciudadanos creyentes con deberes que son incompa-

36 Cfr. Informe 2002, pág. 59.37 Informe 2002, Considerando AV, pág. 11.38 Tal tendencia se alinea con la concepción general que postula el Informe respecto de la experiencia

religiosa, donde se enfatiza su carácter psicológico. En el Considerando Y del Informe se puede leer que “[…] la religión y la profesión de una creencia constituye un sistema de referencias sobre el sentido de la vida que satisface las necesidades espirituales de los creyentes”. Informe 2002, pág. 9.



tibles con su forma de existencia precisamente como creyentes39; además se tergi-versan los elementos formales y sustantivos de todo proceso público de deliberación: en efecto, como explica Andrés Ollero40, la autonomía de lo temporal lleva consigo una indeclinable dimensión procedimental que implica el respeto a determinados requisitos de forma para resolver problemas políticos y sociales. El Informe, en más de una ocasión, se inclina al error inverso cuando interpreta la autonomía de lo temporal de modo más sustancial que procedimen tal, toda vez que niega posibilidad a cualquier juicio moral, expresado desde las creencias del ciudadano, sobre los con-tenidos propuestos en las soluciones a los problemas públicos.

IV. Verdad y democracia

Para abrir esta última parte del artículo, quisiera referirme al estado en que se encuentra la relación de la experiencia religiosa y el derecho en México41. Con ello pretendo mostrar que las tendencias que he descrito previamente no tienen inci-dencia exclusiva en Europa, sino que se manifiestan igualmente en América Latina.

En México se ha abierto un nuevo capítulo en el debate acerca de las implica-ciones prácticas que cabe atribuir a la laicidad como atributo del Estado. La causa de esta reapertura de las deliberaciones tiene que ver, a mi juicio, con las reacciones políticas, con efectos jurídicos, que se han dado a la despenalización del aborto en la Ciudad de México. Efectivamente, en el año 2007 se reformó el Código Penal para el Distrito Federal en lo relativo a la definición del tipo penal del aborto; a partir de la mencionada reforma, el aborto no es una conducta típica y punible cuando se practica dentro de las primeras doce semanas de embarazo, contando con el consen-timiento de la madre. La reacción a la que he hecho referencia implicó que varios Estados de la República mexicana enmendaran sus constituciones para explicitar el reconocimiento del derecho a la vida de toda persona desde la concepción, y así limitar las posibilidades de que el tratamiento jurídico del aborto en estas entidades emule a la que ahora prevalece en la Ciudad de México.

Los defensores de la despenalización del aborto a plazos han argumentado que

39 En un discurso pronunciado el 18 de abril de 2008 ante la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el Papa Benedicto XVI hace eco de esta idea al señalar como incompatible con el desarrollo moral que supone la democracia que “los creyentes tengan que suprimir una parte de sí mis-mos –su fe– para ser ciudadanos activos. Nunca debería ser necesario renegar de Dios para poder gozar de los propios derechos. Los derechos asociados con la religión necesitan protección sobre todo si se los considera en conflicto con la ideología secular predominante o con posiciones de una mayoría religiosa de naturaleza excluyente. No se puede limitar la plena garantía de la libertad religiosa al libre ejercicio del culto, sino que se ha de tener en la debida consideración la dimensión pública de la religión y, por tanto, la posibilidad de que los creyentes contribuyan a la construcción del orden social”. Documento que se encuentra en: http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/speeches/2008/april/documents/hf_benxvi_ spe_20080418_un-visit_spág.html. Fecha de consulta: 4 de octubre de 2010.

40 Cfr. ollero, Andrés, Un Estado laico. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Thom-son-Aranzandi, Cizur Menor, 2009, pág. 82.

41 Sobre los temas que giran en torno a esta cuestión, expuestos en clave histórica, véase el conciso y bien documentado estudio de ZaNcHiNi, Francesco, “Libertà religiosa e laicità dello Stato nell´esperieza messicana”, en TeDescHi, M. (coord.), La libertà religiosa, t. III, Rubbettino, Catanzaro, 2002.


DERECHO Y RELIGIÓN

este blindaje jurídico del derecho a la vida desde la concepción atenta contra las ins-tituciones que caracterizan al Estado laico, porque acusan que tales reformas locales han sido impulsadas por la Iglesia Católica, o más concretamente, por fieles de la Igle-sia Católica, y han exigido, por su parte, una reforma al artículo 40 de la Constitución Federal, la norma suprema del Estado mexicano, para que se haga explícito su carác-ter laico; al día de hoy el procedimiento de reforma constitucional está en marcha.

A simple vista, la enmienda que se propone al texto constitucional parece ino-cua, y no manifiesta de manera evidente un retroceso para la praxis del principio de laicidad. Sin embargo, una aproximación más atenta, sobre todo a los argumentos que se han esgrimido para justificar los cambios, da cuenta del propósito real al que se aboca la reforma, esto es: la institucionalización de la relación entre derecho y religión justificada sobre el fundamento de una lectura radical de la laicidad. Vea-mos, de manera breve, estos argumentos para evidenciar mi hipótesis.

(a) Considero relevante atender, en primera instancia, al significado que se asigna al principio de laicidad en el seno de lo órganos legislativos mexi-canos, lo que puede agruparse como presupuestos o prolegómenos de la reforma. Según la opinión de varios diputados que han intervenido en el debate, por laicidad se entiende un principio de carácter práctico que posi-bilita el diálogo democrático, limitando al máximo posible la presencia de elementos dogmáticos en las discusiones públicas que desembocan, entre otras cosas, en la configuración del deber ser jurídico. Por otro lado, el Esta-do laico se describe como la condición institucional que propicia un espa-cio público secularizado, es decir, ajeno a las contaminaciones de carácter religioso. Más aún, en múltiples intervenciones de los legisladores se deja ver una lectura del ámbito público semejante a un campo de batalla en el que se baten dos poderes: el del Estado, que representa la secularidad y la razón, y el de las Iglesias, que por su parte, encarna el atavismo, la irracio-nalidad y el dogmatismo42.

(b) En segundo lugar, es posible identificar como el eje del discurso que pre-tende justificar la reforma constitucional la protección y garantía máximas para la libertad religiosa argumentando que la misma práctica de la reli-gión puede significar un riesgo para el ejercicio pleno de tal derecho, por lo que se defiende la idea de que “un Estado laico fuerte, que mantiene la práctica de las creencias en el ámbito de lo privado, es la mejor garantía para que, en el marco de la democracia, se incentiven la libre circulación de las ideas, y se fortalezca la libertad de cultos”43.

42 Como ejemplo de lo anterior, baste la declaración del Diputado del Partido del Trabajo, Jaime Cárdenas Gracia: “[…] Estado laico implica, entraña, el mantenimiento y la defensa de un espacio público secularizado, que debe estar orientado por el interés general. Esto que se llama la autonomía de la política de cualquier contaminación de carácter religioso o que tenga vínculo con alguna creencia dominante”. Véase: Versión estenográfica del Diario de debates de la Cámara de Diputados, del 1º de febrero de 2010. Documento consultado en: http://cronica.diputados.gob.mx/. Fecha de consulta: 1º de octubre de 2010.

43 Véase: Versión estenográfica del Diario de debates de la Cámara de Diputados, del 1º de febrero de 2010. Documento consultado en: http://cronica.diputados.gob.mx/. Fecha de consulta: 1º de octubre de 2010.



(c) Quisiera citar dos declaraciones para evidenciar un último punto al que deseo hacer referencia:

El representante del Partido del Trabajo, Jaime Cárdenas Gracia, señaló en la Tribuna de la Cámara de Diputados que su partido está “a favor de la construcción, de manera cada vez más constante y profunda, de un espacio público secularizado que impida que cualquier manifestación de cualquier religión, o manifestación de creencias, se imponga con pretensión de dominio en la vida pública nacional”. Por su parte, el representante del Partido de la Revolución Democrática, ante el mismo foro, sentenció: “Estamos en presencia del Estado laico, cuando ya no requiere más de las religiones como base de la integración social”44. A mi juicio, detrás de estas declaraciones late el propósito de relegar la experiencia religiosa al ámbito privado, ya que con la enmienda constitucional que he comentado, se busca generar mayor certeza en la distinción y separación del contenido propio de la vida privada, donde se incardinarían las manifestaciones de una vida creyente, y la materia y dinámica de la cosa pública.

Haciendo acopio de todo lo expuesto, contamos con evidencia proveniente de ambas márgenes del Océano Atlántico para identificar una paradoja: derecho y religión parecen vincularse solo de forma momentánea en el reconocimiento de la libertad religiosa con un sentido negativo de posibilidad de abrazar un credo y prac-ticarlo en la esfera privada, para, con posterioridad, separarse de forma definitiva.

¿De qué manera superar la paradoja que plantea la relación derecho y expe-riencia religiosa: de fugaz vínculo que prepara el camino para la separación definiti-va? Creo que algunas respuestas las podemos encontrar en la descripción que reali-za Jürgen Habermas en torno a lo que él mismo denomina una secularidad cultural: la alternativa con la que se podrían superar las contradicciones e inconsistencias de la trama que ha desembocado en la secularización descarrilada.

El itinerario que postula Habermas comienza con una seria advertencia: un proceso histórico que radicaliza la originaria pretensión secular ilustrada de dis-tinción entre instituciones seculares e Iglesias, generando prácticas e instituciones de las que resulta la incomunicación entre razón y fe, entre procesos públicos y experiencia religiosa, pone en peligro la viabilidad del Estado democrático liberal, entre otras razones porque en primer lugar desconoce el papel de las Iglesias en la formación de ciudadanía con lo cual debilita las condiciones de facticidad de la vida pública de una sociedad, anclada en valores liberales. En efecto, señala Habermas, si una democracia de corte liberal pretende mantener su ímpetu político y evitar ser absorbida por agentes que secuestren el espacio público de deliberación, ha de pro-piciar que los ciudadanos ejerzan sus derechos de comunicación y de participación de manera activa, motivados no por intereses individuales, sino por el bien común45. Dicho con otras palabras, la democracia debe contar con ciudadanos que cotidiana-

44 Para ambas citas, véase: Versión estenográfica del Diario de debates de la Cámara de Diputados, del 1º de febrero de 2010. Documento consultado en: http://cronica.diputados.gob.mx/. Fecha de consulta: 1º de octubre de 2010.

45 Cfr. Habermas, Jürgen, Entre naturalismo y religión, Barcelona, Paidós, 2006, págs. 110-111.


DERECHO Y RELIGIÓN

mente actualicen virtudes políticas y estas, como sabemos, se nutren de fuentes pre-políticas donde se llevan a cabo procesos de socialización y habituación a prácticas que son motivadas por el previo reconocimiento de valores en ellas insertos, y aquí la familia y las Iglesias toman un papel de peculiar protagonismo46.

En segundo lugar, una sociedad que adopta como modelo la secularidad radica-lizada pierde legitimidad porque es contradictoria y provoca situaciones de injusticia al disponer que la libertad religiosa cuente con un estatuto de derecho fundamental pero, simultáneamente, la limita de manera drástica y sobre todo sin justificación, a sus manifestaciones negativas, es decir, solo las que suponen la prohibición de imponer coactivamente la práctica de un credo y su despliegue en el plano de la inti-midad y privacidad. En efecto, sentencia Habermas, es inconsistente la existencia de garantías jurídicas a favor del derecho a la libertad religiosa, con la exigencia a todos los creyentes para que justifiquen sus posicionamientos políticos al margen de sus convicciones religiosas y sus visiones del mundo47. Aparejado a esta inconsistencia que provoca ciertamente discriminación, se provoca que una sociedad no aproveche intuiciones valiosas en torno a la verdad práctica, en un tiempo o una época carac-terizada por la negación del sentido a través del nihilismo y del relativismo. Sobre esto Habermas sostiene:

“El Esta do no puede desalentar a los creyentes y a las comunidades religiosas para que se abstengan de manifestarse como tales también de una manera política, pues no puede saber si, en caso contrario, la socie dad secular no se estaría desconectando y pri-vando de importantes reservas para la creación de sentido. Bajo ciertas circunstancias, tam bién los ciudadanos seculares o los ciudadanos de otras confesiones pueden aprender algo de las contribuciones religiosas, como ocurre, por ejemplo, cuando disciernen en el contenido normativo de verdad de una manifestación religiosa ajena; intuiciones que les son propias y que han quedado a veces sepultadas u oscurecidas”48.

Finalmente, y esto tal vez sea lo más inquietante, a través de la incomunica-ción absoluta entre el espacio público y la experiencia religiosa se corre el riesgo de generar un caldo de cultivo donde puede crecer el germen del totalitarismo ya que cuando las religiones son excluidas de la esfera pública se limita no solo la participa-ción real de los ciudadanos creyentes, sino que se empobrece la creación de sentido: una condición previa y necesaria a la configuración de decisiones públicas. En estos casos, la dominación de las mayorías se transforma en repre sión cuando se niega a la minoría derrotada, sea esta secular o de una confesión religiosa diferente, las jus-

46 Robert George coincide en lo fundamental con esta idea, haciendo referencia al significado prác-tico y las condiciones que posibilitan la moral pública. Desde su punto de vista, “el derecho y el gobierno desempeñan una función secundaria o ‘subsidiaria’ en la defensa y promoción de la moral pública. El papel principal es de las familias, las iglesias, las organizaciones sociales y otras instituciones que, al trabajar estrechamente con los individuos, inculcan un entendimiento moral y promueven la virtud […]. Cuando las familias, las iglesias y otras instituciones de la así denominada sociedad civil no cumplen o no pueden cumplir con su función, las leyes apenas bastarán para preservar los principios morales públicos”. GeorGe, Robert, Entre el derecho y la moral, Cizur menor, Thomson-Aranzadi, 2009, pág. 167.

47 Habermas, Jürgen, Entre naturalismo y religión, ob. cit., nota 45, pág. 135.48 Ibídem, págs. 138, 139.



tificaciones que le son debidas y en consecuencia la completa comprensión del deber ser que se ha validado49.

Frente a este panorama, la propuesta de Habermas se enfoca en el despliegue práctico de lo que él entiende como “secularización cultural o social” que se carac-teriza por la admisión del habla religiosa en el diálogo público. La razón más densa que ofrece Habermas para defender la secularización social descansa en la admisión de que las tradiciones religiosas representan un desafío cognitivo para la filosofía de nuestro tiempo, ya que en ellas “se encuentran articuladas intuiciones de peca-do y redención, de salida redentora de una vida experimentada como irrecuperable, intuiciones que se han ido verbalizando sutilmente du rante milenios y mantenidas vivas gracias a medios hermenéuticos”50.

Emerge pues una pregunta de carácter práctico: ¿cómo lograr esta incorpora-ción del habla religiosa en el diálogo público? Según Habermas, mediante la traduc-ción de las intuiciones morales implícitas en las tradiciones religiosas a un lenguaje secular, universalmente accesible, lo cual, a su vez, supone una labor cooperativa en la que se actualizan varios supuestos.

(a) En primer lugar, el reconocimiento de que la verdad, en el plano de la praxis, es traducible a múltiples lenguajes; o dicho de otra manera: la verdad prác-tica puede comprenderse y comunicarse a través de múltiples gramáticas51.

(b) En segundo término, la secularidad cultural que propone Habermas impli-ca una reinterpretación, realista y cabal, sobre el significado así como del contenido de la libertad religiosa. Efectivamente, se debe tener en cuenta que, en la vida del creyente, la religión desempeña un papel integral, que abarca toda su existencia, dándole sentido desde la fe. Debe admitirse, por un lado, que la experiencia de fe no se vislumbra cabalmente desde la ópti-ca del observador externo, sino que es necesario hacer el esfuerzo por com-prenderla desde adentro, desde el protagonista auténtico de la experiencia de fe, y por otro, que en la vida del creyente la religión no debe ser algo distinto de su existencia social y políti ca52.

(c) En tercer lugar, Habermas entiende que la traducción del habla propia de las tradiciones religiosas en un lenguaje secular es el resultado de una intensa labor cooperativa que presupone la admisión de deberes tanto para

49 Cfr. ibídem, págs. 141-142.50 Ibídem, págs. 115, 116.51 El potencial comunicativo de las tradiciones religiosas precisamente descansa en este hecho al

reconocer que “están provistas de una fuerza especial para articular intuiciones morales, sobre todo en atención a las for mas sensibles de la convivencia humana. Este potencial convierte al habla religiosa, cuando se trata de cuestiones políticas pertinentes, en un serio candidato para posibles contenidos de verdad, que pue den ser traducidos entonces desde el vocabulario de una comunidad religiosa determina-da a un lenguaje universalmente accesible”. Ibídem, pág. 139.

52 Habermas insiste en que el mundo secular debe comprender que los creyentes “están convencidos de que deben aspirar a la totalidad, a la integridad, a la integración en sus vidas: que ellos deben permitir que el mundo de Dios, las enseñanzas de la Torah, el mandato y el ejemplo de Jesús, o lo que sea, configuren sus existencias como un todo, incluyendo por tanto su existencia social y política. Para ellos, su religión no debe ser algo distinto de su existencia social y políti ca”. Ibídem, pág. 135.


DERECHO Y RELIGIÓN

los ciudadanos religiosos como para los ciudadanos seculares. A los prime-ros les corresponde atenerse a la reserva de la traducibilidad de su habla, es decir, admitir que se despoje a tales razones de la fuerza de la autoridad que les da origen, y se las proponga con fundamento en el contenido de verdad que puedan poseer. Por su parte, los ciudadanos seculares deben mantener una disposición abierta al posible contenido de verdad de las contribuciones religiosas, e incluso, en ocasiones, realizar ellos mismos los esfuerzos de traducción53.

El resultado de la puesta en práctica de la secularización cultural es la distin-ción sin sacrificar la comunicación entre lo público y lo religioso, la posibilidad de una democracia con Verdad. Dicho con palabras de Habermas, esta situación

“[…] insiste en la diferencia entre las certezas de fe y las pretensiones de validez públi-camente criticables, pero se abstiene de la arrogancia racionalista de que pue de él mismo decidir qué es lo razonable y qué lo irrazonable en las doctrinas religiosas”54.

V. Conclusiones

Finalizo esta exposición con algunas ideas que no tienen ánimo conclusivo sino, más bien, prospectivo. Del análisis realizado se puede confirmar la existencia de condiciones para repensar la relación de la religión con el derecho. El éxito práctico de esta empresa intelectual y práctica pasa por dos condiciones, a mi juicio, elemen-tales:

Primera. Evitar que el vínculo entre lo jurídico y lo religioso esté premedita-damente destinado a la separación y la incomunicación como el status que sería el adecuado para la coexistencia pacífica de ambas realidades. Esto, a su vez, nos lleva a reconocer que la razón práctica desplegada en el espacio público constituye un discurso en acción, usando ideas del Profesor Francesco Viola55, y en esta medida interpela a la humanidad no en parcialidades sino de forma integral, incluyendo su faceta religiosa.

Segunda. Resulta imperativo identificar como punto de llegada para las inquietudes intelectuales y los afanes teóricos que confluyen en la relación de la religión con el derecho, la definición de una gramática renovada cuyo eje no sea ya exclusivamente la idea del Estado laico, sino que además tenga muy en cuenta la experiencia del ciudadano-creyente. En efecto, tal propuesta descansaría en el

53 Cfr. ibídem, págs. 139-140.54 Ibídem, pág. 151.55 Cfr. Viola, Francesco, “El papel público de la religión en la sociedad multicultural”, en aParisi,

A. y DíaZ De TeráN, M. (coords.), Pluralismo cultural y democracia, Cizur menor, Thomson-Aranzandi, 2009, pág. 123.



convencimiento de que, por un lado, los enfoques desde el Estado laico tienden a organizar las realidades implicadas en la relación derecho-religión en la dicotomía mutuamente excluyente de lo privado versus lo público, situación que se traslada de manera injustificada a la experiencia cotidiana del ciudadano-creyente, tratándolo como un ser dividido, fragmentado, y al mismo tiempo obviando que se trata de una persona con la necesidad de participar en debates públicos sin excluir de manera absoluta y tajante los elementos religiosos a partir de los cuales da sentido integral a su vida. La perspectiva que se enfoca en el ciudadano-creyente reconoce en él capa-cidad suficiente para comprender la realidad por sí mismo y para elegir autónoma y responsablemente entre las diversas soluciones que cabe postular al servicio del bien común aprovechando, en todo caso, el expertise en humanidad del cual es depo-sitario por vivir el ser como respuesta a una vocación trascendente56.

56 Cfr. ollero, Andrés, Derecho a la verdad. Valores para una sociedad pluralista, Pamplona, EUNSA, 2005, pág. 33.

PArte iii

NoTAS y CoMENTARIoS


LA DoCENCIA foRENSE DE JoSÉ GABRIEL oCAMPo

alberTo DaViD leiVa*

Como consecuencia de la creciente autonomía de la ciencia jurídica, desde fines del siglo XIX y hasta más allá de la mitad del siglo XX, predominó la tendencia a considerar a los autores doctrinarios como los principales actores en el mundo del Derecho y hasta hoy, muchos jushistoriadores tienden a estudiar preferentemente la evolución de la ciencia jurídica, en detrimento de su aplicación, olvidando el papel del resto de los operadores jurídicos.

No fue así, sin embargo, en los años de creación y asentamiento de nuestras actuales nacionalidades, esto es hasta mediados del siglo XIX. En aquellos tiempos fundacionales, por un motivo o por otro, tuvimos juristas políticos, abogados mili-tares, letrados economistas y, en fin, todas las combinaciones posibles, pero rarísi-mamente existieron juristas “químicamente puros”. La mayoría de los hombres de Derecho vivió más vinculado a los afanes de la vida pública, que a las tareas que hoy se consideran propias de un jurista.

Al contrario de lo que hoy sucede, fueron estos hombres polifacéticos los que conformaron las únicas redes intelectuales de aquel momento inicial, y aunque hubo entre ellos muchos legisladores, fueron muy pocos los que volcaron su ciencia a la pura doctrina, ya que ni los letrados, ni los trabajos forenses admitían una especia-lización para la que no estaba preparado el conjunto de la sociedad.

Esta circunstancia, que por entonces era habitual, ha sido la causa de que hoy se los recuerde por las batallas que pudieron haber ganado o perdido, por los códigos o leyes de su autoría, por sus obras doctrinarias, olvidando el importantísimo papel que cumplieron como abogados, con independencia de su vida pública, en la confor-mación de las nuevas repúblicas.

El protagonista de este estudio1, José Gabriel Ortiz de Ocampo y Herrera Guz-mán, nació en la Provincia de La Rioja, actual República Argentina, en 1798, en el seno de una antigua familia de noble raíz criolla, con muy ilustres antepasados, y

* Especialista en Historia del Derecho, es Director ad honórem del Museo y Archivo Histórico de la Facultad de Derecho (UBA). En 2007 obtuvo el Premio Academia Nacional de la Historia. Profesor titular de Historia del Derecho (UCA) e Investigador del Conicet.

1 Por respeto me resisto a denominarlo como “el objeto” de mi estudio.


ALBERTO DAVID LEIVA

parientes de descollante figuración: militares, políticos, eclesiásticos, juristas, escri-tores y poetas.

En 1813, con la inspiración de las Cortes de Cádiz, una Asamblea General reunida en Buenos Aires abolió los mayorazgos y los títulos de nobleza. Muchas familias patricias vieron entonces a sus hijos adaptarse a la nueva situación. En el caso de los Ortiz de Ocampo, los más jóvenes dejaron de usar el “Ortiz de” y, en lo sucesivo, comenzaron a llamarse sencillamente “Ocampo”.

El joven Gabriel Ocampo realizó sus estudios preparatorios en el Colegio de Nuestra Señora de Montserrat de la ciudad de Córdoba, capital de la Gobernación Intendencia. Luego ingresó en la Universidad, donde en 1818, a los 20 años, se gra-duó de doctor in utroque iure.

Como sintió siempre una aversión instintiva hacia la anarquía, a la hora de cumplir su destino prefirió incorporarse a la organización institucional de Chile, donde en 1822 fue nombrado Auditor de Guerra del Ejército del Sur. En aquellos primeros tiempos todavía no se habían definido bien las diversas nacionalidades, y los hispanoamericanos eran designados en las funciones públicas de cada pueblo sin mayores distinciones ni reservas. Esta característica contextual sirvió para que a lo largo de su vida fuera valorado en tres países.

Poco después, mientras en La Rioja la Legislatura de la Provincia designaba gobernador a Facundo Quiroga, Ocampo era elegido diputado suplente a la Asam-blea Provincial de Santiago, y después diputado ante el Soberano Congreso Consti-tuyente de Chile, que aprobó la reforma de la constitución. Enseguida, en 1824, fue designado secretario del Senado y comenzó su carrera de codificador al ser designa-do para redactar el Reglamento de Administración de Justicia, que se promulgó ese mismo año.

Amable y responsable, se integró rápidamente a la vida chilena2 y ocupó dis-tintos cargos políticos y de docencia hasta mediados de 1826, cuando decidió volver a las Provincias Unidas del Río de la Plata; y luego de pasar por su provincia natal y por Córdoba, se dirigió a Buenos Aires, donde se matriculó para ejercer su profesión de abogado.

La vida profesional en Buenos Aires durante la presidencia de Rivadavia no difería mucho del cuadro general del resto de hispanoamérica. Aunque los letrados siempre habían intervenido en la vida pública, la época resultaba especialmente propicia para asumir responsabilidades extraprofesionales, y la Honorable Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires había sancionado, el 20 de marzo de 1821, la Ley Nº 50, en la que se declaraba de modo expreso que el ejercicio de la pro-fesión de abogado no era perfectamente compatible con el cargo de Representante3.

Pasó enseguida a la Banda Oriental, donde integró el Gobierno Delegado de dicha Provincia, con sede en Canelones, gobierno de neto corte centralista y se des-empeñó brevemente como Presidente del Tribunal de Justicia. Allí constituyó la

2 Cuando se estableció la primitiva Sociedad Filarmónica en el año 1826, intervino en los primeros conciertos de guitarra y ejecutó como solista junto con un señor Correa, también argentino, con aceptación general.

3 Gaceta de Buenos Aires, T. VI, pág. 437.


LA DOCENCIA FORENSE DE JOSÉ GABRIEL OCAMPO

“Sociedad de Amigos del Orden”, para promover la aprobación de la Constitución de diciembre de 1826, que representaba las ideas y los objetivos de una elite culta, en su mayoría urbana, que abogaba por la instalación de un gobierno centralizado.

Poco después de la renuncia de Rivadavia, el 9 de septiembre de 1827, Ocam-po fue aprehendido, por orden del General Lavalleja, junto con el Fiscal Herrera. Acusados de haber promovido una conspiración para restaurar el régimen unitario, ambos funcionarios fueron arrancados de sus casas con suma violencia para ser deportados. Ocampo fue embarcado en un bote y expulsado a las costas de Buenos Aires.

Volvió a tomar contacto con el mundo forense cuando, en 1828, se inculpó a tres jóvenes conocidos por el asesinato de Francisco Álvarez. Por la calidad de los impli-cados, el caso conmocionó a la sociedad porteña. Uno de los acusados, Juan Pablo Arriaga, confió su defensa a Gabriel Ocampo, mientras que la del otro condenado in praesentia4, Jaime Marcet, fue desempeñada por Pedro José Agrelo.

Los procesados fueron finalmente condenados y ajusticiados. En Buenos Aires se recordaron por muchos años5 los detalles de la tragedia y se evocó especialmente el hecho de que al término del alegato, el gremio de abogados acompañó al doctor Ocampo en triunfo hasta su casa. Después de la sentencia, Ocampo –que apenas tenía unos dos años de experiencia profesional– acompañó y asistió personalmente a Arriaga en el patíbulo, y en ese momento terrible, como última muestra de su gratitud, el condenado le regaló su reloj de bolsillo, que el joven abogado conservó toda la vida. Muchos años después, cuando el doctor Ocampo dictó su testamento, dispuso un legado para que se rezaran misas por el alma de Juan Pablo Arriaga6. Tanto Ocampo7 como Agrelo8 hicieron públicas sus defensas en sendos folletos, y sus bufetes, pese al trágico desenlace, no menguaron en prestigio9.

El 1º de enero de 1829, a los 30 años, contrajo matrimonio en Buenos Aires con Elvira de la Lastra y Gómez Vidal, niña de 17 años, de prosapia cordobesa, que le dio seis hijos hasta que enviudó después de diez años de matrimonio. Los primeros éxitos forenses le permitieron adquirir casa propia en la calle Catedral nº 140, donde enseguida instaló su estudio al que comenzaron a acudir numerosos clientes, que tenían como común denominador su escasa simpatía por el régimen rosista10.

4 El otro inculpado, Francisco de Álzaga, logró salvar su vida al fugarse a la Provincia de Corrientes.5 Véanse las referencias que hace sesenta y tres años después Santiago Calzadilla sobre el doctor

Gabriel Ocampo a raíz de esta defensa y sobre Francisco de Álzaga, prófugo en Corrientes, en: calZaDi-lla, Santiago, Las beldades de mi tiempo, Buenos Aires, 1891, págs. 119 y 147-148, respectivamente.

6 Debo a la gentileza de D. Carlos Von Der Heyde el conocimiento de este detalle conmovedor que nos muestra la profundidad del compromiso moral adquirido por Ocampo.

7 Defensa de Juan Pablo Arriaga, acusado de complicidad en el asesinato y robo cometido en la per-sona y bienes de D. Francisco Álvarez la noche del 5 de julio; pronunciada ante la Excma. Cámara, por su defensor, el doctor D. Gabriel Ocampo; y publicada por D. Fermín J. de Arriaga, padre del acusado. Buenos Aires, 1828, Imprenta Argentina, calle Potosí, núm. 135.

8 Defensa del reo Jaime Marcet, acusado en la causa del asesinato y robo de don Francisco Álvarez. Verificado en la noche del corriente año de 1828. La dijo en la Excma. Cámara de Justicia de esta ciudad de Buenos Aires su defensor don Pedro José Agrelo, el día 5 de septiembre del mismo año.

9 En el caso del doctor Ocampo, el 27 de enero de 1829 fue designado Fiscal de Cámara por Decreto Nº 106 del Gobernador Guillermo Brown.

10 ocamPo, Gabriel, Informe que presenta a la Excma. Cámara de Justicia el síndico del Concurso


ALBERTO DAVID LEIVA

En 1832 y 1833 fue elegido Vicepresidente de la Academia Teórico Práctica de Jurisprudencia. En aquel tiempo, aunque subsistía la obligación de concurrir a la Academia para matricularse, era práctica generalizada que los egresados buscaran también entrenarse en el estudio de un abogado prestigioso, para familiarizarse aún más con las obras conocidas en las aulas, y sobre todo, con la aplicación del derecho. El letrado, enriquecido por la experiencia, presentaba al joven pasante un juicio maduro, que este concordaba con la poca o mucha ciencia recibida, y sobre todo con sus propias ilusiones, en la cotidiana frecuentación de los estrados.

En ese ambiente, consagrado como abogado de prestigio, Ocampo se convirtió en mentor de varios jóvenes egresados, que vivían en perpetua admiración de sus facultades. Impresionaba primero su rapidez de juicio jurídico, la certeza fulminante con que ubicaba a sus asesorados en el “casus”, valorando todos los aspectos, aun los más débiles, y asombraba después la diligencia desplegada para construir una estra-tegia eficaz en la defensa de los intereses del cliente. Como el éxito de una carrera profesional no es un juego de azar, sino el resultado de un itinerario, su prestigio fue creciendo de manera progresiva.

Predominaba todavía en esos tiempos heroicos el concepto –heredado de tiem-pos más antiguos– de que no se podía ejercer la profesión únicamente pane lucran-do, sino que el letrado debía poner también sus conocimientos al servicio de los aprendices deseosos de integrar lo que se llamaba todavía el gremio de los abogados.

En 1833 eran practicantes en su Estudio los jóvenes Eduardo Acevedo, Carlos Tejedor y Miguel Esteves Saguí, con quienes con el tiempo entabló una entrañable amistad, alimentada por un contacto permanente pese a la dispersión geográfica.

En 1834, Ocampo pasó a ser Presidente de la Academia de Jurisprudencia. Al año siguiente la Academia, presidida por Vélez Sarsfield, publicó su obra “El origen, progreso, alteraciones y estado actual de la Enfiteusis de los terrenos públicos de pas-toreo en la Provincia de Buenos Aires”11. En 1837 fue elegido nuevamente Presidente de la Academia de Jurisprudencia, hasta que fue intervenida por Rosas y entró en una etapa de crisis bajo la acción directa del Gobierno.

También intervino Ocampo como letrado en el proceso de mayor repercusión política de la época, que fue el sustanciado por el asesinato del General Juan Facun-do Quiroga, perpetrado en Córdoba el 16 de febrero de 1835. Al ser apresados casi todos los autores de este crimen político, la mayoría de las Provincias confirió autori-zación al Gobernador de Buenos Aires para enjuiciar a los asesinos12, formándose en consecuencia un expediente de 1844 fojas. Como defensores de los procesados actua-

del finado D. Pedro Dubal, en la causa que sostiene contra D. Manuel Baudrix sobre retasa de una finca, y la forma en que debe realizarse el pago de cantidad de pesos que este reclama de la masa concursada. Buenos Aires, 1833.

11 La enfiteusis, que había sido aplicada por Rivadavia en su proyecto de reforma agraria para la Provincia de Buenos Aires en 1822 y que se había extendido a toda la Nación en 1826, fue terminada por Rosas en 1839.

12 ZorraQuíN becÚ, Ricardo, “El proceso a los asesinos de Quiroga”, en Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Buenos Aires, 1971, Nº 22, pág. 168.



ron los doctores Marcelo Gamboa13, Bernardo Vélez14, José Barros Pazos15, Tiburcio de la Cárcova16, Matías Oliden17 y Gabriel Ocampo.

Al año siguiente finalizó otro litigio que nos muestra a las claras el ascen-diente profesional que alcanzó Ocampo sobre sus colegas más jóvenes: los herma-nos Juan José y Valentín Alsina, ambos abogados, eran hijos de Juan Alsina, que murió combatiendo en 1807 contra los regimientos ingleses en las calles de Buenos Aires. Su madre, Da. María Pastora Ruan, casó en segundas nupcias con D. Diego de Sosa. Cuando falleció la señora, los hijos reclamaron su derecho a heredar los bienes gananciales. Muchos de estos aparecían confundidos con los de Hilario Sosa, un hermano del cónyuge supérstite, hacendado del partido de Ranchos de marcada simpatía federal.

Asesorados por Gabriel Ocampo, los Alsina iniciaron el correspondiente juicio, que manejó Juan José hasta obtener tres sentencias favorables. La última, el 25 de julio de 1836. Al día siguiente la familia y el doctor Gabriel Ocampo celebraron el triunfo con una comida, en cuyo transcurso Juan José Alsina –demostrando ser mejor abogado que poeta– leyó alborozado el siguiente brindis de su autoría:

“Al fin sucumbió el malvado, al fin triunfó la justicia, componiendo la malicia de un usurpador osado.

Ya de su vil atentado, recibió el digno castigo, y el mundo será testigo.

El poder de la inocencia, al proclamar la sentencia, que es de huérfanos abrigo.

13 Gamboa defendió a los hermanos Vicente y José Antonio Reinafé y cuestionó en primer lugar la competencia del Tribunal. Su oponente, el doctor Lahitte, calificó a su defensa como poseída de un “espíritu antisocial, incombinable con el ejercicio de la misma noble profesión a que pertenece”. Cuando pidió permiso para publicarla, Rosas redactó de su puño y letra un decreto que lo borraba de la matrícula, le daba por cárcel la ciudad y le prohibía usar la divisa federal, amenazando con pasearle por las calles montado en un burro celeste si faltaba a estas disposiciones y con fusilarlo si intentaba fugar de la ciudad. Desesperado, Gamboa se dio al estudio de la medicina, aunque el destino le permitió volver a ejercer su profesión origina-ria después de la caída de Rosas y publicar la defensa en 1856 en El Judicial Nº 42 a 55. También se le confió la tarea de redactar el proyecto de Código Civil del Estado de Buenos Aires.

14 Bernardo Vélez ya se había destacado como editor del Correo Judicial y como autor del proyecto de Código de Comercio de 1825.

15 Futuro Ministro de la Corte Suprema de Justicia.16 El joven de la Cárcova se había matriculado en 1835. Fue nombrado Juez por Rosas en 1844 y

permaneció en distintas funciones judiciales desde entonces hasta su muerte, ocurrida el 8 de enero de 1868 mientras era miembro del Superior Tribunal de Justicia.

17 Poco tiempo antes, Oliden había sido declarado cesante en su cargo de Defensor de Pobres y Meno-res. Después de la caída de Rosas ejerció la profesión, y defendió en 1853 a Mateo Grela, perteneciente a la partida de Cuitiño, en el proceso a los mazorqueros.


ALBERTO DAVID LEIVA

El cielo mismo imaginado del perjuicio más horrendo, nuestra causa protegiendo, su castigo ha fulminado.

Las desgracias que ha causado el pardo, el infame Sosa reparar quiso anhelosa la justicia solamente, dando un ejemplo elocuente de su integridad honrosa.

No hay, decía, gananciales Sosa con mil juramentos, y que perjuró el juramento dicen hoy los tribunales.

Al valiente defensor que el primero concibió, el proyecto que nos dio fortuna, gloria y honor.

Bebamos por los ausentes de ambas familias, ya que ellos no pueden gozar presentes de aquestos momentos bellos.

Los motivos de contesto nos reúnen aqueste día de nuestra Ana el nacimiento y del pleito la Alegría.

Cuando vengan a nuestras manos el total de gananciales, cesarán ya nuestros males, partiéndolos como hermanos.

Entonces alegres y sanos permita el cielo reunirnos para poder dirigirnos, ante todo, a darle gracias, porque de tantas desgracias ha querido redimirnos”.



Finalmente, a instancias del mismo Ocampo, Juan José Alsina volvió a levan-tar su copa siempre llena de agua y –como el mejor payador– desgranó su inspira-ción en una última estrofa:

“¡Oh!, ¡qué desesperación! Lleno de llanto y de moco, dirá Sosa en ese día, ni con oro, ni tampoco por ti. ¡Oh, federación! He salido con la mía”.

El exiliado Valentín pudo asociarse a su turno al regocijo cuando recibió la carta de su hermano mayor, fechada al día siguiente18.

Otra conmoción en el Foro porteño se produjo en septiembre de ese mismo año, cuando se conoció la quiebra de la importantísima casa comercial, Sebastián Lezica Hnos., a causa de las reiteradas falsificaciones de letras efectuadas por el cajero, Federico Hornung, que profugó y dejó confesada su culpa.

El proceso duró once años, y algunos han creído ver en la demora una vengan-za de Rosas contra los hermanos Lezica, que no eran afectos a su persona. Uno de ellos, Faustino, fue detenido por orden del Gobernador y hasta que se comprobó su inocencia tuvo como defensor a Dalmacio Vélez Sarsfield. Al doctor Gabriel Ocampo le tocó defender al ciudadano oriental José Iturriaga19, sindicado como cómplice e instigador de Hornung y llevó adelante una defensa que luego dio a la imprenta20.

El devenir de los hechos hizo que Ocampo llegara a ser tan desagradable para Rosas que, refiriéndose a él, dijo: “A este doctor he de meterlo en un cuerno y he de taparlo con otro cuerno”. Enterado, se recluyó prácticamente en su casa, poco menos que oculto, para escapar de los vejámenes de la Mazorca, que lo merodeaba y podía asesinarlo, como sucedió con Juan Antonio Sarachaga, que pagó con la vida su poco entusiasmo por el Gobernador21. Poco después del fallecimiento de su mujer, final-mente, la Mazorca asaltó su casa el día de navidad de 1838. El Dr. Ocampo consiguió huir por la azotea y refugiarse en la casa de su vecino y amigo, Emilio Castro, des-pués Gobernador de Buenos Aires, donde halló generoso asilo. Forzado a emigrar, abandonó todo cuanto tenía, y se embarcó rumbo a Montevideo disfrazado de vende-dor ambulante. Dejó a sus hijos pequeños al cuidado de su suegra y sus cuñadas, y cruzó el río iniciando lo que sería una ausencia física definitiva de su Patria22.

18 Juan José Alsina a Valentín Alsina. Carta del 28-7-1836.19 Manifiesto en Derecho a favor de D. José de Iturriaga, acusado de ocultación de unos ganados y

de complicidad en la falsificación de su firma, ejecutada por Federico Hornung, por G. O. [Gabriel Ocampo]. Buenos Aires, 1837.

20 ocamPo, Gabriel, Respuesta a la expresión de agravios que han dado ante el Supremo Gobierno, el agente fiscal y los síndicos de concursos de Lezica y Hornung contra la sentencia absolutoria que ha pro-nunciado la Excma. Cámara de Justicia en la causa de D. José Iturriaga. Publícala su procurador D. Manuel Caballero. Buenos Aires, 1837.

21 maYer, Jorge M., Alberdi y su tiempo, Buenos Aires, Eudeba, 1963, pág. 172.22 Muchos letrados porteños se exiliaron en el Uruguay al anoticiarse de que Fructuoso Rivera, unido

a los argentinos de la Banda Oriental, había derrotado a Manuel Oribe.


ALBERTO DAVID LEIVA

Cuando fugó de la ciudad, en 1839, era uno de los abogados más prestigiosos del Foro porteño. Preocupado por la suerte de sus clientes, Ocampo dejó una carta para su colega, Lorenzo Torres, quien se ocupó de firmar los escritos que le presenta-ba su pasante, Miguel Esteves Saguí23. Su antiguo pasante y futuro yerno, el joven Carlos Tejedor, que trabajaba en el estudio, tomó también el camino del exilio des-pués de la conspiración de Maza.

Apenas llegó a Montevideo le fue reconocida su matrícula de abogado y fue nombrado primer Presidente de la Academia de Jurisprudencia Teórico Práctica que, el 23 de mayo de 1840, autorizó la incorporación de Alberdi como abogado, pero Ocampo permaneció poco en el Río de la Plata y llegó a Chile en 1841. Enseguida instaló su bufete y dos años después contrajo nuevas nupcias con D. Constanza Pando y Urizar24, distinguida dama con quien también tuvo descendencia.

Durante los años que siguieron, y hasta su muerte –escribió Armando Braun Menéndez–, “el estudio del Dr. Gabriel Ocampo fue el primero, el más prestigioso y respetado del foro de Santiago”25. El 28 de junio de 1843 fue fundador de la Facultad de Leyes, y dos años después intervino en un caso resonante cuando en Santiago de Chile el señor Manuel Cifuentes, legislador y hombre de muchas relaciones, fue asaltado y muerto a golpes de machete en su dormitorio.

Pronto se supo que el homicida había sido el padre de una señorita embaraza-da, a la que la víctima había resuelto dejar de frecuentar, que se había introducido en sus aposentos, disfrazado de mujer, para exigir una reparación. La categoría de la víctima, la existencia del embarazo y las características del hecho mantuvieron en vilo a la población.

La familia del muerto designó abogado al Dr. Ocampo y como defensor actuó su discípulo de Montevideo, Juan Bautista Alberdi, que –demostrando que la enseñan-za del riojano no había caído en tierra yerma– hizo lo imposible para volcar a favor de su defendido la opinión pública y la de los jueces. Invocó un arrebato, provocado por la intención de defender el honor de la hija y de la familia, hizo publicar por la prensa una carta abierta y hasta incluyó en su escrito una página de la escritora George Sand, que provocó la ira del Fiscal, pero todo fue en vano, porque el autor del crimen fue condenado por el juez en primera instancia26 y luego por la Corte en apelación pese a los esfuerzos de otro de sus antiguos colaboradores, José Barros Pazos27.

Después, cuando se instaló en Valparaíso, Alberdi vivió dedicado a la profesión de abogado, trabajando en correspondencia con Gabriel Ocampo que lo siguió apo-

23 El 25 de abril de 1843.24 brauN meNÉNDeZ, Armando, José Gabriel Ocampo y el Código de Comercio de Chile, Buenos

Aires, 1951, págs. 41/42.25 maYer, Jorge M., Alberdi y su tiempo, ob. cit., págs. 332/333.26 Defensa pronunciada por el abogado José Barros Pasos ante la Excma. Corte de Justicia a favor de

D. José Pastor Peña, acusado de homicidio del señor D. Manuel Cifuentes y de otros delitos.27 En 1849, el mismo Alberdi, por recomendación de Ocampo, intervino exitosamente en un juicio de

imprenta contra El Comercio de Valparaíso.



yando profesionalmente28, mientras mechaba sus cartas con referencias literarias y algún pedido de libros29.

Sus antiguos pasantes corrieron suerte dispar. Acevedo era hijo del distinguido abogado D. José Alvarez de Acevedo, oriundo de Santiago de Chile30, y cuando llegó a Montevideo a fines de 1839 se encontró con un estudio instalado y provisto con una biblioteca de tres mil volúmenes traídos expresamente para él, desde Europa, por su padre adoptivo, D. Luis Goddefroy. Pero cuando llegó Ocampo, se vinculó a la Academia de Jurisprudencia local como vicepresidente y censor de ella. Después de que Ocampo dejó el Uruguay, Acevedo ocupó diversos cargos judiciales hasta que, en mayo de 1845, integró el Superior Tribunal de Apelaciones que funcionaba en el Cerrito.

Carlos Tejedor llegó a Chile en 1845, sumido en la mayor pobreza, junto con Enrique Lafuente y José Mármol, después de haber intentado sin éxito establecerse en Brasil. Con el apoyo de Ocampo revalidó su título de abogado en abril de 1851. Ejerció con éxito la abogacía en Copiapó en sociedad con Enrique Rodríguez, y des-pués en Valparaíso. Regresó al país en 1852, después de Caseros, y el 9 abril de 1855 contrajo matrimonio con Etelvina Ocampo y se convirtió en yerno de Ocampo.

Después de la caída de Rosas, Gabriel Ocampo fue nombrado por el Presiden-te, Justo José de Urquiza29, Ministro de la Primera Corte Suprema de Justicia del Gobierno de la Confederación Argentina, pero prefirió permanecer en Chile. En 1853, mientras Miguel Esteves Saguí defendía al Comandante del campamento de San-tos Lugares, Antonino Reyes30, Eduardo Acevedo llegaba desterrado a Buenos Aires, reinstalaba su bufete de abogado y luego, a un año de haber reanudado la actividad profesional, era Presidente de la Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires.

Tejedor, lo mismo que Ocampo, fue sobresaliente en todas las empresas que acometió, y en el orden profesional llegó a revertir situaciones que parecían irrever-sibles. El 24 de octubre de 1856, la población de Buenos Aires conoció por la pren-sa la desaparición de Jacobo Fiorini, pintor italiano natural de Lombardía, llegado hacia 1829, que alcanzó renombre en estas playas después de que retrató a muchos personajes de la sociedad porteña. Transcurridos varios días de pesquizas se com-probó que durante la noche del 11 al 12 de octubre Fiorini había sido ultimado en una chacra próxima a Santos Lugares, entonces Partido de San Isidro, por su joven esposa, Clorinda Sarracán de Fiorini y por los peones Cripín y Remigio Gutiérrez y se supuso la complicidad de las criadas, Nicolasa Merlo y Claudia Alvarez.

La causa fue resuelta rápidamente, en poco más de un mes31. La defensa de los

28 En mayo y junio de 1848, Ocampo le pedía que le procurara un nuevo ejemplar de El Conde de Montecristo, porque al suyo le faltaban varias páginas, “las más interesantes, sobre el tesoro”. Cfr. maYer, Jorge M., Alberdi y su tiempo, ob. cit., pág. 354.

29 Por decreto del 6 de agosto de 185430 http://www.uned.es/dpto-leng-esp-y-ling-gral/escandell/papers/AportPrag.PDF En esTeVes

saGuí, Miguel, Defensa ante el Juzgado de primera instancia en la causa seguida de oficio contra Anto-nino Reyes, 1853.

31 Causa criminal seguida contra los reos Clorinda Sarracán de Fiorini, Crispín de 23 años de edad y Remigio Gutiérrez, de 19, por el asesinato de D. Jacobo Fiorini, esposo de la primera. Copiada del proceso con autorización superior, Imprenta de la Tribuna Buenos Aires, 1856.


ALBERTO DAVID LEIVA

Gutiérrez –que confesaron su horrendo crimen– estuvo a cargo del Defensor Oficial, Marcelino Aguirre. Clorinda Sarracán fue defendida por Carlos Tejedor, quien llegó a rechazar el encargo por tres veces seguidas, hasta que cedió a las instancias de Carlos Sarracán, padre de la imputada. Tejedor señaló el estado de inconfesión en que estaba la procesada, y al mismo tiempo puso en evidencia que Fiorini, su marido y padrino, treinta años mayor que ella, había estado además relacionado ilícitamen-te con su madre, y que a los 26 años Clorinda Sarracán tenía cinco hijos, concebidos durante un matrimonio sin amor.

El Fiscal, Emilio Agrelo, presentó su acusación el 7 de noviembre, pidió la pena de muerte para los Gutiérrez y la de quince años de presidio y la obligación de presenciar la ejecución de sus complices para Sarracán. Con verdadero dolor, el Juez doctor Navarro Viola dictó la sentencia y la condenó a morir ejecutada en la Plaza 25 de Mayo a las 6 de la mañana y a los Gutiérrez en San Isidro, debiendo permanecer en exposición sus cadáveres colgados por espacio de seis horas. El Superior Tribunal confirmó la sentencia y fijó el día 2 de diciembre para el cumplimiento de la condena.

No era precisamente esa una época especialmente favorable para la aplicación de la pena de muerte, sino todo lo contrario. Clorinda Sarracán estaba embarazada, y la opinión pública pronto se volcó a considerar esta circunstancia de su vida como una reedición de la tragedia de Camila O’Gorman, fusilada sin proceso por orden del Gobernador Juan Manuel de Rosas el 8 de agosto de 1848.

El doctor Tejedor, que como defensor había sido hasta entonces criticado por la prensa, pidió la suspensión de la sentencia y consiguió que se decretara. Casi de inmediato la Sociedad de Beneficencia pidió por la vida de la condenada, mientras el diario El Nacional llevaba adelante una campaña tendiente a salvar su vida. Mien-tras se discutía si el indulto era facultad del Ejecutivo o del Legislativo, pasaron los años, hasta que prevaleció el criterio de conmutación como facultad propia del Poder Ejecutivo, previo informe del tribunal32. Entonces, Clorinda Sarracán recuperó la libertad por decreto del gobernador Castro el 12 de abril de 1869.

El 18 de agosto de 1858, se produjo un acontecimiento trascendental para la vida forense: el Gobernador Valentín Alsina inauguró oficialmente, en el salón del Superior Tribunal de Justicia, el primer Colegio de Abogados33. Para integrarlo como fundadores, la Cámara de Justicia nombró a veinte abogados de la matrícula. No estaba presente Ocampo, pero sí estaban sus antiguos pasantes, Acevedo, Barros Pazos, Esteves Saguí y Carlos Tejedor34. Luego se agregaron los restantes profesiona-les, hasta completar el número de casi cincuenta que revistaban en el foro35. El pri-mer Presidente fue justamente Eduardo Acevedo y fue sucedido por Carlos Tejedor.

32 Entre 1858 y 1864 se dictaron en Buenos Aires once condenas a muerte y todas ellas por homicidio.33 leiVa, Alberto David, “La colegiación de abogados en el foro de Buenos Aires”, en Revista de His-

toria del Derecho Nº 12, Buenos Aires, 1984.34 Fueron fundadores el propio Valentín Alsina, Eduardo Acevedo, José Barros Pazos, Daniel Cazón,

Juan José Cernadas, Rufino de Elizalde, Manuel María Escalada, Miguel Esteves Saguí, Manuel Bonifa-cio Gallardo, Marcelo Gamboa, Manuel Rafael García, Juan María Gutiérrez, Víctor Martínez, José Roque Pérez, Federico Pinedo, Luis Sáenz Peña, Carlos Tejedor, Lorenzo Torres, Marcelino Ugarte y Dalmacio Vélez Sarsfield.

35 Almanaque Comercial y Guía de Forasteros, Buenos Aires, 1855.



Casi al mismo tiempo, en 1863, al fundarse en Chile el Colegio de Abogados, Ocampo era proclamado como su Decano, en atención a su prestigio y dilatada carrera profesional. Sin dejar de atender sus asuntos profesionales, fue codificador y Decano de la Facultad de Leyes, entre otras funciones, y al morir, en 1882, su viuda donó a la misma los libros y muebles de su valiosa biblioteca.

Como verdadero maestro, además de transmitir instrucción, Ocampo brindó educación. Sus antiguos pasantes adquirieron con el tiempo fama y honores, y se destacaron en todos los ámbitos en que puede destacarse un jurista, y dejaron tras-lucir también ellos más de una vez las cualidades que Ocampo evidenció durante su vida. Pondré únicamente tres ejemplos: cuando en 1857, el Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires presentó un proyecto de ley a la Legislatura para declarar a Juan Manuel de Rosas reo de lesa patria, agregando que competía a los tribunales ordinarios de la Provincia el conocimiento de los crímenes que había cometido, y considerando de propiedad pública todos sus bienes36. Uno de los antiguos pasantes de Ocampo, el diputado Tejedor, decía: “Con esta ley en la mano no hay Juez que no pudiese ir a buscar los cómplices de Rosas en todos los empleados públicos, civiles y militares, que obedecieron sus órdenes [...] y entonces no podría hacerse verdadera justicia sino removiendo esta sociedad de la base a la cúspide y arrojándola, señor, no sé dónde. La cuestión, a mi juicio, es verdaderamente revolucionaria. Ello envuelve la persecución política de unos hombres contra otros, ella supone el castigo de un pueblo entero. Y entonces, señor, si todo el pueblo debe ser juzgado en rigor de dere-cho, si todo el pueblo es cómplice de la tiranía de Rosas37, no sé con qué pueblo mar-charíamos, con qué pueblo viviríamos y sobre qué pueblo legislaríamos”. “Para mí, señor, una tiranía no es un hombre, sino una época, y por lo mismo que en la tiranía de Rosas veo una época, no quiero el juicio político contra Rosas. No se conoce ya en los tiempos modernos tiranías basadas en el poder, en el brazo de un hombre. En los tiempos actuales las tiranías son siempre épocas en un país en que van envueltos más o menos los pueblos”.

Otro antiguo colaborador de Ocampo, el Ministro de la Corte, José Barros Pazos, dio ejemplo de entrega a sus tareas cotidianas hasta el fin de sus fuerzas. Un viernes 23 de noviembre de 1877, sin llegar a los setenta años, cayó fulminado por un síncope cardiaco, y en uno de los bolsillos se encontró un borrador de solicitud de jubilación.

Ya muchos años después, frente a la ejecución de la pena capital de un uxorici-da, otro antiguo pasante de Gabriel Ocampo, el Camarista en lo Criminal y Correc-cional, Dr. Miguel Esteves Saguí, experimentó, peinando canas, el mismo sufrimien-to moral que Ocampo en 1828 frente al patíbulo de Juan Pablo Arriaga, y pidió por la vida del condenado en una carta personal38 dirigida al presidente Luis Sáenz Peña, en términos que merecen darse a conocer39:

36 Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de Buenos Aires, sesiones del 1º, 2, 3, 6, 13 y 15 de julio de 1857.

37 Cabe recordar que Tejedor era hijo del célebre Alcaide de la cárcel del Cabildo, Coronel Antonio Tejedor, que en su extensa carrera había servido muchos años durante el gobierno de Rosas.

38 Copia del original en poder de sus descendientes.39 Miguel Esteves Saguí fue un hombre de alta espiritualidad, que puede juzgarse por otros traba-


ALBERTO DAVID LEIVA

“Señor Presidente de la Nación, D. Luis Sáenz Peña: Mi estimado Señor Pre-sidente y amigo: He cumplido ayer el más triste de los deberes que recae sobre los jueces, firmando la sentencia irrevocable que impone la última pena a José Meardi.

Más feliz que nosotros, V.E. se halla revestido de la preciosísima facultad que la Constitución le confiere, haciéndole dispensador de la vida.

Veo con horror en un diario de la mañana, que hay quien pide la cabeza del des-graciado, sin ser Ministro de la Justicia. Con la misma decisión que juntamente con mis honorables colegas he aplicado la ley como Juez, ello me impulsa como hombre y como cristiano a implorar de V.E. clemencia para el delincuente.

No olvide V.E. que la justicia humana es débil e imperfecto reflejo de la Eterna Justicia, y que así como hay una misericordia divina que neutraliza los efectos de esta, hay una clemencia humana que sirve para moderar las inexorables decisiones.

Nuestra amada Patria llora en estos momentos la pérdida de uno de sus más ilustres hijos40, cuyos despojos vienen entre lágrimas y gemidos recorriendo el cami-no que los ha de conducir a descansar por siempre en su cariñoso seno. Su voz y su súplica habrían llegado sin duda hasta V.E. entre las más empeñosas para librar de la muerte al reo y procurar su salvación y su vida.

¿Qué mejor manera de honrar su memoria que evitando el tristísimo espectá-culo del cadalso? Oiga V.E. las súplicas de los que acuden en estas horas solemnes a golpear su magnánimo corazón y sea sordo y ciego para los que piden sangre y patíbulos que hasta el día han sido medios ineficaces para dominar la ferocidad de la bestia humana.

Se lo pide con clamor su afectísimo compatriota y amigo, Miguel Esteves”. Tarde llegó el pedido o tarde la respuesta, porque el condenado por los hombres

fue presentado ante la justicia divina pocas horas después, el 21 de septiembre de 189441.

Como se ve, la obra docente de Ocampo, desarrollada en los albores de tres repúblicas sudamericanas, excedió con mucho los límites de la enseñanza univer-sitaria, a la que tampoco fue ajeno. Como verdadero maestro, supo alimentar un auténtico parentesco espiritual con sus discípulos, que se personificó por lo menos en cinco juristas destacados: José Barros Pazos, diez años menor; Juan Bautista Alberdi, doce años más joven; Miguel Esteves Saguí, del que lo separaban dieciséis años; Eduardo Acevedo, diecisiete años menor y Carlos Tejedor, su yerno, diecinueve años más joven; y su docencia fue significativa, porque se encarnó en hombres que solo habían recibido su saber de un mínimo claustro profesoral, único sostén de una incipiente universidad.

Para finalizar, debo decir que no fue José Gabriel Ocampo el único jurista que ejerció un magisterio personal creando una verdadera genealogía profesional. Afor-tunadamente, abriéndose paso entre la anarquía, esta clase de pasantía espontá-nea –que Ocampo supo brindar con tanto éxito– se prolongó en el tiempo, y no solo

jos a más de los puramente jurídicos, como sus Apuntes históricos. Recuerdos para mis hijos al correr de la pluma, Buenos Aires, 1980 y sus Fábulas Forenses, editadas en 1981 por Antonio E. Serrano Redonnet.

40 Se refiere a José Manuel Estrada.41 En esa fecha se realizó en la penitenciaría de Buenos Aires la primera ejecución de la pena capital

en la persona del reo José Meardi, condenado por el homicidio de su esposa, Margarita Pruzzi.



contribuyó muchísimo al crecimiento del profesionalismo forense sino que, en las nuevas repúblicas americanas, esta docencia forense trabajó, más que cualquier institución, para generar una masa crítica de letrados capaces de asegurar, con su trabajo cotidiano, la vigencia del Estado de Derecho.


NoTAS SoBRE EL AUMENTo DE LA IMPoRTANCIA PoLÍTICA DE LAS oRGANIZACIoNES INTERNACIoNALES

lilia roDríGueZ De HubeÑáK*

En nuestro mundo contemporáneo es común mencionar a las Organizacio-nes Internacionales (OIs) o bien –sin entrar en confusión– a las Organizaciones No Gubernamentales, más conocidas como las ONGs. Ejemplo de las primeras son las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, la Unión Europea o la Organización del Atlántico Norte –OTAN-NATO–; de las segundas, Amnistía Internacional –Amnesty International–1, Médicos Sin Fronteras –Médecins Sans Frontières–2, Rotary Internacional3 o Greenpeace4.

Las Organizaciones Internacionales de nuestro interés son las Interguberna-mentales, es decir, todas aquellas Organizaciones creadas por los Estados, los cuales adquieren la calidad de Estados Miembro. Las Organizaciones No Gubernamenta-les, como su nombre ya lo indica, pertenecen a la órbita de los particulares, pudiendo agrupar personas y/o entidades nacionales o internacionales.

Las OIs han ido teniendo un espectacular desarrollo producido durante la segunda parte del siglo XX, aunque sus inicios son decimonónicos.

Breve historia

Entre las más antiguas Organizaciones Internacionales Intergubernamen-tales cabe mencionar las creadas en el siglo XIX como Uniones, por iniciativa de Estados europeos interesados en cooperar mutuamente para la solución de diversas cuestiones que surgían de las simples relaciones estatales, como por ejemplo poner-se de acuerdo sobre qué se entendía por metro o kilo, o cómo simplificar el envío de correspondencia internacional.

Para Niemeyer, ellas surgen por una nueva idea: “Completamente nueva, naci-

* Abogada UCA, Profesora de Derecho Internacional Público por la Facultad de Derecho, UCA.1 www.amnesty.org.2 www.msf.org.3 www.rotary.org.4 www.greenpeace.org.


LILIA RODRÍGUEZ DE HUBEñÁK

da de las revoluciones científico-naturales, técnicas, intelectuales y económicas del siglo XIX, sin ninguna preparación ni atisbo en los siglos XVII y XVIII es la idea de la organización jurídica del mundo internacional para los fines de los transportes internacionales […]”5 de pasajeros, correspondencia, giros, mercancías, telegrafía o cablegrafía.

Todas ellas son muestra de la evolución acelerada de la comunicación inter-nacional, para la cual no bastaban las normas de derecho interno; era necesario ponerse de acuerdo para su regulación internacional pues la aceleración científico-cultural fue mayor que la evolución jurídica. Mediante las Uniones se lograba algo muy sencillo, una protección similar en lo nacional y lo internacional, un derecho uniforme.

Como Uniones más antiguas sobre los transportes internacionales se registran, entre otras, las siguientes:

En 1815, la Comisión de Navegación del Rin, creada por el Acta Final del Con-greso de Viena en 1815, con el principio de libre navegación de los ríos internacio-nales. Actualmente sus Estados Miembro son Alemania, Bélgica, Francia, Países Bajos, Suiza y la Unión Europea. La cuenca del Rin es la más poblada e intensamen-te industrializada del mundo6. Y en 1856, por el Tratado de París, se estableció la Comisión Europea del Danubio7, con jurisdicción sobre el delta. Fue confirmada por el Tratado de Versalles de 1919, además de crear otra Comisión para el curso supe-rior. Ambas fueron abolidas durante el gobierno nazi en 1940 a 1944, y a continua-ción los Estados comunistas ribereños crearon otra Comisión8 con sede en Budapest, continuadora de las Comisiones de 1856 y 19199.

En 1865, la Unión Telegráfica10 Universal, UTI-ITU. Fundada por veinte Estados mediante la Convención de París del 17 de mayo de 1865. En 1932, con-juntamente con la Unión Radiotelegráfica (f. en 1906), forman la UIT-ITU, Unión Internacional de Telecomunicaciones, con sede en Ginebra. Hoy forma parte de las Naciones Unidas y se constituye en la más antigua del Sistema. Argentina ingresó a la Unión el 1º de enero de 1889 durante la presidencia de Miguel Juárez Celman11.

En 1865, la Unión Monetaria Latina. Creada por el Tratado del 23 de diciem-bre de 1865 firmado en Bruselas, que entraría en vigor el 1º de agosto de 1866,

5 NiemeYer, Theodor, Derecho Internacional Público, Barcelona, Labor, 1930, pág. 70.6 Sitio oficial: www.ccr-zkr.org.7 Nace en la zona de la Selva Negra en Alemania, fluye por 2850 km para desembocar en las costas

de Rumania del Mar Negro. Su cuenca es de 777.000 km2. 8 Comisión del Danubio, f. en 1948 en Belgrado. Sus EM: Alemania, Austria, Bulgaria, Croacia, Eslo-

vaquia, Hungría, Moldavia, Rumania, Rusia, Serbia, Ucrania. En 1994 se creó la Comisión Internacional para la Protección del Río Danubio- ICPDR, www.icpdr.org.

9 Sitio oficial: www.danubecommission.org.10 Telegrafía: transmisión a larga distancia de mensajes escritos, en la época a través de cables, hoy

es posible por fax, correo electrónico, redes de ordenadores. Inicialmente se usó el Código Morse para el envío de cablegramas, luego por teletipos. Samuel Finley Breese Morse nació en Charlestown, Massachusetts, Estados Unidos, el 27 abril 1791 y murió en Nueva York el 2 abril 1872, inventor del telégrafo y coinventor con Alfred Vail (1837-1844) del Código Morse sobre la base de puntos y rayas.

11 Sitio oficial: www.itu.int.


NOTAS SOBRE EL AUMENTO DE LA IMPORTANCIA POLÍTICA

tenía como objetivo fijar una relación inalterable entre el valor del oro y el de la plata, material del cual estaban compuestas las monedas de los Estados Miembro, y favorecer su circulación sobre la base de acuñar monedas con el mismo valor, peso y ley. El valor de la plata con relación al oro se fijó a un nivel de 15,5 a 1 (4,5 gramos de plata o 0,290322 de oro). El sistema permitió la libre circulación de las monedas de los Estados Miembro, posteriores convenios establecieron límites máximos para acuñar monedas de oro. Fueron Estados Miembro fundadores: Francia12, Bélgica13, Reino de Italia14 y Suiza. Adhirieron: Grecia 186815, España 186816, Rumania17, Austria18, Bulgaria, Venezuela19, Serbia20, Montenegro21, San Marino22, en 1889. En total fueron treinta y tres los Estados Miembro. Su labor terminó tras la Primera Guerra Mundial, formalmente para Suiza en 1920, para Bélgica en 1925, y en 1927 para los restantes Estados.

En 1873, la Unión Monetaria Escandinava, fundada el 27 de mayo de 1873 por Suecia y Dinamarca, para igualar sus monedas frente al patrón oro; más tarde ingresó Noruega, su moneda fue la Corona, que sustituyó al riksdaler sueco, danés y noruego.

Con la Primera Guerra Mundial, también esta Unión terminará. No había logrado superar a la primera moneda paneuropea, la de la Antigua Roma, producida en el templo de Juno Moneta23 (de allí moneda) y aceptada en toda Europa desde las islas Británicas hasta Turquía24. Ambas Uniones fracasaron porque el precio del oro y el de la plata variaban produciendo una desestabilización monetaria.

En 1874, la Unión Postal Universal, UPU, que nace por el Tratado de Berna o Tratado Concerniente a la Creación de una Unión General de Correos del 9 octu-bre de 1874, obra de veinte Estados europeos y americanos. Como Unión General de Correos en 1878, en París, adopta su actual nombre. Durante la presidencia de Nicolás Avellaneda, Argentina25 ingresó el 1º de abril de 1878. La Unión ponía fin al complejo sistema de Tratados bilaterales que impedían la fluidez del envío de la correspondencia, además de adoptar un sistema de tamaño de cartas y el uso de la estampilla o sello postal, ideas, estas últimas, de Sir Rowland Hill, el creador del pri-mer sello postal de la historia en 1840 para su Estado de nacimiento, el Reino Unido.

12 Imperio Francés, Emperador Napoleón III. 13 Reino de Bélgica, Leopoldo II. 14 Reino de Italia, Rey Vittorio Emanuele II. 15 Reino Heleno, Rey Jorge I. 16 Reino de España, Reina Isabel II. 17 Principado de Rumania, Príncipe John Cuza Alexander. 18 Confederación Alemana, Pte. Francisco José de Austria. Imperio de Austria: Francisco José I. 19 Rca. de Venezuela, Presidente General Juan Crisóstomo Falcón. 20 Principado de Serbia, Príncipe Mihailo III Obrenovic.21 Principado de Montenegro, Casa Petrovic-Njegos, Príncipe Nikola I. 22 Serenísima República de San Marino, la más antigua república del mundo, s/d. 23 Construido en una de las siete colinas de Roma, Capitolina, por orden de L. Fuirus Camillas duran-

te la guerra contra los auruncos, en el 344 a.C., era el lugar donde se acuñaban las monedas de Roma. Su nombre moneta, avisadora por la diosa que según la leyenda salvó a la ciudad varias veces de las invasiones. Más datos en: http://es.museicapitolini.org/sede/campidoglio_antico/templo_di_giunone_moneta.

24 Informe: http://ec.europa.eu/economy_finance/netstartsearch/euro/kids/money_es.htm. 25 Argentina, su Código ISO: AR. Su operador oficial: Correo Argentino, www.correoargentino.com.ar.



Con el nuevo sistema los Estados Miembro forman un solo territorio postal para el canje recíproco de los servicios postales internacionales, mediante el pago anticipado del franqueo, y la determinación del valor de envío –principio de uniformidad– sobre la base de su peso. Desde 1875 cada Administración que envía se guarda para sí las tasas recibidas y las Administraciones de destino no reciben remuneración, método que ha simplificado la libre circulación postal. Hoy, con ciento noventa y un Estados Miembro, con sede en Berna, Suiza, desde 1948, es un organismo especializado de las Naciones Unidas26.

En 1875, la Oficina Internacional de Pesos y Medidas, BIPM. Fundada en París por la Convención del Metro, con el fin de verificar los nuevos prototipos del metro, del kilogramo, de las medidas nacionales, la determinación de las constantes físi-cas y la fijación de su valor numérico, y asegurar la uniformidad internacional de las medidas. Firmada el 20 de mayo27 de 1875 por los representantes de diecisiete Estados: Alemania28, Argentina29, Austria-Hungría30, Bélgica31, Brasil32, Dinamar-ca33, España34, Estados Unidos35, Francia36, Italia37, Perú38, Portugal39, Rusia40, Noruega-Suecia41, Suiza42, Turquía43, Venezuela44. La Oficina depositaria del kilo-gramo patrón internacional un cilindro de iridio y platino fundido en Inglaterra en 1889, nos permite saber, por ejemplo, que ahora por metro –sin mayúscula, punto ni plural– se entiende la distancia que recorre la luz en el vacío durante un intervalo de 1/299.792.458 avo de un segundo, nueva definición que dejó para la historia la basada en la circunferencia terrestre45.

En 1883, la Unión para la Protección de la Propiedad Industrial. Creada por el Convenio de París del 20 marzo 188346 (en vigor: 7 de julio de 1884), varias veces revisado y enmendado, comprende las patentes de invención, modelos de

26 Sitio oficial: www.upu.int.27 Hoy el 20 de mayo es el Día Mundial de la Metrología. 28 Imperio de Alemania, Guillermo I, Canciller Otto von Bismarck.29 Rca. Argentina, Presidente Nicolás Avellaneda. Ley Nº 790 de 1876.30 Austria - Hungría, Francisco José, emperador de Austria y rey de Hungría. 31 Reino de Bélgica, Rey Leopoldo II.32 Imperio del Brasil, Emperador Pedro II. 33 Reino de Dinamarca, Rey Christian IX. 34 Reino de España, Rey Alfonso XII, Casa de Borbón.35 Estados Unidos de América, Presidente Ulises S. Grant.36 Rca. Francesa, Patrice MacMahon, creado duque de Magenta por Napoleón II, presidente de la III

República, Co Príncipe de Andorra.37 Reino de Italia, Rey Vittorio Emanuele II. Primer Ministro, Marco Minghetti. 38 Rca. del Perú, Presidente Manuel Pardo. 39 Reino de Portugal, Rey Luis I El Bueno, Casa de Braganza-Sajonia-Coburgo y Gotha. 40 Imperio de Rusia, Alejandro II Zar de Todas las Rusias, Casa de los Romanov.41 Reinos Unidos de Noruega-Suecia (Unión Personal), Rey Oscar II.42 Confederación Suiza, Presidente Johann Jacob Scherer. 43 Imperio Otomano, Abdulaziz, Sultán.44 Rca. de Venezuela, Presidente Antonio Guzmán Blanco. 45 Sitio oficial: www.bipm.org.46 Estados fundadores, 1884: Reino de Bélgica, Imperio del Brasil, Reino de España, República Fran-

cesa, Reino de Italia, Reino de los Países Bajos, Reino de Portugal, Reino Unido, Suiza y Túnez protectorado de Francia.



utilidad, dibujos y modelos industriales, marcas de fábrica y de comercio, de servi-cio, el nombre comercial, indicaciones de procedencia o denominación de origen, y represión de la competencia desleal. Se aplica a la industria, el comercio, las indus-trias agrícolas y extractivas y sus productos derivados. Su órgano permanente, la Oficina Internacional. Por increíble que parezca Argentina recién adhirió el 27 de diciembre de 1966 –durante la presidencia de Juan Carlos Onganía–, entrando en vigor el Convenio de París para ella el 10 febrero de 1967. Hoy el Tratado/1883 es administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual47.

Terminando el siglo XIX, en 1899, la Corte Permanente de Arbitraje. Las Con-ferencias de Paz de La Haya de 1899 (y 1907) para la Solución Pacífica de las Con-troversias Internacionales se reunieron por impulso del Zar de Todas las Rusias, Alejandro II Romanov, entre el 18 de mayo y el 29 de junio. Participaron de Europa: Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, España, Francia, Gre-cia, Italia, Luxemburgo, Montenegro, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Rumanía, Rusia48, Serbia, Suecia-Noruega, Suiza. De América: Estados Unidos y México. De Asia: China, Imperio Otomano, Japón, Persia y Siam. Por el Convenio de 1899 se crea la Corte Permanente de Arbitraje, que llega a nuestros días, constituyéndose en el más antiguo tribunal internacional universal. Argentina ingresó como Estado Miembro durante la presidencia de José Figueroa Alcorta, el 15 de junio de 190749.

Actualidad

Expuestas las primeras expresiones jurídicas de cooperación entre los Estados, que antiguamente se designaba como Derecho Administrativo Interna-cional y por los franceses como Derecho de las Uniones50, pasamos a la actuali-dad. Hoy se encuentran receptadas las antiguas Uniones como Organizaciones Internaciones (OIs). Las OIs son –para el Derecho Internacional– Sujetos Deri-vados51, creados por Sujetos Originarios, generalmente los Estados, actualmen-te con profundos cambios sobre la noción de sus capacidades jurídicas. Nuevos vientos soplan sobre los Estados, unos inclinan hacia fuera a Sistemas de Inte-gración que llevan implícito la renuncia de parte de las competencias o sobera-nía estatales; otros hacia adentro rumbo a la Glocalización52, como se aprecia

47 Sitio oficial: www.wipo.int.48 Imperio de Rusia, entre sus delegados se encontraba el famoso profesor Fiodor von Martens (1845-

1909) (dio nombre a una famosa cláusula: en la guerra siempre en vigor los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia pública). Sobre la Cláusula Martens, ver Rupert Ticehurst en: www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/STDLCY.

49 Sitio oficial: www.pca-cpa.org.50 NiemeYer, ob. cit., pág. 154.51 Las ONGs son Actores no Sujetos de DI.52 Se llama Glocalización a las nuevas formas de unión entre partes de varios Estados, como provin-

cias, departamentos o municipios. Hacen a una nueva noción de desarrollo regional (subnacional) dentro del contexto de la integración económica y la globalización. Más de sesenta regiones interestatales existen en la Unión Europea con capacidad legislativa. (“La nueva Europa del Siglo XXI”, Vademécum de OI, en prensa). ¿Es el fin del Estado Nación reemplazado por el Estado Región? Es decir, ¿economías regionales más funcio-



en los últimos tiempos especialmente en Europa y en sus primeros pasos en América.

Las OIs son establecidas por los Estados mediante un Tratado Internacional (TI) bilateral o multilateral. Dicho TI establece –en términos generales– la respon-sabilidad que tendrán los órganos encargados de hacer cumplir los objetivos de la competencia por los cuales fue creada, la sede, y otras decisiones como su tiempo de duración, su procedimiento de retiro, y su método y fecha de entrada en vigor. Toda OI intergubernamental es registrada en las Naciones Unidas, de acuerdo con el artí-culo 102 de la Carta, función llevada a cabo por la Secretaría General, Sección Trata-dos53, cuyo personal analiza, registra, archiva y publica todo Tratado Internacional.

Para definir si un acuerdo es un Tratado Internacional se debe tener en cuenta la naturaleza del acto, por el cual las Partes se imponen obligaciones jurídicas vincu-lantes de acuerdo con el DI, es decir, mediante el cual las Partes pretenden obligarse jurídicamente con arreglo al Derecho Internacional. Las mencionadas Partes deben ser personas jurídicas internacionales capaces –por ende– de crear derechos y obli-gaciones imponibles con arreglo al DI, es el ejercicio del ius ad tractatum o derecho de celebrar tratados internacionales. Todo Estado y otros Sujetos Originarios son titulares del ius ad tractatum, mientras que una OI solo es titular si el Tratado constitutivo lo permite.

De lo expresado queda en evidencia que las OIs son Sujetos de DI creadas por Estados o Sujetos Originarios, por ende Sujetos Derivados, para cumplir determi-nados objetivos ajenos a la actividad que todo Estado lleva a cabo “hacia adentro”, mediante la puesta en funcionamiento por sus autoridades nacionales, ya sea el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o el Poder Judicial, y con las disposiciones de la Constitución respectiva. La doctrina internacional considera que la actividad de las OIs corresponde al capítulo de las Relaciones de Cooperación entre Estados, los Estados se unen para ejercer determinadas funciones o para cumplir determinados objetivos sobre una cuestión en particular porque la misma trasciende sus fronteras.

Los ámbitos de cooperación son amplios, van desde la alianza militar hasta el precio de un producto, pasando por la producción del cobre, el uso del cianuro, o las relaciones de las Cortes Supremas, o la creación de una Corte Internacional Penal que juzga a individuos y no Estados, entre otros temas de no menor relevancia. Como lo expresa Remiro Brotóns, “sea su ámbito universal o regional y sus fines generales o específicos, lo cierto es que las OI cubren hoy prácticamente todo el espectro de las relaciones humanas […] la proliferación […] (es) fuente de numerosos problemas […] que arrastra incluso a los Estados Miembro cuando las distintas Organizaciones son pantallas de estrategias políticas enfrentadas […]”54.

Dos formas jurídicas escritas encontramos para obligar al Estado, una de ellas son los acuerdos internacionales en forma simplificada, que permiten manifestar el consentimiento de un TI mediante un simple intercambio o canje de los documen-

nales para la economía mundial que las economías nacionales? Ver la integración de provincias argentinas con provincias de otros Estados en: www.zicosur.org.ar.

53 La colección de tratados es publicada por la UNTS – United Nations Treaty Series. Con un registro de 158.000 tratados desde 1946. Sitio oficial: http://treaties.un.org/Pages/UNTSOnline.aspx?id=1.

54 remiro brÓToNs, A., Derecho Internacional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, pág. 227.



tos; la otra forma –la solemne– obliga mediante la solemnidad de la ratificación55. Aunque se la considera solemne, la participación del Poder Legislativo es vocacional u optativa si es que no existen las listas por la negativa o por la positiva sobre qué cuestiones indefectiblemente el Poder Ejecutivo debe pedir la autorización del Poder Legislativo.

Lo no evidente en los sistemas jurídicos nacionales sin control de constitucio-nalidad es la capacidad de derecho no expresa que goza el Poder Ejecutivo cuando a firma de convenios o acuerdos se refiere, convirtiéndose en un poder legislativo hacia “afuera”. Con solo mirar el largo listado –no exhaustivo– de OI Intergubernamenta-les creadas, comprobamos cuántos temas son sacados de la exclusividad de la órbita nacional para llevarlos a la órbita internacional. Y esto con o sin la participación del Poder Legislativo, el cual en el caso argentino y ante un Tratado Internacional solo expresa su aceptación o rechazo, careciendo de competencia para modificar su contenido, pudiendo solo expresar aceptación o rechazo de aquellas cláusulas que el propio Tratado autorice a través del sistema de presentación de Reservas y/o Decla-raciones.

Así pues, el Poder Ejecutivo –tras el “apruébase” del Congreso– puede consi-derar ratificar o no el tratado aprobado por una ley nacional; tenemos en Argentina como ejemplo de esta situación jurídica el caso de la Convención sobre Asilo Terri-torial de la OEA (Organización de Estados Americanos), firmada en Caracas el 28 de marzo de 1954, signada por Argentina el mismo día, y dado el “apruébase” del Congreso mediante la Ley Nº 24.055 (BO 14 enero 1992) recién en 1992, sin embar-go, a la fecha actual (abril 2011) no ha sido ratificada56 y por lo tanto no rige aquí el régimen de asilo territorial, es decir, Argentina no es Estado Parte.

O bien, ratifica como quiere, baste el ejemplo de la Convención Internacional sobre la Toma de Rehenes, NNUU 1979, en vigor para Argentina desde el 18 de octu-bre de 1991 pero sin la Reserva de la Ley Nº 23.95657.

Cabe agregar a lo expuesto y para Argentina que no existe un órgano de gobier-no encargado de controlar previamente la constitucionalidad de los TIs, es decir, antes de su ratificación y/o adhesión por parte del Ejecutivo58.

55 No debe confundirse la Ratificación Internacional con el procedimiento interno de cada Estado en particular, es decir, el envío al Poder Legislativo para su aprobación o rechazo, pues este trámite depende exclusivamente del derecho interno. Mientras que la forma solemne de ratificación es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo en el ámbito internacional.

56 Ver: www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-47.html. 57 Reserva: “La Rca. Argentina no se considera obligada por el párrafo 1º del artículo 16”. Art. 16.1:

“Toda controversia que surja entre dos o más Estados Parte con respecto a la interpretación o aplicación de la presente Convención que no se solucione mediante negociaciones se someterá al arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la forma del mismo, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte”.

58 Como, por ejemplo, el caso de la imprescriptibilidad ajena a nuestra Constitución hacia adelante o desde la entrada en vigor para Argentina del Tratado, menos aún hacia atrás, es decir, aplicable desde 1816. Tema para desarrollar por su complejidad y consecuencias en la vida de las personas.



Características de las organizaciones Internacionales

Temario. El largo listado que precedentemente citamos se presenta con temas tan diversos como el café, el cacao, los commodities, los ferrocarriles, la hidrografía, las fronteras, las indemnizaciones por contaminación, los hidrocarburos, loterías estatales, corrupción, catastros o idiomas.

Idioma. De nuestra experiencia en la investigación, presentada bajo un orden temático, observamos que el idioma universal contemporáneo en la Red es el inglés. Toda la información pertinente de los sitios oficiales en forma completa o indicati-va, con una mayor o menor profundidad, siempre está en ese idioma, el inglés es el “dueño” de las comunicaciones.

Presupuesto. Cabe preguntarse, además, ¿cuál es el sostén económico-presu-puestario de cada OI? Es muy simple, las cuotas de los Estados Miembro que obliga-toriamente deben pagar por lo general en forma anual; de esta manera, la OI arma su presupuesto ordinario, el extraordinario puede formarse con otras contribuciones como donaciones o aportes extra de sus propios Estados Miembro.

Sedes. No menos importancia tienen las sedes, o sitio oficial del edificio central, el cual es erigido y puesto en funcionamiento previo TI con el Estado de Sede. Situa-ción que entendemos muy propicia para promocionar una ciudad como para propor-cionar trabajo administrativo a la población local y aledaña, siempre teniendo en cuenta que los salarios se cotizan –generalmente– en dólares estadounidenses. Por ejemplo, según su sitio oficial, la Secretaría General de las Naciones Unidas cuenta con un plantel de más de cuarenta mil empleados repartidos por todo el mundo, mientras que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas cuenta con un plantel de novecientos funcionarios internacionales, y el Banco Mundial con más de diez mil empleados, de los cuales dos tercios trabajan en la sede en Washington DC y el tercio restante en las cien oficinas abiertas en los Estados en desarrollo.

No solo trabajo pueden proporcionar, también ganancias especiales; tenemos un ejemplo muy especial, la Fundación de Inmuebles para las Organizaciones Inter-nacionales –FIPOI–, de Suiza. Dada la gran cantidad de OIs, tanto las Interguber-namentales como la No Gubernamentales que han decidido tener su sede en Suiza, la Confederación Suiza y el Cantón de Ginebra crearon en 1964 esta entidad bajo su ley que representa un “activo importante para la política exterior suiza”. FIPOI financia, construye, administra y mantiene los edificios en Ginebra con una factura-ción anual de catorce millones de francos suizos (CHF). Hasta fines de 1999, las OIs han pagado cuatrocientos ochenta y nueve millones de francos suizos. El sistema implementado establece que el solar es arrendado por el Cantón de Ginebra y los edificios son propiedad de las OIs y la FIPOI. Actualmente existen diecinueve sedes de OI intergubernamentales y más de ciento setenta de ONGs59.

Funcionarios. Ahora bien, para el funcionamiento de las OIs, fue necesario crear una categoría de funcionarios que escapa al conocimiento común, nos referi-mos a los funcionarios internacionales, los cuales se deben a su OI y no al Estado de

59 Sitio oficial: www.fipoi.ch.



su nacionalidad. Con un sistema jurídico de privilegios e inmunidades60, ellos hoy son uno de los grupos más influyentes del mundo, o mejor dicho, de un mundo muy diferente del que integran los pueblos de los Estados nacionales. Para la cuestión de sus privilegios e inmunidades es costumbre firmar otro TI con los Estados Miem-bro, a efectos de la actuación en cada uno de dichos Estados. No debemos confundir a los funcionarios internacionales que prestan sus servicios de forma permanente integrándose al aparato ejecutivo o administrativo, sin representar los intereses del Estado de su nacionalidad, ni admitir órdenes, con los delegados o representantes del Estado; son dos categorías diferentes.

Personal. Por su parte, el personal suele comprender diversas categorías: los funcionarios internacionales ya mencionados, el personal administrativo, el per-sonal profesional, el personal local contratado permanente o temporario. Para la búsqueda de empleos pueden consultarse los sitios oficiales61, o bien los sitios pre-parados especialmente por un Estado para sus nacionales, como es el caso del Reino de España62. Por lo general, cada Estado Miembro suele tener asignado un número máximo y mínimo de funcionarios internacionales, según una cuota geográfica de distribución que dispone la OI.

Conclusión

Para unos, las OIs no son más que una proyección exterior de los Estados; para otros, es la búsqueda de una unión universal o gobierno internacional con un orden jurídico directamente aplicable a los habitantes y con un poder coercitivo mundial.

Se iniciaron bajo el principio de cooperación ante la innovación científico-tec-nológica y su puesta en práctica en los medios de transporte y de comunicación, conjuntamente con el desarrollo industrial que necesitaba mayores mercados. Han cumplido y cumplen importantes funciones en el desarrollo de las relaciones interes-tatales, facilitando la aplicación de soluciones en cuestiones compartidas, hoy tienen nuevas compañías.

Se les unieron los Actores (No son Sujetos de DI), especialmente desde los ini-cios del siglo XXI y con el interés e impulso del ex Secretario General, Kofi Annan63:

60 Respecto a los funcionarios de las Naciones Unidas por su Carta de las Naciones Unidas, a. 105.2: “[…] gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones en relación con la Organización”.

61 OEA-OAS, Dpto. de Recursos Humanos: www.oas.org/EN/PINFO/HR/Empleo-espanol.htm. En OIT-ILO, Organización I del Trabajo: www.ilo.org/global/about-the-ilo/employment-opportunities/lang--es/index.htm. Banco Mundial - World Bank: www.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/EXTHRJOBS/0,menuPK:6426236.

62 El reino de España ha creado el sitio: www.maec.es con datos de las principales OI y sus vacantes disponibles.

63 Kofi Atta Annan nació en Ghana en 1938, fue el séptimo Secretario Gral. de las NNUU propuesto por el gobierno de los Estados Unidos en 1996, de 1997 a 2006 (dos períodos). Por su labor compartió con las NNUU el Premio Nobel de la Paz en 2001, por haber logrado un mundo mejor organizado y más pacífico. Casado en primeras nupcias, divorciado con Titi Alakija, dos hijos; y en segundas nupcias, 1985, con la abo-gada sueca, Nane Maria Lagergren, divorciada, sobrina del famoso diplomático sueco, Wallenberg (Banco Stockholms Enskilda, f. en 1856, dde. 1972 Skandinaviska Enskilda Banken).



“Los cambios requieren de coaliciones genuinas que nos permitan unir nuestras fuerzas para alcanzar un objetivo común. Los gobiernos no pueden alcanzar este objetivo sin la participación de las empresas […]”64.

Y para contrarrestar la impotencia de los gobiernos se formaron en el ámbito de las Naciones Unidas nuevas colaboraciones de Empresas, se creó el Pacto Mun-dial y se activó la Sociedad Civil.

Importantes Empresas trabajan junto a las NNUU para cubrir sus necesida-des relatadas en los denominados Objetivos de Desarrollo del Milenio65, las cuales trabajan como nuevos Actores junto a la Sociedad Civil. Sin olvidar el Pacto Mun-dial66, una iniciativa de cumplimiento de diez principios puestos en práctica a partir del 26 de junio de 2000 en la sede de Nueva York, debiendo enviar un informe anual sobre los avances realizados en su aplicación y su participación en proyectos de desarrollo de las NNUU.

Para las NNUU, la Sociedad Civil es ahora muy importante: “[…] las organiza-ciones de la sociedad civil tienen un papel importante en las principales Conferencias de las Naciones Unidas y son indispensables para los esfuerzos de la Organización a nivel nacional. Se consulta a ONGs sobre asuntos relativos a políticas y programas de las Naciones Unidas […]”67. Son alrededor de trece mil las Organizaciones de la Sociedad Civil (OSC) relacionadas con las NNUU, la mayorías son ONGs, otras fun-daciones, asociaciones y casi mil de Pueblos Indígenas (OPI). Ellas son consultadas por el poderosísimo Consejo Económico y Social.

Por lo expuesto tenemos una nueva Comunidad Internacional compuesta por Actores, los cuales son miles, y por Sujetos de Derecho Internacional divididos: por el grupo de las OIs relevadas en alrededor de novecientas, y por los Estados, el más antiguo Sujeto de Derecho Internacional … ciento noventa y dos.

64 En: http://business.un.org.es, negrilla nos pertenece. 65 Ver www.un.org/spanish/millenniunngoals/ y http://business.un.org.66 Pacto Mundial creado a instancias de Kofi Annan en 1999 en el Foro Económico Mundial de Davos,

Suiza, cfr. www.un.org/spanish/globalcompact o www.unglobalcompact.org, en inglés con todos sus partici-pantes. De Argentina son doscientos cuarenta y nueve, entre ellos, Empresas y Negocios: ACIPAN, www.acipan.org.ar; Asociación Cristiana de Dirigentes de Empresa, www.acde.org.ar; Asociación de Bancos de la Argentina, www.aba-argentina.com; Asociación Dirigentes de Empresa, www.adcrosario.com.ar; Cámara Argentina de Comercio; Centro Cial. e Industrial de Rafaela, www.ccir.org.ar; Cooperativa Eléctrica Colón Bs. As.; Cooperativa de Provisión de Servicios; Federación latinoamericana de Químicos Textiles, www.flaqt.com; INFOTECH, www.inforech.org.ar; Inst. Argentino del Petróleo y del Gas, www.iapg.org.ar; Jolivot y Pérez Contadores, www.jpcontadores.com.ar; Red de Exportadores de Bs. As., www.bairexport.com; SMS Latinoamérica, www.smslatam.com; Unión Industrial Argentina, www.uia.org.ar; Asociación de Bancos Pri-vados de Capital Argentino, www.adebaargentina.com.ar; Unión Industrial de San Juan; Cámara Minera de San Juan, www.camaraminerasj.com.ar; Asociación Argentina de Marcas y Franquicias, http://aamf.com.ar. Académico: Colegio Universitario Lincoln, www.lincoln.gov.ar; Universidad N. de San Martin, su Escuela de Econ. y Negocios, www.unsam.udu.ar; Universidad N. del Comahue, su Fac. de Econ. y Administración, www.uncoma.edu.ar; Universidad Católica de Cuyo, su Inst. de Desarrollo Sostenible, www.uccuyo.edu.ar; Inst. de Formación y Educación Superior, www.ifes.edu.ar; Universidad Católica de Cuyo, www.uccuyo.edu.ar; Universidad N. de Rosario, www.unr.edu.ar; de Villa María, www.unvm.edu.ar, y de Cuyo, www.uncu.edu.ar; Universidad Tecnológica Nacional, www.frba.utn.edu.ar. Ciudades: Pueblo Esther, www.puebloesther.com.

67 Cfr. www.un.org/es/civilsociety/.


NoTAS SoBRE LA EVoLUCIóN DEL CoNSTITUCIoNALISMo EN CHILE

mariela rubaNo laPasTa*

El presente trabajo aborda la evolución histórica del constitucionalismo en Chile, hasta la actualidad; se analizan las proyecciones de este movimiento histórico y constitucional en el régimen político, democrático y constitucional de derecho.

El Constitucionalismo Democrático es un movimiento doctrinario de fines del siglo XVIII que persigue neutralizar el poder de los monarcas absolutos para salva-guardar la dignidad de la persona humana, mediante la imposición de determinados principios del Derecho Público. Estos principios, conocidos como los principios del constitucionalismo clásico, son básicamente el principio de la soberanía residiendo en el grupo humano, primero en su expresión de soberanía nacional; el principio del gobierno democrático representativo; el principio de separación de poderes; luego el principio de distribución de funciones públicas; el principio de supremacía de la Constitución; el principio de legalidad; el principio de responsabilidad gubernamen-tal; el reconocimiento de los derechos y libertades públicas y, finalmente, como coro-lario de todos los anteriores, los principios del Estado de Derecho.

I. origen del constitucionalismo en Chile

La historia constitucional del Chile emancipado1, que se inicia con la celebración de la Primera Junta de Gobierno el 18 de septiembre de 1810, tiene como antecedente la historia institucional monárquica española, nos obliga a reflexionar en lo relativo a la legitimidad de los textos constitucionales y a su aplicación a la realidad institu-cional. Han regido cinco reglamentos constitucionales (1811, 1812, 1814, 1823 enero y 1823 marzo) y siete constituciones políticas (1818, 1822, 1823, 1828, 1833, 1925 y 1980). Esta ordenación de la vida política se produce tras la adopción del constitucio-

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Magíster en Derecho Público. Docente de la Facultad de Derecho, Universidad San Sebastián.

1 alVeZ maríN, Amaya, “Ejercicio del poder constituyente y su legitimación en la carta de 1980, desde la perspectiva de la historia política institucional chilena”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, I, 2002, págs. 34-36.


MARIELA RUBANO LAPASTA

nalismo, que en una primera etapa (hasta 1861) intentará instaurar con cierta estabi-lidad un gobierno fundado en la dualidad del Poder Ejecutivo - Congreso Nacional en materia de instituciones y de fuerzas políticas, un equilibrio entre oligarquía y poder militar. En una segunda etapa (hasta el año 1920), se tratará de una ordenación de fuerzas políticas para luego entrar en una fase de decadencia que para algunos colap-sa definitivamente en el año 1973, pero para otros se mantiene hasta el día de hoy.

La adopción de una Constitución, como una norma jurídica fundamental que fijara los grandes lineamientos del régimen político chileno y diera estabilidad al mismo, ha sido dificultosa y ha significado numerosos quiebres institucionales; así ocurrió en 1810 con la acefalía del monarca de España y con la interpretación de la escolástica medieval que lleva a la designación de la primera Junta Nacional de Gobierno. El 14 de agosto de 1811 entró en vigencia el Reglamento para el Ejercicio de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, que para algunos historiadores repre-senta el bosquejo de la primera Constitución Nacional y en el preámbulo se estatuye: “Se hace presente la necesidad de dividir los poderes y la importancia de fijar los límites de cada uno, sin confundir ni comprometer sus objetos [...]”. José Miguel Carrera, militar de profesión, toma el gobierno por la fuerza y disuelve el Congreso el 2 de diciembre de 1812; en 1814 se sustituye nuevamente la institucionalidad vigente ante las “críticas circunstancias del día”2; esto es la toma de Talca por parte de las tropas realistas al mando de Gaínza. En las tres oportunidades antes reseña-das un reglamento de turno intentará ordenar la vida política o legitimar el gobierno del momento. En el mismo año 1814, tras el Desastre de Rancagua3, se restablece la institucionalidad española en Chile. Lo contrario ocurre en 1817, tras el triunfo de Chacabuco, los patriotas intentarán instaurar un nuevo orden, la opción será una monocracia como forma de gobierno, esto es, la dictadura legal en manos de Bernar-do O’Higgins Riquelme, a quien el Cabildo de Santiago le señala “su prudencia como única limitación en el ejercicio del mando”4; sin embargo, este deseo de consolidación de un nuevo orden no fue posible. Uno de los reproches que se le puede efectuar a O´Higgins es no haber fundado nada estable. En enero de 1823, el Director Supremo será compelido a abdicar dejando el poder acéfalo.

Corresponde señalar que el texto fundamental de 1822, aprobado el 30 de octu-bre de ese año, refleja todos los principios del “constitucionalismo clásico”: “La nación chilena es la unión de todos los chilenos: en ella reside esencialmente la soberanía, cuyo ejercicio se delega conforme a esta Constitución” (Art. 1º). “El Gobierno de Chile será siempre representativo, compuesto por tres Poderes independientes: Legislati-vo, Ejecutivo y Judicial” (Art. 12). En materia de derechos fundamentales: “Todos los chilenos son iguales ante la ley, sin distinción de rango o privilegio” (Art. 6º); “todos serán juzgados en causas civiles y criminales por sus jueces naturales y nunca por comisiones especiales” (Art. 199); “es sagrada la inviolabilidad de las cartas y la

2 Artículo 1° del Reglamento para el Gobierno provisorio de 1814, razón invocada para centralizar el poder en una sola persona, el Director Supremo, Francisco de la Lastra de la Sotta.

3 1º y 2 de octubre de 1814, las tropas al mando de O´Higgins son completamente derrotadas en Rancagua.

4 braVo lira, Bernardino, “Instituto de Ciencia Política de la Universidad de Chile”, en Revista Sociedad y Fuerzas Armadas, N° 5 - 6, 1992.


NOTAS SOBRE LA EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO EN CHILE

libertad de conversaciones privadas” (Art. 224); “es libre la circulación de impre-sos en cualquier idioma; pero no podrán introducirse obras obscenas o inmorales e incendiarias” (Art. 225); “la educación pública será uniforme en todas las escuelas y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber, según lo permitan las circunstancias” (Art. 230).

La siguiente crisis indicada solo tarda dos meses; en marzo de 1823, Ramón Freire se levanta en armas ante el descontento de las provincias y para evitar una confrontación se le designa Director Supremo Interino. En diciembre de 1823 se pondrá en vigencia la Constitución Moralista, texto que a pesar de haber sido til-dado de conservador5, al examinar su articulado y las motivaciones expresadas por Egaña, se demuestra que intentaba realizar el ideal republicano; el lema de la feli-cidad pública6 y la creación de una ética pública se adecuan perfectamente al ideal iluminista. Sin embargo, la falta de coherencia a la realidad significa el fracaso de este modelo, ya a mediados de 1824 se suspende su aplicación y el 31 de diciembre del mismo año se le declara insubsistente en todas sus partes. El siguiente modelo propuesto es el Sistema Federal. La Constitución de 1828, que intentará, por tercera vez, la consolidación de un gobierno civil, tendrá una clara influencia liberal. Este celo por la legalidad y la constitucionalidad se traducirá en una revuelta generaliza-da en el año 1829, ante la transgresión del texto constitucional vigente en materia de elección del Presidente de la República7.

Tras la crisis de 1829 se logrará la adopción de un régimen político y posterior-mente de un texto constitucional que consolida el gobierno civil. Su principal mentor propondrá “un sistema fuerte y centralizador cuyos hombres sean modelos de virtud y patriotismo”8, declaración que sellará con su propia vida en 1837. Sin embargo, durante la vigencia de este régimen sobrevendrá la Guerra Civil de 1891, que tendrá entre sus causas mediatas la modificación de las fuerzas políticas, la creación de los primeros partidos políticos y la incapacidad para encauzar jurídicamente los conflic-tos entre la figura del Presidente y del Congreso Nacional. La defensa, tanto del Eje-cutivo como del Legislativo, fue asumida por el ejército y la armada, respectivamente, ejerciendo la presidencia, tras la crisis, el capitán de navío, Jorge Montt Álvarez.

La institucionalidad que nace a la vida jurídica en el año 1925 y a la vida polí-tica solo entre 1932-1938, tendrá su crisis final en el año 1973; las causas mediatas son de orden interno: polarización de las fuerzas políticas, ampliación del cuerpo elec-toral, intento de implantar por primera vez un sistema democrático pero con enor-mes limitaciones y también de carácter internacional: el gran conflicto de la segunda mitad del siglo XX, denominado “Guerra Fría”, no nos fue indiferente. La experiencia socialista-marxista de Salvador Allende Gossen y, por ende, nuestra inclusión en la esfera de la influencia de la URSS fue considerada inaceptable por el otro gran polo, Estados Unidos, quienes de manera directa intervendrán en la situación política

5 camPos HarrieT, Fernando, Historia constitucional de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1956, III, pág. 401.

6 braVo lira, Bernardino, Historia de las instituciones políticas de Chile e Hispanoamérica, San-tiago, Editorial Jurídica de Chile, Andrés Bello, 1986, I, págs. 17 - 21.

7 alVeZ maríN, Amaya, ob. cit., tomo X, pág. 200.8 De la cruZ, Ernesto, Epistolario de don Diego Portales, Santiago de Chile, 1937.



interna de Chile. Como en la mayor parte de los casos se ha intentado que un texto constitucional posterior restablezca el orden jurídico y político en nuestra nación9.

II. Aspectos relevantes de la evolución constitucional de los siglos XX y XXI

El siglo XX, con sus dos pausas institucionales, las constituciones políticas que rigieron y la evolución social, orgánica, económica y política experimentada en el país, es digno de una mirada retrospectiva10.

1. A comienzos del siglo XX, como una reacción a las desigualdades genera-das en el mundo obrero y campesino por la Revolución Industrial y el Manifiesto Comunista, la Encíclica Rerum Novarum (acerca de la desmedrada condición de los obreros –1891–), la Revolución Mexicana (1917), la Primera Guerra Mundial y la Revolución Rusa (1917), emerge la Cuestión Social, que convulsiona todo el que-hacer político del primer cuarto de siglo y que aparece reflejada en algunas de las aspiraciones programáticas de la Carta de 1925 y en las Leyes Sociales de 192411.

Esta Constitución sirvió de marco regulador al divorcio pacífico entre la Iglesia y el Estado, del que fueron principales artífices el presidente, don Arturo Alessan-dri Palma; el Cardenal, Pietro Gasparri y el exArzobispo de Santiago, don Francisco Javier Errázuriz. Esta separación vino a resolver satisfactoriamente una potencial fuente de graves conflictos que ya habían mostrado su virulencia en el siglo preceden-te; puso fin al Estado confesional de la Carta de 1833 y consagró la libertad de cultos12.

2. También puso fin al seudo parlamentarismo que muchas veces paralizó al país con perniciosas consecuencias y reforzó el régimen presidencial.

3. En la Carta Fundamental de 1925 se consagra el control de la constitucio-nalidad de las leyes, a través del recurso de inaplicabilidad, entregado a la decisión de la Corte Suprema. En el año 1971 nace el Tribunal Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad del principio de supremacía de la Constitución.

4. Por esos años la Comisión encabezada por Mr. Edwin Kemmerer13 nos alerta sobre la conveniencia de un control riguroso del gasto público y de la emisión de circulante así como la ordenación de nuestro sistema financiero.

9 bruNa coNTreras, Guillermo, “La Constitución del siglo XXI”, en Revista de Derecho Público, volumen 63, 2002, págs. 36-38.

10 ríos álVareZ, Lautaro, “Las dos caras de Jano”, en Revista de Derecho Público de la Universi-dad de Valparaíso, volumen 63, 2006, págs. 43-47.

11 Art. 10 Nº 4 de la CPE de 1925: “La Constitución Política asegura a todos los habitantes de la República:

14º, La protección del trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecua-do a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia”.

12 Ídem, ob. cit., págs. 43-47.13 Edwin Walter Kemmerer, economista norteamericano y profesor de Princeton, revolucionó el orde-

namiento económico-financiero de varios países de Iberoamérica.



5. Durante el siglo XX se crea el control jurisdiccional en materia electoral que implica el control jurisdiccional del funcionamiento del sistema, el sufragio femeni-no, la cédula única electoral y la constitucionalización de los partidos políticos, los que luego, a partir de 1973, experimentan un fuerte retroceso y pierden su categoría de personas jurídicas de derecho público que les había reconocido una reforma cons-titucional en 1971.

6. El Congreso Nacional sufrió una notable erosión en su identidad democrá-tica y en sus atribuciones. El principio de representación proporcional del electora-do en cada Cámara, instaurado en la Constitución de 1925, fue desvirtuado en la Constitución de 1980 con la incorporación de los senadores vitalicios y designados y con la implantación del sistema binominal14, y el dominio mínimo legal contenido en aquella, que dejaba al Congreso amplia libertad para legislar, fue drásticamente constreñido con la norma de clausura en materia legislativa de esta última y con la potestad reglamentaria autónoma que hoy posee el Presidente de la República, reco-nocida en los artículos 32, Nº 6 y 63 Nº 20 de la Constitución Política.

7. En la estructura tradicional diseñada para el gobierno y la administración del país, hay una importante innovación representada por la regionalización de su territorio, tendiente a potenciar los recursos, el progreso y la autonomía de cada región y su integración al progreso equilibrado del país. (Artículos 3° y 110 a 123 de la Constitución vigente).

8. En nuestra evolución republicana merece señalarse el establecimiento, con rango constitucional, de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por los daños que cause a los particulares y su justiciabilidad. (Artículo 38, inciso 2° de la Constitución Política).

9. El Orden Político Económico, que incluye la libertad de emprender activi-dades económicas y el derecho a no ser discriminado arbitrariamente por el Estado, son claras innovaciones de la Carta Fundamental de 1980, (artículo 19, números 20 al 25 de la Constitución Política).

10. También lo es la acción de protección, preceptuada en el artículo 20 de la Constitución, cuyo origen es el Acta Constitucional Nº 3 de 1976; la mayor amplitud otorgada al recurso de amparo (art. 21 de la Constitución); la preservación del medio ambiente (art. 19, N° 8 de la Constitución)y la inviolabilidad de la esencia de todos los derechos fundamentales, consagrados en el N° 26 del artículo 19 de la Constitu-ción Política de la República.

11. En el primer precepto constitucional, el Estado reconoce y ampara las asocia-ciones intermedias mediante las cuales se organiza y estructura la sociedad, garanti-

14 Art. 45 de la Constitución Política de la República de 1980: “El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa [...] El Senado estará integrado también por: a) Los ex Presidentes de la Repúbli-ca [...]; b) Dos ex Ministros de la Corte Suprema […]; c) Un ex Contralor General de la República [...]; d) Un ex Comandante en Jefe del Ejército, uno de la Armada, otro de la Fuerza Aérea, y un ex General Director de Carabineros [...]; e) Un ex rector de Universidad estatal o reconocida por el Estado […]; f) Un ex Ministro de Estado [...] Fue derogado con la Reforma de 2005, introducida por la Ley N° 20.050 del 26-8-2005”.



zándoles la debida autonomía para el cumplimiento de sus fines. La misma disposición identifica a la familia como el núcleo de la sociedad. (Artículo 1° de la Constitución).

12. La soberanía no es el poder absoluto e ilimitado, su ejercicio tiene como natural limitación el respeto a los derechos esenciales de la persona y su justifi-cación es el logro del bien común de la comunidad (artículos 5° y 1°, inciso 4° de la Constitución). Los órganos del Estado deben promover no solo los derechos estable-cidos en la Carta del 80, sino también los reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

13. La Constitución no es un pergamino ritual que solo se invoca en las gran-des ocasiones. Es la norma fundamental aplicable en forma directa y preeminente por toda autoridad en cada una de sus actuaciones. Es vinculante para todos los gobernantes y gobernados, por lo tanto su inobservancia genera responsabilidades y sanciones. (Art. 6° de la Constitución Política, “Los órganos del Estado deben some-ter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República [...]”)15.

III. Análisis del régimen político democrático chileno

De acuerdo a lo indicado precedentemente, se reconoce como una República democrática, así lo preceptúa expresamente el artículo 4°: “Chile es una república democrática”16.

Un derecho fundamental reconocido universalmente a todos los individuos ciudadanos es la participación política, directa o indirecta a través de sus represen-tantes, a los que concurre el pueblo que, actualmente, por la impracticabilidad del gobierno directo se identifica con la idea de representación, en que el cuerpo social es regido por la “voluntad de la mayoría” que raramente será unánime, por lo que la participación política nos puede conducir al consenso, siendo legítimo también, en democracia, el disenso. En consecuencia, es un cometido dentro del actual ideal democrático denominado por la doctrina de la representación17, el elegir, utilizando el sistema más adecuado, a los representantes del pueblo, constituyendo un aspecto esencial en la función del sistema electoral.

La participación como elemento esencial de la democracia trae consigo la idea de la incorporación de todos los individuos a la gestación de la voluntad estatal. El Estado moderno está construido sobre la base esencial de la participación del pueblo en el ejercicio del poder.

15 ríos álVareZ, Lautaro, ob. cit., págs. 43-47.16 Artículo 4º, Constitución Política de la República de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2010, pág. 11.17 Nos referimos a ella en su concepción actual, pues en su forma clásica la democracia representa-

tiva, justificada por la incapacidad o imposibilidad del pueblo para dar solución a los complejos asuntos de gobierno, desembocó en la concepción del mandato imperativo puro –opuesto al mandato imperativo deriva-do de las formas directas de gobierno– en que el representante una vez elegido se divorcia del representado, ejerciendo tal mandato con la más amplia libertad.



La democracia constitucional se realiza cuando los destinatarios del poder, organizados como cuerpo electoral, toman parte en el proceso político.

La Constitución Política, en el inciso final del artículo 1°, consagra, en gene-ral, el principio participativo, al establecer: “[...] es un deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional [...]”. A su vez, el artículo 15, inciso 2°, señala: “[...] Solo se podrá convocar a votaciones populares para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos [...]”.

De acuerdo con la doctrina moderna, se desarrolla una nueva concepción de la democracia, la llamada democracia constitucional. Esta representa una con-cepción sobre los órganos del Estado, cuyos titulares o integrantes, el Presidente de la República, los Diputados y Senadores son elegidos en votación directa por sufragio universal, en elecciones libres, disputadas, junto a los demás elementos señalados en el texto fundamental, como el pluralismo político, el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, el fin del Estado, el bien común y el estar al servicio de la persona humana, el principio de subsidiariedad, el principio mayoritario y el conjunto de libertades intelectuales y económicas. Todo ello hace de la democracia un concepto mucho más rico y complejo en sus significaciones. Es decir, una democracia establecida no por cualquier Constitución, sino por una que asegure la distribución de funciones públicas, y que contenga los elementos fun-damentales que “están considerados como el mínimo irreducible de una auténtica Constitución18”, superando el concepto de democracia representativa, donde las autoridades políticas son elegidas directamente por el pueblo en forma temporal y sometidas a controles interórganos o heterórganos, denominados controles hori-zontales, existiendo también los controles verticales que ejercen los ciudadanos a través de las elecciones periódicas19.

La democracia moderna se impuso como reacción en contra del absolutis-mo monárquico que históricamente la precedió20. Se establece que la concepción democrática contemporánea del Estado se sustenta en dos principios básicos que son: el autogobierno del pueblo y el respeto y la garantía de los derechos huma-nos, principios que se derivan de los valores de la dignidad de la persona huma-na, la libertad y la igualdad, los cuales son el fundamento esencial de nuestro orden jurídico.

El concepto se aborda en una perspectiva tradicional entendido como un sis-tema de mandatos otorgado por los titulares del poder, es decir, el pueblo, a favor de sus delegados, representantes o mandatarios, a fin de que sean elegidos median-te sufragio universal o designados por las autoridades elegidas. Se trata de una democracia de auténtica participación social. Hoy tales planteamientos deben ser evaluados con espíritu crítico, pues algunos mantienen su acierto y trascendencia, mientras que los restantes han ido quedando obsoletos.

18 moliNa GuaiTa, Hernán, Derecho constitucional, Concepción: Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2010, págs. 69-74.

19 VerDuGo MARINKOVIC, Mario; Pfeffer urQuiaGa, Emilio; NoGueira alcalá, Hum-berto Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, 1994, págs. 116-117.

20 silVa bascuÑaN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, 2ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997, I, pág. 368



Como ya se indicó, la nueva democracia estimula una amplia participación de todos los sectores de la comunidad, tanto en el proceso político como en lo económi-co, social, cultural y otros. Además, la participación en lo político es esencialmen-te material del nuevo sistema electoral, está basada en un principio de igualdad entre los partidos políticos y de los sectores independientes. Y por último, una nueva democracia requiere una profunda modificación en las estructuras de los partidos políticos y en los fines que estarán llamados a cumplir21.

Si bien la Constitución adscribe a la teoría de la separación de poderes, no debemos entenderla en forma rígida, absoluta, pues en su concepción actual es más correcto hablar de “preponderancia” de ciertas funciones, asignadas a órganos dis-tintos, entendiendo que el poder del Estado es uno e indivisible. En realidad, lo que se busca es cumplir con armonía y con eficacia las finalidades del Estado. Para ello debe existir la debida interrelación entre los distintos órganos que aseguren el correcto funcionamiento de todos ellos22.

De acuerdo a la evolución histórica-constitucional, la división de órganos y funciones permite garantizar mejor la libertad y los derechos de las personas. Ello significa no abordar el principio de separación de Poderes desde el esquema tripar-tito de órganos y funciones, propio del liberalismo clásico; hacerlo así implica una perspectiva incompleta que no permite determinar la compleja realidad normativa e institucional de la organización política y constitucional del siglo XXI.

El actual Gobierno encabezado por el Presidente, Sebastián Piñera Echeñique, está abocado a realizar una serie de reformas políticas con el fin de aumentar la representación política y vigorizar el régimen político. Ellas son el voto voluntario y la inscripción automática introducida por la Ley N° 20.337 del 4 de abril de 2009, que modifica los artículos 15 y 18 de la Carta Fundamental, consagrando el sufragio como un derecho de los ciudadanos y de su inscripción automática en los Registros Electorales. Es fundamental para aumentar la participación ciudadana en los proce-sos electorales, se habla de una crisis de representación donde los ciudadanos expe-rimentan poca capacidad de influencia en las decisiones y se sienten alejados de los representantes y de las instituciones. La otra modificación en trámite es el derecho de sufragio desde el extranjero, que comprende el derecho de sufragio de los chilenos residentes en el exterior, todo ello con la finalidad de establecer una democracia de auténtica participación política y social.

IV. Conclusión

La democracia y el constitucionalismo se vinculan recíprocamente y no se conoce sistema político que en el largo plazo afirme un principio sin sustento en el otro. La democracia es el presupuesto de la Constitución auténtica o norma-tiva.

21 cea eGaÑa, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Santiago de Chile, Universidad Católica de Chile, 2008, pág. 210.

22 Ídem, tomo II, ob. cit., pág. 211.



En Chile falta una teoría constitucional moderna, es por ello que hay que llevar una ardua labor de elaborar una teoría de la Constitución en función de las Cartas Fundamentales de Chile y de nuestro Estado y ordenamiento jurídico, ponderan-do la extensa y valiosa tradición republicana. La práctica político-constitucional se deberá enraizar en el sentimiento y la cultura de los ciudadanos chilenos.

En consecuencia, especial énfasis hay que colocar en la teoría constitucional de la democracia, la que debe partir de una premisa básica e inexorable, que se traduce en que la Constitución solo adquiere su singular condición normativa cuando la democracia, como principio legitimador, le otorga una determinada cualidad jurí-dica, en la que validez y legitimidad resultan entrelazadas. El único soberano es el pueblo, que se autolimita a través de la Constitución.

Considerando los antecedentes constitucionales, de establecer una democracia de auténtica participación social, las reformas constitucionales citadas representan un modo de perfeccionar la democracia y el sistema político.

De acuerdo a lo expuesto, se concluye que la democracia funciona solo donde hay alguna forma de orden constitucional bien establecido y legitimado. En ese sen-tido, el constitucionalismo es un requisito previo a la democracia, que hace posible y viable esta última, por ello no se trata de una democracia estrictamente política, sino de una democracia calificada por el constitucionalismo.


¿LIBERTAD DE ELECCIóN DE LA MADRE o DERECHo A LA VIDA DEL NIÑo PoR NACER?

(UNA DISyUNTIVA QUE No ES TAL)

JuaN saNTiaGo Ylarri*

“Amigo Lector: cuando tenga que opinar sobre el aborto, ¿no podría ponerse en el lugar del embrión? A fin de cuentas, por ahí empezó usted”.

(Lacruz Berdejo)

I. Introducción

El aborto es un tema que genera diferentes opiniones en nuestro país y en todo el mundo. Es una problemática que no se reduce a lo jurídico, sino que implica con-notaciones políticas, sociales, culturales, económicas y religiosas1.

En el presente artículo nos proponemos aclarar la aparente disyuntiva que se presenta entre el derecho a la vida del niño por nacer y los derechos de la madre, como su libertad de elección, su privacidad y su salud, circunscribiendo el análisis al derecho argentino, aunque se hará especial referencia al precedente norteameri-cano, Roe v. Wade.

En este sentido, en un primer momento haremos mención de la protección legislativa y jurisprudencial de cada uno de los derechos mencionados, para luego tratar de dar respuesta a la disyuntiva propuesta en el título del presente artículo: ¿existe el derecho a abortar? ¿Puede ser restringida la vida en el comienzo de su desarrollo? ¿Qué ocurre en caso de riesgo en la salud de la madre?

* Abogado (UBA). Profesor de “Elementos de Derecho Constitucional” y “Derecho Constitucional Pro-fundizado” (UBA). Asesor legal en el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación. Cursante de carrera de Especialización de Derecho Administrativo (UCA).

1 En este sentido, el juez Blackmun en su voto del fallo Roe v. Wade afirma que “la filosofía de cada uno, así como sus experiencias, su ubicación respecto de los flancos más básicos de la existencia humana, sus prácticas religiosas, sus actitudes respecto a la vida, la familia y sus valores y las pautas morales que establece y procura cumplir, todos ellos influyen y afectan lo que uno piensa acerca del aborto. Además, el crecimiento de la población, la contaminación, la pobreza y los matices raciales tienden a complicar y no a simplificar el problema”. Roe v. Wade 410 US 113 (1973).


JUAN SANTIAGO YLARRI

II. Derechos de la madre

a. Libertad de elección

Algunos consideran que la libertad de elección de la madre conlleva un supues-to derecho a abortar y que ello debe primar sobre la vida del niño por nacer. Se fundan en lo que se llama principio de autodeterminación procreativa. Se afirma que es un derecho emanado del artículo 19 de la Constitución Nacional, que en su primera parte establece que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”, y del artículo 33 de la Constitución Nacional2.

Este derecho a la autodeterminación de los padres se funda, principalmente, en el respeto por las conductas autorreferentes de estos, es decir, que el Estado no intervenga en el plan de vida que cada persona elige, siempre y cuando no se dañe a terceros. Esto “implica la libre decisión de los padres, originada en el diagnóstico médico debidamente informado y la indicación consiguiente”3.

En este sentido, un fallo del Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictado en el año 2005, afirmó que el derecho de autodeterminación procreativa de los padres prevalece en ciertas situaciones extremas. En ese caso se trataba de un niño que padecía anencefalia, por lo que era inviable, incapaz por sí mismo de vida externa4.

b. Derecho a la salud5

Otro derecho que se invoca a favor de la madre es el derecho a su salud. El concepto de salud no debe entenderse de una manera restringida, negativa, como ausencia de enfermedad, sino como un completo bienestar físico, mental y social6. Por su parte, Bidart Campos dice que el derecho a la salud no se limita únicamente a la abstención de daño, sino que exige, además, “muchísimas prestaciones favorables

2 Que establece que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

3 basTerra, Marcela I., “Autorización de inducción al parto. Una reafirmación del principio de autonomía personal”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, septiembre de 2001, pág. 15.

4 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 26-12-2000.

5 Respecto de desafío bioético de, por un lado, procurar garantizar el derecho a la salud de todas las personas y, por otro, la clara la importancia del derecho a la vida, especialmente ante los crímenes del aborto y la eutanasia, ver: lafferriere, Jorge Nicolás, “El debate por la vida en la reforma de salud en los Esta-dos Unidos”, El Derecho, Diario, 14-12-2009.

6 Este es el concepto de salud dado por el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Sin embargo, hay que destacar que un concepto tan amplio de salud podría conllevar una pretensión de legitimación del aborto inadmisible. Sobre el tema, nos referiremos más adelante.


¿LIBERTAD DE ELECCIÓN DE LA MADRE O DERECHO A LA VIDA…

que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer”7, como son las prestaciones estatales para la protección de la salud.

Este derecho se halla protegido ampliamente por la Constitución Nacional. Se entiende que está comprendido dentro de los derechos implícitos del artículo 33 de nuestra Norma Fundamental e incluido en distintos tratados internacionales que tienen rango constitucional en virtud de la reforma introducida al artículo 75 inciso 22 en el año 1994.

En concreto, es protegido por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre que afirma que “todo ser humano tiene derecho a […] la libertad y seguridad de su persona”8 y que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales”9. Asimismo, se prevé en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 3º y 25; y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 5º, el derecho a la integridad personal, y a su vez añade que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”10. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razo-nable antes y después del parto”11. También protege el derecho a la salud de la madre (Artículo 12).

En esta misma línea, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, afirma: “[…] los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condición de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive las que se refieran a la planificación de la familia” (artículo 12). La segunda parte de este artículo establece que los Estados deben garantizar a la mujer “servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.

En lo que respecta a la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema de Justicia ha ratificado en distintos fallos el derecho a la preservación de la salud –comprendi-do dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas12.

c. Derecho a la privacidad. Caso Roe v. Wade

Otro derecho invocado a favor de la madre para realizarse un aborto es el dere-cho a la privacidad, que tiene base en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Se

7 biDarT camPos, Germán José, Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 1998, pág. 198.

8 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo I.9 Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo XI.10 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5º, inciso 1.11 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10, inciso 2.12 Fallos: 323:1339; Fallos: 323:3229.



afirma que la decisión de abortar es una decisión que pertenece al ámbito privado o individual de las personas13.

En el orden externo, el derecho a la privacidad fue acuñado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el fallo Roe v. Wade14, en el año 1973. Jane Roe tenía la intención de abortar, por lo que inició una acción declarativa contra el fiscal del Distrito de Dallas, Henry Wade, para que estableciera la inconstitucionalidad de una norma que penalizaba el aborto, ya que consideraba que violaba el derecho de la madre a decidir si deseaba concebir o no hijos. Entendía que esa decisión integraba su derecho constitucional a la privacidad, en el que domina la decisión de los padres y el consejo médico en ciertas etapas del embarazo.

La mayoría de la Corte afirmó que esa ley afectaba el derecho a la privacidad de las mujeres del Estado de Texas. Sin embargo, afirmó que ese derecho no era absoluto y que debía ser armonizado con los intereses que el Estado podía tener en su reglamentación15, por lo que dividió el embarazo por trimestres: “a) durante la etapa anterior a, aproximadamente, la finalización del primer trimestre, la decisión sobre el aborto y su realización deben ser dejadas al juicio médico del facultativo que atiende a la mujer embarazada; b) durante la etapa siguiente, a aproximadamente la finalización del primer trimestre, el Estado, al promover sus intereses en la salud de la madre, puede, si lo elige, regular los procedimientos abortivos de forma razo-nablemente relacionada a la salud de la madre; c) durante la etapa a partir de la viabilidad del feto, el Estado, al promover su interés en la potencialidad de la vida humana, puede, si lo elige, regular y aún prohibir el aborto, excepto cuando este sea necesario, según el juicio médico, para la preservación de la vida o la salud de la madre”.

En este sentido, la mayoría de la Corte norteamericana concluye que el derecho a la privacidad incluye la decisión sobre el aborto, aunque aclara que ese derecho no es absoluto y debe ser considerado junto con importantes intereses del Estado en su reglamentación.

Por otro lado, en este fallo, la Corte desarrolla la tesis de la viabilidad. Esta tesis hace referencia a que si el embrión humano, fuera del vientre materno, carece de viabilidad, le pertenece a la madre como algo propio, enteramente de ella, por lo que puede disponer de él con libertad.

También, tiene en cuenta el derecho a la salud de la mujer en sentido amplio. Así, afirmó que la prohibición a la mujer de tomar una decisión para abortar “pro-duce un detrimento evidente en ella. El daño psicológico puede ser inminente: la maternidad puede imponer a la mujer una vida o futuro dolorosos; existe también la pena asociada al hijo no querido; el problema de traer un hijo a una familia incapaz de cuidarlo”.

Sin embargo, nos parece importante hacer mención a las críticas que hizo en su voto en disidencia el juez White. Sostuvo: “[…] no encuentro nada en el texto o en

13 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 26-12-2000.

14 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), citado anteriormente.15 saNTiaGo, Alfonso (h), La Corte Suprema y el Control Político, Buenos Aires, Depalma, 1999,

pág. 431.



la historia de la Constitución que apoye el juicio de la Corte Suprema”. Y continúa diciendo que ésta “simplemente presenta y anuncia un nuevo derecho constitucio-nal de las madres embarazadas, y con escasas razones y autoridad para su acción, inviste tal derecho con la suficiente entidad como para censurar la legislación sobre el aborto vigente en la mayoría de los Estados”.

d. Otros derechos invocados

Junto a los derechos mencionados anteriormente, se invoca el derecho a la pro-tección integral de la familia16, el derecho de la mujer a disponer de su cuerpo, que se respeten los derechos sexuales de la mujer, y sobre todo su dignidad y honor, que se consideran incluidos en nuestra Norma Fundamental (artículo 33).

También se mencionan otros dos principios: el de beneficencia-no maleficencia, que responde al fin primario de la medicina, que se centra en promover el bien para el paciente y evitar el mal, y el principio de justicia, que se refiere a la igualdad en los tratamientos y a la distribución equitativa de los recursos, teniendo en cuenta el respeto a la vida y a la proporcionalidad de las actuaciones17.

III. Derecho a la vida del niño por nacer

a. Constitución Nacional e instrumentos internacionales

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la vida es protegido por una gran cantidad de normas. Si bien no fue incluido explícitamente en nuestra Consti-tución de 1853/60, se entiende que es un derecho implícito del artículo 33, al ser un derecho de la personalidad.

Posteriormente, la reforma de la Constitución Nacional de 1994 dio jerarquía constitucional a distintos instrumentos internacionales que protegen de forma expresa el derecho a la vida del niño por nacer. Así, el Pacto de San José de Costa Rica establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”18, y ese derecho “estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la con-cepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Como prolongación, el artículo 5.1 afirma que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Este derecho también es protegido por el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos19.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño afirma que “todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”20. Esta convención fue aprobada por la ley Nº

16 Constitución Nacional, artículo 14 bis.17 Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires”, 26-12-2000.18 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 4º.19 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6,1.20 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 6,1.



23.849, que en su artículo 2º establece que para la República Argentina “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”.

El artículo 75 inciso 23 de nuestra Carta Magna afirma que hay que garantizar los derechos que protegen en particular a los niños, y también cuando se encuentren en “situación de desamparo, desde el embarazo [...]”.

b. Código Civil

El Código Civil dedica dos artículos a la persona por nacer. El artículo 63 las define como “las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. De la misma manera, el artículo 70 establece que la existencia de las personas comienza “desde la concepción en el seno materno”, y que “antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos [...]”. En esa misma línea, el artículo 72 afirma que no importará “que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mue-ran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”.

En la nota al artículo 70, Vélez Sarsfield critica a la doctrina que determina que la capacidad de derecho depende no solamente del nacimiento, sino de la capa-cidad de la vida, de la viabilidad. Afirma que ese razonamiento no tiene ningún fun-damento, y contradice los principios generales sobre la capacidad de derecho, que es inherente a la existencia de una criatura humana.

Por ello, el niño por nacer es persona para el derecho, aunque condiciona la adquisición definitiva de los derechos patrimoniales al nacimiento con vida21. A este aspecto, se refiere el artículo 74 cuando dice que si los seres por nacer “muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido”.

El niño por nacer, desde el punto de vista de la capacidad de hecho, es persona absolutamente incapaz22. Desde el punto de vista de la capacidad de derecho, es per-sona de capacidad restringida, ya que tiene amplia capacidad para adquirir bienes, pero en cuanto a obligarse, la generalidad de la doctrina considera que no la tiene23.

21 En este sentido, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Rosario en el año 2003, la mayoría de la comisión sobre el “comienzo de la existencia de la persona humana” interpretó que “la condición resolutoria legal consagrada por el artículo 74 del Código Civil para el caso de nacimiento sin vida de la persona natural debe interpretarse limitada solo a la capacidad de derecho en su faz patrimonial que ella adquiriera durante su etapa de gestación, excluyéndose todo lo vinculado a los derechos extrapatrimoniales”.

22 Código Civil, artículo 54, inciso 1.23 llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot,

1973, t. I, pág. 254.



c. Código Penal24

El Código Penal argentino, dentro de los delitos contra la vida, incluye cua-tro artículos sobre el aborto. El artículo 85 reprime al que causare un aborto con reclusión o prisión, distinguiendo si se hace con o sin consentimiento de la mujer. En el primer caso, la pena es de uno a cuatro años, y puede elevarse a seis años si es seguido de la muerte de la mujer. En el segundo caso, la reclusión o prisión va de tres a diez años, y puede elevarse a quince si es seguido de la muerte de la mujer.

El artículo 86, por su parte, afirma que sufrirán inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena, además de la pena impuesta, los médicos, los cirujanos, las parteras o los farmacéuticos que causen el aborto o cooperen a causarlo.

Luego, incluye dos excepciones a la punibilidad del aborto. La primera es el llamado “aborto terapéutico”, que es el que se da “si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”. La segunda excepción es el denominado “aborto eugenésico”, que se da “si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representan-te legal deberá ser requerido para el aborto”.

La norma en análisis ha generado una gran polémica en la doctrina nacional. Por un lado, en lo que se refiere al aborto terapéutico, se ha dicho que es una causa de justificación dada por el conflicto de intereses entre la vida del niño por nacer, y la vida y la salud de la madre. Es decir, que ante la coalición de ambos bienes jurídicos, la muerte del feto sería la solución menos perjudicial.

Por otro lado, en lo que se refiere a la segunda excepción, se discute si única-mente se refiere a una violación o atentado al pudor de una mujer idiota o demente, o si también el Código incluye el aborto sentimental, es decir, en el caso de que una mujer sana sea violada. Núñez se ubica en la primera postura, mientras que Donna, en la segunda25.

El Artículo 87 se refiere al aborto preterintencional. En este, se reprime con prisión de seis meses a dos años, “el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”.

Por último, el artículo 88 se refiere al caso de que la mujer cause su propio aborto. En esta circunstancia se la reprime con prisión de uno a cuatro años. El Código termina aclarando que la tentativa de la mujer no es punible.

d. Jurisprudencia nacional

24 En un análisis reciente del estado actual de la codificación penal, se ha dicho que a pesar de nume-rosas discusiones doctrinales, se ha respetado el principio de dignidad humana como pilar fundamental de nuestro ordenamiento, manteniendo la tipificación de conductas como el aborto o derogando la figura del infanticidio. Ver ramíreZ, Nicolás Daniel, “Un breve estudio acerca del estado actual de la codificación penal argentina”, El Derecho, Diario, 12-8-2010.

25 DoNNa, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 89-91.



En lo que respecta a la jurisprudencia de nuestro país, el derecho a la vida ha tenido prioridad jerárquica frente a otros derechos humanos26. Así, se dijo que el derecho a la vida es “el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitu-ción Nacional y las leyes”. Ese mismo criterio, sin calificarlo como derecho natural, se reiteró en otras oportunidades27. Que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, también fue puesto en relieve en el caso “Campodónico de Bevilacqua”28, remitiéndose a otras decisiones del más alto tribunal29.

También, la Corte Suprema ha dicho que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascenden-te– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”30.

IV. ¿La vida del hijo o la elección de la madre? Cuestiones a analizar

Hemos hecho referencia a los distintos derechos que le corresponderían a la madre, y la protección dada a la vida del niño por nacer. Ahora, pretendemos solu-cionar esa aparente disyuntiva que se da entre los derechos de la madre y la vida del niño por nacer31.

Primero, nos preguntamos desde cuándo se considera que hay vida humana, y por tanto, desde cuándo merece ser protegido el niño por nacer. Luego, analizaremos lo que es el aborto, y las consecuencias que este accionar trae para la madre, la fami-lia y toda la sociedad. También, consideraremos si el derecho a la vida es un derecho absoluto, y si es legítimo restringirlo y, por último, qué derecho debe prevalecer si está en juego la vida de la madre.

a. Comienzo de la vida humana

En primer lugar, creemos importante tratar de determinar desde cuándo hay vida humana. Nuestra legislación, como vimos anteriormente, determina que la existencia de las personas comienza desde el momento de la concepción32. Pero cabe preguntarnos qué pasa cuando otras legislaciones o la jurisprudencia no lo conside-ran así.

26 Fallos: 324:3. 27 Fallos: 310:112; 323:1339.28 Fallos: 323:3229.29 Fallos: 302:1284; 310:112.30 Fallos: 316:479, votos concurrentes.31 En relación al debate entre los derechos de la madre y la de los hijos por nacer, puede verse

lafferriere, Jorge Nicolás, “La sentencia de la Cámara de Bariloche sobre aborto y sus aportes a la defensa de la vida”, El Derecho, Crim., 2-6-2010.

32 Código Civil, artículos 72 y 70; Pacto San José de Costa Rica, artículo 4º; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 6º; Ley Nº 23.849, art. 2º.



Al respecto, es preciso aclarar que no es una cuestión sencilla, toda vez que no existe unanimidad ni en el plano jurídico, ni en el filosófico, ni en el científico33. En este sentido, los filósofos y los teólogos, actualmente también los científicos, se pre-guntan sobre el status humano del embrión, es decir, sobre la existencia o no en él de la dimensión ontológica de la persona34. Asimismo, es verdad que no corresponde a las ciencias empíricas decidir si un embrión humano ha alcanzado o no el nivel de persona, pero es claro que en el tema que nos ocupa no se pueden desconocer las investigaciones científicas al respecto.

Así, se ha comprobado que la fusión del óvulo materno y del espermatozoide paterno da origen al huevo o cigoto, célula única, autónoma, distinta del padre y de la madre, pluripotente, de la cual se formarán todos los órganos del nuevo ser en desarrollo35, y que tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuen-tran con los veintitrés cromosomas maternos, está reunida toda la información gené-tica necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo. “Que el niño deba desarrollarse después en el seno de la madre no cambia estos hechos. La fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación. Tal afirmación no es una hipótesis de un teórico, ni siquiera la opinión de un teólogo, sino una constatación experimental”36,37.

En este contexto, podemos afirmar que la vida humana individual comienza con la fecundación del óvulo, que constituye una nueva realidad biológica distinta de la materna, en la que se inicia un proceso de desarrollo y una concatenación de pro-cesos vitales determinados por el código genético que fue constituido en el momento de la fecundación38, por lo que consideramos que ninguna muerte de un embrión, tanto si se la provoca antes o después de la formación de determinados órganos, puede ser tenida por lícita, toda vez que el embrión humano, cualquiera sea su edad o condición, es ciertamente el comienzo de una nueva vida humana39.

33 En este sentido, hay quienes consideran que el embrión no puede ser considerado ser individual y, por tanto, tampoco persona, hasta cierto grado de su desarrollo, aunque no hay acuerdo sobre cuál es el grado mínimo necesario. Algunos piensan que la individuación no se produce antes del anidamiento. Otros exigen más tiempo: seis semanas a partir de la nidación, después de dos meses, después de tres, cuando ya hay desarrollo de la corteza cerebral, etc. Ver basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir con dignidad – Bioética, Buenos Aires, Depalma, 1993, pág. 82 y sus citas.

Por otro lado, el juez Blackmun expresó en el fallo Roe v. Wade que la Corte no necesitaba resolver la pregunta de cuándo comienza la vida. “Cuando aquellos especialistas en medicina, filosofía y teología son incapaces de llegar a algún consenso, el juez, en este punto de desarrollo del conocimiento del hombre, no está en posición de articular alguna respuesta [...]”.

34 basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir..., ob. cit., pág. 76.35 basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir..., ob. cit., pág. 74.36 leJeuNe, J., Genética ética y manipulaciones, conf. ed .por la Universidad Católica de Córdoba,

1986, citado en basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir..., ob. cit., pág. 85. 37 Asimismo, André Giovanni ha expresado que la presencia de todo hombre en la potencialidad del

embrión no es una impresión sentimental, ni un a priori metafísico, ni un postulado religioso, ni una escoria conceptual nacida de una mentalidad prelógica, ni un sueño platónico, ni nada por el estilo. Es precisamente todo lo contrario: es un dato real, sin duda no fácil de aprehender, pero que puede ser captado racionalmente en toda su riqueza, citado en basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir..., ob. cit., pág. 86.

38 DaVaZo, G., “Aborto”, citado en basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir..., ob. cit., pág. 88.39 Así, la Academia Nacional de Medicina se ha pronunciado en el sentido de que “destruir un

embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano”, y que “el pensamiento médico, a partir



Por ello, consideramos que no corresponde a un jurista o a un juez determinar de forma arbitraria cuándo comienza la vida humana, sino que esa determinación debe estar apoyada en las investigaciones científicas que, según vimos, demuestran que la vida comienza al completarse la fecundación, que es cuando un nuevo indivi-duo comienza su propio ciclo vital, por lo que el recién concebido es el mismo que el que después se va a convertir en niño, joven, adulto40,41.

Por ello, no compartimos la opinión de quienes consideran que la determinación de la vida dependa de la “opinión” ética-jurídica de un juez, o sea impuesta por la “cul-tura social”42 y de quienes proponen reconocer el derecho a la vida a partir de cierto momento del embarazo. No consideramos correcto entender al niño por nacer como una categoría subhumana, con el fin de permitir la eliminación directa de una persona, sino que desde el momento de la concepción se le debe dar plena protección jurídica43.

b. El aborto y el derecho a la vida44

Hemos visto que la vida del ser humano comienza en la concepción, y por ello, debe ser reconocido como persona. Por tanto, se le debe asegurar la protección de sus derechos; principalmente, el primero de todo ser humano, el derecho a la vida. Ahora bien, cabe preguntarnos qué es realmente el aborto, ¿supone un atentado contra la vida del niño por nacer?

El Código Penal no da una definición al respecto. Donna lo conceptualiza de dos formas diferentes. Por un lado, da un concepto legal, definiendo al aborto como un delito contra la vida que “atiende, en su materialidad, a la muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno materno”. Por otro lado, desde el punto de vista puramente ginecológico, dice que el aborto “atiende a la expulsión del producto de la concepción provocada prematuramente”45.

de la ética hipocrática, ha defendido la vida humana como condición inalienable desde la concepción. Por lo que la Academia Nacional de Medicina hace un llamado a todos los médicos del país a mantener la fidelidad a la que un día se comprometieron bajo juramento”. acaDemia NacioNal De meDiciNa, “Resolución sobre el aborto aprobada por unanimidad en plenario del 30 de septiembre de 2010. La ética y el juramento médico defienden al niño por nacer y toda vida”, El Derecho, Diario, 3-11-2010.

40 En este sentido, lo que somos biológicamente los adultos no es esencialmente otra cosa que lo que fuimos como óvulos fecundados. Ver basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir..., ob. cit., pág. 81.

41 A partir del momento de la fecundación el ser humano comienza su desarrollo, que se da en tres fases que se interrelacionan. La primera es el crecimiento (aumento de tamaño), que comprende la división celular y elaboración de productos celulares; la segunda fase es la morfogénesis (desarrollo de la forma); y, por último, la diferenciación (maduración de los procesos fisiológicos), fase que culmina con la formación de los tejidos y órganos. Véase moore y PersauD, Embriología básica, México, Interamericana, 1995, pág. 60.

42 creus, Carlos, “El aborto en el sistema jurídico argentino”, Jurisprudencia Argentina, t. 2000-III, pág. 1042.

43 En relación a la protección de la vida desde la concepción y las sentencias judiciales que disponen la realización de abortos ilegales, ver: buDaNo roiG, Antonio R., “La tensión entre ley natural y ley posi-tiva en el año del bicentenario”, El Derecho, Diario, 6-7-2010.

44 Puede verse al respecto: lafferriere, Jorge Nicolás (coord.), La vida, primer derecho humano, Buenos Aires, Educa, 2010.

45 DoNNa, Edgardo Alberto, Derecho..., ob. cit., pág. 63.



Vemos que solo en la primera definición habla de muerte, mientras que en la segunda habla de “expulsión”. A su vez, en ninguna de las dos se refiere a persona, sino a “feto” o a un “producto de la concepción”. Por ello, queremos llamar la atención sobre un punto que presenta dificultades de comprensión: el aborto es la eliminación deliberada y directa de un ser humano inocente, en el comienzo de su existencia. Por tanto, el aborto procurado voluntariamente “no es una práctica médica ni un derecho”46.

No se puede pretender ejercer el derecho a la autodeterminación procreativa de los padres, o a su privacidad, cuando de lo que en realidad se trata es de tener el derecho a matar. Al respecto, el artículo 19 de la Constitución Nacional establece que las acciones privadas de los hombres están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados, pero siempre que de ningún modo perjudiquen a un tercero, en este caso el niño por nacer. Por eso, no hay que engañarse, y hay que llamar las cosas por su nombre.

Al respecto existe una incongruencia dado que “mientras a escala universal se tiende con ahínco a defender los derechos humanos, muchos Estados legalizan el aborto, lo cual suprime radicalmente el principal de todos. Los movimientos femeninos que reivindican el derecho de la mujer a disponer del fruto de sus rela-ciones sexuales caen en la aberración de sostener que se tiene derecho a disponer libre y absolutamente de la vida ajena de un ser humano en gestación, que carece de toda capacidad defensiva. Esa manipulación de la vida embrionaria significa convertirla en cosa u objeto sin ninguna protección jurídica. Y entre tanto, ¡tam-bién pululan los movimientos en pro de los ‘derechos’ (sic) del animal! ¿Y los del nasciturus?”47,48.

Todo derecho supone el derecho a la vida, por lo que sin él ninguno tendría rea-lidad. De nada valdría decirle a una persona que tiene derecho a que nadie cercene su libertad o lesione su patrimonio, si antes no se le ha asegurado su derecho a la vida49.

Cada vida humana es única e irrepetible, y goza de igual dignidad. Por ello, son iguales ante la ley. Esto ya fue puesto de manifiesto en la Declaración de Inde-pendencia de los Estados Unidos de América, el 4 de julio de 1776, que dice: “[…] sostenemos por evidentes, por sí mismas, estas verdades, que todos los hombres son

46 lafferriere, Jorge Nicolás, “Reflexiones sobre el llamado ‘aborto terapéutico’”, El Derecho, Diario, 30-8-2005, pág. 2.

47 biDarT camPos, Germán J., “El aborto y el derecho a la vida”, El Derecho, t. 113, pág. 486, citado en biaNcHi, Alberto, “El problema constitucional del aborto. (Un genocidio cotidiano, silencioso y protegi-do)”, Jurisprudencia Argentina, 80° Aniversario, 1998, pág. 64.

48 En esta misma línea pueden resultar esclarecedoras las palabras de la madre Teresa de Calcuta al recibir el Premio Nobel de la Paz, expresando su preocupación sobre este tema: “[…] hagamos que todo niño, nacido o no, sea un niño deseado. Muchos se manifiestan preocupadísimos por los niños de la India o del África, donde tantos mueren por desnutrición, hambre o lo que fuera. Pero hay millones de niños delibe-radamente eliminados por la voluntad de sus madres. Por eso, el más grave destructor de la paz es el aborto”; citado en barra, Rodolfo Carlos, La protección constitucional del derecho a la vida, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pág. 54.

49 aramburo, M., Filosofía del Derecho, New York-Madrid, 1928, pág. 138, citado en Herrera Jaramillo, Francisco José, El derecho a la vida y el aborto, Pamplona, Eunsa, 1984, pág. 134.



creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; entre los cuales están la vida […]”50.

Por ello, no puede existir el derecho de la autodeterminación procreativa, esto es el derecho de la madre a elegir disponer de la vida de su hijo, ya que desde el momento de la concepción, está en juego la vida de una nueva persona, que debe ser valorada y respetada. Por lo tanto, “reivindicar el derecho al aborto [...], y recocerlo legalmente, significa atribuir a la libertad humana un significado perverso e inicuo: el de un poder absoluto sobre los demás y contra los demás. Pero esta es la muerte de la verdadera libertad”51.

Desde otro punto de vista se pone en juego el valor de la democracia. En este sentido, Alf Ross afirmaba que la democracia tiene límites ante otros valores e inte-reses fundamentales. Así, se preguntaba qué sucedería si democráticamente se resolviera exterminar a los judíos o crear campos de concentración para opositores políticos, “entonces –afirma– mi lealtad a la democracia habría tocado su límite”52. Así, consideramos que poner en debate un derecho tan fundamental como el de la vida, pone en juego toda base de vida institucional y de relación social.

c. ¿Es el derecho a la vida un derecho absoluto? ¿Puede ser restringido?

A pesar de lo expresado anteriormente, ¿es el derecho a la vida un derecho absoluto? Nuestra Constitución no reconoce derechos absolutos53. Sin embargo, la Corte se ha pronunciado en el sentido de que el derecho a la vida es el primer dere-cho de la persona humana54 y que es un valor fundamental55.

De esta manera, consideramos que el derecho a la vida no es un derecho abso-luto, en cuanto que una persona, por ejemplo, ejerza la legítima defensa, viéndose así afectado el derecho a la vida de otra persona, pero sí creemos que tiene un valor absoluto cuando se refiere a una persona “inocente”, ya que el ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principal-mente su derecho inviolable a la vida.

Por ello, creemos que las excepciones a la punibilidad del aborto contenidas en el Código Penal violan de modo directo el derecho a la vida del niño por nacer. En este sentido, varios autores han planteado la inconstitucionalidad del “aborto terapéutico”56.

50 En Herrera Jaramillo, Francisco José, El derecho a la vida…, ob. cit., pág. 355. 51 JuaN Pablo II, Encíclica Evangelium Vitae, mc, Buenos Aires, 1995, pág. 90. 52 ross, Alf, ¿Por qué democracia?, Ciudad de México, Centro de Estudios Constitucionales, 1989,

pág. 123.53 Entre otros, Fallos: 136:161. 54 Fallos: 323:3229.55 Fallos: 316:479, votos concurrentes.56 Toller, Fernando M., “Quien salva una vida es como si salvara el mundo entero (diez errores

del fallo de la Suprema Corte bonaerense en el caso del aborto a la mujer discapacitada), El Derecho, Diario, 11-8-2006, pág. 1; JuNYeNT bas, Francisco y Del cerro, Candelaria, “La tutela constitucional del dere-cho a la vida. A propósito del llamado aborto eugenésico”, El Derecho, Diario, 3-10-2006, pág. 4.



En contraposición a lo afirmado se ha dicho57 que es justa la legitimación del aborto sentimental, que contempla la situación moral de la mujer que ha con-cebido al ser víctima de un delito. No coincidimos con esta opinión. Creemos que la mujer, más allá de la circunstancia en las que haya concebido, aún en el caso de una violación, no tiene derecho a eliminar la vida de su hijo, ya que “nadie, en ninguna circunstancia, puede atribuirse el derecho de matar de modo directo a un ser humano inocente”58 y “ninguna autoridad puede legítimamente imponerlo ni permitirlo”59.

A su vez, con respecto a la segunda excepción a la punibilidad del aborto, contenida en el Código Penal, cuando se refiere a una violación o atentado al pudor de una mujer “idiota o demente”, tenía una finalidad netamente eugenésica. Se pensaba que el niño fruto de una mujer en esas condiciones sería un enfermo, con deficiencias mentales, por lo que su eliminación no merecería reproche penal. Sin embargo, la ciencia ha demostrado el error de esta postura, ya que muchos niños nacidos de una mujer en esas circunstancias gozan de plena salud física y men-tal. De todas maneras, si el hijo de una mujer en esa situación engendrara un ser humano con deficiencias, tampoco justifica su eliminación y negarle el derecho a existir60.

En este mismo sentido, la jurisprudencia afirmó que un magistrado no puede “conceder licencia para delinquir”, y que “no hay norma que me autorice, como juez, a disponer la muerte de esta persona”61. No consideramos que sea lícito reprimir un delito con otro.

Sin perjuicio de ello y de las excepciones de punibilidad contenidas en el Códi-go Penal, en el que se ponen de manifiesto situaciones extremas, no siempre son de tal magnitud los motivos por los cuales se decide abortar. En este sentido, solo a modo ejemplificativo mencionamos un estudio realizado para el Alan Guttermacher Institute62, que detalla esas razones. Entre los motivos más señalados ubica la pre-ocupación por el cambio de vida que el nacimiento ocasionará, la imposibilidad de sostener económicamente al bebé, los problemas de relación o para evitar ser madre soltera, el no estar preparada aún para asumir la responsabilidad de ser madre, el ocultar que ha tenido relaciones sexuales o que está embarazada. Muy por debajo de esas razones, aparecen los motivos de salud de la madre o por haber sufrido una violación.

Creemos que ninguno de estos motivos invocados es justificativo para matar a una persona. Si bien el niño por nacer en una determinada fase de su vida necesita del vientre materno para subsistir, no significa que sea una parte de la madre, por la

57 Taraborrelli, José N., “El aborto como daño a la persona”, Jurisprudencia Argentina, t.1993-IV, 862.

58 JuaN Pablo II, Evangelium…, ob. cit., pág. 89.59 Ibíd, pág. 92. 60 Toller, Fernando M., “Quien salva una vida…”, ob. cit., pág. 2.61 SC Buenos Aires, “C. P. d. P., A. K.”, 27-6-2005, El Derecho, Diario, 30-8-2005.62 Torres, Aída and DarrocH fosTer, Jaqueline, “Why do Women Have Abortions?”, Family

Planning Perspectives, July-August 1988, págs. 169-170, citado en biaNcHi, Alberto, “El Problema…”, ob. cit., pág. 64.



que esta puede disponer del concebido con entera libertad. En este sentido, la Corte ha dicho que “a grande la libertad, grande también debe ser la responsabilidad”63.

No se trata, tampoco, de un problema de conciencia individual de la madre o de los padres, por lo que quedaría fuera del ámbito de regulación estatal. La decisión de abortar no se encuentra dentro de las acciones privadas, protegidas por el artículo 19 de la Constitución Nacional, sino que, como se ha dicho, afecta a un tercero: el derecho a la vida del niño por nacer.

d. ¿La vida de la madre o la vida del niño por nacer?

Entonces ¿a la mujer se le exige una actitud heroica y que renuncie a su dere-cho a la salud? Por supuesto que no. Pero hay que tener en cuenta que con los avan-ces de la medicina, tanto en sus métodos como en la tecnología con la que se cuenta, son pocos los casos en que realmente se pone en juego la vida de la madre.

El derecho a la vida es un derecho fundamental e igual para todos, no puede decirse que tenga mayor fuerza para la vida de la madre que para la vida del hijo. Lo que debe hacerse en casos extremos es poner los medios lícitos para lograr salvar no solo una vida, sino las dos, ya que ambas son iguales. Lo que jamás puede hacerse es instrumentalizar una vida a favor de la otra64.

En esos casos extremos, la intervención debe tratarse de una acción directa sobre la madre para salvar su vida, aunque como segundo efecto no deseado resulte un aborto, y no que se busque la eliminación directa del niño. Esto se conoce como principio de la causa de doble efecto65.

No desconocemos los problemas que puede acarrear un embarazo para la mujer y para toda la familia, las dificultades físicas y psíquicas que conlleva66, pero esto nunca puede autorizar a matar a un niño inocente, teniendo en cuenta también los perjuicios físicos y psicológicos que pueden provocarle a la madre el aborto. En este sentido, creemos que la solución no se encuentra en la legitimación del aborto, sino tal vez en políticas públicas que pueda impulsar el Estado67.

63 Fallos: 310:508. 64 Herrera Jaramillo, Francisco José, El derecho a la vida…, ob. cit., pág. 357.65 lafferriere, Jorge Nicolás, “Reflexiones sobre el llamado aborto terapéutico”, El Derecho,

Diario, 30-8-2005, pág. 2. 66 En este sentido, el juez Blackmun en su voto del fallo Roe v. Wade afirma que el perjuicio que el

Estado le causa a la mujer embarazada al negarle la elección acerca de terminar o no su embarazo es claro. “Puede involucrar daños directos y específicos, médicamente diagnosticables aun durante el primer período de embarazo. La maternidad o hijos adicionales pueden imponer a la mujer una vida y un futuro angustio-sos. Los daños psicológicos pueden ser inminentes. La salud física y mental pueden ser sobrecargadas por el cuidado del hijo. Existe también la angustia por todo lo concerniente y asociado con el hijo no deseado y existe el problema de introducir un chico en una familia incapaz psicológicamente y por otros motivos de cuidarlo”.

Sin embargo, el juez White, en su voto disidente en el fallo Roe v. Wade, habla también del “espectro de posibles impactos en la madre”.

67 Sin perjuicio de que excede los objetivos del presente trabajo, se podría pensar en que el Estado no se limite únicamente a punir el aborto, sino que realice acciones positivas para ayudar a la madre y su familia, por ejemplo, ofreciendo ayudas económicas a la madre soltera, asistiendo con ayuda económica y



V. Conclusión

En el presente artículo nos hemos propuesto aclarar la aparente disyuntiva que se presenta entre la libertad de elección de la madre para abortar y la vida del niño por nacer.

Hemos desarrollado los derechos que se podrían invocar a favor de la madre, como son la libertad de autodeterminación procreativa, el derecho a la salud, la pri-vacidad, la dignidad y el honor, así como analizamos la protección que se da a la vida del niño por nacer en la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales, en las normas del Código Civil, en el Código Penal y lo dictado por la jurisprudencia nacional.

En este sentido, creemos que no existe ninguna disyuntiva entre la libertad de elección de la madre y la vida del niño por nacer. Todas las personas, nacidas y no nacidas, tienen el derecho a que se respete su vida desde el momento de la concep-ción68.

Por eso, consideramos que el aborto es un atentado contra una persona ino-cente, por lo que nunca es legítimo permitirlo. Si bien el derecho a la vida no es un derecho absoluto en algunos casos, sí lo es cuando se trata de la vida del niño por nacer, y en el caso de que haya peligro para la salud de la madre, nunca puede auto-rizarse a eliminar directamente al niño, sino que debe aplicarse el principio de la causa de doble efecto.

Hoy en día, parecería quererse defender tan a ultranza los derechos de la mujer como para permitir que atente impunemente contra la vida de su hijo por nacer. Por lo tanto, consideramos que hay que llamar la atención sobre este tema: la vida del niño por nacer debe ser protegida y se debe aprender a no matar la vida del hombre, sino a protegerla y promoverla.

psicológica a las mujeres víctimas de una violación, brindando una adecuada educación sexual, proveer un sistema efectivo de adopción, para que esos niños “no deseados” puedan tener una familia, y no sean asesi-nados impunemente, etc.

68 Como vimos, así lo establece expresamente el Código Civil, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.

PArte iV

DoCUMENToS


ENCUENTRo CoN PRofESoRES UNIVERSITARIoS JóVENES

DISCURSo DEL SANTo PADRE BENEDICTo XVI

Basílica de San Lorenzo de El EscorialViernes 19 de agosto de 2011

Señor Cardenal Arzobispo de Madrid,Queridos Hermanos en el Episcopado,

Queridos Padres Agustinos,Queridos Profesores y Profesoras,

Distinguidas Autoridades,Amigos todos

Esperaba con ilusión este encuentro con vosotros, jóvenes profesores de las universidades españolas, que prestáis una espléndida colaboración en la difusión de la verdad, en circunstancias no siempre fáciles. Os saludo cordialmente y agradezco las amables palabras de bienvenida, así como la música interpretada, que ha resona-do de forma maravillosa en este monasterio de gran belleza artística, testimonio elo-cuente durante siglos de una vida de oración y estudio. En este emblemático lugar, razón y fe se han fundido armónicamente en la austera piedra para modelar uno de los monumentos más renombrados de España.

Saludo también con particular afecto a aquellos que en estos días habéis par-ticipado en Ávila en el Congreso Mundial de Universidades Católicas, con el lema: “Identidad y misión de la Universidad Católica”.

Al estar entre vosotros, me vienen a la mente mis primeros pasos como profesor en la Universidad de Bonn. Cuando todavía se apreciaban las heridas de la guerra y eran muchas las carencias materiales, todo lo suplía la ilusión por una actividad apasionante, el trato con colegas de las diversas disciplinas y el deseo de responder a las inquietudes últimas y fundamentales de los alumnos. Esta “universitas” que entonces viví, de profesores y estudiantes que buscan juntos la verdad en todos los saberes, o como diría Alfonso X el Sabio, ese “ayuntamiento de maestros y escolares con voluntad y entendimiento de aprender los saberes” (Siete Partidas, partida II, tít. XXXI), clarifica el sentido y hasta la definición de la Universidad.

En el lema de la presente Jornada Mundial de la Juventud: “Arraigados y edi-ficados en Cristo, firmes en la fe” (cf. Col 2, 7), podéis también encontrar luz para comprender mejor vuestro ser y quehacer. En este sentido, y como ya escribí en el


DISCURSO DEL SANTO PADRE BENEDICTO XVI

Mensaje a los jóvenes como preparación para estos días, los términos “arraigados, edificados y firmes” apuntan a fundamentos sólidos para la vida (cf. n. 2).

Pero ¿dónde encontrarán los jóvenes esos puntos de referencia en una socie-dad quebradiza e inestable? A veces se piensa que la misión de un profesor univer-sitario sea hoy exclusivamente la de formar profesionales competentes y eficaces que satisfagan la demanda laboral en cada preciso momento. También se dice que lo único que se debe privilegiar en la presente coyuntura es la mera capacitación técnica. Ciertamente, cunde en la actualidad esa visión utilitarista de la educación, también la universitaria, difundida especialmente desde ámbitos extrauniversita-rios. Sin embargo, vosotros que habéis vivido como yo la Universidad, y que la vivís ahora como docentes, sentís sin duda el anhelo de algo más elevado que corresponda a todas las dimensiones que constituyen al hombre. Sabemos que cuando la sola utilidad y el pragmatismo inmediato se erigen como criterio principal, las pérdidas pueden ser dramáticas: desde los abusos de una ciencia sin límites, más allá de ella misma, hasta el totalitarismo político que se aviva fácilmente cuando se elimina toda referencia superior al mero cálculo de poder. En cambio, la genuina idea de Uni-versidad es precisamente lo que nos preserva de esa visión reduccionista y sesgada de lo humano.

En efecto, la Universidad ha sido, y está llamada a ser siempre, la casa donde se busca la verdad propia de la persona humana. Por ello, no es casualidad que fuera la Iglesia quien promoviera la institución universitaria, pues la fe cristiana nos habla de Cristo como el Logos por quien todo fue hecho (cf. Jn 1,3), y del ser humano creado a imagen y semejanza de Dios. Esta buena noticia descubre una racionalidad en todo lo creado y contempla al hombre como una criatura que participa y puede llegar a reconocer esa racionalidad. La Universidad encarna, pues, un ideal que no debe desvirtuarse ni por ideologías cerradas al diálogo racional, ni por servilismos a una lógica utilitarista de simple mercado, que ve al hombre como mero consumidor.

He ahí vuestra importante y vital misión. Sois vosotros quienes tenéis el honor y la responsabilidad de transmitir ese ideal universitario: un ideal que habéis reci-bido de vuestros mayores, muchos de ellos humildes seguidores del Evangelio y que en cuanto tales se han convertido en gigantes del espíritu. Debemos sentirnos sus continuadores en una historia bien distinta de la suya, pero en la que las cuestiones esenciales del ser humano siguen reclamando nuestra atención e impulsándonos hacia adelante. Con ellos nos sentimos unidos a esa cadena de hombres y mujeres que se han entregado a proponer y acreditar la fe ante la inteligencia de los hombres. Y el modo de hacerlo no solo es enseñarlo, sino vivirlo, encarnarlo, como también el Logos se encarnó para poner su morada entre nosotros. En este sentido, los jóvenes necesitan auténticos maestros; personas abiertas a la verdad total en las diferentes ramas del saber, sabiendo escuchar y viviendo en su propio interior ese diálogo inter-disciplinar; personas convencidas, sobre todo, de la capacidad humana de avanzar en el camino hacia la verdad. La juventud es tiempo privilegiado para la búsqueda y el encuentro con la verdad. Como ya dijo Platón: “Busca la verdad mientras eres joven, pues si no lo haces, después se te escapará de entre las manos” (Parméni-des, 135d). Esta alta aspiración es la más valiosa que podéis transmitir personal y vitalmente a vuestros estudiantes, y no simplemente unas técnicas instrumentales y anónimas, o unos datos fríos, usados solo funcionalmente.


ENCUENTRO CON PROFESORES UNIVERSITARIOS JÓVENES

Por tanto, os animo encarecidamente a no perder nunca dicha sensibilidad e ilusión por la verdad; a no olvidar que la enseñanza no es una escueta comunicación de contenidos, sino una formación de jóvenes a quienes habéis de comprender y querer, en quienes debéis suscitar esa sed de verdad que poseen en lo profundo y ese afán de superación. Sed para ellos estímulo y fortaleza.

Para esto, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que el camino hacia la verdad completa compromete también al ser humano por entero: es un camino de la inteligencia y del amor, de la razón y de la fe. No podemos avanzar en el conoci-miento de algo si no nos mueve el amor; ni tampoco amar algo en lo que no vemos racionalidad, pues “no existe la inteligencia y después el amor; existe el amor rico en inteligencia y la inteligencia llena de amor” (Caritas in Veritate, n. 30). Si verdad y bien están unidos, también lo están conocimiento y amor. De esta unidad deriva la coherencia de vida y pensamiento, la ejemplaridad que se exige a todo buen edu-cador.

En segundo lugar, hay que considerar que la verdad misma siempre va a estar más allá de nuestro alcance. Podemos buscarla y acercarnos a ella, pero no podemos poseerla del todo: más bien, es ella la que nos posee a nosotros y la que nos motiva. En el ejercicio intelectual y docente, la humildad es asimismo una virtud indispen-sable, que protege de la vanidad que cierra el acceso a la verdad. No debemos atraer a los estudiantes a nosotros mismos, sino encaminarlos hacia esa verdad que todos buscamos. A esto os ayudará el Señor, que os propone ser sencillos y eficaces como la sal, o como la lámpara, que da luz sin hacer ruido (cf. Mt 5, 13-15).

Todo esto nos invita a volver siempre la mirada a Cristo, en cuyo rostro res-plandece la Verdad que nos ilumina, pero que también es el Camino que lleva a la plenitud perdurable, siendo Caminante junto a nosotros y sosteniéndonos con su amor. Arraigados en Él, seréis buenos guías de nuestros jóvenes. Con esa esperanza, os pongo bajo el amparo de la Virgen María, Trono de la Sabiduría, para que Ella os haga colaboradores de su Hijo con una vida colmada de sentido para vosotros mis-mos y fecunda en frutos, tanto de conocimiento como de fe, para vuestros alumnos. Muchas gracias.


PRIMER CoNGRESo NACIoNAL DE DoCTRINA SoCIAL DE LA IGLESIA

7 de mayo de 2010, Rosario (Argentina)

“Promover el desarrollo humano integral para erradicar la pobreza”

carDeNal PeTer K. a. TurKsoN

(Presidente del Pontificio Consejo Justicia y Paz)

Introducción

Saludo cordialmente a Su Eminencia, a los Excelentísimos señores Arzobispos y Obispos, a los muy apreciados Sacerdotes, y a todos ustedes estimados Hermanos y Hermanas que participan en este Primer Congreso Nacional de Doctrina Social de la Iglesia.

A todos vosotros os transmito los más cordiales saludos y los mejores deseos en la oración del Pontificio Consejo “Justicia y Paz”. Confío en que vuestras jornadas aquí, reflexionando sobre la Doctrina Social de la Iglesia, produzcan abundantes frutos en la caridad de Jesucristo para todos los miembros de esta Nación. Les deseo que este encuentro sea ocasión de reflexión y respuesta a las urgentes necesidades que presenta la situación de pobreza para vuestro pueblo, deseando para todos voso-tros que con la luz de Jesucristo que se ha hecho testigo de la caridad en la verdad y que es la principal fuerza impulsora del auténtico desarrollo de cada persona y de toda la humanidad1, puedan progresar en orden a la “erradicación de la pobreza y el desarrollo integral de todos”.

1 Cfr. beNeDicTo XVI, Carta encíclica Caritas in Veritate, n. 1. En adelante, CV.


CARDENAL PETER K. A. TURKSON

PrimerA PArte

CAUSAS y EfECToS DEL SUBDESARRoLLo A LA LUZ DE LA DoCTRINA SoCIAL DE LA IGLESIA

Presupuestos

Deseo comenzar esta exposición invitándoles a advertir que al hablar de pro-moción de desarrollo humano, de ordinario dirigimos inmediatamente nuestra aten-ción y nuestros recursos a diseñar y cumplir una serie de actividades externas que favorezcan el desarrollo humano, mientras que hemos de recordar la directa lla-mada recibida del Santo Padre Benedicto XVI, para que comencemos por discernir sobre nuestra propia vida, profundizando en la propia vivencia del amor y de la búsqueda del bien como primer paso a realizar en la erradicación de la pobreza y la consecuente búsqueda del desarrollo2. Por ello no es el “hacer” lo que fundamenta nuestro anhelo de resolver las necesidades materiales de nuestros hermanos, sino el discernir, el reflexionar, confrontando nuestra vida a la luz de la Palabra de Dios. Y este Congreso es precisamente un momento de este necesario discernimiento, por lo que el objetivo que habéis propuesto para este Congreso de “generar conciencia sobre la unidad entre fe, razón y servicio” será copiosamente iluminado por la luz de la Doctrina Social de la Iglesia que nos advierte que “sin el saber, el hacer es ciego, y el saber es estéril sin el amor”3, por lo que todo nuestro actuar necesita fundarse sólidamente en el amor que recibimos del encuentro personal y comunitario con Dios y en el saber que conoce y comunica el testimonio de caridad y verdad de Jesucristo4.

Un segundo elemento de advertir inicialmente es el reconocimiento de la respon-sabilidad humana sobre la situación de pobreza, miseria y subdesarrollo que experi-mentan tantos millones de seres humanos. Su Santidad Benedicto XVI, al retomar la enseñanza de Pablo VI, nos recuerda que las causas del subdesarrollo no son princi-palmente de orden material, y al retomar la exhortación que a la época se nos dirigió, sigue invitándonos a buscarlas en otras dimensiones del hombre. Ante todo, “en la voluntad, que con frecuencia se desentiende de los deberes de la solidaridad y después, en el pensamiento, que no siempre sabe orientar adecuadamente el deseo”5.

De este modo, hemos de dirigir nuestra atención hacia nuestra responsabilidad personal y social sobre esta cada vez más grave situación de marginación de amplios sectores de la humanidad, pues los efectos de la desigualdad en la calidad de vida entre los seres humanos no es fruto del azar, de la simple casualidad o de un meca-nismo económico exento de responsabilidad, sino que es siempre consecuencia de las acciones y decisiones de los seres humanos que de una u otra forma favorecen en los diversos sectores de la vida social el desarrollo y la perduración de las estructuras de pecado6, ya denunciadas por el Beato Juan Pablo II.

2 Cfr. CV, n. 9.3 Cfr. CV, n. 30.4 Cfr. CV, n. 1.5 CV, n. 19.6 Cfr. JuaN Pablo ii, Carta encíclica Sollicitudo rei socialis, n. 36. En adelante, SRS.


PRIMER CONGRESO NACIONAL DE DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA

I. Relación pobreza y subdesarrollo

Ya desde el inicio de esta exposición advertimos en su titulación el contraste que a priori implican estos dos estadios, el desarrollo humano integral y la pobreza, que en ciertos criterios llegamos también a llamar subdesarrollo. La Doctrina Social de la Iglesia señala un determinado grupo de elementos que permiten identificar cada uno de los estadios mencionados. Ya el Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, en cuanto a las causas externas del subdesarrollo7, refería que entre las que en mayor medida concurren a determinar el subdesarrollo y la pobreza están:

– la imposibilidad de acceder al mercado internacional– el analfabetismo – las dificultades alimenticias– la ausencia de estructuras y servicios– la carencia de la asistencia básica en el campo de la salud – la falta de agua potable– la corrupción– la precariedad de las instituciones y de la misma vida política

Reconoció, además, el Compendio que “existe, en muchos países, una conexión entre la pobreza y la falta de libertad y de un adecuado sistema de educación e información”8. Son estos aspectos ya un primer desafío y camino en la acción a favor del desarrollo humano integral de tantos seres humanos.

II. La pobreza globalizada

La persistencia de la pobreza que puede manifestarse en las diversas caren-cias ya mencionadas, y que identificamos con el término subdesarrollo, se puede hoy ciertamente calificar como pobreza globalizada, situación que ha hecho nece-saria la actualización de la visión cristiana sobre el desarrollo humano que el Papa Pablo VI había ya presentado en la Populorum Progressio y que hoy se propone con la Encíclica Caritas en Veritate. Esta pobreza globalizada demuestra las carentes condiciones de vida padecidas por miles de millones de seres humanos en todas las naciones del mundo, y que se han convertido en el mayor desafío también para la Iglesia, al ser Iglesia en el mundo, en la búsqueda de la realización de las condi-ciones de vida correspondientes a la dignidad humana y al verdadero desarrollo humano integral.

Es claro en la conciencia de la Iglesia que existen muchos hermanos necesita-dos que esperan ayuda, muchos oprimidos que esperan justicia, muchos desocupa-dos que esperan trabajo, muchos pueblos que esperan respeto. Por lo que hemos de

7 Cfr. PoNTificio coNseJo JusTicia Y PaZ, Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, Ciudad del Vaticano, Librería Editrice Vaticana, 2004, n. 447. En adelante, CDSI.

8 CDSI, n. 447.



advertir que el panorama de la pobreza puede extenderse indefinidamente, si a las antiguas añadimos las nuevas pobrezas, que afectan a menudo a ambientes y grupos humanos no carentes de recursos económicos, pero expuestos a la desesperación del sin sentido, a la insidia de la droga, al abandono de las personas en la edad avanzada o en la enfermedad, a la marginación o a la discriminación social9.

Se descubre también necesaria en esta realidad globalizada la liberación de las plagas del hambre y la pobreza10, que obstaculizan la realización de la vocación del ser humano al desarrollo11, e impiden la realización de las condiciones nece-sarias para alcanzar una existencia humana libre y digna. La pobreza en nuestro mundo ya ha sido calificada como una afrenta a la civilización y un escándalo. Y como sabemos, al inicio de este milenio, este escándalo provocó la conciencia de las Naciones Unidas y llevó a la formulación de los Objetivos de Desarrollo del Mile-nio. Participando personalmente en la reunión de septiembre pasado, que buscaba evaluar la realización del programa de los Objetivos de Desarrollo del Milenio y sus posibilidades de éxito, se mostró con claridad, al menos para mí y para la delegación de la Santa Sede, que nuestro mundo no solo está procurando la erradicación de la pobreza de los países más necesitados, lo cual es esencial, luchando contra la mise-ria y sus efectos deshumanizadores, sino que se evidenció también que existe otro tipo de pobreza en acto: la pobreza espiritual (una pobreza de mente y espíritu, una pobreza de valores, de consistencia y compromiso, de sinceridad y de buena volun-tad), que está estrechamente relacionada a la persistencia de la pobreza material y que experimenta una gran difusión en el mundo y que en diversos modos también considera notablemente las posibilidades de desarrollo de cientos de millones de personas. Lo anterior ha llevado frecuentemente al mundo a procurar la solución de la pobreza material a través de medidas anti-vida: eliminando los recursos que antes se habían invertido en el desarrollo de la creatividad contra la pobreza, favo-reciendo a los pobres en ser protagonistas de la superación de su situación, y lograr que ellos conozcan más, para que tengan más en orden a que sean más, a través de los indispensables accesos a la educación y a la salud, y a la plena satisfacción de las necesidades humanas fundamentales.

III. Las causas del subdesarrollo en la “Caritas in Veritate”

La Doctrina Social de la Iglesia que nos convoca en este Congreso “caritas in veri-tate in re sociale”12, al ser un elemento esencial de la Evangelización, es también un elemento indispensable en la misión de la Iglesia, actuando en su relación interna como continuación de la caridad de Jesucristo y en la sociedad como testimonio de la salvación eterna que nos ha sido comunicada, y que llama a todos los hombres a realizar la voca-ción al desarrollo integral que del Creador han recibido, en la caridad y en la verdad.

9 Cfr. CDSI, n. 5. 10 Cfr. TurKsoN, Card. Peter K. A., Discurso ante la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno sobre

los Objetivos del Milenio, Nueva York, 20 de septiembre de 2010.11 Cfr. CV, n. 11.12 CV, n. 5.



El reciente magisterio pontificio, al señalar algunos de los elementos indis-pensables para el discernimiento de la realidad humana contemporánea, advierte los múltiples elementos que han llevado a la actual situación económica y social de crisis, mismos que hemos de reconocer en orden a una comprensión más amplia de dicha situación. Así Benedicto XVI nos invita a reconocer que, ya que el cuadro del desarrollo se despliega en múltiples ámbitos, de igual modo los actores y las cau-sas del subdesarrollo son múltiples, y las culpas son muchas y diferentes13. En la Encíclica Caritas in Veritate, será además identificada con claridad como una de la causas más importantes del subdesarrollo y la pobreza la falta de fraternidad entre los hombres y entre los pueblos, de lo cual es prueba la actual sociedad que cada vez más globalizada nos hace más cercanos, pero no más hermanos14, y que significa un primer desafío al cual responder de modo profundo desde nuestra misma fe, que contiene el principio de la comunión como uno de sus elementos fundamentales.

IV. El subdesarrollo moral

Subdesarrollo moral provocado directamente. El magisterio social de la Iglesia ha ya advertido la actual producción de un subdesarrollo moral, “cuando el Estado promueve, enseña, o incluso impone formas de ateísmo práctico, pues priva a sus ciudadanos de la fuerza moral y espiritual indispensable para comprometerse en el desarrollo humano integral y les impide avanzar con renovado dinamismo en su compromiso en favor de una respuesta humana más generosa al amor divino”15. Ante semejantes situaciones en acto, podemos explicarnos tantos y tan variados atentados contra la dignidad humana difusos en las diversas regiones del mundo.

Iluminados por la fe reconocemos que la persona humana es el protagonista del propio desarrollo integral, posee una vocación, no solamente a lograr el pleno desarrollo, sino además a la trascendencia, en correspondencia a su ser creado con alma y cuerpo, llamado a la comunión con Dios y con sus semejantes. En consecuen-cia, ignorar la dimensión espiritual –pasando por alto los aspectos trascendentes de la persona humana en los esfuerzos por la superación de la pobreza– en realidad disminuye el desarrollo humano. Lamentablemente, este reduccionismo, luego de la Segunda Guerra Mundial, ha sido una tendencia especialmente creciente en el lla-mado Primer Mundo, tendencia que parece estar acelerando su difusión con el fenó-meno de la globalización. Estamos, ante esta situación, llamados a reconocer que “no hay desarrollo pleno ni un bien común universal sin el bien espiritual y moral de las personas, consideradas en su totalidad de alma y cuerpo”16.

Al colocar la religión (lo espiritual) fuera del cuadro social –advirtiendo que pertenece exclusivamente a la esfera privada, u oponerse a su inclusión en la vida pública por ser fuente de división o irracional–, se niega la libertad religiosa plena,

13 Cfr. CV, n. 22.14 Cfr. CV, n. 19.15 Cfr. CV, n. 29.16 CV, n. 76.



que no solo es un derecho humano básico, sino en cierto sentido el fundamental, del que todos los demás derechos básicos dependen.

Subdesarrollo moral exportado. Advierte el Papa Benedicto XVI también una realidad muy particular y preocupante ante la presencia de situaciones por las “que países económicamente desarrollados o emergentes exporten a los países pobres, en el contexto de sus relaciones culturales, comerciales y políticas, esta visión restrin-gida de la persona y su destino, imponiendo a través de las instituciones públicas la negación de la dimensión sobrenatural de la persona humana. Este es el grave daño que el ‘superdesarrollo’, cuando va acompañado por el ‘subdesarrollo moral’, produce al desarrollo auténtico, pues esta actitud ateísta llega a convertirse en una realidad que acríticamente viene asimilada en medio de la homogenización que produce la globalización, con las consecuencias posteriores de la presencia del subdesarrollo moral en comunidades donde aún no estaba presente”17.

V. La crisis antropológica

Al hablar sobre el bienestar espiritual y moral de los pueblos, recuerdo cómo Su Santidad, Benedicto XVI, en su homilía durante la Misa de apertura del II Sínodo para África, en octubre del año 2009, exhortó al pueblo de África a estar atento ante dos peligrosas patologías que acechan su vida: el fundamentalismo religioso, combinado con los intereses económicos y políticos, y el materialismo pragmático, que viene combinado con el pensamiento relativista y nihilista. El Papa lo referiría posteriormente como enfermedades del espíritu, con referencia al Occidente, y con referencia a África (el mundo en desarrollo), como un desecho tóxico para el espíritu, que el primer mundo ha exportado y con el que ha contaminado los pueblos de otros continentes. En mayo del año 2010, en su discurso a la asamblea plenaria de los obis-pos italianos, Su Santidad, Benedicto XVI, se refirió a la gravedad de la actual crisis económica y advirtió la presencia de una igualmente grave crisis espiritual y cultu-ral, la cual no debe pasarnos inadvertida. Para Benedicto XVI, esta crisis espiritual y cultural es humana. La actual crisis que puede tener múltiples manifestaciones en las áreas de la economía, el mercado, el comercio, los negocios, la tecnología, la ecología y la política, a fin de cuentas, posee un carácter antropológico.

Buscaré ahora presentar una primera síntesis de las manifestaciones de dicha crisis antropológica:

1. La primera es la manifestación de autosuficiencia: la autoconsideración del hombre como sólo producto de la cultura humana, donde él mismo evolu-ciona las modas del pensamiento sobre sí mismo, independientemente de la naturaleza humana y de cualquier ley universal inherente a su ser. El hom-bre sería así el autor de sí mismo, de su vida y de la sociedad18, por lo que no solo reemplaza a Dios, sino que lo suprime completamente de su vida.

17 Cfr. CV, n. 29.18 CV, n. 34.



2. Una posterior manifestación derivada de la posición anterior es la creencia del hombre de que no debe nada a nadie, excepto a sí mismo19.

3. La tercera es originada al desvincularse del bien común y de la dimensión universal de la ley moral objetiva; el hombre ahora busca en la opinión de las mayorías el fundamento de sus decisiones y las bases para la determi-nación de la moralidad de la ley con la inestabilidad que supone, generando la impresión de que las normas se crean solamente a través del consenso.

4. La cuarta es la ideología tecnocrática que idealiza el progreso técnico y con-fía el entero proceso del desarrollo a la sola tecnología. Esta ideología crea sistemas y formas de concebir al ser humano y la estructura de la sociedad, que son irreales y contrarias a las necesidades humanas y al bien común.

5. Finalmente, se presenta la utopía de una humanidad que retorna a su esta-do de naturaleza originario y revela como intención deconstruir las concep-ciones sobre la persona humana y sus instituciones (varón, mujer, familia, matrimonio, los hijos y su educación, etc.) y los de una valoración moral y de la responsabilidad humana20.

VI. El reduccionismo antropológico

Ante las situaciones que hemos considerado, el Papa nos advierte la presencia de un reduccionismo antropológico que, de la interpretación unívoca de la realidad humana efectuada por el materialismo, conduce al error fruto de la parcialidad, pues el ser humano no es solo el producto de condiciones económicas y no es posible curar-lo solo desde fuera, creando condiciones económicas favorables en orden a corregir una crisis material, provocando la crisis que atenta por el relativismo contra el ser humano, su dignidad y su vida. Al mismo tiempo no se debe desatender que “el hom-bre es siempre hombre” y que la libertad humana es siempre libertad, incluso para el mal, por lo que se subraya como un grave error considerar que alcanzada una solu-ción en la organización de la economía, todo quedaría arreglado. A fin de lograr un verdadero desarrollo se ha de permitir que la ética, conforme a la dignidad humana, actúe al interno de las decisiones presentes en todas las instituciones, permitiendo que la justicia y el desarrollo humano se hagan presentes de modo permanente en la vida de las sociedades21.

Una posterior denuncia es la ambigüedad del progreso que, por un lado, ofrece nuevas posibilidades para el bien, pero también abre posibilidades abismales para el mal, pues si el progreso técnico no se corresponde con un progreso en la formación ética del hombre, el llamado progreso es en realidad una amenaza para el hombre y para el mundo que no posee un objetivo criterio de referencia y aplicación, ya que para el ser humano así concebido todo lo técnicamente posible se convierte en lícito22.

19 CV, n. 43.20 CV, n. 14.21 Cfr. beNeDicTo XVi, Carta encíclica Spe Salvi, n. 21. 22 Cfr. ibíd. n. 22.



seguNdA PArte LA DoCTRINA SoCIAL DE LA IGLESIA,

INSTRUMENTo DEL DESARRoLLo HUMANo INTEGRAL

Ante los numerosos elementos que hemos considerado en anterioridad, recor-dar la esencialidad de la Doctrina Social de la Iglesia en la acción evangelizadora y convencernos de que el educarse en ella23 constituye una verdadera prioridad pas-toral, nos ayudará también a reconocerla como una base firme para la promoción del humanismo integral y solidario debido a la dignidad y vocación de la persona humana. Su difusión como patrimonio eclesial ha de procurar que los fieles bautiza-dos sean capaces de interpretar la realidad contemporánea y busquen los caminos apropiados para su actuar, iluminando su vida con los valores del Evangelio24. Indis-pensable en orden de esta profundización será que cada una de las comunidades pase desde “una dimensión teórica”, ofrecida por los principios éticos permanentes, a una “dimensión práctica”, que realiza su aplicación efectiva en la medida en que las circunstancias permiten y reclaman25, garantizando por la comunión con Jesucristo en la Iglesia un testimonio fiel en la caridad y en la verdad ante la sociedad.

I. Imperativo eclesial a la vivencia de la caridad

Ante la búsqueda de respuestas efectivas y oportunas a las necesidades más urgentes de cuantos viven en medio de serias limitaciones materiales, el magisterio de la Iglesia26 nos señala el origen y contenido del efectivo amor hacia los pobres. La Iglesia reconoce por ello a la luz de la Palabra de Dios que el amor a los pobres será para los creyentes en Cristo un mandato que cumplir y una enseñanza que transmi-tir a todos los que reciban el Evangelio.

Contemplando el pasaje del Evangelio de San Mateo, refiere la misión que Cristo resucitado comunica a la Iglesia: “Vayan, y hagan que todos los pueblos sean mis discípulos, bautizándolos en el nombre del Padre y del Hijo y del Espíritu Santo, y enseñándoles a cumplir todo lo que yo les he mandado” (Mt 28, 19-20). Podemos descubrir dentro del mandato de evangelizar, el llamado a testimoniar con la propia vida el amor de Cristo a los más necesitados, que previamente nos presenta este mismo Evangelio en las palabras de Jesús: “Cuanto hicisteis a uno de estos herma-nos míos más pequeños, a mí me lo hicisteis” (Mt 25, 40).

Del testimonio concreto del amor preferencial por los pobres que caracteriza a los discípulos de Jesús, nos presentan un amplio y fidedigno testimonio los Hechos de los Apóstoles y la historia de la Iglesia.

23 Cfr. CV, n. 15. 24 Cfr. CDSI, n. 7.25 Cfr. Sagrada Congregación para la Educación Católica, Orientaciones para el estudio y enseñanza

de la Doctrina Social de la Iglesia en la formación de los sacerdotes, Librería Editrice Vaticana, 1988, n. 6. En adelante OEDSI.

26 Compendio del Catecismo de la Iglesia Católica, Librería Editrice Vaticana, 2005, n. 520.



II. Consideraciones en orden al desarrollo humano integral

Consideremos, pues, como una propuesta no exhaustiva pero conveniente algu-nos elementos necesarios brindados por la Doctrina Social de la Iglesia, que han de acompañar una eficaz acción en favor del desarrollo, conscientes de que los esfuerzos del hombre por construir un mundo más justo y habitable tienen un valor precioso ante Dios27.

a. La conversión

La importancia de la conversión cristiana y sus consecuencias efectivas sobre la propia vida, es una constante de los relatos evangélicos; recordemos la escena del llamado joven rico que recibe de Jesús una invitación más radical aún de la que él afirmaba haber cumplido (Mt 16, 21 ss.); conocemos el final de esta escena, lo que nos muestra que nuestra conversión no ha sido aún total si no alcanza el pleno desprendi-miento de lo que puede alejarnos de Dios. Veamos luego el caso de Zaqueo el publicano, que ante el profundo encuentro con el Salvador decide cambiar definitivamente su vida (Lc 19, 9-10) corrigiendo el daño que con el propio actuar se hubiera provocado.

Por ello la conversión plena de cada uno de nosotros ha de acompañar la since-ra búsqueda del verdadero desarrollo humano, a fin de que la vida terrena sea más divina y más digna del hombre28, con la transformación de nuestros corazones de piedra en corazones de carne29.

b. La fidelidad a la verdad

De frente a una sociedad que con frecuencia relativiza la verdad, que se des-entiende de ella o la rechaza, es de fundamental importancia seguir el camino de la verdad. Como creyentes somos conscientes de que la razón y la fe colaboran a la hora de mostrarle el bien, con tal que se quiera ver30. La verdad nos rescata de las opiniones y de las sensaciones subjetivas que atentan contra la dignidad humana y nos hace así superar las determinaciones culturales e históricas31.

Una cultura sin verdad es fácil presa de las emociones y las opiniones contin-gentes de los sujetos, llegando a privar a las realidades de su significado estable y objetivo, e imponiendo una valoración relativista. Por ello vivir la caridad en la ver-dad nos lleva a comprender que la adhesión a los valores del cristianismo no es solo un elemento útil, sino indispensable para la construcción de una buena sociedad y el verdadero desarrollo humano integral32.

27 Cfr. beNeDicTo XVi, Exhortación Apostólica Postsinodal Verbum Domini, n. 100.28 Cfr. CV, n. 79.29 Cfr. Ez 36, 26.30 CV, n. 75.31 Cfr. CV, n. 4.32 Cfr. CV, nn. 1. 4.



c. El respeto a la vida humana

Una indispensable consideración al momento de procurar el desarrollo es subrayada por Su Santidad, Benedicto XVI, en la Encíclica Caritas in Veritate, donde afirma que la cuestión social se ha convertido radicalmente en una cuestión antro-pológica33, destacando la centralidad de la concepción de la vida del ser humano, y del ser humano en sí, y reconociéndola como un elemento de fundamental atención en el momento de procurar el desarrollo humano integral. Por ello, en ninguna cir-cunstancia se puede instrumentalizar al ser humano o parcializar el respeto de los valores irrenunciables de la vida y la familia en esta tarea34.

d. El humanismo cristiano

Sabemos que nuestra fe incluye un principio antropológico que reconoce a la persona humana, creada a imagen y semejanza de Dios, elevada a un fin sobrena-tural trascendente respecto a la vida terrena. Así considerada, la persona humana, creada con las facultades de libertad, inteligencia y voluntad, y reconocida como sujeto de derechos y deberes, es el primer principio, el corazón y el alma de la ense-ñanza social de la Iglesia. Es esta la base irreductible e indispensable del nuevo humanismo que podrá producir un verdadero desarrollo humano integral, y para cuya elaboración es necesario promover la reflexión profunda35.

Somos, pues, invitados a reconocer la necesidad de profundizar sobre un “humanismo nuevo, el cual permita al hombre moderno hallarse a sí mismo”36. En el pleno reconocimiento de que la fuerza más poderosa al servicio del desarrollo es un humanismo cristiano, que guiado por la verdad ha de vivificar la caridad37, hemos de favorecerlo a través del constante discernimiento en la comunión eclesial.

e. La justicia

La promoción del verdadero desarrollo humano propuesta en la última Encí-clica señala la justicia como uno de los criterios orientadores de la acción moral que han de acompañar la vivencia del principio Caritas in Veritate en una sociedad en vías de globalización38. Los contenidos ahí presentes, referidos al tema de la justicia, se convierten en un desafío para nuestra vida cristiana, pues como primer elemento se nos advierte que la vivencia de la caridad exige la justicia, incluido el reconoci-miento y el respeto de los legítimos derechos de las personas y los pueblos39. Mien-

33 CV, n. 75.34 Cfr. CV, n. 44.35 Cfr. CV, n. 19.36 Cfr. CV, n. 19.37 Cfr. CV, n. 78.38 Cfr. CV, n. 6.39 Cfr. CV, n. 6.



tras que especifica que no es posible actuar la caridad en “dar” al otro de lo mío, sin actuar primero la justicia habiéndole dado previamente lo que en virtud de su ser y de su obrar le corresponde40.

En cuanto al principio de la justicia que en todo momento tiene que ver con el hombre y con sus derechos41, se precisa junto a la solidaridad que el alcance intergeneracional ha de acompañar necesariamente los proyectos para un desarrollo humano integral, por lo que las decisiones del presente no pueden ignorar los dere-chos de las generaciones sucesivas ni sus efectos sobre las diversas dimensiones de la vida social42.

f. La gratuidad

El último elemento que señalamos y que nos presenta la Encíclica es el tema del desarrollo que coincide con el de la inclusión relacional de todas las personas y de todos los pueblos, inclusión que se construye en la solidaridad basada sobre la justi-cia y la paz43. Afirmando que en la época de la globalización no se puede prescindir de la gratuidad, que fomenta y extiende la solidaridad y la responsabilidad por la justicia y el bien común, precisa que esta solidaridad no se puede confinar en manos de instituciones que la burocratizan y terminan por consumir los recursos.

La lógica del don propuesta por la Encíclica no excluye la justicia ni se yuxta-pone a ella, sino que subraya el principio de gratuidad como expresión de verdadera fraternidad humana en orden al desarrollo44, pues la vida humana como vocación al desarrollo implica la disponibilidad solidaria al prójimo como auténtico reflejo de la disponibilidad para con Dios45.

III. Tareas a la luz de la Doctrina Social de la Iglesia en orden al desarrollo integral

El discernimiento de los desafíos contemporáneos a la luz de los principios de la Doctrina Social de la Iglesia propone a los fieles cristianos diversas tareas en orden a la promoción del desarrollo humano integral. Consideremos algunas dirigidas a este fin:

1. Garantizar el estudio y la profundización en la Doctrina Social de la Iglesia a fin de impulsar la vivencia del Evangelio de la vida y la solidaridad46, y favorecer una permanente lectura cristiana de la realidad47.

40 Cfr. CV, n. 6.41 Cfr. CV, n. 37.42 Cfr. CV, n. 48.43 Cfr. CV, n. 54.44 Cfr. CV, n. 34.45 Cfr. CV, n. 78.46 Cfr. Documento Final de la V Conferencia General del CELAM, Aparecida, n. 400. En adelante DA. 47 Cfr. DA, n. 403.



2. Realizar un proyecto orgánico de formación cristiana, inclusivo de todas las fuerzas vivas de la Iglesia, que procure con creatividad desde el testimonio vivo de la propia fe la realización del orden social justo y humano48 .

3. Promover y fortalecer en las Iglesias nacionales y diocesanas49 la verdade-ra solidaridad, capaz de acoger los grupos humanos excluidos que la globa-lización hace emerger50.

4. Procurar el diseño de acciones concretas que desde el testimonio y la acción solidaria de los laicos y laicas tengan incidencia en la sociedad y procuren atender las variadas necesidades de la población conforme a la dignidad humana.

5. Promover la defensa decidida de la vida y la dignidad humanas ante los ataques sistemáticos que se presentan en diversos niveles de la sociedad51.

6. Profundizar y estructurar iniciativas eclesiales para salvaguardar el papel indispensable de la familia en el desarrollo integral de la persona humana y de toda la sociedad52.

Conclusión

Durante las diversas actividades de este Congreso cumpliremos una reflexión que, atenta y responsable, es capaz de reconocer que la atención concreta de la pobreza y del sufrimiento forma parte de la misión esencial de la Iglesia. Proceso que la Iglesia ha madurado a lo largo de la historia con el cuidadoso amor hacia quien está afligido, y sembrando en la historia una estela luminosa de vidas que han hecho palpable el amor de Jesús por los que sufren53. La permanente presencia de la Palabra de Dios en nuestra vida reclama nuestro compromiso en el mundo y nuestra responsabilidad ante Cristo en la actuación del compromiso por el bien, la justicia, la reconciliación y la paz54.

Encomendemos nuestras vidas y nuestras obras a Jesús, que nos sostiene en el duro y apasionante compromiso por la justicia, la paz y el desarrollo integral de los pueblos55. A Él pidámosle que abra nuestros ojos ante las necesidades de los her-manos, para que la Iglesia, siguiendo Su mandato y ejemplo, sea un vivo testimonio de verdad y libertad, de justicia y de paz, para que todos los hombres se animen con una esperanza nueva56.

Muchas gracias

48 Cfr. DA, n. 399.49 Cfr. DA, n. 401.50 Cfr. DA, n. 402.51 Cfr. DA, n. 403.52 Cfr. beNeDicTo XVi, Mensaje a los participantes en la Conferencia Internacional: “Vida, familia

y desarrollo: el papel de la mujer en la promoción de los derechos humanos”, Vaticano, 20 de marzo 2009. 53 Cfr. beNeDicTo XVi, Homilía en la misa crismal del Jueves Santo, 21 de abril 2011. 54 Cfr. beNeDicTo XVi, Exhortación Apostólica Postsinodal Verbum Domini, n. 99.55 CV, n. 78.56 Cfr. Plegaria Eucarística para diversas circunstancias IV.


EL fUTURo DEL CRISTIANISMo

AlguNAs cuestioNes eN este iNicio de mileNio

moNs. JeaN-louis bruGuès

Me gustaría empezar dando las gracias a los organizadores de esta conferen-cia, en particular al Rector, Padre Víctor M. Fernández, al cual quisiera presentar la felicitación y la enhorabuena de la Congregación para la Educación Católica. Gracias a su invitacion puedo descubrir in situ una Universidad de la cual he oído hablar mucho, la Pontificia Universidad Católica Argentina. Mi presencia aquí hoy quiere ser un signo de apoyo por parte de nuestra Congregación a la espléndida tarea que se está cumpliendo en todas las dimensiones de esta Universidad. Saludo con gusto a todos los que trabajan en ella, capellanes, profesores, estudiantes, perso-nal administrativo, etc.

El futuro del cristianismo. Estoy seguro que muchos de Ustedes piensan que no se trata de un título acertado. Interrogarse sobre el futuro del cristianismo podría denotar quizás una inquietud e, incluso, más aún, un cierto desasosiego. Es el enfermo quien pregunta a su médico: “Doctor, dígame la verdad: ¿cuánto tiempo me queda?” El cristianismo, por tanto, ¿habrá enfermado a fuerza de tanto pesimismo?

Esta es, en todo caso, la opinión de numerosos observadores de la sociedad actual. En efecto, podemos presentar algunos datos estadísticos no demasiado espe-ranzadores, que muestran, por lo menos en los países de la vieja Europa, como si toda tendencia se encontrase orientada a la baja de una manera constante:

– Descenso de la práctica dominical: hace apenas treinta años, en los pueblos de mi diócesis de Angers, más del 90% de la población participaba en la misa cada domingo; este porcentaje es, en estos momentos, inferior al 10%.

– Descenso en el número de bautizos y matrimonios. – Descenso de las vocaciones sacerdotales y religiosas.– Descenso regular del número de niños inscritos a la catequesis y enveje-

cimiento de la población practicante: “No se ven jóvenes en nuestras igle-sias”, se lamentaban los sacerdotes de mi diócesis.

– La cultura cristiana se ha derrumbado masivamente, no solo en la menta-lidad social, sino incluso en el mismo espíritu de los creyentes. Los jóvenes no saben “leer” el arte en general, y de manera particular, la literatura de


MONS. JEAN-LOUIS BRUGUÈS

las generaciones pasadas. Además hay que reconocer que la “producción” cultural por parte de los cristianos queda hoy en día reducida de una mane-ra dramática. ¿Me podrían citar, Ustedes, un solo gran escritor cristiano conocido a nivel mundial, un solo gran filósofo cristiano, un solo músico, un artista reconocido...?

Hablando de cultura, debería añadir que, en los países de tradición católica –estoy pensando en España, Francia, Bélgica, el Québec o en Irlanda, en particu-lar–, se está desarrollando una cultura de la burla y del menosprecio en relación al cristianismo. Es necesario disponer de gran coraje para que nuestros jóvenes, inclu-so en nuestras escuelas y universidades llamadas católicas, se declaren cristianos ante sus compañeros. La opinión dominante, alimentada y favorecida por numerosos medios de comunicación, cultiva el anticristianismo, en general, y el anticatolicismo de manera particular. A este punto, nos podemos preguntar si no sería necesario que la ley actualmente sancionase también las manifestaciones cristianófobas, de la misma manera que ya condena el antisemitismo o la islamofobia.

Los hechos no son más que hechos y, ciertamente, aun siendo presentados en su conjunto, no permiten expresar toda la verdad de una situación. De igual mane-ra, se me podría reprochar el hecho de considerar únicamente la visión de nuestros territorios occidentales. Hay países donde la Iglesia testimonia una vitalidad y una juventud que despiertan la envidia de muchos. Pienso en las jóvenes Iglesias de África. Pienso, también, en Corea del Sur. Hace tres años, mientras me encontraba en Seúl, el Arzobispo de aquella ciudad me explicaba que se había visto obligado a dictar criterios cada vez más severos para el ingreso en el Seminario, con el objeto de desalentar a un número importante de candidatos. Pienso, en definitiva, en los Obis-pos de América Central que han venido en visita ad limina a Roma, el año pasado, y que presentan sensibles aumentos en referencia a las cifras de los seminaristas, llegando, como es el caso de Nicaragua, a doblar el número.

Pero en los países occidentales los índices francamente negativos que hemos enunciado parecerían confirmar, según la opinión general, el debilitamiento del cristianismo, incluso su posible extinción. En el fondo, estos índices vendrían a dar fundamento a una convicción que se remonta varios siglos atrás, a la época de la Ilustración exactamente, según la cual el advenimiento de la modernidad debe nece-sariamente provocar un ocaso de las religiones, una “salida de las religiones” –si queremos usar la expresión de Marcel Gauchet–, confinándolas a los estrechos már-genes de la vida privada y de la conciencia individual. Después de haber pretendido regir las costumbres y los espíritus durante un milenio y medio, el cristianismo se convertiría en una simple cuestión propia de la vida personal de cada individuo.

Pues bien, yo quisiera sostener un punto de vista diferente esta tarde.

I. Tengamos un sueño

Me siento alentado a llevar a cabo tal empresa de la mano de dos personajes de primer plano. Uno se trata de un hombre de acción. El otro, es un hombre de pensamiento. El primero se llama Tony Blair. Nos haría falta, quizás, la distancia


EL FUTURO DEL CRISTIANISMO

del tiempo para poder apreciar con objetividad la real amplitud histórica de sus planteamientos. Por mi parte, no me sorprendería si su figura apareciera a las futu-ras generaciones como la de uno de los grandes primeros ministros británicos de la época moderna. Como Ustedes saben, se convirtió a la fe católica poco tiempo des-pués de su salida de Downing Street. Muy recientemente ha realizado una especie de confesión pública, de la que ahora extraigo los siguientes pasajes:

“Para un líder político británico, hablar de su fe es siempre motivo de sospecha, e incluso está muy mal visto. En todo caso, en mi situación personal, yo he encontrado esto difícil. Y ello me subleva. ¡No es algo, sin embargo, de lo cual se debiera tener vergüenza! Es un polo esencial de nuestra vida y se debería poder hablar con sencillez, sin que ello fuera juzgado como ridículo o reaccionario, y sin dar la impresión de estar cuestionando los fundamentos de un Estado laico. Todo ello, por otra parte, proporcionaría a los electo-res claves para comprender mejor el carácter y las motivaciones de sus líderes.

¿Cómo se puede imaginar, en efecto, que su fe no afecta su acción política? ¡Es imposible! Mi propia fe es el punto de anclaje de mis convicciones, ella funda los valores a los cuales yo me refiero, ella forja mi visión de la sociedad [...].

El pensamiento de la Ilustración ha querido hacer creer que el progreso irresisti-ble de la humanidad era sinónimo de extinción de las religiones, de las cuales nosotros ya no tendríamos necesidad; que Dios había sido condenado. ¡Qué horror! [...].

Es así que yo tengo un sueño. Yo sueño que se realiza el hecho que, lejos de ser una reliquia de la historia, la fe puede jugar un papel salvador en un mundo cada día más interdependiente. Yo sueño que la religión humaniza, da sentido, valores, una dimensión espiritual a una globalización caótica que hace perder a los pueblos su identidad y sus referencias. Yo sueño que en lugar de temerse, desafiarse y combatirse, los creyentes de las diversas religiones aprenden a dialogar, se respetan y trabajan juntos para el bien común.

Yo sueño que el siglo XXI (veintiuno) sea el de la coexistencia pacífica de las reli-giones y del reconocimiento de la pertinencia y de la modernidad de la fe. Esta es la tarea a la cual yo me consagraré hasta el fin de mi vida”.

No es posible permanecer insensible al aliento y al ímpetu que se desprenden de estas líneas. Este sueño provoca la admiración por su lucidez. Tony Blair señala la causa del malestar cristiano actual: el confinamiento de la religión al área privada que resulta de una concepción heredada de la Ilustración.

II. La secularización reinterpretada

Aunque el antiguo Primer Ministro británico no emplea el término, me parece que no es difícil de centrar en la secularización la fuente de los debates actuales relativos al futuro del cristianismo. Este término, lo sé, viene a menudo utilizado sin atender demasiado a su real significado. Interesa, por tanto, clarificar su definición.

La secularización designa, ante todo, un proceso histórico que ha pasado por tres etapas. La primera se produjo en el siglo XVIII, en el ámbito de los filósofos. Ella se revistió bajo la forma de un proceso entablado contra Dios. El historiador Paul Hazard la presenta así: “[...] se abrió, entonces, un proceso sin precedentes, el proce-so a Dios [...] Y siempre de parte de quienes lo entablaron, [existía] una amargura,



un rencor [...] Era el tiempo de pedir cuentas: el Dios de los cristianos había tenido todo el poder y se había servido mal de él; se le había dado confianza y él había enga-ñado a los hombres; estos, bajo su autoridad, habían hecho una experiencia que solo había llevado a la desdicha”.

En el siglo XIX, el proceso se transforma en rechazo. Dios ha muerto, anuncia-ba Nietzsche. La creencia en el Dios cristiano cayó en descrédito.

La tercera etapa, en el siglo XX, vio el advenimiento del “hombre-demiurgo”. El extraordinario desarrollo de los conocimientos científicos y el progreso aún más extraordinario de la técnica, capaz de intervenir en todos los campos, llevaron al hombre a ocupar el lugar de un Dios, de ahora en adelante, ausente. Explicaba el biólogo Jean Rostand que la ciencia ha hecho de nosotros dioses, aun antes de que merezcamos de ser hombres.

Tres etapas, por tanto; una por siglo, aproximadamente.La cuestión, pues, parecía cerrada después de un largo período. La expansión

de la modernidad solo podía llevarse a cabo en detrimento de las religiones. El futuro de estas últimas era la privatización. Ahora bien, podría ser que asistiéramos, en el momento actual, a un retorno de los análisis de la situación. Entonces, se había observado antes que la secularización no producía efectos idénticos en todos los paí-ses. Hasta fechas bien recientes, se pensaba que cualquier país de la Europa occi-dental, lugar donde el proceso encontró su origen, caracterizado por una separación cada vez más fuerte –en algunas ocasiones podríamos decir hasta agresiva–, entre el papel concedido a los políticos, el espacio público y el otorgado a los religiosos, la vida privada y la simple práctica pastoral, constituía una especie de modelo con vocación universal.

En este sentido, los Estados Unidos ejercían de figura de excepción. La sepa-ración es neta en el plano jurídico, pero los líderes políticos y económicos, así como el hombre de la calle, no dudan en manifestar públicamente su fe y mostrar cómo ella ilumina su acción. Todo ello se puede comprobar perfectamente a través de una campaña electoral. Así, pues, la regla se encontraba en Europa; la excepción, al otro lado del océano.

Les propongo escuchar al segundo personaje anunciado. Se trata del filósofo alemán J. Habermas. Este antiguo maestro de la Escuela de Frankfurt aparece como una referencia obligada en la comprensión de la secularización. En un reciente artí-culo, Habermas explica que los sociólogos se están dividiendo. Para algunos, entre los cuales D. Pollack, estaríamos asistiendo al fin de la teoría de la secularización. El modelo americano, donde la extrema modernidad no ha disminuido, de ninguna manera, el porcentaje de las personas comprometidas en el ámbito religioso, ten-dería a no aparecer más como una excepción, de tal manera que se acabará convir-tiendo en el modelo normal de las sociedades del mañana. Según esta perspectiva propiamente revisionista, el modelo europeo es el que tendería a convertirse en la excepción. Esta impresión de un renacimiento de la religión a nivel mundial resulta de la convergencia de tres fenómenos:

1) la expansión misionera de las grandes religiones, es decir, del Islam y del Cristianismo en sus matices evangélicos, bajo sus formas más ortodoxas (algunos dirían conservadoras);



2) la tendencia de estas religiones a preferir un modelo de tipo más o menos fundamentalista;

3) la obligación para el discurso político, incluso en una sociedad secularizada, de hacer referencia cada vez con más frecuencia a la religión.

Los medios de comunicación se dan perfectamente cuenta que las religiones son cada vez más influyentes en aquellas naciones que llevan más tiempo de secu-larizacion. La inmigración en estos mismos países de poblaciones musulmanas, a menudo aferradas a la forma más ortodoxa de su religión, zarandea de manera cada vez más fuerte las instituciones marcadas por la secularización. Recordemos que el Arzobispo de Canterbury había llegado a sugerir a los legisladores británicos incluir algunas partidas importantes del derecho musulmán sobre la familia en la legisla-ción nacional. Muy brevemente, observa todavía Habermas, que en las sociedades europeas, las religiones se presentan como verdaderas cajas de resonancia con voca-ción pública.

Esta evolución, impensable hace apenas veinte años, nos obliga a plantearnos algunas cuestiones inéditas.

III. La tolerancia, ¿es una virtud?

El subtítulo de mi conferencia dice así: Algunas cuestiones en este inicio de milenio. La cuestión política más importante que se le plantea a nuestras sociedades occidentales me parece ser la siguiente: ¿Es la tolerancia una virtud? Debo confesar que el término tolerancia no me gusta mucho. Les diré que cuando realizaba las visitas pastorales en mi diócesis de Angers y preguntaba a los jóvenes con los que me encontraba cuál era el valor evangélico que más les motivaba, me sentía molesto al sentir que la respuesta de la mayoría era: ¡la tolerancia! ¡El Evangelio no hace, en ningún momento, de la tolerancia una virtud! Se tolera un mal, pero no un bien. Nos podremos preguntar si el organismo tolera tal virus, o bien, tal tratamiento médico; jamás nos preguntaremos si este mismo organismo tolera la buena salud.

Por tanto, me he visto inducido a cambiar de parecer. No sé si la tolerancia es una virtud, pero estoy seguro que ella constituye la actitud de base para las socieda-des secularizadas en las cuales vivimos. En este punto, vuelvo a apoyarme, todavía, en las reflexiones de J. Habermas. Él recuerda, oportunamente, que la secularización nació en Europa cuando se quisieron superar las divisiones y las guerras de religión. La tolerancia no ha nacido del respeto por el otro, sino del rechazo del otro, del odio mismo hacia el otro. En una sociedad caracterizada, de ahora en adelante, por el pluralismo cultural y la presencia de religiones irreductibles la una a la otra, ¿cómo asegurar la vida común, la convivencia?

En este caso, hay dos corrientes que se enfrentan, algo que es manifiesto en los Estados Unidos.

– La primera corriente encuentra su origen en una forma de neokantismo. La ley política no debe considerar más que al individuo y favorecer el reconocimiento de los derechos universales, válidos no solo en un país, sino en todas las sociedades del



planeta. Esta ley constituye una especie de leit-motiv de las diplomacias occidenta-les, con éxitos diversos.

Esta posición implica que las comunidades religiosas deben cancelar de la expresión pública sus particularidades, las cuales se presentan como incompatibles con la tradición nacional. La ley nacional, la lengua nacional, la tradición nacional, surgida de la Ilustración, aparecen como los garantes ineludibles de la integración de los recién llegados a nuestras tierras y de la convivencia social. No podemos sor-prendernos al ver que esta posición cuenta con el favor de los llamados laicos. Tam-bién ella conoce sus propios integristas, los fundamentalistas de la Ilustración.

– La segunda corriente es a menudo caricaturizada en los países latinos. Los términos de comunitarismo y hasta el de comunidad son percibidos como algo que designa un terrible peligro, aquel de ver la comunidad nacional disolverse en bene-ficio de comunidades particulares cuyo corazón sería de naturaleza religiosa. Los paladines de esta visión creen, como los primeros, en los derechos del hombre, pero explican que un derecho no puede ser formulado de manera abstracta, de manera universal. Este derecho se expresa en el interior de una cultura dada. Para respe-tar el derecho mismo, conviene, por tanto, respetar su formulación cultural. Esta corriente es denominada en algunas ocasiones “contextualismo”. Una comunidad nacional no puede, pues, atender directamente a cada uno de sus miembros, percibi-do como un individuo solitario, como una mónada aislada. La comunidad debe hacer apelo a la participación activa de todas las comunidades que la componen, comen-zando por las comunidades religiosas, ya que la religión ha conformado el corazón de la cultura.

Seguramente, Ustedes habrán reconocido aquí el modelo de integración social tal y como ha sido concebido en los Estados Unidos. En consecuencia, si este último país tendía a no aparecer más como una excepción, sino como la posición dominante del mañana, se puede deducir que la corriente contextualista acabará, también, por imponerse en las sociedades secularizadas de Europa. La batalla será, evidente-mente, dura porque los partidarios de la secularización defenderán árduamente su visión con uñas y dientes; pero ¡no resultaría posible resistir el movimiento de la historia!

Podemos comprender, entonces, por qué la tolerancia ha llegado a ser la actitud social más necesaria en nuestros próximos tiempos. Podríamos soñar con T. Blair, claro, que las religiones consiguen sacar a la luz valores que les sean comunes, pero ¿qué sucederá si ellas no llegan a lograrlo?, ¿que sucederá si las diversas comunida-des que componen una nación no llegan a comprenderse? Se necesitará, entonces, formular sobre una base absolutamente nueva un pacto social, por usar las palabras de Rousseau, ya no tanto entre el individuo y la nación, sino entre esta última y las comunidades que la constituyen. Un pacto fundado sobre la aceptación del otro, principalmente en las circunstancias de mutua incomprensión.

Si ensanchamos nuestra mirada, podemos observar un retorno del prestigio social de las religiones en numerosos países. En primer lugar, estoy pensando, claro, en los países musulmanes en donde se impone, cada día más, una visión integralista, por no decir integrista, de la religión. También estoy pensando en el papel extraor-dinario desarrollado por la Iglesia ortodoxa en Rusia; en Turquía, donde el partido



de mayor oposición a la laicidad kemalista ha llegado al poder; en la India, donde el renacimiento del hinduísmo se hace a menudo a costa de la violencia contra los cristianos y, finalmente, en el Japón, donde si el Emperador ha dejado de ser consi-derado una divinidad, el número de las sectas conoce una verdadera explosión con más de cuatrocientas oficialmente reconocidas.

IV. opciones de estrategia pastoral

Sería sorprendente que este cambio no produjera efectos en el interior de la misma Iglesia Católica, llevándonos a plantear nuevas cuestiones, algo que yo qui-siera hacer ahora.

La tesis que quisiera sostener aquí es que existe en la Iglesia europea, pero también dentro de las Iglesias americanas del norte como del sur, una línea de divi-sión, pudiera ser incluso de ruptura, ciertamente variable de un país a otro, entre lo que yo llamaría una “corriente de compromiso” y otra llamada “corriente de con-tradicción”.

La primera hace observar que existen valores de fuerte densidad cristiana en la secularización, tales como la igualdad, la libertad, la solidaridad, la responsabili-dad, y que, por tanto, existe la posibilidad de hacer compromisos con ella y de encon-trar campos de cooperación. Esta corriente hace reclamo de la apertura al mundo, tal y como lo habría querido el último Concilio, el cual esperaba de esta apertura la relajación de las tensiones existentes –entre Iglesia y mundo– y que se pudiera construir, de esta manera, una nueva armonía entre la sociedad y el cristianismo.

La segunda corriente que ha tenido su origen en los años ochenta piensa, al contrario, que este “compromiso” ha provocado una disolución de la identidad cristia-na. Sostiene que, en este momento, la tarea más urgente es la de redefinir el ser cris-tiano, partiendo de nuevo desde el centro de la fe. Constata que las diferencias con la sociedad civil se hacen cada vez más notables, sobre todo, en el campo de la ética (el aborto, la eutanasia, el matrimonio, entre comillas, homosexual, el consumismo). Los continentes se van progresivamente alejando. En consecuencia, esta corriente propone un “modelo alternativo” al ahora dominante, y acepta jugar el papel de una minoría contestadora. La Iglesia debe volver a ser un signo de contradicción.

La primera de estas corrientes ha sido dominante en el período posconciliar. Ha alimentado la matriz ideológica de las interpretaciones que se han impuesto a finales de los años sesenta y durante el década de los setenta. Las cosas se han invertido a partir de los años ochenta, especialmente –aunque no de manera exclu-siva– bajo la influencia del papa Juan Pablo II. La corriente del “compromiso” ha envejecido, pero sus partidarios todavía detentan puestos claves en la Iglesia. La corriente del modelo alternativo se ha reforzado considerablemente, aunque aún no es dominante. De esta forma se explicarían las actuales tensiones existentes en diversas Iglesias de distintos continentes.

No me resultaría difícil ilustrar la yuxtaposición que acabo de describir a tra-vés de numerosos ejemplos. Las Universidades Católicas se distribuyen hoy según esta línea de división. Algunas, jugando la carta de la adaptación y de la cooperación con las sociedades secularizadas, se sienten libres de tomar una distancia crítica



frente a tal o cual aspecto de la doctrina o de la moral católicas. Otras, de inspiración más reciente, ponen el acento sobre la confesión de la fe y la participación activa en la evangelización. Esto mismo sucede con las escuelas católicas. Y semejante es, también, la situación que encontramos en relación a la fisonomía de aquellos que llaman a las puertas de nuestros seminarios o de nuestras casas religiosas.

Cada corriente posee virtudes innegables. Cada una presenta también sus pro-pios riesgos. En un caso, la disolución; en el otro, el repliegue. Quisiera terminar evocando, también, una segunda repercusión de lo que he llamado “secularización reinterpretada” en la Iglesia Católica.

V. opciones de carácter cultural

Al llegar a este punto donde nos encontramos, podemos comprender que, si bien la fe permanece en el dominio de la conciencia personal, la religión, por su parte, no encuentra otro lugar para su expresión más que en el espacio público. Los Apóstoles predicaron por las calles y las plazas. San Pablo se manifestó en la Acró-polis de Atenas. Negarle un espacio público constituye, en realidad, condenarla a la asfixia. Me parece que, desde hace alrededor de veinte años, la Iglesia ha elegido como propio campo privilegiado de expresión pública la cultura, la voz de la inteli-gencia. También en este punto, el cambio es verdaderamente extraordinario.

Desde la Ilustración, los cristianos han sido objeto de menosprecio intelectual. Los “católicos” eran vistos como los “encantados del pesebre”. El infame catolicismo se había convertido en sinónimo de oscurantismo y de estupidez. ¿Ha dicho, Usted, “cristiano”? Y el eco social respondía “cretino”, “cretino”... Ahora, he aquí que la Igle-sia propone al mundo rehabilitar la razón humana, yo diría la razón a secas. El retorno consiste en lo siguiente: la modernidad se fundó sobre el triunfo de la razón humana, desembarazada de los atavíos religiosos y metafísicos. Sin embargo, des-pués de Auschwitz, esta razón ha conocido un “eclipse”, si queremos usar las pala-bras de Horkheimer y la Escuela de Frankfurt. Pues bien, la Iglesia propone nada más y nada menos que salvar la modernidad a pesar de ella misma, rehabilitando la fuente de su propio impulso, la razón.

Esta tarea de larga tirada ya comenzó, según pienso, con las encíclicas Veri-tatis Splendor y, sobre todo, Fides et ratio. Pero aparece hoy como la marca carac-terística del presente pontificado. Es, pues, una oportunidad inmensa el tener un Papa intelectual, cuya envergadura es reconocida por los nombres de mayor relieve (recordemos el famoso diálogo con Habermas, poco antes de su elección a la Sede de Pedro, precisamente sobre el tema de la modernidad). El actual Pontífice defiende con pasión la reconciliación entre la razón y la luz divina. La razón dominadora es una razón cuyos márgenes son demasiado estrechos, ya que queda reducida al méto-do experimental. Para que pueda ejercer verdaderamente su magisterio, ella debe mirar, más allá de las realidades penúltimas, hacia aquellas últimas que son verda-deras. La razón intuye, de alguna forma, que un Dios debe existir y que se encuentra en el origen de todas las cosas. El recorrido hacia Dios no es, pues, irracional, sino al contrario, profundamente racional, y, por tanto, fuente de libertad.

“Una cultura meramente positivista que circunscribiera al campo subjetivo



como no científica la pregunta sobre Dios, sería la capitulación de la razón, la renun-cia a sus posibilidades más elevadas y consiguientemente una ruina del humanismo, cuyas consecuencias no podrían ser más graves. Lo que es la base de la cultura de Europa, la búsqueda de Dios y la disponibilidad para escucharle, sigue siendo aún hoy el fundamento de toda verdadera cultura”1.

Me parece que esta defensa pro domo, puesto que se trata de nuestra propia cultura, incumbe a todos, pero de una manera particular a estos centros de cultura que son las Universidades Católicas. Permítanme que presente mi estancia entre Ustedes esta tarde como un signo de estima y de aliento de parte de la Congregación de la cual he sido nombrado Secretario. En realidad, este aliento no emana solo de una institución, por muy prestigiosa que ella sea, sino de toda la Iglesia. Puede ser que nunca como en nuestros días la Iglesia Católica haya tenido tanta necesidad de Universidades como las vuestras.

* * * *

No es necesario ser un gran profeta para anunciar que la cuestión primordial ha llegado a ser, y lo seguirá siendo por largo tiempo, aquella de la identidad. Como se puede leer en la literatura rabínica, “Si yo no soy yo, ¿quien podrá responder de mí? Mi yo es la única ventana hacia el otro”. Es, pues, la identidad la que condiciona la alteridad y no a la inversa. Guardando esta cuestión en nuestro espíritu, tendría-mos mucho que ganar releyendo la encíclica de nuestro papa Benedicto XVI, Spe salvi.

El Papa explica que la esperanza se ha convertido en el “punto ciego” de nues-tras sociedades secularizadas. A partir del momento en que la perspectiva de un más allá de la existencia física se excluye, ya sea del título de una simple hipótesis, por parte de las opciones colectivas como de las opciones personales, la muerte se convierte en el escándalo por excelencia, del cual conviene rechazar el vencimiento, más allá incluso de lo que es razonable. Lo podemos comprobar perfectamente en los debates relativos a la eutanasia.

A partir de aquí, la tarea del creyente en Cristo resucitado, y, por tanto, ven-cedor de la muerte, se encuentra fácilmente trazada. Hay una vida superior que da a toda vida humana sentido y sabor, una vida que nos introduce en la eternidad misma de Dios y que se llama, precisamente, vida eterna. He aquí lo que nosotros somos en verdad: peregrinos de eternidad.

No existe, por tanto, una tarea más urgente en la actualidad para nuestra Iglesia que aquella de devolver el gusto de la eternidad. ¿Existe en el hombre alguna cosa que “sobrepasa infinitamente al hombre”, como sostenía Pascal; o bien, es él mismo su propia medida, como afirmaba ya Protágoras? ¿No es cierto que los cre-yentes de todos los tiempos que se han acercado a los templos de Delfos, de Luxor, de Ayodhya, de Teotihuacán y de las catedrales cristianas, pero también los no creyen-tes, numerosos en nuestros días, llaman todos, de una manera u otra, a la puerta de

1 beNeDicTo XVi, Encuentro con el mundo de la cultura en el Collège des Bernardins, 12 de sep-tiembre de 2008, párr. 13.



la divinidad, sea cual sea el nombre que se le dé a esta última, repitiendo: “Quiero ver a Dios”?

Si la tarea de redescubrimiento de la eternidad es verdaderamente la tarea de toda la Iglesia, ella, según creo, debe encontrarse en la primera fila de las pre-ocupaciones de aquellos que, como Ustedes, están encargados de pasar el relevo y de formar; recordar los caminos de la esperanza. En términos más propios de la secularización: volver a enseñar a nuestras sociedades a creer en su propio futuro.


EL MATRIMoNIo CoMo PACTo CoNSTRUIDo SoCIALMENTE y LA RESPUESTA DE LA LEy NATURAL

Gabriel limoDio

El tema puntual sobre el que debo hablar es el matrimonio como pacto cons-truido socialmente y la respuesta de la ley natural. Esto necesariamente lleva a hacer una referencia jurídica. Por lo pronto, pareciera que se hace necesario aclarar algunas cuestiones que muchas veces creemos que son de una manera pero efectiva-mente no lo son o ya han sido reelaboras de otra forma.

Algunas cuestiones jurídicas

Para entendernos debiéramos decir que el derecho, tal como se nos ha enseña-do, no se corresponde con la verdadera esencia del mismo.

Así, aquellos que hemos estudiado dentro del modelo decimonónico, hemos escu-chado que el derecho se divide en objetivo y subjetivo, que uno es la ley y el otro la facul-tad jurídica de hacer lo que la ley no prohíbe. De esta manera, el derecho aparece como bifronte, es decir, por un lado la ley, por otro la libertad, la facultad, la subjetividad1.

En verdad esta presentación del derecho es típicamente moderna, quizá el pri-mero que la avizoró haya sido Thomas Hobbes en un libro que se llama Elements of Law, el cual estrictamente no trata de cuestiones jurídicas, sino de alguna manera de las leyes de la naturaleza, allí dice “[…] los nombres lex y jus, ley y derecho, se confunden a menudo, y sin embargo, rara vez pueden encontrarse dos palabras de significación más opuesta. Derecho es la libertad que la ley nos permite, y leyes son esas limitaciones mediante las cuales acordamos mutuamente restringir nuestras libertades recíprocas. Ley y derecho son, por consiguiente, tan diferentes como pro-hibición y libertad, que son opuestas”2.

1 VilleY, Michel, Critique de la pensé juridique moderne (douze autres essais), Paris, Dalloz, 1976, en especial capítulos I y II, “Torah-Dikaion- Dikaion –Torah”, págs. 19 a 30. Respecto de este texto existe traducción al castellano a cargo de saNZ, C. R., El Derecho. Perspectiva griega, judía y cristiana, Buenos Aires, Ghresi, 1978.

2 Hobbes, Th., Elements of Law, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979, Libro II, capí-tulo V (traducción al castellano de Dalmacio Negro Pavón), pág. 364.


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Quizá dentro de los textos cultos sea este el que por primera vez hace una distinción de esta índole para referirse al derecho, pero además debe decirse que la cuestión no es menor ya que la estructura que propone el autor de Malmesbury, acerca de la sociedad política, es inversa hasta la que allí era de alguna manera aceptada, que consiste en la visión aristotélica, según la cual el hombre es un “zoon politikon”, a partir de allí dejará de serlo para transformarse en el actor principal y por momentos excluyente de esta nueva sociedad que tiene mucho de artificial3.

Lo cierto es que durante largos siglos, la noción de derecho implicó otra cosa; es en Roma donde se separa de la religión, de la moral, de la política; lo cual no quiere decir que sea totalmente autónomo, pero adquiere allí un carácter propio, su estructura4.

Este quizá sea el secreto de la confusión; el derecho tiene como saber y como práctica su propio estatuto, su propia identidad, lo cual no quiere decir que no tenga algún tipo de contacto con estos otros saberes que hemos mencionado.

Solo una referencia a un texto clásico como El Digesto nos puede dar una pauta de lo que estamos diciendo, partiendo de la base de que esta parte del Código Justi-nianeo puede aplicarse a todas las enseñanzas jurídicas mientras estuvo vigente el modelo nacido en Roma.

El primer capítulo, de su primer libro, se refiere a la justicia y el derecho y dice textualmente: “[…] conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primera-mente de dónde deriva el término ius o derecho. Es llamado así por derivar de justi-cia, pues, como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de

3 Sin intención de avanzar sobre temas que superan el presente trabajo, cabe recordar de qué manera Aristóteles inaugura su libro sobre la Política al decir: “Toda ciudad se ofrece a nuestros ojos como una comu-nidad, y toda comunidad se constituye a su vez en vista de algún bien […] si, pues, todas las comunidades humanas apuntan a algún bien es manifiesto que al bien mayor entre todos estará enderezada la comunidad suprema entre todas y que comprende a todas las demás, ahora bien esta es la comunidad política que com-prende a las demás” (se toma la traducción de Gómez Robledo para la edición de Editorial Porrúa, pág. 157).

No puede dejarse de señalar aquí la interesante y novedosa teoría de Villey cuando analiza el pensa-miento de Hobbes y resalta que su figura no debe ser tomada como el pensador del absolutismo sino, por el contrario, como uno de los fundadores del derecho liberal; así el autor citado dice: “[…] y yo pienso que toca-mos aquí el fin mismo del sistema de Hobbes, él está esencialmente dirigido hacia la consolidación efectiva de los poderes del individuo. Los que leen a Hobbes desde el punto de vista de las ideas políticas dicen que su fin es la instauración de la paz, y yo así lo deseo, pero desde el punto de vista de la Historia del pensamiento jurídico, y en un sentido más positivo, nosotros diremos más bien: promoción, realización, seguridad de los derechos subjetivos de cada uno”. Véase VilleY, M., Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Valparaíso, 1977, en especial el trabajo “El derecho del individuo en Hobbes”, pág. 191 y sigs. En el mismo sentido, puede consultarse un capítulo de la obra citada de Norberto Bobbio, dentro del libro Tomas Hobbes, Barcelona, Ediciones Paradigma, 1991. Así, dice en el “Modelo iusnaturalista y sociedad burguesa”: “[…] el descubrimiento de estado de naturaleza como centro de las relaciones económicas, a través de las cuales los hombres proveen a su sustento, luchando por los bienes que sirven para su supervivencia, lleva al de la esfera económica, como distinta de la esfera política […] el descubrimiento de la esfera económica, como distinta de la esfera política […] representa a su vez el momento de emancipación de la clase destinada a convertirse en económicamente dominante con respecto al estado existente, mediante la individualización de una sociedad prepolítica y antipolítica, que se rige por sus leyes naturales y que constituye la base sobre la que se erige la sociedad política como ente artificial producido por la voluntad de los poseedores de los bienes para la protección de su propiedad […]”, ob. cit., pág. 29.

4 ViGo, Rodolfo Luis, Visión crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1984, cap. I, págs. 13-46.


EL MATRIMONIO COMO PACTO CONSTRUIDO SOCIALMENTE…

lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes, en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no solo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios, dedi-cados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía. Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es el derecho público el que respeta al estado de la república; privado, el que respeta la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados. El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y de civiles. Es derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales de la tie-rra y el mar, también es común a las aves. De allí deriva la unión del macho y de la hembra, que nosotros denominamos matrimonio, de ahí la procreación de los hijos y de ahí su educación. Pues vemos que también los otros animales, incluso los salvajes, parecen tener conocimiento de este derecho. Es derecho de gentes aquel que usan todos los pueblos humanos. El cual puede entenderse fácilmente que se distingue del natural porque el natural es común a todos los animales y el de gentes únicamente a los hombres entre sí”5.

La cita se ha hecho deliberadamente larga porque implica toda una cosmo-visión sobre el derecho, que nos ayudará a entender la posición clásica sobre él y además una visión también clásica y prácticamente indiscutida sobre la ley natural y el derecho natural. Cabe decir al respecto que si bien la frase que se citó se elabora en el siglo VI de nuestra era, es la síntesis de un pensamiento que arranca práctica-mente un milenio antes y se proyecta por otro milenio; además, específicamente, esta reunión de textos en lo que fue el Corpus Iuris Civile no es ni una mera recopilación ni tampoco un código tal como se concibe modernamente, es decir, creador del dere-cho, sino que implica reunir todo aquello que se vinculaba a decisiones de los tribu-nales, constituciones de los magistrados, opinión de los juristas más destacados, para lograr una fijación del derecho y, lo que es muy importante, para que las nuevas gene-raciones no tengan dudas de cuál era la tradición jurídica a la cual se incorporaban.

Este criterio se mantiene durante largo tiempo, incluso en el denominado dere-cho cristiano, hasta que a partir del siglo XIV hay un desplazamiento por el cual la idea de derecho se analiza principalmente desde la perspectiva del derecho subje-tivo, pero las cuestiones que hacen a lo que muy ampliamente puede denominarse como derecho natural, y lo que nos importa resaltar ahora que es el denominado derecho de familia, no sufrirán modificaciones de importancia hasta la codificación del siglo XIX. Asimismo, aun allí no se observará la invasión de los denominados derechos del individuo6.

5 El Digesto de Justiniano, versión castellana por A. D’Ors, F. Hernández-Tejero, P. Fuenteseca, M. García-Garrido y J. Burillo, Pamplona, Aranzi, 1968, pág. 45.

6 VilleY, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Valparaíso, en especial capí-tulos I “Los orígenes de la noción de derecho subjetivo”, pág. 23 y sigs. y “La génesis del derecho subjetivo en Guillermo de Occam”, pág. 149 y sigs. Dicha obra reúne distintas traducciones de artículos extraídos de Lecons de Histoire de la Philosophie du droit (1962) y Seize essais de Philosophie du Droit (1969).


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Para no prolongar este panorama solo cabe recordar que el modelo de la moder-nidad en el aspecto jurídico pone el acento en el individuo, lo cual explica que al momento de la Ilustración se llegue a las declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano que son inmediatamente posteriores a la Revolución Francesa.

Aquí cabe consignar otro dato que no es menor, y es que en esta época se con-solidan los Estados nacionales, se hace cada vez más común la existencia de legis-laciones nacionales, y aquí cobra vigencia un nuevo paradigma en el cual el derecho tiende a identificarse con la ley positiva. Una mirada general permite observar, por una parte, que el programa político surge de las constituciones, con sus declaracio-nes de derechos y garantías; son todavía en esa época constituciones programáticas, pero la tarea de ordenar la sociedad desde el derecho positivo le cabe a los códigos; en materia de derecho privado, principalmente, al Código Civil.7

El matrimonio dentro del derecho

Para ubicarnos en lo que estamos hablando podríamos recordar que en la introducción a su Sistema de Derecho Civil Diez Picazo y Gullón dicen: “La dimen-sión familiar del hombre, preeminentemente de acuerdo con los principios cristia-nos, obliga a convertir el ‘derecho de familia’” en la segunda parte institucional del derecho civil. No obstante el hecho de presuponer necesariamente su estudio concep-tos jurídicos de carácter patrimonial, hace aconsejable por razón de orden didáctico posponer su estudio al del derecho de bienes, sin desvirtuar, desde luego, su consi-deración de pieza maestra del Derecho Civil, ni convertirlo, según alguna moderna dirección apuntada, en parte del derecho público8.

Para tomar ejemplo de otros doctrinarios, puede citarse a Guillermo Borda en su tratado de Derecho de familia; cuando se refiere al tema recuerda la definición de matrimonio de Portalis, y a partir de allí hace hincapié en que el matrimonio es la base necesaria de la familia legítima. Basta recordarlo para comprender su tras-cendencia en todo el derecho de familia y aún más en toda la organización social9.

Para no agotarlos solo basta recordar lo que decía mi profesor de Derecho de Familia, el Dr. Jorge Mazzinghi, acerca de que el derecho de familia nunca puede perder de vista la realidad natural que regula; recordar que la familia no está hecha por ni para el derecho, sino que a la inversa, el derecho está ordenado a mantener la estructura familiar, a asegurar su solidez, a armonizar su funcionamiento. A conti-nuación, en su explicación sobre el tema define a la familia, en el plano jurídico, como institución y a esta como sistema de normas10.

Lo llamativo es que dentro de las distintas maneras de legislar sobre el matri-monio, en todo momento, salvo algún espacio posterior a la Revolución Francesa,

7 ViGo, Rodolfo, De la ley al derecho, México, Porrúa, 2003; ver en especial el prólogo y el capítulo I.8 DieZ PicaZo, Luis; GullÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 2000, V. I, pág. 46. 9 borDa, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, T. I,

Nros. 1 a 9.10 maZZiNGHi, Jorge Adolfo, Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, La Ley, 2006, T. I, pág.

19 y sigs.



muy breve por cierto, se han respetado ciertas cuestiones básicas, donde no puede ocultarse el carácter natural de la institución a la que nos estamos refiriendo11. Esto resulta notable, no se ha intentado hasta el presente diseñar un modelo de matrimo-nio a partir de la ley; por el contrario, la ley regulaba lo natural.

Un claro ejemplo del tema es la introducción que sobre la cuestión hace el exi-mio romanista Alejandro Guzmán Brito, cuando recuerda que dentro de esa estruc-tura jurídica el matrimonio no es un acto ni un estado jurídico sino un hecho o dato de la vida social, consistente en la convivencia estable, incondicionada, indefinida y excluyente entre un hombre y una mujer, para luego enfatizar: “[…] el derecho, sin embargo, establece ciertos presupuestos para que de él puedan seguirse determina-das consecuencias propiamente jurídicas, de no respetarse aquellos no se generan estos, pero el derecho matrimonial puede seguir en pie”12.

Esta explicación que acabamos de citar sobre el derecho privado romano per-mite proyectarla sobre todo aquello que fue el derecho de familia, con la particu-laridad, a la cual hemos hecho ya mención, de que, por una parte, se ha respetado la estructura del matrimonio en cuanto hecho natural y cuando se lo ha legislado se ha tenido en cuenta el dato religioso, tal la referencia que se ha hecho a lo largo de la historia cuando se ha legislado teniendo como marco de referencia al derecho canónico.

A este respecto no hay mejor ejemplo que el criterio seguido por nuestro codi-ficador, Vélez Sarsfield, que a pesar de demostrar una impronta individualista en lo que hace al acto jurídico, a los contratos y a los derechos reales, en lo que respecta a la visión de la persona (dentro de lo que era posible en la comprensión jurídica del siglo XIX) y sobre todo el capítulo del matrimonio, denota una clara aceptación del orden social establecido en aquel momento.

Cabe ahora, siempre en el ámbito del derecho de familia, advertir cómo se ha producido en las últimas décadas la variación de paradigmas que empezaron sien-do cuestiones sociológicas, culturales, y se transformaron luego en jurídicas, y hoy diríamos en derecho positivo.

Solo como ejemplo de aquello que estamos hablando, cabe consignar algunas intervenciones durante el debate de lo que es hoy la Ley Nº 26.618, que implicó una importante modificación a la ley de matrimonio civil.

Pueden allí leerse frases como, por ejemplo, la modificación del derecho de fami-lia como una fuerte convicción ideológica, vinculadas con la igualdad, con cuestiones que hacen a “[…] terminar con la discriminación y que los debates deben darse en el campo de los derechos”13. “Lo que queremos decir es que constituimos una sociedad plural, como cualquier otra sociedad humana. Pertenecemos a distintas etnias, y religiones, tenemos diferentes orientaciones sexuales y distintas opiniones políticas. Por lo tanto, lo que hacen la Constitución y las leyes es ubicar esa diversidad en un

11 marTiN, Xavier, “Fundamentos políticos del Código Napoleón”, en AA VV, La codificación: raíces y prospectiva. El Código Napoleón, Buenos Aires, EDUCA, 2003, pág. 157 y sigs.

12 GuZmáN briTo, A., Derecho privado Romano, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, Tomo I, Capítulo “Esponsales”.

13 H. Cámara de Diputados, Sesión del 4 de mayo de 2010, Orden del día 197 (Versión Taquigráfica), págs. 4-5


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punto de igualdad ante la ley. De este modo, la norma permite que cada persona pueda vivir su propia biografía y que realice sus propias elecciones en el marco de lo que establece el artículo 19 de la Constitución Nacional […] la modificación que hoy proponemos no agravia derechos de terceros, la moral ni el orden público; simple-mente da derechos a aquellos que los tenían restringidos”14. “No estamos legislando señorías para gentes remotas y extrañas, estamos ampliando las oportunidades de felicidad para nuestros vecinos”15.

Es decir, hay una clara visión del derecho civil y del derecho de familia a partir de los derechos en las relaciones de familia; las palabras llave son “escribir la propia biografía”, “felicidad”, “construcción”, “se legisla para dar más derechos”; como se observa, la impronta es claramente individualista.

Otras transcripciones que se explican por sí mismas: “El matrimonio civil es una construcción. No cabe ninguna duda. Ha sido modificado a través del tiempo. El matri-monio civil es una construcción social, cultural y económica en un determinado tiempo y en un determinado espacio, y al ser fruto de una construcción social y cultural tiene un carácter dinámico porque la base es el hombre, y este es cambiante social y cultural-mente en el tiempo. Entonces el matrimonio civil es un concepto que está al servicio del hombre. De ninguna manera el hombre puede estar al servicio de un concepto. Como en este caso, es el matrimonio civil. Por lo tanto es perfectamente admisible su modifi-cación en tanto le resulte beneficioso a una realidad que ya existe en una sociedad”16.

Se ha dicho en el mismo sentido que la nueva ley de matrimonio civil significa “una iniciativa legislativa que está en consonancia con la llamada humanización, internacionalización o constitucionalización del derecho de familia, y en particular con el artículo 19 de la Constitución Nacional desde una relectura contemporánea sobre las ideas de libertad, autonomía y dignidad”17.

Más allá del caso puntual acontecido el año pasado, cabe reconocer que en materia de matrimonio y derecho de familia se ha avanzado hacia otro paradigma que implica aceptar la influencia del derecho público, y sobre todo de cierto orde-namiento de pactos internacionales. Por lo pronto, en el ámbito doctrinario, en la actualidad, cuando se habla de derecho civil se está hablando de algo distinto, se hace referencia al derecho constitucional civil, derecho civil constitucional, derecho constitucionalizado, derecho privado constitucional18.

Qué queda del arte de lo bueno y de lo equitativo, qué queda de lo justo, qué del orden social justo... Convengamos que esta idea del individuo y su derecho lo ha perforado todo; las instituciones, la idea de bien común, el orden público, todo se rinde ante los derechos civiles, por darle un nombre.

14 Ibíd., pág. 6. 15 Esta cita figura en página 9 y es una transcripción de parte del discurso del Presidente del gobier-

no español, Rodríguez Zapatero, al presentar el tema ante las cortes de su país.16 H. Senado de la Nación, 14 reunión, 9na. Sesión del 14/15 de julio de 2010 (versión taquigráfica),

pág. 28. 17 Ídem anterior, pág. 84.18 Herrera, Daniel, “El derecho natural y el nuevo paradigma del derecho”, en Prudentia Iuris,

Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, Noviembre 2010, Nros. 68/69, pág. 73 y sigs.



Aquí cabe recordar una frase de Carbonnier cuando en el año 1975 hablaba de la “irrespetuosa ingerencia del relativismo en el derecho de familia”; por otra parte, Louis Josserand, a mediados de la década del treinta, advertía que ya en aquel entonces existía una propensión a transformarla a insistir con su evolución, y reconocía que si bien la evolución presenta ventajas incontestables era fértil en peligros, y señalaba que la partida que se estaba jugando era muy importante como para desatenderla y ubicaba el problema en no entender la razón de ser de la fami-lia, cuestión a la cual ya nos hemos referido en estas líneas19.

Algún intento de explicación

Con el fin de aportar algunas ideas que permitan entender mejor la cuestión, el tema puede abordarse desde dos ángulos, el específicamente jurídico y el que lla-maremos cultural, por darle un nombre que pueda permitir entender por qué se ha llegado al punto en el que estamos y que pareciera no ser de fácil retorno.

Más allá de las cuestiones jurídicas, no puede desatenderse la cuestión cul-tural que ha servido de trasfondo a estas nuevas estructuras jurídicas, sobre todo la cuestión que hace al pensamiento surgido de la Ilustración y aquello que podría denominarse como la tensión modernidad ilustrada-posmodernidad20.

Para no repetir conceptos, cabe recordar puntualmente algunas nociones, que puedan coadyuvar a entender ciertos razonamientos jurídicos. Por lo pronto, se puede consignar que la modernidad suele definirse como un proceso de racionaliza-ción encaminada al desencantamiento del mundo en sustitución de las concepciones metafísico religiosas del Medioevo.

Ha sido entendida, por lo general, como un proceso de mundanización o secula-rización; así cabe analizar la aparición de los humanismos renacentistas, una mayor reflexión sobre la razón del hombre y el dominio sobre el mundo que abre la ciencia positiva, la cual permite pensar en una interpretación de las cosas como una toma de conciencia de su singularidad en contraste con la filosofía medieval. Hay autores que creen ver en este proceso una suerte de distinción de la conciencia frente al mundo. En el inicio programático de la modernidad se ubica la crítica como herramienta, de suerte tal que cabe concebirla como un proceso de racionalización encaminado al desencantamiento del mundo.

El problema de la posmodernidad se presenta todavía más complejo, porque su mención puede servir solamente para ubicarnos en una época histórica; desde otro punto implica una experiencia filosófica distinta que utiliza la crítica como herra-mienta, y la utiliza contra la modernidad, en verdad cuando aparece históricamente lo que se ha puesto en duda es la razón ilustrada.

19 JosseraND, Louis, Cours de droit civil positif francais, Paris, Recueil Sirey, 1938, 3ra. edición. Se utiliza la versión castellana al cuidado de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Bosch, 1950, T. II, págs. 4-6.

20 NeGro PaVÓN, D., “Kant y los temas característicos de su época”, en AA VV, El pensamiento político de la Ilustración y los problemas actuales, Madrid, Editorial Fundación de Ciencias Humanas, 2008, pág. 167 y sigs.


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Es difícil de asir el proyecto de la posmodernidad, y no cabe referirse a él por-que la atención del trabajo esté puesta en otro tema, pero sirve para entender ciertos paradigmas jurídicos de la última década del siglo XX, y con mayor razón las cues-tiones que están hoy en debate.

Incluso existen autores que prefieren desestimar el término de posmodernidad y referirse a distintos momentos dentro de la modernidad ilustrada, con la cual el último período de la misma coincidiría con la figura del “hombre demiurgo”, es decir, ante el extraordinario desarrollo de los fenómenos científicos y el progreso más extraordinario aún, de un técnica que interviene en todos los dominios, la razón del hombre ocupa el lugar del “dios ausente”21.

Entonces en este momento cultural en el cual vivimos, se llame posmoderni-dad o el último estadio de la Ilustración, el proceso de secularización presenta dos aspectos esenciales: por un lado, reivindica las autonomías de las mentalidades y los modos de vida de toda referencia religiosa o metafísica Por el otro, afirma la volun-tad del hombre de no extraer más de sí mismo las orientaciones y normas morales juzgadas convenientes.

Esto que se acaba de señalar puede ser el núcleo de la cuestión, es decir, que en esta última etapa ilustrada, o en el pensamiento posmoderno, se llega al último eslabón; la razón del hombre sigue siendo creadora, puede crear el derecho, pero en este caso el mismo no representa la pretendida voluntad general que se expresa, entre otros medios, a través de un Poder Legislativo, sino que este, e incluso el Poder Judicial “leen” los derechos que pretenden los individuos, o en todo caso trasladan al plano nacional aquello que se entiende por derecho en los tratados internacionales, que a su vez han sabido también comprender esta particular manera de entender los derechos individuales, en el completo panorama internacional22.

Siempre desde el punto de vista humano, contra esta construcción desde los consensos, cabe pensar esta etapa que nos toca vivir según la tesis de Jesús Balles-teros, mirando la posmodernidad como decadencia o resistencia23.

La primera es más de lo mismo, es el proyecto inacabado de la modernidad; la segunda pretende construir desde lo despedazado; para utilizar una frase más poética, construir con los restos del naufragio.

Si el camino sigue siendo el de la ética procedimental habrá que sostener el pensamiento en la ausencia de fundamento, la ética no se funda más que sobre ella misma, y ya que ha sido imposible ponerse de acuerdo sobre ella, se deja abierta la pregunta sobre su sustento y se construye una ética que sea aprobada por mayoría de opiniones, de allí entonces que esta corriente apruebe la noción de democracia sin valores, o valores neutros.

El tema jurídico se encuentra en la clara construcción de un nuevo paradig-ma, que para mencionarlo de una manera también muy ligera podríamos llamar neoconstitucionalismo.

21 bruGuès, Jean Louis, “Lo que está en juego hoy”, Revista Humanitas, Pontificia Universidad Católica de Chile, Nro. 38, págs. 308-321.

22 barberis, Mauro, “Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral”, en AA VV, Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trota, 2003, pág. 259 y sigs.

23 ballesTeros, Jesús, La posmodernidad – Decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989.



Si retomamos lo que se dijo en la primera parte, es decir, de qué hablamos cuando nos referimos al derecho, cabe entender que estamos ante un nuevo para-digma o modelo.

Cabe preguntarse si hay un nuevo derecho, y la respuesta es afirmativa, pero vale repetir que el nuevo derecho no viene a sustituir la visión greco-romana y cristiana, que luego conocimos como el derecho común, sino que este nuevo derecho suplanta al modelo positivista formalista moderno. Entonces el derecho que se sus-tituye es el del estado legal positivista y formalista construido sobre la base de los Estados nacionales soberanos. En consecuencia, el paradigma del Estado de Dere-cho moderno era el que considera al derecho como un sistema de normas positivas que tienen su epicentro en la ley y que las mismas son válidas en la medida en que son sancionadas conforme al procedimiento establecido en el propio ordenamiento y cuyo contenido depende exclusivamente del arbitrio o de la arbitrariedad del legislador.

Tal como se dijo, al nuevo modelo podríamos llamarlo de una manera muy amplia neoconstitucionalismo. Al decir de Prieto Sanchís, “el constitucionalismo europeo de posguerra ha adquirido una singularidad tan acusada que, al decir de algunos, no solo encarna una nueva y peculiar forma política inédita en el conti-nente, sino que incluso ha dado lugar a una nueva cultura jurídica, la cual puede llamarse neoconstitucionalismo”24. Cabe advertir aquí que esta impronta tiene tal magnitud que ya se habla de un nuevo sistema jurídico, categoría que se utiliza cuando es aceptado por juristas y por pensadores en general acerca de una manera determinada de entender el derecho.

El nuevo paradigma del Estado de Derecho Constitucional considera al dere-cho como un sistema de normas positivas y principios. Principios que, a diferencia de las normas, no valen por su origen formal conforme a si fueron sancionados por un órgano, sino por su contenido material, adquiriendo una dimensión de peso e importancia que permite su ponderación, carente en las normas jerárquicamente estructuradas de acuerdo a su origen. En este modelo constitucionalista, los dere-chos humanos operan a modo de principios o son derivados de los principios, por lo tanto, el núcleo del nuevo paradigma lo constituye “el Derecho de los derechos humanos”, incorporado a las constituciones, a través del reconocimiento de las decla-raciones y los tratados internacionales.

La única pregunta que debiéramos hacernos radica en su fundamentación racional. Si se fundan en algún tipo de consenso social como expresión de derecho positivo o en la existencia de algún principio, norma o realidad suprapositiva, como ser la naturaleza del hombre, la ley natural o la condición de la persona humana.

Si esto es así todo ha quedado cerrado, basta recordar la frase de Miguel Car-bonell: “La influencia del derecho constitucional se extiende desde esta perspectiva tanto a su objeto tradicional de regulación, que son los poderes públicos, sus compe-tencias y sus relaciones con los particulares, como a las diversas ramas del derecho

24 PrieTo saNcHís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en AA VV, Neoconstitu-cionalismo(s), ob. cit., pág. 123.


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privado, que también se ven condicionadas por los mandatos constitucionales que establecen derechos fundamentales”25.

En verdad tanto el modelo jurídico que surge de la codificación decimonónica, como este proceso de constitucionalización del derecho privado reconocen su razón de ser en el proyecto político y jurídico de la modernidad ilustrada, es decir, le da un sesgo ideológico, esto es lo que la convierte en una forma capaz de enmascarar la realidad social presentándola como un reino juridificado.

La diferencia, que no es poca, radica en que la racionalidad formal de los códi-gos contribuye definitivamente a crear la imagen de un derecho abstracto y formal, carente de valores y encaminado a garantizar el libre juego de los intereses privados de una forma segura. En el caso de los códigos del siglo XIX la abstracción y gene-ralidad de las leyes, los conceptos de ley y persona jurídica, más concretamente, constituyen la base del Estado de Derecho sobre el que se asienta la transformación definitiva de la sociedad medieval en un sistema moderno: la sociedad capitalista.

Esto genera la enseñanza a partir del modelo de la exégesis, y para poner un ejemplo contundente puede citarse al decano Aubry, cuando abre el ciclo lectivo de 1857 en Estrasburgo: “Toda la ley, en su espíritu, así también como en su letra, con una amplia aplicación de sus principios y el más completo desenvolvimiento de sus consecuencias que de allí resultan, pero nada más que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Código Napoleón […] La misión de los profesores, llamados a dar en nombre del Estado la enseñanza jurídica, es oponerse, sin duda con mesura, pero también con firmeza, contra toda innovación que tiende a sustituir una voluntad extraña a la del legislador”26.

Si bien el modelo económico subyacente es distinto, el espíritu que informa la cuestión es la misma. Tiene su punto de inflexión en un origen consensuado o impuesto, pero parte de la base de un Estado nacional o supranacional que genera un ámbito de derecho positivo, y una vez que alcanza el reconocimiento parlamenta-rio o la decisión del juez ya no parece posible invocar ningún otro fundamento.

La ley natural

La segunda parte del título se refiere a la ley natural. En verdad la respuesta de la misma ya ha sido sugerida al hacer referencia a

la manera en la cual dentro del derecho civil, en materia de matrimonio y familia durante largos siglos, se ha podido mantener una mirada de respeto por lo que se advierte surge de la naturaleza de las instituciones.

Aquello que la ley natural puede decir sobre el tema es lo que surge de la sim-ple observación de los hechos, quiere decir que surge de contemplar las razones por las que existe el matrimonio.

25 carboNell, Miguel, en Prólogo a la obra mencionada en las notas anteriores, págs. 9-12.26 HussoN, León, Analyse critique de la méthode de L’ Exégese, Paris, Dalloz, 1974, capítulo “Los

elementos generadores”, donde remite a la obra de Julien Boneccase, L’ Ecole de la Exégese, en su segunda edición, págs. 133-134, Nro. 7.



Aquí es bueno desmitificar ciertos términos, estamos acostumbrados a hablar de ley natural como si fuera algo prácticamente sagrado, más propio de la ley eterna; en verdad lo que es sagrado es nuestra conciencia, ya que una definición que todos hemos escuchado y repetido en nuestros años de estudiante es clara cuando dice que la ley natural es la participación de la ley eterna en la criatura racional.

Si se quiere ensayar una definición académica puede decirse que la ley natural es la expresión racional de un deber-ser, de una exigencia ontológica, que la razón capta y, en consecuencia, prescribe como deber. Es una cuestión de imperio de la razón, pero la razón impera porque capta la exigencia ontológica, que es la obligato-riedad del fin27 .

Un repaso del tema nos permite advertir que existe en el marco de la concien-cia un llamado interior a hacer el bien y evitar el mal, lo cual hace nacer la respon-sabilidad de formar dicha conciencia de acuerdo a esa suerte de evidencia del primer precepto28.

Al decir de la Comisión Teológica Internacional esta última afirmación es capi-tal pues “fundamenta la posibilidad de un diálogo con las personas que pertenecen a otros horizontes culturales y religiosos. Ella destaca la eminente dignidad de toda persona humana, al subrayar su aptitud natural para conocer el bien moral que debe cumplir. Como cada criatura, la persona humana se define por un abanico de dinamismos y finalidades que es anterior a las libres elecciones de la voluntad. Pero a diferencia de los seres que no están dotados de razón, la persona humana es capaz de conocer e interiorizar tales finalidades y, por tanto, de apreciar, en función de ellas, lo que es bueno o malo para ella. Así, reconoce la ley eterna, es decir, el plan de Dios sobre la creación y participa en la Providencia de Dios de modo particularmen-te excelente, guiándose a sí mismo y guiando a los otros. Esta insistencia sobre la dignidad del sujeto moral y sobre su relativa autonomía se basa en el reconocimiento de la autonomía de las realidades creadas, y coincide con un rasgo fundamental de la cultura contemporánea”29.

Una vez establecida la afirmación básica, surge en el sujeto el reconocimiento de las leyes fundamentales que deben regular el actuar humano. Tal reconocimiento no resulta de una consideración abstracta de la naturaleza humana, ni de un esfuer-zo de conceptualización; dicha percepción es inmediata, vital, fundada en la con-naturalizad del espíritu con los valores y compromete tanto la afectividad como la inteligencia. Es una captación a menudo imperfecta, pero que tiene la profundidad de la inmediatez, son datos de la experiencia más simple y más común, que están implícitos en el actuar concreto de las personas. En este sentido, en la búsqueda del bien moral, la persona se pone a la escucha de aquello que ella misma es y toma con-

27 HerVaDa, Javier, Introducción crítica al Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, pág. 147.28 sTo. Tomás De aQuiNo, Summa Theologiae I, II q. 94, art. 2º, “El primer precepto de la ley es

este: El bien se debe hacer y buscar, el mal se debe evitar. Sobre este se fundan todos los demás preceptos de ley natural, de manera que todo lo que se debe hacer o evitar caerá bajo los preceptos de esa ley natural, en la medida en que la razón práctica los capte naturalmente como bienes humanos”.

29 comisiÓN TeolÓGica iNTerNacioNal, “En búsqueda de una ética universal: una nueva mirada sobre la Ley Natural”, edición en castellano de la Conferencia Episcopal Argentina, Nros. 39 a 43.


GABRIEL LIMODIO

ciencia de las inclinaciones fundamentales de su naturaleza, distinto a lo que puede significar el impulso ciego del deseo.

Para continuar con el documento mencionado más arriba, “advirtiendo que los bienes hacia los que tiende por naturaleza son necesarios para su propia realización moral, se formula a sí misma, bajo la forma de exhortaciones prácticas, el deber moral de llevarlos a la práctica en la propia vida. Se expresa a sí misma un cierto número de preceptos muy generales que comparte con todos los seres humanos y que constituyen el contenido de aquello que se llama ley natural. Se distinguen tradicionalmente tres grandes conjuntos de dinamismo naturales que actúan en la persona humana. El primero, que comparte con todo ser substancial, compren-de esencialmente la inclinación a conservar y desarrollar la propia existencia. El segundo, común a todos los seres vivos, comprende la inclinación a reproducirse para perpetuar la especie. El tercero, que le es propio como ser racional, comporta la incli-nación a conocer la verdad sobre Dios y la inclinación a vivir en sociedad. A partir de estas inclinaciones se pueden formular los primeros preceptos de la ley natural, conocidos naturalmente”30.

Específicamente aquello que está vinculado al matrimonio puede encontrarse en los principios que hacen a un conocimiento connatural incluidos en la segunda inclinación en cuanto a la unión del hombre y la mujer y la permanencia a través de la prole31.

Adviértase que en este caso no es difícil encontrar en distintos momentos de la historia del derecho un respeto por aquello sobre lo cual pareciera que el legislador no puede avanzar, y en todo caso el lenguaje de los derechos humanos no aparece con ese contenido propio de la dictadura del relativismo, sino que poseen caracterís-ticas muy puntuales en cuanto indivisibles, universales e interdependientes, lo cual quiere decir que no es posible enarbolar un pretendido derecho humano descono-ciendo que los mismos deben ser ejercidos dentro de una estructura razonable, que no siempre es la que se origina en los consensos. En suma, no puede pensarse en derechos humanos que están basados solo en la legalidad, pues corren el riesgo de convertirse en proposiciones frágiles, por lo cual los mismos pertenecen a un sentido común de justicia.

En el punto siguiente veremos que se ha avanzado en sentido contrario y no podemos descifrar dónde terminará esta injerencia.

Detrás de los consensos

Cabe preguntarse qué hay detrás de los consensos sociales o legislativos para modificar la esencia del matrimonio.

Pareciera que debe quedar claro que el derecho se transforma en una herra-mienta, para cambiar el sentido, los contenidos, es por eso que la cuestión excede el marco jurídico.

30 Ibíd., nros. 44 a 46.31 Ibíd., nro. 49.



El ambiente cultural ante el que estamos propone un llamado de atención; no existen los grandes relatos, frase que hoy pareciera cobra nueva vigencia; cada uno está ante su propia historia, que ha elaborado, para utilizar una frase literaria: “cada uno está ante el libro que ha elegido leer, construir”32.

Pero este llamado de atención también implica que si construyo, si nomino a la cosas, dejar librado al azar o a la mera libertad humana este proceso puede resultar peligroso, por eso es necesario acotarlo nuevamente y para eso está el derecho.

Es decir, no se puede dejar ir tan lejos; es correcto, según esta postura, que el mundo se haya desencantado de la superstición de las ataduras éticas o religiosas, pero como dice Lyotard, las cosas no son tan simples33, ya que en los últimos años del siglo XX ha aparecido un desencantamiento del mundo, pero lo que se ha puesto en duda es la noción de Ilustración, es decir, no puedo pensar científicamente la naturaleza si no la desencanto, pero a su vez la transformo y la convierto en objeto de rapiña, de producción exacerbada, así las cosas estamos ante una sociedad que agota a la propia naturaleza34.

En esta línea de recuperación del ideal ilustrado, Forster propone volver a “la posibilidad de una conjunción entre la autonomía individual y los ideales eman-cipatorios que involucran a la humanidad fundados en un concepto universal del hombre”. Es decir, la idea del hombre ya no dividido por nacionalidades o etnias, sino una especie de paz universal en términos de Kant que implicarían una fusión de la individualidad y de la universalidad, eliminando las desigualdades, las asimetrías35.

Lo mejor que podemos hacer es dejar planteado los interrogantes, quizá debié-ramos pensar que hoy en día el derecho ya solamente puede leerse desde “los dere-chos” o una visión subjetiva, y entonces lo que cabe anteponerle es una definición de los derechos humanos que se arraigue en la verdadera naturaleza del hombre.

En este sentido no pareciera que pueda pensarse el problema jurídico sino desde la perspectiva de los derechos humanos; allí aparecen antepuestas las decla-raciones inmediatamente siguientes a la Revolución Francesa y las que prosiguieron a la Segunda Guerra Mundial.

Un filósofo del derecho contemporáneo, Andrés Ollero, se refiere a este debate, pero además de las dos declaraciones propone analizar el marco cultural genera-do por el mayo francés; así, dice: “[…] no parece que al mítico y siempre juvenil ‘68 quepa adjudicarle similar cosecha histórica (se refiere a la comparación con la declaración de los derechos del hombre de 1948), pero sus inciertos perfiles tampoco resultan irrelevantes. No deja de resultar paradójico que con no pocas alegaciones a un marxismo sin padre conocido, se inclinaran las reivindicaciones de derechos, no hacia uno de los bloques aún en pugna, sino hacia un inconfesado individualismo radical, cuya vigencia actual queda fuera de duda. Su incidencia sobre la doctrina

32 corTáZar, Julio, Rayuela, Buenos Aires, Sudamericana, 1963, Prólogo a “62 Modelo para armar”, Buenos Aires, Sudamericana, 1968.

33 lYoTarD, Jean Francois, La posmodernidad explicada a los niños, en versión castellana, Barce-lona Gedisa, 1999, del original francés de 1986.

34 forsTer, Ricardo, “Luces y sombras del siglo XVIII”, en Itinerarios de la modernidad, Buenos Aires, Eudeba, 1999.

35 Ibíd., pág. 260.


GABRIEL LIMODIO

de los derechos humanos es tan obvia como su desafío a la historia, invitando a inventarse una inédita Europa sin raíz cristiana. El prohibido prohibir desafía a la lógica, pero no ha evitado que meros deseos acaben convertidos en derechos. Las consecuencias llegarán al ámbito biojurídico”36.

No queda si no sumergirnos en este mar de incertidumbres.

36 ollero, Andrés, Editorial del Director, en Persona y Derecho, Universidad de Navarra, Nro. 58, 2008.


SELECCIóN DE INTERVENCIoNES DE BENEDICTo XVI DURANTE 2011

JorGe Nicolás lafferriere

El tema de las relaciones entre la Iglesia y el Estado según una idea de legíti-ma laicidad constituye un eje central del pensamiento de Benedicto XVI. Junto con este tema, las cuestiones de la vida y la familia también están en el centro de las enseñanzas pontificias. En este sentido, durante la primera mitad de 2011 el Santo Padre se ha referido al asunto en diversos y significativos momentos. A continua-ción, proponemos una selección de algunos textos que resultan iluminadores para la reflexión jurídica en nuestro tiempo.

Colaboración entre Iglesia y Estado: En enero, dirigiéndose a los Adminis-tradores de la Región del Lacio y del Ayuntamiento y la Provincia de Roma, destacó el Papa la importancia de la colaboración entre la Iglesia y el Estado: “La vocación singular de Roma, centro del catolicismo y capital del Estado italiano, exige que nuestra ciudad sea un ejemplo de fecunda y provechosa colaboración entre las ins-tituciones públicas y la comunidad eclesial. Esta colaboración, respetando las recí-procas competencias, hoy es particularmente urgente ante los nuevos retos que se asoman en el horizonte. La Iglesia, de modo especial mediante la obra de los fieles laicos y de las asociaciones de inspiración católica, desea seguir dando su propia contribución a la promoción del bien común y de un progreso auténticamente huma-no” (14 de enero de 2011). También al recibir a la nueva embajadora de España ante la Santa Sede señaló esta necesidad de cooperación: “[…] la responsabilidad de unas relaciones diplomáticas entre España y la Santa Sede que procuren fomentar siempre, con mutuo respeto y colaboración, dentro de la legítima autonomía en sus respectivos campos, todo aquello que suscite el bien de las personas y el desarrollo auténtico de sus derechos y libertades, que incluyen la expresión de su fe y de su conciencia, tanto en la esfera pública como en la privada” (16 de abril de 2011).

La tensión entre Estado y religión: El Papa se volvió a referir al tema en su Discurso al nuevo embajador de Austria ante la Santa Sede, donde constató que “en muchos países europeos la relación entre el Estado y la religión está afrontando una tensión particular”. Explicitando esta tensión afirmó: “Por una parte, las auto-ridades políticas se cuidan de no conceder espacios públicos a las religiones, enten-


JORGE NICOLÁS LAFFERRIERE

diéndolas como ideas de fe meramente individuales de los ciudadanos. Por otra, se busca aplicar los criterios de una opinión pública secular a las comunidades religio-sas. Parece que se quiere adaptar el Evangelio a la cultura y, sin embargo, se busca impedir, de un modo casi embarazoso, que la cultura sea plasmada por la dimensión religiosa”. En ese marco, el Papa destacó “la actitud sobre todo de algunos Estados de Europa central y oriental, que buscan dar espacios a las cuestiones fundamenta-les del hombre, a la fe en Dios y a la fe en la salvación por medio de Dios. La Santa Sede ha constatado con satisfacción algunas actividades del Gobierno austriaco en este sentido, entre ellas la importante posición asumida con relación a la llamada ‘sentencia del crucifijo’ (Kreuzurteil) del Tribunal europeo de los derechos humanos, o la propuesta del ministro de Asuntos Exteriores, ‘que también el nuevo servicio europeo para la acción externa observe la situación de la libertad religiosa en el mundo, redacte regularmente un informe y lo presente a los ministros de Asuntos Exteriores de la Unión Europea’” (3 de febrero de 2011).

Las raíces cristianas de Europa: Al recibir al nuevo embajador de Croacia ante la Santa Sede en abril de 2011, el Papa se refirió al hecho de que ese país se integre plenamente en la Unión Europea: “La Santa Sede no puede sino alegrarse de que la familia europea se complete acogiendo a Estados que históricamente for-man parte de ella. Esta integración, señor embajador, deberá llevarse a cabo en el pleno respeto de las especificidades de Croacia, de su vida religiosa y de su cultura. Sería ilusorio querer renegar de la propia identidad para adherirse a otra, que ha nacido en circunstancias muy diferentes de las que han visto nacer y formarse la de Croacia. Entrando en la Unión Europea, su país no será solamente receptor de un sistema económico y jurídico que tiene sus ventajas y sus límites, sino que igualmen-te podrá aportar una contribución propia y típicamente croata. No ha de tener miedo de reivindicar con determinación el respeto de su propia historia y de su propia iden-tidad religiosa y cultural. Algunas voces amargadas niegan con sorprendente regu-laridad la realidad de las raíces religiosas europeas. Se ha puesto de moda sufrir de amnesia y negar las evidencias históricas. Afirmar que Europa no tiene raíces cris-tianas equivale a pretender que un hombre pueda vivir sin oxígeno y sin alimento. No hay que avergonzarse de recordar y sostener la verdad negando, si es necesario, lo que es contrario a ella. Estoy seguro de que su país sabrá defender su identidad con convicción y con sano orgullo, evitando los nuevos obstáculos que se presentan y que, bajo el pretexto de una libertad religiosa mal entendida, son contrarios al derecho natural, a la familia y, más sencillamente, a la moral” (11 de abril de 2011).

La gratuidad del amor en las relaciones sociales: En su viaje a Croacia, en el encuentro con exponentes de la sociedad civil, del mundo político, académico, cultural y empresarial, con el cuerpo diplomático y con los líderes religiosos, el Papa se refirió al tema de la conciencia. Allí señaló cuál es el aporte “más valioso y sin-gular” de la Iglesia a la sociedad: “la formación de las conciencias”. Explicitó luego que se trata de “una contribución que comienza en la familia y que encuentra un apoyo importante en la parroquia, donde niños y adolescentes, y también los jóvenes, aprenden a profundizar en la Sagrada Escritura, que es el ‘gran código’ de la cultu-ra europea; y aprenden al mismo tiempo el sentido de la comunidad fundada en el


SELECCIÓN DE INTERVENCIONES DE BENEDICTO XVI DURANTE 2011

don, no en el interés económico o en la ideología, sino en el amor, que es ‘la principal fuerza impulsora del auténtico desarrollo de cada persona y de toda la humanidad’ (Caritas in Veritate, 1). Esta lógica de la gratuidad, aprendida en la infancia y la ado-lescencia, se vive después en otros ámbitos, en el juego y el deporte, en las relaciones interpersonales, en el arte, en el servicio voluntario a los pobres y los que sufren, y una vez asimilada se puede manifestar en los ámbitos más complejos de la política y la economía, trabajando por una polis que sea acogedora y hospitalaria y al mismo tiempo no vacía, no falsamente neutra, sino rica de contenidos humanos, con una fuerte dimensión ética. Aquí es donde los fieles laicos están llamados a aprovechar generosamente su formación, guiados por los principios de la Doctrina Social de la Iglesia, en favor de una laicidad auténtica, de la justicia social, la defensa de la vida y la familia, la libertad religiosa y de educación” (4 de junio de 2011).

Familia y teología del cuerpo: En un significativo discurso a los partici-pantes de un encuentro organizado por el Instituto Pontificio Juan Pablo II para los estudios sobre el matrimonio y la familia, el Papa se refirió a la familia y la teología del cuerpo: “La familia es el lugar donde se unen la teología del cuerpo y la teología del amor. Aquí se aprende la bondad del cuerpo, su testimonio de un origen bueno, en la experiencia del amor que recibimos de nuestros padres. Aquí se vive el don de sí en una sola carne, en la caridad conyugal que une a los esposos. Aquí se experimenta la fecundidad del amor, y la vida se entrelaza a la de las otras generaciones. Y es en la familia donde el hombre descubre su carácter relacional, no como individuo autó-nomo que se autorrealiza, sino como hijo, esposo, padre, cuya identidad se funda en la llamada al amor, a recibirse de otros y a darse a los demás” (13 de mayo de 2011).

La familia fundada en el matrimonio entre el hombre y la mujer: En el mencionado discurso a los administradores del Lacio, el Papa tuvo ocasión también de referirse a este actual tópico de los debates políticos y legislativos. Allí señaló que “en la familia es donde se aprenden la solidaridad entre las generaciones, el respeto de las reglas, el perdón y la acogida del otro. En la propia casa es donde los jóvenes, experimentando el afecto de sus padres, descubren lo que es el amor y aprenden a amar. Por tanto, es preciso apoyar a la familia con políticas orgánicas que no se limiten a proponer soluciones a los problemas contingentes, sino que tengan como objetivo su consolidación y desarrollo y vayan acompañadas por una adecuada obra educativa”.

El Papa denuncia allí que “la aprobación de formas de unión que desvirtúan la esencia y el fin de la familia, acaba por penalizar a cuantos, no sin esfuerzo, se comprometen a vivir vínculos afectivos estables, garantizados jurídicamente y reco-nocidos públicamente. Desde esta perspectiva, la Iglesia mira favorablemente todas las iniciativas encaminadas a educar a los jóvenes a vivir el amor en la lógica del don de sí mismos, con una visión elevada y oblativa de la sexualidad. Para ese fin es necesaria una convergencia educativa entre los diversos componentes de la socie-dad, para que el amor humano no se reduzca a un objeto de consumo, sino que pueda percibirse y vivirse como experiencia fundamental que da sentido y finalidad a la existencia”.



Familia y trabajo: Un tema destacado por el Papa es el de la conciliación entre familia y trabajo. Señaló en el discurso a los administradores del Lacio que “muchas parejas desearían acoger el don de nuevos hijos, pero son impulsadas a esperar. Por esto es necesario sostener concretamente la maternidad y también garantizar a las mujeres que ejercen una profesión la posibilidad de conciliar fami-lia y trabajo. De hecho, demasiadas veces se ven obligadas a elegir entre una u otra cosa. El desarrollo de políticas adecuadas de ayuda, así como de estructuras destinadas a la infancia, como las guarderías, también las gestionadas por familias, puede ayudar a lograr que el hijo no se vea como un problema, sino como un don y una gran alegría”.

Esta referencia a la maternidad, la paternidad y las condiciones económicas de vida, se prolongó también en una referencia al aborto, pues “la apertura a la vida está en el centro del verdadero desarrollo” (Caritas in Veritate, 28). En este sentido, el Papa señaló a los políticos su responsabilidad: “[…] el elevado número de abortos que se practican en nuestra región no puede dejarnos indiferentes. La comunidad cristiana, a través de las numerosas ‘Casas de familia’, los ‘Centros de ayuda a la vida’ y otras iniciativas parecidas, está comprometida en acompañar y apoyar a las mujeres que encuentran dificultades para acoger una nueva vida. Las instituciones públicas deberían ofrecer su apoyo para que los consultores familiares estén en con-diciones de ayudar a las mujeres a superar las causas que pueden llevar a interrum-pir el embarazo”. En esa ocasión, el Papa expresó su “aprecio por la ley vigente en la región del Lacio que prevé el llamado ‘cociente familiar’ y considera al hijo concebido como un componente de la familia”.

El problema del envejecimiento de la población: Otro tema de relevancia que el Papa señaló es el referido al envejecimiento de la población. El Santo Padre recordó a los administradores del Lacio que “los ancianos son una gran riqueza para la sociedad. Sus conocimientos, su experiencia, su sabiduría son un patrimonio para los jóvenes, que necesitan maestros de vida. Si bien muchos ancianos pueden contar con el apoyo y la cercanía de su propia familia, aumenta el número de quienes viven solos y necesitan asistencia médico-sanitaria. La Iglesia, también en nuestra región, está siempre cerca de quienes se encuentran en condiciones de fragilidad por motivo de la edad o de la salud precaria”. Finalmente, renovó “la invitación a promover una cultura que respete la vida hasta su término natural, en la conciencia de que ‘la grandeza de la humanidad está determinada esencialmente por su relación con el sufrimiento y con el que sufre’ (Spe salvi, 38)”.

El tema del aborto: Sobre el problema del aborto tuvo ocasión de hablar el Santo Padre en la Asamblea Plenaria de la Pontificia Academia para la Vida. Allí se refirió a dos temas: por un lado, el síndrome post-aborto y por el otro, el uso de células troncales provenientes del cordón umbilical y sus perspectivas terapéuticas. En torno al síndrome post-aborto, aclaró que se trata del “grave malestar psíquico que con frecuencia experimentan las mujeres que han recurrido al aborto volun-tario” y enfatizó la importancia de la conciencia moral, cuya voz es “irreprimible”, por “la herida gravísima que sufre [la conciencia] cada vez que la acción humana traiciona la innata vocación al bien del ser humano, que ella testimonia”. El Papa


SELECCIÓN DE INTERVENCIONES DE BENEDICTO XVI DURANTE 2011

tuvo palabras de especial delicadeza hacia las mujeres que abortaron. Recordando un pasaje de la encíclica Evangelium Vitae, de Juan Pablo II, sostuvo Benedicto XVI: “La Iglesia conoce cuántos condicionamientos pueden haber influido en vuestra decisión, y no duda de que en muchos casos se ha tratado de una decisión doloro-sa e incluso dramática. Probablemente la herida aún no ha cicatrizado en vuestro interior. Es verdad que lo sucedido fue y sigue siendo profundamente injusto. Sin embargo, no os dejéis vencer por el desánimo y no perdáis la esperanza. Antes bien, comprended lo ocurrido e interpretadlo en su verdad. Si aún no lo habéis hecho, abríos con humildad y confianza al arrepentimiento: el Padre de toda misericordia os espera para ofreceros su perdón y su paz en el sacramento de la Reconciliación. Podéis confiar con esperanza a vuestro hijo a este mismo Padre y a su misericordia. Con la ayuda del consejo y la cercanía de personas amigas y competentes, podréis estar con vuestro doloroso testimonio entre los defensores más elocuentes del dere-cho de todos a la vida”. También se refirió a la grave responsabilidad de los médicos y los agentes sanitarios en este tema, y en definitiva a los deberes que pesan sobre la sociedad toda.

El derecho a la vida y la alimentación: El 1º de julio, dirigiéndose a los participantes de la XXXVII Conferencia de la FAO, el Papa se refirió al problema de la pobreza, la falta de alimentos y su vinculación con el derecho a la vida: “La pobreza, el subdesarrollo y, por tanto, el hambre a menudo son el resultado de com-portamientos egoístas que, partiendo del corazón del hombre, se manifiestan en su actividad social, en los intercambios económicos, en las condiciones de mercado, en la falta de acceso a la comida, y se traducen en la negación del derecho primario de toda persona a alimentarse y, por tanto, a no pasar hambre. ¿Cómo podemos callar el hecho de que incluso el alimento se ha convertido en objeto de especulaciones o está vinculado a los cambios de un mercado financiero que, privado de leyes seguras y pobre en principios morales, parece anclado solo al objetivo del lucro? La alimenta-ción es una condición que concierne al derecho fundamental a la vida. Garantizarla significa también actuar directamente y sin demora sobre los factores que, en el sector agrícola, pesan de manera negativa sobre la capacidad de fabricación, sobre los mecanismos de la distribución y sobre el mercado internacional. Y esto, a pesar de una producción alimentaria global que, según la FAO y expertos autorizados, es capaz de alimentar a la población mundial”.

El horizonte de la “nueva evangelización”: Cerramos esta selección de tex-tos con un pasaje muy significativo. En efecto, el Papa Benedicto XVI se encuentra impulsando de manera decisiva la nueva evangelización. Ha creado un dicasterio específico para el tema y dedicará la próxima reunión del Sínodo de los Obispos a este gran desafío eclesial. En el discurso a los participantes en la Primera Asamblea Plenaria del Pontificio Consejo para la Nueva Evangelización, nos brinda elementos fundamentales y programáticos para la tarea de la Iglesia en este campo: “El tér-mino ‘nueva evangelización’ recuerda la exigencia de una modalidad renovada de anuncio, sobre todo para aquellos que viven en un contexto, como el actual, donde los desarrollos de la secularización han dejado graves huellas incluso en países de tradi-ción cristiana. El Evangelio es el anuncio siempre nuevo de la salvación obrada por



Cristo para hacer a la humanidad partícipe del misterio de Dios y de su vida de amor y abrirla a un futuro de esperanza fiable y fuerte. Subrayar que en este momento de la historia la Iglesia está llamada a realizar una nueva evangelización quiere decir intensificar la acción misionera para corresponder plenamente al mandato del Señor. El Concilio Vaticano II recordaba que ‘los grupos en los que vive la Iglesia, con frecuencia y por diferentes causas, cambian totalmente, de modo que pueden surgir condiciones completamente nuevas’ (decreto Ad gentes, 6). Con mirada clarividente, los padres conciliares contemplaron en el horizonte el cambio cultural que hoy es fácilmente verificable. Precisamente esta situación cambiada, que ha creado una condición inesperada para los creyentes, requiere una atención particular para el anuncio del Evangelio, a fin de dar razón de la propia fe en realidades diferentes a las del pasado. La crisis que se experimenta conlleva los rasgos de la exclusión de Dios de la vida de las personas, de una indiferencia generalizada respecto a la fe cristiana misma, hasta el intento de marginarla de la vida pública. En las décadas pasadas todavía era posible encontrar un sentido cristiano general que unificaba el sentir común de generaciones enteras, crecidas a la sombra de la fe que había plas-mado la cultura. Hoy, lamentablemente, se asiste al drama de la fragmentación que ya no permite tener una referencia unificadora; además, se verifica con frecuencia el fenómeno de personas que desean pertenecer a la Iglesia, pero que están fuertemen-te plasmadas por una visión de la vida en contraste con la fe”.

PArte V

RECENSIoNES


MINISTERIo DE DEfENSA, Manual de Derecho Internacional de los Con-flictos Armados, Buenos Aires, 2010, 190 páginas

El viejo Derecho Internacional de la Guerra, hoy llamado Derecho Internacio-nal Humanitario (DIH), entre los civiles, o Derecho Internacional de los Conflictos Armados (DICA), entre el personal militar, es una rama del Derecho Internacio-nal Público poco difundida en nuestro país, y en general, en toda Hispanoamérica. Quizás sea así porque se trata de un Derecho de emergencia, y, análogamente a las Fuerzas Armadas, se mantiene relegado a un segundo plano durante el tiempo de paz, pero adquiere plena vigencia y absoluto protagonismo durante los conflictos armados, y de esa aparición solo en tiempos difíciles se desprende su lamentable-mente ignorada importancia.

Es en esta disciplina jurídica poco redituable económicamente para quienes se dedican a ella, pero –reiteramos– de máxima importancia en los momentos más críticos para la vida de un Estado, que el Ministerio de Defensa de la República Argentina, con la intervención de la Comisión de Aplicación del Derecho Interna-cional Humanitario, el Asesor Jurídico del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y la Auditoría General de las Fuerzas Armadas, ha realizado un aporte destinado principalmente al personal militar, al publicar un manual, aprobado por la Resolución N° 435, de fecha 23 de abril de 2010, firmado por la entonces Ministro, Nilda Garré. Se trata de un libro modesto, claro y conciso que ofrece un panorama general del Derecho Internacional de los Conflictos Armados.

La importancia del estudio del Derecho Internacional de los Conflictos Arma-dos, fundamentalmente por parte del personal de las Fuerzas Armadas, pero tam-bién por parte de quienes deben legislar en materia castrense, quienes ejercen la conducción civil de las FF AA, o de aquellos que deben estar preparados para juzgar crímenes cometidos durante un conflicto armado no es menor. Por ello, esta obra que comentamos es una publicación necesaria que constituye uno de los primeros escalones dentro de una serie de medidas que deben implementarse para fomentar la difusión y la investigación en materia de Derecho de los Conflictos Armados –fun-damentalmente en el ámbito castrense–, en cumplimiento de una obligación inter-nacional asumida por la República Argentina en virtud del artículo 82 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, el cual establece:

“1. Las Altas Partes contratantes se comprometen a difundir lo más ampliamente posible, tanto en tiempo de paz como en tiempo de conflicto armado, los Convenios y el presente


RECENSIONES

Protocolo en sus países respectivos y, especialmente, a incorporar su estudio en los progra-mas de instrucción militar y a fomentar su estudio por parte de la población civil, de forma que esos instrumentos puedan ser conocidos por las fuerzas armadas y la población civil. 2. Las autoridades militares o civiles que, en tiempo de conflicto armado, asuman respon-sabilidades en cuanto a la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo deberán estar plenamente al corriente de su texto”.

Al Índice le sigue un prólogo, que no es sino el Discurso Inaugural de la Jor-nada de Capacitación de Derecho Internacional Humanitario conmemorativa del 60° Aniversario de los Convenios de Ginebra aprobados en 1949, realizada el 31 de agosto de 2009, dado por la Ministro de Defensa, Garré (págs. 13/17). Luego de dicho prólogo, el lector se encuentra con la copia de la Resolución N° 435 (págs. 19/20), con una breve Introducción (págs. 21/22) y, a continuación, con los seis capítulos que conforman el núcleo del Manual. Los capítulos son: 1) El derecho internacional público y sus vertientes relacionadas con los conflictos armados; 2) Aplicación y difu-sión del DICA. Ejecución de los convenios; 3) Convenios internacionales del DICA; 4) Las Naciones Unidas y el Derecho Internacional Humanitario; 5) Represión de las infracciones; y 6) Sistema de protección. La obra concluye con tres anexos.

Es de destacar la incorporación de un capítulo dedicado exclusivamente a exponer los crímenes contemplados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y el funcionamiento de dicho órgano jurisdiccional de carácter supranacional. Tam-bién es destacable la vinculación que el Manual hace entre el Derecho Internacional Humanitario y el más reciente Derecho Internacional de los Refugiados.

Corresponde señalar una ausencia importante en el Manual: una clara dis-tinción y desarrollo de las normas específicas que regulan los conflictos armados sin carácter internacional, que en las últimas décadas han sido mayoritarios, como bien lo ha expresado el ex subsecretario de Defensa de los EE UU y actual docente en la Universidad de Harvard, Joseph Nye: “[…] en el siglo XXI, la mayoría de las ‘guerras’ ocurren dentro de, y no entre, Estados y muchos combatientes no usan uni-forme. De doscientos veintiséis conflictos armados significativos entre 1945 y 2002, menos de la mitad, en 1950, se libraron entre Estados y grupos armados. Para 1990, esos conflictos eran la forma dominante”1. Estos conflictos bélicos no convencionales han sido regulados en normas como el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra o el Protocolo Adicional II a dichos convenios, este último especialmente dedicado a los conflictos armados sin carácter internacional de alta intensidad; y tal es la especificidad de estas situaciones bélicas que el Estatuto de Roma ha distingui-do con claridad entre los crímenes de guerra cometidos durante conflictos armados internacionales y aquellos que han tenido lugar durante conflictos armados inter-nos. Esta omisión del Manual no es menor, y la señalamos teniendo en cuenta el con-flicto armado sin carácter internacional que tuvo lugar en territorio nacional hace ya algunas décadas, como así también el ataque a la unidad militar de La Tablada en 1989, hecho que fue tratado en el Informe 55/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en fallos recientes y muy poco difundidos de la Justicia

1 NYe, Joseph, “El poder militar, ¿se está volviendo algo obsoleto?” (trad. de Claudia Martínez), Cla-rín, Buenos Aires, martes 27 de abril de 2010, pág. 25.


RECENSIONES

Federal. Y tampoco puede omitirse la consideración de la existencia de un conflicto armado de larga data con estas características en Colombia, y la acción de grupos guerrilleros en la actualidad del vecino Paraguay.

Con respecto al anexo relativo a la perspectiva de género corresponde señalar que ella fue impulsada con insistencia dentro de las Fuerzas Armadas de la Repúbli-ca Argentina a través de diversas medidas, como la creación de oficinas de “política de género” en cada una de las tres fuerzas, la inauguración de una Diplomatura de Género y Gestión Institucional en el Instituto Nacional de Derecho Aeronáutico y Espacial (INDAE) dependiente de la Fuerza Aérea Argentina, y la publicación de varios volúmenes intitulados Equidad de género y Defensa. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la introducción de la perspectiva de género en la esfera cas-trense proviene de las Naciones Unidas, Organización que la ha promovido a través del documento Directrices de DPKO/DFS: Integrando una Perspectiva de Género al Trabajo de los Militares de las Naciones Unidas en las Operaciones de Manteni-miento de la Paz (New York, 2010). Con acierto ha escrito el internacionalista Oltra Santa Cruz que la perspectiva de género “no implica una racional limitación a una injusta discriminación sexual. Muy por el contrario, esta ‘perspectiva’ es en realidad una ideología que pregona una visión distorsionada, negando la realidad dada y definitiva de la diferenciación entre el sexo masculino y femenino, y afirmando por el contrario que la identidad sexual se construye culturalmente”2. Para comprender la real dimensión del problema recomendamos el libro del especialista en temas de “vida y familia”, Jorge Scala, Género y Derechos Humanos3.

Ciertamente, este libro es solo un comienzo, y bien puede ser de utilidad para la mayor parte del personal militar, aunque no está pensado especialmente para aquellos militares que tienen el particular deber de profundizar sus conocimientos en esta rama del Derecho. Nos referimos a los oficiales auditores de las Fuerzas Armadas, quienes tendrán la responsabilidad de asesorar a los comandantes y al resto de sus camaradas en el caso de un conflicto armado.

Por último, es pertinente recordar que la necesaria consideración de las nor-mas positivas internacionales relativas a los conflictos bélicos no debe hacernos olvidar que el Derecho no es solo el derecho positivo, sino que el derecho o lo justo es parte natural y parte legal, según Aristóteles (Ética Nicomaquea, Libro V, Capí-tulo 7). Lamas enseña, siguiendo al Estagirita, que “el derecho positivo determina o concreta el derecho natural, confiriéndole fuerza social. El derecho natural le con-fiere validez jurídica al derecho positivo, es decir, le da un contenido justo, y en esa misma medida lo hace ser ‘“Derecho’. Se advierte, entonces, que ni uno ni otro pue-den existir independientemente. No son dos ‘derechos’ sino dos aspectos, dos ‘modos’ del único Derecho, válido y vigente”4. Por ello sería incorrecto pensar que el Derecho de la Guerra puede reducirse a las normas jurídicas de carácter convencional que

2 olTra saNTa cruZ, Fernando, Comunidad Internacional, Conflictos y Derecho, San Justo, Uni-versidad Nacional de La Matanza, 2010, pág. 130.

3 scala, Jorge, Género y Derechos Humanos, 3ra. edición ampliada, Buenos Aires, Vórtice, 2004. La lectura de esta obra es particularmente útil a partir de la página 57.

4 lamas, Félix Adolfo, La experiencia jurídica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosóficos “Santo Tomás de Aquino”, 1991, pág. 530.


RECENSIONES

regulan los conflictos armados, dejando de lado por ello al Derecho Natural (más precisamente a la ley jurídica natural). Esto implicaría no solo adherir a una con-cepción reductivista del Derecho, sino también olvidar los antecedentes históricos de la disciplina, toda vez que el Derecho de la Guerra no surge en el siglo XIX, con los tratados multilaterales y el posterior desarrollo –en el siglo XX– de los organismos internacionales, porque sus orígenes son anteriores a esa época, con la proyección de la ley natural en las normas consuetudinarias que siempre han regulado la guerra, y la existencia de las reglas que surgieron de los aportes pontificios sobre la protec-ción a las víctimas, así como las contribuciones de la Escuela Española del Derecho Natural y de Gentes, particularmente las de Francisco de Vitoria, padre del Derecho Internacional.

carlos Gabriel arNossi

BACH DE CHAZAL, Ricardo, Confesionalidad del Estado y Libertad Reli-giosa en la Legislación Argentina, La Plata, UCALP, 2011, 233 páginas.

La presente obra de Ricardo Bach de Chazal, Consultor en Ministerio de Rela-ciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, autor de valiosas publicaciones relacionadas con el análisis jurídico de la tutela del derecho a la vida del por nacer, constituye una nueva edición de un texto publicado en colaboración en el año 2001 titulado Libertad religiosa, cultos y sectas en la Argentina5 y que, frente a nuevas cir-cunstancias en la última década, ha decidido actualizar con agregados que significan un importante aporte jurídico para las debatidas cuestiones actuales atinentes a la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa.

Tres importantes circunstancias desde entonces inspiraron al autor: en primer lugar, la sanción en la Provincia de San Luis de la Ley Nº 5.316 en 2002, denomi-nada de libertad de pensamiento, religiosa y de culto, en cuyo debate participó el autor como Consultor de la Secretaría de Culto, contribuyendo a la corrección del primer proyecto en sus partes más controversiales. En segundo lugar, la causa judi-cial generada entre 2003 y 2006 ante los tribunales de la Capital Federal en torno al emplazamiento de una imagen de la Virgen María, hecho ante el cual presentó

5 Cfr. AA VV, Libertad religiosa, cultos y sectas en la Argentina, Buenos Aires, Fundación SPES, 2001 (los otros dos autores participantes de esa edición han sido Luis Esteban Roldán y José María Baamonde). Otras contribuciones del autor sobre la tutela jurídica del derecho a la vida: Algunos aspectos relativos a la tutela del derecho a la vida en el sistema interamericano de los derechos humanos, Oficina de Derecho Internacional del Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Secretaría General de la OEA, 2007 (en colaboración); “¿Promoción estatal del aborto?”, Revista El Derecho Penal de ED, abril 2007; “Acerca de las recomendaciones formuladas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Publicación digital ElDial.com - Suplemento de Derecho Constitucional, 7 de mayo de 2007; “Por la efectiva vigencia del derecho a la vida”, La Ley, 2 de febrero de 2009; “El aborto en el derecho positivo argentino”, ED, 2009; La vida, primer derecho humano, Educa, 2010 (en colaboración); “Inconstitucionalidad y no convencionalidad del aborto voluntario”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, julio 2011.


RECENSIONES

una apelación y cuyos argumentos fueron reproducidos en la sentencia de Cámara. Por último, otras circunstancias tales como un Anteproyecto de Ley Nacional en 2006 ordenado a la creación de “una suerte de personería jurídica privada de objeto religioso” y a la modificación del régimen jurídico del Registro Nacional de Cultos y otros proyectos nacionales, municipales y provinciales que han coincidido –según el autor– en “notorias confusiones en relación a los límites del reparto de competencias que la Constitución Nacional establece entre la Nación y las Provincias”6 motivaron esta nueva edición y actualización.

Por tales razones la obra se estructura principalmente sobre la base de dos grandes partes que justifican el título de la misma: el principio de confesionalidad en la Constitución Nacional y la libertad religiosa en el derecho argentino. Luego se analizan dos problemáticas relacionadas tales como los argumentos igualitarios para modificar el orden legal vigente y los que tienen que ver con el federalismo constitucional. La obra incluye en los capítulos finales –además de los comentarios al mencionado caso de la imagen de la Virgen María en el Palacio de Tribunales– un especial aporte documental consistente en los proyectos legislativos en materia religiosa tanto a nivel nacional como provincial.

Nos detendremos en esta breve recensión en las dos partes atinentes al títu-lo (confesionalidad y libertad religiosa), invitando a los interesados a una lectura atenta tanto de las consecuencias que se siguen de ese análisis (refutación de los argumentos igualitarios para modificar el orden legal vigente y problemas de fede-ralismo y religión) como del recorrido valioso de la parte documental legislativa (proyectos e innovaciones legislativas en materia religiosa) y jurisprudencial (argu-mentos de las sentencias dadas en el caso de la Virgen del Palacio de los Tribunales).

Respecto al principio de confesionalidad en la Constitución, el autor realiza un análisis minucioso sobre los argumentos dados en las tesis más importantes de la doctrina respecto a si, de acuerdo a los textos constitucionales y a las fuentes que influyeron en nuestra Carta Magna, la Nación Argentina debe considerarse consti-tutivamente católica.

Para tal fin, luego de varias citas, tales como una proclama de la Primera Junta de Gobierno el 26 de mayo de 1810, o la primera decisión del Congreso de Tucumán al declarar la independencia en 1816, o los proyectos anteriores a 1853, o el Preámbulo o los artículos 2º y 19 de la Constitución, realiza un recorrido detallado por las tesis minimalistas que reducen la catolicidad al sostenimiento exterior del culto (Sánchez Viamonte, Bielsa, Quiroga Lavié, De Vedia y Montes de Oca), las tesis intermedias que extienden a la Iglesia Católica un apoyo moral y preferencial por parte del Esta-do (Antokoletz, González Calderón y Gelli) y las tesis más favorables al Catolicismo que propician una pauta interpretativa integral de la Constitución que afirman se ha mantenido aún después de la reforma de 1994 (Ekmekdjian, Casiello, Ramella, Lozada, Segovia, Bidegain, Gallo, Montilla Zavalía y Bidart Campos).

A continuación el autor realiza un análisis interpretativo sobre la cuestión advirtiendo que “la doctrina constitucionalista, tal vez por un hábito apologético, se acostumbró a analizar en bloque las disposiciones relativas a la Iglesia Católica, no

6 Cfr. “Presentación de la nueva edición”, pág. 10.


RECENSIONES

advirtiendo que el principio fundante de la confesionalidad del Estado Argentino se encuentra en la parte dogmática de la Constitución, siendo las restantes disposi-ciones de la parte orgánica una proyección de ese principio y no a la inversa” (págs. 27-28). De allí que, aún después de la reforma de 1994, considera que no ha mengua-do la confesionalidad del orden institucional argentino conforme al art 2º de la CN.

Cuatro caminos recorre el autor para fundamentar su posición: en primer lugar, se detiene en los antecedentes de constituciones y estatutos nacionales y provincia-les anteriores al texto de 1853; en segundo lugar, para conocer la real intención de los constituyentes, analiza el informe de la Comisión de Negocios Constitucionales y los debates de las Asambleas Constituyentes de 1853/1860; en tercer lugar, examina las Constituciones provinciales dictadas en virtud de la Constitución Nacional, espe-cialmente en cumplimiento del artículo 5º y, en cuarto lugar, recuerda las opiniones de Alberdi y Vélez Sarsfield como autoridades representativas de la época. Al final del capítulo y teniendo en cuenta la cuestión de la derogación del Patronato en la reforma de 1994, el autor analiza el Acuerdo celebrado entre la República Argentina y la Santa Sede en 1966, aprobado por ley Nº 17.032, el cual, lejos de ser visto como un alejamiento con la Iglesia Católica, debe considerarse el intento de poner fin a las pretensiones regalistas en la materia.

La segunda parte que integra el título se dedica a la libertad religiosa en la Argentina, la cual, como bien indica el autor, aunque se encuentra garantizada sufi-cientemente en los artículos 14, 19 y 20 de la Constitución requiere ser especificada en su real dimensión atento a varias confusiones que se han dado en la materia.

El autor señala que tal libertad tiene por objeto tutelar a las personas físicas individualmente consideradas y que, por extensión, ampara también a las comu-nidades y confesiones religiosas pero con un carácter esencialmente derivado y secundario. Se sigue de allí que no puedan equipararse de ningún modo a la Iglesia Católica, la cual posee preeminencia en el derecho público argentino y por ello, como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia por unanimidad, la libertad religiosa es relativa y condicional, por lo que el Estado no solo debe reglamentar el ejercicio de ese derecho, “sino también prohibir aquellos cultos que ofendan la moral, las buenas costumbres y orden público” (pág. 60).

Del mismo modo que lo sucedido con el principio de la confesionalidad de Esta-do, con la reforma de 1994, la situación de la libertad religiosa no ha cambiado. Según el autor, los tratados internacionales a que se refiere el nuevo artículo 75, inc. 22, deben ser interpretados a la luz del artículo 27, siendo los mismos entendidos como complementarios de la confesionalidad afirmando que “no debería, pues, per-derse de vista esta significativa definición del Constituyente de 1994, que, al tiempo que señala la importancia de los derechos consagrados en los instrumentos interna-cionales, mantiene el equilibrio constitucional preexistente en la materia y se erige como valla insalvable para toda tentativa de igualitarismo religioso en desmedro de la condición preferencial que corresponde en nuestro orden jurídico único y exclu-sivamente a la Iglesia Católica Apostólica y Romana” (pág. 62). Para no quedarse en meras afirmaciones, el autor a continuación analiza detalladamente cada uno de los textos internacionales que tratan sobre la libertad religiosa y en lo atinente, específicamente, a las confesiones religiosas, analiza la Ley Nº 21.745 de 1978 y su reglamentación por medio el Decreto Nº 2.037/1979 (págs. 72-81).


RECENSIONES

Consideramos que la fundamentación del autor conforme a las fuentes reales de la época, tanto del derecho patrio constitucional como las relevantes luego de la reforma de 1994, sitúa a esta obra por su seriedad y aporte en una contribución cien-tífica ineludible para los juristas dedicados al derecho público argentino en gene-ral –especialmente el constitucional– y a la historia del derecho de nuestra patria. La objetividad de las fuentes libera al estudioso de las tentaciones ideológicas que muchas veces acechan, confunden y tergiversan la realidad. Los países de tradición católica han sido pasibles en los últimos siglos de intentos de tergiversar su historia y razón de ser, queriendo de algún modo torcer el rumbo hacia abismos que solo pueden conducir a la desintegración de la patria. Nos alegramos que el autor haya dado a conocer nuevamente esta recopilación de fuentes y análisis que contribuyen seriamente y de modo respetuoso al bien de la verdad histórica, moral y católica de la tierra de nuestros padres y antepasados.

DÉbora raNieri De cecHiNi

REVISTA PRUDENTIA IURIS

NormAs de PublicAcióN

I. Sobre los trabajos

1. Solo se publicarán trabajos de índole jurídico-política conformes a los prin-cipios fundamentales de la Justicia, el orden natural y la fe católica.

II. Secciones de la Revista

1. Artículos: no podrán tener una extensión menor a las 4.000 palabras ni mayor a las 12.000 palabras. La Redacción se reserva el derecho a publicar artículos en dos fascículos diferentes.

2. Notas y Comentarios: trabajos breves sobre libros, artículos, jurispru-dencia o legislación recientes de una extensión menor a 4.000 palabras.

3. Bibliografía: reseñas de libros de aparición reciente (no más de dos años) de no más de 2.000 palabras de extensión.

4. Cátedra Ley Natural y Persona Humana: artículos, comentarios y rese-ñas que se relacionen con la cátedra, incluyendo ponencias y comunicacio-nes que se presenten en Jornadas atinentes a la Cátedra que a criterio del Director merezcan ser publicadas por su relevancia académica. Los requisi-tos son los mismos que los puntos 1, 2 y 3 del presente apartado según sea la índole del texto.

5. Documentos: la Dirección de Prudentia Iuris seleccionará para cada número aquellos documentos que considere relevantes conforme a la temá-tica o problemas atinentes a los objetivos de la Revista, tales como Homilías papales o episcopales o sacerdotales, Declaraciones de la Facultad de Dere-cho o Corporaciones o Colegios de Abogados, o de las múltiples Academias Jurídicas, Políticas y Científicas, etc.

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III. Resumen y palabras clave

1. Junto con cada artículo ha de enviarse un resumen de entre 150 y 250 pala-bras de extensión en el idioma original y en inglés. En caso de no poder pro-veerlo en esta lengua, se ha de contactar a la redacción: [email protected].

2. Se consignarán las que se consideren palabras clave del trabajo en un número no mayor de 10.

IV. formato básico

1. Papel A4; interlineado 1,5; tipo de letra Times New Roman: NEGRITA DE 14 puntos para el título, negrita y cursiva de 12 puntos para los subtítulos de primer nivel, cursiva de 12 puntos para los subtítulos de segundo nivel, 12 puntos para el cuerpo del texto y 10 puntos para las notas a pie de página.

2. Las notas a pie de página y citas han de sujetarse a los usos convencionales empleados en la confección de monografías jurídicas.

* Para las citas bibliográficas: aPelliDo (en versalita), Nombre, Título (en bastardilla), Ciudad de edi-ción, Editorial, año, página/s. Si hay indicaciones de Tomo o Volumen, van antes del número de página. Si hay nombres de traductores, de quien hizo el prólogo, introducción, etc., se utiliza punto seguido luego de los datos generales. Si el libro pertenece a una colección, se puede indicar entre paréntesis luego de la editorial. Ej.: GILSON, Étienne, El realismo metódico, Madrid, Encuentro, 1997. Traducción de…Si se menciona número de edición, se coloca luego del título: Los roma-nos, 9na. ed., Buenos Aires… Si aparecen dos fechas (de composición de la obra y de edición), se pone la fecha de composición entre paréntesis luego del nombre del autor. Ej.: BARROW, Reginal H. (1949), Los roma-nos, 9na. ed., Buenos Aires, FCE, 1980.

* Para las publicaciones periódicas:Si se trata de una Revista, se escribe entre comillas el título del artí-culo y en bastardilla el nombre de la revista. Deben figurar volumen o número y año. Se omite la preposición “en”, y el número de páginas se indica luego del año de la Revista, separados por dos puntos, sin escribir “págs.”. Ej.: SACHERI, Carlos, “Aspectos lógicos del discurso deliberati-vo”, Ethos Revista de Filosofía Práctica, nº 1, año 1, 1973: 175-191.

* Para abreviaturas frecuentes (se prefiere la abreviatura en castellano y en minúscula, siempre que no sea principio de oración): Página/pági-nas: pág./págs.; Volumen: vol.; Número: nº; Confrontar: cf. (invita a com-


parar con la fuente); Ídem: íd. (indica que la referencia es exactamente la misma que en la nota anterior, incluso el número de página); Ibídem: ibíd. (indica que remite al mismo libro que la referencia anterior pero la página o el capítulo han cambiado); Obra citada: ob. cit. Indica que la obra ha sido citada, pero no en la nota inmediatamente anterior. Se escribe luego del nombre del autor y reemplaza al resto de los datos, salvo el número de página. Si se ha citado más de una obra del mismo autor, se repite el título y luego se agrega “ob. cit.” y número de página (si lo hubiera). Si se trata de una obra que se usará muchas veces con-viene asignarle una abreviatura que se coloca entre paréntesis luego de la primera cita completa: BASTIT, Michel, El nacimiento de la ley moderna, Buenos Aires, Educa, 2005 (en adelante NLM).

Ejemplo: 1. QuiNTaNa, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusnaturalismo,

Buenos Aires, Educa, 2008. 2. Ibíd., pág. 78.3. QuiNTaNa, Eduardo, Filosofía Jurídica, Política y Moral en Jürgen

Habermas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 15. 4. QuiNTaNa, Eduardo, Notas sobre el Derecho en el Iusnaturalismo, ob.

cit., pág. 22.5. Ídem.

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prudentia iuris nº 71 - repositorio de la...

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