prudentia iuris, nº16, agosto 1985 · 2017. 12. 2. · esto es exteruivo a todos los . demás ....
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PRUlDENTIA IURIS Revista de la Facultad de Derecho y Ciencios Poliacuteticos de la Pontificitl
Universidad Catoacutelica Argentina Santa Marria de los Buenos Aires
AGOSTO 1985
AUTORIDADES DE LA FACULTAD
Decano Dr ALFREDO DI PIETRO
CONSEJO DIRECTIVO
Por los Departamentos y Cursos de Doctorado Mons JUAN DAN
Suplentes Dr FEDERlOO MlHiURA SEKBER Y Dr JUSTO LoacutePEZ
Por los profesores titulares Dr BERNARDINO MONTEJANO Dr ALFREDO BATTAGLIA
Y Dr ALFONSO SANTIAGO gt
Suplerntet Dr FRANCISOO M BOSICH Dr JUAN CAru06 CASSAGNE
y Dr J~ MARIA MEDRAlNO
Por lo profesores protltulare ti tltliexcluntos Dr ROBERTO PUNTE
Suplente Dr ERNESTO POLOTIO
Secretario Aoadeacutemico Dr EDUARDO MAiRTlN QUJlNTANA
AUTORIDADES DE LA REVISTA
Director Dr ALFREDO DI PIErRO
Subdirector Dr BERNARDINO MONTEJANO
Consejo de Direccioacuten Dr CARLOS M BilDlEGAIN Dr uULS C CAOOlAL
y Dr LlNIERS DE ESTRADA
Secretario de Redaccioacuten Dr JOS1 LUIS RINALDI
Jwnta Asesora R P DOMINGO BASSO O P Dr jlAIME LUIS ANAYA
Dr JUAN BAiRGALLoacute OIRIO Dr JUAN ALFRiFIDO CASAUBoacuteNJ Dr WERNER GOLDSCHMliDT Dr Jumo LoacutePEZ Dr JORGE A MA7lZlNGHI
Y Dr LUIS M DE PABLO PARDO
Ogtn licencia eclesiaacutestica
MEDIOS DI COMUNICACION LIBERTAD Y ORDENAMIENTO iexclUR1DICO
El presente nuacutemero de nueStra revista aparece en momeriexclfos cada vez maacutes sombriacuteos para la salud moral de la ArgentinaJ Asistimos a una ola de impucUshyda y desenfreno bajo el disfraz de autenticidad y liberacioacuten Diacutea a diacutea se enshyiexclenena se engantildea se pert1ierte a un pueblo doacutedl e ingenuo cuyos 1wmbres desvitalizados se transfamlOn poco a poco en robots
Este plan de aborregamiento colectroo si bien es cierto que proooca resisshytencias en mirwriacuteas despiertas y arraigaifos cuya formacioacuten interior las habilita para discernir juzgar y actuar con libertad hace estragos entre una nintildeez y una juventud que inicia su V1M alimentada con ponzontildea ponzoM inoculada por individuos que no respetan SI1l inocencia ni su candor
En este aacutembito la responsabuumlidad eurok los medios de comunicaofampiexcl 80CItJil en SIl coniunto es tremenda Y la del Estado tambieacuten
Preocupado por el presente y el futuro argentirno y arnte la gravedad de la siacutetuaci6n actual estimamos que elW debe modificarse en forma draacutestica coshyrrigiendo sus groseras injusticias mediante un adecuado reacutegimen que regule este campo de las cortductas humanas
En primer lugar es preciso aplicar lealmente el principio de subsidiarleshydad Su consectleflCia es sencilla el Estado debe trarnsferir a manos privadas sus medios de comunicacioacuten para que a traveacutes de ellOSl la sociedad se exprese con libertad y responsabilidad Este principio bien entendido admite razoshynables excepciones a la privati~n un diario (el Boletiacuten Oficial) una radio (RadiJo Nacional) un canal de televisi6n una editorial (Ediciones Culturales Argentinas) debetraacuten quedar a cargo del Estado para prestar servicios inforshymativos y promooor obras culturales
En segundo lugar erttro 00 juego el principio del bien comuacuten como prinshycipio supremo del orden social primiero m la importancia el Estado debe establecer 11IX1diarnte normas claras y eficaces un contexto dentro del cual todos los mediacuteos de comunicad6n puedan desenvolverse con libertad dentro de las exigencias del orden nwral objetivo que se manifiesta a traveacutes de ID ley natural y de la ley divina positiva Esos liacutemites deben surgir de disposiciones generales para evitar los abusos de la discrecionalidad admirnistrativa indwishydual por una parte y del autocontrol por otrQl
Las exigencias del orden moral consagran el derecho a la verdad como primer derecho fundamental de este orden derecho al cual debe subordinarse para ser liacutecita la libertad de los medios de comUTIIIacuteCaci6n Por ese motivo como expresa Juan XXIII en el importante texto que elegimos para este nuacutemero
no es liacutecito a la prensa -balo el pretexto de que eacutesta debe 8er lIbre- atentar diaria y sistemaacuteticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
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Esto es exteruivo a todos los demaacutes medios
El principio del bien comuacuten obliga a la autoridad puacuteblica a tratar de orienshytar a los hombres para que sean mejarres para ei10 debe establecer un clima favorable al bien a la honestidad a la vi1tud Mienten los sofistas que hoy propugnan la neutralidad la indiferencia la abstencioacuten del Estado en este campo para af~rrnar que ese es un espacio reservado a la sociedad pues saben que atento el poder del primero la imparcialidad es aquiacute imposible si el clima no es poSttivo seraacute negativo y el maIL la deshonestidad y el vicio seraacuten favorrecidos
Es verdad que el Estado no puede imponer la santidad o el heroiacutesmo por decreto tambieacuten es cierto que el Estado debe tolerar males pues si preshytendiera eliminarlos a todos eliminariacutea muchos biernes Pero asimismo es inneshygable que la autoridad puacuteblica gestora principal del bien comuacuten es responshysable de establecer las condicior-eS sociales en las cuales la santidad y el heroiacutesshymo pu-edan florecer y tambieacuten es v1ettdad que esa tolerarncia debe efectuarse con dolor por el 1001 que se permite teniendo e1n cuenta la imperfeccioacuten de las cosas humanas la mezcla que existe entre ellas y la relativa esperanza que hay que poner en las realizaciones temporales ya que el bt~ absoluto no es de este mundo
Si el Estado no cumple con su deber habraacute que indudrlo a ello con petishyciones demandas queiexclas boicot
Pero tambieacute1i erlste el deber de desenmascarar eZ juego de dertos perioshydistas muy de moda detraacutes de su adular al hombre laquomoderno y progresista de este tiempo existe una manipulacioacuten que esclaviza y degrada al mismo sujeto adulado Ya lo sentildealoacute Piacuteo XII
el hombre moderno adopta gustoso posturas independientes y desenshyvueltas Estas no son la mayoriacutea de las veces sino una fachada detraacutes de la cual se esconden pobres seres vaciacuteos inconsistentes sin fuerza de espiacuteritu para desenmascarar la mentira sin fuerza en el alma para resistir la violencia de los que con habilidod saben poner en mavimienshyto todos los resortes de la teacutecnica maderna todo el arte refinado de la persuasioacuten para despojarlos de su libertad de pensamiento y hacerlos semejantes a las fraacutegiles cantildeas agitadas por los vientos (Mt 117) (Discurso del 721950)
Hnalmente respecto de ros medios de comunicacioacuten que pervierten y deshygradan debemos poner en praacutectica con firmeza los criterios que luan XXIII
recomienda en el texto ya citado para tratOJ1 a la prensa que degenera
no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer enshytrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta obra de defensa y de firmeza estaacuten llamados principalmente los catoacutelicos y todos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles a la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la gravedad del pecado de omisioacuten
BM
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APROXIMACION A LA PROBLEMAacuteTICA DEL DERECHO SUBJETIVOdeg
SUMARIO l PmNCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO - n PRIshyMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAs DISTINTAS ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNIacuteVOCO - III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNIVOCIDAD - IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN - V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIDNES - VI OBJETO DEL OS l Orden de este trabajo 2 El teacutermino objeto 3 Objeto del DS 4 Importancia del objeto la especificacioacuten - VII DS y USO DEL DS 1 DS y ejercicio 2 DS y capacidad 3 DS y uso de la cosa que es su objeto 4 DS y goce - VIII UumlTRAs DISTINCIONES 1 DS y haz de ODSS 2 OS uso y DOSS derivados - IX DISTINTOS CASOS DE DS - X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JURIacuteDICO - XI IMPLICACIONES PROBLEMAs DE CLAshySIFICACIOacuteN EXISTENCIA CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATlVA - XII ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS 1 Enunciacioacuten 2 Conclusiones - XIII LA POSICIOacuteN DE D CoMPOSTA - XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN 1 Consideraciones 2 Conclusioacuten XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS 1 Duguit 2 Kelsen 3 VilIey 4 Lachance 5 Marx shyXVI OBSEIWACIONES A PROPOacutesITO DE TALES IXJCTRINAS 1 Relacioacuten entre si es y queacute es 2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas 3 Presupuestos filosoacuteficoshypoliticos en Duguit 4 tdem en Villey 5 La experiencia juriacutedica 6 Planteo Masoacute fico 7 Doctrina del DS y resultados praacutecticos 8 Sobre Kelsen 9 Sobre Villey 10 Derecho juriacutedico y DS 11 Sobre Lachance 12 Sobre Santo Tomaacutes yel OS 13 Sobre Marx 14 Admisioacuten del DS bajo otros nombres
1 PRINCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO
Parece hoy paciacuteficamente admitida la pluralidad de acepciones de la pala bra derecho cualquiera sea la relacioacuten que se establezca entre dichas acepmiddot ciones o entre los objetos por ellas denominadOs Es habitual enue los jurisshytas admitir y distinguir en nuestros diacuteas entre el asiacute llamado derecho objetishyvo = la norma juriacutedica o el cOnjunto de normas juriacutedicas O el ordenamiento normativo juriacutedico por una parte y por Otra el derecho subjetivo = el poder juriacutedico (o la facultad la potestad la prerrogativa etc) (mas adelante se veraacute por queacute todas estas palabras no seriacutean en rigor sinoacutenimas) La segunda acepcioacuten es la usada para decir por ejemplo tengo derecho al respeto de mi vida o tengo derecho a que se me pague tal indemnizacioacuten o a deshymandar o a salir a caminar etc1
Es mucho menos usada una tercera acepcioacuten derechO como conducta juriacuteshydica Esta acepcioacuten que tiene ilustre prosapia (Aristoacuteteles y Tomaacutes de Aquino)
El presente trabajo forma parte de uno maacutes amplio (Abuso del derecho y dereshycho subjetivo) realizado dentro de las actividades del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica de Buenos Aires como investigador del Conicet Lo que darnos a conocer en dos entregas de Prudetltia Iuris es un esbozo de doctrina iusfilosoacutefica del DS Queda para otra publishycacioacuten el anaacutelisis de la doctrina de los juristas sobre el llamado abuso de derecho y su criacutetica a la luz de la que tenemos por recta doctrina sobre el derecho subjetivo (EL DERECHO 951986)
1 Dado gue para nosotros la principal acepcioacuten de derecho es la que refiere a la conducta juriacutedica (CJ ) y una nota de eacutesta es la objetividad es por lo menos motivo de confusioacuten la aceptacioacuten de la expresioacuten DO referida al ordenamiento juriacutedico normativo
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es de alguacuten modo admitida entre nosotros por Cossio cuando define al derecho como conducta en interferencia intersubjetiva2
Pensamos que es faacutecilmente admisible la existencia de una diferenciacioacuten marcada o fuerte entre las cosas designadas por las tres acepciones que heshylIacutelossentildealado d como conducta furiacutedka es precisamente una accioacuten una operacioacuten o una obra vgr el acto de pagar una deuda (conducta juriacutedica debida CJD) o el realizar algo no prohibido sea salir a caminar o remitir una deuda 3 d como derecho subjetivo es el poder juriacutedico por ejemplo de realizar algunas de las conductas antes sentildealadas no es la conducta es el poder-de o poder-para conductas aunque no todo DS estaacute en la misma situashycioacuten 4 d como norma juriacutedica es algo que estaacute ante todo en el normador aunque se signifique por elementos materiales como la escritura Podemos hablar de un dictamen de la razoacuten5
n PRIMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAS DISTINTAS
ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNivoco
Para clarificar mejor nuestra posicioacuten perfilaremos someramente la de un iusfiloacutesofo que aunque con cierta originalidad expresa una concepcioacuten bastanshyte habitual del problema Widar Cesarini Sfor~ considera a derecho subjeshytivo ( DS) y derecho objetivo (DO) como dos significados de derecho que reproducen en el campo de la juridicidad la existencia de los dos rooshymentos de cualquier actividad espiritual DO seriacutea algo externo al penshysamiento que la piensa DS indica una realidad interna Los compara con el momento creativo de la obra de arte y la obra realizada Se plantea luego el problema de la deduccioacuten especie de traacutensito dialeacutectico entre ambos del DO respecto del DS o viceversa Y llega a sostener -manteniendo el paraleshy
a CARLOS COSSlO El Derecho en el Derecho Judicial 3 ed Buenos Aires AbeledoshyPerrot 1967 pp 81-85 La Teoriacutea Egoloacutegicd del Derecho y el concepto iuriacutedico de kJ libertad 2 ed Abeledo-Perrot 1964 pp 284-308 Teoriacutea de la Verdad Juriacutedica Buen03 Aires Losada 1954 pp 78 Y 83 La Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Su problema IJ IUB problemas 2 ed Buenos Aires Arayuacute 1954 pp 22-26 Para la criacutetica de la posicioacuten de Cossio veacutease CAsAunoacuteN Estudio criacutetico sobre L6gica del Ser y Loacutegica del deber ser en la Teoriacutea Egol6gica en Ethos revista del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica nQ 2-3 Buenos Aires 1974-75 pn y nuestro trabajo La Justicia en la Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Buenos Aires 1980 nIgt 125 p 86
3 Hay matices diferenciales entre no prohibido permitido tolerado 4 Infra IX in fine YX desarrollaremos la tesis de que no todo DS es poder juriacutedico
(PI) 5 Quaedam rationis ordinatio (Tomaacutes de Aquiacuteno 1-11 90 4 c) Tenemos entonces
siacuten perjuicio de otros objetos acto (o conducta de un sujeto humano para ser juriacutedica se reguiera cierta exterioridad de ella) poder-para-conductas (como tal no tiene tal exterioshyridad) dictamen de la razoacuten del normador o normadores (vgr el legislador o los contrashytantes) Para entender lo que sea la norma (norma es maacutes amplio que ley) es uacutetil la comparacioacuten con las realidades del mundo fiacutesico captables por los sentidos En las operashyciones externas tenemos la operacioacuten y su efecto el edificar y el edificio de la misma manera en los actos de la razoacuten el calcular y el caacutelculo el acto de entender y lo entenshydido En la raz6n praacutectica el acto normativo y la norma que es como el fruto de ese acto Seguimos a Tomaacutes de Aquino 1-11 90 1 ad 2 para quien estas proposiciones universales de la raz6n praacutectica en orden a la operaci6n tienen razoacuten de ley
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llsmo del campo artiacutestico antes sentildealado- que las reglas de comportamiento oocial representan la objetivacioacuten (= proyeccioacuten en una realidad objetiva e impersonal) de las acciones y voliciones individuales y subjetivas6
Aparte su peculiar posicioacuten fiacutelosoacutefica de fondo este autor expresariacutea en definitiva que la relacioacuten DO-DS es la que habriacutea entre dos partes de un todo uniacutevoco7 En seguida volveremos sobre eacutel para formular algunas precishysiones
Acudiendo por un instante a los juristas recordemos que el civilista franshyceacutes Josserand por ejemplo8 sigue a Picard quien encuentra en la juridicidad la palabra adecuada para sentildealar el todo (el derecho total) con el fin de disshytinguirlo de la parte (el derecho aislado) En el paacuterrafo 1 de El Derecho Puro~ este uacuteltimo busca distinguir el derecho total del derecho aislado Parecie7 ra hasta alliacute que la relacioacuten entre D y d seriacutea la de todo y parle Recuershyda en seguida que a ambos aspectos se refeririacutean los ingleses diciendo 1aw para lo primero y right para lo segundo Pero rechaza el teacutermino law para la nomenclatura que eacutel busca porque advierte con razoacuten que esta palabra tiene ya un sentido mucho maacutes restrictivo de ley Entonces -y he aquiacute un momento decisivo de su discursoshy
]mesto que se dice hombre humanismo y humanidad iquestpor queacute no decir aerecho iexclurismo juridicidacO
Seguacuten esto la relacioacuten pareciera ser la que hay entre abstracto y concreto (hushymanidad-hombre) Pero en seguida vuelve a modular el D (con mayuacutesculas) apareceriacutea como el todo (usa la metaacutefora del paisaje) frente a sus elementos componentes (aacuterboles llanuras colinas) Echamos de menos un mayor rigor en la dilucidacioacuten de este punto (Edicioacuten espantildeola pp 59-61)
Su definicioacuten ontoloacutegica abstracta de un derecho (se ve que refiere al D8) es
una relacioacuten de goce de un sujeto sobre un objeto protegida por la coaccioacuten social (p 67)
La coaccioacuten seriacutea el elemento caracteriacutestico del Derecho (con mayuacutescula) Es que el Derecho es para Picard una fuerza social (p 24) Su esencia caracshyteriacutestica o criterium anatoacutemico (sic) seriacutea ]a proteccioacuten coactiva (libro 1 paacuterr 17) Sin embargo para caracterizar la coaccioacuten se ve obligado a usar eJ teacutermino derecho la define como garantiacutea del derecho (garantiacutea ofrecida por el Estado de que cualquier derecho seraacute respetado libro IlI paacuterr 48)
8 WIDAR CEsARINI SFORZA voz Diritto soggettivo en Enciclopedia del Diritto Giufshyfre t XII 1964 pp 659 Y ss (Se advierte cierto idealismo historicismo y voluntashyrismo en la doctrina de este autor)
7 Vimos confirmada esta sospecha en su Cuida allo studio deIla Filosofiacutea del Diritto 2~ ed Roma Ed Italiane 1946 p 131 Poicheacute i diritti soggettivi non rappresentano che la soggettivazione 0 como puo anche dirsi la individualizzazione di quello oggettivo essi hanno la roa medesimo essenza vale a dire sono atti (virtuali o reali) di volonta (Basshytardilla nuestra H H)
8 LoUIS JOSSERAND De lesprit des droits et de leur relativiteacute 2eme ed Dalloz 1939 (trad esp Saacutenchez-Cajica Puebla Meacutexico 1946 Pariacutes) Consultamos tambieacuten la edicioacuten original francesa
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El derecho pues decimos nosotros existe antes que la garantiacutea Esta no es entonces esencial a eacutel9
En la misma liacutenea en definitiva aunque no con la misma terminologiacutea se moviacutea Luis Legaz y Lacambra en la 2lt1- edicioacuten de su Filosofiacutea del Derecho el DS (facultas agendi) deriva del DO (norma agendi) pero no es cosa di~tinta del DO y esto
no porque lo subjetivo haya de absorberse en lo objetivo sino porque son la misma realiacutedadlO
En la paacutegina 246 sentildealaba que se trata de un teacutermino equiacutevoco aunque luego hablaba de anaacutelogo buscando un concepto unitario de derecho En rigor si DO y DS son la misma COsa habriacutea que hablar en teacuterminos de unishyvocidad En la quinta edicioacuten 11 Legaz corrigioacute en paacutegina 253 dice que dtJ
no expresa un concepto uniacutevoco y en paacutegina 254 sentildeala en teacuterminos esco~ l~cos que expresa un concepto analoacutegico Busca (paacutegina citada) ~~
una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueshyda predicarse la condicioacuten de juriacutedica (bastardilla nuestra)
10 que nos hace caer de nuevo en la univocidad Cabe preguntarse entonces simiddothusca la definicioacuten de juriacutedico o de d~ Enpaacutegioa26P responde que el Derecho es vida humana y comienza un laborioso trabajo que termina en la definicioacuten el Derecho es
una forma de vida social en la cuaacutel se reaacuteIiza un punto de vista sobro la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber meshydianteun sistema de legalidad dotado de vaacutelor autaacuterquico (p 289)~
Luego define al DS como
aquella situacioacuten del sujeto de derecho en la cuaacutel y por virtud de la cuaacutel una conducta del mismo significa una participacioacuten en el proceso creashydor del Derecho porque la imposicioacuten de deberes juriacutedicos de otro sujeto y la creacioacuten de situaciones juriacutedicas nuevas en beneficio proshypio o de tercero se halla a su disposicioacuten (p 731)
Han sido necesarias entonces dos definiciones de d como parece exigir la analogiacutea y no una como parece exigido por la univoCidad La expresioacuten no es cosa distinta del DO se halla tambieacuten en la 51 edicioacuten pero referida no al DS sino al acto facultativo Se habriacutea subsanado la identidad injustificad~ entre DS y DO pero identificando mal acto y DO
Para Del Vecchio DO y DS se reducen en el fondo a un solo concepto ambos momentos se unen en la realidad y constituyen una sola cosa12
9 PICARD El Derecho Puro Madrid Libr Gutenberg 1911 10 LUIS LEGAZ y LACAMBRA Filosofiacutea del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 p
723 11 LEGAZ misma editoriaacutel 1979 12 Filosofiacutea del derecho 9 ed espantildeola revisada por Legaz Barcelona Bosch 1974
pp 339 Y 396
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Para Recaseacutens Siches el DS es soacutelo una cualidad que la norma atribuye a la5 situaciones de unas personas no se trata de una cualidad real sino de mera proyeccioacuten del precepto juriacutedico13
Seriacutea sustancialmente la misma posicioacuten la de quienes sostengan que la diferencia entre la nonna juriacutedica ( NJ) y el DS seriacutea entre lo abstracto y lo concreto ambas realizariacutean exactamente una misma esencia pero una seriacutea considerada en abstracto la otra seriacutea la nonna considerada en concreto
III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNiVOCIDAD
Sin embargo aun si seguimos aCesarini Sforza en el paralelismo entre e1 campo juriacutedico (nonna juriacutedica - DS) y el campo artiacutestico (actividad artiacutesticashyobra de arte hecha objetivada) nos parece que debemos arribar a una solushycioacuten muy distinta El razonamiento que haremos en seguida nos pareceno desvirtuacutea ]a doctrina de este autor toda vez que eacutel sostiene como hemos recotshydado no una cierta analogiacutea entre el campo juriacutedico y el artiacutestico sinoe1 cumplimiento en ellos de una legalidad que rige en cualquier actividad espishyritmil (Ver supra cap IacuteI al principio)
Ante todo la actividad del artista registra una fuerte diferencia con l~ plOpia obra de arte salvo casos de identidad como sucede por ejemplo en el bailariacuten su obra es su actividad No es asiacute en el caso del escultor el esculpir se distingue de 10 esculpido en un caso estaacute el actuar humano en otro estaacute por hipoacutetesis un trozo de maacutermol Esa diferencia nos indica que no se puede lublae de univocidad en los teacuterminos que designan ambas realidades
Volvamos a nuestro punto preciso de intereacutes la experiencia y los ejemplos que mencionamos en 1 nos revelan que el DS no es una nonna ni es parte de una nonna Constituiriacutea 10 que llamaremos un normativismo desorbitado reducirlo a la nonna juriacutedica No son la misma realidad contra Legaz (prishymeras ediciones) y el univocismo
iquestDiremos entonces que el DS nada tiene que ver con la norma o con e ordenamiento nonnativo (iquestequivocidad)14
El artista cuando realiza S1I obra se guiacutea por ciertas reglas las reglas del arte por modo tal que no soacutelo hay una relacioacuten de causacioacuten entre el artisshy
13 Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipograacutefica Hisp~o Americana 1946 publicado con la Filosofiacutea del Derecho de DEL VECClUO p 337
14Para la nocioacuten de teacutenninos y conceptos uniacutevocos anaacutelogos y equiacutevocos conshys61tese cualquier diccionario o manual de filosofiacutea vgr ANTONIO MILLAacuteN PUELLES F1Inshydamentos de filosofiacutea 5 ed Madrid Rialp 1967 p 492 Y ss Cfr ToMAacutes DE AQUINO In Metaph lect 1 nQ 535
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ta Y su obra que se ha llamado eficiente sino tambieacuten entre esas reglas y Ja actividad y en definitiva la obra causalidad eiemplarlaacute
Cuando el agente realiza la conducta juriacutedica debida que es en cierto sentIdo su obra se guiacutea por las normas juriacutedicas (en el sentido maacutes amplio) Cuanqo el hombre tiene un DS no lo tiene con prescindencia de las normas juriacutedicas (naturales o positivas)
DS y ordenamiento normativo son realidades de distinta especie no hay univocidad pero mantienen una relacioacuten de causacioacuten que impide hablar de equivocidad Por eso se ha hablado de la analogiacutea del teacutermino derecho
IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN
No podemos extendernos aquiacute euron la distincioacuten que se impone entre juriacuteshydico y derecho y que viene muy a cuento a propoacutesito de las doctrinas de Picard y tal vez de Cesarini Sforza Nos remitimos para ello a la elaboracioacuten de Soaje16
Preocupados por el tema del DS sentildealamos sin embargo que no es esta la principal acepcioacuten de d A nuestro criterio la principal es la del derecho como conducta juriacutedica debida Por estas razones
1 Dicha acepcioacuten tiene a su favor la etimologiacutearr
2 Darle primaciacutea a esta acepcioacuten ademaacutes parece estar maacutes de acuerdo con la doctrina de la priimaciacutea del bien comuacuten sobre lo que volvereshymos infra pues se acentuacutea precisamente el debido actuar hacia el fin por contraposicioacuten a la acentuacioacuten por ejemplo del poder del sujetol8
3 Esto se evidencia como maacutes acorde con una actitud Iealista en cuanto privilegia el objeto la cosa justa Y no la norma que es algo de la razoacuten ( el sujeto o su poder Para Tomaacutes de Aquino el derecho es ante todo la misma C08a justa19 ampta expresioacuten un tanto insoacutelita a
15 Para la nocioacuten de causa ejemplar cfr ToMAacutes DE AQUINO De Veritate q 3 a 1 Forma alicuius ad quam aliquid formatur et haec est forma exemplaris ad cuius imitatioshynem aliquid constituitur et in hac significationes consuetum est nomen ideae accipi ut idem sit idea quod forma quam aliquid imitatur Cfr LUIS LACIlANCE El concepto de deshyrecho seguacuten Arist6teles y Santo Tomaacutes trad Cuevillas Buenos Aires 1953 p 167 Y ss (en adelante se citara El concepto) La norma sin embargo no es soacutelo causa ejemplar de la conducta juriacutedica cfr LACHANCE ob y loco cits y SOAJE RAMNos El concepto de dereshycho la norma iexcludica Buenos Aires Infip 1977 IosEPH GRANERIS Philosophia iuris t 1 Torino Soco Ed Interilaz 1943 p 90 Y ss
16 SOAJE RAMOS El concepto de derecho la parte examen de algunos teacuterminos pershytinentes cuadernos didaacutecticos Buenos Aires Infip 1976 (en adelante Examen de algunos teacuterminos) juriacutedico (adjetivo) es maacutes amplio que derecho (sustantivo)
17 GRANERIS ob cit en nQ 15 pp 30-42 SOAJE RAMOS Examen de algunos teacuterminos Buenos Aires Infip 1976 URDAacuteNoz Introduccioacuten al tratado de la justicia de la Suma Teoshyloacutegica Madrid BAC 1956 t VIII pp 180-183
18 lnfra en el segundo trabajo citado en la nota inicial haremos una contraposicioacuten _entre egoiacutesmo-solidarismo La acentuacioacuten del DS como principal acepcioacuten parece maacutes afiacuten
con la primera actitud 19 Ipsam rem iustam (11-11 57 1 c)
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nuestros oiacutedos no significa una cosa material Tampoco nos parece el patrimonio de un sujeto o la parte que le toca en una distribucioacuten (puede ser debida no soacutelo por acto justo-distributivo) coma parece entenderlo Villey Sino ante todo la conducta justa objetivamente conshysiderada20 A su vez dentro de la CJ entendemos que lo que corresshyponde a la principal acepcioacuten seriacutea la CJ debida
4 Asiacute como la salud que es la formalidad indicada por el teacutermino sano (ejemplo caro a los claacutesicos de teacutermino y concepto anaacutelogo) se da propia y formalmente en el viviente sano asiacute tambieacuten la juridicidad indicada con el teacutermino juriacutedico parece darse principalmente en la conshyducta juriacutedica Como la vida juriacutedica se da ante todo en las conductas juriacutedicas el d se da en la vida humana y la vida se da ante todo en las conductas humanas Es comuacuten decir ubi socaetas ibi jus ubi homo ibi ius Pero la sociefas es realizada por los soCIacutelus los secuaces los que siguen a alguien en pos de un fin comuacuten Se trata de algo eminenshytemente praacutectico Ademaacutes lo que maacutes patentemente se opone al dereshycho es el delito Pero el delito es conducta (antijuriacutedica) Parece enshytonces que lo que maacutes es d si se permite la expresioacuten es la conducta juriacutedica21
5 La doctrina de la principaliacutea de esta acepcioacuten tiene por lo demaacutes una luminosa tradicioacuten22
6 En suma esta posicioacuten concuerda con la nocioacuten del derecho como algo praacutectico21
V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIONES
La distincioacuten de acepciones de d debiera tener como consecuencia en un cuidadoso tratamiento del problema ante todo distinguir en lo posible a queacute acepcioacuten uno se estaacute refiriendo cosa que no es habitual ni en los juristas ni en los iusfiloacutesofos Por 10 demaacutes la pluralidad de acepciones impide una definicioacuten que las abarque a todas ellas21
20 Cfr SOAJE El concepto de derecho 21 parte La conducta juriacutedica Buenos Aires Infip 1976 (en adelante CJ) GRANERIS Contribuittiacute tomUacuteitici ala filosofiacutea del diacuteritto Torino SEI 1949 pp 30-3l
121 Seguimos a SOAJE Examen de algunos teacuterminos y en la derivacioacuten sociedad-socioshysecuaz El grupo social VCA Facultad de Filosofiacutea 1969 Recordemos coacutemo por ejemplo para Legaz el Derecho es vida humana o uso (ob cit nQ 10) y esta expresioacuten tnlshyduce de alguacuten modo una cierta conviccioacuten comuacuten Entre nosotros recordemos que la escueshyla egoloacutegica ha reivindicado y fuertemente la nocioacuten de derecho como conducta (Ver supra nC 2)
22 En el libro V de la Eacutetica Nicomaquea de ARISTOacuteTELES lo que seriacutea el derecho estaacute etimoloacutegica y conceptualmente ligado a la Justicia (dikeacute dikaiosyne to dikaion = lo justo)
23 Es el centro de la argumentacioacuten e este punto en MASSINI Sobre el realismo juriacuteshydico Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 p 17 Y ss
24 En general la posicioacuten de Picard sobre la iuridicidad (ver supra cap Il) parece expresar el pensar comuacuten de los juristas y aun de los muchos iusfiloacutesofos al respecto se habla de derecho corno de un concepto comuacuten a la norma (DO) y al DS no suele nistinguirse la acepcioacuten a la que se estaacuten refiriendo y no se distingue entre juriacutedico y derecho
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VI OBJETO DEL DS
l Orden de este trabajo
A lo largo de nuestras meditaciones hemos ido rechazando cierta concashymiddotenacioacuten de los temas que pareciacutea presentarse prima iexclacie como obvia aSIacute por ejemplo bmiddotatar primero de la cuestioacuten an sU y luego de la quid sit o hacer prishymero una fenomenologiacutea y luego un estudio filosoacutefico como para dar primero una nocioacuten y luego una clasificacioacuten El tema nos ha ido como imponiendo el orden que ahora seguimos y que no nos pareciacutea antes el maacutes loacutegico Hashybiendo delimitado las acepciones de d concentramos nuestra atencioacuten princishypahnente en el DS Mas iquesttodo lo que habitualmente se llama DS es englobable en una misma categoriacutea Parece que no se puede intentar responderlo sin aproshyximarnos ante todo al tema del objeto del DS Pues la distincioacuten de las categoshyl~as de DS se basaraacute precisamente en su objeto
2 El teacutermino objeto
La palabra latina objectus en una de sus acepciones indica lo que se presenta a la vista Yel verbo objicio indica echar colocar delante laceo significa esta situado25 Sentildeala De Vries que etimoloacutegicamente significa lo arrojado delante evoca esenciahnente relacioacuten con alguien frente al cual el objeto se encuentra N o es filosoacuteficamente antildeade mero sinoacutenimo de cosa en su acepcioacuten amplia
es todo aquello a lo cual se dirige el acto consciente de un sujeto o todo aquello a que una facultad una duradera actitud aniacutemica o haacutebishyto e incluso una ciencia puede dirigirse o sea el fin del acto (de 1a facultad etc) en cuanto tal20
3 Objeto del DS
En este punto seguimos fundamentalmente a Soaje en su exposicioacuten del tema con la aclaracioacuten de que aludimos al objeto de aquello que comuacutenmente e entiende por DS en forma amplia y usamos objeto iguahnente en un sentido ampliacutesimorr
31 Conductas de otro u otros
Siempre que hablamos de DS encontramos conductas de otras personas en cuanto el DS se nos presenta en relacioacuten a alguien no parece que exista
UD DS miacuteo con respecto a miacute mismo ni con respecto (solamente) a las cosas
25 Ver las voces respectivas en LUIS MACcm en Diccionario de la lengua latina 3 OO Buenos Aires Soco Ed Internacional 1948
26 De Vries voz objeto en Diccionario de Filosofiacutea dirigido por Brugger trad Veacutelez Cantarell Barcelona Herder 1962 p 342 (Usa acepcioacuten amplia de objeto que engloba al fin)
27 GUIDO SOAJE RAMos El concepto de derecho 2a parte Examen de cada una de las acepciones principales de la palabra derecho El tiacutetulo El poder fundico Buenos Aires Instituto de Filosofiacutea Praacutectica cuadernos didacticos nQ 4 1979 (En adelante El tiacutetulo) lnfra se precisa mejor el alcance de 1a expresioacuten amplia DS
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Aquiacute hacemos aplicacioacuten anaacuteloga de la nota de alteridad propia de la conducta justa nota que como es sabido afirmara Arist6teles frente a Platoacuten28 Cualquieshyra seaacute la posicioacuten que se tome frente a la cuestioacuten suscitada entre los juristas sobre los derechos reales29 lo cierto es que auacuten en estos DD existe se la lame asiacute o de otra manera una obligacioacuten pasiva universal de respeto frente al titular
Las conductas de los otros pueden ser conductas positivas o activas (vgr el pago de una suma de dinero) o de mera omisioacuten (abstenerse de alguna conducta) y esas conductas de los otros seraacuten juriacutedica1Jle1nte debidas Si no hay otro juriacutedicamente obligado no decimos tengo derecho
32 Conductas del tztular
El DS a accionar judicialmente por ejemplo tiene en parte como objeto una accioacuten del propio titular Pero no siempre se dan en el objeto del DS conshyductas de eacuteste como lo evidencia el caso del DS al respeto a la vida en cuyo objeto estaacuten conductas del otro u otros pero no del titular del DS30
Cabe plantear si no puede haber tambieacuten conductas juriacutedicas debidas del titular Volvamos al ejemplo que dimos al comienzo de este apartado el DS de accionar judicialmente Dicho DS puede ser de ejercicio facultativo si quiero demandar demando pero no estoy obligado Tengo DS de demandar lo que se manifiesta ante todo por el hecho de que nadie me lo debe impeshydir Y en segundo lugar porque a mi acto de demandar corresponderaacute la debida respuesta judicial
Pero el DS de demandar puede ser de ejercicio obligatorio por ejemplo si soy abogado del Estado y se me ordena demandar en su nombre
No se ve que haya una distincioacuten de especie entre ambos casos demanda optativa-demanda obligatoria como para dejar fuera del DS al uacuteltimo caso Asiacute las cosas resulta erroacutenea la postura de los autores que limitan el DS a aquel que soacutelo versa sobre conductas optativas del titular Asiacute por ejemplo el ilustre civilista argentino doctor Jorge Llambiacuteas haciacutea de la opci6n una carac~ teriacutestica esencial del DS Por eso para eacutel no seriacutean estrictamente DDSS los personaliacutesimos aunque admitiacutea DDSS de ejercicio obligatorio (los llama deshyrechosdeberes) por ejemplo la patria potestad daba como esencial a esta
28 Etica Nicomaquea libro V cap l -En este desarrollo queremos ser metodoloacutegicamente consecuentes con las tesis de la
principaliacutea de d referido a CJ y de la analogiacutea del concepto de Oraquo 29 Sobre si se trata de DD frente a todas las personas (erga omnes) o sobre las
cosas ro Nuestro desarrollo se hace conforme a criterio de que el DS se especifica por
aquello sobre lo que inmediatamente versa o sea no por su objeto en sentido amplio sino lestrictivamente tomado Distinguimos entonces el DS de que se respete mi propiedad (a) del DS de accioacuten para la proteccioacuten judicial de aqueacutel (b) Hemos expuesto en Acerca del os (refltxiones con motivo de un caso judicial) y en Valor de la vida y doctrina del OS aparecidos en revista La ley 1982-C-956 y 1-IX-83 p 3 respectivamente Distinguen tamshybieacuten los DDSS en la forma indicada por ejemplo Oabin seguacuten surge d~ su obra El dereshycho subietivo trad Osset Madrid Rev Der Priv 1955 p 125 La proteccioacuten sigue a D pero engendra un D nuevo formalmente distinto del D protegido que es el D de accioacuten y Eduardo Carcia Maynez Filosofiacutea del Derecho 31- ed Meacutexico Porruacutea 1980 p 372 critica a Kelsen por no distinguir el DS de accioacuten del DS substancia
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uacuteltima el elemento de opcioacuten vgr el DS del padre de educar al hijo radica en optar por tal colegio tal correccioacuten tal consejo Coincidentemente definiacutea al DS como facultad31 Para Castaacuten Tobentildeas en una posicioacuten anaacuteloga es esencial al DS en setltido estricto (teacutecnico-civilIacutestico) que la posibilidad de su ejercicio y defensa quede al arbitrio del titular32
De la misma manera no se ve por queacute sacar de la especie DS los DDSS de los grupos sociales o del Estado o de otros sujetos de Derecho Internacioshynal ni exigir para la configuracioacuten del DS el disponer para su propia utilishydad como hace Cathrein 33 o que se trate del D de hacer lo que nos agrade Lomo hace Rosmini
facultad de obrar aquello que nos agrada protegida por la ley moral que me infunde el respeto a otros34
33 Cosas materiales
Puede existir una cosa material en el objeto del DS No siempre como se evidencia en el DS de aquel que contratoacute por ejemplo le dieran lecciones Je idioma
34 Un cierto valor iexcluriacutedico
En el objeto del DS encontramos tambieacuten un bien o valor juriacutedico hayashyo no cosa El DS debe tener siempre de alguna manera una cierta bondad oshyvaliosidad en el objeto Encontramos sin embargo tambieacuten en el DS a ejershycer la conducta juriacutedica represiva un mal la pena es para el delincuente o el infractor un mal aunque siempre revista una cierta condicioacuten de bien para la comunidad35
35 Exigibilidad de cumplimiento de la conducta iexcluriacutedica debida
Es constitutivo del DS el poder iexclurid1cO de exigir al obligado u obligados el cumplimiento de sus conductas obligatorias En el objeto en sentido ampliacuteshysimo ademaacutes podemos a veces aunque no siempre tener la coaccioacuten para ob-middot tener dicho cumplimiento
En general los autores parecen hacer de la coaCClOn un constitutivo esenshycial del DS nosotros transportando de nuevO anaacutelogamente lo que decimos deshy
31 LLAMBIacuteAS Tratado de Derecho Civil-Parte General Buenos Aires Perrot 1973 pp 177 (78
32 CASTAacuteN TOREiacuteAS Situaciones iexcluriacutedicas subiexclctivas Madrid Reus 1963 p 30 33 CATHREIN Filosofiacutea del derecho 6 ed trad Jardon y Baria Madrid Reus 1950
p 82 34 ROSMINI Filosofiacutea del derecho 1 p 130
3S Cfr SOAJE El tiacutetulo cito en nQ 27 p 3 La pena es un mal para el delincuente la aplicacioacuten de ese mal encierra un bien para la comunidad poliacutetica Dabin sostiene que-shytodo DS supone un bien o valor ligado al sujeto-persona por un lazo de pertenecia (El DS cit en nQ 30 p 100)
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ia conducta justa que soacutelo es relativamente coercible diremos que no se exige que haya efectiva coaccioacuten para que haya DS36
Si tengo DS a circular por las calles de mi ciudad y alguien intempestishyvamente y en forma arbitraria me ata y me 10 impide alliacute no ha habido efecshyllva coaccioacuten sobre dicho sujeto que me permitiera ejercitar mi DS de circushylar Recueacuterdese que la coaccioacuten es tomada por nosotros como un hecho Si no es asiacute estamos en la exigibilidad de derecho (por eso hemos hablado no sin ciertas dudas en el comienzo de este paacuterr 3-5 de poder juriacutedico de exigir) ~o ha habido influencia real que impidiera conculcar mi derecho Pero iquesthemos de decir por eso que mi DS ha dejado de existir Si no se quiere desshytruir la misma nocioacuten de d y su irreductibilidad a la mera fuerza nos pareshyce que habraacute que responder que la coaccioacuten asiacute entendidas las cosas no eS constitutivo esencial del DS
Manuel Riacuteo menciona enfaacuteticamente en su definicioacuten que el DS (esa iacuteacultad) implica necesariamente la coactividad pero no se detiene a explishycar el punto37 No nos parece sin embargo que este autor admita el absurdo a que lleva la teoriacutea de la coactividad como requisito esencial (identificacioacuten en definitiva del derecho con el hecho o con la fuerza como hemos sentildealado) Qtuacutezaacute por la alusioacuten que hace una paacutegina antes a Occam al mencionar la nota de la coactividad esteacute sentildealando 10 que exige Dabin eacuteste entenderiacutea que en todo DS habriacutea la accioacuten o sea el medio o mecanismo de proteccioacuten del DS consagrado por el ordenamiento juriacutedico positivo38 Esto nos lleva a distinguir a) la exigibilidad del DS b) la coaccioacuten influencia (es un hecho) tendiente a respetar el DS c) que la norma prevea la coaccioacuten obviamente la sola preshyvisioacuten normativa no constituye coaccioacuten es sabido que muchas normas no se cumplen y a veces se preveacute que no se cumpliraacuten ch) la accioacuten o derecho de acudir a las viacuteas judiciales para hacer respetar el DS
36 Tambieacuten para Castaacuten Tahentildeas el DS en sentido generaJ y dlaacutesico es la facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento uriacutedico (ob cit nQ 32 p 30) En su contexto parece referirse al ordenamiento juriacutedico positivo Para Reshycaseacutens Siches alliacute donde no cabe la posibilidad de una reclamacioacuten que lleve aparejada la imposicioacuten al aparato coercitivo no existe positivamente DS como pretensioacuten (Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipogr Edit Hispano Americana 1946 p 342) Es conocida la posici6n de Ihering al respecto sobre la que volveremos infra Nos parece correcta la posicioacuten de Carda Martinez al respecto (Filosofiacutea del Derecho cit nQ 30 pp 74-76)
37 MANUEL Riacuteo La esencia del derecho la tlsticia la ley Biblioteca Academia Nashycional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Buenos Aires 1970 p 48 El texto reproducido de Riacuteo es la uacuteltima parte de la definicioacuten y constituye el uacuteltimo renshygloacuten que el autor destina al DS Es curioso que a pesar de considerarlo un elemento esenshycial (implica necesariamente) nada haya dicho antes en la expliccioacuten previa de la cual la definicioacuten se plantea soacutelo como consecuencia (de lo dicho)
38 DABIN El DS cit nQ 30 pp 121-125 Para este autor sin proteccioacuten juriacutedica pueshyde haber DS moral pero no UDS juriacutedico recueacuterdese que en su pensamiento el dereshycho natural es moral y no luriacutedico El verdadero DS seriacutea para OCAM en Opus nonaginta
tliacuteerum cit por Villey aque en que habriacutea poder de recurrir a la sancioacuten establecida por la autoridad puacuteblica potestas vindicartdi et defendendi in humano iudicio el itl8 fori y no el ius poli (La formatiacuteon de la penseacutee iexcluridique modeme Pariacutes Montchretien 1968 p 250)
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De todos modos y dejando de lado los problemas que suscita el tema deshyla accioacuten39 en la posicioacuten de Dabin habriacutea que admitir que no puede hablarseshyoc DS cuando el ordenamiento juriacutedico positivo no lo reconoce o alill cuando no reconoce las viacuteas procesales para defenderlo ASIacute deberiacuteamos pensar que en la UHSS yo no tendriacutea verdadero derecho de adorar a Dios puacuteblicamente por ejemplo por el hecho de que los gobernantes no me dejan o porque no hay accioacuten para proteger tal DS o aun porque la conducta religiosa puacuteblica estaacute prohibida Todo lo cual es de nuevo una manera de reduccioacuten del dereshycho al hecho
Cabriacutea pensar por otra parte en una comunidad poliacutetica recieacuten constishytuida en que auacuten no se haya organizado el poder judicial no podriacutea decirse Jue alliacute no haya ninguacuten DS La Filosofiacutea del Derecho debe tema tizar el dereshycho en forma universal La posicioacuten que no compartimos por lo demaacutes resul-shyta incompatible con una doctrina iusnaturalista entendiendo por eacutesta aquiacute la_ que adrruacutete la existencia de algunos derechos subjetivos aun cuando la norma positiva no los reconozca o establezca4o
Con lo dicho iquestqueacute queda entonces de la coactividad como nota del DshyHay decimos exigibiacutelidad de la CJD respecto del titular Hay necesidad deshyque se respete el orden juriacutedico normativo Y hay este otro hecho la faci lidad que tienen los hombres para no respetarlo Por tanto no es convenienteshydejar a la espontaneidad de cada uno el realizar o no las CCJJDD De ahiacute la necesidad de la coaccioacuten legiacutetima Pues si la coaccioacuten es un hecho puede ser legiacutetima o ilegiacutetima Lo que quiere decir que el derecho (como NJ o DS) laquo3staacute antes que la coaccioacuten y que eacutesta no puede ser entonces constitutiva omiddot definitoria del mismo La coactividad pues no es constitutiva del DS La posishybilidad de coaccioacuten legiacutetima es en principio deseable
Laacute prueba de la tesis que seguimos parece imponerse a sus mismos advershysarios asiacute Dabin que introduce la coaccioacuten o la accioacuten () en )la definicioacuten del DS (prerrogativa garantizada con las viacuteas de derecho) al explicar esteshyelemento de la definicioacuten sentildeala
La proteccioacuten sigue al derecho (bastardilla nuestra p 125)
y al criticar a Ihering diraacute que
el intereacutes es prejuriacutedico la proteccioacuten es post juriacutedica (supone el derecho) (p 88)
4 Importancia del objeto la especificacioacuten
Nosotros distinguimos un DS de otro por el objeto sobre el cual versan_ Asiacute como el poder-de-levantar-pesas se especifica por el levantar pesas o el
39 Uno de los maacutes interesantes es el del concepto mismo de accioacuten el litiganteshyque no tiene razoacuten ~tiene en realidad DS de litigar 0 la accioacuten en rigor iquestsoacutelo corresshyponde al ~ue tiene razoacuten Cfr PrERO CALAMANDREI Instituciones de derecho procesal civil trad Sentis M Buenos Aires 1943 p 172 doctrina de la accioacuten en sentido abstracto yshycconcreto
40 SOAJE El tiacutetulo cit n 27 p 20
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poder de ver precisamente por el ver o el DS al respeto a la vida por el resshypeto a la vida o el DS de demandar desalojo por el demandar desalojo
En las cosas relacionadas a otro su ser no deigna soacutelo algo interior sino tambieacuten algo adyacente externo
sentildeala Tomaacutes de Aquino El DS que dice relacioacuten a algo distinto de siacute mismo se especifica o determina por su objeto Asiacute como se especifican por su objeto los actos o los haacutebitos41
y la especificacioacuten individual y concreta de cada DS se hlce porshysu objeto maacuteximamente determinado con todas sus circunstancias esto es habida cuenta de las personas el tiempo el lugar etc Tengo DS a percibirshyalimentos contra tal o cual persona en tal o cual situacioacuten en equis tiempo en tal medida etc
El DS de peticionar a los tribunales la autorizacioacuten para donar un nnonmiddot para salvar la vida de otro por ejemplo se especifica y se denomina por dicho ubjeto peticionar autorizacioacuten para donar o en su caso directamente donar42
Esto tendraacute su importancia tambieacuten para la clasificacioacuten de los DDSS
5 Distincioacuten entre oqjeto y DS
Con todo lo expuesto ha de mantenerse firme sin embargo que el DS noshycOincide con su objeto El PI es algo que estaacute en nosOtros pero no es por ejemshyplo la cosa sobre la cual versa Ni es el goce o uso de la cosa Es nuestro o suyo pero no es lo suyo de la definicioacuten tradicional de la justicia Puede ser miacuteo pero no es lo mIacuteo43
VII DS y uso DEL DS
1 DS y ejercicio
Se hace necesario antes de seguir adelante establecer algunas distinciones baacutesicas que la experiencia nos impone Sea el caso de mi DS a vendemiddotr un inshymueble de mi propiedad Tengo por hipoacutetesis DS de venderlo Pero puedo verishyderlo o no venderlo Sea la primera distincioacuten entonces la que corre entre el DS y su ejerciciO
Si ejercito el DS de vender realizo una condltCta un acto (juriacutedico) Pero antes tengo el DS aun sin haber realizadomiddot la conducta Esto viene a refirmar la distincioacuten que hemos llamado fuerte entre la conducta juriacutedica (en este caso
41 ToMAacutes DE AQUINO 1 q 7 2 ad 1 (ltltIn his autem quae ad aliquid dicuntur denoshyminatur aliquid non solum ab eo quod inest sed etiam ab eo quod extrinsecus adiacet) Escribimos dice relacioacuten sin que esto implique que sea relacioacuten (Ver infTa caps XIII y XIV) Como se sabe es doctrina comuacuten en el tomismo la de la especificacioacuten de actos y haacutebitos por el objeto Pero advieacutertase que el DS no es acto ni es haacutebito
42 Nos ocupamos de un caso judicial concreto en los trabajos citados en n 30 Et primero de esos trabajos fue criticado por Bidart Campos en La Ley 3-XI-82 Replicamos en el segundo cit en n 30
43 Un ejemplo de discrepancia con lo expuesto en el texto lo tenemos en Dabin El DS p 100
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en princIpIO juriacutedicamente facultativa) y el DS eacuteste no consime en una conshyducta Pero en el caso que tomamos como ejemplo se ejercita mediante una conductao41 bJS
Esa conducta en el caso sentildealado integra inmediatamente el objeto del DSo
2 DS y capacidad
Pero tambieacuten el infante tiene DDSS y entre ellos el DS de vender Mas no puede ejercerlo por siacute mismo lo podraacute hacer por medio de sus represhysentantes pues no tiene capacidad44 De aquiacute la necesidad de la distincioacuten entre DS y capacidad
3 DS y uso de la cosa que es su objeto
Asimismo el infante que es propietario (o el loco que lo es) puede usar de la cosa sobre la cual se ejerce aquel DS de propiedad servirse de ella Para distinguir este caso del anterior reservamos para aqueacutel la palabra eje1cicio del DS y en este caso hablamos de uso de la cosa que es objeto del D Quizaacute podriacutea hablarse de ejercicio juriacutedico-ejercicio de hecho45 o
4 DS y goce
Pensamos que no resulta adecuado utilizar la palabra gozar del derecho fara designar el hecho de tener el derecho de ser titular (Dabin) Porque tener un DS puede no significar algo efectivamente grato a lo que induciriacutea la palabra gozar No cuadra en efecto decir que el padre de familia que a las 3 de la mantildeana debe interrumpir su suentildeo para atender a un hijo enfermo o el gobernante que es competente para la declaracioacuten de una justa guerra gozan respectivamente de los DDSS de la patria potestad ni de la autoridad poliacutetica La insistencia en la expresioacuten gocegt puede denotar por lo demaacutes una acentuacioacuten de tipo hedonista 46
Debe tenerse presente por lo menos la existencia de los DDSS que se dan no (o no principalmente) en intereacutes del titular sino de otro Los autores han hablado de DD altruistas o de D-funcioacuten Nosotros -repetimos- trataacutenshydose de algo en que se dan los mismos elementos que en los DDSS mal
43 bJS La distinci6n entre la titularidad del DS y el ejercicio de eacuteste aparece clara en el arto 264 del CC aun con su reforma reciente (ley 23264) que refiere a la patria potestad
44 Los padres son los que pueden enajenar por caso los bienes inmuebles de los hijos menores pero previa autorizacioacuten iudicial (art 297 coacuted civil argentino) Los jurisshytas distinguen la capacidad de derecho = aptitud para ser titular de determinada relashycioacuten juriacutedica (LIAMIlIacuteAS y otros Coacuted Civo Anoto como artso 52 y 53 Buenos Aires Abeshyledo-Perrot 1978) de la capacidad de hecho = aptitud para ejercer por siacute mismo los DDo que se tienen (Ibiacutedem) o En el primer caso no hay DS respecto de aquello a que la capacidad de derecho refiere o Como se comprenderaacute en el texto aludimos a la capashycidad que los juristas llaman de hecho
45 Dabin resume en la palabra uso la utilizacioacuten del derecho tanto por actos materiales como por actos juriacutedicos sean de comisioacuten o de accioacuten (El DS p 295)0
46 uno de los dos elementos del DS seguacuten Ihering seraacute la utilidad bien valor goce o intereacutes Con todo debe tenerse en cuenta que este autor toma un sentido amshypliacutesimo de middotgoce Nos referiremos a eacutel en el trabajo que continuacutea el presente
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llamados por los autores DD egoiacutestas creemos que son verdaderos DDSS y que no hay entonces razones para excluirlos de esa categoriacutea47
Resumiendo 10 expuesto en este paraacutegrafo tenemos que debe distinguirse
a) el DS vgr DS de vender DS de hacer remisioacuten de una deuda
b) su ejercicio juriacutedico como la puesta en obra del DS vgr vender~ remitir la deuda
c) la capacidad de ejercer por siacute mismo dichos actos de ejercicio del DS vgr el representante en nombre del incapaz vende su cosa
ch) los actos materiales de uso de 10 que es objeto del DS como el usar el titular de una cosa de su propiedad aunque sea un incapaz
d) el ser el que goza o el ben~ficiario del DS vgr el hijo es el principal beneficiario de ciertos nDSS del padre
Siguiendo a Dabin podemos englobar bajo el teacutermino uso las nociones indicadas en b ch y d48
VIII OTRAS DISTINCIONES
1 DS y haz de DDSS
En atencioacuten a la especificacioacuten deacutel DS seguacuten su objeto maacuteximamente deshyterminado (ver supra VI 4) corresponde distinguir entre el DS y 10 que es un haz de DDSS o conjunto de DDSS Asiacute cuando decimos el DS de proshypiedad o la patria potestad en realidad estamos indicando un conjunto de DDSS (y tambieacuten claro estaacute de deberes)
2 DS uso Y DDSS derivados
Pongamos por caso el DS al respeto a la vtda Se afirma comuacutenmente Tengo DS al respeto de mi vida Dicho DS ya estaacute todo alliacute con la sola exigencia de una actitud de respeto por los demaacutes
Pero tambieacuten tengo el DS de legiacutetima defensa que consiste eurom el poder de repeler una agresioacuten a mi vida A este segundo derecho lo podemos llamar ~e alguna manera derivado del primero
47 La distincioacuten entre derecho-funcioacuten o altruistas y egoiacutestas en Josserand ob cit p 21 DABlN El DS p 276 Y passim tras un laborioso anaacutelisis reafirma la tesis de que los derechos - funcioacuten son DDSS (ibiacutedem pp 286-294) por darse los elementos censhytrales de su definicioacuten pertenencia-dominio En contra de su posicioacuten cita a Michoud Capitant y Hauriou es loacutegico --ensentildea- en quienes definen el DS por el intereacutes (p 286 Y n 241)
48 Cfr CARcIacuteA MAacuteYNEZ Filosofiacutea del Derecho cita n 30 p 382 Y ss Las distincioshynes efectuadas ayudaraacuten a admitir la nocioacuten de DS despojada de las connotaciones egoiacutesshyticas o hedonistas de la concepcioacuten liberal la que ha suscitado reacciones contra la admishysioacuten de la misma existencia de aqueacutel En especial debe tenerse presente en el caso de los DDSS de propiedad ciexclue la recta posicioacuten connota moral y juriacutedicamente responsabilishydad y administracioacuten antes que goce Volveremos sobre el tema
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Pongamos otro caso el del DS de creacutedito soy titular de un DS de creacutedito vgr soy acreedor a que se me pague una suma x de dinero la semana que viene O a que se me pague hoy Tengo la condicioacuten o el tiacutetulo de acreedor Lo tengo ya Ese DS (que refiere -maacutexima concretidad- a algo en que hay una mera situacioacuten pasiva miacutea) incluye tambieacuten otro DS derrivadfY el de perseguir el cobro el de intimar el pago el de demandar judicialmente ei pago el negarme a pagar a mi vez otra deuda que yo tenga con mi deudor invocando la compensacioacuten etc
En la primera situacioacuten meramente pasiva tengo el DS No se puede decir que lo ejercito ni que lo uso Si exijo el pago ejercitariacutea el derecho nueshyvo derivado
Pero pieacutensese en esta otra situacioacuten yo me puedo beneficiar (y usar tal ver gozar) de mi DS de creacutedito de otra manera exhibo el documento que prueba mi creacutedito para a mi vez obtener un preacutestamo Aquiacute no pareciera que se puede hablar estrictamente de ejercitar el DS de creacutedito pero siacute de usar o de gozar de aqueacutel Lo mismo en este otro caso cuando yo cedo ese DS de creacutedito Esto ya no es el mero tener el DS pero tampoco seriacutea el caso tiacutepico de ejercitarlo
Lo expresado puede ilustrar un poco mejor lo expuesto en VI y VII Y nos va a servir infra para dilucidar esta cuestioacuten si todo lo que es llamado DS es englobable baio una sola categorriacutea
Una primera pista para la respuesta la tenemos en el propio lenguaje hay casos en que decimos tengo D de x (= de hacer yo algo) y otros en que decimos tengo D a x (= a que otros hagan algo con respecto a miacute) Vgr derecho de peticionar derecho a ser respetado
IX DISTINTOS CASOS DE DS
Para intentar una respuesta a la cuestioacuten citada seraacute conveniente continuar con un anaacutelisis de distintos casos de DS
a) Hemos hablado del DS de creacuteditto restrictivamente tomado el acreedor tiene el DS El objeto principal de su DS seraacute una actividad positiva de su deudor
Es similar la situacioacuten del DS al respeto a la vida Aunque no es totalshymente ideacutentica pues versa en principio sobre actitudes de omisioacuten por parte de los demaacutes
No parece que pueda decir que viviendo ejercito mi DS al respeto a la vida Tal vez se pueda decir en algunos casos al menos que se goza del objeto de ese DS como no se puede decir en el caso del mero D de creacutedito O que el objeto se usa
Advieacutertanse las dos foacutermulas D a la vida y D al respeto a la vida con la segunda formulacioacuten indicamos que el objeto de ese DS es que los demaacutes
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respeten mi vida Con la primera formulacioacuten estariacuteamos quizaacute suprimiendo o al menos dejando en la sombra la condicioacuten de alteridad del DS49
Hasta aquiacute hemos sentildealado DDSS que no son susceptibles en rigor de un ejercicio activo por parte del titular
b) Pero hay otros derechos en que podemos hablar claramente de un ejercicio activo vgr el DS de hacer remisioacuten de la deuda ya antes mencioshynado tengo el DS pero puedo ejercitarlo o no
O el derecho de perseguir el cobro (nuevo o segundo DS respecto del mero DS de ser acreedor)
e) Siguiendo a Dabin y a falta de otra terminologiacutea podemos llamar a los DDSS indicados en a DDSS estaacuteticos y a los mencionados en b dinaacuteshymicos El citado autor los caracteriza como aquellos que no exigen ninguacuten uso luacutenguna toma de posicioacuten activa o pasiva por parte del titular que recoge todas las ventajas de su derecho por el solo hecho de la existencia del mismoOO Nosotros preferimos decir que los llamados DDSS estaacuteticos son aquellos en que no es dable distinguir entre el DS y su ejercicio a diferencia de los otros en que siacute se puede hacer esa distincioacuten
Llama la atencioacuten que esta distincioacuten no figure en las tres clasificaciones del capiacutetulo IV de la obra del docto Dahin
La apuntada distincioacuten adquiere importancia por lo que se va a decir a continuacioacuten
ch) Reparemos en un DS estaacutetico vgr el D al respeto a la vida Y maacutes concretamente en ese DS en el caso de un feto El feto es el hombre merTW8 poderoso del mundo No hay duda de que tiene DS o que hay alliacute un DS o un tiacutetulo juriacutedico y en los demaacutes claro estaacute la obligacioacuten de respeto Pero parece que no puede hablarse aquiacute de un verdadero poder juriacutedico Ahora bien la situacioacuten del feto es en cuanto DS que tiene como objeto inmediato la actitud omisiva por parte de los demaacutes hombres51 semejante a la de mi DS a la vida Tampoco en el caso del adulto resulta adecuado hablar aquiacute de poder juriacutedico
49 El UD a la vida se tiene frente a otro hombre (alteridad del DS) Cfr nuestros trabajos citados en n 30
00 DABIN El DS cit n 30 p 339 51 El DS a la vida incluirla ademaacutes en ciertos casos actitudes poampitioas por parte
de los deudores el incumplimiento de las cuales en ciertos casos configura el delito de abandono de persona Debe sentildealarse no obstante que el Coacutedigo Penal Argentino lo legisshyla en el tiacutetulo I (delito contra las personas) con aquel tiacutetulo (abandono de p cap VI) separado de los delitos contra la vida (cap 1) cfr arts 106108 coacuted penal
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Parece que en los DDSS estaacuteticos no es adecuado hablar de PJ no asiacute en los DDSS dinaacutemicos
Lo que hace necesario detenernos brevemente en la nocioacuten de poder y poder juriacutedico
X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JUIUacuteDICO
a) Poder es verbo transitivo que significa tener expeditas la facultad o potencia de hacer una cosa Como sustantilvo masculino significa dominio Imperio facultad y jurisdiccioacuten que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa tambieacuten fuerza vigor capacidad posibilidad poderiacuteo A su vez poderiacuteo sustantivo masculino es facultad de hacer o impedir una cosa dominio sentildeoriacuteo imperio vigor facultad o fuerza grande Su origen estaacute en el latiacuten potere formado seguacuten potes puedes de posse poder A su vez potencia es virtud para ejecutar una cosa o producir un efecto se suele disshytinguir por los adjetivos que los explican potencia auditiva visiva Fuerza es sustantivo femenino del latiacuten fortia vigor robustez y capacidad para moshyver una cosa que tenga peso o haga resistencia como para levantar una piedra tirar una barra etc52
En latiacuten possum es verbo irregular que significa poder hallarse en estado de tener facultad o potestad tener poder ascendiente influencia autoridad A su vez potestas sustantivo femenino indica potestad imperio poderiacuteo doshyminacioacuten principio facultad liberta9 de hacer derecho permiso ocashys~6n libmtad Y potens adjetivo potente que tiene poder y autoridad poderoso rico prepotente Potentia potencia poder poderiacuteo autoridad creacutedito fuerza violencia vehemencia
Fortitooo sustantivo femenino indica fuerza de cuerpo solidez (de un tejido) fortaleza constancia grandeza de aacutenimo Y el adjetivo fort~ fuershyte que tiene resistencia robusto de gran fuerza animoso varonil53
b) Supongamos una persona adulta que tenga las fuerzas fiacutesicas como para estrangular a otra y otra persona sea un nintildeo muy pequentildeo sea un adulto con excesiva debilidad que no la tenga En la primera hay algo real que no se da en la segunda
Pensemos en este u otro caso de quien tiene fuerzas fiacutesicas para matar a otro pero distingamos dos situaciones si mata a otro en el caso de justa guerra o en ejercicio de la legiacutetima defensa o por el contrario (mata) en forma totalmente arbitraria se puede decir que en ambos casos hay una cierta idenshytidad y una cierta diferencia digamos que materialmente o fiacutesicamente los dos casos son iguales pero hay la diferencia que corre entre el delito y el acto liacutecito o con otras palabras entre el delito y el ejercicio de un DS
52 Diccionario Enciclopeacutedico Espasa 81 ed Madrid Espasa-Calpe S A 1978 voces respectivas
53 Diccionario Macchi cit en n 25 voces respectivas
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c) Nos parece que queda eviden~iada en estos casos cierta sinommUl entre DS y poder o alguna fuerza El DS implica en efecto en los casos que hemos sejiacutealado una cierta fuerza un cierto poder o principio O virtud vigor facultad fuerza 0 como dice Lachance el DS consistiriacutea en un prinshycipio que permite obrar54
ch) El DS en los casos sentildealados aparece con una cierta fuerza aptitud o facultad pero cualificada de una manera muy singular
y esa cualificacioacuten le viene del orden normativo iuruacutelico
En efecto no podriacuteamos hablar de poder juriacutedico sin referencia a las normas juriacutedicas A esto 10 admitiraacute con facilidad cualquier jurista aun positishyvista que no niegue el DSM El hombre de la calle por 10 demaacutes tiene la experiencia de que sus DDSS estaacuten ligados a normas juriacutedicas que le permishyten le autorizan etc
Al hablar de normas juriacutedicas 10 hacemos en sentido ampliacutesimo abarcanshydo las normas naturales y las positivas y no soacutelo la ley tambieacuten la costumbre la sentencia el decreto etc
La referencia del poder juriacutedico a la norma juriacutedica nos indica que es una relacioacuten de cierta dependencia o sea de causacioacuten entre aqueacutel (el DS) y la norma juriacutedicai516
d) Poder y fuerza
Hemos visto que hay una gran diferencia entre el mero poder fiacutesico o psicoshyloacutegico y el poder juriacutedico La hemos ejemplificado con la presentacioacuten de casos en donde se da coincidencia en cuanto hay ejercicio del poder fiacutesico vgr matar a otro en justa guerra o matar a otro arbitrariamente pero no se da similitud en cuanto no hay en ambos casos poderes juriacutedicos matar en justa guerra es ejercicio de un poder juriacutedico el otro caso constituye un asesinato o sea un acto iliacutecito
54 LACHANCE El concepto cit en n 15 p 313 De una manera general el poder nos habla de una perfeccioacuten ontoloacutegica Esto exige que quien es sujeto del mismo esteacute en acto abonado por un principio que le permita obrar El ser po~ente es el que dispone de excelentes principios de accioacuten y el ser impotente es aquel cuyas fuerzas no tienen vigor
En segundo teacutermino la idea de poder se refiere a la accioacuten al ejercicio de la actividad Es uacutenicamente con relacioacuten al obrar como puede concebirse la potencia se la atribuye o niega a un sujeto seguacuten que eacuteste sea o no capaz de emitir actos con relacioacuten a un objeto Un poder es pues un principio que permite obrar Ver tambieacuten del mismo autor El derecho y 70S derechos del hombre trad Peacuterez Luntildeo Madrid Rialp 1979 pp 182-185 Taparelli definiacutea al DS como poder irrefragable seguacuten razoacuten (Saggio teoretico di dirltto naturale appoggiato su fatto Roma La Civiltb Cattolica 1949 par 350 Corso di diritto naturale n~ ed Napoli Boutteaux E Auhy 1860 par 68 Esame critico degli ordini rappresentashytiacutevi neUa societd moderna Roma La Civiltlmiddot Cattolica 1854 par 18 21 etc) Cfr nuestro Estudio sobre Taparelli (su filosofiacutea juriacutedica obligacioacuten y DS) Buenos Aires Infip 1984
55 Es sabido coacutemo el positivista Kelsen impugna el DS Ya nos ocuparemos de eacutel (infra caro XV)
56 E PJ estaacute determinado por la norma juriacutedica y por el tiacutetulo La dilucidacioacuten de las causas del PJ tendraacute en cuenta las semejanzas entre la Cl y el PJ pero tambieacuten la honda diferencia que hay entre una conducta y un poder Ef PJ recueacuterdese no es conshy
ducta aunque sea para-conductas
Hemos hablado de gran diferencia Pero hemos antildeadido luego la palashybra mero (poder fiacutesico) para indicar esta situacioacuten sea el caso de aquella persona que no tiene ninguacuten tipo de fuerza ni aptitud para matar a otro (insisto repaacuterese ninguna fuerza absolutamente) iquestQueacute sentido tiene hablar de su poder juriacutedico de matar en guerra
Los ordenamiemos juriacutedico-positivos en general contemplan una situacioacuten anaacuteloga a la que estamos tratando y que nos puede ayudar a esclarecer el lema por ejemplo se considera anulable el matrimonio del impotente (imshypotente) O SEa que se considera que no ha habido matrimonio cuando apashyrentoacute contraerlo alguien que no tiene la potencia-fiacutesica la fuerza fiacutesica de consumarlo iquestQueacute sentido adquiere entonces desde una perspectiva esencial y rigurola y aparte de las soluciones judiciales concretas que pudieran darse hablar de un poder juriacutedico del impotente para contraer matrimonio (subshyrayo hablamos del sentido riguroso de la palabra y del concepto) Pareciera que en los poderes juriacutedicos si no hay cierto poder fiacutesico en el titular (o en su representante en los casos en que se puede ejercitar un DS por medio de representante) no hay verdadero poder juriacutedico (Que no es soacutelo poder fiacutesico ya lo hemos sentildealado )51
Cabe SEntildealar que aquiacute tomamos poder fiacutesico o potencia en el sentido maacutes amplio como opuesto a moral Asiacute decimos que el que puede ver tiene potencia (o fuerza) visiva
e) No otra fuerza sino fuerza-maacutes-conformidad con la norma
En el comienzo de nuestra investigacioacuten tendiacuteamos a hacer del DS conceshybido en forma muy amplia una fuerza pero fuerza de otro tipo Era una posicioacuten semejante a la de TaparellL
Con el avance de aqueacutella se exhibioacute que dentro de lo habitualmente conoshycido como DS habiacutea al menos dos categoriacuteas muy distintas los pPJJ (= DDSS dinaacutemicos) y los restantes DDSS (estaacuteticos) y que en el PJ hay una vershydadera fuerza o aptitud o potencia del orden fiacutesico (en el sentido maacutes amplio) no una fuerza distinta Pero ademaacutes de esa fuerza existe una cualificacioacuten de ella por su conformidad COn el ordenamiento normativo58
Con todo no ha de olvidarse que lo que resulta primeramente regulado por la norma juriacutedica es la conducta juriacutedica y que el PI como poder que es~
51 El arto 84 inc 4Q de la ley argentina 2300 de matrimonio civil determina la anulabilidad del matrimonio en el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los coacutenyuges anterior a la celebracioacuten del matrimonio Sin embargo la impotencia no estaacute legislada como impedimento en el cap 111 de la citada ley (art 9ltraquo Ante ello cabe planshytearse si el impotente tiene verdadero DS de contraer matrimonio La respuesta positiva parece probable en atencioacuten a los textos legales en cuanto por el hecho de ser impotente no se podriacutea quizaacutes negar a alguien la ce1ebracioacuten del matrimonio Mas 1queacute sentido tenshydriacutea decir que el impotente tiene DS a realizar un acto sexual Es claacutesico el debate (Ihering) sobre si puede hablarse de DS de un sordo a oiacuter un concierto Seguimos en este punto una argumentacioacuten sugerida por el doctor Soaje Ramos
58 A la luz de estas consideraciones nos parecioacute entonces que por ejemplo en Tapashyrelli esa fuerza a la que alude parece ser en realidad la fuerza de la obligacioacuten o de la norma juriacutedica o aun del tiacutetulo pero no la del PJ (Ver ob cit n 54)
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es poder-para-conductas O sea nuestra caracterizacioacuten del PJ pone especial eacutenfasis en la conducta acorde con la posicioacuten tomada sobre la principal acepshycioacuten de D (supra cap IV)59
Antildeadamos que la expresioacuten conformidad con la norma no significa soacutelo poder para actos meramente liacutecitos La expresioacuten es amplia y quizaacute vaga reshyfiere a actos meramente liacutecitos y a actos obligatorios refiere a actos de merQ
hacer como a los de exigir algo de otro pretensioacuten (Legaz)
XI IMPLICACIONES PROBLEMAS DE CLASIFICACIOacuteN EXISTENCIA
CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATIVA
El anaacutelisis de la nocioacuten de poder juriacutedico nos confirma en la conviccioacuten de 10 que paacuteginas atraacutes habiacuteamos insinuado no todo 10 que se conoce como DS es estrictamente un poder juriacutedico (PJ)
Un indicio en este sentido nos lo proporcionan ya las clasificaciones de los DDSS en las que se colocan cosas que entre siacute registran diferencias imshyportantes
Pero el problema no atantildee solamente a la clasificaci6n Habraacute que pr6shyguntarse en efecto si todo lo que se conoce como DS entra como subesshypecie en la misma nocioacutenmiddot (en cuyo ltaso siacute nos mantenemos en un mero proshyblema de clasificacioacuten) o si por el contrario son nociones radicalmente dieshyrentes cuestionando la unidad del concepto
En este uacuteltimo caso debemos conectar este tema con otros dos el de la existencia o realidad del DS y tambieacuten el de su naturaleza entlIacutetativti1 iquestc6mo middotdiscutir en efecto la existencia o no del DS sin considerar si todo lo que eacutes -considerado DS es verdaderamente algo uno y real y iquestcoacutemo hacerlo sin aluacutedir someramente a la naturaleza entitativa del mismo por ejemplo iquestes una -Ielacioacuten
Los pasos seguidos muestran por queacute no se puede metodoloacutegicamente proceder en forma esquemaacutetica de la forma a la que inicialmente nos inclinaacuteshybamos (1 Existencia del DS 2 su esencia 3 clasificacioacuten 4 naturaleza entishytativa) En efecto sin una labor fenomenoloacutegica que incursione eh las clasishyiacuteicaciones no es posible precisar el concepto sin alguna alusioacuten a la naturaleza entitativa no se puede responder fehacientemente a la cuestioacuten del an sU (si existe ) Se debe operar circularmente
Esta visioacuten sumaria de las cuestiones implicadas en el tema nos lleva a plantear por viacutea de hipoacutetesis entre otros estos puntos a) podriacutea ser que tengan razoacuten (parcialmente) los autores que impugnan la existencia del DS
59 Legaz en cambio pone maacutes el acento en la norma el DS es mirado ante todo en funcioacuten de la creacioacuten de normas (Filosofiacutea del Derecho 5iexcl ed cit en n 10 pp 730shy731) El DS seriacutea situacioacuten por la que una conducta suya significa participacioacuten en el proceso creador del Derecho o situacioacuten caracterizada por tener a su disposicioacuten el DO (Se nota aquiacute nos parece el viejo disciacutepulo de Kelsen)
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concebido como algo real distinto de la mera situacioacuten de titular o de acreeshydor en el solo aacutembito de los DDSS estaacuteticos no 8nI el de los poderes uriacuteshydicos En tal hipoacutetesis sin negar la realidad en esos casos de eso que hobishytualmente se llama OS eacuteste (el DS) no seriacutea algo distinto del tiacutetulo y en ese caso no se negariacutea -no se niega- la obligacioacuten juriacutedica estricta del deudor b) Si la distincioacuten entre PJ y DS estaacutetico es fuerte como dijimos cabe preguntarse si el intento de englobar ambas nociones bajo la categoriacutea de relashycioacuten no es una solucioacuten excesivamente vaga c) Si verdaderamente existen poderes juriacutedicos pareciera que los mismos no se reducen a la citada categoriacutea de relacioacuten en el PJ habriacutea algo maacutes que relacioacuten
En lo que sigue haremos una alusioacuten a las clasificaciones que se suelen dar sobre los DDSS para confirmar coacutemo bajo lo que suele entender por tal hay cosas muy diferentes y que las soluciones a que apuntamos encontrariacutean indicios en otros autores Luego consideraremos un intento muy tiacutepico de engloshybar bajo la relacioacuten a todo lo que se conoce por DS y consideraremos breveshymente el intento de encuadramiento del PJ en este uacuteltimo predicamento
XII ALGuNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS
l~ Enunciacioacuten
a) Legaz y Lacambra haciacutea entre otras clasificaciones estas dos l Como expresioacuten de atributos de la personalidad (divide los DDSS en funshydamentales de la persona estatutarios y DDSS en sentido teacutecnico-juriacutedicomiddotmiddot 2) Seguacuten la estructura interna del derecho los divide en OS como libertad como poder juriacutedico y como pretensioacuten En el primer caso (DS coma libertad) se tiene derecho a hacer aquello cuyo impedimento por los demaacutes constituye un acto iliacutecito Lo permitido para Legaz no es en sentido rigushyroso un DS En el segundo caso (poder juriacutedico) se trata de una idea maacutes concreta que la de libertad Es algo maacutes que el mero poder hacer El D conshyfiere a cierto hacer humano una especial eficacia juriacutedica Son derechos a la modificacioacuten juriacutedica o derechos de formacioacuten En cambio el DS como JXeshytensioacuten es la forma tiacutepica de DS esto es la posibilidad de que un acto del sujeto de derecho sea precisamente la causa directa de que el orden juriacutedico se vuelva contra otro sujeto hacieacutendose sufrir las sancio~es a consecuencias desfavorables de la infraccioacuten de un deber cuyo contemdo ha podido ser fijado o directaIpente por las normas de Derecho o por la misma voluntad de los sujetos de la relacioacuten juriacutedica60
b) Windscheid haciacutea esta sola clasificacioacuten 1) El D a una cierta conshyducta accioacuten u omisioacuten de uno o de todos con respecto al facultado es fashycultativo del titular ejercer el derecho (se ejerce el mandato) que no es sinogt
80 LEGAZ Filosofiacutea del D6fecho (2~ ed cit n 10 p 730 Y ss en la 5 ed cit n 10 p 731 Y ss) Legaz acentuacutea la facultad (5 ed p 728) Y la facultad es como el punto de arranque de su discurso sobre el OS (p 730 acto facultativo) Seguacuten esto queda oscurecido si no negado el ejercicio obligatorio del OS Nos parece que la distincioacuten entreshyDS y conducta no estaacute clara en Legaz vgr Lo laquopermitido no constituye un OS peroo representa siempre un aacutembito de actuacioacuten libre (5 ed p 736) En rigor 1~ permitido alude al objeto del OS
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un mandato que se transfeririacutea del orden juriacutedico al sujeto 2) mira a los dereshychos a poner normas en la existencia (se crea el mandato) 61
c) Recaseacutens Siches clasificaba los DDSS en fonna tripartita 1) DDSS como mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes (vgr derecho a andar por la calle o a que no se me arrebate la cosa de mi propiedad) los caracteshyl-iza porque para su actualizacioacuten forzada no es preciso la intervencioacuten del titular 2) DS estrictu sensu o pretensioacuten facultad de impetrar el auxilio del aparato coercitivo 3) poder de formacioacuten o de modificacioacuten juriacutedica vgr de donar gravar etc Aquiacute habla de poder juriacutedico El DS es una cualidad que dimana de la norma62
eh) Sin hacer una clasificacioacuten Del Vecchio aludiacutea a dos elementos del DS 1) Interno posibilidad de hacer o de querer conforme al imperativo y dentro de sus liacutemites 2) externo la pretensioacuten o posibilidad de exigir de otros el respeto Su definicioacuten del DS es facultad de querer y de pretender atribuida a un sujeto a la cual corresponde una obligacioacuten por parte de otros63
d) Entre nosotros Guastavino distingue la proteccioacuten del intereacutes del sujeto como suyo propio reconocieacutendole accioacuten e imponiendo deberes de otros sujeshytos en cuyo caso hay verdadero DS de la proteccioacuten por la norma del intereacutes mdividual soacutelo por su coincidencia con un intereacutes general intereacutes legiacutetimo Distingue DS perfecto DS pendiente (vgr pendiente de plazo) DS supeacutedishytado a condicioacuten suspensiva expectativa juriacutedica (hay posibilidad juriacutedica de -que exista) expectativa de hecho (no protegida por el ordenamiento juriacutedico) y derecho eventual Restringe las potestades o poderes al caso en que estaacuten concedidos en funcioacuten de cierto oficio para satisfacer intereses ajenos64
e) Castaacuten Tobentildeas distingue entre las facultades juriacutedicas los DDSS en sentido estricto de las demaacutes facultades que soacutelo implican situaciones protegishydas de caraacutecter secundario65
f) Amplio lugar concede Garciacutea Maynez a la clasificacioacuten de los DDSS La primera clasificacioacuten que considera es derechos a la propia conducta (vgr derechos reales) y a la conducta ajena (vgr derecho de creacutedito) Concede escaso valor a esta clasificacioacuten y de alguacuten modo la reduce a esta otra divishysioacuten en_ todo DS (en los reales yen los personales) hay dos aspectos pe7fn$shysioacuten (referida a la conducta del propio titular) y facultad de exigilr Para el ejercicio de la facultas agendi no se recurre a los sujetos pasivos en cambio para el ejercicio de la focultad exigendi hay que dirigirse al deudor Pero de todos modos los derechos a la propia conducta implican una facultas exigetnd y los referidos al comportamiento ajeno requieren para su ejercicio una actishyvidad del titular
61 WINDSCHEID Lehrbuch des Pandektenrechts versioacuten parcial castellana de Jorge Marshyschall Silva en consulta con Otto Erich Langfelder apeacutendice B a La dogmaacutetica iuriacutedica de R Thering Buenos Aires Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofiacutea Juriacutedica y Social Losada 1946 p 220
62 REcAsEacuteNs SICHES ob cit en n 36 p 339 Y ss 63 DEL VECCHIO Filosofiacutea del Derecho cit n 12 p 305 Y ss 64 ELIacuteAS P GUASTAVINO DS e intereacutes legiacutetimo en materia civil en lus La Plata
11 22 p 40 Y ss 65 JosEacute CASTAacuteN TOBENtildeAS Situaciones juriacutedicas subjetivas Madrid Reus 1963 p 43
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middot Maacutes importante que la clasifieacioacutenanterior aplicable a cualquier DS funshydada en un atributo fonnal y con validez aprioriacutestica es para Garciacutea Maynez eacutesta absolutos y relativos En los primeros la facultad de que se trata es correshylativa de una obligacioacuten universal de respeto o sea negativa en cambio en la segunda hay una o varias personas concretamente obligadas y puede consistir en una abstencioacuten o en un hecho
Otra clasificacioacuten que realiza es entre DD de ejercicio potestativo y DD de ejercicio obligatorio66
g) Otro es el caso de Dabin que hace tres clasificaciones 1) seguacuten el objeto (DD de la personalidad reales de creacutedito u obligacioacuten e intelectuashyles) 2) interindividu~es y corporativos y 3) con fin egoiacutesta y derechos-fun-middot cioacuten sin mencionar en este punto como dijimos la distincioacuten estaacuteticos-dinaacute-middot micos la que introduce al tratar el tema del AD67
h) A su vez Kelsen distingue D a disponer libremente de las cosas proshypias D a realizar una conducta no prohibida D a exigir detenninada presshytacioacuten de mi acreedor D a excluir a los demaacutes de intervenir en mis cosas68
2 Conclusiones
Las clasificaciones que a tiacutetulo ilustrativo hemos resentildeado confimian la variedad de objetos que hay detraacutes de la denominacioacuten DS Variedad tal que hizo decir a Kelsen en la obra que acabamos de citar estas palabras signifishycativas
la diversidad de elementos que se comprenden bajo el concepto de DS acaba por hacerlo inutilizable (p 74)
Sin compartir las de este autor (inutilizabilidad) creemos poder arribarshypor nuestra parte a estas conclusiones
a Parece que tal diversidad avala nuestra preocupacioacuten por dilucidar sr no hay cosas heterogeacuteneas encerradas bajo la habitual expresioacuten DS
b Si bien es cierto que el desarrollo de la doctrina del DS y el privileshygiar esta acepcioacuten de D es propia de la modernidad en la que se ha producido tambieacuten la inflacioacuten de la misma se advierte que en autoshyres de este siglo que no niegan la nocioacuten de DS (como hacen los queshymencionaremos maacutes adelante) hay sin embargo intentos de delimitar y clarificar maacutes rigurosamente la nocioacuten de DS69
66 EDUARDO CARcIacuteA MAacuteYNEZ ob cit en n 39 p 382 Y ss 67 DABIN El DS cit n 30 p 205 Y ss 68 Teoriacutea General del Estado trad Legaz Meacutexico Ed Nacional 1965 p 74 69 Toda la obra de ROUBIER Droit subiexcletif et situations iuridiques Paris Dalloz 1963
estaacute destinada a dicha tarea Lo mismo A TRON Rechts nonn und subiexclectives Recht trad it Levi Cedam Padua 1939 hay trad de 1951) trata de probar gue con la denominashyci6n de DS abrazamos cuatro conceptos distintos de los cuales solamente uno la expectativa de pretensioacuten merece en verdad ser designado como D (p 1)
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c Aunque la distincioacuten entre pPJJ y DDSS estaacuteticos que tomamos de Dabin no se ve repetida como tal en otros autores 10 cierto es que la misma estariacutea contemplada en la clasificadoacuten de Recaseacutens los estaacuteshyticos (n9 1) seriacutean -dice- mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes
ch Ahora bien si alliacute se trata de un mero reverso del deber de los demaacutes cabe pensar si no hay ya carencia de algo decisivo que se da en los otros casos Alliacute no habriacutea verdadero poder esa carencia impediriacutea coloshycar como meros miembros de una clasificacioacuten bajo la misma especie a los pPJJ y a los dos DDSS que-no-son-poderes para ubicarlos en otra especie70
A esta altura de nuestro desarrollo cabe enfrentarse sin embargo con un intento de reducir la vasta gama de los DDSS a un elemento uacutenico que unishyficarla a todos ep una sola categoriacutea shy
XIII LA POSICIOacuteN DE D COMPOSTA
a En su exhaustivo trabajo sobre el DS en Taparelli D Composta sosshytiene la tesis de que DS no es estrictamente hablando un cpoder~ una cfashycultad~ una laquopotenciaraquo de accioacuten Porel contrario defiende que se trata de
una relacioacuten presente en la accioacuten humana con la cual se expresa el nexo de la accioacuten con la ley o tambieacuten (como en el caso de mi autom6vil estacionado en la viacutea puacuteblica que tengo DS a que no sea robado) en nexo puro y simple fuera de toda accioacuten
La razoacuten de su posicioacuten podemos expresarla sumariamente asiacute el DS no es ni un flujo hipnoacutetico ni una atraccioacuten magneacutetica ni ninguna fuerza fiacutesica ni siacutequica que ligue al deudor con el titular ni voluntad ni dominio ni ninshyguna otra energiacutea espiritual por lo tanto estaacute destinada al fracaso toda tentashytiva de reduccioacuten a cualidades morales o siacutequicas Decir que puedo hacer o exigir algo no significa aqiiacute nada de rool en aquel que lo posee Soacutelo metashyfoacutericamente se diraacute que se posee un poder
La cosa es todaviacutea maacutes obvia cuando se trate de un DS que no implishyque la accioacuten expliacutecita del sujeto
vgr en el caso del DS del propietario del automoacutevil a que no se lo roben
aquiacute en efecto el poder depende en todo del deber
70 Kos parece que los miembros 2 y 3 de la clasificacioacuten de Recaseacutens son engloshybables bajo el concepto de poder o facultad (psiacutequica o fiacutesica no necesariamente de wo facultativo) Con lo que se expone en el texto queda claro que no caracterizamos a los poderes como aquellos DDSS que existen en intereacutes de otro como sostiene por ejemshyplo Roubier (ob cit n 69 p 19) ni como Legaz (ob cit n 10 p 730) para quien son los DD a la modificacioacuten juriacutedica
Es interesante notar que Composta ve en Taparelli cuando habla del poshyder resabios iusnaturalistas (del iusnaturalismo siglos XVIII-XIX) y que sosshytiene tambieacuten que poder o facultad no significan nada de real en aquel que los posee11
b La posicioacuten de Composta nos parece interesante desde varios puntos de vista
1 Ante todo corroborariacutea que cuando se trata de los DDSS estaacuteticos no estariacuteamos ante la existencia de un verdadero poder
2 Su desarrollo no parece que evidencia la necesidad de hacer una opcioacuten o se pretenlte hacer del DS algo totalmente distiacutento de o ajeno a la fuerza o al poder o a la potencia o facultad fiacutesicos o al dominium o a la potestas en cuyo caso soacutelo queda la relacioacuten a la norma osea la licitud o por el contrario se la hace consistir en cierta fuerza como hemos hecho en Xd y Xe supra si bien cualifiacutecada por la referencia normativa Lachance quien analiza como pocos lo hacen el tema del DS en relacioacuten con el tema del dominium sentildeala
El dominium se presenta ante todo como un atributo psicoloacutegico y natushyral del hombre y como tal no entra es la esfera moral y juriacutedica
O sea admite el poder como atributo psicoloacutegico pero lo pone fuera de la esfe~ ra juriacutedica72
3 Aun optando contra nosotros por la primera posibilidad pensamos que no se puede sostener que el llamado poder sea algo no real como sostiene Composta En este caso el DS seriacutea solamente una 161acWn de razoacuten y tambieacuten lo seriacutea la moralidad lo que no nos parece admisible713 Massini entre nosotros defiende que el DS seriacutea relacioacuten pero relacioacuten real74
4 Con todo a juzgar por un texto de la paacutegina 99 de la obra citada parece admitirse alguna realidad del poder pero no como constitutiva del DS76
5 Es interesante apuntar que no solamente el D como DS consistiriacutea para Composta en una relaci6n sino tambieacuten la principal acepci6n tomista de D corresponderiacutea a la relaci6n76
71 DARIacuteo COMPOSTA TI DS secando L Taparelli dAzeglio en Miscellanea TapaTelli Roma ed Universitaacute Gregoriana Roma 1964 pp 51-102 en especial pp 95 a 100
l2 LACHANGE El derecho cit n 54 p 183 73 COMPOSTA en ob cit n 71 p 95 cita y sigue a Bender il laquopotereraquo in questione
non designa alcuncheacute nell~ente neacute una perfezione denagente ma significa solo alcuncheacute presente nella azione deUagente Che cosa intento dir alIara quado uso la espressione corrente laquoHo i1 potere di fare cio di exigere cio ecc Significa che il mio atto e moralshymente buono (moral o juriacutedicamente) Ma allora e chiaro che potere (o facolta) non significa qui nulIa di reiile in colui che lo possiede (pp 95-96)
74 MASSINI El DS ~realidad universal o histoacuterica en Prudentia Zuris IX Buenos Aishyres abril 1983 pp 26-29
75 Alliacute pareceriacutea encontrarse Composta con el poder-fiacutesico il D non conshysiste ontologicamente e cronologicamente e quindi primariamente nel potere bensi neU ordine oggettivo di giustizia concreto Da questo rapporto concreto deriva poi come affetto il potere-dovere siccheacute -secondo un forte insegnamento tomistico- il DS e partecipashyzione dell ordine di giustizia
76 Citamos de memoria por no tener a mano la Filosofiacutea del Diritto de Composta ara FERRER ARELLANO (Filosofiacutea de las relaciones furiacutedicas Madrid Rialp 1963) la
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6 La fuerza que vincula al obligado respecto del titular del DS no parte por asiacute decir del DS La obligacioacuten no es causada por el DS La norma y el tiacutetulo causan siacute la obligacioacuten y el DS De modo que cuando Comshyposta analiza y descarta que haya fuerza hipnoacutetica o de otro tipo colocaacutendose en el tema del DS en realidad nos parece que se refiere a la obligacioacuten esa cierta fuerza que eacutel busca seriacutea el ligamen de la obligacioacuten Establecido por la norma juriacutedica
La posicioacuten de este distinguido autor nos mueve a insistir en algunas consideraciones sobre estos puntos tomando pie de las nociones de relacioacuten y de potencia
XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN
1 Consideraciones
En Metafiacutesica se habla tanto de potencia pasiva como activa Esta uacuteltima es la facultad o poder de producir un acto es un poder-hacer
Capacidad de hacer o de recibir alguna mutacioacuten o alteracioacuten en un sujeto (Fabro)
o principio del movimiento o la mutacioacuten en otro en cuanto otro la poshytencia edificativa es la que no estaacute en lo edificado ensentildea Aristoacuteteles
y explica Fabro
toda la realidad de la potencia en cuanto potencia se ordena al acto es capacidad de acton
Esta nocioacuten se verifica tambieacuten en el campo psicoloacutegico reconocemos al hombre ciertos poderes o facultades propios de un ente inteligente y libre
Transportemos esta nocioacuten al campo juriacutedico
Aquiacute se advierte una consecuencia de centrar la consideracioacuten del D en la conducta juriacutedica el DS (dinaacutemico) se dice en relacioacuten a conductas proshypIas a actos (en sentido amplio) El PJ no es la conducta sino cierta aptitud o cierta potencia para conductas Pero para estar dentro del campo juriacutedico
uacutenica realidad del DS es la de una valoracioacuten normativa de una conducta posible desde el punto de vista de la licitud (p 364 con cita de BENDER ZAMMIT Y LACHANCE) Adinite siacute un poder fiacutesico que no es efecto de la norma la que se limita a regular su ejercicio (p 365 n 109) la norma sentildealariacutea la licitud de los momentos fiacutesicos -(p 366 n 110) Antes del ejercicio del DS habriacutea soacutelo una relaciOacuten 16gica (p 366 n 110) La consistencia ontoloacutegica de la juridicidad del DS es la idealidad de una mera cUnominaci6n extriacutenseca de licitud juriacutedica de una conducta posible (es decir de una facultad psiacutequica) fundada en la relaci6n juriacutedica vertical de conveniencia entre la conshyducta actual y las normas que la penniten Soacutelo la conducta actual puede ser propiashymente juriacutedica (p 368) Aunque surgen del texto nuestras discrepancias con Ferrer Arellano su obra es de una gran riqueza de planteos en este tema y entre otros en el del deber juriacutedico
77 CoRNELlO FAllRO Curso de Metafiacutesica trad Aguer y otros Buenos Aires Faculshytad de Teologiacutea de la Pontificia Universidad Catoacutelica Argentina y Libreriacutea del CRS sf p 77 Y ss AmsTOacuteTELES Metafiacutesica IX
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oesas conductas tendraacuten ciertas caracteriacutesticas igualdad exterioridad objetivishydad relativa coercibilidad etc78 Mi DS a la legiacutetima defensa ante una agresioacuten fiacutesica implica una potencia un poder-para una aptitud-para fiacutesica pero cualishyficada constitutivamente por su referencia al orden normativo que la distingue middot(Ie la potencia o poder que tiene el asesino
Si asiacute son las COsas (recueacuterdese lo expuesto en el cap X) en el PJ hashygtbriacutea algo maacutes que una relacioacuten categoriacutea cuyo ser se reduce a un puro refeshyrirse a otro su entidad (de la relacioacuten) como enuncia el Filoacutesofo es miacutenishyiexclna79 Habriacutea facultades o principios propios de operacioacuten que son algo disshytinto del titular y algo distinto de la obligacioacuten del sujeto obligado que son maacutes que la sola relacioacuten
Decir que hay algo maacutes que una relacioacuten no siguuumlica claro estaacute que se niegue la existencia de relacioacuten o relaciones Sabido es por lo demaacutes que seguacuten Aristoacuteteles algo puede estar incluido a la vez en distintas categoriacuteas Y ha de -tenerse presente que los predicamentos en esteacute uacuteltimo autor han sido elaborados lcniendo en cuenta sobre todo los entes fiacutesicos maacutes que loS espirituales lo que debe agudizar el cuidado por evitar traspolaciones ilegiacutetimas
Que el PJ importe alguna forma de relacioacuten parece entonces innegable El PJ estaacute constitutivamente relacionado con conductas propias E importa la exishygencia de conductas ajenas sea de mera omisioacuten o respeto sean positivas reclamo el pago de middotuna simia de dinero ejercitoun DS dinaacutemico = PJ Este conlleva la exigencia de que el deudor realice una conducta juriacutedica que le es
iquestebida pagaT Camino por la calle realizo por hipoacutetesis una conducta juriacuteshydica facultativa ejercito un PJ Esto implica la exigen~ia de que los demaacutes en principio se abstengan de entorpecerme en esa actividad (Omisioacuten respeto)
Hay relacioacuten pero hay tambieacuten como dijimos algo maacutes que relacioacuten Asiacute middotcomo entre la potencia visiva y el ver hay relacioacuten PERO NO PUEDE DEFINIRSE LA
POTENCIA VISIVA SOLAMENTE POR LA RELACIOacuteN AL VER sino por la real APTITUD
o CAPACIDAD PARA VER La potencia se define por el acto del cual es capaz o middoten relacioacuten al acto pero no es soacutelo relad6n al acto sino algo maacutes La causa ( creada) dice relacioacuten al efecto pero la causa no se reduce constitutivamente a ser relacioacuten El padre dice relacioacuten al hijo pero la paternidad no es la sola relacioacuten al hijo Dice bien Fabro
No es que la realidad de la potencia sea su ordenacioacuten al acto o conshysista en esa ordenacioacuten al acto porque entonces se diluiriacutea en una reshylacioacutenSO
78 Notas del derecho en su principal acepcioacuten como conducta juriacutedica debida 79 ARISTOacuteTELES se ocupa especialmente de la relacioacuten Categoriacuteas Toacutepicos y Metafiacutesica 80 FABRO ob cit n 77 p 77 Recuerda maacutes adelante el gran filosoacutefo)taliano Hay
un acto primero o forma sustancial al cual corresponde la potencia primera o materia prima Hay un acto segundo y operacioacuten al cual corresponde el sujeto como potencia recepshytiva y el principio operativo inmediato o sea la cualidad operativa Esta se llama potenshycia (por oposicioacuten a la impotencia) y en los seres vivos o cognoscentes facultad (p 78) Sentildeala luego que se da la potencia en el alma humana y en los aacutengeles (p 79) y antes ~nsentildeando la realidad de la potencia expresaba Puede devenir o hacer esto o aquello que otros no pueden Tiene pues una cierta capacidad o potestad para recibir o haacutecer algo que los otros no tienen (p 72)
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Ahora bienjncurrifiacute~mos en e~a reducciOacuten deacutel DS a relacioacuten si nosqu~ciaacuteshysemos prescindiendo de la realidad fiacutesicao psicoloacutegica del poder con la referencia al acto y a la norma olvidando la dimensioacuten cualitativa que hay en -e~ poder su virtualidad Un defensor de la doctrina relacionista como Lashychance habla de facultad virtualmente moral 81 Anaacutelogamente podraacute hashyblarse entonces de verdadera facultad juriacutedica que no sea mera relacioacuten
2 Conclusioacuten
L~s reflexiones re~lizadas nos confirman en la necesidad de separar como dos especies diferentes los pPJJ de los DDSS pasivos rehusando toda tentlshyiliva reduccionista a una sola esencia
Es interesante insistir en que autores como Lachance no niegan la exisshytencia delos poderes fiacutesicos Soacutelo que se rehuacutesan a llamarles derecho o a -calificarlos de juriacutedicos Por nuestra parte por el contrario pensamos que -ello si bien analoacutegicamente es legiacutetimo Digamos para concluir este paraacutegrafo que en el PJ hay implicadas relaciones claro estaacute pero no consf8ten en una relacioacuten hay algo maacutes que relacioacuten cierta potencia
Siguiendo con nuestro meacutetodo circular las cuestiones que vamos examishynando quedaraacuten mejor perfiladas luego de analizar la existencia del DS la Vl~elta a considerar el DS estaacutetico y DS laquojuriacutedicoraquo y laquoderechoraquo
XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS
l Duguit
Tenemos en Duguit un claro ejemplo que evidencia la necesidad de ~onectar el problema de la existencia del DS con el de su naturaleza su rechashyzo de la nocioacuten de DS estaacute Iacutentimamente ligado a la concepcioacuten del mismo romo un poder de la voluntad El esquema de su pensamiento quizaacute pueda sintetizarse asiacute 1) el DS seriacutea un poder de la voluntad que se impone o es superior a otras voluntades 2) tal poder de la voluntad no es verificable empiacuteshyricamente y los autores que defienden la existencia del DS no han podido poacutenerse de acuerdo sobre su nocioacuten 3) por lo que la tendencia a ver la volunshytad humana detraacutes de las situaciones juriacutedicas es considerada (en el lenguaje comptiano que este autor sigue expresamente) como propio del estadio metashyfiacutesico de la humanidad y no del estado positivo82 Prefiere entonces hablar de situaciones juriacutedicas objetivas y subjetivas
Agreguemos que Duguit soacutelo considera la doctrina itndividualiSta del DSi existencia de DDSS innatos antes de entrar en sociedad inalienables e imshyprescriptibles a los que las reglas de derecho estaacuten destinadas a proteger Y la critica por inadmisible teoacutericamente porque no hay derechos anteriores a la sociedad y -esto quiero subrayar- tambieacuten praacutecticamente porque la exshyperiencia muestra que ella ha sido impotente para fundar la limitacioacuten de los
middotamp1 LAClIANCE El Derecho cit n 54 p 184 82 LEoacuteN DUGUIT Le90ns de Droiacutet Puacuteblic Geacuteneacuteral Pariacutes Boccard 1926 pp 49-51 Y
passim y Traiteacute de Droit Constitutiacuteonnel ~me ed Pariacutes Fontemoing 1921 en especilil Chap 11 La situation de droit pp 111 Y ss Hay 3 edicioacuten la definitiva
-ss
poderes del Estado La misma criacutetica (te6rica y praacutecticamente) hace de la doctrina socialista83 Resulta muy interesante subrayar c6mo Duguit para aboshynar su rechazo de las jerarquiacuteas de voluntades implicadas en middotla noci6n de DS se funda tambieacuten en el peligro pa1a la libertad del individuo que entrashyfia la atribuci6n al Estado del DS de potencia soberana En alguacuten lugar la criacutetica incluye tambieacuten su escep~icismo sobre el conocimiento del alma humashyna y sus atributos por su no verificacioacuten positiva84 En la misma liacutenea de pensamiento debe recordarse que Duguit niega la causa (eficiente y final) y la libertalti85 Estas cosas no suelen ser rgtr~sentadas por las exposiciones al uso del pensamiento de Duguit por el contrario Se establece una cierta sinonimia entre la negacioacuten del DS y una posici6n totalitaria que se le atribuye y que desde luego se presenta como disvaliosa sin captar los matices de la doctrina del ilustre y fino positivista franceacutes
En Duguit figuran ya la mayor parte de las criacuteticas al uso sobre la concepshyci6n juriacutedica abstractista del Liberalismo S610 que deben ubicarse las mismas en un contexto comptiano que le impide distinguir entre el derecho de la rf-voluci6n francesa y la concepci6n juriacutedica tradicional todo es estadio (meshytafiacutesico o teoloacutegico) no cientiacutefico y desde luego superadof16
Su criacutetica del DS registra dos pasos Primero criacutetica del supuesto DS del hombre aislado que en la concepci6n individualista dariacutea fundamento al llashymado derecho objetivo Rechlzada la misma por argumentos supra sintetishyzados por nosotros resta saber si el individuo que vive en sociedad y sometido al D de esa ciudad se encuentra en una situacioacuten que signifique ser titular de eso que se llama los DDSS 87
Es el segundo paso aquiacute vuelve a rechazar la existencia de DDSS pues la regla social no puede crear esa superioridad de voluntad que aqueacutellos signishyfican Aunque la regla de derccho tenga un cierto caraacutecter subjetivo De ahiacute que Duguit hablaraacute de situaciones juriacutedicas activas o pasivas que hacen al caraacutecter individual del derecho Pero y he aquiacute algo que Duguit repite incansablemente o el DS es una superioridad de la voluntad o no es nada
83 DUGUIT Ler01lS Ep 43-46 Subrayo la criacutetica histoacuterica de D al individualismo hecha precisamente en defensa del hombre frente al Estado (I) y su rechazo del contrato social (Traiteacute p 119 Y ss)
84 DUGUlT Traiteacute p 178 La notion de DS nest quun deacuteveloppement de la notion dame El famoso Decano de Burdeos explica la concepcioacuten del DS en la tendencia del hombre a ubicar detraacutes de los fenoacutemenos sensibles una entidad metafiacutesica invisible Detraacutes de los fenoacutemenos naturales Dios creador y providente de los fenoacutemenos del penshysamiento el alma de los fenoacutemenos de la vida un principio vital detraacutes de las relaciones sociales el DS (ob cit p 155)
85 DUGUlT Leons pp 32 Y 33 86 Leacutease por ejemplo este paacuterrafo La doctrine individualiste conduit aussi a la noshy
tion dun droit ideacuteal ahsolu qui serait le merne dans tous les temps wns tous lespays et dont les hommes se rapprocheraient constamment davantage (Traiteacute p 121)
No revelaba Duguit conocer bien las bases de las filosofiacuteas claacutesica y cristiana de la poliacutetica en Preacuteface al Traiteacute sentildealaba este itinerario histoacuterico de la construccioacuten jurishyruca individualista Roma-Escolaacutestica-Revolucioacuten Francesa (p VI) la segunda habriacutea sido la transmisora de la primera a la tercera () No estariacutea sin embargo muy seguro en su posicioacuten porque en p 112 opone el individualismo de los estoicos y de la reforma proshytestante al solidarismo (1) y absolutismo () del catolicismo romano (p 112) -
87 Traiteacute cit cap 11 par 15
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Aquellas situaciones no determinan tal superioridad ergo el DS no es nada Jmiddotanto de la realizacioacuten de un acto liacutecito material deg juriacutedico como de un acto iliacutecito no pueden nacer DDSS Soacutelo habraacute aplicaciones del DO que podraacuten implicar ventajas o desventajas para los sujetos o cosas o bienes (la proshypiedad es la cosa) no un DS88
2 Kelsen
El mismo tiacutetulo del capiacutetulo VIII de su Teoriacutea pura del derecho 89 (en adeshylante TPD) denota ya el prop6sito de Kelsen respecto de la nocioacuten de DS El dualismo en la teoriacutea del derecho y su elimilntlcioacuten (bastardilla nuestra) Desshypueacutes de analizar el dualismo derecho natural-derecho positivo (par 1) -en el par 2 se ocupa del dualismo DO-DS (p 113)
Kelsen refuta asiacute la divisioacuten en sentido objetivo y subjetivo el DO es un conjunto de normas mientras el DS es o ilntereacutes o voluntad o sea que ~on cosas tan diferentes que
no es posible subsumir el DO Y el DS bajo un concepto uacutenico (p 113) ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero
Kelsen tiene en vista la concepcioacuten del DS como anterior al ordenamiento juriacuteshydico (cita DERNBURG Pandekten)
La nocioacuten de persona titular del DS resulta contradictoria loacutegicamente eon el DO en la medida en que se afirme que ambas existen simultaacuteneamenshyte el DO es una norma heteroacutenoma que impone una obligacioacuten y hasta una sancioacuten mientras persona juriacutedica es por esencia la negacioacuten de toda oblishygacioacuten libertad como autodeterminacioacuter o autonomiacutea (p 115 cita PUCHTA Cursus der Institutionen)
Ambas nociones (DS y sujeto de derecho) tienen una funcioacuten ideo16gica la preservacioacuten de la pr~piedad privada (que Kelsen identificariacutea con el DS) mediante el rechazo de caraacutecter juriacutedico a todo reacutegimen que no la defienda (p 117 cita a Hegel como exponente tiacutepico de esta tendencia)
La TPD coloca en primer plano la nocioacuten de deberr juriacutedico (p 120) que es
la misma norma juriacutedica considerada desde el punto de vista de la conshyducta que prescribe a un individuo determinado Un individuo estaacute jushyriacutedicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma juriacutedica hace de la conducta contraria la condicioacuten de un acto de coaccioacuten llamado sancioacuten (p 121)
Si entre las condiciones de la sancioacuten existe una manifestacioacuten de voluntad querella o accioacuten judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto iliacutecito tendremos DS en el sentido especiacutefico de la palabra (p
88 Traiteacute cit pp 125 126 132 156 Y ss Y passim A partir del par 21 comienza el anaacutelisis de las doctrinas de la voluntad y del intereacutes Una excelente y exhaustiva siacutentesis en Dabin ob cit pp 9-20
89 H KELSEN Te01Iacutea pura del Derecho trad Nilve 1~ ed Buenos Aiacuteres Eudeba 1971
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122) Como se advierte el DS emana del DO es creado por y no puede ser opuesto a eacuteste su existencia es propia de los regiacutemenes capitalistas y no de tuacuteoo orden juriacutedico (p 122)
iquestCoacutemo resuelve la TPD el dualismo DO - DS Pues diciendo que ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero que toma a veces fonna de deber y otras veces forma de DS (p 123) cuando al individuo le es admitido a participar en la creacioacuten del dereshycha (p 123)
Kelsen habiacutea expuesto ya el tema en Teoriacutea General del Estado 90 en que por primera vez desenvuelve su doctrina en fonna acabada y sistemaacutetica (Proacutelogo) Alliacute expone las doctrinas del intereacutes y de la voluntad en ambas
el acento recae sobre un momento metajuriacutedico obstinadamente situashydo maacutes allaacute del Derecho
eu ambos casos -sentildealashy
tiO es el Derecho como contenido autoacutenomo sino su realizacioacuten psiacutequica lo que viene en cuestioacuten (p 72)
Al igual que en TPD insiste Kelsen en la reduccioacuten del DS a DO Cuando se da 10 que teacutecnicamente (expresioacuten que usariacutea Kelsen en Panorama) 91 ~~~h
norma legal es como un cheque en blanco que se encarga de llenar la parte cuya voluntad ha sido delegada para ello aceptaacutendose a priori el contenido querido por eacutesta
En ese caso la voluntad de la palie no es sino un nuevo avance en la forshymacioacuten de la voluntad objetiva del Derecho
Ya no es el acto de voluntad real psiacutequico-subjetiva a lo que se estaacute oblishygado a prestar obediencia sino a la norma juriacutedico objetiva la cual soacutelo en algunos casos concretos extrae su contenido del acto psiacutequico de voluntad de una de las partes En lugar del querer psiacutequico real surge el deber ser juriacutedico (p 77)
Concluye la exposicioacuten de este tema reconduciendo el dualismo de DS-DO al de Derecho Positivo - Derecho Natural que estariacutea oculto en aqueacutel (p 78) se advierte que Kelsen tiene presente la doctrina individualista del DS (dereshyochos innatos e indestructibles) en cuanto se pretende derivar el DS del DO aparece otro dualismo caro a Kelsen el de ser-deber ser el DO (como nonna y deber ser) se contrapone al DS (considerado como ser del desear y del querer psiacutequicos)
3 Villey
Michel Villey se ha ocupado del tema del DS en muchos trabajos Comenshyzaremos la consideracioacuten de su pensamiento dando cuenta de la sinteacutetica exposhy
so H KELsEN ob cit n 68 91 H KELSEN Panorama de una teoriacutea general par 11 y 12 en RevUB du Droit
PubUc et de la 8Cience politique t XLIII 1926 cit por DABIN ob cit p 21 Y n 39
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sici6n que hace en su obra sistemaacutetica Philosorphie du droitffJ Alliacute sostiene que los DDS 1 son irrealizables 2 nunca lo son para todos 3 son contradictorios Llega a decir que son en gran parte una impostura que denotan la falta de preocupacioacuten por la realidad y por la justicia y el olvido de la justicia realizashyble que estaacuten impregnados de la idea miacutetica de la justicia como igualdad y que son una falsificacioacuten de la justicia
En La formation de la penseacutee iuridique moderne 00 sostiene que en la filoshy~ofiacutea moderna cuyos oriacutegenes ve en el franciscanismo medieval (cap II Le franciscanisme et le droit pp 147-172) el
elemento primordial del sistema del derecho viene a ser la noci6n de DS (p 154)
La idea del DS procede del nominalismo (p 225) Para la doctrina claacutesica del derecho natural el D no es pensado como poder lo que implica pensar en funcioacuten del individuo sino de la justa relacioacuten objetiva que es interindishyvidual Los modernos llaman D al poder a esa cualidad del sujeto al dominio que eacutel tiene sobre las cosas Estos poderes en principio son absolutos Mientras que la lengua claacutesica reservaba el sello de juriacutedico al objeto sobre el cual se debe encaminar ese poder en los liacutemites que el arte juriacutedico ha trazado entre los poderes (p 230) El poder es una nocioacuten de hecho previa prejuriacutedica es al cuacutentrario lo que el Derecho limita (ib) Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo pero sin darle la cualidad de juriacutedicos sin llamarle dereshychos (p 233) El Derecho es siempre una cosa y no el poder sobre una cosa (p 235)
El positivismo juriacutedico al que Villey liga la nocioacuten de DS estuvo antes en los hechos para que se operase la mutacioacuten del ius en poder haciacutea falta el concurso de una filosofiacutea Y esa fue la tarea de Guillermo de Occam (p 239) que es el primero en definirlo y en edificar su teoriacutea (p 241) Todo el sistema juriacutedico de Occam construido en la poleacutemica que envolvioacute a su orden y en la ignorancia del Derecho Romano descansa sobre la figura central del poder y los poderes Los DDSS en sentido estricto son aquellos que tienen la garantiacutea de la sancioacuten de la autoridad temporal los iura fori a los cuales los francislnos pueden renunciar (No a los iura poli) (p 261) Tras esta evolushycioacuten en la lengua juriacutedica se abandona toda una forma de pensamiento juriacuteshydico (p 261)
En Estudios en torno a la nocioacuten de DS 94 se ha recogido y traducido al castellano el pensamiento de Villey sobre el tema El trabajo de iacutendole maacutes sistemaacutetica de los nueve contenidos en este volumen es el uacuteltimo Criacutetica de 108 derechos del oombre esquema de una conferencia dada en Madrid y publishycada en los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez En este trabajo comienza Villey litigando (es su expresioacuten) en contra del lenguaie de los derechos del
92 MICHEL VILLEY Philosophie du droit Paris Dalloz 1975 pp 165-171 art IV Critique des droits de lhornrne
93 VIJLEY La formation cit en n 38 94 VILLEY Estudios en tomo a la nocioacuten de DS Valparaiacuteso Editorial Universitaria
Chile 1976 (Extraiacutedos de Leons dHiacutestoire y de Seize eSllais de Philosophie du Vroit) varios traductores
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hombre En el activo de dicho lenguaje coloca estos meacuteritos 1) la defensa de nobles causas 2) el ser el uacuteltimo vestigio deformado que se conserva del derecho natural en un reacutegimen de positivismo juriacutedico en el cual vivimos En su pMivo se limita seguacuten dice a recoger la criacutetica de Burke y les critica 1) ser metafiacutesicos seguacuten la metafiacutesica racionalista e idealista moderna indishyidualista 2) ser inadaptados a la realidad inaplicables e ilusorios Estas falshysas promesas de los derechos humanos suscitan reivindicaciones sin salida 3) se pretenden universales dados a todos y soacutelo sirven para el provecho de una minoriacutea Marx proboacute que jugaban soacutelo en favor de la burguesiacutea Se los invoca en favor de todos pero en realidad son en contra de todos (pp 241-248)
A su vez en paacutegina 35 de la obra uacuteltimamente citada sentildeala que en el Corpus luria la acepcioacuten subjetiva de D no teniacutea sino lugar muy secunshydario y que ella no se afirma con suficiente nitidez pero no podemos decir que no existiera
En otro lugar sin embargo afirma
lo que nos sorprenderiacutea es que se nos aportara la prueba de que en el sistema de los claacutesicos el teacutermino hubiera alguna vez recubierto en su comprensioacuten exactaiexcl en su precisa extensioacuten la nocioacuten de DS la nocioacuten general de faculta de hacer o tener cualquier rosa (p 39)
4 Lachance ()
Luis Lachance se ha ocupado del DS principalmente en dos importantes obras suyas A traveacutes de ellas revela una cierta reticencia a admitir la nocioacuten de DS y una cierta actitud poleacutemica en relacioacuten a ella Aunque nos parece que su posicioacuten nomiddot estaacute exenta de dudas y no es del todo clara al respecto hacemos po nuestra parte esta interpretacioacuten sinteacutetica de su pensamiento 1 admite como una acepcioacuten derivada anaacuteloga nunca como la principal la de D como DS 2 ensentildea que si bien Santo Tomaacutes no ignoraba el poder moral no lo consideroacute derecho 3 rechaza fuertemente la concepcioacuten liberal del DS95
5 Marx
Aunque Carlos Marx no haya sido un jurista es sabido que se ocupoacute en otro contexto de los temas juriacutedicos Tiene intereacutes su consideracioacuten incidental de los derechos del hombremiddot realizada en su obra La cuestioacuten judiacutea96 Por eso nos ocupamos de ella
La obrita es una discusioacuten con Bruno Bauer sobre la situacioacuten de los judiacuteos Podemos sintetizar asiacute su exposici6n los judiacuteos alemanes reclaman la emancishypacioacuten Bruno Bauer les responde que no siendo nadie en Alemania poliacuteticashymente libre no puede pretender el judiacuteo emancipnse si el Estado continuacutea siendo cristiano y el judiacuteo continuacutea siendo judiacuteo No hay emancipacioacuten sin la
95 Las obras citadas de LACHANCE son El concepto cit en n 15 y El Derecho cit en n 54
96 La question juive en Oeuvres philosophiques tr Molitor Pariacutes Costes Ed 1952 pp 163 a 214
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supresioacuten total de toda religioacuten Marx lemiddot critica que no se trata de saber solashymente quieacuten y de quieacuten debe ser emancipado sino de queacute emancipaci6n se trata ~l preconiza la emancipaci6n total o sea no s610 poliacutetica sino humana la supresioacuten de la contradiccioacuten entre el hombre y el ciudadano entre el Estashydo y la sociedad burguesa para arribar al hombre geneacuterico a la supresioacuten del conflicto entre la existencia individual y sensible del hombre y su existencia geneacuterica
La emancipacioacuten social del judiacuteo es la emancipacioacuten de la sociedad del judaiacutesmo (p 214)
En este contexto sentildeala que los derechos del hombre libertad propie- dad igualdad seguridad son los derechos del miembro de la sociedad burguesa del hombre egoiacutesta separado de los otros hombres y de la comunidad El homshybre es considerado m6nada aislada replegada sobre siacute misma en lugar de ser considerado COmo un ser geneacuterico (p 195) Subsiste una contradicci6n enshytre la praacutectica revolucionaria liberadora de la Revoluci6n y su teoriacutea pues el fin de eacutesta seguacuten la Declaraci6n de 1791 es la conservaci6n de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (p 196)
Como se advierte la consideracioacuten de Marx es la de los derechos del homshybre tal cual los concibieron el Liberalismo y la Revoluci6n Francesa y eacutel conshysidera el tema en la liacutenea de un proceso de supuesta emancipaci6n total del hombre
Una consideraci6n completa del tema del DS en Marx debiera aludir a las liacuteneas generaleacutes de su pensamiento filosoacutefico y a sus consideraciones poHticoshyjuriacutedicas aunque eacutel no haya tematizada como tal el DS Haremos alusioacuten a esto en el capiacutetulo criacutetico respectivo (n9 XVI)
Sin aacutenimo de analizar el pensamiento completo de estos autores lo que constituiriacutea en cada caso un trabajo aparte formularemos algunas consideracioshynes criacuteticas y otras constructivas sobre las posiciones adversas al DS que contribuiraacuten mejor a perfilar una doctrina sobre el mismo y a facilitar nuestra lespuesta a la cuesti6n de la existencia
XVI UumlBSERVACIONES A PROPOacuteSITO DE TALES DOCTRINAS
1 Relaci6n entre si es y queacute es uJ
El estudio presentado corrobora lo afirmado en el capiacutetulo XI sobre la iacutentishyma correlaci6n del tema de la existencia con el de la esencia de la cosa pues no se puede discutir sj existe algo que no se ha precisado bien queacute es Hay que ver pues queacute cosa tienen en vista al negarlo los que niegan el DS o sea ver queacute fueron a ver los que no encontraron aquello que acaso qu~ riacutean o no queriacutean ver El caso de Duguit es muy ilustrativo eacutel no encontroacute esa jerarquiacutea de voluntades una voluntad que se impusiera a la otra seguacuten
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cpcebiacutea el DS Queda hecha la criacutetica obvia de que no es legiacutetimo negarlo SI ya se lo concIbe en forma erronean
2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas
Hay que agregar sin embargo esta someriacutesima alusioacuten a las bases gnoseoshyl6gicas y metafiacutesiexcl1cas de una doc~rina del DS con ocasioacuten del pensamiento de Duguit ilustre disciacutepulo confeso del positivismo comptiano sus bases de ese tipo aseguraban de antemano en rigor y tal vez no podriacutea ser de otra manera la respuesta negativa dado que rechazaba la posibilidad misma de conocer queacute es la voluntad humana Toda doctrina sobre la voluntad al modo de las doctrinas habituales en su eacutepoca sobre el DS estaba condenada de antemano a ser juzgada por el tribunal sociologista como una reacutemora del estadio metashyfiacutesico o aun teoloacutegico de la humanidad Queda abierta entonces la cuesshytioacuten de si con otras bases metafiacutesicas y gnoseoloacutegicas no se debiera admitir el DS98
3 Presupuestos filosoacutefico-poliacuteticos en Duguit
Lo mismo cabe decir sobre el presupuesto filosoacutefico-poliacutetico del DS tenido en vista en la criacutetica de Duguit En efecto es inconcebible hablar de verdashyderos derechos si no es en vida social Y es impensable el hombre en una vida previa al estado social al modo de las doctrinas del estado de naturaleza y del contrato social De ahiacute que algunas criacuteticas de Duguit a la doctrina liberal del DS sean certeras Queda abierta sin embargo la cuestioacuten de si necesariamente el DS ha de concebirse seguacuten dicha orientacioacuten o por el conshytrario si no es posible hablar de una concepcioacuten solidarista del DS utilizanshydo una palabra que sin duda habriacutea agradado especialmente al ceacutelebre Decano de Burdeos99
4 ldem en Villey
Lo dicho aquiacute sobre Duguit vale mutatis mutandi para Villey iquestqueacute queshyda en efecto de la criacutetica de Villey si se suprime su frente poleacutemico que es sin duda el DS en su presentacioacuten liberal individualista O sea los DD del hombre y del ciudadano de la Revolucioacuten Francesa
97 Desde ya que cabe admitir grados de fuerza en las voluntades humanas (gran voluntad poca voluntad etc) Sin embargo el PI si a la fuerza de que supra hashyblamos le llamamos por hipoacutetesis voluntad no es soacutelo y mera voluntad (ver supra) y no parece que pueda hablarse de gradacioacuten de los pPJJ seguacuten los grados de fuerza de las voluntades de sus titulares
98 Con todo al analizar el mundo juriacutedico y olvidarseacute de su doctrina antimetafiacutesica de base Duguit como no podiacutea ser de otra manera admite la realidad de la voluntad como algo que se puede conocer Ver por ejemplo las largas paacuteginas destinadas al acto juridioo cap LIIdel traUeacute cit en n 82 cuyb primer paraacutegrafo nQ 25 se titula ~Lacte de volonteacute en general y comienza asiacute n joue un role capital dans le droit et cependant ils vont tres rares les jurisconsultes que ont tenteacute den faire lanalyse (p 211) Y en seguida distingue los momentos del acto voluntario el primero la concepcioacuten y luego define (1 nada menos) la voluntad
99 Jl usaba el teacutermino como opuesto a individualismo (Traiteacute cito en n 82 p 112) Y concebiacutea la solidaridad como el hecho social por excelencia Le fait de la solidariteacute sociale nest pas contesteacute et a vrait dire ne peut pas leacutetrebull (ibiacutedemp 23)
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La criacutetica de Burke a esas declaraciones de derechos y a su doctrina que Villey recoge y con la que si bien en otro contexto coinciden Marx y de algushyna forma Duguit es en general vaacutelida En cierta medida entonces dichas posiciones dejan intacta la posibilidad de una doctrina que conciba al DS no al servicio del hombre egoiacutesta sino que sea eminentemente solidarista y que no deacute una especial primaciacutea al DS sobre su ordenamiento juriacutedico normativo ni sobre los deberes juriacutedicos
5 La experiencia juriacutedica
Debe decirse tambieacuten nos parece que la admisioacuten del DS no puede quedar limitada a admitir que o se lo conciba como un poder de la volunshytad (Windscheid) o un intereacutes juriacutedicamente protegido (Ihering) o docshybina mixta (Michoud) Esas parecen ser las uacutenicas tenidas en general en miras por Duguit y por Kelsen La cuestioacuten de la existencia deberaacute resolverse apeshylando ante todo a la experiencia uriacutedical para intentar luego caracterizar la cosa y ensayar despueacutes una doctrina sobre la misma y no encasillaacutendonos antes como ante una opcioacuten necesaria en las doctrinas al uso
6 Planteo filosoacutefico
La cuestioacuten del DS antildeadimos debe plantearse en forma filosoacutefica en el sentido de que ha de ser en forma universal Al hilo de una posicioacuten filosoacutefica re41ista esto querraacute decir que el objeto de nuestra consideracioacuten no son ante lodo y principalmente las doctrinas o lo que los hombres dicen o lo que se suele entender en esta eacutepoca o en esta otra por DS sino el DSen siacute mismo Nos parece que no cumple con estas exigencias el tratamiento de Villey que por lo demaacutes es preferentemente histoacuterico y que muchas veces en rigor h~bla solo de las declaraciones de los derechos del hombre o de la concepcioacuten liberal de los derechos del hombre pero rio de nuestro tema en forma esencial
iacute Doctrinas del DS y resultados praacutecticos
Los resultados a que en la vida praacutectica se llega cuando se ha divulgado o pretendido aplicar en ella una doctrina pueden ser un indicio de que ella contenga errores En esa liacutenea de argumentacioacuten no carecen de intereacutes las observaciones de Burke Duguit y Villey en el sentido de que cuando maacutes se declaraban los derechos del hombre menos se protegiacutea su dignidad La cuestioacuten mantiene hoy su vigencia el hecho de que tanto se hable ahora de los derechos humanos puede bien tener su relacioacuten con e] comprobado heshycho de que hoy menos se los respete conforme a la aguda y conocida observashycioacuten de N Hartmann de que los valores se dejan captar mejor cuando son maacutes escarnecidos
Precisamente hablando de la historia de los derechos humanos Dariacuteo Composta explicando el hecho de la ausencia de las declaraciones sobre ellos en la Edad Media se anima a decir que no habiacutea necesidad porque
Luomo medievale vive i valori della persona lOO
100 DAlUacuteO COMPOSTA 1 diritti umani dal medioevo all eta maderna separata del vol 1 diritti umani editrice Ave Roma slf p 3
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y una persona nunca sospechosa que sepamos de revisionismo histoacuterico ni de medievalismo como Juan Pablo n ha dicho
Nunca se ha oiacutedo exaltar tanto la dignidad y el derecho del hombre a una vida hecha a medida del hombre pero tambieacuten nunca como hoy hay habido afrentas tan patentes a estas declaraciones 101
y tambieacuten
Uno se ve obligado a constatar divergencias al parecer crecientes entre las significativas declaraciones de las Naciones Unidas y el aumento masivo a veces de violaciones de derechos humanos en todos los sectoshyres de la sociedad y del mundo102
Pero la exactitud de una doctrina no queda ligada necesariamente al hecho del resultado de su aplicacioacuten hay otros elementos que pueden influir para que la realidad no sea cama debiera ser En todo caso la cuestioacuten bien puede estar no tanto en lo que se afirma (ciertos derechos subjetivos del hombre) sino en coacutemo se los concibe (en forma igualitaria contra lo cual muy bien escribe Villey o egoiacutesta o abstracta etc) o en ~ omisi6n de otros aspectos los deberes del hombre y por ejemplo sus fundamentos En el mundo modershyno se vive hablando del hombre y de sus derechos como de un absoluto Pero hay ahiacute un fundamento poco-absoluto para poder obtener el efectivo respeto Alliacute radica para utilizar una expresioacuten tomada de un tiacutetulo de De Lubac el drama del humanismo ateo Y el mundo moderno nos parece aun cuando se titule occidental o si se titula democraacutetico es visceralmente y praacutecticamente ateo
Esta somera insinuacioacuten de que soacutelo el Absoluto Trascendente Dios es el fundamento de los derechos subjetivos (llamados pleonaacutesticamente humashy noS) es una siacutentesis que no pretende ignorar ciertas distinciones que cabe hacer en el tema del Fundamento Nos ocupamos del tema en nuestro Estushydw sobre Taparelli citado en nota 54 refirieacutendonos a la obligacioacuten En sIacutenteshy~is que Dios sea el fundamento metaifiacutesico no quita que haya otros fundamenshytos no-uacuteltimos ni supone el conocimiento de Dios para la admisioacuten de la oblishygacioacuten o el DS ni que el conocipliento de Dios sea punto de partida para ello ni supone la negacioacuten de fundamentos praacutecticos
8 Sobre Kelsen
Encontramos en Kelsen una corroboracioacuten de la tesis defendida supra (caps I-V) de que no es posible atento a sus fuertes diferencias una definishycioacuten del derecho que abarque tanto al DS como a las otras principales acepshyciones Kelsen habla soacutelo del DS y del DO (Ver texto supra XV2 al comienshyzo) Piexcllreciera que la evidencia se impone al autor austriacuteaco en dicho lugar Jero si es asiacute parece caer viacutectima de su espiacuteritu de sistema o sea de su purismo normativista cuando sentildeala sin maacutes distinciones que ambos derechos
101 JUAN PABLO 11 alocucioacuten del 22-XI-79 LOsseroafore Romano ed espafiola afio XI n 52 30-XII-78 bastardilla nuestra
lna JUAN PABLO 11 mensaje del IO-XII-78 LOsseroaf0f6 Romano cit afio X nQ 52 24-XII-78
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son de la misma naturaleza (TPD p 123 loco reproducida en XV2)
9 Sobre Villey
Algunas observaciones respecto del pensamiento de Villey su posicioacuten 110S parece no estaacute exenta de ambiguumledades no es lo mismo una cuestioacuten de lenguaje que una cuesioacuten de concepto ni que se trate de una determinada doctrina del DS o del DS en siacute Ademaacutes hablar de poder juriacutedico no es lo misshymo que hablar de la situacioacuten subjetiva ventajosa del beneficiario del ordenashymento juriacutedico positivo o del goce Como no es lo mismo el DS de propiedad que la cosa sobre la que versa o el goce psicoloacutegico que puede tener o no el propietario
Dada la divulgacioacuten y prestigio de la doctrina de este autor nos extend~ remos con alguna precisioacuten sobre lo dicho respecto de ella
a iquestCuestioacuten de lenguaie o ele concepto En Criacutetica de los DD (enob cit en nota 91 p 241) Villeyparece circunscribir el problema a un probleIml de lenguaje de terminol9gia Pero esto es muy distinto de decir que (l~ DeJechos del Hombre) son una impostura o aun una falsificacioacuten de la justicia como dice en Phil08Dphie da Droiacutet (cit en nota 92 pp 165-17Ho que el DS estaacute rentildeido con el principio de la Justicia distrihutiva (Las Instishytuciones de Gayo y la idea del DS en EstudiJ08 (cit n 91 p 99) iquestEs el concepto mismo de DS entonces el que hay que desterrar Sin embargonashydie puede prescindir completamente de la idea de DS dice dos paacuteginas antes (Las Instituciones en Estudios cit p 97)
b Si es cuestioacuten de riqueza de lengUlllje iquestcuaacutel es 11UIacute8 rico el viejo o el moderno Seguacuten Criacutetica de los DD (p 241) Villey litiga en contra d~ lenguaje (se entiende que moderno) de los Derechos del Hombre como vimos bull Pero en Las Instituciones de Gayo (en Estudios p 97) sentildeala
bullqueacute diferencia hay entre la idea romana del DS vaga informe in-shydiferenciada expresada por un vocabulario pobre e impreciso y el ricoshyflorecimiento de DDSS variados muy exactamente definidos que d~sshycriben los sistemas modernos
A su vez en Oriacutegenes de la nocioacuten de DS (en Esttulios cit p 43 n 46)shyy en Criacutetica de los derechos (en Estudios p 244 Y 246) la riqueza estariacutea del lado del lenguaje de los romanos y medievales Quizaacute haya que interpretar que habiacutea una mayor riqueza de instituciones juriacutedicas en Roma frente al sistema uniforme de la propiedad capitalista y que la mayor riqueza moderna diere soacutelo al desarrollo del tema del DS () shy
C iquestAdmitieron -ra nocioacuten de DS los romanos En el Corpus Iuris no figura la acepcioacuten subjetiva de Derecho pero de ello no debemos concluir su total inexistencia ( Oriacutegenes cit en Estudios p 35) O sea se admitiacutea la acepcioacuten en un lugar muy secundario y sin suficiente nitidez (ob y loc~ cits) No obstante eito traducir ius por derecho dice se revela como un conshytrasentido (Oriacutegenes p 39) En Las Instituciones (cit EstudioB p 84) admite que las cosas eran objeto de un derecho (el domirnium) Pero en El DS en Ihering (Estudiols p 237) expresasu conviccioacuten de que Ihering en materia de DS marchaba en direccioacuten a la abolicioacuten puta y simple de esta
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nocioacuten moderna es decir hacia el verdadero Derecho ROfTIlmO (bastardilla nuestra)
ch iquestQueacute entiende Villey por DS No intentamos en absoluto discutir que las 8Iacutetuocavnes de hecho actualmente calificadas de DS esteacuten presentes en el Derecho Romano dice en Las Instituciones (p 95 bastardilla nuestra) Elogia en Ihering la definicioacuten de los DD como cosas (El DS en Ihering en Estudios p 230) Y en Criacutetica de los DD en Estudios p 245) el D es conshysiderado la parte atribuida a cada uno en esta distribucioacuten social Sin emshybargo en La formatkm (cit suprra en n 66 p 230) Parece entender por DS (los modernos llaman) al poder cualidad del sujetomiddot al dominio que eacutel tiene sobre las cosas a diferencia de los claacutesicos que entendiacutean por D al obiexcleto sobre el cual se ejerce el poder en los liacutemites que el arte juriacutedico traza Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo dice pero sin darle la cualidad de juriacutedica sin llamarle DD (ob cit p 231 Y ss) En defishynitiva a) echamos de menos en la doctrina del DS del profesor Villey una mayor precisioacuten y claridad b) ella adquiere una cierta importancia como referencia histoacuterioa criacutetica contra la tendencia que suele ser habitual a la inflacioacuten como eacutel la llama del DS c) en general podemos decir que en ese aspecto recoge lasmiddot criacuteticas ya acertadamente formuladas entre otros por Burke Duguit y Josserand
10 Derecho juriacutedico y DS
Tanto a propoacutesito del pensamiento de Lachance como de Villey como de muchos otros autores cabe sentildealar la necesidad de distinguir ~ltderecho de IWiacutedicomiddot como lo ha hecho flntre nosotros Soaje Ramos Juriacutedico es maacutes aroshyplip que derecho So~ juriacutedicos la conducta juriacutedica (debida y facultativa) la nOrma juriacutedica las cosas juriacutedicas los signos juriacutedicos e incluso en el ampentido amplio llts delitos y las conductas antijuriacutedicas El jurista o el iusfiloacuteshysofo se ocupa no soacutelo del derecho sino tambieacuten de lo juriacutedico103
Ahora bien a la luz de esta distincioacuten podriacutea pensarse por hipoacutetesis que ellIamado DS sea juriacute4ico (lo que parece innegable) sin ser derecho Si se le llama derecho esto seraacute en todo caso pOf analogiacutea Ya hemos visto cuaacutel esa nuestro criterio el analogado principal Que no seriacutea lo mismo que llamarlo d impropiamente como hace Lachance llamarse derecho por analogiacutea nos parece que importariacutea un procedimiento vaacutelido impropiamente equivalshydriacutea a ilegiacutetimo
U Sobre Lachance
Hagamos un pequentildeo excursus sobre el DS en Lachance Hemos enconshytl-ado en este autor uno de los pocos que se ocupandel problema del poder como tal (cfr al respecto el texto transcripto supra en la n ~) En eacutel se funda en gran parte nuestra elaboracioacuten expuesta en el texto al respecto
Las razones que a continuacioacuten indicamos quizaacute hayan impedido una cons~ccioacuten totalmente acertada de LachaIlce respecto del DS a) el tener ~n
103 SOAJE RAMOS Examen d6 algunos teacuterminos cit en n 16
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mira la concepcioacuten del derecho ante todo cama relacioacuten b) el no distinguir derecho de juriacutedico c) ni analogado secundario de denominacioacuten im- propia ch) el tener solamente en vista la concepcioacuten liberal y su criacutetica d) y tal vez un excesivo apego al esquema iusfilosoacutefico impliacutecito en el tomismo hi~toacuterico concretamente en Tomaacutes evidentemente eacuteste no tematizoacute el DS aunshyque creemos que siacute lo conocioacute
De 10 que expresa Lachance sobre los poderes del hombre y su relacioacuten con el campo moral y el campo juriacutedico (ll~ga a hablar de poderes morales) no se ve por queacute no admitir la existencia de poderes juriacutedicos (se les llame o no derecho) Hepaacuterese en este texto
En consecuencia la facultad moral designa la libertad de todo hom-o
bre con respecto a lo que es honesto Cuando se restringe al orden juriacuteshydico ella es el poder que posee (sic) cada uno para ejercer legiacutetimashymente su actividad y para usar sus bienes Como los teacuterminos lo indishycap ella no es ni maacutes ni menos que el poder racional del individuo o de la sociedad frente a sus deberes (El concepto p 314 bastardilla nuestra)
Conclusioacuten iquesthay poderes juriacutedicos Seguacuten el texto anterior pareciera que siacute pero seguacuten el que ahora transcribo de otra obra no los habriacutea
Una vez establecido que el poder moral de la persona no tiene relacioshynes particulares con el campo juriacutedico y que no deriva del derecho sino o
en razoacuten de sus propiedades geneacutericas de valor moral (El Dereshycho p 194)
No obstante en el capiacutetulo anterior (p 191) deciacutea
Santo Tomaacutes se plantea otra cuestioacuten de la misma naturaleza cuando se pregunta si alguien puede poseer algo como propio Busca entonces si este poder exclusivo potestas procurandi et dispensandi puede llegar en efecto a ser un derecho Su respuesta es afirmativa (bastardilla nuestra El Derecho p 191 Cfr la p 206)
A la luz del texto antes citado iquestpor queacute rechaza y con tanta seguridad la tesis de que Santo Tomaacutes conociacutea el derecho-facultad moral y que lo utiliza- ba (El Derecho p 205 en que replica a Ihering ver mfra nQ 12)
Acoto ademaacutes que por lo menos no estaacute clara en Lachance la distincioacuten entre el PJ y su ejercicio
El aporte principal de Lachance estaacute indudablemente en la criacutetica al DS como centro del orden juriacutedico y de esa forma a cualquier interpretacioacuten indishyvidualista del tomismo
12 Sobre Santo Tomaacutes y el DS
A la luz de la historia de la doctrina de nuestro tema es de intereacutes cono cer si autores como Santo Toinaacutes por ejemplo (o los juristas romanos) cono- cieron el DS queacute doctrina impliacutecita (el desarrollo doctrinal expliacutecito es sin dudas moderno) sosteniacutean sobre el mismo y si lo consideraban o no derecho Hamaacutendolo asiacute (ius)
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Es sabido que H Heacutering en un tan famoso como breve artiacuteculo apareshycido en la revista Angelicum defendioacute citando 14 textos que Tomaacutes de AquinO conocioacute y utilizoacute la aceptacioacuten de D como DSI04 Lachance dice que ninguacuten texto de los citados autori~ la conclusioacuten a que aqueacutel arribalos
Nos parece que la claridad y abundancia de los textos citados por Heacutering imponiacutean un anaacutelisis maacutes severo de su posicioacuten esclareciendo queacute otra acepcioacuten de d utilizaba Tomaacutes de Aquino en los pasajes alegados por aqueacutel
Por nuestra parte y mientras ello no se pruebe pensamos que hay lugares tomist~ en que la utilizacioacuten de ius soacutelo se explica en el sentido de PJ o DS y en la misma acepcioacuten hay que entender la utilizacioacuten de la palabra potestas1(J6
13 Sobre Marx
Tres breves observaciones a propoacutesito de Marx
a Es evidente que en la La cuestioacuten iudiacutea eacutel hace una criacutetica sobre todo de la concepcioacuten burguesa de los derechos del hombre En ese sentido SlL
criacutetica tiene aspectos de validez permanente (Que ya hemos sentildealado supra en el par 4)
b Pero a la luz de las bases filosoacutefico-generales de su pensamiento cabe decir que eacutel no estaacute en condiciones de admitir la existencia de verdaderos derechos subjetivos o sea de admitir la parte de verdad que hay en las remanidas declaraciones de derechos En efecto la existencia de derechos subjetivos supone por lo menos la admisioacuten del orden juriacutedico como un orden de conductas de hombres libres de personas UumlI sea de todos sustantiVOsespishyrituales no sometidos totalmente al desarrollo ciego de las relaciones materiashylesni a los avatares de una historia que no seriacutea para Marx el despliegue de las conductas libres de aquellos entes O sea en la medida en que rijan las bases materialistas deterministas historicistas contenidas en la doctrina de Marx no es posible hablar en ninguacuten sentido de verdaderos derechos subjeshytivos de los hombres o de derechos humanos a secas
c Otra cosa seraacute decir que en forma por demaacutes impliacutecita haya en el marxismo algunos puntos que permitiriacutean hablar aunque en forma contradicshytoria con los aspectos que acabamos de sentildealar y con un contenido equivocado
104 HIACYNTUS HEacuteRING De iure subjective sumpto apud S Thomam en revista Angelicum 16 (1939) pp 295-297 (son menos de 3 paacuteginas)
105 LACHANCE El Derecho cito n 54 p 205 106 DS en Tomaacutes Aquino Asiacute por ejemplo en suplemento a la Suma Teoloacutegica a 2
tomado como se sabe del Como a las Sent de Pedro Lombardo en el cuerpo se habla de mor in viro potestatem refirieacutendose al deacutebito matrimonial en el ad 1 se repite potes-middot tatem in corpus viri en ad 2 mulier non habet ius plus petendi En U-U q 66 a2 c patestas procurandi et dispensandi En 1-11 96 4 c 1uriacute suo debet cadere y en 1shy11 90 se llega a hablar de ius iniquum en I-U 97 1 c potestas dandi honores (refirieacutendose al poder de elegir gobernantes) en Supl 64 4 ad 1 se habla de subtrahitur uxori ius suum en Q de Virt in communi 14 Reges et principes civitatum domishynantur liberis qui habent ius et facultatem repugnandi quantum ad aliqua praecept regis ve principis en Quodl ]l 8 ius exigendi deoimas etc middotNC$ parece que eDl estos y en otros casos la potestas o el ius no estaacuten tomados ni como el acto o cosa justa ni como ley o norma o estatuto ni como lo que le corresponde a cada uno en e1i reparto ni como juez o tribunal ni como el arte de juzgar etc sino como el poder iexclUridico bull
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de una cierta doctrina de la justicia y en definitiva de los DDSS En ese sentido la inspiracioacuten que el marxismo da en Occidente a los movimientos por los derechos humanos por maacutes sospechosa y erroacutenea que fuere la doctrina que la sustenta es un manifiesto alegato contra las bases mismas del pensashymiento marxista107
1-1 Adp1isioacuten del DS bajo otros nombres
Cabe sentildealar tambieacuten coacutemo de una manera o de otra algunos objetantes de la nocioacuten de DS vienen finalmente a admitirla Sea bajo otros nombres como lo ha hecho Duguit sea como teacutecnica propia de los regiacutemenes capitalisshytas como lo ha hecho Kelsen sea quizaacute bajo protesta por precisioacuten de lenguaje como lo ha hecho Villey sea con las reticencias con que admitiendo la expreshysioacuten se ha expedido Lachance108
Cabe preguntarse entonces si la nocioacuten de DS (como PJ) no seraacute una nocioacuten necesaria que filosoacuteficamente deba admitirse sean cuales sean las coshyrrecciones que haya que hacer a las doctrinas maacutes al uso sobre el mismo las lestrjcciones al alcance de la expresioacuten DS y las cuestiones sobre el nombre con que la designemos Estos puntos seraacuten materia de otro trabajo
HEacutecrOR H HERNAacuteNDEZ Instituto de Filosofiacutea Praacutectica
Conseiexclo Nacional de Investigaciones Cientiacuteficas y Teacutecnicas
Universidad Catoacutelica Argentina (Rosario)
lffl Cfr C MAsSINI Ensayo criacutetico acerca del pensamiento filosoacutefico-juriacutedico de Carlos Marx Buenos Aires Abeledo-Perrot 1976 y una cierta rectificacioacuten en Sobre fusticia y Marxismo separata del Boletiacuten de Ciencias Poliacuteticas y Sociales Facultad de Ciencias Poliacuteshyticas y Sociales Universidad Nacional de Cuyo Mendoza 1979 Ver nuestra recensioacuten criacuteshytica al primel trabajo en Mikael Paranaacute nQ 16 p 121 en que defendiacuteamos que en el marshyxismo habriacutea impliacutecita y contradictoriamente cierto ideal de justicia En Marx y el orden natural Mikael n9 19 1979 pp 79-88 mostramos coacutemo ese cierto idea]iexcl impliacutecito de iusshyticia se advlerte en la criacutetica del orden capitalista cotejaacutendolo con el orden medieval que resulta de alguacuten modo reivindicado por Marx
108 Dice con acierto Dabin tefirieacutendose a Duguit He aquiacute que el DS que bajo las especies del sentimiento natural de justicia se encontraba ya situado al principio de la regla de derecho figura ahora tambieacuten en su teacutermino final carrera honrosa para una nocioacuten declarada inuacutetil y vana La verdad es que negar el DS en el plano en que nos hemos situado vendriacutea ser negar la justicia Ahora bien Duguit personalmente estaacute lejos de negar la justicia con la opinioacuten de la gran masa de los espiacuteritus admite la justicia y cree servirla con eso Este es todo el secreto de la contradiccioacuten entreacute el sabio y el hombre (p 56)
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HECHO Y DERECHO
Ex facto oritur im
Cuando el vulgo el simple hombre de la calle repite irreflexivamente el secular proverbio espantildeol que reza
Del hecho nace el derecho
sin saber nada de cierto sobre su origen reitera una claacutesica sentencia prover-shybial recogida por el Refranero Cxeneral Ideograacutefico Espantildeol bajo el nuacutemero 13579 tampoco sabe por cierto que asiacute expresa algo decisivo en torno al problema del origen del Derecho y auacuten es mucho menos consciente de queshytal proverbio no constituye maacutes que una nueva versioacuten vulgarizada del aforisshymo claacutesico que sirve de epiacutegrafe a este fragmento iurisfilosoacutefico y que los prudenes romanos acertaron a expresar en su rigurosa lengua imperial afir-middot mando que
Ex facto oritur ius
Pues bien en la esfera de los entes intramundanos destaacutecanse netamente las relaciones interhumanas o interpersonales en el aacutembito social que connoshytan no ya situaciones contrarias o antagoacutenicas sino contradictorias o antiteacuteticas origen de los llamados conflictos de intereses los cuales no soacutelo explican sino que tambieacuten justifican la existencia del Derecho y las exigencias juriacutedicas Lo cual viene detenninado por la conformacioacuten esencial del mundo pues como sentildeala Maihofer
Este emantildeo estado de cosas que el bien de uno sea generalmente el matt del otro parece tener un fundamento en la estructura misma del mundo1
Pero la relacioacuten juriacutedica en la cual el Derecho tiene su concrecioacuten esmiddot apenas un modo de ser una modalidad de las relaciones sociales como que toda relacioacuten juriacutedica es necesariamente una relacioacuten social aunque no toda relacioacuten social sea simultaacuteneamente una relacioacuten juriacutedica Ademaacutes de eacutesta en efecto en toda sociedad pueden darse tambieacuten otras relaciones interpersonales como ser las de projimidad amor amistad caridad etc
De ahiacute entonces que aquella uacutenicamente pueda darse dentro de una sociedad organizada Sin embargo maacutes que de una precedencia histoacuterica de la sociedad sobre el Derecho traacutetase maacutes bien de una inherencia natural del
1 El Derecho natural como Derecho existencial en Simposio dedicarlo a la ciencia juriacutedica La Plata ed del Instituto de Filosofiacutea del Derecho y Sociologiacutea 1970 p 226
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derecho en la sociedad osea que siendo lo normativo inseparable de lo colecshytivo es preciso reconocer la evidente simultaneidad de ambos en razoacuten de queshyla sociedad del Derecho es tan indiscutible como la juridicidad de la sociedad Jsta en efecto no podriacutea existir sin cierta organizacioacuten juriacutedica por rudimen-middot Laria que fuese Por tanto si alguna prioridad ha de reconocerse a la sociedad no seraacute cronoloacutegica ciertamente sino maacutes bien ontoloacutegica o de naturaleza
Pues bien desde el momento en que un acto iacutentimo se exterioriza queshylIa convertido en un hecho social que en cuanto tal cobra existencia en el tiempo y el espacio al par que cae bajo la regulacioacuten juriacutedica
En este dominio reina la obligatoriedad intersubjetiva siendo eacutesta en conshysfcuencia la nota definitoria de lo juriacutedico no la coactividad como Kant preshytendiacutea
El Derecho es cosa exclusiva del hombre uacutenico sujeto de derechos en rigor pues no hay maacutes que derechos humanos pues si bien los animales pueshyden ser objetos del Derecho nunca deben ser tenidos por sujetos de derechos Ni el comportamiento instintivo e irracional del animal puede ser juriacutedicamen-middot te regulado como lo es la conducta del hombre ni mucho menos auacuten puedeJl serlo las plantas sin conciencia El concepto de lo normativo es asiacute tan ajeno al mundo de lo bioloacutegico cuan extrantildeo al universo fisico
En cuanto a la socorrida foacutermula detrechos humanos sobre los cuales tanto oeclaacutemase ahora entre nosotros pareacuteceme una expresioacuten absurda y absurda-o mente redundante
Pero la idea del Derecho desconocida entre los pueblos salvajes que igno-middot ran la distincioacuten fundamental entre laquolo miacuteo y laquolo tuyo no es alcanzada sino por aquellas naciones ya muy civilizadas de la tierra Y tanto es asiacute que ni siquiera ciertos reinos de negros ya muy adelantados han podido adquirir dichas nociones pues estaacuten convencidos de que laquola twrra es un bien comuacuten seguacuten datos aportados por Herder quien sobre dichos reinos antildeade que
Anualmente distribuyen entre ellos sus agros y los cultivan con poco trabajo recogida la cosecha el suelo vuelve a pertenecerse a siacute mismot
El Derecho en su aspecto positivo -1m positum- es una creacioacuten humanaacute que como tal estaacute ligado a las ciencias del hombre Psicologiacutea Eacutetica y Antroshypologiacutea Pero con el fin de no salir del terreno de lo juriacutedico ha de procederseshya distinguir ante todo entre Derecho natural y Derecho paampitioo o sea entre el ius naturale fundado in ipsa natura reiacute en la naturalez1 misma de las cosas y el ius positum originado ex libera voluntate homjnis en la libre voluntad del hombre sobre el cual Santo Tomaacutes deciacutea
Ius positivum derivatur a iure naturaH (1 2 q 95 a 2 o y 34c) middotversis temporibus (Cfr Samma Theol 12 q 91 a ad 1)
De donde se infiere caramente que para el santo doctor medieval el ius positummiddot tS un derecho histoacuterico
2 Ideen zar eine Philosophie der Geschichte der Menschheit bajo el tiacutetulo Ideas parfk unaFilosofiacutea de la Historia de la Humanidad trad castBuenos Aires Losada 1939 p238
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Sin embargo aunque Derecho positivo y Derecho natural se inscriban en la misma categoriacutea loacutegica difieren fundamentalmente entre siacute porque mientras eacuteste representa la idea de imtida en su absolwtez aqueacutel ofrece solashymente sus reflejos participados e imperfectos o sea es el Derecho en su inmeshydiata relatividad e historicidad
Con todo el ius naturale y el ius positivum no se presentan como dos extremos irreductibles como un esto o un aquello entre los cuales haya que optar ya que no se trata de una alternativa frente a la cual hay que tomar una decisioacuten sino que maacutes bien ha de procurarse una integracioacuten de ambos
Pareciera por ende que el criterio maacutes acertado iexclnra distinguir entre Derecho natural y Derecho positivo no es el de la variabilidad derivada de su historicidad sino el de la validez de tal suerte que puede afirmarse con decisioacuten que eacuteste no es vaacutelido por siacute mismo como el Derecho naturral he ahiacute la diferencia que realmente los separa porque mientras el Derecho natwral fundamenta su validez intriacutenseca en middotla naturaleza misma de las cosas -ex ipsa naturra rei- el Derecho positivo asienta su extriacutenseca validez en la falible voshyluntad humana que opera en el tiempo y el espacio Carente pues de validez propia el Derecho positivo vale por el Derecho natural que 10 sustenta De ahiacute que Santo Tomaacutes dijese que
lus positivum derivatur a iure naturali (12 q 95 a 2 o y 34c)
Asiacute por ejemplo la Constitucioacuten Nacional con ser una norma fundamental pertenece al Derecho positivo y en cuanto tal puede ser reformado in infinitum
En definitiva el Derecho natural o ius naturae queda inscripto en el domishynio de la naturaleza en el de la fysis de Aristoacuteteles mientras que el Derecho positivo -ius positiacutevum- resultante de libres decisiones humanas se inscribe en la esfera de 10 humano Traacutetase pues de dos dominios coexistentes si bien separables Inconfundibles en suma
Ahora bien todo acto humano admite una doble valoracioacuten moral y juriacuteshydica De ahiacute el caraacutecter bifronte de la conducta humana y de la iexcltica que de ella se ocupa La existencia de actos humanos antijuriacutedicos impone a su vez la necesidad de establecer el imperio del Derecho mediante el empleo de acershytados criterios juriacutedicos pues toda rectificacioacuten de conductas humanas -misioacuten del Derecho- ha de operarse siempre seguacuten ciertas ideas y normas
Mas para llegar a 10 que de oridnario denomiacutenase aplicacioacuten del Dereshycha ha de procederse primeramente a aproximar los hechos juzgados al dereshycho aplicable Y como el caraacutecter definitivo y definitorio de la norma juriacutedica radica en que la obligacioacuten conteniqa en eUa no es simplemente propuesta sino categoacutericamente impuesta en ella la obediencia resulta literalmente decisiva ya que no es meramente indicativa sino esencialmente imperativa A diferenshycia de las leyes causales del orden fiacutesico-natural las leyes juriacutedicas que regushyjan la convivencia humana en la sociedad no son explicativas sino maacutes bien normativas La diferencia que media entre unas y otras radica en que mientras aqueacutelas son leyes naJurales o fiacutesicas de causalidad eacutestas son leyes morales de normatividad La norma viene a Ser asiacute la ley juriacutedica por excelencia
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Pero las leyes juriacutedicas en cuanto no111Ul8 de conduacutecta no denotan la realishydad de los hechos ni dicen tampoco de queacute modo estos hechos suceden sino que soacutelo connotan un determinado deber ser que asiacute toacuternalas prescriptivas () imperativas de cierta conducta como ampbida
El Derecho en definitiva reviste un doble caraacutecter a saber es tan hIposhyteacutetico cuan categ6rico
La norma juriacutedica es en efecto tan descriptiva cuan imperativa de una cierta conducta social que asiacute determiacutenase como comportamiento juriacutedico De manera entonces que la norma juriacutedica viene a ser la expresioacuten de lo justoshytantQcomo la pre~cripcioacuten de lo debido Lo justa t6 diacutekaion en la nomenshyclatura de Aristoacuteteles designa lo igual estrictamente debido a otro en cuantoshyotro y exigible por eacuteste Aun en su significacioacuten maacutes oonal la norma juriacutedica connota obligatoriedad de ahiacute que bajo este concepto imponga respeto La obligatoriedad legal convieacutertese asiacute en un principio de respeto
Pero pretender que todo derecho se agote en la mera experiencia juriacutedica~ como sostiene Gurvitch maacutes que una exageracioacuten parece una desviacioacuten un craso error en definitiva Sin embargo esa es precisamente la falencia del posishytivismo juriacutedico para el cual todo derecho es afirmable uacutenicamente como heshychoo sea como Derecho positivo ya que el Derecho natural soacutelo representa a sUs ojos una simple quimera A menos de caer entonces enesa pura ideoshylogiacutea mi de sostenerse que
Lideacutee de droit est toujours lideacutee dun droit
conforme reza la foacutermula preferida de Gurvitch
y cuando Duguit a su vez viene a decirnos que del hecho social de la interdependencia de los hombres en la sociedad procede la norma juriacutedica de modo que la existencia de la misma pende directamente del hecho social hay que entender que ella constituye la representacioacuten del uacuteltimo fin del ordeD 1I0cial que ha conducido a los miembros del grupo a erigir el sentimiento de solidaridad en principio de regulacioacuten juriacutedica
En fin aquello que confiere su propio perfil a la r~gla juriacutedica radica en que eacutesta maacutes que propuesta es impuesta siendo por tanto menos declarativa que imperativa La obligacioacuten omejor la obligatoriedad es inherente a la norma juriacutedica esta es asiacute una regla literalmente obligatoria y no meramente declashyratoria Y en virtud de tal inherencia precisamente ella difiere de las otras reglas De la loacutegicat la aritmeacutetica o la geometriacutea por ejemplo Con lo cual noshyquiero significar sino que ella difiere fundamentalmente de eacutestas por ser un imperativo especificante al par que fundante de la validez y eficacia de la norma juriacutedica Lo cual no significa sino que la razoacuten en cuya virtud la norma juriacutedica difiere de aquello por la cual resulta eficiente Va1idez y eficiencia deshyla nonna juriacutedica tienen pues uno y el mismo principio
El Derecho sin embargo es esencialmente normativo pero de aquiacute n() ha de inferirse que sea tambieacuten necesariamente coactivo como pretende Kant y sus continuadores porque de ser asiacute el orden juriacutedico en nada diferiraacute del orden policiacuteaco
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Todos los sucesores de Kant en efecto coinciden sin excepcioacuten en adoptar una misma actitud de adhesioacuten a lo a priacuteoriJ loacutegico haciendo de eacuteste el punto ceacutentrico de su concepcioacuten filosoacutefica y iurisfilosoacutefica al par que insisten en la necesidad de estudiar la normatividad loacutegica del conocimiento humano
Pero seguacuten nueStro modo de ver -arguye Wilhelm Sauer- tal Derecho meramente fonual es la excepcioacuten es un caso patoloacutegico algo que es preciso superar tan pronto como sea posible Un Derecho meramente fonual es una enfermedad del cuerpo popular
Pero un poco maacutes adelante dicho autor agrega todaviacutea
El Derecho meramente formal es un Derecho fosilizado y sin vida si carece de infraestructura social en tal caso su vida es soacutelo aparente3
iexclParadojal resultado del fencmenismo kantiano
En definitiva entonces ni Derecho meramente formal ni Derecho purashymente experimental porque tanto pno como otro son fonnas extremas del error y los extremos se tOCOln seguacuten advertiacutea el Estagirita cuya mezoacutetes o fusto medio es la verdad
Pero he aquiacute que toda sociedad se rige no soacutelo por normas eacutetico-juriacutedicas sino tambieacuten por ciertos usos tradicionales que en ciertos casos pueden suplir a la ley misma Cabe preguntarse pues si la costumbre puede ser principio del Derecho En los hechos empero bien puede suceder que la costumbre VIgorice o debilite al Derecho mas nunca puede crearlo o cancelarlo ya que la razoacuten de ser del mismo estaacute muy por encima de la mera costumbre
Sin embargo toda costumbre arraigada en una comunidad durante largo tiempo gracias a un uso continuado acaba por adquirir fuerza de ley Tal es el caso de Inglaterra y aun de todo el Imperio Britaacutenico
Esa es en efecto una de las caracteriacutesticas fundamentales del Derecho ingleacutes y lo que Radbruch ha llamado amor ingleacutes a la tradici6n sobre la cual expresa
Los viejos usos las viejas fonualidades procedentes de un antiguo pa- sado han seguido heredaacutendose hasta nuestros diacuteas El ingleacutes se complace en esas viejas fonuas aun cuando se deacute con gusto el aire de menosshypreciarlas4
Pero los pragmaacuteticos ingleses son tambieacuten los casuistas del derecho y (Qmo tales hacen prevalecer en Inglaterra la justicia del caso particular represhysentada entre ellos por la equity auteacutentica versioacuten inglesa de la epieikeia del
3 0 SAUER Filosofiacutea furidica y social Trad cast de D Luis Legaz y Lacambra Lashybor 1933 pp 215-6
4 Der Geist des englischen Rechts Trad casto de Fernando Vela bajo este titulo El Espiacuteritu del Derecho ingleacutes Madrid Revista de Occidente 1958 p 21 Biblioteca Con~ cimiento del hombre
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griego Aristoacuteteles La Case-Law inglesa soacutelo trata del Derecho en discusioacuten sobre la cual Radbruch dice
se debe decir que participa a la vez de rigidez y de flexibilidad de suerte que seguacuten la naturaleza del asunto y seguacuten la naturaleza del derecho tan pronto es riacutegida como flexible5
Por otra parte toda injusticia quiebra el orden social existente y suscita un cierto deseo de venganza entre los individuos asociados
Nada empero resulta maacutes contrario al Dernecho que la injusticia legalizada es decir aquella injusticia bajo forma de ley de la que nos habla Wemer Maihofer quien empleaba precisamente la foacutermula paradojal que postula un derecho supralegal en cuya virtud una injusticia no deja de ser tal aun cuando esteacute formulada bajo forma legal
Pero la existencia del Derecho positivo injusto porque de eso se trata conduce a muchos a cifrar sus esperanzas en la contundencia de la ley de Linch que de aplicarse rigurosamente trocariacutea el acto de justicia en un hecho de barbarie ya que todo linchamiento es precisamente esO iexcluna barbarridad Esto mismo seriacutea tambieacuten una ley positiva que prescribiese dar siempre la razoacuten al maacutes fuerte es decir al poderoso como asimismo la que dispusiese tratar lo igual como desigual o lo desigual como igual
Mas para superar tan natural reaccioacuten humana no hay otro medio que d~erir la injusticiaraquo cuyo secreto soacutelo el Cristianismo conoce Asiacute por ejemshyplo todo homicidio resuacuteltanos indignante aunque lo sea inaacutes auacuten el infanticishydio ya que eacuteste implica la maacutexima violencia contra la suprema inocencia Su ~riminalidad empero no reside tanto en la indignacioacuten que produce cuanto en la injusticia que introduce
La vida es el supremo valor humano que al Derecho toca tutelar Y la institucioacuten de la legiacutetima defensa no es sino una consecuencia del fundamenshytal derecho a la vida que a todo ttombre asiste
Pero sin aquella indignacioacuten o neacutemesAY ese ardoroso sentimiento susci~ tado en el hombre por la injusticia que sufre imposible o vana seriacutea la lucha por la justicia cuya necesidad habiacutea sido de antiguo postulada por Platoacuten en su Politeia hace ya maacutes de veinticinco siglos formulando asiacute un precioso antishycipo de la lucha por el derecho ese ideal juriacutedico reformulado en nuestro tiempo por Rudolf von Ihering en su ceacutelebre opuacutesculo titulado Der Kamp ums Recht en el cual revive el viejo ideal platoacutenico nueva prueba de que los granshydes maestros danse la mano a traveacutes de los siglos
La lucha por el Derecho asiacute entendida empero no se agota obviamente en la lucha de cla8es tal como el bolcheviquismo la concibe a saber como
5 Oh cit ed cit pp 60-1
un enfrentamiento entre oprimidos y opresores sino que se trata de algo mucho maacutes trascendente
Ahora bien
todo hecho puede producir derechos todo hecho irrevocable derechos irrevocables
ha dicho con ponderable precisioacuten el P Luigi TapareIli6
Pero un hecho puede forzar mas nunca obligar Y como entre el hecho y el Derecho media un largo trecho seguacuten dice la popular sabiduriacutea paremioshyloacutegica si suprimimos toda diferencia entre el hecho que fuerza sin obligar y el Derecho que obliga sin forzar de suerte que el uno ya no difiere esencialshymente del otro sino que constituyen una misma realidad la obligatoriedad de la norma juriacutedica resultaraacute tan indemostrada cuan indemostrable
La fuerza es ciertamente un elemento complementario del Derecho pero no es el Derecho mismo Lo complementa mas no lo constituye o sea hace a su efectividad pero no a su esencia Y es por esa razoacuten que la fuerza no se incluye en la definicioacuten del Derecho
La fuerza sin embargo es maacutes bien antinoacutemica con el Derecho aunque muchas veces acaezca que de hecho se cumpla en la vida social aquel provershybio alemaacuten tan oportunamente recordado por Stamler en su obra Das Recht und seine Wisseltnschaft o La Ciencia deltl Derecho que reza
Macht ohne Recht gilt nichts auf diser Erden Recht ohne Macht kann o sea niemals Sieges werden
La fuerza sin el Derecho nada vale en esta tierra el Derecho sin la fuerza no puede triunfar
En definitiva pues si bien en muchos casos viene a ser su complemenshytO la fuerza no puede ser su fundamento De ahiacute que el Derecho sin la fuerza sea tan contrario a la eficacia de lo juriacutedico como la fuerza sin la justicia conshytrariacutea la esencia de lo juriacutedico
Por fin es cierto que valido de la fuerza el Derecho puede imponerse en los hechos o sea es posible que los haga prevalecer de hecho mas nunca en conciencia Pues bien la miseria de un derecho positivo injusto radica preshycisamente en que puede imponerse en los hechos jamaacutes en las conciencias Por eso de semejante derecho decimos que no obliga a la persona en su fuero interno
El derecho no es una esencia sino que es una dialeacutectica
expresa con acierto Julien Freund7
Seguacuten Freund el Derecho seriacutea entonces una dialeacutectica que se ejercita en el dominio de las relaciones interpersonales de la sociedad en la cual cada uno de los asociados vive su vida propia de persona
6 Emayo histoacuterico del Derecho Natural Trad casto Madrid 1884 t II p 58 7 LEssefI3e du politiqueo Trad casto bajo el tiacutetulo La Esencia de lo poUtico Mashy
drid Editora Nacional 1968 p 228 (Col Mundo Cientiacutefico Serie Filosofiacutea)
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y como toda persona estaacute hecha para la verdad eacutesta no puede resultar indiferente a nadie Otro tanto acaece con el Derecho que en rigor no es gtcreado por el hombre sino encontrado por eacuteste como la verdad Aunque tamshypoco el Derecho en cuanto cosa de hombres puede permanecer indiferente a la verdad sino que por el contrario lo veriacutedico es inherente a lo juriacutedico
Mucho haacuteblase hoy de la igualdad ante la ley Sin embargo imp6nese aquiacute una aclaracioacuten Al respecto preciso es puntualizar de inmediato que si bien todos los hombres son iguales en esencia de hecho son desiguales Dicha igualshyoad no proviene pues de la norma porque eacutesta no puede crear una igualdad faacutectica ya que como apunta Micelli
La nonna non puo creare una eguaglianza di fatto perche una eguashyglianza di fatto non e possibile8
Una igualdad semejante no puede darse jamaacutes en la realidad en cuyo dominio reina la maacutes absoluta desigualdad jeraacuterquica
La persona es el principio radical tanto de la 11W1al cuanto del derecho soacutelo que eacuteste constituye una farma especiacutefica de valorar la conducta humana en la cual
esso pone e consacra il carattere assoluto della persona9
La persona es asiacute el primer elemento que conforma la estructura esencial ltlel Derecho su sujeto y beneficiario seguacuten lo he llamado en otro lugar la wnciencia personal el segundo y el deber ser es el tercero
Pero si admitimos auacuten que el Derecho no es sino un punto de vista de la Etica cuyo objeto no es otro que regular las relaciones interpersonales la trama de las cuales constituye y define a la convivencia social debemos aceptar tamshybieacuten que la filosofiacutea juriacutedica es parte integrante de la filosofiacutea moral Si ello es asiacute no ha de verse en el Derecho sino una ordenacioacuten moral de la conducta personal en sus relaciones ad alterum mejor dicho una rectificacioacuten moral de la conducta humana en cuanto referida especiacuteficamente a las relaciones de alteridad de las personas
Pero si a todos los hombres se discierne la misma cantidad de derechos es simplemente porque cada uno de ellos es reconocible por su calidad de persona Dado pues que soy una persona puedo erigirme en sujeto de un derecho tan absoluto cuanto absolutamente inviolable Inviolabilidad que obviamente conshynota la personalidad
En definitiva la igualdad juriacutedica no se halla en el terreno de los hechos ya que alliacute reina la maacutes absoluta desigualdad Aqueacutela no puede ser sino una Igualdad de derecho que como tal nunca puede ser real sino legal
BELISARIO D TELLO
8 Principi di Filosofiacutea del Diritto Milano Societa editrice libraria 1914 p 205 9 G DEL VEccmo Il concetto della natura e a principia del Diritto Bologna Nicola
Zanichelli ed 1922 p 84
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LA CATEGORfA DE LAS RES MANCIPl
En una nota anterior 1 se puso de resalto que la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles constituyoacute la summa divisio rerum del derecho justinianeo en cambio tanto en el derecho arcaico como en el claacutesico esta distincioacuten tuvo escasa repercusioacuten Es por ello que los derechos occidentales intermedios y modernos que han recogido la versioacuten bizantina del Derecho Romano han adoptado la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles como la baacutesica y fundamental a lo que debe antildeadirse una nueva categoriacutea consecuencia del avance de la ciencia aplicada que es la de los muebles registrables
Pero en el Derecho Romano prejustinianeo la maacutexima distincioacuten entre las cosas estuvo dada por las categoriacuteas de las res mancirpi y la de las res nec tnnncipi Las primeras estaban sometidas a formas peculiares de enajenacioacuten sujetas a determinadas formalidades (que en comunidades de no muy numeshyrosa poblacioacuten permitiacutean la publicidad negocial) asiacute como en el presente tales solemnidades estaacuten reservadas de alguacuten modo a los bienes inmuebles y a ciertos muebles de determinadas caracteriacutesticas
Acerca de la importancia de la distincioacuten en eacutepocas del derecho claacutesico nos ilustra Gayo jurisconsulto de dicho periacuteodo
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi (2 18)
En atencioacuten a ello se procuraraacute formular algunas reflexiones acerca de esta clasificacioacuten de las cosas cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos y que tuvo vigencia en toda la edad claacutesica Se sintetizaraacuten ademaacutes las ideas originales de algunos autores que han profundizado el estudio de este imporshytante tema
l LA voz Mancipi
Existe consenso entre los romanistas en pronunciarla esdruacutejula (maacutencipi) en tanto que los filoacutelogos se inclinan por una pronunciacioacuten grave (mnnciacutepi) En cambio entre los romanistas la determinacioacuten del significado de este vocashyblo no resulta paciacutefica ya que para algunos mnnczpi es el dativo de manceps~ en tanto que para otros es el genitivo de mnncipium
Es cierto que de ser genitivo de mancipilUm la palabra deberiacutea ser mancipii pero la no duplicacioacuten de la i final debe ser un arcaiacutesmo conservado en el lenguaje juriacutedico La conservacioacuten de la forma arcaica puede explicarse por la antiguumledad de la 1UllnciiplltiO lo que se demuestra por la necesidad del pesashy
lLa expresioacuten inmuebles en el Derecho Romano Revista Internacional del Notariado XXVII 1977 pp 151 Y ss
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fe del aes rude por cuanto no existiacutea auacutenmiddot la pecunia numerata la primera acushysacioacuten de la moneda datariacutea del 289 AC Ello explica la supervivencia del genitivo arcaico mancipi en lugar de mancipii
Ferratino hace derivar 11UN1citpi de manceps2 para lo que se apoya en un texto de Festo que dice
qui quid a populo emit conductive quia manu sublate significat se auctorem emptionis esse
Biondi le responde acertadamente que con esta derivacioacuten no se aclara cuaacutel seriacutea el valor juriacutedico del vocablo en cuestioacuten3
Tambieacuten Volterra 4 considera que mancipi es el dativo de manceps y no el genitivo de mancipium invocando en sustento la autoridad de ilustres filoacuteloshygos Agrega que a partir de este dato adquiere singular valor la definicioacuten de Gayo
Mancipi vero res sunt quae ller mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae (2 22)
Sin embargo no parece que el argumento de este autor pueda llegar tan lejos como se pretende ya que el pasaje transcripto eQ modo alguno se desmerece si se consideraa mancipi como genitivo de mandtpzum En la antigua lengua latina no existiacutea la palabra mamcipatlb y este ritual negocio era expresado a traveacutes del vocablo mancipium por lo que -a partir de este dato- el paacuterrafo tlanscripto alcanza especial relieve y aventa toda duda acerca de que se trata del genitivo de mancipium
Cabe tambieacuten recordar otro argumeQto esgrimido en pro del genitivo a partir de un texto de Seacuteneca (de benefic 5 19 1) DOrs 5 demuestramiddot que se trata de este caso de la declinacioacuten
(servus) mei mancipuuml res esto
Tambieacuten recuerda este autor 6 que se trata del genitivo arcaico que no duplishycaba la i y apoya su argumento advirtiendo que para distinguir a las cosas que no eran mancipi se empleaba el adverbio anticuado nec por non
Refuerza este argumento la circunstancia de que en las Reglas de Ulpiano no aparece el genitivo en su forma arcaica sino en la claacutesica
Omnes res aut mancipii sunt aut nec mancipuuml (19 1)
y a la versioacuten de este texto se la toma del Breviarium luris Romant compuesta por Arangio-Huiz y Guarino7 Con lo que queda demostrado que en la expreshysioacuten res mancipi esta uacuteltima voz constituye el genitivo de mancipium
2 SDHI Res mancipi res nee mancip 1937 pp 434 Y ss a Istituzioni di Diritto Romano Milano 1932 sect 33 p 160 n 29 4 Istituzioni di Dinitto Privaito Romano Roma 1980 p 281 n 2 l Derecho Privado Romano Pamplona 1983 sect 133 p 182 n 2 Loe cit
1 Milano 1974 p 641
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En cuanto a la etimologiacutea del vocablo el parecer casi unaacutenime lomiddot haceshyderivar de manus capere Varios textos lo confinnan asiacute por ejemplo Varroacuten (de ling lato 5 8)
Mancipium quod manu capitur
o Gayo (1 121)
unde etiam mancipatio dicitur quia manu res capitur
n LA OacuteMINA DE LAS res mancipi
Al igual que en muchas otras instituciones no se encuentra en las fuentes del Derecho Romano una definicioacuten o una caracterizacioacuten que pennitan al inteacuterprete -partiendo de ellas- establecer cuaacuteles eran las cosas que estaban incluidas en la categoriacutea de las mancipi Esta no aparece definida ni descripta las res mancipi resultan simplemente enumeradas por lo que cabe establecer cuaacutel ha sido el elenco de estas cosas tan caras a los romanos
De poco sirve para este menester la compihcioacuten justinianea dado que la distincioacuten habiacutea sido suprimida por el propio emperador Justiniano mediante una constitucioacuten del antildeo 531 legalizando lo que era un estado de hecho ya que como se veraacute en el apartado V desde mucho antes habiacutea caiacutedo en desuso Por eso se observa en el Corrpus Iuris que la voz mancipatio ha sido reemplashyzada por traditio
Como en otros temas del derecho claacutesico tambieacuten es Gayo a traveacutes de sus instituciones quien proporciona el maacutes abundante material si bien se pueden recoger tambieacuten otras referencias en el EpVtome Ulpiani y los Fragmenta Vatishycana Los textos involucrados en esta buacutesqueda son
Est etiam alia rerurm divisio nam aut mancipi sunt aut nec mancipi Mancipi sunt veluti fundus in Italico solo item aedes in ItaUco solo item servi et ea animalia quae collo dorsove domari solent veluti boyes equi muli asini item serviacutetutes praediorum rusticorum (Gayo 2 14a) Mancipi res sunt praedia in Italico solo tam rustica qualis est fundus quam urbana qualis domus item iura praediacuteorum rusticorum velut viacutea iter actus aquaeductus iacutetem servi et quadrupedes quae dorso colIoveshydomantur velut boyes muli equi asini Ceterae res nec mancipi Sunt Elefanti et cameli quamviacutes collo dorsove domentur nec mancipi sunt quoniam bestiarum numero sunt (Ulp 19 1)
Sobre la base de estos textos se puede establecer el cataacutelogo de las res mancipL
1 En primer lugar estaacuten los bienes raiacuteces sean fundos ruacutesticos o edificios urbanos situados en territorio itaacutelico Cabe recordar que Italia en tiempos de los romanos era un aacuterea geograacutefica de menor extensioacuten que la que hoy tiene la repuacuteblica del mismo nombre se extendiacutea entre los dos mares desde el Magra y el Rubicoacuten por el Norte hasta el estrecho de Mesina Augusto extendioacute hasshyla los Alpes el liacutemite Norte
En cuanto a los inmuebles sitos en territorio provincial solamente podiacutean ser considerados como r~ mancipi cuando estaban asimilados por medio del ius italicum a los situados en Italia siendo en consecuencia objeto de propieshy
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dad quiritaria El resto de las tierras provinciales no podiacutea ser objeto de ver~ dadero dominio aunque el derecho acordado a los particulares en la praacutectica funcionara como tal
2 En segundo teacutermino se encuentra a los esclavos Sabido es que eacutestos careciacutean en absoluto de capacidad juriacutedica -si bien a traveacutes del tiempo se fue atemperando el rigor de su situacioacuten- por lo que eran objeto y no sujeto del derecho Los esclavos eran simples cosas y como tales mancirpil Institucioacuten contraria a la naturaleza como la misma jurisprudencia lo afirmoacute por medio de Florentino
Servitus est constitutio iuris gentium quae quis dominio alieno contra naturam subieitur (D 15 54 1)
3 Tambieacuten integran la categoriacutea los animales de tiro y carga que se doman por el cuello o por el lomo a saber bueyes caballos mulas y asnos E] mismo Gayo ilustra acerca de una disputa escolaacutestica referente a estos animales
Sed quo diximus ea animalia quae domari solent mancipi esse quom~ do intelligendum sito quaeritur quia non statim ut nata sunt dQlDantur Et nostrae quidem seholae auctores statim ut nata sunt mancipi esse putant Nerva vero et Proeulus et ceteri diversae scholae auetores non Iiliter ea maneipi esse putant quam si domita sunt et si propter nishymiam feritater doman non possunt tune videri mancipi esse incipere curo ad aetatem pervenierint in qua domari solent (2 15)
Este interesante pasaje revela que el jurisconsulto estaba enrolado en la escuela le los sabinianos la que parece auacuten teniacutea vigencia a fines del siglo 11 por cuanto se supone que Gayo murioacute en tiempos de Coacutemodo (180-192) Tambieacuten se aprecia que la tesis sabinianea se impuso definitivamente en la jurisprushydencia posterior ya que ni Ulpiano en el paacuterrafo transcripto al comienzo de tlSte apartado ni Papiniano (Frag Vat 259) hacen alusioacuten alguna a que estas bestias recieacuten con la doma pasaran a ser res mancipi
Hay otros animales de tiro y carga de los que se doman por el cuello o pltgtr el lomo que no integran la categoriacutea se trata de los camellos y de los elefante Gayo invoca una razoacuten histoacuterica para explicar su exclusioacuten
Et ideo ad rem non pertinent quod haee animalia etiam eollo dorsove domari solent nam ne notitia quidem eorum animalium lio tempore fuit quo eonstituebatur quasdam res mancipi esse quasdam res ne mancipi (2 16)
fsta alusioacuten demuestra la antiguumledad de la distincioacuten ya que seguacuten Plinio la aparicioacuten de elefantes domesticados (de los otros nunca hubo) en Italia data de los tiempos de la guerra de Pirro o sea del 280 AC
En cambio Ulpiano en el pasaje antes transcripto excluye a los camellos y elefantes de la categoriacutea sosteniendo que integran el nuacutemero de las bestias Este argumento por cierto no demuestra nada En cambio si se admitiera la opinioacuten de Nerva y Proacuteculo a la que Gayo alude en 2 15 si las bestias recieacuten oacuteebiacutean ser consideradas mancipi a partir de su doma no habriacutea inconvenientes para que los camellos y elefantes domesticados se integraran a la clase
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middot Para los que consideran que la existencia de la categoriacutea se fundamenta en las necesidades de la agricultura estaacute claro que ni los elefantes ni los cameshyllos resultan idoacuteneos para estas tareas lo que justifica su exclusioacuten Pero la maacutes acertada resulta ser la opinioacuten de Gayo cuando aparecieron estos animashyles en Italia ya haciacutea mucho tiempo que la distincioacuten existiacutea Y conviene recalshycar que lejos de tender a su desarrollo y ampliacioacuten la divisioacuten de las cosas en mancipi y nee mancilpi pierde gradualmente su importancia ello aventa la posibilidad de incorporaciones tardiacuteas a la categoriacutea
4 Por uacuteltimo estaacuten las servidumbres prediales ruacutesticas Del texto de Gayo (2 14a) no surgen distinciones por lo que todas las servidumbres de este tipo integrariacutean el elenco de las res 11ilInCipi Esta interpretacioacuten aparece lObustecida en paacuterrafos posteriores
Sed item fere omnia quae incorporalia sunt nec mancipi sunt exceptis sevitutibus praediorum rusticorum nam eas mancipio esse constat quamshyvis sint ex numero rerum incorporalium (2 17)
y tambieacuten en
Sed iura pradiorum urbanorum in iure cedi tantum possunt rusticorum vera etiam mancipari possunt (2 29)
en los que el jurisprudente no formula distincioacuten alguna
Sin embargo Ulpiano en el pasaje arriba reproducido (19 1) luego de nombrar a las servidumbres prediales ruacutesticas antildeade velut via Vter actus aquaeshyductus Esta enumeracioacuten iquestes simplemente ejemplificativa Asiacute lo considera LangaS quien interpreta el texto de Ulpiano a la luz de los dos pasajes de Gayo precedentemente transcriptos y le atribuye al adverbio (velut) un sentido ambiguo Pese a tan calificada opinioacuten parece ser que solamente las cuatro ser vidumbres nominadas por Ulpiano eran res mancipi ya que la distinci6n se remonta a eacutepocas remotas en las que solamente estas cuatro servidumbres seriacutean las conocidas
Pero por otra parte las Instituciones de Justiniano limitan las servidum bres ruacutesticas a las cuatro dichas
Rusticorum praediorum iura sunt haec iter actus via aquaeductus (2 3)
Tambieacuten aquellos autores que ven en la agricultura el origen y el fundashymento de la distincioacuten limitan a estas cuatro servidumbres las incluidas en llit categoriacutea pues consideran que estas son las uacutenicas directamente vinculadas con el quehacer agrario
Pero en esta cuestioacuten la uacuteltima palabra la tiene DOrs quien con respecto a las cuatro servidumbres ruacutesticas aclara que en la concepcioacuten originaria se confundiacutean con la propiedad misma del terreno en que se ejerciacutea el uso y por eso quedaron incluidas en el grupo de las res mancipi9
8 Corso di Diritto Romano le cose-la proprietaacute e i suoi modi di aquisto Milano 1946 pp 2 Y ss
9 Ob cit sect 192 p 255 D 1
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5 Resta considerar si fuera de las cosas enumeradas en los paacuterrafos 4ue anteetXlen hay otras que puedan integrar la categoriacutea lo que podriacutea surshygir de algunas fuentes literarias extrajuriacutedicas Asiacute Plinio hace referencias a la mancipatio de perlas -lo que implicariacutea que eacutestas deberiacutean ser res mancipishysi bien en la actualidad no se le concede mayor importancia a esta versi6n y no ha faltado quien pretendi6 ver un enor de copia procurando sustituir en el texto mancipatilOnem por l1uncupationem
Tambieacuten Taacutecito refiere la mancipatio de una estatua pero los inteacuterpretes solucionan la cuestioacuten sosteniendo que en el caso eacutesta formaba parte de un fundo
Mayor importancia se le ha atribuido a un pasaje de Varroacuten en el que afirshyma que los bueyescaballos asnos y mulas ut ceterae pecudes emptionibus et traditionibus dominium mutant lo que tomado al pie de la letra echa por tierra toda la doctrina expuesta enel paacuterrafo 3 de este apartado Hay quienes pretenden zanjarla dificultad afirmando que en tiempos de Varroacuten las bestias de tiro y carga auacuten no integraban el grupo de la res mancipi pero esta interpreshytacioacuten choca con Gayo 2 16 donde arguye que antiguamente los elefantes y los camellos no eran conocidos en Italia y pese a que se los doma por el cuello o por el lomo no estaban comprendidos en la categoriacutea Con ello demuestra que los bueyes caballos mulas y asnos son res mancipi desde muy antiguo Bonshyfante fuerza las cosas cuando explica el pasaje de Varroacuten argumentando que cuando eacuteste escribioacute predominaba la tesis proculeyana de que previo a la doma todos los animales eran res Me maneipi y que el linguumlista se refiere a esta eacutepoca de la vida de dichas bestias
Por su parte Longo 10 considera que Varroacuten no habla con precisioacuten juriacuteica limitaacutendose a describir lo que ocurririacutea en los medios rurales donde se enaJenashyriacutean estas bestias mediante la simple tradicioacuten seguida de una estipulaci6n en garantiacutea de eviccioacuten otorgada por el breve lapso de un antildeo necesario para que se opere la usucapioacuten Esta uacuteltima opinioacuten resulta la maacutes coherente por lo que cabe concluir que no hubo otras res mancipi que las enumeradas por Gayo y Ulpiano
111 EL REacuteGIMEN DE LAS res mancipi
Volviendo al texto de Gayo copiado al inicio
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec manciacutepi (2 18)
se procuraraacute establecer cuaacutel ha sido tal gran diferencia que el mismo jurisconshysulto se encarga de precisar
Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fint si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem (2 19)
aclarando que la tradicioacuten es una forma de transmitir las cosas propia del dereshycho de gentes
Ergo ex his quae diximus apparet quaedam naturali iure alienarl qualia sunt ea quae traditione alienatur (2 65)
lD Ob cit p 4
- 61
En cambio para transferir el dominio de las res mancipi la simple tradicioacuten 1esultaba insuficiente
Mancipio vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae Quod autem valet mancipatio idem valet et in iure cessio (Gayo 2 22)
Parecido concepto es el que registra Ulpiano
Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipii eaque fit certis verbis libripende et quinque testibus presentibus (19 3)
Faltando alguna de estas dos solemnidades -mancipatio o in iure eessio- los -efectos de la mera tradicioacuten de una res mancipi no llegan a constituir una vershyltladera transmisioacuten de la cosa en propiedad Asiacute lo afinna el propio Gayo
Nam si tibi mancipi neque mancipavero neque in iure cesserlt sed tanshytum tradidero in bonis quidem tuis ea res efficitur ex iure Quiritium vero mea permanebit donec tu eam possidendo usucapiacuteas semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse ac si ea mancipata vel in iure cessa esset (2 41)
No solamente la gran diferencia entre las dos categorlas estaacute en las solemshynidades necesarias para su traspaso el adquirente de una res mancipi estaba mucho maacutes protegido en caso de eviccioacuten que el de una 1es nee mancipi En efecto quien enajenaba una res mancipi debiacutea prestar la auctoritas esto es intervenir en juicio en favor del adquirente si alguacuten tercero cuestionaba su dominio El plazo por el que se prestaba la auctomas coincidiacutea -loacutegicamenteshyltxgtn el de la usucapioacuten
Usus auctoritas fundi biennium caeterarum rerum annus esto (L xn Tab 63)
ya que no tiene sentido extender la garantiacutea maacutes allaacute de la usucapcioacuten por -cuanto operada eacutesta el dominio resulta indiscutible Exceptuando claro estaacute a los extranjeros que no podiacutean usucapir
adversus hostem aetema auctoritas est (L xn Tab 6 4)
Si pese a la asistencia del enajenante el adquirente resultaba vencido en un juicio sobre la propiedad de la cosa disponiacutea contra aqueacutel de la actio auctoshyitatis de naturaleza penal por el doble de 10 pagado
Otra de las diferencias entre las res mancipi y las que no 10 eran estaba dada por la prohibicioacuten que pesaba sobre la mujer mi iuris que no podiacutea enashyjenarlas sin la aprobacioacuten del tutor Tallo que surge de los siguientes textos
Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutoris auctoritate rem mancipi alienari posse nec mancipi vero feminam quidem posse pupillum non posse (Gayo 2 80)
Tutoris auctoritas necesaria est mulieribus quidem in his rebus si rem mancipi alienent pupillis autem hoc amplius etiam in rerum nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est (Ulpiano 11 27)
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Faltando la auctoritas tutoris en la tutela ejercida por los agnados la cosa asiacute enajenada era equiparada a las furtivas o a las habidas con violencia por lo que la LXIITab vedaba su usucapioacuten tal como lo ensentildea Gayo
Item olim mulieris quae in agnatorum tutela erat res mancipi usucapi non poterant praeterquam si ab ipso tutore auctore traditae essent id ita lege XII tabularum cautum erat (2 47)
y laquoln otro orden de cosas parece que hasta el siglo IV AC solamente las res mancipi debiacutean declararse a los fines del censou
Todo esto demuestra que se trata de una categoriacutea de cosas sujetas a un reacutegimen rigurosamente regulado en su enajenacioacuten y transmisioacuten en vista seguramente a la publicidad de los negocios Y producida la enajenacioacuten de un modo normal estaba el acto estrictamente protegido y garantizado
Este reacutegimen tan poco elaacutestico que seguramente tuvo su razoacuten de ser cuando Roma no era nada maacutes que una reducida comunidad agriacutecola -una maacutes entre sus congeacuteneres del Lacio- no podiacutea conservarse con todo su rigoshyrismo con el transcurso de los siglos que la llevaron a convertirse en cabeza de un imperio inigualado El desarrollo econoacutemico poliacutetico y social fruto preponderante de la victoria sobre Cartago pese al acendrado conservadoshyrismo de los romanos hizo que se mantuvieran inmutables todas las conseshycuencias de esta clasificacioacuten Por lo que ya a fines de la repuacuteblica se adviershyten signos de decadencia en el rigorismo que acompantildeaba al reacutegimen juriacutedico de las res mancipi
Asiacute en supuestos de adquisicioacuten de una de estas cosas sin haber acudidG a alguno de los medios vaacutelidos -mancipatiO o n iwre cessio- el derecho honoshyrario neutralizoacute las consecuencias que el derecho quiritario poniacutea a cargG del adquirente concedieacutendole hasta tanto se cumpliera el plazo de la usucashypioacuten distintos remedios jurisdiccionales
Contra la injusta reivindicacioacuten del enajenante el adquirente dispuso de una excepcioacuten la rei vendittre et ttraditae
Marcellus scribit si alienum fundum vendideris et tuum postea factum petas hao exceptione recte repellendum (D 21 3)
y si el despojo proveniacutea de un tercero el adquirente dispuso de la adio PUi-shybUciana
Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur Datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usuceshypit eamque amissa possessione petit Nan quia non potest eam ex iureshyquiritium Suam Esse intendere fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset intendit veluti hoc modo iudex esto Si quem hominem A Agerius e-mit e-t traditus est anno possideisse-t tum si oom hominem de qua agitur eius ex iure quiritium esse oporteret et reliqua (Gayo 4 36)
11 Cfr DE FRANCISCI Siacutentem histoacuterica del Derecho Romano Madrid 1954 p 162
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Tambieacuten la auctoritas ttltoTIacuteY que pasaba sobre la enajeacutemCIacuteoacuteil deacute laacutes~s mancipide las mujeres sujetas a tutela tomoacutese en una mera formaliacutedady aa abolicioacuten de la tutela de los agnadoshizo caer la prohibicioacuten de usucapir las res mancipi enajenadas sin la auctoritas de eacutestos Ya la jurisprudencia hashyhiacutea considerado usucapibles a todas las cosas enajenadas por la mujer sin la correspondiente auctoritas argumentando que la usucapioacuten estaba vincushylada a la posesioacuten y eacutesta no estaba vedado transferirla
Qui a muliere sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emit velfalso tutore auctore quem sciit non esse non videtur bona fide emisse itaque et veteres putant et Sabinus et Cassius scribunt Labeo quidem putabat nec pro emptore eum possidere sed pro possessore ProcuIus et Celsus proemptore quod est verius nam et fructus suos facit quia scilicet voshyluntate dominae percipit et mulier sine tutoris auctoritate possessionem alienare posset Iulianus propter Rutilianam constitutionem eum qui pretium muliere dedisset etiam usucapere eacutet si ante usucapioacutenem offerat mulier pecuniam desinere eum usucapere (Frag Vat 1)bull
No obstante estas atenuaciones la distincioacuten entre las res mancipi y las -que no lo eran perduroacute durante todo el periacuteodo claacutesico Pese a la mejora -obtenida con los remedios honorarios antes sentildealados el adquirente de una-res mancipi sin haberse cumplido las debidas formalidades se veiacutea privado de enajenarla vaacutelidamente o de legarla per damnationem y si de un esclavo se trataba no podiacutea manumitirlo Y para el enajenante perduraba ese riguroso medio de garantiacutea que fue la auctoritas
[V Los FUr-DAMENTOS DE LA CATEGORIacuteA
Luego de haber resentildeado el diferente reacutegimen juriacutedico a que estaban sushyjetas las res mancipi resta consideiar cuaacutel fue el fundamento de esta distinshyci6n cuestioacuten sobre la cual existen opiniones encontradas Como lo sentildealaacute Longo 12 esta clasificacioacuten no responde a diferencias naturales de las cosas como por ejemplo las hay entre las cosas muebles e inmuebles distincioacuten -que -como se dijera- y en su calidad de summa divisio rerum sustituyoacute en el derecho justinianeo a la que acaacute se trata Antildeade el autor nombrado que la distincioacuten se funda en la diferente funcioacuten econoacutemico-social que cumpliacutean las res mandpiJ
Este autor sigue en la materia una de las maacutes difundidas teoriacuteas acerca ltle los fundamentos de la categoriacutea que tiene como cabeza a Bonfante13 quien pone de resalto que en todo ordenamiento juriacutedico sea antiguo o mo~ iquestemo se distinguen las cosas en base a un criterio econoacutemico-social Proporshyciona al respecto algunos ejemplos como ser la distincioacuten entre las cosas visishybles e invisibles del derecho aacutetico entre bienes reales y personales del antiguo -derecho anglosajoacuten etc de las que es hermana la antigua distincioacuten romana Precisa que el caraacutecter netamente agriacutecola de la economiacutea romana primitiva condujo a que algun~s cosas muy importantes para dicha actividad constitushyyeran una propiedad social del consorcio gentilicio por lo que desde antiguo recibieron un tratamiento especial tales son las res mancitpi Y puntualiza que
12 Ob cit p 7 13 Scritti Giuridici van Torino 1918 pp 14 Y ss
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liacutea sido el ulterior desarrollo poliacutetico-econoacutemico de Roma con el consigUiente desenvolvimiento del comercio que hizo pasar a la agricultura a un segundo plano lo que provocoacute la decadencia de la categoriacutea
A pesar de la gran autoridad de su autor y si bien no le faltan profunshydidad y sentido comuacuten esta hipoacutetesis no resulta muy convincente Fundashymentalmente porque no parece que haya sido la vinculacioacuten con la agriculshytura la razoacuten de la inclusioacuten de algunas cosas en el patrimonio colectivo del grupo social sometieacutendolas a un reacutegimen juriacutedico de excepcioacuten Partiendo del becho incuestionado de que la clasificacioacuten es muy antigua y de que no se han descubierto con el devenir de los siglos signos de una evolucioacuten en la categoriacutea antes al contrario con el correr del tiempo los siacutentomas son de decadencia cabe concluir que algunas de las cosas que integran resultan ajeshynas a la agricultura y que debe descartarse una incorporacioacuten tardiacutea a la ltllaSe Tal el caso de la propiedad urbana de la que no hay pruebas de que se haya incorporado al grupo de las res mancipV en eacutepocas maacutes recientes Tambieacuten es sabido que el cultivo de la tierra fue la gran actividad de los antiguos romanos a la que se dedicaban de un modo personal relegando a los escasos siervos que por entonces habiacutea a las tareas manuales y de servishyltio impropias de los cives lo que prueba que no se trata tampoco en este caso de algo relacionado con la agricultura Con respecto a los animales tamshypoco parece que asnos y mulas sean apropiados para el cumplimiento de labores agriacutecolas siendo su ordinaria finalidad la de constituir un medio de transporte de personas y de cosas Y de las cuatro servidumbres ruacutesticas arshycaicas la de actus -pasar ganado por fundo ajeno- tampoco tiene viacutenculo con la agricultura Lo que conduce a descartar que eacuteste haya sido el fundashymento de la categoriacutea
De los textos que en el curso de esta monografiacutea se han citado estaacute daro que para la jurisprudencia claacutesica la razoacuten de ser de la categoriacutea le era completamente desconocida por lo que nada aportan de utilidad para su comprensioacuten Por otra parte cabe tener en cuenta que la distincioacuten se remontariacutea a tiempos anteriores a la constitucioacuten de la civitas lo que importa una absoluta carencia de datos histoacutericos y de elementos de juicio indubitables que permitan dilucidar la cuestioacuten No obstante ello una hipoacutetesis distinta de la de Bonfante ha venido a esclarecer el panorama recibiendo la adhesioacuten de numerosos estudiosos
Se trata de la construccioacuten formulada por De Visscher M quien sostiene que el mancipium era un poder uacutenico detentado por el paterfamilUuml1Js el que se ejerciacutea tanto sobre personas corno sobre cosas y estas eran las res maTJCIacutepT Integraban la categoriacutea aquellas cosas maacutes indispensables para el grupo y que resultaban de mayor importancia en el consenso social en otras palashybras cosas que en edades antiquiacutesimas constituyeron la parte maacutes valiosa del patrimonio y por ello sujetas al poder del paterfamilias y sometidas a un singular reacutegimen juriacutedico
14 SDHI Mancipium et res mancipi 1936 pp 263 Y ss
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La hipoacutetesis precedentemente resumida se fundamenta eacuten la distincioacuten entre familia y pecunia que se encuentra en la LXII Tab
Uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (5 3) Si intestato moritur cui suus heres nec sit adgnatus proximus familiam habeto (5 4)
Distincioacuten que Gayo renueva cuando proporciona la foacutermula del testamento per aes et libram tal como se lo otorgaba en su tiempo
Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea Quo tu iure testamentum facere possis secundum legem pushyblicam (2 104)
Esta distincioacuten importa que familia (que en sus oriacutegenes debioacute ser solamente el conjunto de los esclavos) eran los bienes comunes del grupo sometidos-al poder -mancipium- del paterfamilias de alliacute su denominacioacuten de res mancipi En cambio pecunia designa a aquellos otros bienes que son del donuacutenio p3rticular del paterfamilUls y que dieron origen a la clase de las res neo mancipi
Precisamente por ser componentes de la tamaia es que se sometioacute a las res mancipi a un reacutegimen riguroso ya que habriacutea un claro intereacutes social en la preservacioacuten del patrimonio comuacuten En tanto que las cosas que formaban parte de la pecunia del paterfl1l111ilias podiacutean ser enajenadas libremente sin otro requisito que el de la mera entrega estas eran las res nec mancipi o sea no sujetas al mancipium del paterfamilias
V EL FIN DE LA CATEGORIacuteA
Por esa tenaz tendencia conservatista que es dable advertir en casi todas las instituciones juriacutedicas romanas y pese a la decadencia antes sentildealada (ap III) la categoriacutea de las res mancipi perduroacute durante todo el Principado Pero con el advenimiento del Bajo Imperio a partir de Diocleciano el centro de gravedad del mismo se traslada al Oriente y Bizancio desplaza a Roma como capital Ya a partir del antildeo 212 yen razoacuten de la Constitucioacuten Antoniniana el ius civuumle era aplicable a todos los suacutebditos Esto importoacute que unas institushyCIOnes juriacutedicas genuinamente romanas entre ellas la clase de la fes mancipi resultaran incomprensibles en un medio donde primaban otras ideas y otros mtereses
Ello condujo al paulatino desuso de la mancipatio y como consecuencia de ello la peacuterdida de la importancia de la distincioacuten Cuando el emperador Justiniano en el antildeo 531 poco antes de emprender la compilacioacuten dispuso la supresioacuten de una clasificacioacuten considerada como inuacutetil no hizo maacutes que recoger la realidad del medio
Cum etiam res dividi mancipi et nec mancipi sane antiquum est et merito antiquari oportet sit et rebus et locis omnibus similis ordo inutilibus ambiguitatibus et differentis sublatis (CI 7 31 1 5)
Las palabras empleadas revelan que la antigua concepcioacuten de los romanos era para los bizantinos anacroacutenica y fuera de lugar En favor del emperador hay
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-que tomar en consideracioacuten que obra como legislador y no como historiador -del derecho no mereciendo por lo tanto reproche alguno por haber sentildealado que en su eacutepoca era una distincioacuten inuacutetil La distincioacuten entre muebles e inshymuebles pasa a ser desde entonces -y asiacute continuacutea- la summa divisio rerom
La mancipatio -lo que importa la existencia de res mancipi- middotsubsistioacute aisladamente en algunas zonas de la alta Italia post justinianea sometidas a los francos y a los longobardos15 Tambieacuten aparece como claacuteusula ajena a la realishyltlad en algunos documentos italianos del medioevo16
EDMUNDO J CARBONE
15 AmAs RAMOS Derecho Romano Madrid 1977 1 sect 60 p 104 n 124 16 ARANGIO-RUIZ Instituciones de Derecho Romano Buenos Aires 1973 p 225
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LA CONCEPCIOacuteN ANALoacuteGICA DEL DERECHO SEGUacuteN GEORGES KALINOWSKI
1
PERFIL INTELECTUAL DE GEORGES KALINOWSKI
1 El fil6sofo
Gran parte del descreacutedito sufrido por la filosofiacutea juriacutedi~ daacutesica se debe al menosprecio por parte de muchos de sus cultores del rigor investigativo la precisioacuten terminoloacutegica y conceptual y la coherencia loacutegica de las exposiciones Amantes varios de ellos de la literatura se explayaron largamente -a veces en paacuteginas de singular belleza- acerca de los derechos y los deberes del hombre pero sin cuidar demasiado la exactitud del lenguaje y la correccioacuten de las inferencias demostrativas Contra estos autores en su gran mayoriacutea de origen eSpantildeol ha dirigido Miche Villey paacuteginas demoledorasl que si bien a veces pecan por lo excesivo no dejan por ello de encerrar una verdad fundamental
Pero la filosofiacutea praacutectica de raiacutez aristoteacutelica no estaacute soacutelo representada por estos intelectuales hispaacutenicos amantes de las bellas letras y menospreciadores de h loacutegica sino que tambieacuten cuenta con algunos cultores de los estudios loacutegishycos y metafiacutesicos obsesionados por el rigor y la seriedad de las investigaciones En este uacuteltimo grupo se destaca notablemente el filoacutesofo franco-polaco Georges Kalinowski
Nacido en 1916 en Lublin Polonia estudioacute en este uacuteltimo paiacutes y en Franshycia derecho filosofiacutea y loacutegica Terminada la Segunda Guerra Mundial obtuvo el Doctorado con una tesis sobre La teoriacutea de la regla social y de la regla juriacutedica de Leoacuten Duguit y comenzoacute a enselIacuteIacutear filosofiacutea en la Universidad Catoacutelica de Lublin En esta universidad fue designado en 1962 Decano de la Facultad de Filosofiacutea en cuyo caraacutecter le tocoacute contratar como profesor de eacutetica a un todaviacutea oscuro sacerdote de Cracovia llamado Karol Wojtyla
En este periacuteodo de su ensentildeanza en Polonia Kalinowski publicoacute dos libros su tesis sobre Leoacuten Duguit y La teoriacutea del conocimientO praacutectico como asimisshymo un estudio de especial importancia Theacuteorie des propositions normatives resumen de su tesis de habilitacioacuten Este trabajo publicado en el primer nuacutemeshyro de Studia Logica correspondiente a 1953 lo constituyoacute junto con G H von Wright y O Becker en uno de los fundadores de la loacutegica deoacutentica conshytemporaacutenea Es necesario destacar respecto de este uacuteltimo trabajo que fue redactado con total desconocimiento de los desarrollos que contemporaacuteneashy
1 Entre otros lugares ver MICHEL VILLEY Critique de la pernseacutee juridiql8 modeme Pariacutes Dalloz 1976 p 72 Y passim y Un nouveau produit du noothomisme dans la docshytrine catbolique du droit nalurel en APD nQ 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 323 Y ss
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mente llevaban a cabo Von Wright y Becker lo que confiere a las elaboacutera-shyciones de Kalinowski un estricto caraacutecter de originalidad2
La obra escrita de nuestro autor -correspondiente siempre a su periacuteodo en Polonia- se completa con varios cursos publicados en forma mimeografiada y en idioma polaco Elementos de loacutegica formal Filosofiacutea del Derecho e Historia de la Filosofiacutea ademaacutes publicoacute varios artiacuteculos en franceacutes y en polaco los primeros fundamentalmente en Logique et Andyse la prestigiosa revista del Centre National BeIge de Recherches de Logique
En 1959 Kalinowski trasladoacute su residencia a Francia en donde inicioacute su actividad intelectual como profesor de Filosofiacutea Moral en la Universidad Catoacuteshylica de Lyon sobre la base del contenido de estos cursos publicoacute en 1966 una breve Initiation a la philosophie 11W1ale en la que ofrece de modo condenshysado y sinteacutetico una precisa exposicioacuten de los problemas fundamentales de Jt ~ca filosoacutefica una prueba del valor de este pequentildeo volumen lo constitu~ el hecho de haberse agotado completamente la edicioacuten en pooo tiempo ~ este periacuteodo de su docencia lyonesa Kalinowski continuoacute publicando nume~ rosos artiacuteculos en revistas especializadas de Francia Beacutelgica y Canadaacute
Pero la etapa de mayor produccioacuten y creatividad del filoacutesofo polaco se situacutea a partir de su ingreso como investigador en el Centre National de Recher~ che Scientifique (CNRS) ocurrido en 1961 en 1977 fue elevado a la cashytegoriacutea de Director de Investigacioacuten de ese organismo desempentildeaacutendose tamo bieacuten como miembro del Centre de Philosophie du Droit de la Universiteacute de Pariacutes que dirige Michel Villey y como integrante del Consejo de Redaccioacuterl ~e los Archives de Philosophie du Droit
Durarite todo este lapso las preocupaciones de Kalinowski han oscilado desde la loacutegica de las normas a la metafiacutesica pasando por la filosofiacutea del dereshycho y la eacutetica fiiexclosoacutefica Prueba de la amplitud de su intereacutes cientiacutefico son los tiacutetulos de los libros publicados durante ese periacuteodo Introduction a la logique uridtque (1965) Logfque des normes (1972) Eacutetudes de logique deacuteontique (1972) lnitiation ti la philosophie 11W1ale (1966) Le probleacuteme de la ooriteacute en morale et en droit(1967) La philosophie ti lheure du Concile redactado en colaboracioacuten con Stefan Swiezawski (1965) Querelle de la science normashyUve (1969) Y Limpossible meacutetaphysique (1981) A estos voluacutemenes se agrega maacutes de un centenar de artiacuteculos y notas publicados en las mejores revistas cientiacuteficas de Europa y de Ameacuterica como asimismo la traduccioacuten de varias de sus obras al espantildeol al aJemaacuten y al italiano
2 LO$ maestros y la siacutentesis personal
Georges Kauumlnowski se formoacute originariamente bajo la direccioacuten del filoacutesofo del derecho polaco Czeslaw Martyniak muerto por las tropas alemanas en 1939 disciacutepuliO a su vez de Jacques Maritain Martyniak habiacutea publicado en 1931 un enjundioso estudio sobre Le fondeme1nt objectif du droit daPreacutes Saint Thomas dAquin2 este trabajo es fundamentahnente un comentario al Tratado
2 Sobre esto GEOBGES KALINOWSKI Etuiles de Logique DeOacutellltique Pariacutes LeDJ 1972 pp 6-10
3 UumlLElLAW MARTYNIAK Le fondement obiectiif du droit aapreacutes Saint ThotrllU aacute quin Pariacutes etd Pierre Bossuet 1931 (se trata de su tesis doctoral)
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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LA JUSTICIA EN SAN AGUSTlN
(A pr0p6sito de Unta criacutetica de Michel Villey)
La filosofiacutea poliacutetica de San Agustiacuten no es el fruto de una elaboracioacuten sisshytemaacutetica tratada con caraacutecter autoacutenomo en el conjunto de su obra Esto se debeshyfundamentahnente a la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica con que encara la mamiddot yor parte de sus obras escritas precisamente para refutar y combatir los errores y herejiacuteas que proliferaron en su tiempo y a argumentar en defensa de la verdad cristiana inclusive contra acusaciones de que se haciacutea objeto a los cristianos
A este sentido poleacutemico debe agregarse el caraacutecter eminentemente teoloacutegicolt que preside toda su obra en la que todas las realidades naturales aparecen en su iacutentima conexioacuten con el aacutembito sobrenatural Es asiacute como es imposible enconshytrar un tratamiento autoacutenomo de las cuestiones del orden temporal Esto es lo que ha llevado a confusioacuten a muchos autores que interpretaron que la doctrina agustiniana acerca de la sociedad y el Estado difiere sustancialmente de la conshycepcioacuten de Santo Tomaacutes el c~l fundamentado en gran parte en Aristoacuteteles concede amplia autonomiacutea en su propio campo al orden natural distinguieacutendolOgt -sin separarlo- del orden sobrenatural
Si bien es cierto que la obra de Santo Tomaacutes resulta decisivamente esclashyrecedora respecto de muchos puntos que hasta entonces permaneciacutean oscuros -incluso en San Agustiacuten- y que esto es debido en buena medida al aporte queshysignificaron las obras de Aristoacuteteles creo que de ninguna manera puede hablarseshyde posiciones contrapuestas Las liacuteneas fundamentales de la doctrina politica cristiana -que se basa primordialmente en el luminoso pensamiento del Doctor Angeacutelico- son tributarias de la obra del santo de Hipona de cuyos esmiddotmiddot critos podemos extraer toda una concepcioacuten de la sociedad y el Estado que aunque inserta en un contexto de contenido teoloacutegico y de indisoluble relacioacuten con lo sobrenatural no por eso es menos rica en cuanto al aporte que puedeshybrindar a la filosofiacutea poliacutetica y juriacutedica cristiana Es asiacute como a la luz de los textos de San Agustiacuten puede extraerse toda una consideracioacuten de las realidades temporales que aunque en general no efectuada sistemaacuteticamente permite lleshygar a conclusiones muy valiosas con respecto al lugar que le concede al orden natural
Formuladas estas breves precisiones abordemos ahora el pensamiento deshySan Agustiacuten sobre la justicia para lo cual estimamos indispensable partir de su concepto acerca de la misioacuten del Estado
Teniendo en cuenta el estado de naturaleza caiacuteda el objetivo principal del poder es asegurar la paz social lo cual se obtiene en tanto y en cuanto se rija por la ley natural Pero el Estado no puede asegurar una paz verdadera porqueshysoacutelo es talla paz de Dios que se manifiesta en la plenitud de la vida cristiana
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en aquellos que aman a Dios maacutes que a siacute mismos Por consiguiente toda socieshydad terrena en la que se mezclan justOs y pecadores soacutelo puede brindar una paz precaria e inestable
Mas iquestquieacuten seraacute capaz de enumerar la infinidad y gravedad de los males a que estaacute sujeta la sociedad humana en esta miacutesera condicioacuten mortal (De civitate Dei XIX 5) Si la casa refugio comuacuten en estos males que acechan a los hombres no estaacute segura iquestqueacute seraacute de la ciudad iquestQueacute seraacute de la ciudad tanto maacutes llena de pleitos civiles y criminales cuanto mayor es aunque esshycape a las turbulentas sediciones con frecuencia sangrientas y a las guerras civiles sucesos de los que a veces se ven libres las ciudades pero de los peligros nunca (De civitafe Dei XIX 5)
Aquiacute aparece la conexioacuten necesaria que ve San Agustiacuten entre el orden de las cosas temporales y el orden sobrenatural de la Gracia Los frutos de una auteacutentica paz soacutelo son posibles entre aquellos que viven en Gracia de Dios Es la perspectiva del teoacutelogo y no del filoacutesofo de la poliacutetica Como deciacuteamos al comienzo el orden temporal no es considerado con autonomiacutea sino en su estreshycha unioacuten con lo sobrenatural Por lo tanto como teoacutelogo su enfoque es pershyfectamente vaacutelido y real no incurre en confusioacuten respecto dedos aacutembitos que si bien admiten distincioacuten no pueden separarse dada la subordinacioacuten de toda realidad humana al fin uacuteltimo que por ser Dios nuacutesmo es plenamente sobreshynatural Por otra parte su pensanuacuteento se muestra profundamente realista aleshyiexclado de toda utopiacutea y mesianismo temporal -a los que tan acostumbrados estashymos en estos tiempos- que pretenden construir paradisiacuteacas sociedades que nos den la plena felicidad aquiacute en la tierra
El texto que sigue es elocuente al respecto
Mas los hombres que no viven de la fe buscan la paz terrena en los bienes y comodidaes de esta vida En cambio los fiombres que viven de la fe ~ran en los bienes futuros y eternos seguacuten la promesa y usan de los bienes terrenos y temporales como viajeros Estos no los prenden ni los desviacutean de los caminos ltiexclue llevan a Dios sino que los sustentan para tolerar con maacutes facilidad y no aumentar las cargas del cuerpo corruptible que apega al alma Por tanto el uso de los bienes necesarios a esta vida mortal es comuacuten a las dos clases de homshybres y a las dos cosas pero en el uso cada uno tiene un fin propio un pensar muy diverso del otro Asiacute la ciudad terrena que no vive de la fe apetece tambieacuten la paz pero fija la concordia entre los ciushydadanos que mandan y los que obedecen en que sus quereres esteacuten acordes de alguacuten modo en lo concerniente a la vida mortal La ciudad celestial en cambio conoce a un solo Dios uacutenico al que se debe el culto y esa servidumbre y piensa con piedad fiel que no se debe maacutes que a Dios Estas diferencias han motivado el que esta ciudad no pueda tener comunes con la ciudad terrena las leyes religioshysas y por eacutestas se ve en la precisioacuten de disentir de ella y ser una carshyga para los que sentiacutean en contra y soportar sus iras sus odios y sus violentas persecuciones a menos de refrenar alguna vez los aacutenimos de sus enemigos con el terror de su multitud y siempre con la ayuda de Dios (De civitate Dei XIX 17)
Es decir que la funcioacuten principal del Estado es asegurar el orden externo necesario para satisfacer las inclinaciones -naturales del hombre sea santo o pecador
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En iacutentima coneXlOn con su concepcioacuten del Estado se halla su concepto de justicia Si el Estado como consecuencia del pecado no puede asegurar una auteacutentica paz tampoco estaraacute en condiciones de hacer imperar una verdadera justicia Asiacute es como tomando la definicioacuten que de la repuacuteblica formula Ciceroacuten ltconcluye que el Estado pagano romano no merece el nombre de repuacuteblica que soacutelo puede aplicarse al pueblo cristiano
Este es precisamente el lugar propio para decir lo maacutes concisa y clashyramente que pueda lo que prometiacute en el libro 11 de esta obra Y es mostrar que seguacuten las definiciones de que Escipioacuten se sirve en los libros Sobre la Repuacuteblica de Ciceroacuten no ha existido nunca la repuacuteshyblica romana En pocas palabras define la repuacuteblica diciendo que es la cosa del pueblo Si esta definicioacuten es verdadera no ha existido nunca la repuacuteblica romana porque no ha sido nunca cosa del pueblo que es la definicioacuten de repuacuteblica Define el pueblo diciendo que es una sociedad fundada sobre derechos reconocidos y sobre la comunidad de intereses Luego explica queacute entiende por derechos reconocidos Y antildeade que la repuacuteblica no puede ser gobernada sin justicia En conshysecuencia donde no hay verdadera justicia no puede darse verdadero derecho Como lo que se hace con derecho se llace justamente es imshyposible que se haga con derecho lo que se hace injustamente En efecshyto no deben llaniarse derecho las constituciones injustas de los homshybres puesto que ellos mismos dicen que el derecho mana de la fuente de la justicia y que es falsa la opinioacuten de quienes sostienen torcidashymente que es derecho lo que es uacutetil al maacutes fuerte Por tanto donde no existe verdadera justicia no puede existir comunidad de hombres fundada sobre derechos reconocidos y por tanto tampoco pueblo seguacuten la definicioacuten de Escipioacuten o de Ciceroacuten Y si no puede existir el pueblo tampoco la cosa del pueblo sino la de un conjunto de seres que no merece el nombre del pueblo Por consiguiente si la repuacuteblica es la cosa del pueblo y no existe pueblo que no esteacute fundado sobre derechos reconocidos y no hay derecho donde no hay justicia siacuteguese que donde no hay justicia no hay repuacuteblica Ahora bien la justicia es la virtud que da a cada uno lo suyo iquestQueacute justicia es eacutesta que aparta al hombre del Dios verdadero y lo somete a los inmundos demonios iquestEs esto acaso dar a cada uno 10 suyo iquestO es que quien quita la heredad al que la comproacute y la da a guien no tiene derecho a ella es injusto y quien se quita a siacute mismo al Dios dominador y creador suyo y sirve a los espiacuteritus malignos es justo (De civitate Dei XIX 21 1) Por tanto debe exigirse esta justicia que obliga a que el Dios uacutenico y supremo mande seguacuten su gracia a la ciudad obediente que no sacrishyfique a nadie fuera de tI De esta suerte en todos los hombres ciudashydaacutenos de esta ciudad y obedientes a Dios el alma imperaraacute fielmente y con orden legiacutetimo al cuerpo y la razbn a las pasiones Y de esta manera como un solo justo vive de la fe asiacute viviraacute tambieacuten el conshyjunto y el pueblo de esos justos de esa fe que obra por la caridad que lleva al hombre a amar a Dios como debe y al proacutejimo como a SI mismo En conclusioacuten donde no existe esta justicia no existe tamshypoco la congregacioacuten de hombres fundada sobre derechos reconocidos y comunidad de inteq-eses Y si esto no existe no existe el pueblo si es que es verdadera la definicioacuten dada de pueblo Por consiguiente no existe tampoco repuacuteblica porque donde no hay pueblo no hay cosa del pueblo (De civitate Dei XIX 23 5)
Resulta evidente que el concepto de justicia con el que se maneja San Agusshytiacuten no es el estricto derivado de la filosofiacutea juriacutedica griega y romana sino el biacuteblico y teoloacutegico seguacuten el cual la justicia implica el cumplimiento de todos los deberes para con Dios y el proacutejimo Tampoco debemos olvidar la influencia platoacutenica en su pensamiento pues la justicia de que nos habla Platoacuten en Lq
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Repuacuteblica equivale a la armoniacutea de todas las facultades del alma es decir la que ha dado en llamarse justicia metafoacuterica
La concepcioacuten que se refleja en los textos citados implicariacutea que una funshydamentacioacuten del Estado basada en el orden natural no tendriacutea cabida en su penshysamiento Pero el mismo San Agustiacuten se encarga de aclarar la cuestioacuten y hace jugar tambieacuten el concepto maacutes estricto de justicia tal como la concibieron los juristas romanos Por lo tanto una comunidad ordenada seguacuten la justicia asiacute entendida concorde poliacuteticamente en la obtencioacuten de los mismos fines puede siacute lamarse pueblo y constituir una repuacuteblica Nuevamente aparece aquiacute el cashyraacutecter imperfecto y precario que tiene toda obra exclusivamente humana desshyvinculada del orden de la Gracia sobrenatural
y si descartamos esa definicioacuten de pueblo y damos esta otra El pueshyblo es un conjunto de seres racionales asociados por la concorde comushynidad de objetos amados para saber queacute es cada pueblo es preciso examinar los objetos de su amor No obstante sea cual fuere su amor si es un conjunto no de bestias sino de seres racionales y estaacuten ligashydos por la concorde comunioacuten de objetos amados puede llamarse sin absurdo ninguno pueblo Cierto que seraacute tanto mejor cuanto maacutes noshybles sean los intereses que los ligan y tanto peor cuanto menos noshybles sean Seguacuten esto el pueblo romano es un pueblo y su gobierno una repuacuteblica La historia da fe de lo que amoacute este pueblo en su origen y en las eacutepocas siguientes y de coacutemo se han ido infiltrando las maacutes sangrientas sediciones las guerras civiles y de coacutemo se rompioacute y se corrompioacute la concordia que es en cierta manera la salud del pueblo En los libros precedentes hay muchos datos a este respecto Por eso yo no diriacutea que no es un pueblo o que su gobierno no es repuacuteblica mienshytras subsista un conjunto de seres racionales unidos por la comunioacuten concorde de objetos amados Lo dicho de este pueblo y de esta repuacuteshyblica haacutegase extensivo al pueblo de los atenienses o de otros griegos al de los egipcios al de la primera Babilonia de los asirios cuando en sus repuacuteblicas sostuvieron imperios grandes o pequentildeos y de cualquiera otras naciones Porque en general la ciudad de los impiacuteos refractaria a las oacuterdenes de Dios que prohiacutebe sacrificar a otros dioses fuera de 111 y por eso incapaz de hacer prevalecer el alma sobre el cuerpo y la razoacuten sobre los vicios desconoce la verdadera justicia (De civitate Dei XIX 24)
Si de los gobiernos quitamos la justicia iquesten queacute se convierten sino en bandas de ladrones a gran escala Y estas bandas iquestqueacute son sino reinos en pequentildeo Son un grupo de hombres se rigen por un jefe se comshyprometen en pacto mutuo reparten el botiacuten seguacuten la ley por ellos acepshytada Supongamos que a esta cuadrilla se le van sumando nuevos grushypos de bandidos y llega a crecer hasta ocupar posiciones establecer cuarshyteles tomar ciudades y someter pueblos abiertamente se denomina reino~ tiacutetulo que a todas luces le confiere no la ambicioacuten depuesta sino la imshypunidad lograda (De civitate Dei IV 4)
Obviamente seguacuten estos textos ya no se refiere San Agustiacuten a la justicia perfecta por la cual se le da a Dios lo que le corresponde sino a una justicia humana imperfecta que coincide con el concepto griego y romano de dar a cada uno lo suyo que resPonde a exigencias de la misma naturalC2iexcla humana aun sin tener en cuenta el orden sobrenatural
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la perspectiva en la que se coloca el iusfiloacutesofo franceacutes Michel Villey al analizar esta concepcioacuten
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agustiniana puede conducir a alguacuten equiacutevoco Veamos el siguiente texto de Villey
El primer texto estudiado en el curso fue uno de la Ciudad de Dio de San Agustiacuten (11 21 Y XIX 21 ) pues la misma argumentacioacuten se encuentra alliacute repetida dos veces No existiriacutean justicia ni derecho vershydaderos maacutes que en la Iglesia veta autem iustitiacutea non est nisi in ea republica cutus conditor rectorque Christus est (II 21) Se han de reshycordar los ataques contra las instituciones romanas de las que estaacute semshybrada esta obra (por ejemplo XIX 6 sobre la imperfeccioacuten de los meacutetoshydos de la justicia romana y especialmente sobre la tortura que es el medio inevitable) Cualquiera que haya sido el destino posterior demiddot esta serie de textos la voluntad personal de San Agustiacuten no era todaviacutea presionar hacia la destruccioacuten de las instituciones romanas ella estaacute en tren de operarse por siacute misma bajo los golpes de los baacuterbaros San Agus-shytiacuten en su corazoacuten permaneciacutea atado a la civilizacioacuten romana Decimos ademaacutes que el derecho romano (por maacutes que tuvo en su juventud difeshyrentes contactos con eacutel especialmente por medio de Alypius y por su funcioacuten de reacutetor) no termina de interesarle ni impacta su espiacuteritu Tod4l su argumentacioacuten contra la injusticia del ius (fundamento de la ciudad romana) nos aparece como sofiacutestica Pues si entendemos el ius en el sentido de Aristoacuteteles o como los juristas romanos (reparto de bienes temporales en el seno de la ciudad) la justicia del derecho no podria ser la deuda de honor gue es debida a Dios y con el que cada ciudashydadano cumpliriacutea El culto y la piedad no entran en el dikaion politi~ Pero San Agustiacuten que es de cultura platoacutenica y estoica no puede evitar comprender las _palabras ius y iustitia en el sentido general de virtud completa de alliacute que no puede existir un tus maacutes que en virtud de la ley moral cristiana Y la transicioacuten se efectuacutea del derecho romano a la Torah (El derecho Petspectwa griega fudiacutea y cristiana Buenos Aires Ghersi 1978 p 44)
Si bien no negamos que el pensamiento agustiniano haya influido posteriorshymente en la confusioacuten demiddot ambos conceptos de justicia pareceriacutea que soacutelo con la escolaacutestica y en particular con Santo Tomaacutes queda suficientemente salvado el orden natural fundamentado en el concepto de justicia derivado del dileaion griego y el ius romano Si bien es cierto que la revolucioacuten escolaacutestica implicoacute el triunfo del desarrollo autoacutenomo de las ciencias profanas sobre todo gracias al ingreso de Aristoacuteteles estimo que ello no autoriza a hablar de una especie de oposicioacuten entre el derecho cristiano de tipo sacral basado en la piedad la caridad y la mansedumbre y el derecho romano de contenido estrictamente juriacutedico por el que se atribuye a cada uno lo que le pertenece Ni San Agustiacuten deja de tener en cuenta el orden derivado estrictamente de la naturaleza ni Santo Tomaacutes lo desvincula del orden sobrenatural y de las normas evangeacutelicas Creemos por consiguiente acertadas las reflexiones que a propoacutesito del tema hace Antonio Troyol y Serra
Mas seriacutea un error lo mismo con respecto al pensamiento poliacutetico de San Agustiacuten que a su doctrina iusnaturalista aislar las concepciones agusshytinianas del tronco cristiano comuacuten del que nacieron contraponieacutendolas radicalmente a la interpretacioacuten escolaacutestica del problema poliacutetico No puede pretenderse desde luego que una y otra esteacuten en un mismo plano Pero tampoco cabe desconocer la base comuacuten que las une En una de sus obras maestras Gilson hace observar con su acostumbrado acierto que en el desacuerdo entre cristianos y no cristianos en tomo a la valoracioacuten de la naturaleza no se trata de saber si la naturaleza es buena o si es mala y siacute de saber si se basta y si basta El testimonio y podernos aIiadir la experiencia del cristianismo es que la naturaleza
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misma no logra realizarse ni mantenerse como tal cuando pretende presshycindir de la gracia (Lesprit de la philosophie meacutedieacutevale 2 ed Pariacutes 1944 p 132) Ni San Agustiacuten ni el Aquinatense cualesquiera que sean las influencias de la filosofiacutea griega sobre su espiacuteritu discrepan en esta idea fundamental de la insuficiencia de la naturaleza para alcanzar una vida moral y una convivencia humana perfectas Lo que hay es como subrayamos anteriormente una diferencia de acento entre ambos en cuanto que la naturaleza agustiniana no cualificada ontoloacutegicamente como la naturaleza tomista ve pesar mayormente sobre ella la sombra
del pecado que la hirioacute y goza por consiguiente de menor autonomiacutea
(El derecho y el Estado en San Agustiacuten Madrid Revista de DerechQ Privado 1944 p 189)
y agregariacuteamos nosotros que desde 19c perspectiva eminentemente teoloacutegica en que se coloca San Agustiacuten su elaboraci6n es plenamente vaacutelida Seria en cambio objetable si hablara como fil6sofopoliacutetico y juriacutedico Eacutel en ninguacuten mo mento pretende hacer filosofiacutea del derecho Por lo demaacutes tampoco cebemos olvidar la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica de la mayoriacutea de sus obras que escrbiOacute en un momentohistoacuterico muy particular en el que todaviacutea estaba~resco el recuerdo de los conflictos del cristianismo con la sociedad pagana bulll
Concluimos sentildealanoo que las precisiones aquiacute formuladas no pretenden en modo alguno desmerecer el inmenso valor de la obra del maestro franceacutes Michel Vi1ley cuyo pensamiento iusfilosoacutefico compartimos en lo sustancial
FULVIO RAMos Universidad Cqtoacute~a Argentina
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ACERCA DE UNA VERSIOacuteN EN LENGUA CASTELLANA DE LA COLLATIO LEGUM MOSAlCARUM ET ROMANARUM
l El trabajo Collatiacuteo Legum Mosaical1Um et R01JUlnarum (Comparacioacuten de las Leyes Mosaicas y Romanas) traduccioacuten oastellana del profesor doctor Silvino A Pautasso nos ha suscitado -entre otras reflexiones- la de que hasta la persona menos avisada no puede dejar de advertir una cierta direcshycioacuten en la que han desplegado estos uacuteltimos 40 antildeos su actividad los romashynistas argentinos En efecto sin perjuicio de la tarea acadeacutemica y cientiacutefica se han sentido atraiacutedos por una labor de traduccioacuten a nuestra lengua casteshyllana de importantes fuentes juriacutedicas romanas
No podiiacutea afirmarse que en todos los casos haya sido la necesidad de ponerlos al alcance de profesores y estudiantes el moacutevil determinante pues lCSpectO de algunas de ellas existiacutean ya versiones muy autorizadas maacutes bien parece que el impulso proveniera de esa ansia de investigacioacuten y mejorashymiento que es inherente a las vocaciones auteacutenticas
El mismo profesor Pautasso se habiacutea aplicado desde hace antildeos al noble y no siempre bien comprendido esfuerzo de traducir como que ya en 1943 en colaboracioacuten con E Masoni habiacutea traducido el primer libro de la Instituta de Gayo y despueacutes colaborando con intensidad y dedicacioacuten en esa obm cicloacuteshypea de verter al castellano el Coacutedigo Teodosiano El trabajo que fuera emshyprendido bajo la direccioacuten del insigne romanista profesor doctor Agustiacuten Diacuteaz Bialet con el concurso de otros colaboradores ha llegado ya al final del libro quinto habieacutendose publicado en la Revista de la Sociedad Argentina de Dereshycho Romano (nos XIII-XVII 1968-1972) Las noticias que tenemos permiten abrigar esperanzas acerca de su continuacioacuten
La importancia suma de esta obra no requiere encarecimiento maacutexime si se tiene en cuenta que es de difiacutecil acceso por la lengua latina en que estaacuten escritas o refundidas las constituciones que lo integran a lo que debe antildeadirse que no existen traducciones salvo la realizada en idioma ingleacutes por Clyde Pharr1
Conviene destacar que la ingente riqueza de esta compilacioacuten representa un auxilio precioso no tanto para el estudio del derecho privado y su investishygacioacuten cuanto para el puacuteblico rama a la cual ordinariamente se le presta una menor consideracioacuten El comentario de Jacobo Godofredo forjado en treinta antildeos de titaacutenico esfuerzo y publicado poacutestumamente por A Marvilius en 1665 lo ilustra prolija y acabadamente iluminando una amplia eacutepoca de la historia del bajo imperio Edward Gibson el gran historiador de los emperadores y de
1 The Theodosian Cocle and Novels and the Sirmondian Comtitutions Princeton Unishyversity 1952
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la Decadencia y Caiacuteda del Imperio Romano le ha prodigado el maacutes cumplido elogio En su Autobiografiacutea -interesante sobremanera- ha escrito
Entre los libros que adquiriacute -se refiere al tiempo de su estancia en Suiza- el Coacutedigo de Teodosio con el comentario de James Godefroy tiene que ser recordado con gratitud lo useacute (y lo use mucho) como una obra de historia maacutes bien que de jurisprudencia pero a todas luces puede ser considerado como un archivo completo y ampliacutesimo del estado poliacutetico del imperio en los siglos IV y v2
Todaviacutea puede sentildealarse que la mencionada edicioacuten inglesa estaacute dedicada
To the Memory of Jacobus Gothofredus Philologist Historial Jurist Lover of Learning Editor of The Theodosian Code and Founder of Modero Theodosian Scholarship
y su traductor Clyde Pharr ademaacutes expresa en el Prefacio (p VII) que
el brillante y sabio comentario de Gothofredus ha sido indispensable y de constante ayuda en la dilucidacioacuten de muchas oscuridades Soacutelo raramente nos hemos permitido diferir con eacutel en sus interpretaciones
Despueacutes del Teodosiano las Institutas de Gayo han atraiacutedo la atencioacuten y el profesor Alfredo Di Pietro nos ha regalado una traduccioacuten con copiosas notas (La Plata 1967) donde se concretan explicaciones y referencias a otros textos romanos destacando sobre todo -como el mismo autor lo dice Introshyduccioacuten p XxI- la correlacioacuten con las Inshtutas de Justiniano
No muchos antildeos antes en 1943 Alvaro DQrs habiacutea dado para la Coshyleccioacuten Escolar de Fuentes Juriacutedicas Romanas publicacioacuten del Consejo Supeshyrior de Investigaciones Cientiacuteficas de Madrid una versioacuten del texto gayano junto con el original latino En el intermedio la prestigiosa coleccioacuten de claacutesishycos Les BeIles Lettres incluiacutea entre sus tiacutetulos GaifJ8 InstVtufes texte eacutetabli et traduit par Julien Reinach Pariacutes 1950
Si se antildeade todaviacutea la edicioacuten de De Zulueta Oxford 1946 (texto y trashyduccioacuten inglesa) se deja de ver que el intereacutes por estas Insttttdas lejos de disshyminuir se ha incrementado a lo que ha contribuido por cierto la necesidad de incorporar los nuevos pasajes descubiertos que completan e integran el texto 1
El trabajo del profesor Di Pietro figura pues con honor al lado de las otras publicaciones menciomdas y tiene el gran valor de poner en manos del estudiante de derecho a quien va dirigido (Intr loe cit) una obra preciosa de la jurisprudencia claacutesica
Las Reglas de Ulpiano o Tituli ex corpore UlpiJani han tenido tambieacuten una traductora argentina la profesora Nina Ponssa de la Vega de Miguens habieacutenshydose publicado en 1970 (Buenos Aires Ediciones Berner)
La obrita respecto de la cual las controversias de los romanistas no alcanshyzan acuerdo tiene sin embargo un caraacutecter no discutible esto es su finalidad
2 Buenos Aires Espasa-Calpe Austral 1949
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didaacutectica similar a las Institutf18 de Gayo como la propia traductora lo pone de manifies~o (p 16)
11 En esta labor de traduccioacuten a la cual como deciacuteamos se ha dirigido parte de la actividad de nuestros romanistas surge ahora la obra cuya aparishyCioacuten comentamos fruto de las vigilias del profesor Pautasso
Profesa actualmente este eximio romanista -y desde hace muchos antildeosshyen la Universidad Catoacutelica d~ Coacuterdoba habieacutendose destacado como docente y profundo fuvestigador El maestro se distingue ante todo por el rigor con que prepara sus clases sin descuidar ninguna de las cuestiones que integran el tema lo que despueacutes ofrece al auditorio de estudiantes con pura elocucioacuten y diccioacuten muy clara sin precipitaciones -maacutes bien lentamente y con una cierta parsimonia lo que no excluye que cuando la oportunidad es propicia la vozshyse eleve y alCance los tonos aoecuados o que discurra maacutes aceleradamente c()mo queriendo significar o transmitir la vibracioacuten interna que a eacutel mismo lo posee () cuando es necesario un tanto de solemnidad conveniente a la mateshyriacomo ocurre por ejemplo en ocasioacuten de recitar y explicar la definicioacuten fInQsa ltle PapiBiano acerca de la ley Fuera de ello su ensentildeanza tiene un caraacutecter doacuteminante el del esfuerzo siempre logrado por alcanzar la maacutexima ~aridad incluso donde los asuntos sean maacutes abstrusos y complejos
En el aspe~to de la investigacioacuten reSalta por lo concienzudo y por el rigor del meacutetodo lo que es dable apreciar en todos sus trabajos Asiacute en La adquishysicioacuten de la posesioacuten per sumectam personam seguacuten el derecho romano y la Glosa Coacuterdoba 1947 La In Diem Addictio Coacuterdoba 1952 tesis que fuera galadornada con el Premio Facultad Usufructo y Posesioacuten en el Derecho Romano Coacuterdoba 1954 Usus y Possessio Coacuterdoba 1955
Tanto en estas que son diriacuteamos sus obras mayores como en las meno- res se advi~e una orientacioacuten metodoloacutegica de claro tono exegeacutetico de modo que constante y frecuentemente aparecen en la base de sus escritos 61l primerlsimo lugar las fuentes y despueacutes los grandes romanistas que se han qcupido de esclarecerlas sin desdentildear por cierto el aporte de los modernos m tampoco el de la paIdectiacutestica pero claro estaacute sin seguir su meacutetodo
tI mismo10 ha declarado en la nota preliminar de la In Diem Addictio (p VII) sirvieacutendose -como una profesioacuten de fe- de lo que Emilio Betti es- iquestribia en 1921
El Derecho Romano una vez superada la fase interpolaclonistica volveraacute al meacutetodo de exeacutegesis de Cuyacio a aquella exeacutegesis amplia plena exhaustiva conducida constantemente a la luz de los principios juriacutedishycos de la cual el jurisconsulto franceacutes -cuya figura se agiganta cada vez maacutes en los siglos- nos ha dejado un claacutesico ejemplo
En los preliminares que el autor de la versioacuten ha brevemente expuesto se jnforma acerca de la denominacioacuten de la Collatio eacutepoca autor lugar historia externa consistencia y finalidad estructura ediciones modernas bibliografiacutea y por uacuteltimo sobre el caraacutecter de la traduccioacuten realizada
- 100shy
Varios de estos puntos permanecen auacuten hoy sin solucioacuten de modo que quien se aplica a ]a tarea de estudiarlos tiene que moverse necesariamente entre una marantildea de conjeturas que a menudo se enervan las unas a lasshyotras
Asiacute por ejemplo si se trata de ubicar en el tiempo la composicioacuten de la obra se la situacutea en el lapso que corre entre los antildeos 390 y 438 porque el prishymero corresponde a la constitucioacuten que en su forma originaria se contiene en la Compilacioacuten (5 3) mientras que la segunda fecha pertenece al antildeo de lashypublicacioacuten del Coacutedigo Teodosiano donde la constitucioacuten se inserta abreviashyda en una nueva redaccioacuten por 10 que se infiere que el autor no conociacutea la obra de este emperador3
Pero eacutesta que constituye la communis opmw resulta conmovida por la argumentacioacuten de Fritz Schulz quien si bien admite como fecha extrema la mencionada puesto que si el Theodosianus no es utilizado tiene que ser anteshyrior al 438 destaca sin embargo en lo que respecta al teacutermino inicial
Habida cuenta que la constitucioacuten del 390 es un antildeadido posterior puede por lo tanto haber sido escrita tambieacuten ya antes de esa fecha4
La Collatio como su nombre lo indica es una comparacioacuten o cotejo entre las leyes del derecho mosaico y del derecho romano algo asiacute como lo que hoy namarIacuteamos un estudio de derecho comparado
Lo que a nosotros nos ha llegado a traveacutes de tres manuscritos de los Siglos Ix a XI que hoy se encuentran en Berliacuten Viena y Vercelli consta de dieciseacuteis tiacutetulos del primer libro siendo muy posible que el principio de la obra se haya perdido ya que -como afinna Wenger-- alguna introduccioacuten tiene que haberla precedidos shy
El contenido de la Collatio en tomo del cual se establece la comparacioacuten ostenta un claro casi absoluto predominio de materias atinentes al derecho penal trataacutendose no obstante en el uacutetlimo tiacutetulo el 16 de la sucesioacuten legiacutetima fo que tambieacuten motiva la observacioacuten de Wenger quien piensa que dentro del aacutembito del derecho privado no es concebible que se haya tratado uacutenica-shynlente de la sucesioacuten intestada
El material que se ha utilizado para el cotejo proviene en lo que conshycierne al derecho mosaico de la Biblia y en lo relativo al derecho romano de extractos de los escritos de los jurisconsultos Gayo Papiniano Paulo Ulshypiano y Modestino de algunas constituciones extraiacutedas de los Coacutedigos Greshygoriano y Hermogeniano y ademaacutes de la constitucioacuten del antildeo 390 de la eacutepoca del emperador Teodosio
Aquiacute se pueden efectuar dos acotaciones una acerca de la autoriacutea y otra atinente a la eacutepoca Respecto de aqueacutella conviene recordar que contra la
3 P KRUECER Histoire des SOUTces dUo Droit Romain p 406 Trad franco de M J3risshyBAud Pariacutes 1894 L WENGER Die Quellen des Rihnischen ampchts Wien 1953 p 546
4 Geschichte deT lWmischen Rechtswissenschaft Weimar 1961 p 397 5 Ob cit p 546
-1901 ~
tesis sostenida por algunos de que San Jeroacutenimo pudiera haber sido el autor se ha aducido el hecho de que las citas de la Biblia -que poacutesiblemente no semiddot reproducen literalmente- no se efectuacutean en la versioacuten latina del santo la Vulgata sino conforme a traducciones latinas anteriores6
y en lo relativo a la eacutepoc~ en que se habriacutea publicado la circunstancia de que los extractos utilizados proceden de los cinco grandes jurisconsultos nombrados en primer teacutermino en la Ley de Citas del antildeo 426 no constituye -como precisa Krueger- una prueba de que sea posterior a aqueacutella porque es probable que esta ley no haya hecho maacutes que consagrar el estado de cosas ya existente a este respecto7
III Hemos sentildealado precedentemente que la Collatio viene a ser lo que en la actualidad estariacutea representado por un estudio de derecho comparado tal cual como igualmente lo indica el docto traductor (nQ 6 nociones prelimishynares) Algo empero atrae la atencioacuten del estudioso cual es lo que si es pershymitido puede calificarse como desigualdad en la comparacioacuten Se observa asiacute que las normas de Moiseacutes se colocan al principio de los tiacutetulos o de los acaacuteshypites cuando los hay (Tiacutet l V 1 De causalibus homicidis) mientras los que provienen de las fuentes romanas se ubican a continuacioacuten en el orden que supra hemos mencionado (paraacuteg JI)
Mas el breve precepto mosaico enfrentado con los textos o pasajes de los jurisconsultos romanos primero y con las constituciones del Gregoriano y Hershymogeniano en segundo teacutermino no alcanza a ser maacutes que un frontispicio de modo que razonablemente se suscitan dudas acerca de los alcances de este cotejo que se ha propuesto el autor
Soacutelo una vez (6 i) a rengloacuten seguido del texto de Papiniano en el tiacutetulo de Vncestis nuptiis se retorna a la ley mosaica apartaacutendose del procedimiento habitual en que las prescripciones del legislador hebreo se transcriben exclushysivamente en el encabezamiento
Se explica entonces al tratar este punto coacutemo uno se siente inclinado a darle la razoacuten a Schulz quien parte de la premisa de que el texto transmitido de la Collatio muestra claramente estratos habieacutendose reelaborado el texto criginal de diversas maneras8 Ahora en lo concerniente a los pasajes biacuteblicos asevera el ilustre romanista alemaacuten que mn sido antildeadidos soacutelo posteriormente no siendo perceptible una tendencia religiosa observaacutendose uacutenicamente el cotejo entrambos derechos puestos frente a frente pero la comparacioacuten se efectuacutea de una forma somera y superficial insertaacutendose aquellos pasajes sin el debido esmero (loc cit)
Todo esto conduce a Schulz a concluir que no puede haberse elaborado una compilacioacuten tan extensa para comparar tan superficialmente al material reunido con el derecho mosaico de suerte que quien ha procedido asiacute neceshy
6 Ver WENCER ob cit p 547 Y notas 177 y 178 KRUEGER piensa que seria la Biblia llamada de los Setenta que por otra parte no se conoce ob cit p 404
7 Ob cit p 407 8 Oh cit p 396
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sariamente tendrfa que haberlo efctuado con igual superficialidad en la recoshyleccioacuten del material romano contentaacutendose con uno o dos pasajes en lugar de las largas series citadas Esto suministrariacutea en su concepto una prueba de que la compilacioacuten juriacutedica ya existiacutea antes de que las citas biacuteblicas fuesen antildeadidas (loc cit)
Ese hecho concreto que ostensiblemente se comprueba y que hemos designado como desigualdad en la confrontacioacuten es el que ha motivado las reshyHexiones de Schulz sirvieacutendole como elemento demostrativo de su tesis de las estratificaciones en la Collatio
IV Mas la Collatio no agota su aporte en ofrecer la comparacioacuten de que se ha discurrido sino que ademaacutes ha enriquecido las fuentes del derecho romano con el caudal de diversos pasajes de los escritos de los grandes jurisshyconsultos que antes eran desconocidos particularmente porque en el momento de la compilacioacuten dispuesto por Justiniano no fueron recogidos en las Panshydectas
Asiacute pueden verse en ella varios textos de Papiniano 23 45 47 48 49 410 411 66 Otto Lenel ya los habia transcripto en la Palingenesia luris Civilis Lipsjae 1889 en cuyo vol 1 se los encuentra (columnas 808 809 813 y 942)
La mayoriacutea de estos pasajes proviene del Uber singularis de adulteriis lo que se explica -como lo sentildeala Emilio Costa- por la iacutendole y el prop6sito de la Collatio refirieacutendose la mayor parte al adulterio y a las penas conminashydas a los adttlteros de este mismo libro se extrae sin embargo el fragmento incorporado en el tiacutetulo de incems nuptits (66 ) El uacutenico paso extraiacutedo del liber defiiexclnitionum secundo sub titulo de iuilbztis concierne a un objeto difeshyrente concretamente a la liberacioacuten del noxae deditus cuando mediante eacuteste se ha adquirido tanto como dantildeo ha causado en cuyo caso el que lo recibioacute en noxa es obligado por el pretor a manumitirlo (23) Conviene destacar que del libro de los responsa se ha insertado un pasaje -45- relativo igualmente al adulterio9
Tambieacuten nos hace conocer un texto de Modestino (1 12) no compilado en el Digesto extraiacutedo del libro differentiarom sexto donde se trata del error de hecho y de derecho1o
Asimismo nos ha permitido el conocimiento de algunos textos de Paulo tomados del de adulterlris liacuteber singularis con los que la Collatio despueacutes del breve precepto mosaico encabeza el tiacutetulo homoacutenimo11
Ha contribuido tambieacuten con algunos fragmentos a enriquecer -todaviacutea maacutes si cabe- la ingente masa de las obras de Ulpiano aportando algunos pasashyjes que no se habiacutean incorporado por otras viacuteas al patrimonio juriacutedico legado
9 Veacutease sobre todo esto autor cit PAPINIANO Studio di Storia Interna del Diritto Roshymano vol 1 paraacutegs 9 y lO pp 80 Y 81 Bologna 1894
10 Veacutease LENEL Pal 1 col 704 11 42 43 44 46 pp 12 Y 13 de esta traduccioacuten Ver LENE ob cit 1 col 953 y
954
-lOS shy
pqr-este proliacutefico jurisconsulto Asiacute pueden verse en la Collatiiomiddot 165 166 ~67 168 169 152 13 16 33 sect 5 133 143 1_512
Pero ademaacutes la CoUatio ofrece igualmente a veces -como expresa Wenshyger- la posibilidad de probar la autenticidad de los pasajes transmitidos en el Digesto como ocurre por ejemplo con el texto de Paulus ( 113) tomado literalmente de Sent 5 23 7 Y reproducido en Dig 48 6 11 2 sin otra modishyficacioacuten que la forma plural13
Advieacutertase finalmente y en concordancia con lo expuesto que incluso en materia de interpolaciones la CollaHo proporciona una interesante y no desshyuentildeable utilidad En un trabajo publicado en 1911 bajo el titulo Contributi alla Critica del Digesto Emilio Albertario ocupaacutendose de los textos que contienell la construccioacuten sin autem sentildealaba que desde Antonio Fabro se los estimaba de procedecenia compilatoria Sin embargo considera que esta afirmacioacuten tiene el defecto de ser demasiado absoluta14
Si bien todos los elementos concomitantes con el punto en examen antildeade ~ilel autor~ pueden conducir a reputar con mucha desconfianza los textos delDigesto en que se encuentra no Son susceptibles sin embargo de concebir apnoriacutesticamente como quiere Fabro que sean con certeza interpolados lo que podriacutea ocurrir en la mayoriacutea de los casos pero se requieren ot~os indicios el indicilt) surpinistrado por la construccioacuten sin autem es leve y por otro lado pue~e tratarse de una interpolacioacuten meramente formaL15
Esta construccioacuten se encuentra raramente ~n la literatura y en la jurisprushydencia claacutesica que hemos recibido fuera de la compilacioacuten justinianea y precishysamente uno de estos casos lo ofrece un fragmento de Ulpiano recogido en la Collatio
Asiacute puede verse en VII 3316 que
si alguno hubiese dado muerte por la noche a un ladroacuten no dudamos de que no estaacute sancionado por la ley Aquilia pero si (sin autem) pudieacutendolo aprehender prefriri6 darle muerte con mayor razoacuten se conshysidera haber cometido injuria por tanto tambieacuten seraacute sancionado por la ley Comelia
El texto procedente del jurisconsulto aludido pasoacute al Digesto (IX25 pro y paraacuteg 1) praacutecticamente sin modificaciones sustanciales y conservando la construccioacuten sin autem en el lugar pertinente
En nuestra opinioacuten este giro no puede aquiacute considerarse como un signo revelador de interpolacioacuten ya que por un lado no constituye una innovacioacuten de los compiladores en cuanto ya se encuentra en el texto de la Collatio y por el otro por una razoacuten muy simple cual la de que el sin autem (pero si en el caso contrario) -en cuanto revelador de interpolacioacuten- es expresioacuten usada
12 Cfr LENEL Pal II 1925 1926 1927 1928 1929 col 929 y 930 21922194 2196 col 975 y 976 2214 col 981 2229 y 2231 col 984 Y 985
13 Ob cit p 546 texto y nota 167 14 Studi di Diritto Romano Milano 1953 vol VI pp 93 95 Y 96 15 Ob cit p 99 16 P 20 de esta traduccioacuten
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para significar un cambio en la doctrina que justifique una decisioacuten diversa Mas aquiacute tal cosa no ocurre porque no se trata de una situacioacuten uacutenica que con el variar de la concepcioacuten juriacutedica en la sucesioacuten del tiempo suscite una nueva solucioacuten sino de hechos que por configurar dos situaciones distintas exigen naturalmente regulaciones disiacutemiles
Resta observar todaviacutea que si generalmente se admite que la Collatioha incorporado los textos genuinos17 el siJnautem no puede estimarse una glosema sino propio del pasaje del jurisconsulto de cuya obra fue extraiacutedo Y si se aceptara la tesis de la criacutetica moderna que ha puesto en guardia a los estudiosos acerca de 10 relativo a la autenticidad de esta coleccioacuten de textos18 la priIilera razoacuten aducida hace un moment~ seriacutea suficiente para -en lo atinente al tenoen examen- reChazar su aplicacioacuten
Empero n() es lo mismo en el caso del fragmento tambieacuten de Ulpiano (D IX 22710) ya que confrontado coil el XII 78 de la Collatio permite adershytlr que el empleo de la construccioacuten sin autem que no se presenta en esta cigtmpilacioacuten implica siacute una solucioacuten distinta 0 por lo menos mejordefiacutenida EIacute1 efeCto la posibilidad que en la Collatio se atribuye a Proculo de que en la cuestioacuten que alliacute se trata sea maacutes justo que se conceda accionporel hecho 0 de que alguno pensara que basta una caucioacuten de dantildeo no hecho19 se traosshyforina encerteza en el Digesto donde las dudas y conjeturas se eliminandecishydieacutendose categoacutericamente damni infecti puto sufficere ClllUtioriem2t)
Acaso pueda concluirse entonces que aunque se la valore como una intershypolacioacuten quizaacutes deba aceptarse la opinioacuten de Wenger seguacuten la cual el juicio de Krueger -antes mencionado- de que los extractos juriacutedicos son inalterados por 10 general reproducidos Iacutentegramente no ha sido conmovido porpeltlueshyntildeas omisiones y modificaciones linguumliacutesticas como lo demuestran las maacutes nueshyvas ediciones21
V Si la curiosidad nos llevara a espigar un poco en la Collatio gracias al intereacutes despertado por la traduccioacuten que es objeto de este comentario en el tiacutetUlo de adulteriis (42) nos atrae un texto de Paulo que ha causado alguna dificultad Es aquel en que se transcribe una opinioacuten de Marcelo y que el profesor Pautasso vierte asiacute
Marcelo en el libro XXXI de los digestos escribe que el que diere muerte al que sorprende cometiendo adulterio con su hija sui iacuteuris e inmediatamente matare a la hija ha hecho esto con legiacutetimo derecho (p 12)
Ya A Schulting que reproduce la primera edicioacuten que de la Collatio hicieshyra Pithou sentildealoacute que Cuyacio lee IUicro iure de suerte que quien hubiera
17 KRUEGER ob cit p 406 WENGER p 546 texto y nota 168 18 ALBERTARIo oh cit p S74 8cHuLz supra citado 19 P 30 de la traduccioacuten 20 Ver MOMMSEN-KRUEGER Digesto texto y notas editio sexta de cima Barolini 1954
apud Weidmannos para la confrontacioacuten textual G PAccmoNI Corso di Diritto Romano vol 1 Apeacutendice XI pp CXCVI y CXCVII 2 ed Torino 1918
21 Oh cit et loco cit nota 168
- Je5
procedido como se expresa alliacute lejos de hacerlo con legiacutetimo derecho habriacutea obrado sin ninguacuten derecho~
Antes que nada conviene sentildealar que el texto de Marcelo que el jurisshywnsulto de Tolosa considera difiere de la leccioacuten que dan las modernas edishyciones pues en aquel se trata del caso en que se diera muerte al que sorprenshyde cometiendo adulterio con la hija viuda o divorciada (irn vidua) mientras en el que se ha transcripto se trata de la hija sui iurls
El texto primero puede verse en Lenel23 en tanto que el otro sobre el que se ha efectuado la traduccioacuten es el consignado en Girard24
Si el adulterio ha recaiacutedo in vidoo iexclaia esto es en mujer divorciada o viuda faacutecilmente se entienden las razones aducidas por Cuyacio para sosten~ que entonces se ha actuado illicito iure En efecto ya la partiacutecula autem estaacute a priori indicando que esta especie in vidua exige un derecho diverso porque asiacute como es conforme con el derecho natural que detur terrum peltn in nuptam quae genialem lectum polluit et iniurlam morito tecit esta situacioacuten no se ~nfigura en el caso de la mujer divorciada o viuda toda vez que aquiacute no se profana el lecho conyugal ni se infiere injuria al marido25
En este mismo tiacutetulo de adulterils (IV 27) se puede apreciar el valor que el derecho romano asignaba al elemento psicoloacutegico de la voluntad pues luego de expresar Paulo que si el padre matara solamente al aduacuteltero pero no a la hija seraacute reo de homicidio (paraacuteg 6) antildeade en el siguiente que si diera muerte a la hija despueacutes de un intervalo tambieacuten seraacute reo de homicidio pero no si lo hiciera habieacutendola perseguido ya que en razoacuten de la continuidad de iacutea intencioacuten parece que ha obrado de acuerdo a la autorizacioacuten de la ley
En el tiacutet De DepoSto (X 2) los primeros cuatro paraacutegrafos extraiacutedos del libro differentiarum secundo de Modestino soacutelo a traveacutes de la Collatio -como Supra notoacutese- han llegado a nuestro conocimiento
Es dable observar que el jurisconsulto ocupaacutendose de la prestacioacuten de la culpa en los contratos asevera que en el comodato Se responde de toda culpa porque interviene la utilidad de ambas partes26 Como la proposicioacuten es demashysiado general ya que si bien capta lo que puede llegar a ocurrir no traduce 10 que ordinariamente sucede F Hotomano prefirioacute leer asiacute el pasaje quia vel solius accipientis vel utriusque utilitas lo que es por cierto maacutes exacto pues como lo expresa Schulting en el comodato concurre generalmente no la utilidad de ambos contratantes sino uacutenicamente la del comodatario27 Esta conclusioacuten halla por otra parte expresa confirmacioacuten en Ulpiano (D XIII 653)
22 Jurisprudentia Vetus Ante-Justinianea nota 12 p 745 Lipsiae 1737 23 Ob cit 1 nQ 266 col 632 24 Tcxtes de Droit Romain p 581 6~ ed Pariacutes 1937 igualmente en BAVIERA Fon-shy
tesluris Romani Pars Altera p 553 2 edic Florentiae 1968 25 Opera Omnia IV col 1486 D Neapoli 1722 26 P 24 paraacuteg 1 Z1 Ob cit nota 6 p 768
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Modestino (eou X 2 3) sostiene que en la accioacuten de mandato se resshyponde uacutenicamente del dolo pero no de la culpa Esta doctrina guarda conshygruencia con la de Ulpiano (D XIlI652) donde se expone la generalmente aceptada que consiste como se sabe en afirmar que se responde incluso de la culpa cuando se saca o se espera alguna utilidad del contrato de que se trata pero solamente del dolo cuando no se extrae utilidad alguna Sin embargo28 hay excepciones el mandatario y el negotiorum gestor2iI
En consecuencia de conformidad a los textos citados se infiere que el mandatario a pesar de que no extrae utilidad alguna del mandato por lo que debiera responder uacutenicamente del dolo o la oculpa grave sin embargo estaacute obligado a prestar la culpa leve
El aporte de la Collatio consiste entonces en hacernos conocer un texto en que la responsabilidad del mandatario de acuerdo al principio general se circunscribe al dolo y la culpa grave texto que armoniza con uno de Ulpiashy110 No sabemos coacutemo fue el proceso en meacuterito al cual se terminoacute por imposhynerle al mandatario la responsabilidad por la culpa leve teoriacutea de la cual -como termina de verse- dan testimonio otros textos del mismo Ulpiano y tambieacuten de Paulo del Coacutedigo y las Institucioiacutees
Es obvio que en esta recensioacuten no se puede profudizar el tema pero sea permitido destacar que alguno como V Arangio-Ruiz opina que esa evolucioacuten es susceptible de perfilarse del siguiente modo responsabilidad por dolo en la eacutepoca claacutesica por culpa en la postclaacutesica y por culpa in concreto en el derecho justinianeo Para esto se funda no soacutelo en un pasaje de Calistrato (D XXVI7M pr) sino tambieacuten en el texto de Modestino que hemos citado concretamente en la segunda parte referido a la tutela30
Si el texto es interpolado como se sostiene por algunos no guarda por cierto armoniacutea con la jurisprudencia claacutesica pero si es genuino -antildeade ArangioshyRuiz- puede concluirse que la doctrina de Modestino ha sentildealado la iniciashycioacuten de una nueva corriente de pensamiento destinada a triunfar en la eacutepoca postclaacutesica31
VI La traduccioacuten efectuada por el profesor Pautasso ha determinado en lo que a nosotros respecta un vivo intereacutes hacia una fuente a la que sin incurrir en una calificacioacuten peyorativa puede denominarse menor y cuyo conocimiento -en defecto de la versioacuten que ahora afortunadamente poseemos- se presentaba para algunos fatigoso y arduo para otros quizaacutes imposible
Desde aquiacute en adelante los estudiosos y estudiantes -a quienes particular y especialmente estaacute dirigida- podraacuten consultarla con facilidad y por poco que se pongan a reflexionar a medida que la recorran les seraacute dado confirmar
28 Ver CH MAYNZ COfM8 de Droit Romain 11 Bruxelles-Paris paraacuteg 259 p 11 nota 8 3~ ed
29 PAUL 141 DL 1723 D 1115213 (referido al gestor) ULP D XVII1810 eod fr 10 paraacuteg 1 e IV351113 Inst III211 in fine
30 RespOfl8abilita Contratttulle in Diritto Romano Napoli 1933 p 59 2~ ed 31 Ob et loe cit
- 107shy
la verdad de todo lo que soacutelo a modo de ejemplo nos hemos permitido moshydestamente sentildealar
Quisieacuteramos formular el feacutervido voto de que la serie de versiones a nuestra lengua casteacutellana a que nos hemos referido no se interrumpa y que a la uacuteltishyma del profesor Pautas so de la cual sucinto comentario hemos efectuado otras sigan para dar testimonio de la perenne vitalidad del derecho romano Que asiacute sea es nuestra firme esperanza y nuestra fe inquebrantable
MARCELO JULIO ESPINOSA Universidad Nacional de C6rdoba
- 1tl8shy
e
LA UBICACIoacuteN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
EN LA FILOSOFlA
I Se puede decir geneacutericamente que desde el punto de vista histoacuterico fueron desarrollados tres grandes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea en ramas habida cuenta de la extensioacuten de su objeto material Teniendo en cuenta pues que la totalidad de las cosas puede ser estudiada filosoacuteficamente a traveacutes de la cantidad de problemas y cuestiones que esas mismas cosas nos pueden negar a plantearl Aristoacuteteles es el que inspira la primera divisioacuten fundamental de la Filosofiacutea distinguieacutendola en especulativa y praacutectica si conoce la verdad tendremos aqueacutella mas si conoce la verdad pero para dirigir la accioacuten no~ situaremos en el aacutembito de eacutesta Asiacute
rracional o instrumental Loacutegica
Filoso~iacutea Natural
Especclativa i ente mutable
Filosofiacutea Filosofiacutea Matemaacuteticaacute I real o principal ente cuantitativo2
L Metafiacute~ica ente en cuantoente i
del obrar ~tica o Moral
del hacer teacutecnicas o artes mecaacutenicas
A poco que se reflexione sobre esta primera divisioacuten podraacute adve$sequeshy1~ filosofiacutea especulativa real o principal se asienta en orden a sus tres ramas tFilosofiacutea Natural Filosofiacutea Matemaacutetica y Metafiacutesica) en la doctrina de los
1 Convengamos en establecer que por filoacutesofoacute se entiende a aquella persona que no 9IRit~ ninguno ~e Jos ~~porltlueacute~que puedan $nteaxse IO9~e lo diferencia (M9~ntiacutefico ~~e no puede eceder su propio limite formafel fenoacutemeno A~iacute un objeto cualquiera (unaiexcl silllipor ejemplo) nospuacuteede inquietar~on los siguientes interr()gantes filosoacuteficos si poseelIacuteDser (metafiacutesica)si existe en la realidad (gnoseologiacutea) si es bella (esteacutetica) si es piexclu-te ihteacutegnmte del cosmos (cosmologiacutea) et~
2 JUAN A CASAUBOacuteN Nociones Geheraleacutesde l6gicaf Filosafiacuteu Esfrtidaacutec 1981 p 7
_ 109 G 1
tres grados de abstraccioacuten es decir tal como lo explicaba agudamente Marlshytain los tres grados seguacuten los cuales las cosas ofrecen al espiacuteritu la posibilidad de alcanzar en ellas un objeto maacutes o menos abstracto e inmaterial
En efecto el conocimiento intelectual diferenciaacutendose del meramente sensible es abstractivo Asiacute como el entendimiento es una facultad inmaterial sus objetos que han de guardar con eacutel la proporcioacuten o adecuacioacuten debida son anaacutelogamente inmateriales (inmateriales no en cuanto cosas -aunque ello tambieacuten es posible- sino en cuanto objetos del entendimiento lo que significa que eacuteste prescinde siempre de algo material en las cosas realmente mateshyrlales) De esta suerte las cosas son tanto maacutes inteligibles (adecuadas al enshytendimiento) cuanto mayor es su inmaterialidad3 Asiacute en primer lugar hay cosas que no pueden existir sin la materia y las cualidades que le estaacuten unidas~ que dependen de la materia seguacuten el ser lo que constituye el conocimiento de la naturaleza sensible primer grado de abstraccioacuten (Fiacutesica)
En segundo teacutermino el espiacuteritu puede considerar objetos abstraiacutedos de hlshymateria no considerando por 10 tanto maacutes que cierta propiedad que desentrashyntildea de los cuerpos -la que auacuten permanece cuando todo lo sensible ha desa-shyparecido- la cantidad nuacutemero o extensioacuten tomada en sIacute Objeto de pensashymiento que no puede existir sin la materia sensible pero que puede ser conshycebido sin ella segundo grado de abstraccioacuten (Matemaacutetica) el conocimiento de la cantidad como ta14
En uacuteltimo lugar existe un tipo de conocimiento que versa sobre las cosas entitativamente inmateriales las que pueden existir sin la materia Metafiacutesica conocimiento por encima de la naturaleza sensible o del ser en cuanto ser tercer grado de abstraccioacuten Por eso Aristoacuteteles la llamoacute Filosofiacutea Primera porshyque su objeto es el ser el primero de nuestros conceptosmiddot
En un cuadro muy completo Maritain explica la divisioacuten de los tres grados del saber
3 ANTONIO MILLAacuteN PUELLES Fundamento de Filosofiacutea Madrid Rialp 1970 p 184
4 Los antiguos daban un sentido muy amplio a la Physica como toda ciencia qUamp se ocupa de entes materiales tanto en su existencia como en su esencia o definici6n Del mismo modo se denominoacute Mathematica a todo conocimiento cientiacutefico cuyo objeto tuviese la inmaterialidad puramente esencial Ver MILLAacuteN PUELLES ob cit p 186
bull Adua1mente UIIt sector importante del tomismo sostiene que en la metafiacutesica DOgt basta la abstraccioacuten sino que se requiere una separatio ~sta consiste en un juicio negativo que expresa el ente no es necesariamente material y se basa para ello en que en psicologiacutea se ha descubierto algo con inmaterialidad real a saber el alma inmaterial y en Cosmologiacutea la existencia de Wl primer motor tambieacuten inmaterial
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P()r lo tanto esa primera divisioacuten de la Filosofiacutea de cuntildeo aristoteacutelico se apoya -en lo referente a la Filosofiacutea especulativa real o principal- en la doctrina de los grados de abstraccioacuten
11 JACQUES MAJUTAIN Los Grados del Sobetr Club de Lectores 1978 p 76
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n Sin embargo no acaba aquiacute la consideraci6n del problema pues existe una Segunda divisi6n que teniendo sus oriacutegenes en el escotismo y posteriorshymente en el suarismo tiene a Christian Wolff (1679-1754) como a su autorshyprincipal En efecto dicho filoacutesofo disciacutepulo de Leibniz y profesor en Halle fue autor de un curso que comprendiacutea las siguientes partes Philosophia ratioshynalis sive Loacutegica (1728) Philosophia sive Ontologiacutea (1730) Cosmologiacutea ge-shyneralis (1731) Psychologiacutea empiacuterica (1732) Psychologia rationalis (1734) Theologia Naturalis (1737) Philosophia practica universalis (1739) Ius Nashyturae (1748-49) Ius Gentium (1750) y Philosophia Moralis (1753)
Teniendo en cuenta que la Teodicea la Cosmologiacutea y la Psicologiacutea Rashycional integran seguacuten Wolff la metafiacutesica especial tenemos el siguiente cuadro
Metafiacutesica general o filosofiacutea primera
cosmologiacutea Metafiacutesica especial psicologiacutea
I teodicea
rI real
I
Filosofiacutea L6gica i del conocimiento
Teoriacutea del conocimientoI Il de la conducta ~tica
Esta divisi6n tuvo un doble meacuterito pues en primer lugar fue concebida porshysu autor a fin de sistematizar y exponer en forma didaacutectica las doctrinas desshyparramadas de su maestro Leibniz (1646-1716) 6 Y en segundo teacutermino pasoacute maacutes o menos inc6lume hasta nuestros diacuteas siendo adoptada incluso por algushynos neoescolaacutesticos7 En fin no es casual sentildealar asimismo que tanto Leibniz como Woff se ocuparan de estudios especiacuteficos de Filosofiacutea del Derecho
III Existe una divisi6n importante que pertenece por entero al aacutembito de la filosofiacutea moderna y se aplica generalmente en la fenomenologiacutea siendo su fundamento la distincioacuten entre los distintos tipos de entes Ente es aquiacute sin6-shynimo de objeto concepto eacuteste que para Husserl significa
todo lo que puede admitir un predicado cualquiera con lo que desdemiddot el punto de vista gramatical el objeto queda transformado en sujeto de un juicio8
Asiacute la fenomenologiacutea distingue entes ideales naturales (reales) que son s610 los sometidos al tiempo (fiacutesicos y psicol6gicos) culturales y metafiacutesicos~ Por ello podriacutea formarse el siguiente esquema
6 Precisamente en Leibniz aparece por primera vez la palabra Teodicea ahora tambieacuten denominada Teologiacutea Natural en su obra Essai de Theacuteodiceacutee sur la bonteacute de Dieu la liberteacute de lhomme et lorigine du mal
Asiacute a simple tiacutetulo de ejemplo iexclQueacute es la Filosofiacutea de Ismael Quiles club de Lecshytores 1973 Historia Sencilla de la Filosofiacutea de Rafael Gambra Madria Rialp 1973 entreshyotros
a ENRIQUE AFTALIoacuteN FERNANDO GARCIacuteA OLANO y JOSEacute VILANOVA Intro4~Ciquest(~1qf Derecho 8 ed La Ley 1967 p 14
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Loacutegica Formal Entes ideales Gnoseologiacutea o loacutegica trascendental
Matemaacuteticas o Filosofiacutea de las Matemaacuteticas
Entes Naturales o Reales Ontologiacutea de la Naturaleza
Filosofiacutea del Arte y de la Cultura Entes Culturales Esteacutetica (en parte)
Filosofiacutea del DerecflO etc
Entes Metafiacutesicos MetafiacuteSiCa (si se acepta) Teologiacutea natural o Teodicea (si se acepta)
AnalOgiacutea ( teona general de los valores)Valores Moral o l1tica
Entes en General ontologiacutea (si se es idealista objetologiacutea) 9
Es importante resaltar que en rigor de verdad la distincioacuten de los divershysos tipos de objetos o entes corresponde en uacuteltima instancia a una necesidad metoacutedica en orden a la gran diversidad de esos mismos objetos que puebhlIk el universo Siguiendo a Husserl eso le permitioacute a Cossio clasificar a los objetos en el cuadro de las llamadas ontologiacuteas regionales Pues como lo advierten sus seguidores
se trata aquiacute justamente de esclarecer en primer teacutennino las distintas variedades de objetos a fin de establecer luego cuaacuteles son los meacutetodos que convienen a cada una de ellas10
Eso permitiraacute en fin saber queacute clase de objeto es el derecho y cuaacuteles los procedimientos metoacutedicos que piden su conocimiento Asiacute las cosas el cuadroshyde las ontologiacuteas regionales se completa del siguiente modo
Acto Objefos Prime1
caraacuteote1 Segundo caraacutecter
Tercer caraacutecter Meacutetodos gnoseoshy
loacutegico
IDEALES irreales no tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Racional deductivo Inteleccioacuten
NATURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Empiacuterico Inductivo Explicacioacuten
CULTURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
Empiacuterico Dialeacutectico Comprensioacuten
METAFIacuteSICOS Reales tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
9 Seguacuten Juan A Casauboacuten ob cit p 7 Dicho autor aclara que para algunos fenoshymenoacutelogos los valores valen pero no son (M Scheller) y para otros son entes ideales (N Hartmann) debieacutendose en este uacuteltimo caso incluir los valores y sus disciplinas en la llave do los entes ideales
10 ENRIQUE R AFTAUOacuteN y otros ob cit p15
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Ya el mismo Husserl habiacutea expuesto lo que preanunciariacutea esta pureza meshyLoacutedica al afirmar que la concepcioacuten de los fines de una ciencia encuentra su expresioacuten en la definicioacuten de la misma Aunque esto uacuteltimo -advierte- no quiere decir que
el cultivo fructuoso de una disciplina exija una previa y adecuada defishynicioacuten del concepto de su objetol1
admitiendo asimismo que la metafiacutesica constituye la base de todas las cienshycias referentes al mundo real ya que su misioacuten consiste en fijar y contrastar los supuestos de iacutendole metafiacutesica las maacutes de las veces no contrastados ni siquieshyra advertidos tales corno por ejemplo la existencia de un mundo exterior extendido en el espacio y en el tiempo la sumisioacuten de todo advenimiento al principio de causalidad etc12
IV Todos los demaacutes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea son maacutes o menos tributarios de los esquemas que hemos visto hasta ahora sin contar incluso -corno puede advertirse sutilmente- las dependencias internas que poseen entre sIacute Desde la trilogiacutea de preguntas kantiana (iquestqueacute debo hacer iquestqueacute me cabe esperar iquestqueacute es el hombre) cuya funcioacuten es en siacute misma un intento de siacutentesis que abarque el conjunto de los saberes filosoacuteficos hasta las modershyUacuteds y maacutes sofisticadas existe una liacutenea de pensamiento que permanece fiel a las divisiones que ya hemos analizado
En algunos casos incluso se agregan nombres de nuevo cuntildeo que no proshyporcionan mayores aportes Asiacute autores corno Rodriacuteguez Rosado que siguen expliacutecitamente en este punto a la filosofiacutea tomista hablan de una divisioacuten tradishycional (Filosofiacutea real o Metafiacutesica Filosofiacutea Racional [Loacutegica Formal y Mashyterial] y Filosofiacutea Moral) adicionando una Filosofiacutea Cultural que tiene los siguientes objetos de estudio
Filosofiacutea del Arte Esteacutetica
Filosofiacutea de la Ciencia Filosofiacutea Cultural
Filosofiacutea de la Teacutecnica
Filosofiacutea del Derecho Filosofiacutea de la Educacioacuten
Filosofiacutea de la Historia etc13
Mientras que otros prefieren mencionar en lugar de la Filosofiacutea Cultushyral a la Antropologiacutea Social que corno rama del saber filosoacutefico es la encargada de estudiar al hombre en cuanto ser social con un fin transindishyvidual 14 integraacutendose de esta manera
11 EDMUNDO HUSSERL Investigaciones Loacutegicas t I Madrid Revista de Occidente 1967 1) 37
12 Aut y ob cits p 43 en donde expone que la fundamentacioacuten metafiacutesica conciershyne meramente a las ciencias que tratan del mundo real no tratando a eacuteste por ejemplo las ciencias matemaacuteticas puras cuyos objetos son los nuacutemeros las multiplicidades y otros semejantes que son pensados como meros sujetos de puras determinaciones ideales indeshypendientemente del ser o el no ser real
13 J J RODRIacuteGUEZ ROSADO G E R t X p 165 14 CARLOS ORTIZ DE LANDAZURI Y JosEacute ANTONIO BUlUUEL Filosofiacutea Magisterio Espashy
ntildeol 1977 pp 14-15
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Sociologiacutea
JticaAntropologiacutea Social
Filosofiacutea del Derecho
Filosofiacutea de la Educacioacuten
De todas formas puede advertirse que al menos estos nuevos criterios demiddot divisioacuten de la filosofiacutea nos ofrecen el intento de inclusioacuten dentro de u~ panorama general de la Filosofiacutea del Derecho ya sea en la ahora llamada Filosofiacutea de la Cultura o en la Antropologiacutea Social como asiacute tambieacuten en la denominada Eacutetica Social 15
V Por su parte el claacutesico esquema tomista parte de una indagacioacuten del orden de la realidad filosoacutefica tal como fuera entrevisto por Aristoacuteteles En decto para el Estagirita (ver n9 1 del presente) la divisioacuten de la filosofiacutea desshycansa en un orden axioloacutegico que da primaciacutea a la metafiacutesica (philosophUacuteJ 8impliciter filosofiacutea primera) para despueacutes abrir su perspectiva a la philososhyphia secundum quid (filosofiacutea segunda) A partir de ese dato el filoacutesofo tieshyne por misioacuten conocer el orden que se le ofrece a la razoacuten en una cuaacutedruple linealidad La existencia de ese cuaacutedruple orden es la que hace posible la divisioacuten de la filosofiacutea16 Conviene aquiacute reproducir exactamente el Comentariomiddot de la Eacutetica a NicOacutemaco de Santo Tomaacutes de Aquino en su Leccioacuten 1 1-2
1 Como dice el Filoacutesofo en el principio de la Metafiacutesica lo propio det sabio es ordenar La razoacuten es porque la sabiduriacutea es la maacutes alta perfec- cioacuten de la razoacuten a la que corresponde con propiedad conocer el orden Pues aunque las potencias sensitivas conozcan algunas cosas captaacutendolas en siacute mismas sin embargo conocer el orden de una cosa con respecto a otra es privativo del intelecto o de la razoacuten Pero hay un doble orden en las cosas Uno seguacuten se hallan las partes de un todo o de un conshyjunto entre siacute como las partes de una casa estaacuten ordenadas unas con otras Otro es el orden de las cosas respecto del fin y este orden es maacutes principal que el primero Porque como dice el Filoacutesofo en la Metashyfiacutesica en el ejeacutercito el orden de sus partes entre siacute es por el orden de todo el ejeacutercito a su jefe Pero el orden es comparado a la razoacuten deshycuaacutedruple modo Hay un cierto orden que la razoacuten no hace sino solashymente considera como es el orden de las cosas de la naturaleza Otro es el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto porshyejemplo cuando ordena sus conceptos entre siacute y los signos de los conshyceptos que son las palabras En tercer lugar se encuentra el orden quemiddot la razoacuten al considerar hace en las operaciones de la voluntad En cuartogt lugar se encuentra el orden que la razoacuten considerando hace en las cosas exteriores de las que ella misma es causa como en un arca y en una casa
2 Y porque la consideracioacuten de la razoacuten es perfeccionada por los haacute-shybitos de acuerdo a los diversos oacuterdenes que propiamente la razoacuten conmiddotmiddot sidera se tienen las diversas ciencias En efecto a la Filosofiacutea natural
15 Asiacute en el caso de autores como Johannes Messner en su obra 1tica Social Poliacute-shytica y Econoacutemica a la Luz del Derecho Natural (aunque el tiacutetulo original de la misma sea Derecho Natural) o ARTHUR FRIDOLIN UTZ en su libro ttica Social En ambos casos pese a dichos tiacutetulos las obras mencionadas tienen en realidad directa atinencia con temas claacutesicos de la Filosofiacutea del Derecho
16 JOAQvfN RUrzGIMEacuteNEZ Introduccioacuten a Faosofiacutea Juriacutedica Madrid Epesa 1960 p25O
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pertenece tratar del orden de las cosas que la razoacuten humana considera pero no hace de modo que debajo de ella incluimos tambieacuten a la Metashyfiacutesica Pero el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto pertenece a la Filosofiacutea racional a la que corresponde considerar en el discurso el orden de las partes entre siacute y el orden de los princishypios entre siacute y con respecto a las conclusiones En cambio el orden de las acciones voluntarias pertenece a la consideraci6n de la Filosofiacutea Moral Y el orden que la razoacuten considerando pone en las cosas exterioshyres hechas seguacuten la raz6n humana pertenece a las artes mecaacutenicas
VI De este modo nos encontramos con una cuaacutedruple consideracioacuten del orden de las cosas 19 ) el orden de las cosas naturales que la razoacuten no consshytruye sino soacutelo contempla o considera tema propio de la Filosofiacutea natural en el nivel maacutes inmediato y de la Metafiacutesica en la cuacutespide 29 ) El orden de los conceptos y de sus signos expresivos las palabras que la razoacuten construye en su operacioacuten propia y especiacutefica Filosofiacutea racional o Loacutegica que se ocupa de estudiar la disposicioacuten de las partes del discurso entre siacute y la jerarquiacutea de lo plincipios unos con otros y con las conclusiones 39 ) el orden de las acciones gtoluntariacuteas humanas que la razoacuten establece al valorarlas y regirlas tema de la Filosofiacutea Moral o 1tica y 49 ) el orden que la razoacuten establece al comprenshyder la fabricacioacuten por el hombre de las cosas exteriores tema de las artes mecaacutenicas y en su plano superior el de la Filosofiacutea del Arte o de la Teacutecnica
SapientZsest ordinare es propio del sabio el ordenar El texto precedente del Comentario de la Eacutetica a Nicoacutemaco nos ofrece preciosas referencias para nuestro objeto de estudio que no es otro que el de tratar de ubicar a la Fil~ sofiacutea del Derecho en las ramas de la Filosofiacutea En efecto en el esquema ~ristoteacutelico es coherente ubicar al Derecho (o la consideracioacuten filosoacutefica acershyca del mismoconmaacute~ propiedad) en laEacuteticahabid~ cuenta de que el sujeto de la Filosofiacutea Moral es la actividad humana -ordenada a un fin es deshycir el hombre como agente voluntario en vista del fin en un triple haz de fonductas individual esto es considerando las actividades o decisiones del hombre en particularordenadas a un fin familiar o domeacutestica considerando las actividades o acciones de la sociedad familiar y poliacutetica que considera las actividades o acciones de la sociedad civil (In Ethic Lec 1 nOS 3 y 6) ~- - -
Se trata ademaacutes como puede inferirse del estudio del orden de las accioshynes voluntarias es decir de actos humanos que son los propios que considera ~l Derecho lo que por otra parte es coherenle con la posicioacuten romanista claacuteshy~ica originada en aquella otra postura griega el hombre es un animal poliacutetico y en donde existe una paUs como expresioacuten fu~dante de la sociedad existe el derecho Asimismo debe sentildealarse que en la eacuteoncepcioacuten claacutesica aristoteacutelicoshytomista resulta coherente ubicar al Derecho en el campo maacutes vasto de la 1tica si tenemos en cuenta que el mismo Derecho es el objeto de la Justicia que el ~erecho objetivo para esta teoriacutea es la iacutepsa res iusta la misma cosajuacutesta y que la Justicia es una virtud moral por excelencia tratada muy minuciosament6 por Aristoacuteteles en el Libro V de la Eacutetica a Nicoacutemaco (885-1105)
Del mismo modo debe puntualizarse que tanto Aristoacuteteles como Santo Tomaacutes llaman ciencia arquitectoacutenica a la que ensentildea a las demaacutes 10 que
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cOITesponde hacer 17 las que imperan a otraslB En nuestro caso pues la Filoshy~ofiacutea seraacute desde luego una ciencia arquitectoacutenica en relacioacuten con la llamada middotFilosofiacutea del Derecho
Queda pues definitivamente aclarado que la Filosofiacutea del Derecho no es una filosofiacutea aplicada resultante de la proyeccioacuten sobre el objeto Dereshycho de los meacutetodos y afanes filosoacuteficos Con razoacuten Galaacuten y Gutieacuterrez afirma que filosofiacutea aplicada es como la traduccioacuten en miniatura a un campo cualshyquiera de la realidad de lo que la Filosofiacutea hace en el suyo propio Pero una filosofiacutea aplicada es en cierto sentido una filosofiacutea artificial e in auteacutentica
En la concepcioacuten aristoteacutelico-tomista que venimos desarrollando queda -visto por lo tanto que la Filosofiacutea del Derecho es predominantemente una Filoshysofiacutea especial un capiacutetulo o parte de la Filosofiacutea general bull
Como parte de la ~tica su unioacuten es clara si se tiene en cuenta que -como bemos visto- a dicha rama de la Filosofiacutea corresponde en general el estudio ltlel orden que atantildee a la conducta del hombre de acuerdo con su naturaleza y el estudio del hombre en cuanto protagonista de ese orden
VII Esta es por otra parte la diferencia existente entre Ciencia del Dere -ho y Filosofiacutea del Derecho Mientras que en la primera como tiacutepico estudio positivo acerca del fenoacutemeno juriacutedico se extraen soacutelo observaciones qu~ careshycen de unidad en razoacuten de la forzosa limitacioacuten que proviene de su metodoshylogiacutea en tanto reduce el ser del Derecho a sus manifestaciones empiacutericas maacutes externas la segunda consiste en una reflexioacuten uacuteltima sobre el ser del D~recho euron el sentido maacutes alto de la pregunta fundamental iquestqueacute es el Derecho iexcl
La ~iencia del Derecho~ puede servir de uacutetil ayuda al conocimiento filoshysoacutefico d~ Derecho pero siempre teniendo en claro que no puede exceder su propio l~ite formal el fenoacutemeno Asiacute la filosofiacutea va maacutes hondo y cuestiona ltue es Derecho in genere Volviendo a Galaacuten y Gtitieacuterrez mientras que a las ciencias ~uriacutedicas particulares interesa el hombre en su concreta configuracioacuten juriacutedica como comprador o como vendedor como marido o como heredero como pa~rono o como alcalde como funcionario como comerciante a la Filoshysofiacutea jur[dicaJeJnteresa en cambio deteoninar cuaacuteLes el sQPQrte de todas esas personalidades juriacutedicas particulares queacute es la persona juriacutedica en siacute solashymente y sin maacutes considerada desde un punto de vista fundamental La ciencia -j-tiriacutedica estUdia queacute es el robo la estafa la falsedad o la sedicioacuten pero la Filosontildea es maacutes radical y cuestiona queacute sea la antijuridicidad en general La ciencia juriacutedica estudia cuaacutel es el modo concreto de supra subordinacioacuten polishy~tica que rige en este o en el otro paiacutes o pueblo pero la Filosofiacutea juriacutedica invesshytiga la esencia misma de lo poliacutetico no la estructura de este o el orro Estado sino la de todo Estado o comunidad poliacutetica en general La Filosofiacutea del Dereshycho es en este segundo tema teoriacutea juriacutedica fundamental ontologiacutea del derecho
17 In Ethiacutec Lect 1 nQ 25 13Suma contra Gentiacuteles 1 1
-middot111-
De esta forma la Filosofiacutea del Derecho supera el nivel del coacutemo O la descripcioacuten del fenoacutemeno propia del conocimiento cientiacutefico
Tenemos asiacute planteados los dos grandes temas de la Filosofiacutea del Derecho una concepcioacuten del mundo y una teoriacutea juriacutedica fundamental u ontologla juriacutedica temas eacutestOs que se entrelazan y fundamentan reciacuteprocamente seguacuten cual sea la diversa escuela filosoacutefica que los sustente
En el campo denominado positivismo juriacutedico ha sido Gioja incluso el que ha utilizado un esquema de divisioacuten de la iusfilosofiacutea anaacutelogo en cierto modo al que venimos precisando
1-- Axiologiacutea juriacutedicaDERECHO PRECIENTtFICO
~--------------------------~
Abstraccioacuten ideatoria (nonna fundwmental)
iquest
DERECHO CIENTiacuteFICO
(Ciencia poliacutetica Dogmaacutetica juriacutedica Sociologiacutea juriacutedica Sicologiacutea juriacutedica)
~ Teoriacutea juriacutedica o Teoriacutea Loacutegica fonnal o
general de la ciencia Loacutegica nonnativa Metafiacutesica u Ontologiacutea
Es que para Gioja el estudio del derecho debe comenzar por el derecho tal como aparece en la vida cotidiana (derecho precientiacutefico) que consiste en las valoraciones de conducta realizadas por parte de la comunidad y de sus oacuterganos A partir de aquiacute y mediante una abstraccioacuten ideatoria se consigue neutralizar u objetivizar tales valoraciones (en virtud de la norma baacutesica que es un presupuesto gnoseoloacutegico de la ciencia juriacutedica) y se llega de esta forma~ al plano de la ciencia juriacutedica (derecho cientiacutefico) que construye por tanto~ epistemoloacutegicamente su objeto Por su parte para Gioja la filosofiacutea debe entenshydeacutersela como metafiacutesica u ontologiacutea fenomenoloacutegica (estudio del ser del dereshycho) pues es ahiacute donde encuentran fundamento los tres grandes temas de estushydio filosoacutefico del derecho la teoriacutea de la ciencia juriacutedica la loacutegica -juriacutedica forshymal y la axiologiacutea juriacutedica Por su parte la filosofiacutea tiene caraacutecter unitario y
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la filosofiacutea del derecho no es propiamente una parte sino un tema de la filosofiacutea general19
VIII Cabe ahora preguntarnos acerca del origen de la expresioacuten Filosofiacutea del Derecho habida cuenta que como ya hemos anotado dicho vocablo como tal no es conocido en el pensamiento claacutesico En efecto ni en Platoacuten (puede consultarse La Repuacuteblica Las Leyes o la Carta VII para mencionar tan soacutelo algunas de sus obras en donde se estudian temas inherentes a lo que hoy en diacutea se llama filosofiacutea del derecho) ni en Aristoacuteteles (EHca a Nic6maco o Poshyliacutetica) y mucho menos aun en la patriacutestiCJl (ni siquiera puede pensarse que las Etimologiacuteas de San Isidro de Sevilla puedan tener correspondencia con un tratado de filosofiacutea constituyendo maacutes bien un legado de una gran parte de la cultura tradicional de la eacutepoca lo que tambieacuten ocurre con San Agustiacuten en su conocida Ciudad de Dios) aparece esa denominacioacuten Y es que para todos esos autores incluyendo tambieacuten a la escolaacutestica toda reflexioacuten sobre el dereshycho supone una consideracioacuten acerca de la justicia entendida eacutesta como una posible actuacioacuten de la conducta humana que se ensambla en la moral o eacutetica
Por el contrario el nombre Filosofiacutea del Derecho es relativamente moshyltlemo y comienza a utilizarse preferentemente con Hegel quien denomina a su obra sobre la materia Grundlinien der Phuumlosorphie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissernschaft (Liacuteneas Fundamentales de la Filosofiacutea del Derecho o Derecho Natural y Ciencia del Estado) Sin embargo resulta interesante sentildeashytar que en definitiva la actitud con que acomete Hegel los problemas de nuesshytra disciplina es la misma que la de los tratadistas claacutesicos de Derecho Natushy~l aunque tanto los presupuestos como las conclusiones sean diferentes es una actitud enteramente filosoacutefica si hemos de creer a Eliacuteas de Tejada y que orienta a la propia Filosofiacutea del Derecho en el universo moraliexcliexclO
A partir de Hegel pues comienza a utilizarse la denominacioacuten apuntada que entre otros pensadores del siglo pasado adoptan en Espantildea uno de sus disciacutepulos Beniacutetez de Lugo y en Francia FouilIeacutee y Bostiel aunque siempre confundieacutendose con un Derecho Natural a la manera racionalista para asiacute elashyborar una empiria de los derechos naturales sin fundamento metafiacutesico y por lo tanto confusa y a merced de los embates positivistas de la uacuteltima centuria
IX Conclusiones A modo de siacutentesis podemos decir con fundamento sufishyciente que
1Q ) En la divisioacuten de la filosofiacutea tradicional la denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho no fue conocida por ninguno de los filoacutesofos claacutesicos quienes siacute es~diaban temas atinentes a la reflexioacuten uacuteltima acerca del derecho pero en la Eacutetica o M oral
19 Seguacuten MANuPlL ATlENZA La Filosofiacutea dlil Derecho AJgentmo ActrId Depalma 1984 pp 73-4
20 AGUSTIacuteN DE Asis Manual de Filosofiacutea del Derecho Montejurra vol I Granada 1959
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29 ) Con posterioridad y debido al auge del racionalismo los estudios filo soacuteficos acerca del derecho pasaron a llamarse geneacutericamente Derecho Natushyral a raiacutez de lo cual se produjeron enormes confusiones -por parte del positivismo- con ]os contenidos del derecho natural verdaderamente claacutesico
3Q ) La mayor parte de los temas y nuacutecleos de estudio abordados por el positivismo (formalismo loacutegico en algunas de sus vertientes la llamada escueshyla analiacutetica etc) no pueden ser considerados filosofiacutea del Derecho sino maacutes bien ciencia del derecho
4Q ) La denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho es legiacutetima aunque su es tudio debe ser ubicado en la Eacutetica o Moral con raiacutez metafiacutesica que deje abiershyta la poSibilidad de un planteamiento ontoloacutegico de lo juriacutedico Entendiend9 con Agustiacuten de Asiacutes que puede emplearse el teacutermino juriacutedico para designar 10 fundamental uacuteltimo y maacutes real tanto de la Justicia como del Derecho
Finalmente pensamos por nuestra parte que la mayor profundizacioacuteJl en el tema que elegimos ~que el presente trabajo obviamente no agota- permitiriacutea reencauzar las relaciones y diferencias existentes entre la ciencia del derecho y la filosofiacutea del derecho en el camino hacia su comprens~oacuten y coexistencia plena y armoacutenica
JORGE GUILLERMO PORTELA Unloersidad Catoacutelica Argentina
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DOCUMENTOS
CONGRESO DE LA UNIoacuteN DE JURISTAS CATOacuteLICOS
[1] Nos sentimos 1 particularmente satisfechos de acoger hoy a vuestra pistinguida asamblea queridos hijos que os preciaacuteis del tiacutetulo tan honrosa y comprometido de juristas catoacutelicos Habeacuteis venido a Roma para celebrar unidos el X Congreso que se antildeade a la larga serie de los encuentros anuales qiganizados por vuacuteestra Unioacuten y esto denota la seriedad de vuestro deber y la Jisiduidad continuada y fecunda del trabajo comuacuten tan fructiacutefero
i [2J OS expresamos por tanto la maacutes amplia complacencia por el proshy~raInaque perseguiacutes con tanta competencia y nobleza de sentimientos Teneacuteis ~onCiencia de vuestra alta misioacuten y quereacuteis vivirlaacute iacutentegramentea la luz de piacuteos y de una honradez intachable
lt bull [3] Jurista en efecto significa ante todo una persona altamente cualifi cadaacute de noble finneza y sensibilidad de profunda fonnacioacuteninteriorinteleC~ mal y moral que hunde sus raiacuteces en los antildeos feacutertiles y generosos de la juven+ tud estudiosa y que continuamente se renueva con el esfuerzo de una ininteJo humpida puesta al diacutea
[4] Jurista significa ademaacutes el severo inteacuterprete de la ley el guardiaacuten y oC defensor de los principios juriacutedicos el operador y artiacutefice incansable de ese ltlesarrollo del derecho que arranca de las dos tablas de la ley divina en la cual encuentra expresioacuten y sello la ley natural esculpida por la mano creadora ltle Dios en toda alma huniacuteana El jurista aplica ademaacutes los preceptos de esa ley a los casos detenninados de la desconcertante variedad de la vida y al mismo tiempo deduce de aqueacutella las sanciones a semejanza de Dios que es juez justo fuerte y sabio2
[5] Vuestra posicioacuten de catoacuteboos convencidos y practicantes ilumina COD
una luz particular esta vuestra misioacuten que no dudamos en definir como una verdadera y alta vocacioacuten Eacutesta encuentra en la adhesioacuten fiel a las leyes de Dios y de su Iglesia su consagracioacuten y su coronamiento
[6J Pero una prueba particular de vuestra seriedad de propoacutesitos y deacute trabajo nos la ofrece el tema del Congreso que ha merecido nuestni viva atencioacuten La libertad de prensa en el ordenamiento juriacutedico Sobre este ~ema habeacuteis hecho converger vuestros estudios dedicaacutendole numerosos y docshytos tratados en las publicaciones especializadas que la Unioacuten ha editado Aquiacute estaacute uno de los puntos verdaderamente cruciales de la moderna vida social y QS agradecemos que lo hayaacuteis nuevamente expuesto a la atencioacuten del mundo juriacutedico Hace ya mucho tiempo cuando sentados en la caacutetedra de San Marshycos teniacuteamos la responsabilidad y el cargo de presidente de la Conferencia Episcopal Triveacuteneta tuvimos la idea de dedicar al muacuteltiple problema de la prensa un documento meditado y significativo en nombre de todos los obisshy
1 JUAN XXIII discurso al X Congreso de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos 8 de diciembre de 1959 OR 9101959 E 19 (1959) 2715-7217 Texto original en italiano
2 Ps 711
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pos de las tres Venecias y ahora que el Sentildeor nos ha querido aquiacute pensamos a menudo en eacutel porque tambieacuten ante nuestros ojos pasan diariamente hojas de papel impreso diarios y perioacutedicos libros y revistas e incluso criacuteticas deshylibros y calificaciones relativas de iacutendole religiosa y moral A este propoacutesito quisieacuteramos comunicaros un recuerdo nuestro con sencillez y paternal confianshyza como se hace ante una corona de hijos atentos y queridos Sentimos siemshypre en el corazoacuten el ambiente sencillo y sano en que el Sentildeor quiso queshyabrieacutesemos los ojos a esta vida mortal Desde la adolescencia nos encontramos como inmersos en una tradicioacuten domeacutestica y diocesana que siempre estuvoshyabierta al conocimiento de la verdad y de la belleza amiga de las tradicioshynes y de las floridas croacutenicas antiguas y recientes de la vida regional que docushymentan las costumbres y los haacutebitos de los pueblos Pues bien volviendo con el pensamiento a las cosas vistas y sentidas a las personas que tuvimos cerca sentimos la alegriacutea de decir que jamaacutes en nuestros joacutevenes antildeos nuestro espiacuteshyritu le sintioacute ofendido por imaacutegenes palabras narraciones desconcertantes y podemos por ello dar testimonio de la rectitud de la honestidad de la delishycadeza de conciencia de nuestros familiares y de nuestra gente y no soacutelo como es natural del clero y de los educadores que tratamos sino tambieacuten de loso seglares pertenecientes a los maacutes diversos grupos siacute tambieacuten seglares a quieshynes tocaba en suerte vivir en tiempos borrascosos y poleacutemicos y bajo ciertos aspectos en condiciones maacutes desfavorables de las que hoy vive el laicado catoacutelico
[7] Ante el recuerdo de la sana manera de aquellos tiempos iquestpuede el Papa -que siente gravitar sobre su corazoacuten la responsabilidad espiritual queshyle estaacute confiada aunque su habitual serenidad puede ocultar sus ansias a loso fieles- puede deciacuteamos el Papa permanecer indiferente ante la propagacioacuten de unas croacutenicas de una publicidad de unas exhumaciones histoacutericas novelesshycas que nada tienen que ver con la instruccioacuten y con la honesta informacioacuten iquestNo sufriraacute su corazoacuten pensando en el veneno que con desenvuelta amplitud se viene propinando a tantos inocentes y a la adolescencia inexperta y tumulshytuosa por medio de narraciones de ejemplos de ilustraciones en las que el conocimiento de la verdad y el atractivo del bien y la visioacuten de lo bello no soacutelo no entran para nada sino que maacutes bien estaacuten ostentosamente excluidos
[8] Quien tiene el deber de valorar las cosas de este mundo seguacuten el alto criterio de los derechos de Dios y de la salvaguardia de la belleza moral oe las aImas no puede por menos de recordar solemnemente aquellas terrishybles palabras de Jesuacutes
A quien escandalizare a alguno de estos pequentildeos que creen en mi- maacutes le vaildrla que le fuese atada una rueda de molino al cuello y fuese sumergido en lo profundo del mar iexclAy del hombre por cuya culpa se produce el escaacutendaio3
[9] Por esto nos sentimos arrojados y con voz suplicante con pecho iuerte sometemos a la atencioacuten de los padres y de los educadores de los hombres de gobierno y de los legisladores y juristas de los productores y de los industriales los siguientes puntos confiando en la buena voluntad y rectitud de todos y cada uno
3 Mt 186-7
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[CONCIENCIA CLARA]
[10] 1 Ante todo es necesario tener una conciencia c1ora constantemente inspirada en un recto ~quilibrio y no arrastrada por la insensibilidad o el laxismo
[11] El derecho a la verdad y a la orientacioacuten hacia una norma moral objetiva fundada sobre la perennidad de las leyes divinas es anterior y supeshyrior a todo otro derecho y exigencia La libertad de prensa debe encuadrarse y disciplinarse dentro de este respeto a las leyes divinas que se reflejan en las humanas como la libertad de los individuos estaacute encuadrada y disciplinada por la observancia de las leyes positivas Y asiacute como no es liacutecito al ciudadano libre -por el hecho de proclamarse libre- inferir ofensa violenta y dantildeo a la libertad a los bienes a ]a vida de su pr6jimo asiacute no puede ser licito a la prensa -bajo el pretexto de que eacutesta debe ser libre- atentar diaria y sistemaacuteshyticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
[12] Toda otra exigencia de lucro y de difusioacuten de noticias debe estar sujeta a estas leyes fundamentales
[13] Esta conciencia clara va unida a la exacta comprensioacuten de la misioacuten propia de cada uno Esta misioacuten es en efecto no soacutelo informativa sino formashytiva esto es mira a dar una educacioacuten Nadie puede negar en efecto que los 6rganos de prensa sean no s6lo medios con los que se expresa la opinioacuten puacuteshyblica sino tambieacuten instrumento de orientacioacuten de fonnacioacuten y por tanto a veces tambieacuten de deformacioacuten de la opinioacuten puacuteblica
[14] Ahora bien la educacioacuten no es otra cosa que el respeto a los valores ltlel hombre que va lentamente formaacutendose pero que puede tambieacuten ser deshyformado por las inclinaciones pecaminosas si no estaacute suficientemente defendido Esta educacioacuten seguacuten el antiguo y siempre vaacutelido concepto socraacutetico es un sacar hacia fuera la intimidad del espiacuteritu humano para llevarlo a la luz a la Vida a la perfeccioacuten y por consiguiente no deberaacute ser un introducirle dentro veneno un solicitar conscientemente las malas inclinaciones un contribuir a ofuscar maacutes auacuten a oprimir y envilecer la dignidad humana
[LIMITACIONES OBLIGATORIAS]
[15] 2 Esta conciencia clara exige por siacute misma e implica por siacute sola limitaciones obligatCJ1ios que deben mantener los derechos de la prensa en el respeto en el orden en la legalidad Tales limitaciones se imponen a la morboshysidad en el decir y en el tratar al estiacutemulo de lo sensacional y de lo iliacutecito se imponen al halago de la ganancia a la desconfianza y a la ligereza que atashycan violentamente a la inocencia del nintildeo y del adolecente justificaacutendose con afirmar que esto es inevitable y fatal
[16] Sobre este tema es mejor ser expliacutecitos sin reservas que pareceriacutean respeto humano cuando no connivente complicidad no es el deseo de saber el amor a la cultura o a la verdad el que guiacutea a algunas plumas sino el fuego malsano de ciertas pasiones la inmoderada ansia de notoriedad y de lucro que salta por encima de los insuprimibles llamamientos de la conciencia
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[17] iquestPuede ser licito que de vez en cuando se lancen a la fiebre de la curiosidad particularidades y descripciones que deberiacutean estar reservadas a la policiacutea cientiacutefica y a la magistratura iquestEs alguna vez liacutecito que de todo hecho criminal sobre el cual mejor seriacutea echar un piadoso velo se tome pie para desshycripciones y reconstrucciones que no son otra cosa que escuela de delitos e inshycentivo para el vicio La misma publicidad especialmente en determinados campos y obedeciendo a nefastas reglas ha alcanzado aspectos desconcertantes y pavorosos que no se justifican si no es COn el deliberado propoacutesito de im-middot presionar violentamente a los sentidos penetrar a la fuerza en las mentes sin preocuparse de la herida que produzcan en el alma
[18] El atento examen de esta dolorosa situacioacuten debe llevar pues a las autoridades y oacuterganos responsables a una conclusioacuten loacutegica y obligada es decir que en el ejercicio de la libertad de prensa se imponen necesarias limitaciones y eacutestas deben ser rigurosamente determinadas con base en la ley y por medio de ella a fin de que un campo tan delicado importante y decisivo para e]iexcl futuro de cada nacioacuten no quede en manos de la improvisacioacuten del fraacutegil autoshycontrol de que tanto se ha hablado o lo que es peor de la mala fe y de la seduccioacuten corruptora
[19] Corresponde tambieacuten a vosotros queridos hijos que lo habeacuteis hecoo ~bjeto de estudio y de constructiva aportacioacuten durante este Congreso llevar la contribucioacuten de vuestra doctrina e incluso de vuestra autoridad de juristaS catoacutelicos a la solucioacuten de este graviacutesimo problema
[PosICIONES NETAS Y PROGRAMA POSITIVO]
[20] 3 Por uacuteltimo son necesarias netCl8 posicfone8 Y un programa poshyeitIoo
[21] Por natural disposicioacuten de aacutenimo Nos no gustamos de aplicar sino ~ente los teacuterminos fuertes a las muacuteltiples situaciones de la vida social cuando nutrimos confianza de que puedan mejorarse Pero aquiacute sentimos el deber de decirlo todo y confiar nuestras ansias y nuestras esperanzas a aqu~ llos que son nuetros hijos y hermanos ya por la praacutectica de la fe catoacutelica ya tambieacuten por el consentimiento sincero y humano sobre este punto de la prensa 4ilue degenera y sobre la valoracioacuten que hay que hacer de los escritores indigshynos de este nombre
[22] Las posiciones de firmeza exigidas a los catoacutelicos son pues las sishyguientes no tener miedo a setO tachados de escrupulosos o de exagerados en IThltmtener una actitud de reprobacioacuten hacia cierta prensa Por consiguiente no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer entrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta ubra de defensa y de firmeza estaacuten llaiexclnados principalmente los catoacutelicos y lodos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles R la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la grashyvedad del pecado de omisioacuten
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[23J En cuanto al programa positivo que hay que seguir tras haber puesto de relieve coacutemo la legislacioacuten ha realizado pasos de gigante en la defensa de los derechos de la persona humana en necesario convenir en que esto no se puede afirmar del campo de la prensa Y sin embargo tambieacuten aquiacute se trata de un derecho fundamental que se refiere a la libertad personal y
la tutela de esta libertad -como subrayaba nuestro predecesor Pxo XlI en 1947- es el objetivo de todb ordenamiento juriacutedico merecedm de tal nombre Se negariacutea a aegalizar la licencia si se permitiese a la prensa destruir los fundamentos religiOSOS y morales de la vida del pueblo Para ooDJpIender y admitir tal principio no es ni siquiera ne-shycesarlo ser cristianos Basta el uso no turbado por las pasiones de ilamiddot razoacuten y del sano sentido moral y juriacutedico4
[24] Pues bien el fin de muchos congresos y encuentros individuales de losmiddot estudios y de las publicaciones debe ser el de iluminar convencer purifi- car el aire en lo relativo a este tema
[25] La responsabilidad de que cada uno se siente investido seraacute para los hombres de ciencia -como para todos los demaacutes de buena voluntad y de mente luacutecida- un gran incentivo para obrar presto y obrar bien y para mo-middot verse con celo y con espiacuteritu de apostolado
[26] El amor a la verdad la solidez de las convicdones propias y un sincero celo por las almas serviraacuten de estiacutemulo a cuantos tienen en el corazoacutenmiddot el honor de la Iglesia y la salvacioacuten de la sociedad Que este programa esteacutel para vosotros animado por las palabras del Apoacutestol
No nos cansemos de hacer el bien pues no cansaacutendonos segaremos a su tiempo Por ello mientras tengamos tiempo hagamos el bien a to- dos y muy especialmente a aquellos que por la fe son de nuestra mis- roa familias
[27] Queridos hijos
Os hemos confiado nuestras profundas ansias y preocupaciones yel habershylp hecho es motivo de cierto alivio como de quien se ha quitado un peso que gravitaba sobre su alma Dixi et liberavi amimam meam Ahora nos conshysuela saber que encontramos en vosotros una plena comprensioacuten de la graveshydad de los problemas unida a un decidido propoacutesito de ponerles remedio
[28] iexclContinuad con vuestros estudios y con la luz de vuestros ejemplost Para sosteacuten de las fatigas para aliento de las voluntades para sereno consuelo de las conciencias Nos invocamos sobre vosotros la plenitud de los dones divishynos por la maternal intercesioacuten de la Virgen inmaculada Madre del buen eacuteonsejo
[29] En prenda de los invocados favores celestiales nos es grato impartirshyaacute vosotros juntamente con vuestro digno presidente a todos los socios de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos y a vuestros seres queridos la propiciadora bendicioacuten apostoacutelica
4 Discurso del 8 de enero de 1947 DER VIlI 369 I Gal 69-10
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ESCOLIO
EL GOBIERNO DE LA REPUacuteBLICA DE POLONIA SUS FUNDAMENTOS LEGALES Y POLlTICOS SU ACTIVIDAD
A 40 AampOS DEL TRATADO DE YALTA
La ConstitucitSn de la Repuacuteb1ica de Polonia del antildeo 1935 llamada la Constitucioacuten de abril a diferencia de la de mayo de 1791 conmemorada hasta nuestros diacuteas y a diferencia de la Constitucioacuten de marzo del antildeo 1921 posteshyIior a la recuperacioacuten de la independencia conteniacutea una reglamentacioacuten inusual Basada en la experiencia histoacuterica preveiacutea la posibilidad de que la gran llanura del centro de Europa Polonia pudiera convertirse en un campo de batalla y perder asiacute la posibilidad de que sus autoridades nacionales funcionaran normalshymente Asiacute pues preveiacutea que el Presidente de la Repuacuteblica de Polonia como ~oordinador de las actividades de todas las autoridades nacionales tuviera un periacuteodo de gobierno de siete antildeos que en caso de guerra deberiacutea prolongarse 11asta que se firmase la paz o sea hasta que fuera posible el funcionamiento normal de las autoridades su eleccioacuten democraacutetica y reemplazo (art 24 de la Constitucioacuten) Debido a la imposibilidad de poder determinar por anticishypado la duracioacuten de esa situacioacuten especial la Constitucioacuten fija que el presidente -en ejercicio designa a su sucesor que debe asumir el mando automaacuteticamente -en caso de quedar vacante dicho cargo
Dentro de las atribuciones constitucionales del Presidente figura la desigshynacioacuten del Primer Ministro de Gobierno (Presidente del Consejo de Ministros) -y la confirmacioacuten de los ministros seleccionados por el Primer Ministro Estas middotdisposiciones constitucionales posibilitaron el mantenimiento de la continuidad legal de las autoridades nacionales polacas durante Ja Segunda Guerra Mundial
En septiembre del antildeo 1939 Polonia se encontraba de hecho bajo la ocushypacioacuten enemiga En cumplimiento del pacto entre Hitler y Stalin llamado pacto Ribbentrop-Molotov invadieron a Polonia por el oeste las columnas blindadas alemanas y por el este las divisiones sovieacuteticas del ejeacutercito rojo El Presidente polaco y su gobierno se ocultaron en la aliada Rumania El Presidente Moscicki renuncioacute a su cargo y designoacute a su sucesor seguacuten lo fija la Constitucioacuten El nuevo Presidente ya se emOntmba en la aliada Francia aceptoacute las renuncias middotdel anterior gobierno y designoacute uno nuevo al mando del General Sikorski Desshypueacutes de la caiacuteda de Francia en junio de 1940 (es preciso aclarar que la camshypantildea francesa d~6 menos tiempo que la campantildea polaca) el Presidente polaco y su gobierno se trasladaron a Londres donde al igual que en Francia fueron Toorganizadas las fuerzas armadas polacas bajo sus mandos naturales Este arshytiacutecuJo especiacutefico de la Constitucioacuten polaca logroacute el reconocimiento de las autoshyridades internacionales El Gobierno Polaco en el exilio obtuvo el reconocishymiento de todos los paiacuteses con los que Polonia manteniacutea relaciones diplomaacuteshyticas incluyendo la Argentina donde funcionaba 1a Embajada de la Repuacuteblica -de Polonia
Bajo la autoridad del gobierno polaco en Londres funcionaron las represhysentaciones diplomaacuteticas y las Fuerzas Armadas polacas formadas por volunshy
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tarios que llegaban de todo el mundo y en especial de Polonia para unirse a sus filas De la Argentina llegaron alrededor de tres mil voluntarios Al finashylizar la guerra las Fuerzas Armadas polacas en occidente contaban con alreshydedor de 250000 hombres por consiguiente ocupaban el cuarto lugar en nuacutemeshyro entre los ejeacutercitos aliados despueacutes de Rusia Estados Unidos y Gran Bretantildea Bajo el mando d-el gobierno en Londres fue creado tambieacuten el Ejeacutercito Clanshydestino Nacional (Armia Krajowa) en Polonia constituido por cientos de miles de hombres y mujeres Este ejeacutercito fue el mayor ejeacutercito clandestino de toda Europa Asimismo funcionaba en Polonia bajo el mando del gobierno en Lonshydres una administracioacuten civil que se ocupaba de la ensentildeanza e informacioacuten puacuteblica de la justicia y seguridad social
Para reflejar un panorama maacutes completo hay que agregar alguna informashycioacuten sobre la situacioacuten internacional de Polonia antes y durante la II Guerra Mundial Polonia habiacutea firmado un pacto de no agresioacuten con los alemanes y otro con la Unioacuten Sovieacutetica Ambos pactos fueron rotos por la agresioacuten de ambos paiacuteses que de ese modo cumpliacutean con el antes mencionado pacto Ribbentrop-Molotov que fijaba la divisioacuten de Polonia entre las dos potencias Polonia contaba tambieacuten con un tratado de ayuda mutua con Rumania contra los posibles ataques rusos Esto posibilitoacute al gobierno polaco encontrar refugio en Rumania pero este paiacutes aliado no estaba en condiciones de cumplir con su compromiso y de iniciar una accioacuten armada contra Rusia
Polonia habiacutea firmado llDiexcl pacto de ayuda mutua con Francia para conshytTarrestar la posible agresioacuten de la Alemania post-Versailles Antes de la guerra habiacutea firmado un tratado de ayuda mutua con Gran Bretantildea a iniciativa de ese paiacutes Su finalidad era frenar las agresiones de Hitler en Europa En cumshyplimiento de este pacto Polonia hizo frente a la agresioacuten de Hitler La invasioacuten a Polonia motivoacute el comienzo de la Segunda Guerra Mundial
Los dos paiacuteses aliados Francia y Gran Bretantildea declararon la guerra en defensa de Polonia pero no realizaron ninguna accioacuten militar hasta que nueve meses despueacutes Hitler derrotoacute a Francia y amenazoacute con invadir Gran Bretantildea~ El acuerdo con Gran Bretantildea fue la base para el funcionamiento del Gobierno polaco en Londr~s desde 1940 hasta 1945
En diciembre de 1943 en Teheraacuten Persia se reunieron en una conferencia los liacutederes de las tres grandes potencias Roosevelt Churchill y Stalin
Roosevelt deseaba asegurarse la confianza de StaJJn y la cooperacioacuten armoacuteshynica de las grandes potencias despueacutes de la guerra Tambieacuten queriacutea la ayuda rusa en la lucha con Japoacuten No tomaba en cuenta a los paiacuteses maacutes pequentildeos y no entendiacutea la importancia de Polonia Estaba dispuesto a entregar a Stalin todo lo que eacuteste exigiera Tambieacuten Churchill estaba dispuesto a satisfacer los deseos de Stalin Eacuteste exigioacute en primer lugar los territorios ocupados por su acuerdo con Hitler o sea la mitad este de Polonia como tambieacuten los paiacuteses baacutelticos como Lituania Letoniacutea y Estonia Las decisiones tomadas en la confeshyrencia de Teheraacuten fueron mantenidas en secreto ya que Roosevelt que debiacutea enfrentar las elecciones presidenciales temiacutea perder 13s votos polacos Asiacute eniexclgantildeaba a los electores polacos que en Estados Unidos representaban alredeshydor de diez millones de votos
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El verdadero panoramaacute se conocioacute recieacuten en-febrero de 1945 catorce mese -despueacutes en el comunicado de la conferencia de los tres Liacutederes en Yalta Rooseshyvelt y Churchill enhegaron a Stalin no soacutelo la mitad de Polonia sino tambieacuten 1(odo el centro-este de Europa varios paiacuteses de tradiciones milenarias quedaron a merced del Mder ruso Asiacute surgioacute la Cortina de Hierro en Europa Asiacute surgioacute -el anacroacutenico imperio sovieacutetico en Europa y Asia
El Gobierno polaco en Londres a pesar de las fuertes presiones britaacutenicas -rechazoacute el acuerdo que cediacutea la mitad del territorio nacional como tambieacuten Ja fonnaci6n de un nuevo gobierno favorable a los sovieacuteticos en el cual cator~ ce de los dieciocho lugares existentes seriacutean ocupados por el poco importante partido comunista En Yalta los tres Jefes de Estado decidieron constituir uIacutel llUevo gobierno para Polonia de acuerdo con los deseos de Stalin La conforshymacioacuten de ese gobierno estuvo a cargo de Molotov y 10s embajadores amen ~ano y britaacutenico en Moscuacute Al gobierno legal que habiacutea sido el aliado durante la guerra con quien habiacutean firmado tratados internacionales que los obligaban ltGran Bretantildea y Estados Unidos le retiraron su reconocimiento el 5 de julio de 1945 P010nia se encontroacute a merced de Stalin
El acuerdo de Yaltaera ilegal desde la oacuteptica del derecho internacional a-epresentaba la rotura de una alianza la traicioacuten al aliado en cuya defeJiexclSt habiacutea comenzado la guerra Un experto en derecho internacional lo describisect como a historic curiosity and legal monstruosity (una curiosidaacuted histoacuterica y una monstruosidad legal) Como resultoacute despueacutes habiacutea sido un graacuteve error poliacuteshy(jco como lo describo maacutes adelante
El retiro del reconocimiento al Gobierno polaco en Londres no tuvo middotun significado formal para los polacos del mundo libre Esos 250 mil soldados polacos en occidente siguieron reconocieacutendolo como suyo Por su lado el gobiershyno comunista impuesto en Polonia no era aceptado por los propios polacos y hasta el diacutea de hoy no lo aceptan como su gobierno legal a pesar de que ya han transcurrido maacutes de cuarenta antildeos los polacos del mundo libre siguen siEl aceptarlo Pero siacute reconocen al Gobierno polaco en Londres como al uacutenico gobierno legal y constitucional apoyaacutendolo moral poliacutetica y financieramente
En Polonia no se realizaron elecciones libres Ese gobierno designado por middotextrantildeos no fue confirmado por elecciones libres Los sucesivos levantamientos de los antildeos 1956 1968 1970 1976 y finalmente el magniacutefico levantamiento -de Jos trabajadores del antildeo 1980 maacutes la creacioacuten de Solidaridad y sindicatos libres con Lech Walesa al frente constituyen las pruebas de que los polacos -en Polonia no aceptaron el estado de opresioacuten no aceptaron la autoridad del partido comunista que se apoya exclusivamente en la amenaza de una intershyvencioacuten sovieacutetica y no reconocen el actual estado de cosas como un hecho -definitivo
Los auteacutenticos movimientos poliacuteticos tradicionales polacos rechazan la autoshyridad comunista Ellos conforman el parlamento polaco en el exilio del cual surshy-ge el gobierno Estos partidos son el Social-Demoacutecrata el Popular la Democrashycia Cristiana y la Ligamiddot Pro-Independencia En el parlamento polaco en el exilio tambieacuten se encuentran los representantes de las principales organizaciones so -ciales culturales profesionales y religiosas polacas
-128middotmiddot
middot Las resoluciones tomadas lb tfderes de las tresmiddot grandes potencias en 1945 en Yalta surgieron de la ingenua confianza hacia good uncle loe (el buen tiacuteo Joe) del cinismo de los liacutederes de la astucia de Stalin y del menosprecio por el destino de los paiacuteses maacutes pequentildeos y sus viacutectimas (Polonia perdioacute seis millones de ciudadanos o sea el 20 de su pobacioacuten) En poco tiempo dichas resoluciones se manifestaron como un gran error poliacutetico que hasta hoy pesa sobre el mundo No trajeron la esperada cooperacioacuten de las grandes potencias por el contrario resultaron ser la vertiente de la guerra friacutea y de la intershyminable y creciente tensioacuten internacional Por su parte los sovieacuteticos no se conformaron con sus logros en Europa Central sus planes abarcan todo el mundo Esto lo confirman plenamente los dirigentes sovieacuteticos de turno baste recordar las declaraciones de Kruschev hechas en las sesiones de las Naciones
Unidas en Nueva York We wiU bury you (Jos vamos a enterrar) deciacutea grishytando y golpeando el eScritorio con su zapato Baste recordar que hoy a cuashyr~nta antildeos de la guerra ~ Europa central a orillas del Elba estaacuten enfrentados dos ejeacutercitos poderosos el de la OTAN bajo el mando americano y el del Pacto de Varsovia bajo el mando sovieacutetico Por su parte la carrera armamenshytista sigue su curso sin que se vislumbre su fin La guerra de las galaxias es su naacutes reciente manifestacioacuten
Asiacute aumenta la comprensioacuten del error cometido en Yalta AHiacute los liacutederes occidentales no valoraron el rol clave de Polonia en Europaacute El destino de polonia en la actualidad define el destino de los paiacuteses vecinos de Europa y de la paz en el mundo El destino de Polonia decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1920 cuando frente a las puertas de Varsovia el ejeacutercito polaco quebroacute la marcha del ejeacutercito rojo que lJevaba la revolucioacuten comunista a toda Europa amp1 destino de Polonia tambieacuten decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1939 cuando Polonia inicioacute su lucha contra el hitlerismo que llevaba al exterminio a bs naciones maacutes pequentildeas entre ellas a los polacos judiacuteos y otros
Hoy el retorno a la libertad en Polonia representa tambieacuten la libertad de los paiacuteses vecinos Por esa libertad luchan estoicamente los polacos tanto en Su paiacutes como en el mundo entero en forma constante No lomiddot hacen por el camino del derramamiento de sangre ya que la superioridad de la opresioacuten e~ muy grande Lo hacen por otro ~amino ese que por un lado tiene a la Igleshysia en Polonia y por el otro al mundo obrero agrupado alrededor del prosclipto sindicato Solidaridad con Lech Walesa al frente
Tramos finales de la conferencia del Primer Ministro del Gobierno Polaco en el exilio Sr Casimiro Sabat
El gobierno polaco maacutes precisamente el Consejo de la Nacioacuten se encuentra situado en Londres teniendo ademaacutes Secciones en Estados Unidos Canadaacute y Alemania Federal En conjunto estaacute integrado por dosCientas sesenta personas
El Consejo de la Nacioacuten estaacute confonnado por los representantes de los partidos polacos tradicionales que son los siguientes el Partido Socialista J)e m6crata Polaco el Partido Popular el Partido Cristiano Demoacutecrata y la Liga de la Independencia es decir el partido gobernante en Polonia al producirse el estan~do de la Segunda Guerra Mundial
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El Presidente realiza perioacutedicas consultas con los dirigentes de los partishydos mencionados siendo atribucioacuten suya el nombramiento del Primer Ministro
El Primer Ministro elige a los futuros integrantes de su gabinete para presentados a la aprobacioacuten del Consejo Debe asimismo someter a la consishyderacioacuten de dicho Consejo elmiddot plan de accioacuten a implementar durante la gestioacuten de gobierno
El Primer Ministro conserva el desempentildeo de su investidura en tanto cuenshyta con el apoyo de la mayoriacutea en el Consejo
Los integrantes del Consejo ejercen su mandato durante un lapso de cinco antildeos a~ cabo del cual se produce su renovacioacuten
El gobierno trabaja en tres campos El primer campo el maacutes importante es mantenerse en contacto con la realidad en Polonia tratamos de conocer la realidad y el desarrollo de los acontecimientos de reJevancia y procuramos en lo posible prestar nuestra colaboracioacuten El segundo campo es el de las relacioshynes internacionales nos consideramos voceros representantes de los verdaderos intereses de Polonia (el gobierno que funciona en Polonia no representa los intereses del paiacutes sino que responde a las directivas sovieacuteticas) Tratamos de influenciar la opinioacuten internacional informaacutendola acerca de la causa polaca Entre otras cosas publicamos un boletiacuten trimestral que tiene por nombre Asunshytos Polacos (Polish Affalrs) Expresamos nuestro parecer acerca de ciertos temas que trascienden por su importancia al orden interriacional a traveacutes de memoraacutendums que enviamos a diferentes gobiernos y organizaciones En este sentido por ejemplo se ha reclamado la aplicacioacuten de las resoluciones de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Comiteacute de Helsinki (estaacute por demaacutes decir que dichas resoluciones no Son cumplidas ni por la Unioacuten Sovieacutetica ni por ninguacuten otro paiacutes comunista) El uacuteltimo memoraacutendum de este tipo se preshyparoacute para ser presentado en la Conferencia Sobre Derechos Humanos que se lealizoacute en la ciudad de Ottawa Canadaacute El tercer campo de nuestras actividashydes es mantener relaciones con los centros de polacos dispersos en el mundo (se dice que hay quince millones de polacos fuera de Polonia) Esto es un pano-shyrama general de la actividad del gobierno polaco en el exilio
Despueacutes de cuarenta antildeos hemos entrado en una nueva era que es mucho maacutes ventajosa para los paiacuteses de Europa Central la divisioacuten de Europa que hicieron en Yalta Roosevelt y Stalin no le trajo paz al mundo Como se ha sostenido en el texto leiacutedo pese a haber transcurrido cuarenta antildeos tenemos enfrentados dos ejeacutercitos no hay paz en el mundo y no se vislumbra la posishybilidad de conseguir esa paz
Para el gobierno polaco en el exilio hay que separar Europa Occidental Europa Central y la Unioacuten Sovieacutetica Es preciso devolver la libertad y la sobeshyraniacutea de os paiacuteses dominados por la Unioacuten Sovieacutetica Polonia Checoslovaquia Hungriacutea y Rumania Con ese fin se reclama la creacioacuten de una franja de paiacuteses neuhales entre la Unioacuten Sovieacutetica y Europa Occidental se tratariacutea de una banda que comenzariacutea al Norte eacuteon Suecia atravemriacutea Europa Central para llegar a una Austria tambieacuten neutral Todo esto conforma un plan de muy difiacuteshycil logro mas en nuestra opinioacuten es la uacutenica forma de asegurar la paz No tenemos ninguna duda de que con esfuerzo el objetivo se puede lograr baste
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recordar otras empresas que a priori pareciacutean imposibles como el caso de Solidaridad (Solidarnosc) y Lech Walesa
Pregunta iquestCuaacuteles son las relaciones del gobierno pouumlco en el exilio con los paiacuteses como Lituania Estonia Letonia Ucrania y demaacutes paiacuteses de Europa Central
Respuesta Todos estos paiacuteses sufren el yugo sovieacutetico tienen un destino comuacuten nuestro futuro estaacute necesariamente vinculado
Pregunta iquestExisten perspectivas de concretar ese destino comuacuten a traveacutes de eventuales relaciones econoacutemicas militares etc
Respuesta Se necesita buscar ese tipo de acercamiento con los paiacuteses de Europa Central pero no es nada sencillo Los paiacuteses vecinos temen que Polonia en la situacioacuten hipoteacutetica referida pueda ejercer excesiva influencia sobre ellos
En estos momentos los checos estaacuten preparados para iniciar conversaciones sobre la viabilidad de una federacioacuten polaco-checa en lo que se refiere a los demaacutes paiacuteses las puertas estaacuten abiertas y la disposicioacuten es oacuteptima Como ejemshyplo de un acercamiento supranacional de tipo regional puede citarse el de la Comunidad Econoacutemica Europea
Pregunta iquestCuaacutel es el papel del general Jaruzelski
Respuesta Es un comunista que ejecuta la poliacutetica impuesta por el Kremlin
Pregunta El advenimiento de un Papa polaco iquestcoacutemo repercutioacute en las relaciones entre el Vaticano y el gobierno polaco en el exilio
Respuesta El Papa polaco es la cabeza de toda la Iglesia que es univershysal por tal razoacuten no puede anteponer los intereses polacos a los de la Iglesia universal El gobierno en el exilio no estaacute reconocido por los gobiernos de las naacuteciones occidentales el Vaticano no puede reconocer forn1almente al gobierno polaco en el exilio mas esto es solamente un aspecto de la cUestioacuten El otro asshypecto es que la eleccioacuten del Papa tuvo enorme importancia para Polonia sigru~ fic6 un cambio innegable El surgimiento de Solidaridad en un paiacutescomu~ nista fue posible uacutenicamente por la eleccioacuten del Papa pohco El polaco de la calle deciacutea Yo no tengo miedo porque tengo un Papa pohco en Roma En el campo internacional un Papa que habla en defensa de Solidaridad en deshyfensa de los derechos del obrero ayuda mucho a Polonia
En 1980 cuando surgioacute Solidaridad ante la amenaza de una intervencioacuten sovieacutetica la accioacuten del Papa Juan Pablo 1I ayudoacute en gran medida a alejar tal peligro
Volviendo a tema central de la pregunta nuestra relacioacuten con el Papa es personal no formal Tuve la oportunidad de ver al Papa muchas veces Duranshyte su visita a Gran Bretantildea aoncedioacute una entrevista especial al gobierno en el exilio y a los polacos en Londres Recuerdo por otra parte un sermoacuten por eacutel pronunciado enla abadiacutea de Monte Cassino sermoacuten que quedaraacute siempre en lamiddot historia polaca Como corolario se puede afirmar que en la eleccioacuten del Papa estaacute la mano de Dios
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Pregunta iquestCoacutemo se puede revertir la lIituacioacuten que sufre Polonia queacute papel corresponderiacutea a los Estados Unidos y a su poliacutetica carente de unidad de criterios frente al avance sovieacutetico
Respuesta Primero hareacute una referencia de tipo general Todos los imshyperios en la historia han caiacutedo de esta manera el anacroacutenico imperio sovieacutetico sobre Europa tambieacuten ha de caer Ahora bien la pregunta se refiere a la situashycioacuten actual y no a la perspectiva histoacuterica Mi pensamiento es que este estado de cosas que se remonta a cuarenta antildeos atraacutes no puede mantenerse por mucho tiempo maacutes Una alternativa es que la Unioacuten Sovieacutetica ocupe el resto de Europa (se dice que algunos generales sovieacuteticos aconsejan que se tome este camino en tanto se cuente con un arsenal no obsoleto) La otra posibilidad consiste en que la URSS se retire a sus fronteras naturales en este sentido los caminos de viashybilidad son varios es difiacutecil preverlos pero hay varios elementos que nos pueshyden servir como indicadores Una de las realidades que es preciso tener en cuen- ta es la reaccioacuten de los sometidos por el yugo sovieacutetico baste recordar las insushyrrecciones que tuvieron lugar en Hungriacutea Checoslovaquia yen cinco ocasiones en Polonia Despueacutes de la guerra en Polonia habiacutea cierto gradode aceptacioacuten en este momento todo el pueblo rechaza la autoridad comunista A traveacutes de la prensa hemos podido enterarnos de las manifestaciones que tuvieron lugar en ocasioacuten de ce1ebrarse la festividad del primero de mayo (10000 personas en Varsovia otras tantas en Gdansk)
Otro elemento es el triunfo de la Iglesia Catoacutelica en Polonia sobre el comushynismo siendo la eleccioacuten del Papa una suerte de siacutembolo de eso
Otro factor es la carrera armamentista que si bien es pesada para 10sEstashydos Unidos lo es mucho maacutes para la Unioacuten Sovieacutetica que se caracteriza por un sistema econoacutemico decididamente deacutebil Esta puja tiene que terminar con la quiebra de uno o de otro de los contendientes y la quiebra de la URSS es maacutes probable
Debe asimismo tenerse en cuenta que la URSS contiene alrededor de ciento cincuenta nacionalidades dentro- de su elemento poblacional Este nacioshynalismo pretendidamente apagado por la opresioacuten se estaacute reactivando y esto se observa incluso en el caso de las comunidades musulmanas tambieacuten sojuzgadas En Ucrania tambieacuten se observa un nacionalismo muy fuerte
La economiacutea sovieacutetica por otra parte estaacute muy atrasada con respecto a b tecnologiacutea en el mundo occidental Pasaron maacutes de veinte antildeos desde esa eleshygante amenaza de Kruschev en Nueva York seguacuten la cual nos iba a enterrar El costo de tener que mantener el infernal aparato de dominacioacuten sobre Euroshypa Central puede finalmente inducir a los jerarcas del Krernlin a abandonar su empresa
No podemos excluir la posibilidad de un golpe mi1itar o una revolucioacuten dentro de la URSS aunque eso parece poco probable
CASIMffiO SABAT
bull Al tiempo de su visita a la Argjmtina en mayo de 1985 el Sr Sabat ~presi~ dente del Consejo de Ministros del Gobierno Polaco en el Exilio
A partir dQ marzo de 1986 por designacioacuten del Presidente en el EXilio Oonde Edward Raczynski el Sr Oasimiro Sabat lo ha sucedido en el cargo sieruIb el ~l iPrelidOOre Polaco en el Exilio
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Notas Bibliograacuteficas
nrnRODUOOIoacuteN ORtTJCA AL DEaEshyOHO NATURAL por Javier Hervashyda Pamplona EUNSA 1981 188 pp
Uno de los errores maacutes comuacutenmente observables en las exposiciones tradishycionales acerca del derecho natural es el de seguir el meacutetodo de investigacioacuten y ~~icioacuten propios de la Teologiacutea Moshyral sus autoresmiddot generalmente sacershydotes formados en el cultivo de la Oienshycia sagrada parten de la existencia aceptada de la ley eterna y de alliacute deshyd~cen la necesidad de una ley natushyral asiacute como sus contenidos tfundamenshytales De maacutes estaacute decir que no es este ~lmeacutetodopropio de la Filosofiacuteaque no es sino mi intento de explicacioacuten de la realidad por sus causas uacuteltimas y que como tal debe partir del conocishymiento de las realidades cuya eJq)licashycioacuten radical pretende
Ese equivocado meacutetodo de estudio ha provocado -y provoca- una casi instintiva reaccioacuten adversa hacia las maacutes tradicionales exposiciones del deshyrecho natural y por extensioacuten -aunshyque indebida no por ello menos realshyhacia el derecho natural mismo Efecshytivamente todos aquellos que no comshyparten in integrum los puntos de visshyta de la Teologiacutea Moral tradicional y aun aquellos que los comparten perotIenen una cierta inteligencia de la dishyversidad de los saberes y de los meacutetoshydos correspondientes rechazan esa exshyposicioacuten dogmaacutetica y estereotipada del Iusnaturalismo en beneficio ya sea del positivismo juriacutedico ya sea de confushysas y nebulosas doctrinas de los valoshyres o de la racionalidad juriacutedica
En el libro que ahora comentamos Hervada consciente de las deficiencias de los manuales al uso sobre el tema del Derecho Natural nos brinda una exposicioacuten estrictamente filosoacutefica que parte de la experiencia de las cosas humanas e intenta explicarlas con las solas luces de la Filosofiacutea Asiacute porejemplo cuando comienza la exposicioacuten de la ley natural nos dice que lo que llamamos ley natural no es una docshytrina sino un heCiho de experiencia( l liD hecho de exPeriencia al que
nos referimos es que en relacioacuten a la conducta humana nuestra razoacuten -la de todos los hombres de todas las eacuteposhycas- no muestra una indiferencia unishyversal -no juzga como indiferentes toshydos los actos que el hombre pueda fishysicamente realizar- sino quecon inshydependencia de las leyes dadas por los hombres por la sociedad emite juicios de obligacioacuten de be hacerse esshyto debe evitarse aquello (pp 139-140) Y es a partir de este dato de experien-middot cia que el autor inquiere su explicacioacutenradical inquisicioacuten que conduce al desshycubrimiento del concepto de la ley nashytural El mismo camino sigue Hervada cuando se trata de determinar la nashyturaleza de lo justo de la justicia y del derecho natural siempre es la experiencia el punto de partida y el f~ de la investigacioacuten el explicar ra- cIonalmente esa experiencia
iexclPero no soacutelo el tema del dereoho o ley nafulra1 es estudiado en este libro materlas tales como la del sujeto de derecho la regla de derecho el tiacutetulo juriacutedico la equidad y la justicia son consideradas desde puntos de vista orishyginales y de sumo intereacutes Algunas de las conclusiones acerca de estos temas pueden result~ discutibles tales coshymo la del sentIdo de la COSa justa para el realismo juriacutedico cuyo debate llevariacutea maacutes lugar que el habitualshymente reservado a una nota biblioshygraacutefica
iexclPero este caraacutecter pOleacutemico de algushynos puntos no hace sino aumentar el intereacutes del libro que constituye un breve ensayo de Filooofiacutea del Derecho ~e orientacioacuten iusnaturalista lleno de mteresantes sugerencias y de observashyciones de una agudeza no demasiado comuacuten QuiZaacute hubiera sido de desear la inclusioacuten de un mayor aparato criacuteshytico ya que eacuteste es muy eSCaso no mshycluyeacutendose tampoco ni siquiera una bibliografiacutea De todos modos ello no resta meacuterito a esta breve obra verdashydero ejemplo de coacutemo debe hacerse Filosofiacutea del Derecho iusnaturalista sin olvidar que se trata casualmente de Filosofiacutea
CARLos GNAClO MASSINl
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LA ENVIDIA IGUALITARIA porGonzalo Fernaacutendez de la Mora Barshyc310na Planeta 1984 244 pp
Gonzalo Fernaacutendez de la Mora se ocupa en este libro de importantes y actuales cuestiones de relevante inteshyreacutes puacuteblico cuyo tratamiento nos pershymite apreciar una vez maacutes loo altoo meacuterItos del autor y explIcar la causa del destacado lugar que ocupa en la literatura cientiacutefico-poliacutetica contemshyporaacutenea
Dicha obra presenta un anaacutelisis de la envidia consideraacutendola no soacutelo como un vicio ino en relacioacuten con la ideologiacutea maacutes candente del momento actual el igualitarismo y frente a ello la desigualdad la vida y muerte de la sociedad
La obra se compone de tres partes La primera con~iste en el estudio criacuteshytico de la envidia desde la antiguumledad hasta nuestros diasdiversosautores alrededor de setenta se han ocupadOde ella llegando a definirla como un sentimiento maligno y nefasto para el hombre y para la sociedad (pp 9-92)
La segunda parte (pp 93-160) abarshyca el anaacutelisis de la envidia apuntando a los siguientes aspectos el planteashymIento del tema la conceptualizacioacuten la valoracioacuten la consideracioacuten de la enshyvidia como factor poliacutetico las defenshysas frente a ella su superacioacuten y exshytIncioacuten y por uacuteltimo la envidia hisshypana
El autor aclara ante todo en lo que hace a la definicioacuten de la envidia que eacutesta se manifiesta como un sentimienshyto penoso es una desazoacuten provocada por algo exterior (p 95)
Se la puede clasificar seguacuten distinshytos criterios por el objeto existencial social o patrimonial por el origen lo que brota del orgullO de la volunt~d de poder o de la codicia y por el nushymero de sujetos individual y puacuteblica (pp 98-100)
Fernaacutendez de la Mora enuncia difeshyrentes tipos de envidia axioacutefila abscoacutendita confusionaria univershysal prefabricada y autopunitiva(pp 100-117)
La valoracioacuten de este sentimiento el autor lo explicita a traveacutes del juicio criacutetico que hace frente a la envidia
en primer lugar reflexionando sobre las tres funciones principales de los senshytimientos (felicitaria orientativa y reactiva) llegando a concluir que ninshyguna de ellas realiza la envidia (por ser sentimiento) debidoen primer lushygar porque es un sentimiento penososegundo no orienta porque es desinshyformadora y produce despersonalizashycioacuten y en tercer lugar no es creativa porque no incita a crear sino a anular no a valorar sino a devaluar no a disshytinguirsino a confundir no a jerarshyquizar sino a uniformar la envidia no mueve a nada positivo (pp 114-116)
En siacutentesis es un sentimiento dieshyfuncional y absurdo tales son las pashylabras del autor
Acercaacutendanos al campo politico el autor explica y declara las incidencias de la envidia en las decisiones poliacuteshyticas para ello denuncia el igUaJttashyrismo ideoloacutegico que acusa a los Esta-shydos impetuosamente
La clase poliacutetica sieMpre se ha hashyllado dividida gObernantes y gobershynadoo siendo los segundOS presa de los primeros instaurando separatismos son las llamadas escisiones en el seno del Estado como dice Fernaacutendez de la Mora el gobenlante permanece maacuteI faacutecilmente en el poder si los gObernashydos estaacuten enfrentados entre siacute y equishylibran sus esfuerzos otra intencioacuten de la clase poliacutetica es la lucha de clashyse y para promover la unioacuten de los maacutes (pueblo) y su enfrentamiento con los menos (privilegiados) se fomenta la envidia colectiva (pp 125-127)
Sentildeala que tal envidia es alentada por los partidos de izquierda para conshyseguir adeptos Hacer pagar a los prishyvilegiados es la oferta esencial (p 132) esta oferta tiene la ventaja de peshynalizar al mejor lo cual es maacutes facshytible y faacutecilque promover mejorltes que es una empresa ardua
Satisfacer a los envidiosos con el mal de muchos (p 132) sentildeala Fershynaacutendez de la Mora que a lo largo de la historia la envidia se ha manifesshytado como el resorte tiacutepico de los moshyvimientos tevl)]~onarioo (p 133)
Concluye al respecto que la verdashydera excelencia de la sociedad depen de de la capacidad de prodUCir persoshynalidades eminentes un genio enal tece el hombremasano(p135)
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La envidia en cambio no engendra grandes hombres cuanto maacutes envidioshyso es un pueblo maacutes pobre resulta en individualidades eminentes es menos apto para crear para progresar y para protagonizar la Historia (p 135)
Frente a este panorama Fernaacutendez de la Mora expresa la superacioacuten y extincioacuten de la envidia a traveacutes de la emulacioacuten la obra bien hecha la esshytimacioacuten de lo valioso en los demaacutes la IOlidarldad y la simpatiacutea
La tercera parte de la obra abarca la temaacutetica acerca de la Desigualdadcreadora (pp 161-232) aclarando el autor que la desigualdad humana es un hecho irreversible todos los homshybres nacen desiguales y la sociedad trata de igualarlos mediante los uSOamp y preceptos la desigualdad es insepa rabIe compantildeera de la naturaleza y de la libertad y no hay igualdad sin arshybitrariedad y coaccioacuten (p 161)
Frente a esto el autor denuncia la falsa VOzl del igualltarismo ideoloacutegicopernicioso y destructor manifestaacutenshydose singularmente en la cultura occishydental (p 161)
La civilizacioacuten occidental con su voshyluntad ~gualitaria sentildeala el autor es primero religiosa luego poliacutetica y fishynalmente econoacutemica la etapa culmishynante slgnUicaria el fin de todos los privilegios y la anulacioacuten de las difeshyrencias (p 166)
Sigue explicando que esta ideologiacutea ha tomado tanta importancia que ha invadido a los dos movimientos sociashyles maacutes extensos de nuestro tiempo el democratismo y el socialismo (p 166)
El igualitarismo se presenta como un imperativo moral que no requieredemostracioacuten sino realizacioacuten (p 116)
Al demostrar cuaacutel es la trayectoria e intencionalidad de tal ideologiacutea seshyntildeala los beneficios y la bondad de la desigualdad creadora fuente de la armoniacutea social para ello explica las dishyferentes desigualdades comenzando por la desigualdad metafiacutesica fiacutesica y zooloacutegica la desigualdad humana soshycial vital y ultraterrena (pp lf37-l97) en esta uacuteltima identifica coacutemo en el
cristianismo hay una igualdad de llashymamiento la cual no se traduce en una igualdad de resultados ni en la vida mundana ni en la otra que es la deshycisiva por ser perdurable (p 193)
Prosigue el autor expresando que el igualitarismo cristiano se limita a ofreshycer a todos la condicioacuten de hijos de Dios y la oportunidad de salvarse peroel libre albedrio divino en la adjudishycacioacuten de dones y la aplicacioacuten de una justicia proporcional a las conductas desembocan en el desigualitarismo
Fernaacutendez de la Mora sentildeala con toda claridad la accioacuten nociva del iguashylitarismo que pretende extender sUS redes a lo poliacutetico social econoacutemico etc La igualdad no existe y todo el problema poliacutetico se reduce a regular las desigualdades sin constrentildeir el imshypulso de autorrealizacioacuten que es el maacutes noble del amor y el motor maacutes poderoso de la Historia (p 230)
La presente obra ofrece al lector la oportunidad de poder reflexionar soshybre este fenoacutemeno que cada vez se exshytiende a todos los campos de accioacuten~ el igualitarismo en el cual lejos de aushymentar las libertades decrecen mienshytras que en la desigualdad afloran
Tiene razoacuten Fernaacutendez de la Mora al advertir en su anaacutelisis y criacutetica de este sentimiento tan negativo y corroshysivo como es la envidia que la envishydia igualitaria trae consigo la lnvolushylucioacuten cultural y econoacutemicaCUanshydo maacutes caiga una sociedad en la incishytacioacuten envidiosa maacutes frenaraacute su marshycha La envidia igualitaria es el senshytim1ento social reaccionario por exceshylencia (p 231)
Fernaacutendez de la Mora concluye su obra haciendo una magniacutefica refleshyxioacuten No hay que cultivar el odio sishyno el respeto al mejor no el rebajashymiento de los superiores sino la autoshyrrealizaeacutei6n propia La igualdad imshyplica siempre despotismo y la desigualshydad es el fruto de libertad (p 235) No olvidemos estas palabras si hemos tomado conciencia de la situacioacuten de gravedad que engendra el pretendido igualitarismo
J osEacute LUIS MARTIacuteNEZ PERONI
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Se terminoacute de imprimir en diciembre de 1986 en los talleres graacuteficos de UNIVERSITAS
s R L Ancaste 3227 - Buenos Aires
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Por los Departamentos y Cursos de Doctorado Mons JUAN DAN
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Y Dr LUIS M DE PABLO PARDO
Ogtn licencia eclesiaacutestica
MEDIOS DI COMUNICACION LIBERTAD Y ORDENAMIENTO iexclUR1DICO
El presente nuacutemero de nueStra revista aparece en momeriexclfos cada vez maacutes sombriacuteos para la salud moral de la ArgentinaJ Asistimos a una ola de impucUshyda y desenfreno bajo el disfraz de autenticidad y liberacioacuten Diacutea a diacutea se enshyiexclenena se engantildea se pert1ierte a un pueblo doacutedl e ingenuo cuyos 1wmbres desvitalizados se transfamlOn poco a poco en robots
Este plan de aborregamiento colectroo si bien es cierto que proooca resisshytencias en mirwriacuteas despiertas y arraigaifos cuya formacioacuten interior las habilita para discernir juzgar y actuar con libertad hace estragos entre una nintildeez y una juventud que inicia su V1M alimentada con ponzontildea ponzoM inoculada por individuos que no respetan SI1l inocencia ni su candor
En este aacutembito la responsabuumlidad eurok los medios de comunicaofampiexcl 80CItJil en SIl coniunto es tremenda Y la del Estado tambieacuten
Preocupado por el presente y el futuro argentirno y arnte la gravedad de la siacutetuaci6n actual estimamos que elW debe modificarse en forma draacutestica coshyrrigiendo sus groseras injusticias mediante un adecuado reacutegimen que regule este campo de las cortductas humanas
En primer lugar es preciso aplicar lealmente el principio de subsidiarleshydad Su consectleflCia es sencilla el Estado debe trarnsferir a manos privadas sus medios de comunicacioacuten para que a traveacutes de ellOSl la sociedad se exprese con libertad y responsabilidad Este principio bien entendido admite razoshynables excepciones a la privati~n un diario (el Boletiacuten Oficial) una radio (RadiJo Nacional) un canal de televisi6n una editorial (Ediciones Culturales Argentinas) debetraacuten quedar a cargo del Estado para prestar servicios inforshymativos y promooor obras culturales
En segundo lugar erttro 00 juego el principio del bien comuacuten como prinshycipio supremo del orden social primiero m la importancia el Estado debe establecer 11IX1diarnte normas claras y eficaces un contexto dentro del cual todos los mediacuteos de comunicad6n puedan desenvolverse con libertad dentro de las exigencias del orden nwral objetivo que se manifiesta a traveacutes de ID ley natural y de la ley divina positiva Esos liacutemites deben surgir de disposiciones generales para evitar los abusos de la discrecionalidad admirnistrativa indwishydual por una parte y del autocontrol por otrQl
Las exigencias del orden moral consagran el derecho a la verdad como primer derecho fundamental de este orden derecho al cual debe subordinarse para ser liacutecita la libertad de los medios de comUTIIIacuteCaci6n Por ese motivo como expresa Juan XXIII en el importante texto que elegimos para este nuacutemero
no es liacutecito a la prensa -balo el pretexto de que eacutesta debe 8er lIbre- atentar diaria y sistemaacuteticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
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Esto es exteruivo a todos los demaacutes medios
El principio del bien comuacuten obliga a la autoridad puacuteblica a tratar de orienshytar a los hombres para que sean mejarres para ei10 debe establecer un clima favorable al bien a la honestidad a la vi1tud Mienten los sofistas que hoy propugnan la neutralidad la indiferencia la abstencioacuten del Estado en este campo para af~rrnar que ese es un espacio reservado a la sociedad pues saben que atento el poder del primero la imparcialidad es aquiacute imposible si el clima no es poSttivo seraacute negativo y el maIL la deshonestidad y el vicio seraacuten favorrecidos
Es verdad que el Estado no puede imponer la santidad o el heroiacutesmo por decreto tambieacuten es cierto que el Estado debe tolerar males pues si preshytendiera eliminarlos a todos eliminariacutea muchos biernes Pero asimismo es inneshygable que la autoridad puacuteblica gestora principal del bien comuacuten es responshysable de establecer las condicior-eS sociales en las cuales la santidad y el heroiacutesshymo pu-edan florecer y tambieacuten es v1ettdad que esa tolerarncia debe efectuarse con dolor por el 1001 que se permite teniendo e1n cuenta la imperfeccioacuten de las cosas humanas la mezcla que existe entre ellas y la relativa esperanza que hay que poner en las realizaciones temporales ya que el bt~ absoluto no es de este mundo
Si el Estado no cumple con su deber habraacute que indudrlo a ello con petishyciones demandas queiexclas boicot
Pero tambieacute1i erlste el deber de desenmascarar eZ juego de dertos perioshydistas muy de moda detraacutes de su adular al hombre laquomoderno y progresista de este tiempo existe una manipulacioacuten que esclaviza y degrada al mismo sujeto adulado Ya lo sentildealoacute Piacuteo XII
el hombre moderno adopta gustoso posturas independientes y desenshyvueltas Estas no son la mayoriacutea de las veces sino una fachada detraacutes de la cual se esconden pobres seres vaciacuteos inconsistentes sin fuerza de espiacuteritu para desenmascarar la mentira sin fuerza en el alma para resistir la violencia de los que con habilidod saben poner en mavimienshyto todos los resortes de la teacutecnica maderna todo el arte refinado de la persuasioacuten para despojarlos de su libertad de pensamiento y hacerlos semejantes a las fraacutegiles cantildeas agitadas por los vientos (Mt 117) (Discurso del 721950)
Hnalmente respecto de ros medios de comunicacioacuten que pervierten y deshygradan debemos poner en praacutectica con firmeza los criterios que luan XXIII
recomienda en el texto ya citado para tratOJ1 a la prensa que degenera
no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer enshytrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta obra de defensa y de firmeza estaacuten llamados principalmente los catoacutelicos y todos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles a la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la gravedad del pecado de omisioacuten
BM
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APROXIMACION A LA PROBLEMAacuteTICA DEL DERECHO SUBJETIVOdeg
SUMARIO l PmNCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO - n PRIshyMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAs DISTINTAS ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNIacuteVOCO - III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNIVOCIDAD - IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN - V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIDNES - VI OBJETO DEL OS l Orden de este trabajo 2 El teacutermino objeto 3 Objeto del DS 4 Importancia del objeto la especificacioacuten - VII DS y USO DEL DS 1 DS y ejercicio 2 DS y capacidad 3 DS y uso de la cosa que es su objeto 4 DS y goce - VIII UumlTRAs DISTINCIONES 1 DS y haz de ODSS 2 OS uso y DOSS derivados - IX DISTINTOS CASOS DE DS - X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JURIacuteDICO - XI IMPLICACIONES PROBLEMAs DE CLAshySIFICACIOacuteN EXISTENCIA CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATlVA - XII ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS 1 Enunciacioacuten 2 Conclusiones - XIII LA POSICIOacuteN DE D CoMPOSTA - XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN 1 Consideraciones 2 Conclusioacuten XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS 1 Duguit 2 Kelsen 3 VilIey 4 Lachance 5 Marx shyXVI OBSEIWACIONES A PROPOacutesITO DE TALES IXJCTRINAS 1 Relacioacuten entre si es y queacute es 2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas 3 Presupuestos filosoacuteficoshypoliticos en Duguit 4 tdem en Villey 5 La experiencia juriacutedica 6 Planteo Masoacute fico 7 Doctrina del DS y resultados praacutecticos 8 Sobre Kelsen 9 Sobre Villey 10 Derecho juriacutedico y DS 11 Sobre Lachance 12 Sobre Santo Tomaacutes yel OS 13 Sobre Marx 14 Admisioacuten del DS bajo otros nombres
1 PRINCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO
Parece hoy paciacuteficamente admitida la pluralidad de acepciones de la pala bra derecho cualquiera sea la relacioacuten que se establezca entre dichas acepmiddot ciones o entre los objetos por ellas denominadOs Es habitual enue los jurisshytas admitir y distinguir en nuestros diacuteas entre el asiacute llamado derecho objetishyvo = la norma juriacutedica o el cOnjunto de normas juriacutedicas O el ordenamiento normativo juriacutedico por una parte y por Otra el derecho subjetivo = el poder juriacutedico (o la facultad la potestad la prerrogativa etc) (mas adelante se veraacute por queacute todas estas palabras no seriacutean en rigor sinoacutenimas) La segunda acepcioacuten es la usada para decir por ejemplo tengo derecho al respeto de mi vida o tengo derecho a que se me pague tal indemnizacioacuten o a deshymandar o a salir a caminar etc1
Es mucho menos usada una tercera acepcioacuten derechO como conducta juriacuteshydica Esta acepcioacuten que tiene ilustre prosapia (Aristoacuteteles y Tomaacutes de Aquino)
El presente trabajo forma parte de uno maacutes amplio (Abuso del derecho y dereshycho subjetivo) realizado dentro de las actividades del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica de Buenos Aires como investigador del Conicet Lo que darnos a conocer en dos entregas de Prudetltia Iuris es un esbozo de doctrina iusfilosoacutefica del DS Queda para otra publishycacioacuten el anaacutelisis de la doctrina de los juristas sobre el llamado abuso de derecho y su criacutetica a la luz de la que tenemos por recta doctrina sobre el derecho subjetivo (EL DERECHO 951986)
1 Dado gue para nosotros la principal acepcioacuten de derecho es la que refiere a la conducta juriacutedica (CJ ) y una nota de eacutesta es la objetividad es por lo menos motivo de confusioacuten la aceptacioacuten de la expresioacuten DO referida al ordenamiento juriacutedico normativo
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es de alguacuten modo admitida entre nosotros por Cossio cuando define al derecho como conducta en interferencia intersubjetiva2
Pensamos que es faacutecilmente admisible la existencia de una diferenciacioacuten marcada o fuerte entre las cosas designadas por las tres acepciones que heshylIacutelossentildealado d como conducta furiacutedka es precisamente una accioacuten una operacioacuten o una obra vgr el acto de pagar una deuda (conducta juriacutedica debida CJD) o el realizar algo no prohibido sea salir a caminar o remitir una deuda 3 d como derecho subjetivo es el poder juriacutedico por ejemplo de realizar algunas de las conductas antes sentildealadas no es la conducta es el poder-de o poder-para conductas aunque no todo DS estaacute en la misma situashycioacuten 4 d como norma juriacutedica es algo que estaacute ante todo en el normador aunque se signifique por elementos materiales como la escritura Podemos hablar de un dictamen de la razoacuten5
n PRIMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAS DISTINTAS
ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNivoco
Para clarificar mejor nuestra posicioacuten perfilaremos someramente la de un iusfiloacutesofo que aunque con cierta originalidad expresa una concepcioacuten bastanshyte habitual del problema Widar Cesarini Sfor~ considera a derecho subjeshytivo ( DS) y derecho objetivo (DO) como dos significados de derecho que reproducen en el campo de la juridicidad la existencia de los dos rooshymentos de cualquier actividad espiritual DO seriacutea algo externo al penshysamiento que la piensa DS indica una realidad interna Los compara con el momento creativo de la obra de arte y la obra realizada Se plantea luego el problema de la deduccioacuten especie de traacutensito dialeacutectico entre ambos del DO respecto del DS o viceversa Y llega a sostener -manteniendo el paraleshy
a CARLOS COSSlO El Derecho en el Derecho Judicial 3 ed Buenos Aires AbeledoshyPerrot 1967 pp 81-85 La Teoriacutea Egoloacutegicd del Derecho y el concepto iuriacutedico de kJ libertad 2 ed Abeledo-Perrot 1964 pp 284-308 Teoriacutea de la Verdad Juriacutedica Buen03 Aires Losada 1954 pp 78 Y 83 La Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Su problema IJ IUB problemas 2 ed Buenos Aires Arayuacute 1954 pp 22-26 Para la criacutetica de la posicioacuten de Cossio veacutease CAsAunoacuteN Estudio criacutetico sobre L6gica del Ser y Loacutegica del deber ser en la Teoriacutea Egol6gica en Ethos revista del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica nQ 2-3 Buenos Aires 1974-75 pn y nuestro trabajo La Justicia en la Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Buenos Aires 1980 nIgt 125 p 86
3 Hay matices diferenciales entre no prohibido permitido tolerado 4 Infra IX in fine YX desarrollaremos la tesis de que no todo DS es poder juriacutedico
(PI) 5 Quaedam rationis ordinatio (Tomaacutes de Aquiacuteno 1-11 90 4 c) Tenemos entonces
siacuten perjuicio de otros objetos acto (o conducta de un sujeto humano para ser juriacutedica se reguiera cierta exterioridad de ella) poder-para-conductas (como tal no tiene tal exterioshyridad) dictamen de la razoacuten del normador o normadores (vgr el legislador o los contrashytantes) Para entender lo que sea la norma (norma es maacutes amplio que ley) es uacutetil la comparacioacuten con las realidades del mundo fiacutesico captables por los sentidos En las operashyciones externas tenemos la operacioacuten y su efecto el edificar y el edificio de la misma manera en los actos de la razoacuten el calcular y el caacutelculo el acto de entender y lo entenshydido En la raz6n praacutectica el acto normativo y la norma que es como el fruto de ese acto Seguimos a Tomaacutes de Aquino 1-11 90 1 ad 2 para quien estas proposiciones universales de la raz6n praacutectica en orden a la operaci6n tienen razoacuten de ley
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llsmo del campo artiacutestico antes sentildealado- que las reglas de comportamiento oocial representan la objetivacioacuten (= proyeccioacuten en una realidad objetiva e impersonal) de las acciones y voliciones individuales y subjetivas6
Aparte su peculiar posicioacuten fiacutelosoacutefica de fondo este autor expresariacutea en definitiva que la relacioacuten DO-DS es la que habriacutea entre dos partes de un todo uniacutevoco7 En seguida volveremos sobre eacutel para formular algunas precishysiones
Acudiendo por un instante a los juristas recordemos que el civilista franshyceacutes Josserand por ejemplo8 sigue a Picard quien encuentra en la juridicidad la palabra adecuada para sentildealar el todo (el derecho total) con el fin de disshytinguirlo de la parte (el derecho aislado) En el paacuterrafo 1 de El Derecho Puro~ este uacuteltimo busca distinguir el derecho total del derecho aislado Parecie7 ra hasta alliacute que la relacioacuten entre D y d seriacutea la de todo y parle Recuershyda en seguida que a ambos aspectos se refeririacutean los ingleses diciendo 1aw para lo primero y right para lo segundo Pero rechaza el teacutermino law para la nomenclatura que eacutel busca porque advierte con razoacuten que esta palabra tiene ya un sentido mucho maacutes restrictivo de ley Entonces -y he aquiacute un momento decisivo de su discursoshy
]mesto que se dice hombre humanismo y humanidad iquestpor queacute no decir aerecho iexclurismo juridicidacO
Seguacuten esto la relacioacuten pareciera ser la que hay entre abstracto y concreto (hushymanidad-hombre) Pero en seguida vuelve a modular el D (con mayuacutesculas) apareceriacutea como el todo (usa la metaacutefora del paisaje) frente a sus elementos componentes (aacuterboles llanuras colinas) Echamos de menos un mayor rigor en la dilucidacioacuten de este punto (Edicioacuten espantildeola pp 59-61)
Su definicioacuten ontoloacutegica abstracta de un derecho (se ve que refiere al D8) es
una relacioacuten de goce de un sujeto sobre un objeto protegida por la coaccioacuten social (p 67)
La coaccioacuten seriacutea el elemento caracteriacutestico del Derecho (con mayuacutescula) Es que el Derecho es para Picard una fuerza social (p 24) Su esencia caracshyteriacutestica o criterium anatoacutemico (sic) seriacutea ]a proteccioacuten coactiva (libro 1 paacuterr 17) Sin embargo para caracterizar la coaccioacuten se ve obligado a usar eJ teacutermino derecho la define como garantiacutea del derecho (garantiacutea ofrecida por el Estado de que cualquier derecho seraacute respetado libro IlI paacuterr 48)
8 WIDAR CEsARINI SFORZA voz Diritto soggettivo en Enciclopedia del Diritto Giufshyfre t XII 1964 pp 659 Y ss (Se advierte cierto idealismo historicismo y voluntashyrismo en la doctrina de este autor)
7 Vimos confirmada esta sospecha en su Cuida allo studio deIla Filosofiacutea del Diritto 2~ ed Roma Ed Italiane 1946 p 131 Poicheacute i diritti soggettivi non rappresentano che la soggettivazione 0 como puo anche dirsi la individualizzazione di quello oggettivo essi hanno la roa medesimo essenza vale a dire sono atti (virtuali o reali) di volonta (Basshytardilla nuestra H H)
8 LoUIS JOSSERAND De lesprit des droits et de leur relativiteacute 2eme ed Dalloz 1939 (trad esp Saacutenchez-Cajica Puebla Meacutexico 1946 Pariacutes) Consultamos tambieacuten la edicioacuten original francesa
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El derecho pues decimos nosotros existe antes que la garantiacutea Esta no es entonces esencial a eacutel9
En la misma liacutenea en definitiva aunque no con la misma terminologiacutea se moviacutea Luis Legaz y Lacambra en la 2lt1- edicioacuten de su Filosofiacutea del Derecho el DS (facultas agendi) deriva del DO (norma agendi) pero no es cosa di~tinta del DO y esto
no porque lo subjetivo haya de absorberse en lo objetivo sino porque son la misma realiacutedadlO
En la paacutegina 246 sentildealaba que se trata de un teacutermino equiacutevoco aunque luego hablaba de anaacutelogo buscando un concepto unitario de derecho En rigor si DO y DS son la misma COsa habriacutea que hablar en teacuterminos de unishyvocidad En la quinta edicioacuten 11 Legaz corrigioacute en paacutegina 253 dice que dtJ
no expresa un concepto uniacutevoco y en paacutegina 254 sentildeala en teacuterminos esco~ l~cos que expresa un concepto analoacutegico Busca (paacutegina citada) ~~
una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueshyda predicarse la condicioacuten de juriacutedica (bastardilla nuestra)
10 que nos hace caer de nuevo en la univocidad Cabe preguntarse entonces simiddothusca la definicioacuten de juriacutedico o de d~ Enpaacutegioa26P responde que el Derecho es vida humana y comienza un laborioso trabajo que termina en la definicioacuten el Derecho es
una forma de vida social en la cuaacutel se reaacuteIiza un punto de vista sobro la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber meshydianteun sistema de legalidad dotado de vaacutelor autaacuterquico (p 289)~
Luego define al DS como
aquella situacioacuten del sujeto de derecho en la cuaacutel y por virtud de la cuaacutel una conducta del mismo significa una participacioacuten en el proceso creashydor del Derecho porque la imposicioacuten de deberes juriacutedicos de otro sujeto y la creacioacuten de situaciones juriacutedicas nuevas en beneficio proshypio o de tercero se halla a su disposicioacuten (p 731)
Han sido necesarias entonces dos definiciones de d como parece exigir la analogiacutea y no una como parece exigido por la univoCidad La expresioacuten no es cosa distinta del DO se halla tambieacuten en la 51 edicioacuten pero referida no al DS sino al acto facultativo Se habriacutea subsanado la identidad injustificad~ entre DS y DO pero identificando mal acto y DO
Para Del Vecchio DO y DS se reducen en el fondo a un solo concepto ambos momentos se unen en la realidad y constituyen una sola cosa12
9 PICARD El Derecho Puro Madrid Libr Gutenberg 1911 10 LUIS LEGAZ y LACAMBRA Filosofiacutea del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 p
723 11 LEGAZ misma editoriaacutel 1979 12 Filosofiacutea del derecho 9 ed espantildeola revisada por Legaz Barcelona Bosch 1974
pp 339 Y 396
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Para Recaseacutens Siches el DS es soacutelo una cualidad que la norma atribuye a la5 situaciones de unas personas no se trata de una cualidad real sino de mera proyeccioacuten del precepto juriacutedico13
Seriacutea sustancialmente la misma posicioacuten la de quienes sostengan que la diferencia entre la nonna juriacutedica ( NJ) y el DS seriacutea entre lo abstracto y lo concreto ambas realizariacutean exactamente una misma esencia pero una seriacutea considerada en abstracto la otra seriacutea la nonna considerada en concreto
III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNiVOCIDAD
Sin embargo aun si seguimos aCesarini Sforza en el paralelismo entre e1 campo juriacutedico (nonna juriacutedica - DS) y el campo artiacutestico (actividad artiacutesticashyobra de arte hecha objetivada) nos parece que debemos arribar a una solushycioacuten muy distinta El razonamiento que haremos en seguida nos pareceno desvirtuacutea ]a doctrina de este autor toda vez que eacutel sostiene como hemos recotshydado no una cierta analogiacutea entre el campo juriacutedico y el artiacutestico sinoe1 cumplimiento en ellos de una legalidad que rige en cualquier actividad espishyritmil (Ver supra cap IacuteI al principio)
Ante todo la actividad del artista registra una fuerte diferencia con l~ plOpia obra de arte salvo casos de identidad como sucede por ejemplo en el bailariacuten su obra es su actividad No es asiacute en el caso del escultor el esculpir se distingue de 10 esculpido en un caso estaacute el actuar humano en otro estaacute por hipoacutetesis un trozo de maacutermol Esa diferencia nos indica que no se puede lublae de univocidad en los teacuterminos que designan ambas realidades
Volvamos a nuestro punto preciso de intereacutes la experiencia y los ejemplos que mencionamos en 1 nos revelan que el DS no es una nonna ni es parte de una nonna Constituiriacutea 10 que llamaremos un normativismo desorbitado reducirlo a la nonna juriacutedica No son la misma realidad contra Legaz (prishymeras ediciones) y el univocismo
iquestDiremos entonces que el DS nada tiene que ver con la norma o con e ordenamiento nonnativo (iquestequivocidad)14
El artista cuando realiza S1I obra se guiacutea por ciertas reglas las reglas del arte por modo tal que no soacutelo hay una relacioacuten de causacioacuten entre el artisshy
13 Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipograacutefica Hisp~o Americana 1946 publicado con la Filosofiacutea del Derecho de DEL VECClUO p 337
14Para la nocioacuten de teacutenninos y conceptos uniacutevocos anaacutelogos y equiacutevocos conshys61tese cualquier diccionario o manual de filosofiacutea vgr ANTONIO MILLAacuteN PUELLES F1Inshydamentos de filosofiacutea 5 ed Madrid Rialp 1967 p 492 Y ss Cfr ToMAacutes DE AQUINO In Metaph lect 1 nQ 535
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ta Y su obra que se ha llamado eficiente sino tambieacuten entre esas reglas y Ja actividad y en definitiva la obra causalidad eiemplarlaacute
Cuando el agente realiza la conducta juriacutedica debida que es en cierto sentIdo su obra se guiacutea por las normas juriacutedicas (en el sentido maacutes amplio) Cuanqo el hombre tiene un DS no lo tiene con prescindencia de las normas juriacutedicas (naturales o positivas)
DS y ordenamiento normativo son realidades de distinta especie no hay univocidad pero mantienen una relacioacuten de causacioacuten que impide hablar de equivocidad Por eso se ha hablado de la analogiacutea del teacutermino derecho
IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN
No podemos extendernos aquiacute euron la distincioacuten que se impone entre juriacuteshydico y derecho y que viene muy a cuento a propoacutesito de las doctrinas de Picard y tal vez de Cesarini Sforza Nos remitimos para ello a la elaboracioacuten de Soaje16
Preocupados por el tema del DS sentildealamos sin embargo que no es esta la principal acepcioacuten de d A nuestro criterio la principal es la del derecho como conducta juriacutedica debida Por estas razones
1 Dicha acepcioacuten tiene a su favor la etimologiacutearr
2 Darle primaciacutea a esta acepcioacuten ademaacutes parece estar maacutes de acuerdo con la doctrina de la priimaciacutea del bien comuacuten sobre lo que volvereshymos infra pues se acentuacutea precisamente el debido actuar hacia el fin por contraposicioacuten a la acentuacioacuten por ejemplo del poder del sujetol8
3 Esto se evidencia como maacutes acorde con una actitud Iealista en cuanto privilegia el objeto la cosa justa Y no la norma que es algo de la razoacuten ( el sujeto o su poder Para Tomaacutes de Aquino el derecho es ante todo la misma C08a justa19 ampta expresioacuten un tanto insoacutelita a
15 Para la nocioacuten de causa ejemplar cfr ToMAacutes DE AQUINO De Veritate q 3 a 1 Forma alicuius ad quam aliquid formatur et haec est forma exemplaris ad cuius imitatioshynem aliquid constituitur et in hac significationes consuetum est nomen ideae accipi ut idem sit idea quod forma quam aliquid imitatur Cfr LUIS LACIlANCE El concepto de deshyrecho seguacuten Arist6teles y Santo Tomaacutes trad Cuevillas Buenos Aires 1953 p 167 Y ss (en adelante se citara El concepto) La norma sin embargo no es soacutelo causa ejemplar de la conducta juriacutedica cfr LACHANCE ob y loco cits y SOAJE RAMNos El concepto de dereshycho la norma iexcludica Buenos Aires Infip 1977 IosEPH GRANERIS Philosophia iuris t 1 Torino Soco Ed Interilaz 1943 p 90 Y ss
16 SOAJE RAMOS El concepto de derecho la parte examen de algunos teacuterminos pershytinentes cuadernos didaacutecticos Buenos Aires Infip 1976 (en adelante Examen de algunos teacuterminos) juriacutedico (adjetivo) es maacutes amplio que derecho (sustantivo)
17 GRANERIS ob cit en nQ 15 pp 30-42 SOAJE RAMOS Examen de algunos teacuterminos Buenos Aires Infip 1976 URDAacuteNoz Introduccioacuten al tratado de la justicia de la Suma Teoshyloacutegica Madrid BAC 1956 t VIII pp 180-183
18 lnfra en el segundo trabajo citado en la nota inicial haremos una contraposicioacuten _entre egoiacutesmo-solidarismo La acentuacioacuten del DS como principal acepcioacuten parece maacutes afiacuten
con la primera actitud 19 Ipsam rem iustam (11-11 57 1 c)
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nuestros oiacutedos no significa una cosa material Tampoco nos parece el patrimonio de un sujeto o la parte que le toca en una distribucioacuten (puede ser debida no soacutelo por acto justo-distributivo) coma parece entenderlo Villey Sino ante todo la conducta justa objetivamente conshysiderada20 A su vez dentro de la CJ entendemos que lo que corresshyponde a la principal acepcioacuten seriacutea la CJ debida
4 Asiacute como la salud que es la formalidad indicada por el teacutermino sano (ejemplo caro a los claacutesicos de teacutermino y concepto anaacutelogo) se da propia y formalmente en el viviente sano asiacute tambieacuten la juridicidad indicada con el teacutermino juriacutedico parece darse principalmente en la conshyducta juriacutedica Como la vida juriacutedica se da ante todo en las conductas juriacutedicas el d se da en la vida humana y la vida se da ante todo en las conductas humanas Es comuacuten decir ubi socaetas ibi jus ubi homo ibi ius Pero la sociefas es realizada por los soCIacutelus los secuaces los que siguen a alguien en pos de un fin comuacuten Se trata de algo eminenshytemente praacutectico Ademaacutes lo que maacutes patentemente se opone al dereshycho es el delito Pero el delito es conducta (antijuriacutedica) Parece enshytonces que lo que maacutes es d si se permite la expresioacuten es la conducta juriacutedica21
5 La doctrina de la principaliacutea de esta acepcioacuten tiene por lo demaacutes una luminosa tradicioacuten22
6 En suma esta posicioacuten concuerda con la nocioacuten del derecho como algo praacutectico21
V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIONES
La distincioacuten de acepciones de d debiera tener como consecuencia en un cuidadoso tratamiento del problema ante todo distinguir en lo posible a queacute acepcioacuten uno se estaacute refiriendo cosa que no es habitual ni en los juristas ni en los iusfiloacutesofos Por 10 demaacutes la pluralidad de acepciones impide una definicioacuten que las abarque a todas ellas21
20 Cfr SOAJE El concepto de derecho 21 parte La conducta juriacutedica Buenos Aires Infip 1976 (en adelante CJ) GRANERIS Contribuittiacute tomUacuteitici ala filosofiacutea del diacuteritto Torino SEI 1949 pp 30-3l
121 Seguimos a SOAJE Examen de algunos teacuterminos y en la derivacioacuten sociedad-socioshysecuaz El grupo social VCA Facultad de Filosofiacutea 1969 Recordemos coacutemo por ejemplo para Legaz el Derecho es vida humana o uso (ob cit nQ 10) y esta expresioacuten tnlshyduce de alguacuten modo una cierta conviccioacuten comuacuten Entre nosotros recordemos que la escueshyla egoloacutegica ha reivindicado y fuertemente la nocioacuten de derecho como conducta (Ver supra nC 2)
22 En el libro V de la Eacutetica Nicomaquea de ARISTOacuteTELES lo que seriacutea el derecho estaacute etimoloacutegica y conceptualmente ligado a la Justicia (dikeacute dikaiosyne to dikaion = lo justo)
23 Es el centro de la argumentacioacuten e este punto en MASSINI Sobre el realismo juriacuteshydico Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 p 17 Y ss
24 En general la posicioacuten de Picard sobre la iuridicidad (ver supra cap Il) parece expresar el pensar comuacuten de los juristas y aun de los muchos iusfiloacutesofos al respecto se habla de derecho corno de un concepto comuacuten a la norma (DO) y al DS no suele nistinguirse la acepcioacuten a la que se estaacuten refiriendo y no se distingue entre juriacutedico y derecho
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VI OBJETO DEL DS
l Orden de este trabajo
A lo largo de nuestras meditaciones hemos ido rechazando cierta concashymiddotenacioacuten de los temas que pareciacutea presentarse prima iexclacie como obvia aSIacute por ejemplo bmiddotatar primero de la cuestioacuten an sU y luego de la quid sit o hacer prishymero una fenomenologiacutea y luego un estudio filosoacutefico como para dar primero una nocioacuten y luego una clasificacioacuten El tema nos ha ido como imponiendo el orden que ahora seguimos y que no nos pareciacutea antes el maacutes loacutegico Hashybiendo delimitado las acepciones de d concentramos nuestra atencioacuten princishypahnente en el DS Mas iquesttodo lo que habitualmente se llama DS es englobable en una misma categoriacutea Parece que no se puede intentar responderlo sin aproshyximarnos ante todo al tema del objeto del DS Pues la distincioacuten de las categoshyl~as de DS se basaraacute precisamente en su objeto
2 El teacutermino objeto
La palabra latina objectus en una de sus acepciones indica lo que se presenta a la vista Yel verbo objicio indica echar colocar delante laceo significa esta situado25 Sentildeala De Vries que etimoloacutegicamente significa lo arrojado delante evoca esenciahnente relacioacuten con alguien frente al cual el objeto se encuentra N o es filosoacuteficamente antildeade mero sinoacutenimo de cosa en su acepcioacuten amplia
es todo aquello a lo cual se dirige el acto consciente de un sujeto o todo aquello a que una facultad una duradera actitud aniacutemica o haacutebishyto e incluso una ciencia puede dirigirse o sea el fin del acto (de 1a facultad etc) en cuanto tal20
3 Objeto del DS
En este punto seguimos fundamentalmente a Soaje en su exposicioacuten del tema con la aclaracioacuten de que aludimos al objeto de aquello que comuacutenmente e entiende por DS en forma amplia y usamos objeto iguahnente en un sentido ampliacutesimorr
31 Conductas de otro u otros
Siempre que hablamos de DS encontramos conductas de otras personas en cuanto el DS se nos presenta en relacioacuten a alguien no parece que exista
UD DS miacuteo con respecto a miacute mismo ni con respecto (solamente) a las cosas
25 Ver las voces respectivas en LUIS MACcm en Diccionario de la lengua latina 3 OO Buenos Aires Soco Ed Internacional 1948
26 De Vries voz objeto en Diccionario de Filosofiacutea dirigido por Brugger trad Veacutelez Cantarell Barcelona Herder 1962 p 342 (Usa acepcioacuten amplia de objeto que engloba al fin)
27 GUIDO SOAJE RAMos El concepto de derecho 2a parte Examen de cada una de las acepciones principales de la palabra derecho El tiacutetulo El poder fundico Buenos Aires Instituto de Filosofiacutea Praacutectica cuadernos didacticos nQ 4 1979 (En adelante El tiacutetulo) lnfra se precisa mejor el alcance de 1a expresioacuten amplia DS
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Aquiacute hacemos aplicacioacuten anaacuteloga de la nota de alteridad propia de la conducta justa nota que como es sabido afirmara Arist6teles frente a Platoacuten28 Cualquieshyra seaacute la posicioacuten que se tome frente a la cuestioacuten suscitada entre los juristas sobre los derechos reales29 lo cierto es que auacuten en estos DD existe se la lame asiacute o de otra manera una obligacioacuten pasiva universal de respeto frente al titular
Las conductas de los otros pueden ser conductas positivas o activas (vgr el pago de una suma de dinero) o de mera omisioacuten (abstenerse de alguna conducta) y esas conductas de los otros seraacuten juriacutedica1Jle1nte debidas Si no hay otro juriacutedicamente obligado no decimos tengo derecho
32 Conductas del tztular
El DS a accionar judicialmente por ejemplo tiene en parte como objeto una accioacuten del propio titular Pero no siempre se dan en el objeto del DS conshyductas de eacuteste como lo evidencia el caso del DS al respeto a la vida en cuyo objeto estaacuten conductas del otro u otros pero no del titular del DS30
Cabe plantear si no puede haber tambieacuten conductas juriacutedicas debidas del titular Volvamos al ejemplo que dimos al comienzo de este apartado el DS de accionar judicialmente Dicho DS puede ser de ejercicio facultativo si quiero demandar demando pero no estoy obligado Tengo DS de demandar lo que se manifiesta ante todo por el hecho de que nadie me lo debe impeshydir Y en segundo lugar porque a mi acto de demandar corresponderaacute la debida respuesta judicial
Pero el DS de demandar puede ser de ejercicio obligatorio por ejemplo si soy abogado del Estado y se me ordena demandar en su nombre
No se ve que haya una distincioacuten de especie entre ambos casos demanda optativa-demanda obligatoria como para dejar fuera del DS al uacuteltimo caso Asiacute las cosas resulta erroacutenea la postura de los autores que limitan el DS a aquel que soacutelo versa sobre conductas optativas del titular Asiacute por ejemplo el ilustre civilista argentino doctor Jorge Llambiacuteas haciacutea de la opci6n una carac~ teriacutestica esencial del DS Por eso para eacutel no seriacutean estrictamente DDSS los personaliacutesimos aunque admitiacutea DDSS de ejercicio obligatorio (los llama deshyrechosdeberes) por ejemplo la patria potestad daba como esencial a esta
28 Etica Nicomaquea libro V cap l -En este desarrollo queremos ser metodoloacutegicamente consecuentes con las tesis de la
principaliacutea de d referido a CJ y de la analogiacutea del concepto de Oraquo 29 Sobre si se trata de DD frente a todas las personas (erga omnes) o sobre las
cosas ro Nuestro desarrollo se hace conforme a criterio de que el DS se especifica por
aquello sobre lo que inmediatamente versa o sea no por su objeto en sentido amplio sino lestrictivamente tomado Distinguimos entonces el DS de que se respete mi propiedad (a) del DS de accioacuten para la proteccioacuten judicial de aqueacutel (b) Hemos expuesto en Acerca del os (refltxiones con motivo de un caso judicial) y en Valor de la vida y doctrina del OS aparecidos en revista La ley 1982-C-956 y 1-IX-83 p 3 respectivamente Distinguen tamshybieacuten los DDSS en la forma indicada por ejemplo Oabin seguacuten surge d~ su obra El dereshycho subietivo trad Osset Madrid Rev Der Priv 1955 p 125 La proteccioacuten sigue a D pero engendra un D nuevo formalmente distinto del D protegido que es el D de accioacuten y Eduardo Carcia Maynez Filosofiacutea del Derecho 31- ed Meacutexico Porruacutea 1980 p 372 critica a Kelsen por no distinguir el DS de accioacuten del DS substancia
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uacuteltima el elemento de opcioacuten vgr el DS del padre de educar al hijo radica en optar por tal colegio tal correccioacuten tal consejo Coincidentemente definiacutea al DS como facultad31 Para Castaacuten Tobentildeas en una posicioacuten anaacuteloga es esencial al DS en setltido estricto (teacutecnico-civilIacutestico) que la posibilidad de su ejercicio y defensa quede al arbitrio del titular32
De la misma manera no se ve por queacute sacar de la especie DS los DDSS de los grupos sociales o del Estado o de otros sujetos de Derecho Internacioshynal ni exigir para la configuracioacuten del DS el disponer para su propia utilishydad como hace Cathrein 33 o que se trate del D de hacer lo que nos agrade Lomo hace Rosmini
facultad de obrar aquello que nos agrada protegida por la ley moral que me infunde el respeto a otros34
33 Cosas materiales
Puede existir una cosa material en el objeto del DS No siempre como se evidencia en el DS de aquel que contratoacute por ejemplo le dieran lecciones Je idioma
34 Un cierto valor iexcluriacutedico
En el objeto del DS encontramos tambieacuten un bien o valor juriacutedico hayashyo no cosa El DS debe tener siempre de alguna manera una cierta bondad oshyvaliosidad en el objeto Encontramos sin embargo tambieacuten en el DS a ejershycer la conducta juriacutedica represiva un mal la pena es para el delincuente o el infractor un mal aunque siempre revista una cierta condicioacuten de bien para la comunidad35
35 Exigibilidad de cumplimiento de la conducta iexcluriacutedica debida
Es constitutivo del DS el poder iexclurid1cO de exigir al obligado u obligados el cumplimiento de sus conductas obligatorias En el objeto en sentido ampliacuteshysimo ademaacutes podemos a veces aunque no siempre tener la coaccioacuten para ob-middot tener dicho cumplimiento
En general los autores parecen hacer de la coaCClOn un constitutivo esenshycial del DS nosotros transportando de nuevO anaacutelogamente lo que decimos deshy
31 LLAMBIacuteAS Tratado de Derecho Civil-Parte General Buenos Aires Perrot 1973 pp 177 (78
32 CASTAacuteN TOREiacuteAS Situaciones iexcluriacutedicas subiexclctivas Madrid Reus 1963 p 30 33 CATHREIN Filosofiacutea del derecho 6 ed trad Jardon y Baria Madrid Reus 1950
p 82 34 ROSMINI Filosofiacutea del derecho 1 p 130
3S Cfr SOAJE El tiacutetulo cito en nQ 27 p 3 La pena es un mal para el delincuente la aplicacioacuten de ese mal encierra un bien para la comunidad poliacutetica Dabin sostiene que-shytodo DS supone un bien o valor ligado al sujeto-persona por un lazo de pertenecia (El DS cit en nQ 30 p 100)
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ia conducta justa que soacutelo es relativamente coercible diremos que no se exige que haya efectiva coaccioacuten para que haya DS36
Si tengo DS a circular por las calles de mi ciudad y alguien intempestishyvamente y en forma arbitraria me ata y me 10 impide alliacute no ha habido efecshyllva coaccioacuten sobre dicho sujeto que me permitiera ejercitar mi DS de circushylar Recueacuterdese que la coaccioacuten es tomada por nosotros como un hecho Si no es asiacute estamos en la exigibilidad de derecho (por eso hemos hablado no sin ciertas dudas en el comienzo de este paacuterr 3-5 de poder juriacutedico de exigir) ~o ha habido influencia real que impidiera conculcar mi derecho Pero iquesthemos de decir por eso que mi DS ha dejado de existir Si no se quiere desshytruir la misma nocioacuten de d y su irreductibilidad a la mera fuerza nos pareshyce que habraacute que responder que la coaccioacuten asiacute entendidas las cosas no eS constitutivo esencial del DS
Manuel Riacuteo menciona enfaacuteticamente en su definicioacuten que el DS (esa iacuteacultad) implica necesariamente la coactividad pero no se detiene a explishycar el punto37 No nos parece sin embargo que este autor admita el absurdo a que lleva la teoriacutea de la coactividad como requisito esencial (identificacioacuten en definitiva del derecho con el hecho o con la fuerza como hemos sentildealado) Qtuacutezaacute por la alusioacuten que hace una paacutegina antes a Occam al mencionar la nota de la coactividad esteacute sentildealando 10 que exige Dabin eacuteste entenderiacutea que en todo DS habriacutea la accioacuten o sea el medio o mecanismo de proteccioacuten del DS consagrado por el ordenamiento juriacutedico positivo38 Esto nos lleva a distinguir a) la exigibilidad del DS b) la coaccioacuten influencia (es un hecho) tendiente a respetar el DS c) que la norma prevea la coaccioacuten obviamente la sola preshyvisioacuten normativa no constituye coaccioacuten es sabido que muchas normas no se cumplen y a veces se preveacute que no se cumpliraacuten ch) la accioacuten o derecho de acudir a las viacuteas judiciales para hacer respetar el DS
36 Tambieacuten para Castaacuten Tahentildeas el DS en sentido generaJ y dlaacutesico es la facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento uriacutedico (ob cit nQ 32 p 30) En su contexto parece referirse al ordenamiento juriacutedico positivo Para Reshycaseacutens Siches alliacute donde no cabe la posibilidad de una reclamacioacuten que lleve aparejada la imposicioacuten al aparato coercitivo no existe positivamente DS como pretensioacuten (Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipogr Edit Hispano Americana 1946 p 342) Es conocida la posici6n de Ihering al respecto sobre la que volveremos infra Nos parece correcta la posicioacuten de Carda Martinez al respecto (Filosofiacutea del Derecho cit nQ 30 pp 74-76)
37 MANUEL Riacuteo La esencia del derecho la tlsticia la ley Biblioteca Academia Nashycional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Buenos Aires 1970 p 48 El texto reproducido de Riacuteo es la uacuteltima parte de la definicioacuten y constituye el uacuteltimo renshygloacuten que el autor destina al DS Es curioso que a pesar de considerarlo un elemento esenshycial (implica necesariamente) nada haya dicho antes en la expliccioacuten previa de la cual la definicioacuten se plantea soacutelo como consecuencia (de lo dicho)
38 DABIN El DS cit nQ 30 pp 121-125 Para este autor sin proteccioacuten juriacutedica pueshyde haber DS moral pero no UDS juriacutedico recueacuterdese que en su pensamiento el dereshycho natural es moral y no luriacutedico El verdadero DS seriacutea para OCAM en Opus nonaginta
tliacuteerum cit por Villey aque en que habriacutea poder de recurrir a la sancioacuten establecida por la autoridad puacuteblica potestas vindicartdi et defendendi in humano iudicio el itl8 fori y no el ius poli (La formatiacuteon de la penseacutee iexcluridique modeme Pariacutes Montchretien 1968 p 250)
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De todos modos y dejando de lado los problemas que suscita el tema deshyla accioacuten39 en la posicioacuten de Dabin habriacutea que admitir que no puede hablarseshyoc DS cuando el ordenamiento juriacutedico positivo no lo reconoce o alill cuando no reconoce las viacuteas procesales para defenderlo ASIacute deberiacuteamos pensar que en la UHSS yo no tendriacutea verdadero derecho de adorar a Dios puacuteblicamente por ejemplo por el hecho de que los gobernantes no me dejan o porque no hay accioacuten para proteger tal DS o aun porque la conducta religiosa puacuteblica estaacute prohibida Todo lo cual es de nuevo una manera de reduccioacuten del dereshycho al hecho
Cabriacutea pensar por otra parte en una comunidad poliacutetica recieacuten constishytuida en que auacuten no se haya organizado el poder judicial no podriacutea decirse Jue alliacute no haya ninguacuten DS La Filosofiacutea del Derecho debe tema tizar el dereshycho en forma universal La posicioacuten que no compartimos por lo demaacutes resul-shyta incompatible con una doctrina iusnaturalista entendiendo por eacutesta aquiacute la_ que adrruacutete la existencia de algunos derechos subjetivos aun cuando la norma positiva no los reconozca o establezca4o
Con lo dicho iquestqueacute queda entonces de la coactividad como nota del DshyHay decimos exigibiacutelidad de la CJD respecto del titular Hay necesidad deshyque se respete el orden juriacutedico normativo Y hay este otro hecho la faci lidad que tienen los hombres para no respetarlo Por tanto no es convenienteshydejar a la espontaneidad de cada uno el realizar o no las CCJJDD De ahiacute la necesidad de la coaccioacuten legiacutetima Pues si la coaccioacuten es un hecho puede ser legiacutetima o ilegiacutetima Lo que quiere decir que el derecho (como NJ o DS) laquo3staacute antes que la coaccioacuten y que eacutesta no puede ser entonces constitutiva omiddot definitoria del mismo La coactividad pues no es constitutiva del DS La posishybilidad de coaccioacuten legiacutetima es en principio deseable
Laacute prueba de la tesis que seguimos parece imponerse a sus mismos advershysarios asiacute Dabin que introduce la coaccioacuten o la accioacuten () en )la definicioacuten del DS (prerrogativa garantizada con las viacuteas de derecho) al explicar esteshyelemento de la definicioacuten sentildeala
La proteccioacuten sigue al derecho (bastardilla nuestra p 125)
y al criticar a Ihering diraacute que
el intereacutes es prejuriacutedico la proteccioacuten es post juriacutedica (supone el derecho) (p 88)
4 Importancia del objeto la especificacioacuten
Nosotros distinguimos un DS de otro por el objeto sobre el cual versan_ Asiacute como el poder-de-levantar-pesas se especifica por el levantar pesas o el
39 Uno de los maacutes interesantes es el del concepto mismo de accioacuten el litiganteshyque no tiene razoacuten ~tiene en realidad DS de litigar 0 la accioacuten en rigor iquestsoacutelo corresshyponde al ~ue tiene razoacuten Cfr PrERO CALAMANDREI Instituciones de derecho procesal civil trad Sentis M Buenos Aires 1943 p 172 doctrina de la accioacuten en sentido abstracto yshycconcreto
40 SOAJE El tiacutetulo cit n 27 p 20
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poder de ver precisamente por el ver o el DS al respeto a la vida por el resshypeto a la vida o el DS de demandar desalojo por el demandar desalojo
En las cosas relacionadas a otro su ser no deigna soacutelo algo interior sino tambieacuten algo adyacente externo
sentildeala Tomaacutes de Aquino El DS que dice relacioacuten a algo distinto de siacute mismo se especifica o determina por su objeto Asiacute como se especifican por su objeto los actos o los haacutebitos41
y la especificacioacuten individual y concreta de cada DS se hlce porshysu objeto maacuteximamente determinado con todas sus circunstancias esto es habida cuenta de las personas el tiempo el lugar etc Tengo DS a percibirshyalimentos contra tal o cual persona en tal o cual situacioacuten en equis tiempo en tal medida etc
El DS de peticionar a los tribunales la autorizacioacuten para donar un nnonmiddot para salvar la vida de otro por ejemplo se especifica y se denomina por dicho ubjeto peticionar autorizacioacuten para donar o en su caso directamente donar42
Esto tendraacute su importancia tambieacuten para la clasificacioacuten de los DDSS
5 Distincioacuten entre oqjeto y DS
Con todo lo expuesto ha de mantenerse firme sin embargo que el DS noshycOincide con su objeto El PI es algo que estaacute en nosOtros pero no es por ejemshyplo la cosa sobre la cual versa Ni es el goce o uso de la cosa Es nuestro o suyo pero no es lo suyo de la definicioacuten tradicional de la justicia Puede ser miacuteo pero no es lo mIacuteo43
VII DS y uso DEL DS
1 DS y ejercicio
Se hace necesario antes de seguir adelante establecer algunas distinciones baacutesicas que la experiencia nos impone Sea el caso de mi DS a vendemiddotr un inshymueble de mi propiedad Tengo por hipoacutetesis DS de venderlo Pero puedo verishyderlo o no venderlo Sea la primera distincioacuten entonces la que corre entre el DS y su ejerciciO
Si ejercito el DS de vender realizo una condltCta un acto (juriacutedico) Pero antes tengo el DS aun sin haber realizadomiddot la conducta Esto viene a refirmar la distincioacuten que hemos llamado fuerte entre la conducta juriacutedica (en este caso
41 ToMAacutes DE AQUINO 1 q 7 2 ad 1 (ltltIn his autem quae ad aliquid dicuntur denoshyminatur aliquid non solum ab eo quod inest sed etiam ab eo quod extrinsecus adiacet) Escribimos dice relacioacuten sin que esto implique que sea relacioacuten (Ver infTa caps XIII y XIV) Como se sabe es doctrina comuacuten en el tomismo la de la especificacioacuten de actos y haacutebitos por el objeto Pero advieacutertase que el DS no es acto ni es haacutebito
42 Nos ocupamos de un caso judicial concreto en los trabajos citados en n 30 Et primero de esos trabajos fue criticado por Bidart Campos en La Ley 3-XI-82 Replicamos en el segundo cit en n 30
43 Un ejemplo de discrepancia con lo expuesto en el texto lo tenemos en Dabin El DS p 100
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en princIpIO juriacutedicamente facultativa) y el DS eacuteste no consime en una conshyducta Pero en el caso que tomamos como ejemplo se ejercita mediante una conductao41 bJS
Esa conducta en el caso sentildealado integra inmediatamente el objeto del DSo
2 DS y capacidad
Pero tambieacuten el infante tiene DDSS y entre ellos el DS de vender Mas no puede ejercerlo por siacute mismo lo podraacute hacer por medio de sus represhysentantes pues no tiene capacidad44 De aquiacute la necesidad de la distincioacuten entre DS y capacidad
3 DS y uso de la cosa que es su objeto
Asimismo el infante que es propietario (o el loco que lo es) puede usar de la cosa sobre la cual se ejerce aquel DS de propiedad servirse de ella Para distinguir este caso del anterior reservamos para aqueacutel la palabra eje1cicio del DS y en este caso hablamos de uso de la cosa que es objeto del D Quizaacute podriacutea hablarse de ejercicio juriacutedico-ejercicio de hecho45 o
4 DS y goce
Pensamos que no resulta adecuado utilizar la palabra gozar del derecho fara designar el hecho de tener el derecho de ser titular (Dabin) Porque tener un DS puede no significar algo efectivamente grato a lo que induciriacutea la palabra gozar No cuadra en efecto decir que el padre de familia que a las 3 de la mantildeana debe interrumpir su suentildeo para atender a un hijo enfermo o el gobernante que es competente para la declaracioacuten de una justa guerra gozan respectivamente de los DDSS de la patria potestad ni de la autoridad poliacutetica La insistencia en la expresioacuten gocegt puede denotar por lo demaacutes una acentuacioacuten de tipo hedonista 46
Debe tenerse presente por lo menos la existencia de los DDSS que se dan no (o no principalmente) en intereacutes del titular sino de otro Los autores han hablado de DD altruistas o de D-funcioacuten Nosotros -repetimos- trataacutenshydose de algo en que se dan los mismos elementos que en los DDSS mal
43 bJS La distinci6n entre la titularidad del DS y el ejercicio de eacuteste aparece clara en el arto 264 del CC aun con su reforma reciente (ley 23264) que refiere a la patria potestad
44 Los padres son los que pueden enajenar por caso los bienes inmuebles de los hijos menores pero previa autorizacioacuten iudicial (art 297 coacuted civil argentino) Los jurisshytas distinguen la capacidad de derecho = aptitud para ser titular de determinada relashycioacuten juriacutedica (LIAMIlIacuteAS y otros Coacuted Civo Anoto como artso 52 y 53 Buenos Aires Abeshyledo-Perrot 1978) de la capacidad de hecho = aptitud para ejercer por siacute mismo los DDo que se tienen (Ibiacutedem) o En el primer caso no hay DS respecto de aquello a que la capacidad de derecho refiere o Como se comprenderaacute en el texto aludimos a la capashycidad que los juristas llaman de hecho
45 Dabin resume en la palabra uso la utilizacioacuten del derecho tanto por actos materiales como por actos juriacutedicos sean de comisioacuten o de accioacuten (El DS p 295)0
46 uno de los dos elementos del DS seguacuten Ihering seraacute la utilidad bien valor goce o intereacutes Con todo debe tenerse en cuenta que este autor toma un sentido amshypliacutesimo de middotgoce Nos referiremos a eacutel en el trabajo que continuacutea el presente
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llamados por los autores DD egoiacutestas creemos que son verdaderos DDSS y que no hay entonces razones para excluirlos de esa categoriacutea47
Resumiendo 10 expuesto en este paraacutegrafo tenemos que debe distinguirse
a) el DS vgr DS de vender DS de hacer remisioacuten de una deuda
b) su ejercicio juriacutedico como la puesta en obra del DS vgr vender~ remitir la deuda
c) la capacidad de ejercer por siacute mismo dichos actos de ejercicio del DS vgr el representante en nombre del incapaz vende su cosa
ch) los actos materiales de uso de 10 que es objeto del DS como el usar el titular de una cosa de su propiedad aunque sea un incapaz
d) el ser el que goza o el ben~ficiario del DS vgr el hijo es el principal beneficiario de ciertos nDSS del padre
Siguiendo a Dabin podemos englobar bajo el teacutermino uso las nociones indicadas en b ch y d48
VIII OTRAS DISTINCIONES
1 DS y haz de DDSS
En atencioacuten a la especificacioacuten deacutel DS seguacuten su objeto maacuteximamente deshyterminado (ver supra VI 4) corresponde distinguir entre el DS y 10 que es un haz de DDSS o conjunto de DDSS Asiacute cuando decimos el DS de proshypiedad o la patria potestad en realidad estamos indicando un conjunto de DDSS (y tambieacuten claro estaacute de deberes)
2 DS uso Y DDSS derivados
Pongamos por caso el DS al respeto a la vtda Se afirma comuacutenmente Tengo DS al respeto de mi vida Dicho DS ya estaacute todo alliacute con la sola exigencia de una actitud de respeto por los demaacutes
Pero tambieacuten tengo el DS de legiacutetima defensa que consiste eurom el poder de repeler una agresioacuten a mi vida A este segundo derecho lo podemos llamar ~e alguna manera derivado del primero
47 La distincioacuten entre derecho-funcioacuten o altruistas y egoiacutestas en Josserand ob cit p 21 DABlN El DS p 276 Y passim tras un laborioso anaacutelisis reafirma la tesis de que los derechos - funcioacuten son DDSS (ibiacutedem pp 286-294) por darse los elementos censhytrales de su definicioacuten pertenencia-dominio En contra de su posicioacuten cita a Michoud Capitant y Hauriou es loacutegico --ensentildea- en quienes definen el DS por el intereacutes (p 286 Y n 241)
48 Cfr CARcIacuteA MAacuteYNEZ Filosofiacutea del Derecho cita n 30 p 382 Y ss Las distincioshynes efectuadas ayudaraacuten a admitir la nocioacuten de DS despojada de las connotaciones egoiacutesshyticas o hedonistas de la concepcioacuten liberal la que ha suscitado reacciones contra la admishysioacuten de la misma existencia de aqueacutel En especial debe tenerse presente en el caso de los DDSS de propiedad ciexclue la recta posicioacuten connota moral y juriacutedicamente responsabilishydad y administracioacuten antes que goce Volveremos sobre el tema
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Pongamos otro caso el del DS de creacutedito soy titular de un DS de creacutedito vgr soy acreedor a que se me pague una suma x de dinero la semana que viene O a que se me pague hoy Tengo la condicioacuten o el tiacutetulo de acreedor Lo tengo ya Ese DS (que refiere -maacutexima concretidad- a algo en que hay una mera situacioacuten pasiva miacutea) incluye tambieacuten otro DS derrivadfY el de perseguir el cobro el de intimar el pago el de demandar judicialmente ei pago el negarme a pagar a mi vez otra deuda que yo tenga con mi deudor invocando la compensacioacuten etc
En la primera situacioacuten meramente pasiva tengo el DS No se puede decir que lo ejercito ni que lo uso Si exijo el pago ejercitariacutea el derecho nueshyvo derivado
Pero pieacutensese en esta otra situacioacuten yo me puedo beneficiar (y usar tal ver gozar) de mi DS de creacutedito de otra manera exhibo el documento que prueba mi creacutedito para a mi vez obtener un preacutestamo Aquiacute no pareciera que se puede hablar estrictamente de ejercitar el DS de creacutedito pero siacute de usar o de gozar de aqueacutel Lo mismo en este otro caso cuando yo cedo ese DS de creacutedito Esto ya no es el mero tener el DS pero tampoco seriacutea el caso tiacutepico de ejercitarlo
Lo expresado puede ilustrar un poco mejor lo expuesto en VI y VII Y nos va a servir infra para dilucidar esta cuestioacuten si todo lo que es llamado DS es englobable baio una sola categorriacutea
Una primera pista para la respuesta la tenemos en el propio lenguaje hay casos en que decimos tengo D de x (= de hacer yo algo) y otros en que decimos tengo D a x (= a que otros hagan algo con respecto a miacute) Vgr derecho de peticionar derecho a ser respetado
IX DISTINTOS CASOS DE DS
Para intentar una respuesta a la cuestioacuten citada seraacute conveniente continuar con un anaacutelisis de distintos casos de DS
a) Hemos hablado del DS de creacuteditto restrictivamente tomado el acreedor tiene el DS El objeto principal de su DS seraacute una actividad positiva de su deudor
Es similar la situacioacuten del DS al respeto a la vida Aunque no es totalshymente ideacutentica pues versa en principio sobre actitudes de omisioacuten por parte de los demaacutes
No parece que pueda decir que viviendo ejercito mi DS al respeto a la vida Tal vez se pueda decir en algunos casos al menos que se goza del objeto de ese DS como no se puede decir en el caso del mero D de creacutedito O que el objeto se usa
Advieacutertanse las dos foacutermulas D a la vida y D al respeto a la vida con la segunda formulacioacuten indicamos que el objeto de ese DS es que los demaacutes
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respeten mi vida Con la primera formulacioacuten estariacuteamos quizaacute suprimiendo o al menos dejando en la sombra la condicioacuten de alteridad del DS49
Hasta aquiacute hemos sentildealado DDSS que no son susceptibles en rigor de un ejercicio activo por parte del titular
b) Pero hay otros derechos en que podemos hablar claramente de un ejercicio activo vgr el DS de hacer remisioacuten de la deuda ya antes mencioshynado tengo el DS pero puedo ejercitarlo o no
O el derecho de perseguir el cobro (nuevo o segundo DS respecto del mero DS de ser acreedor)
e) Siguiendo a Dabin y a falta de otra terminologiacutea podemos llamar a los DDSS indicados en a DDSS estaacuteticos y a los mencionados en b dinaacuteshymicos El citado autor los caracteriza como aquellos que no exigen ninguacuten uso luacutenguna toma de posicioacuten activa o pasiva por parte del titular que recoge todas las ventajas de su derecho por el solo hecho de la existencia del mismoOO Nosotros preferimos decir que los llamados DDSS estaacuteticos son aquellos en que no es dable distinguir entre el DS y su ejercicio a diferencia de los otros en que siacute se puede hacer esa distincioacuten
Llama la atencioacuten que esta distincioacuten no figure en las tres clasificaciones del capiacutetulo IV de la obra del docto Dahin
La apuntada distincioacuten adquiere importancia por lo que se va a decir a continuacioacuten
ch) Reparemos en un DS estaacutetico vgr el D al respeto a la vida Y maacutes concretamente en ese DS en el caso de un feto El feto es el hombre merTW8 poderoso del mundo No hay duda de que tiene DS o que hay alliacute un DS o un tiacutetulo juriacutedico y en los demaacutes claro estaacute la obligacioacuten de respeto Pero parece que no puede hablarse aquiacute de un verdadero poder juriacutedico Ahora bien la situacioacuten del feto es en cuanto DS que tiene como objeto inmediato la actitud omisiva por parte de los demaacutes hombres51 semejante a la de mi DS a la vida Tampoco en el caso del adulto resulta adecuado hablar aquiacute de poder juriacutedico
49 El UD a la vida se tiene frente a otro hombre (alteridad del DS) Cfr nuestros trabajos citados en n 30
00 DABIN El DS cit n 30 p 339 51 El DS a la vida incluirla ademaacutes en ciertos casos actitudes poampitioas por parte
de los deudores el incumplimiento de las cuales en ciertos casos configura el delito de abandono de persona Debe sentildealarse no obstante que el Coacutedigo Penal Argentino lo legisshyla en el tiacutetulo I (delito contra las personas) con aquel tiacutetulo (abandono de p cap VI) separado de los delitos contra la vida (cap 1) cfr arts 106108 coacuted penal
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Parece que en los DDSS estaacuteticos no es adecuado hablar de PJ no asiacute en los DDSS dinaacutemicos
Lo que hace necesario detenernos brevemente en la nocioacuten de poder y poder juriacutedico
X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JUIUacuteDICO
a) Poder es verbo transitivo que significa tener expeditas la facultad o potencia de hacer una cosa Como sustantilvo masculino significa dominio Imperio facultad y jurisdiccioacuten que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa tambieacuten fuerza vigor capacidad posibilidad poderiacuteo A su vez poderiacuteo sustantivo masculino es facultad de hacer o impedir una cosa dominio sentildeoriacuteo imperio vigor facultad o fuerza grande Su origen estaacute en el latiacuten potere formado seguacuten potes puedes de posse poder A su vez potencia es virtud para ejecutar una cosa o producir un efecto se suele disshytinguir por los adjetivos que los explican potencia auditiva visiva Fuerza es sustantivo femenino del latiacuten fortia vigor robustez y capacidad para moshyver una cosa que tenga peso o haga resistencia como para levantar una piedra tirar una barra etc52
En latiacuten possum es verbo irregular que significa poder hallarse en estado de tener facultad o potestad tener poder ascendiente influencia autoridad A su vez potestas sustantivo femenino indica potestad imperio poderiacuteo doshyminacioacuten principio facultad liberta9 de hacer derecho permiso ocashys~6n libmtad Y potens adjetivo potente que tiene poder y autoridad poderoso rico prepotente Potentia potencia poder poderiacuteo autoridad creacutedito fuerza violencia vehemencia
Fortitooo sustantivo femenino indica fuerza de cuerpo solidez (de un tejido) fortaleza constancia grandeza de aacutenimo Y el adjetivo fort~ fuershyte que tiene resistencia robusto de gran fuerza animoso varonil53
b) Supongamos una persona adulta que tenga las fuerzas fiacutesicas como para estrangular a otra y otra persona sea un nintildeo muy pequentildeo sea un adulto con excesiva debilidad que no la tenga En la primera hay algo real que no se da en la segunda
Pensemos en este u otro caso de quien tiene fuerzas fiacutesicas para matar a otro pero distingamos dos situaciones si mata a otro en el caso de justa guerra o en ejercicio de la legiacutetima defensa o por el contrario (mata) en forma totalmente arbitraria se puede decir que en ambos casos hay una cierta idenshytidad y una cierta diferencia digamos que materialmente o fiacutesicamente los dos casos son iguales pero hay la diferencia que corre entre el delito y el acto liacutecito o con otras palabras entre el delito y el ejercicio de un DS
52 Diccionario Enciclopeacutedico Espasa 81 ed Madrid Espasa-Calpe S A 1978 voces respectivas
53 Diccionario Macchi cit en n 25 voces respectivas
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c) Nos parece que queda eviden~iada en estos casos cierta sinommUl entre DS y poder o alguna fuerza El DS implica en efecto en los casos que hemos sejiacutealado una cierta fuerza un cierto poder o principio O virtud vigor facultad fuerza 0 como dice Lachance el DS consistiriacutea en un prinshycipio que permite obrar54
ch) El DS en los casos sentildealados aparece con una cierta fuerza aptitud o facultad pero cualificada de una manera muy singular
y esa cualificacioacuten le viene del orden normativo iuruacutelico
En efecto no podriacuteamos hablar de poder juriacutedico sin referencia a las normas juriacutedicas A esto 10 admitiraacute con facilidad cualquier jurista aun positishyvista que no niegue el DSM El hombre de la calle por 10 demaacutes tiene la experiencia de que sus DDSS estaacuten ligados a normas juriacutedicas que le permishyten le autorizan etc
Al hablar de normas juriacutedicas 10 hacemos en sentido ampliacutesimo abarcanshydo las normas naturales y las positivas y no soacutelo la ley tambieacuten la costumbre la sentencia el decreto etc
La referencia del poder juriacutedico a la norma juriacutedica nos indica que es una relacioacuten de cierta dependencia o sea de causacioacuten entre aqueacutel (el DS) y la norma juriacutedicai516
d) Poder y fuerza
Hemos visto que hay una gran diferencia entre el mero poder fiacutesico o psicoshyloacutegico y el poder juriacutedico La hemos ejemplificado con la presentacioacuten de casos en donde se da coincidencia en cuanto hay ejercicio del poder fiacutesico vgr matar a otro en justa guerra o matar a otro arbitrariamente pero no se da similitud en cuanto no hay en ambos casos poderes juriacutedicos matar en justa guerra es ejercicio de un poder juriacutedico el otro caso constituye un asesinato o sea un acto iliacutecito
54 LACHANCE El concepto cit en n 15 p 313 De una manera general el poder nos habla de una perfeccioacuten ontoloacutegica Esto exige que quien es sujeto del mismo esteacute en acto abonado por un principio que le permita obrar El ser po~ente es el que dispone de excelentes principios de accioacuten y el ser impotente es aquel cuyas fuerzas no tienen vigor
En segundo teacutermino la idea de poder se refiere a la accioacuten al ejercicio de la actividad Es uacutenicamente con relacioacuten al obrar como puede concebirse la potencia se la atribuye o niega a un sujeto seguacuten que eacuteste sea o no capaz de emitir actos con relacioacuten a un objeto Un poder es pues un principio que permite obrar Ver tambieacuten del mismo autor El derecho y 70S derechos del hombre trad Peacuterez Luntildeo Madrid Rialp 1979 pp 182-185 Taparelli definiacutea al DS como poder irrefragable seguacuten razoacuten (Saggio teoretico di dirltto naturale appoggiato su fatto Roma La Civiltb Cattolica 1949 par 350 Corso di diritto naturale n~ ed Napoli Boutteaux E Auhy 1860 par 68 Esame critico degli ordini rappresentashytiacutevi neUa societd moderna Roma La Civiltlmiddot Cattolica 1854 par 18 21 etc) Cfr nuestro Estudio sobre Taparelli (su filosofiacutea juriacutedica obligacioacuten y DS) Buenos Aires Infip 1984
55 Es sabido coacutemo el positivista Kelsen impugna el DS Ya nos ocuparemos de eacutel (infra caro XV)
56 E PJ estaacute determinado por la norma juriacutedica y por el tiacutetulo La dilucidacioacuten de las causas del PJ tendraacute en cuenta las semejanzas entre la Cl y el PJ pero tambieacuten la honda diferencia que hay entre una conducta y un poder Ef PJ recueacuterdese no es conshy
ducta aunque sea para-conductas
Hemos hablado de gran diferencia Pero hemos antildeadido luego la palashybra mero (poder fiacutesico) para indicar esta situacioacuten sea el caso de aquella persona que no tiene ninguacuten tipo de fuerza ni aptitud para matar a otro (insisto repaacuterese ninguna fuerza absolutamente) iquestQueacute sentido tiene hablar de su poder juriacutedico de matar en guerra
Los ordenamiemos juriacutedico-positivos en general contemplan una situacioacuten anaacuteloga a la que estamos tratando y que nos puede ayudar a esclarecer el lema por ejemplo se considera anulable el matrimonio del impotente (imshypotente) O SEa que se considera que no ha habido matrimonio cuando apashyrentoacute contraerlo alguien que no tiene la potencia-fiacutesica la fuerza fiacutesica de consumarlo iquestQueacute sentido adquiere entonces desde una perspectiva esencial y rigurola y aparte de las soluciones judiciales concretas que pudieran darse hablar de un poder juriacutedico del impotente para contraer matrimonio (subshyrayo hablamos del sentido riguroso de la palabra y del concepto) Pareciera que en los poderes juriacutedicos si no hay cierto poder fiacutesico en el titular (o en su representante en los casos en que se puede ejercitar un DS por medio de representante) no hay verdadero poder juriacutedico (Que no es soacutelo poder fiacutesico ya lo hemos sentildealado )51
Cabe SEntildealar que aquiacute tomamos poder fiacutesico o potencia en el sentido maacutes amplio como opuesto a moral Asiacute decimos que el que puede ver tiene potencia (o fuerza) visiva
e) No otra fuerza sino fuerza-maacutes-conformidad con la norma
En el comienzo de nuestra investigacioacuten tendiacuteamos a hacer del DS conceshybido en forma muy amplia una fuerza pero fuerza de otro tipo Era una posicioacuten semejante a la de TaparellL
Con el avance de aqueacutella se exhibioacute que dentro de lo habitualmente conoshycido como DS habiacutea al menos dos categoriacuteas muy distintas los pPJJ (= DDSS dinaacutemicos) y los restantes DDSS (estaacuteticos) y que en el PJ hay una vershydadera fuerza o aptitud o potencia del orden fiacutesico (en el sentido maacutes amplio) no una fuerza distinta Pero ademaacutes de esa fuerza existe una cualificacioacuten de ella por su conformidad COn el ordenamiento normativo58
Con todo no ha de olvidarse que lo que resulta primeramente regulado por la norma juriacutedica es la conducta juriacutedica y que el PI como poder que es~
51 El arto 84 inc 4Q de la ley argentina 2300 de matrimonio civil determina la anulabilidad del matrimonio en el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los coacutenyuges anterior a la celebracioacuten del matrimonio Sin embargo la impotencia no estaacute legislada como impedimento en el cap 111 de la citada ley (art 9ltraquo Ante ello cabe planshytearse si el impotente tiene verdadero DS de contraer matrimonio La respuesta positiva parece probable en atencioacuten a los textos legales en cuanto por el hecho de ser impotente no se podriacutea quizaacutes negar a alguien la ce1ebracioacuten del matrimonio Mas 1queacute sentido tenshydriacutea decir que el impotente tiene DS a realizar un acto sexual Es claacutesico el debate (Ihering) sobre si puede hablarse de DS de un sordo a oiacuter un concierto Seguimos en este punto una argumentacioacuten sugerida por el doctor Soaje Ramos
58 A la luz de estas consideraciones nos parecioacute entonces que por ejemplo en Tapashyrelli esa fuerza a la que alude parece ser en realidad la fuerza de la obligacioacuten o de la norma juriacutedica o aun del tiacutetulo pero no la del PJ (Ver ob cit n 54)
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es poder-para-conductas O sea nuestra caracterizacioacuten del PJ pone especial eacutenfasis en la conducta acorde con la posicioacuten tomada sobre la principal acepshycioacuten de D (supra cap IV)59
Antildeadamos que la expresioacuten conformidad con la norma no significa soacutelo poder para actos meramente liacutecitos La expresioacuten es amplia y quizaacute vaga reshyfiere a actos meramente liacutecitos y a actos obligatorios refiere a actos de merQ
hacer como a los de exigir algo de otro pretensioacuten (Legaz)
XI IMPLICACIONES PROBLEMAS DE CLASIFICACIOacuteN EXISTENCIA
CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATIVA
El anaacutelisis de la nocioacuten de poder juriacutedico nos confirma en la conviccioacuten de 10 que paacuteginas atraacutes habiacuteamos insinuado no todo 10 que se conoce como DS es estrictamente un poder juriacutedico (PJ)
Un indicio en este sentido nos lo proporcionan ya las clasificaciones de los DDSS en las que se colocan cosas que entre siacute registran diferencias imshyportantes
Pero el problema no atantildee solamente a la clasificaci6n Habraacute que pr6shyguntarse en efecto si todo lo que se conoce como DS entra como subesshypecie en la misma nocioacutenmiddot (en cuyo ltaso siacute nos mantenemos en un mero proshyblema de clasificacioacuten) o si por el contrario son nociones radicalmente dieshyrentes cuestionando la unidad del concepto
En este uacuteltimo caso debemos conectar este tema con otros dos el de la existencia o realidad del DS y tambieacuten el de su naturaleza entlIacutetativti1 iquestc6mo middotdiscutir en efecto la existencia o no del DS sin considerar si todo lo que eacutes -considerado DS es verdaderamente algo uno y real y iquestcoacutemo hacerlo sin aluacutedir someramente a la naturaleza entitativa del mismo por ejemplo iquestes una -Ielacioacuten
Los pasos seguidos muestran por queacute no se puede metodoloacutegicamente proceder en forma esquemaacutetica de la forma a la que inicialmente nos inclinaacuteshybamos (1 Existencia del DS 2 su esencia 3 clasificacioacuten 4 naturaleza entishytativa) En efecto sin una labor fenomenoloacutegica que incursione eh las clasishyiacuteicaciones no es posible precisar el concepto sin alguna alusioacuten a la naturaleza entitativa no se puede responder fehacientemente a la cuestioacuten del an sU (si existe ) Se debe operar circularmente
Esta visioacuten sumaria de las cuestiones implicadas en el tema nos lleva a plantear por viacutea de hipoacutetesis entre otros estos puntos a) podriacutea ser que tengan razoacuten (parcialmente) los autores que impugnan la existencia del DS
59 Legaz en cambio pone maacutes el acento en la norma el DS es mirado ante todo en funcioacuten de la creacioacuten de normas (Filosofiacutea del Derecho 5iexcl ed cit en n 10 pp 730shy731) El DS seriacutea situacioacuten por la que una conducta suya significa participacioacuten en el proceso creador del Derecho o situacioacuten caracterizada por tener a su disposicioacuten el DO (Se nota aquiacute nos parece el viejo disciacutepulo de Kelsen)
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concebido como algo real distinto de la mera situacioacuten de titular o de acreeshydor en el solo aacutembito de los DDSS estaacuteticos no 8nI el de los poderes uriacuteshydicos En tal hipoacutetesis sin negar la realidad en esos casos de eso que hobishytualmente se llama OS eacuteste (el DS) no seriacutea algo distinto del tiacutetulo y en ese caso no se negariacutea -no se niega- la obligacioacuten juriacutedica estricta del deudor b) Si la distincioacuten entre PJ y DS estaacutetico es fuerte como dijimos cabe preguntarse si el intento de englobar ambas nociones bajo la categoriacutea de relashycioacuten no es una solucioacuten excesivamente vaga c) Si verdaderamente existen poderes juriacutedicos pareciera que los mismos no se reducen a la citada categoriacutea de relacioacuten en el PJ habriacutea algo maacutes que relacioacuten
En lo que sigue haremos una alusioacuten a las clasificaciones que se suelen dar sobre los DDSS para confirmar coacutemo bajo lo que suele entender por tal hay cosas muy diferentes y que las soluciones a que apuntamos encontrariacutean indicios en otros autores Luego consideraremos un intento muy tiacutepico de engloshybar bajo la relacioacuten a todo lo que se conoce por DS y consideraremos breveshymente el intento de encuadramiento del PJ en este uacuteltimo predicamento
XII ALGuNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS
l~ Enunciacioacuten
a) Legaz y Lacambra haciacutea entre otras clasificaciones estas dos l Como expresioacuten de atributos de la personalidad (divide los DDSS en funshydamentales de la persona estatutarios y DDSS en sentido teacutecnico-juriacutedicomiddotmiddot 2) Seguacuten la estructura interna del derecho los divide en OS como libertad como poder juriacutedico y como pretensioacuten En el primer caso (DS coma libertad) se tiene derecho a hacer aquello cuyo impedimento por los demaacutes constituye un acto iliacutecito Lo permitido para Legaz no es en sentido rigushyroso un DS En el segundo caso (poder juriacutedico) se trata de una idea maacutes concreta que la de libertad Es algo maacutes que el mero poder hacer El D conshyfiere a cierto hacer humano una especial eficacia juriacutedica Son derechos a la modificacioacuten juriacutedica o derechos de formacioacuten En cambio el DS como JXeshytensioacuten es la forma tiacutepica de DS esto es la posibilidad de que un acto del sujeto de derecho sea precisamente la causa directa de que el orden juriacutedico se vuelva contra otro sujeto hacieacutendose sufrir las sancio~es a consecuencias desfavorables de la infraccioacuten de un deber cuyo contemdo ha podido ser fijado o directaIpente por las normas de Derecho o por la misma voluntad de los sujetos de la relacioacuten juriacutedica60
b) Windscheid haciacutea esta sola clasificacioacuten 1) El D a una cierta conshyducta accioacuten u omisioacuten de uno o de todos con respecto al facultado es fashycultativo del titular ejercer el derecho (se ejerce el mandato) que no es sinogt
80 LEGAZ Filosofiacutea del D6fecho (2~ ed cit n 10 p 730 Y ss en la 5 ed cit n 10 p 731 Y ss) Legaz acentuacutea la facultad (5 ed p 728) Y la facultad es como el punto de arranque de su discurso sobre el OS (p 730 acto facultativo) Seguacuten esto queda oscurecido si no negado el ejercicio obligatorio del OS Nos parece que la distincioacuten entreshyDS y conducta no estaacute clara en Legaz vgr Lo laquopermitido no constituye un OS peroo representa siempre un aacutembito de actuacioacuten libre (5 ed p 736) En rigor 1~ permitido alude al objeto del OS
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un mandato que se transfeririacutea del orden juriacutedico al sujeto 2) mira a los dereshychos a poner normas en la existencia (se crea el mandato) 61
c) Recaseacutens Siches clasificaba los DDSS en fonna tripartita 1) DDSS como mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes (vgr derecho a andar por la calle o a que no se me arrebate la cosa de mi propiedad) los caracteshyl-iza porque para su actualizacioacuten forzada no es preciso la intervencioacuten del titular 2) DS estrictu sensu o pretensioacuten facultad de impetrar el auxilio del aparato coercitivo 3) poder de formacioacuten o de modificacioacuten juriacutedica vgr de donar gravar etc Aquiacute habla de poder juriacutedico El DS es una cualidad que dimana de la norma62
eh) Sin hacer una clasificacioacuten Del Vecchio aludiacutea a dos elementos del DS 1) Interno posibilidad de hacer o de querer conforme al imperativo y dentro de sus liacutemites 2) externo la pretensioacuten o posibilidad de exigir de otros el respeto Su definicioacuten del DS es facultad de querer y de pretender atribuida a un sujeto a la cual corresponde una obligacioacuten por parte de otros63
d) Entre nosotros Guastavino distingue la proteccioacuten del intereacutes del sujeto como suyo propio reconocieacutendole accioacuten e imponiendo deberes de otros sujeshytos en cuyo caso hay verdadero DS de la proteccioacuten por la norma del intereacutes mdividual soacutelo por su coincidencia con un intereacutes general intereacutes legiacutetimo Distingue DS perfecto DS pendiente (vgr pendiente de plazo) DS supeacutedishytado a condicioacuten suspensiva expectativa juriacutedica (hay posibilidad juriacutedica de -que exista) expectativa de hecho (no protegida por el ordenamiento juriacutedico) y derecho eventual Restringe las potestades o poderes al caso en que estaacuten concedidos en funcioacuten de cierto oficio para satisfacer intereses ajenos64
e) Castaacuten Tobentildeas distingue entre las facultades juriacutedicas los DDSS en sentido estricto de las demaacutes facultades que soacutelo implican situaciones protegishydas de caraacutecter secundario65
f) Amplio lugar concede Garciacutea Maynez a la clasificacioacuten de los DDSS La primera clasificacioacuten que considera es derechos a la propia conducta (vgr derechos reales) y a la conducta ajena (vgr derecho de creacutedito) Concede escaso valor a esta clasificacioacuten y de alguacuten modo la reduce a esta otra divishysioacuten en_ todo DS (en los reales yen los personales) hay dos aspectos pe7fn$shysioacuten (referida a la conducta del propio titular) y facultad de exigilr Para el ejercicio de la facultas agendi no se recurre a los sujetos pasivos en cambio para el ejercicio de la focultad exigendi hay que dirigirse al deudor Pero de todos modos los derechos a la propia conducta implican una facultas exigetnd y los referidos al comportamiento ajeno requieren para su ejercicio una actishyvidad del titular
61 WINDSCHEID Lehrbuch des Pandektenrechts versioacuten parcial castellana de Jorge Marshyschall Silva en consulta con Otto Erich Langfelder apeacutendice B a La dogmaacutetica iuriacutedica de R Thering Buenos Aires Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofiacutea Juriacutedica y Social Losada 1946 p 220
62 REcAsEacuteNs SICHES ob cit en n 36 p 339 Y ss 63 DEL VECCHIO Filosofiacutea del Derecho cit n 12 p 305 Y ss 64 ELIacuteAS P GUASTAVINO DS e intereacutes legiacutetimo en materia civil en lus La Plata
11 22 p 40 Y ss 65 JosEacute CASTAacuteN TOBENtildeAS Situaciones juriacutedicas subjetivas Madrid Reus 1963 p 43
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middot Maacutes importante que la clasifieacioacutenanterior aplicable a cualquier DS funshydada en un atributo fonnal y con validez aprioriacutestica es para Garciacutea Maynez eacutesta absolutos y relativos En los primeros la facultad de que se trata es correshylativa de una obligacioacuten universal de respeto o sea negativa en cambio en la segunda hay una o varias personas concretamente obligadas y puede consistir en una abstencioacuten o en un hecho
Otra clasificacioacuten que realiza es entre DD de ejercicio potestativo y DD de ejercicio obligatorio66
g) Otro es el caso de Dabin que hace tres clasificaciones 1) seguacuten el objeto (DD de la personalidad reales de creacutedito u obligacioacuten e intelectuashyles) 2) interindividu~es y corporativos y 3) con fin egoiacutesta y derechos-fun-middot cioacuten sin mencionar en este punto como dijimos la distincioacuten estaacuteticos-dinaacute-middot micos la que introduce al tratar el tema del AD67
h) A su vez Kelsen distingue D a disponer libremente de las cosas proshypias D a realizar una conducta no prohibida D a exigir detenninada presshytacioacuten de mi acreedor D a excluir a los demaacutes de intervenir en mis cosas68
2 Conclusiones
Las clasificaciones que a tiacutetulo ilustrativo hemos resentildeado confimian la variedad de objetos que hay detraacutes de la denominacioacuten DS Variedad tal que hizo decir a Kelsen en la obra que acabamos de citar estas palabras signifishycativas
la diversidad de elementos que se comprenden bajo el concepto de DS acaba por hacerlo inutilizable (p 74)
Sin compartir las de este autor (inutilizabilidad) creemos poder arribarshypor nuestra parte a estas conclusiones
a Parece que tal diversidad avala nuestra preocupacioacuten por dilucidar sr no hay cosas heterogeacuteneas encerradas bajo la habitual expresioacuten DS
b Si bien es cierto que el desarrollo de la doctrina del DS y el privileshygiar esta acepcioacuten de D es propia de la modernidad en la que se ha producido tambieacuten la inflacioacuten de la misma se advierte que en autoshyres de este siglo que no niegan la nocioacuten de DS (como hacen los queshymencionaremos maacutes adelante) hay sin embargo intentos de delimitar y clarificar maacutes rigurosamente la nocioacuten de DS69
66 EDUARDO CARcIacuteA MAacuteYNEZ ob cit en n 39 p 382 Y ss 67 DABIN El DS cit n 30 p 205 Y ss 68 Teoriacutea General del Estado trad Legaz Meacutexico Ed Nacional 1965 p 74 69 Toda la obra de ROUBIER Droit subiexcletif et situations iuridiques Paris Dalloz 1963
estaacute destinada a dicha tarea Lo mismo A TRON Rechts nonn und subiexclectives Recht trad it Levi Cedam Padua 1939 hay trad de 1951) trata de probar gue con la denominashyci6n de DS abrazamos cuatro conceptos distintos de los cuales solamente uno la expectativa de pretensioacuten merece en verdad ser designado como D (p 1)
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c Aunque la distincioacuten entre pPJJ y DDSS estaacuteticos que tomamos de Dabin no se ve repetida como tal en otros autores 10 cierto es que la misma estariacutea contemplada en la clasificadoacuten de Recaseacutens los estaacuteshyticos (n9 1) seriacutean -dice- mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes
ch Ahora bien si alliacute se trata de un mero reverso del deber de los demaacutes cabe pensar si no hay ya carencia de algo decisivo que se da en los otros casos Alliacute no habriacutea verdadero poder esa carencia impediriacutea coloshycar como meros miembros de una clasificacioacuten bajo la misma especie a los pPJJ y a los dos DDSS que-no-son-poderes para ubicarlos en otra especie70
A esta altura de nuestro desarrollo cabe enfrentarse sin embargo con un intento de reducir la vasta gama de los DDSS a un elemento uacutenico que unishyficarla a todos ep una sola categoriacutea shy
XIII LA POSICIOacuteN DE D COMPOSTA
a En su exhaustivo trabajo sobre el DS en Taparelli D Composta sosshytiene la tesis de que DS no es estrictamente hablando un cpoder~ una cfashycultad~ una laquopotenciaraquo de accioacuten Porel contrario defiende que se trata de
una relacioacuten presente en la accioacuten humana con la cual se expresa el nexo de la accioacuten con la ley o tambieacuten (como en el caso de mi autom6vil estacionado en la viacutea puacuteblica que tengo DS a que no sea robado) en nexo puro y simple fuera de toda accioacuten
La razoacuten de su posicioacuten podemos expresarla sumariamente asiacute el DS no es ni un flujo hipnoacutetico ni una atraccioacuten magneacutetica ni ninguna fuerza fiacutesica ni siacutequica que ligue al deudor con el titular ni voluntad ni dominio ni ninshyguna otra energiacutea espiritual por lo tanto estaacute destinada al fracaso toda tentashytiva de reduccioacuten a cualidades morales o siacutequicas Decir que puedo hacer o exigir algo no significa aqiiacute nada de rool en aquel que lo posee Soacutelo metashyfoacutericamente se diraacute que se posee un poder
La cosa es todaviacutea maacutes obvia cuando se trate de un DS que no implishyque la accioacuten expliacutecita del sujeto
vgr en el caso del DS del propietario del automoacutevil a que no se lo roben
aquiacute en efecto el poder depende en todo del deber
70 Kos parece que los miembros 2 y 3 de la clasificacioacuten de Recaseacutens son engloshybables bajo el concepto de poder o facultad (psiacutequica o fiacutesica no necesariamente de wo facultativo) Con lo que se expone en el texto queda claro que no caracterizamos a los poderes como aquellos DDSS que existen en intereacutes de otro como sostiene por ejemshyplo Roubier (ob cit n 69 p 19) ni como Legaz (ob cit n 10 p 730) para quien son los DD a la modificacioacuten juriacutedica
Es interesante notar que Composta ve en Taparelli cuando habla del poshyder resabios iusnaturalistas (del iusnaturalismo siglos XVIII-XIX) y que sosshytiene tambieacuten que poder o facultad no significan nada de real en aquel que los posee11
b La posicioacuten de Composta nos parece interesante desde varios puntos de vista
1 Ante todo corroborariacutea que cuando se trata de los DDSS estaacuteticos no estariacuteamos ante la existencia de un verdadero poder
2 Su desarrollo no parece que evidencia la necesidad de hacer una opcioacuten o se pretenlte hacer del DS algo totalmente distiacutento de o ajeno a la fuerza o al poder o a la potencia o facultad fiacutesicos o al dominium o a la potestas en cuyo caso soacutelo queda la relacioacuten a la norma osea la licitud o por el contrario se la hace consistir en cierta fuerza como hemos hecho en Xd y Xe supra si bien cualifiacutecada por la referencia normativa Lachance quien analiza como pocos lo hacen el tema del DS en relacioacuten con el tema del dominium sentildeala
El dominium se presenta ante todo como un atributo psicoloacutegico y natushyral del hombre y como tal no entra es la esfera moral y juriacutedica
O sea admite el poder como atributo psicoloacutegico pero lo pone fuera de la esfe~ ra juriacutedica72
3 Aun optando contra nosotros por la primera posibilidad pensamos que no se puede sostener que el llamado poder sea algo no real como sostiene Composta En este caso el DS seriacutea solamente una 161acWn de razoacuten y tambieacuten lo seriacutea la moralidad lo que no nos parece admisible713 Massini entre nosotros defiende que el DS seriacutea relacioacuten pero relacioacuten real74
4 Con todo a juzgar por un texto de la paacutegina 99 de la obra citada parece admitirse alguna realidad del poder pero no como constitutiva del DS76
5 Es interesante apuntar que no solamente el D como DS consistiriacutea para Composta en una relaci6n sino tambieacuten la principal acepci6n tomista de D corresponderiacutea a la relaci6n76
71 DARIacuteo COMPOSTA TI DS secando L Taparelli dAzeglio en Miscellanea TapaTelli Roma ed Universitaacute Gregoriana Roma 1964 pp 51-102 en especial pp 95 a 100
l2 LACHANGE El derecho cit n 54 p 183 73 COMPOSTA en ob cit n 71 p 95 cita y sigue a Bender il laquopotereraquo in questione
non designa alcuncheacute nell~ente neacute una perfezione denagente ma significa solo alcuncheacute presente nella azione deUagente Che cosa intento dir alIara quado uso la espressione corrente laquoHo i1 potere di fare cio di exigere cio ecc Significa che il mio atto e moralshymente buono (moral o juriacutedicamente) Ma allora e chiaro che potere (o facolta) non significa qui nulIa di reiile in colui che lo possiede (pp 95-96)
74 MASSINI El DS ~realidad universal o histoacuterica en Prudentia Zuris IX Buenos Aishyres abril 1983 pp 26-29
75 Alliacute pareceriacutea encontrarse Composta con el poder-fiacutesico il D non conshysiste ontologicamente e cronologicamente e quindi primariamente nel potere bensi neU ordine oggettivo di giustizia concreto Da questo rapporto concreto deriva poi come affetto il potere-dovere siccheacute -secondo un forte insegnamento tomistico- il DS e partecipashyzione dell ordine di giustizia
76 Citamos de memoria por no tener a mano la Filosofiacutea del Diritto de Composta ara FERRER ARELLANO (Filosofiacutea de las relaciones furiacutedicas Madrid Rialp 1963) la
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6 La fuerza que vincula al obligado respecto del titular del DS no parte por asiacute decir del DS La obligacioacuten no es causada por el DS La norma y el tiacutetulo causan siacute la obligacioacuten y el DS De modo que cuando Comshyposta analiza y descarta que haya fuerza hipnoacutetica o de otro tipo colocaacutendose en el tema del DS en realidad nos parece que se refiere a la obligacioacuten esa cierta fuerza que eacutel busca seriacutea el ligamen de la obligacioacuten Establecido por la norma juriacutedica
La posicioacuten de este distinguido autor nos mueve a insistir en algunas consideraciones sobre estos puntos tomando pie de las nociones de relacioacuten y de potencia
XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN
1 Consideraciones
En Metafiacutesica se habla tanto de potencia pasiva como activa Esta uacuteltima es la facultad o poder de producir un acto es un poder-hacer
Capacidad de hacer o de recibir alguna mutacioacuten o alteracioacuten en un sujeto (Fabro)
o principio del movimiento o la mutacioacuten en otro en cuanto otro la poshytencia edificativa es la que no estaacute en lo edificado ensentildea Aristoacuteteles
y explica Fabro
toda la realidad de la potencia en cuanto potencia se ordena al acto es capacidad de acton
Esta nocioacuten se verifica tambieacuten en el campo psicoloacutegico reconocemos al hombre ciertos poderes o facultades propios de un ente inteligente y libre
Transportemos esta nocioacuten al campo juriacutedico
Aquiacute se advierte una consecuencia de centrar la consideracioacuten del D en la conducta juriacutedica el DS (dinaacutemico) se dice en relacioacuten a conductas proshypIas a actos (en sentido amplio) El PJ no es la conducta sino cierta aptitud o cierta potencia para conductas Pero para estar dentro del campo juriacutedico
uacutenica realidad del DS es la de una valoracioacuten normativa de una conducta posible desde el punto de vista de la licitud (p 364 con cita de BENDER ZAMMIT Y LACHANCE) Adinite siacute un poder fiacutesico que no es efecto de la norma la que se limita a regular su ejercicio (p 365 n 109) la norma sentildealariacutea la licitud de los momentos fiacutesicos -(p 366 n 110) Antes del ejercicio del DS habriacutea soacutelo una relaciOacuten 16gica (p 366 n 110) La consistencia ontoloacutegica de la juridicidad del DS es la idealidad de una mera cUnominaci6n extriacutenseca de licitud juriacutedica de una conducta posible (es decir de una facultad psiacutequica) fundada en la relaci6n juriacutedica vertical de conveniencia entre la conshyducta actual y las normas que la penniten Soacutelo la conducta actual puede ser propiashymente juriacutedica (p 368) Aunque surgen del texto nuestras discrepancias con Ferrer Arellano su obra es de una gran riqueza de planteos en este tema y entre otros en el del deber juriacutedico
77 CoRNELlO FAllRO Curso de Metafiacutesica trad Aguer y otros Buenos Aires Faculshytad de Teologiacutea de la Pontificia Universidad Catoacutelica Argentina y Libreriacutea del CRS sf p 77 Y ss AmsTOacuteTELES Metafiacutesica IX
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oesas conductas tendraacuten ciertas caracteriacutesticas igualdad exterioridad objetivishydad relativa coercibilidad etc78 Mi DS a la legiacutetima defensa ante una agresioacuten fiacutesica implica una potencia un poder-para una aptitud-para fiacutesica pero cualishyficada constitutivamente por su referencia al orden normativo que la distingue middot(Ie la potencia o poder que tiene el asesino
Si asiacute son las COsas (recueacuterdese lo expuesto en el cap X) en el PJ hashygtbriacutea algo maacutes que una relacioacuten categoriacutea cuyo ser se reduce a un puro refeshyrirse a otro su entidad (de la relacioacuten) como enuncia el Filoacutesofo es miacutenishyiexclna79 Habriacutea facultades o principios propios de operacioacuten que son algo disshytinto del titular y algo distinto de la obligacioacuten del sujeto obligado que son maacutes que la sola relacioacuten
Decir que hay algo maacutes que una relacioacuten no siguuumlica claro estaacute que se niegue la existencia de relacioacuten o relaciones Sabido es por lo demaacutes que seguacuten Aristoacuteteles algo puede estar incluido a la vez en distintas categoriacuteas Y ha de -tenerse presente que los predicamentos en esteacute uacuteltimo autor han sido elaborados lcniendo en cuenta sobre todo los entes fiacutesicos maacutes que loS espirituales lo que debe agudizar el cuidado por evitar traspolaciones ilegiacutetimas
Que el PJ importe alguna forma de relacioacuten parece entonces innegable El PJ estaacute constitutivamente relacionado con conductas propias E importa la exishygencia de conductas ajenas sea de mera omisioacuten o respeto sean positivas reclamo el pago de middotuna simia de dinero ejercitoun DS dinaacutemico = PJ Este conlleva la exigencia de que el deudor realice una conducta juriacutedica que le es
iquestebida pagaT Camino por la calle realizo por hipoacutetesis una conducta juriacuteshydica facultativa ejercito un PJ Esto implica la exigen~ia de que los demaacutes en principio se abstengan de entorpecerme en esa actividad (Omisioacuten respeto)
Hay relacioacuten pero hay tambieacuten como dijimos algo maacutes que relacioacuten Asiacute middotcomo entre la potencia visiva y el ver hay relacioacuten PERO NO PUEDE DEFINIRSE LA
POTENCIA VISIVA SOLAMENTE POR LA RELACIOacuteN AL VER sino por la real APTITUD
o CAPACIDAD PARA VER La potencia se define por el acto del cual es capaz o middoten relacioacuten al acto pero no es soacutelo relad6n al acto sino algo maacutes La causa ( creada) dice relacioacuten al efecto pero la causa no se reduce constitutivamente a ser relacioacuten El padre dice relacioacuten al hijo pero la paternidad no es la sola relacioacuten al hijo Dice bien Fabro
No es que la realidad de la potencia sea su ordenacioacuten al acto o conshysista en esa ordenacioacuten al acto porque entonces se diluiriacutea en una reshylacioacutenSO
78 Notas del derecho en su principal acepcioacuten como conducta juriacutedica debida 79 ARISTOacuteTELES se ocupa especialmente de la relacioacuten Categoriacuteas Toacutepicos y Metafiacutesica 80 FABRO ob cit n 77 p 77 Recuerda maacutes adelante el gran filosoacutefo)taliano Hay
un acto primero o forma sustancial al cual corresponde la potencia primera o materia prima Hay un acto segundo y operacioacuten al cual corresponde el sujeto como potencia recepshytiva y el principio operativo inmediato o sea la cualidad operativa Esta se llama potenshycia (por oposicioacuten a la impotencia) y en los seres vivos o cognoscentes facultad (p 78) Sentildeala luego que se da la potencia en el alma humana y en los aacutengeles (p 79) y antes ~nsentildeando la realidad de la potencia expresaba Puede devenir o hacer esto o aquello que otros no pueden Tiene pues una cierta capacidad o potestad para recibir o haacutecer algo que los otros no tienen (p 72)
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Ahora bienjncurrifiacute~mos en e~a reducciOacuten deacutel DS a relacioacuten si nosqu~ciaacuteshysemos prescindiendo de la realidad fiacutesicao psicoloacutegica del poder con la referencia al acto y a la norma olvidando la dimensioacuten cualitativa que hay en -e~ poder su virtualidad Un defensor de la doctrina relacionista como Lashychance habla de facultad virtualmente moral 81 Anaacutelogamente podraacute hashyblarse entonces de verdadera facultad juriacutedica que no sea mera relacioacuten
2 Conclusioacuten
L~s reflexiones re~lizadas nos confirman en la necesidad de separar como dos especies diferentes los pPJJ de los DDSS pasivos rehusando toda tentlshyiliva reduccionista a una sola esencia
Es interesante insistir en que autores como Lachance no niegan la exisshytencia delos poderes fiacutesicos Soacutelo que se rehuacutesan a llamarles derecho o a -calificarlos de juriacutedicos Por nuestra parte por el contrario pensamos que -ello si bien analoacutegicamente es legiacutetimo Digamos para concluir este paraacutegrafo que en el PJ hay implicadas relaciones claro estaacute pero no consf8ten en una relacioacuten hay algo maacutes que relacioacuten cierta potencia
Siguiendo con nuestro meacutetodo circular las cuestiones que vamos examishynando quedaraacuten mejor perfiladas luego de analizar la existencia del DS la Vl~elta a considerar el DS estaacutetico y DS laquojuriacutedicoraquo y laquoderechoraquo
XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS
l Duguit
Tenemos en Duguit un claro ejemplo que evidencia la necesidad de ~onectar el problema de la existencia del DS con el de su naturaleza su rechashyzo de la nocioacuten de DS estaacute Iacutentimamente ligado a la concepcioacuten del mismo romo un poder de la voluntad El esquema de su pensamiento quizaacute pueda sintetizarse asiacute 1) el DS seriacutea un poder de la voluntad que se impone o es superior a otras voluntades 2) tal poder de la voluntad no es verificable empiacuteshyricamente y los autores que defienden la existencia del DS no han podido poacutenerse de acuerdo sobre su nocioacuten 3) por lo que la tendencia a ver la volunshytad humana detraacutes de las situaciones juriacutedicas es considerada (en el lenguaje comptiano que este autor sigue expresamente) como propio del estadio metashyfiacutesico de la humanidad y no del estado positivo82 Prefiere entonces hablar de situaciones juriacutedicas objetivas y subjetivas
Agreguemos que Duguit soacutelo considera la doctrina itndividualiSta del DSi existencia de DDSS innatos antes de entrar en sociedad inalienables e imshyprescriptibles a los que las reglas de derecho estaacuten destinadas a proteger Y la critica por inadmisible teoacutericamente porque no hay derechos anteriores a la sociedad y -esto quiero subrayar- tambieacuten praacutecticamente porque la exshyperiencia muestra que ella ha sido impotente para fundar la limitacioacuten de los
middotamp1 LAClIANCE El Derecho cit n 54 p 184 82 LEoacuteN DUGUIT Le90ns de Droiacutet Puacuteblic Geacuteneacuteral Pariacutes Boccard 1926 pp 49-51 Y
passim y Traiteacute de Droit Constitutiacuteonnel ~me ed Pariacutes Fontemoing 1921 en especilil Chap 11 La situation de droit pp 111 Y ss Hay 3 edicioacuten la definitiva
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poderes del Estado La misma criacutetica (te6rica y praacutecticamente) hace de la doctrina socialista83 Resulta muy interesante subrayar c6mo Duguit para aboshynar su rechazo de las jerarquiacuteas de voluntades implicadas en middotla noci6n de DS se funda tambieacuten en el peligro pa1a la libertad del individuo que entrashyfia la atribuci6n al Estado del DS de potencia soberana En alguacuten lugar la criacutetica incluye tambieacuten su escep~icismo sobre el conocimiento del alma humashyna y sus atributos por su no verificacioacuten positiva84 En la misma liacutenea de pensamiento debe recordarse que Duguit niega la causa (eficiente y final) y la libertalti85 Estas cosas no suelen ser rgtr~sentadas por las exposiciones al uso del pensamiento de Duguit por el contrario Se establece una cierta sinonimia entre la negacioacuten del DS y una posici6n totalitaria que se le atribuye y que desde luego se presenta como disvaliosa sin captar los matices de la doctrina del ilustre y fino positivista franceacutes
En Duguit figuran ya la mayor parte de las criacuteticas al uso sobre la concepshyci6n juriacutedica abstractista del Liberalismo S610 que deben ubicarse las mismas en un contexto comptiano que le impide distinguir entre el derecho de la rf-voluci6n francesa y la concepci6n juriacutedica tradicional todo es estadio (meshytafiacutesico o teoloacutegico) no cientiacutefico y desde luego superadof16
Su criacutetica del DS registra dos pasos Primero criacutetica del supuesto DS del hombre aislado que en la concepci6n individualista dariacutea fundamento al llashymado derecho objetivo Rechlzada la misma por argumentos supra sintetishyzados por nosotros resta saber si el individuo que vive en sociedad y sometido al D de esa ciudad se encuentra en una situacioacuten que signifique ser titular de eso que se llama los DDSS 87
Es el segundo paso aquiacute vuelve a rechazar la existencia de DDSS pues la regla social no puede crear esa superioridad de voluntad que aqueacutellos signishyfican Aunque la regla de derccho tenga un cierto caraacutecter subjetivo De ahiacute que Duguit hablaraacute de situaciones juriacutedicas activas o pasivas que hacen al caraacutecter individual del derecho Pero y he aquiacute algo que Duguit repite incansablemente o el DS es una superioridad de la voluntad o no es nada
83 DUGUIT Ler01lS Ep 43-46 Subrayo la criacutetica histoacuterica de D al individualismo hecha precisamente en defensa del hombre frente al Estado (I) y su rechazo del contrato social (Traiteacute p 119 Y ss)
84 DUGUlT Traiteacute p 178 La notion de DS nest quun deacuteveloppement de la notion dame El famoso Decano de Burdeos explica la concepcioacuten del DS en la tendencia del hombre a ubicar detraacutes de los fenoacutemenos sensibles una entidad metafiacutesica invisible Detraacutes de los fenoacutemenos naturales Dios creador y providente de los fenoacutemenos del penshysamiento el alma de los fenoacutemenos de la vida un principio vital detraacutes de las relaciones sociales el DS (ob cit p 155)
85 DUGUlT Leons pp 32 Y 33 86 Leacutease por ejemplo este paacuterrafo La doctrine individualiste conduit aussi a la noshy
tion dun droit ideacuteal ahsolu qui serait le merne dans tous les temps wns tous lespays et dont les hommes se rapprocheraient constamment davantage (Traiteacute p 121)
No revelaba Duguit conocer bien las bases de las filosofiacuteas claacutesica y cristiana de la poliacutetica en Preacuteface al Traiteacute sentildealaba este itinerario histoacuterico de la construccioacuten jurishyruca individualista Roma-Escolaacutestica-Revolucioacuten Francesa (p VI) la segunda habriacutea sido la transmisora de la primera a la tercera () No estariacutea sin embargo muy seguro en su posicioacuten porque en p 112 opone el individualismo de los estoicos y de la reforma proshytestante al solidarismo (1) y absolutismo () del catolicismo romano (p 112) -
87 Traiteacute cit cap 11 par 15
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Aquellas situaciones no determinan tal superioridad ergo el DS no es nada Jmiddotanto de la realizacioacuten de un acto liacutecito material deg juriacutedico como de un acto iliacutecito no pueden nacer DDSS Soacutelo habraacute aplicaciones del DO que podraacuten implicar ventajas o desventajas para los sujetos o cosas o bienes (la proshypiedad es la cosa) no un DS88
2 Kelsen
El mismo tiacutetulo del capiacutetulo VIII de su Teoriacutea pura del derecho 89 (en adeshylante TPD) denota ya el prop6sito de Kelsen respecto de la nocioacuten de DS El dualismo en la teoriacutea del derecho y su elimilntlcioacuten (bastardilla nuestra) Desshypueacutes de analizar el dualismo derecho natural-derecho positivo (par 1) -en el par 2 se ocupa del dualismo DO-DS (p 113)
Kelsen refuta asiacute la divisioacuten en sentido objetivo y subjetivo el DO es un conjunto de normas mientras el DS es o ilntereacutes o voluntad o sea que ~on cosas tan diferentes que
no es posible subsumir el DO Y el DS bajo un concepto uacutenico (p 113) ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero
Kelsen tiene en vista la concepcioacuten del DS como anterior al ordenamiento juriacuteshydico (cita DERNBURG Pandekten)
La nocioacuten de persona titular del DS resulta contradictoria loacutegicamente eon el DO en la medida en que se afirme que ambas existen simultaacuteneamenshyte el DO es una norma heteroacutenoma que impone una obligacioacuten y hasta una sancioacuten mientras persona juriacutedica es por esencia la negacioacuten de toda oblishygacioacuten libertad como autodeterminacioacuter o autonomiacutea (p 115 cita PUCHTA Cursus der Institutionen)
Ambas nociones (DS y sujeto de derecho) tienen una funcioacuten ideo16gica la preservacioacuten de la pr~piedad privada (que Kelsen identificariacutea con el DS) mediante el rechazo de caraacutecter juriacutedico a todo reacutegimen que no la defienda (p 117 cita a Hegel como exponente tiacutepico de esta tendencia)
La TPD coloca en primer plano la nocioacuten de deberr juriacutedico (p 120) que es
la misma norma juriacutedica considerada desde el punto de vista de la conshyducta que prescribe a un individuo determinado Un individuo estaacute jushyriacutedicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma juriacutedica hace de la conducta contraria la condicioacuten de un acto de coaccioacuten llamado sancioacuten (p 121)
Si entre las condiciones de la sancioacuten existe una manifestacioacuten de voluntad querella o accioacuten judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto iliacutecito tendremos DS en el sentido especiacutefico de la palabra (p
88 Traiteacute cit pp 125 126 132 156 Y ss Y passim A partir del par 21 comienza el anaacutelisis de las doctrinas de la voluntad y del intereacutes Una excelente y exhaustiva siacutentesis en Dabin ob cit pp 9-20
89 H KELSEN Te01Iacutea pura del Derecho trad Nilve 1~ ed Buenos Aiacuteres Eudeba 1971
-35shy
122) Como se advierte el DS emana del DO es creado por y no puede ser opuesto a eacuteste su existencia es propia de los regiacutemenes capitalistas y no de tuacuteoo orden juriacutedico (p 122)
iquestCoacutemo resuelve la TPD el dualismo DO - DS Pues diciendo que ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero que toma a veces fonna de deber y otras veces forma de DS (p 123) cuando al individuo le es admitido a participar en la creacioacuten del dereshycha (p 123)
Kelsen habiacutea expuesto ya el tema en Teoriacutea General del Estado 90 en que por primera vez desenvuelve su doctrina en fonna acabada y sistemaacutetica (Proacutelogo) Alliacute expone las doctrinas del intereacutes y de la voluntad en ambas
el acento recae sobre un momento metajuriacutedico obstinadamente situashydo maacutes allaacute del Derecho
eu ambos casos -sentildealashy
tiO es el Derecho como contenido autoacutenomo sino su realizacioacuten psiacutequica lo que viene en cuestioacuten (p 72)
Al igual que en TPD insiste Kelsen en la reduccioacuten del DS a DO Cuando se da 10 que teacutecnicamente (expresioacuten que usariacutea Kelsen en Panorama) 91 ~~~h
norma legal es como un cheque en blanco que se encarga de llenar la parte cuya voluntad ha sido delegada para ello aceptaacutendose a priori el contenido querido por eacutesta
En ese caso la voluntad de la palie no es sino un nuevo avance en la forshymacioacuten de la voluntad objetiva del Derecho
Ya no es el acto de voluntad real psiacutequico-subjetiva a lo que se estaacute oblishygado a prestar obediencia sino a la norma juriacutedico objetiva la cual soacutelo en algunos casos concretos extrae su contenido del acto psiacutequico de voluntad de una de las partes En lugar del querer psiacutequico real surge el deber ser juriacutedico (p 77)
Concluye la exposicioacuten de este tema reconduciendo el dualismo de DS-DO al de Derecho Positivo - Derecho Natural que estariacutea oculto en aqueacutel (p 78) se advierte que Kelsen tiene presente la doctrina individualista del DS (dereshyochos innatos e indestructibles) en cuanto se pretende derivar el DS del DO aparece otro dualismo caro a Kelsen el de ser-deber ser el DO (como nonna y deber ser) se contrapone al DS (considerado como ser del desear y del querer psiacutequicos)
3 Villey
Michel Villey se ha ocupado del tema del DS en muchos trabajos Comenshyzaremos la consideracioacuten de su pensamiento dando cuenta de la sinteacutetica exposhy
so H KELsEN ob cit n 68 91 H KELSEN Panorama de una teoriacutea general par 11 y 12 en RevUB du Droit
PubUc et de la 8Cience politique t XLIII 1926 cit por DABIN ob cit p 21 Y n 39
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sici6n que hace en su obra sistemaacutetica Philosorphie du droitffJ Alliacute sostiene que los DDS 1 son irrealizables 2 nunca lo son para todos 3 son contradictorios Llega a decir que son en gran parte una impostura que denotan la falta de preocupacioacuten por la realidad y por la justicia y el olvido de la justicia realizashyble que estaacuten impregnados de la idea miacutetica de la justicia como igualdad y que son una falsificacioacuten de la justicia
En La formation de la penseacutee iuridique moderne 00 sostiene que en la filoshy~ofiacutea moderna cuyos oriacutegenes ve en el franciscanismo medieval (cap II Le franciscanisme et le droit pp 147-172) el
elemento primordial del sistema del derecho viene a ser la noci6n de DS (p 154)
La idea del DS procede del nominalismo (p 225) Para la doctrina claacutesica del derecho natural el D no es pensado como poder lo que implica pensar en funcioacuten del individuo sino de la justa relacioacuten objetiva que es interindishyvidual Los modernos llaman D al poder a esa cualidad del sujeto al dominio que eacutel tiene sobre las cosas Estos poderes en principio son absolutos Mientras que la lengua claacutesica reservaba el sello de juriacutedico al objeto sobre el cual se debe encaminar ese poder en los liacutemites que el arte juriacutedico ha trazado entre los poderes (p 230) El poder es una nocioacuten de hecho previa prejuriacutedica es al cuacutentrario lo que el Derecho limita (ib) Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo pero sin darle la cualidad de juriacutedicos sin llamarle dereshychos (p 233) El Derecho es siempre una cosa y no el poder sobre una cosa (p 235)
El positivismo juriacutedico al que Villey liga la nocioacuten de DS estuvo antes en los hechos para que se operase la mutacioacuten del ius en poder haciacutea falta el concurso de una filosofiacutea Y esa fue la tarea de Guillermo de Occam (p 239) que es el primero en definirlo y en edificar su teoriacutea (p 241) Todo el sistema juriacutedico de Occam construido en la poleacutemica que envolvioacute a su orden y en la ignorancia del Derecho Romano descansa sobre la figura central del poder y los poderes Los DDSS en sentido estricto son aquellos que tienen la garantiacutea de la sancioacuten de la autoridad temporal los iura fori a los cuales los francislnos pueden renunciar (No a los iura poli) (p 261) Tras esta evolushycioacuten en la lengua juriacutedica se abandona toda una forma de pensamiento juriacuteshydico (p 261)
En Estudios en torno a la nocioacuten de DS 94 se ha recogido y traducido al castellano el pensamiento de Villey sobre el tema El trabajo de iacutendole maacutes sistemaacutetica de los nueve contenidos en este volumen es el uacuteltimo Criacutetica de 108 derechos del oombre esquema de una conferencia dada en Madrid y publishycada en los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez En este trabajo comienza Villey litigando (es su expresioacuten) en contra del lenguaie de los derechos del
92 MICHEL VILLEY Philosophie du droit Paris Dalloz 1975 pp 165-171 art IV Critique des droits de lhornrne
93 VIJLEY La formation cit en n 38 94 VILLEY Estudios en tomo a la nocioacuten de DS Valparaiacuteso Editorial Universitaria
Chile 1976 (Extraiacutedos de Leons dHiacutestoire y de Seize eSllais de Philosophie du Vroit) varios traductores
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hombre En el activo de dicho lenguaje coloca estos meacuteritos 1) la defensa de nobles causas 2) el ser el uacuteltimo vestigio deformado que se conserva del derecho natural en un reacutegimen de positivismo juriacutedico en el cual vivimos En su pMivo se limita seguacuten dice a recoger la criacutetica de Burke y les critica 1) ser metafiacutesicos seguacuten la metafiacutesica racionalista e idealista moderna indishyidualista 2) ser inadaptados a la realidad inaplicables e ilusorios Estas falshysas promesas de los derechos humanos suscitan reivindicaciones sin salida 3) se pretenden universales dados a todos y soacutelo sirven para el provecho de una minoriacutea Marx proboacute que jugaban soacutelo en favor de la burguesiacutea Se los invoca en favor de todos pero en realidad son en contra de todos (pp 241-248)
A su vez en paacutegina 35 de la obra uacuteltimamente citada sentildeala que en el Corpus luria la acepcioacuten subjetiva de D no teniacutea sino lugar muy secunshydario y que ella no se afirma con suficiente nitidez pero no podemos decir que no existiera
En otro lugar sin embargo afirma
lo que nos sorprenderiacutea es que se nos aportara la prueba de que en el sistema de los claacutesicos el teacutermino hubiera alguna vez recubierto en su comprensioacuten exactaiexcl en su precisa extensioacuten la nocioacuten de DS la nocioacuten general de faculta de hacer o tener cualquier rosa (p 39)
4 Lachance ()
Luis Lachance se ha ocupado del DS principalmente en dos importantes obras suyas A traveacutes de ellas revela una cierta reticencia a admitir la nocioacuten de DS y una cierta actitud poleacutemica en relacioacuten a ella Aunque nos parece que su posicioacuten nomiddot estaacute exenta de dudas y no es del todo clara al respecto hacemos po nuestra parte esta interpretacioacuten sinteacutetica de su pensamiento 1 admite como una acepcioacuten derivada anaacuteloga nunca como la principal la de D como DS 2 ensentildea que si bien Santo Tomaacutes no ignoraba el poder moral no lo consideroacute derecho 3 rechaza fuertemente la concepcioacuten liberal del DS95
5 Marx
Aunque Carlos Marx no haya sido un jurista es sabido que se ocupoacute en otro contexto de los temas juriacutedicos Tiene intereacutes su consideracioacuten incidental de los derechos del hombremiddot realizada en su obra La cuestioacuten judiacutea96 Por eso nos ocupamos de ella
La obrita es una discusioacuten con Bruno Bauer sobre la situacioacuten de los judiacuteos Podemos sintetizar asiacute su exposici6n los judiacuteos alemanes reclaman la emancishypacioacuten Bruno Bauer les responde que no siendo nadie en Alemania poliacuteticashymente libre no puede pretender el judiacuteo emancipnse si el Estado continuacutea siendo cristiano y el judiacuteo continuacutea siendo judiacuteo No hay emancipacioacuten sin la
95 Las obras citadas de LACHANCE son El concepto cit en n 15 y El Derecho cit en n 54
96 La question juive en Oeuvres philosophiques tr Molitor Pariacutes Costes Ed 1952 pp 163 a 214
38
supresioacuten total de toda religioacuten Marx lemiddot critica que no se trata de saber solashymente quieacuten y de quieacuten debe ser emancipado sino de queacute emancipaci6n se trata ~l preconiza la emancipaci6n total o sea no s610 poliacutetica sino humana la supresioacuten de la contradiccioacuten entre el hombre y el ciudadano entre el Estashydo y la sociedad burguesa para arribar al hombre geneacuterico a la supresioacuten del conflicto entre la existencia individual y sensible del hombre y su existencia geneacuterica
La emancipacioacuten social del judiacuteo es la emancipacioacuten de la sociedad del judaiacutesmo (p 214)
En este contexto sentildeala que los derechos del hombre libertad propie- dad igualdad seguridad son los derechos del miembro de la sociedad burguesa del hombre egoiacutesta separado de los otros hombres y de la comunidad El homshybre es considerado m6nada aislada replegada sobre siacute misma en lugar de ser considerado COmo un ser geneacuterico (p 195) Subsiste una contradicci6n enshytre la praacutectica revolucionaria liberadora de la Revoluci6n y su teoriacutea pues el fin de eacutesta seguacuten la Declaraci6n de 1791 es la conservaci6n de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (p 196)
Como se advierte la consideracioacuten de Marx es la de los derechos del homshybre tal cual los concibieron el Liberalismo y la Revoluci6n Francesa y eacutel conshysidera el tema en la liacutenea de un proceso de supuesta emancipaci6n total del hombre
Una consideraci6n completa del tema del DS en Marx debiera aludir a las liacuteneas generaleacutes de su pensamiento filosoacutefico y a sus consideraciones poHticoshyjuriacutedicas aunque eacutel no haya tematizada como tal el DS Haremos alusioacuten a esto en el capiacutetulo criacutetico respectivo (n9 XVI)
Sin aacutenimo de analizar el pensamiento completo de estos autores lo que constituiriacutea en cada caso un trabajo aparte formularemos algunas consideracioshynes criacuteticas y otras constructivas sobre las posiciones adversas al DS que contribuiraacuten mejor a perfilar una doctrina sobre el mismo y a facilitar nuestra lespuesta a la cuesti6n de la existencia
XVI UumlBSERVACIONES A PROPOacuteSITO DE TALES DOCTRINAS
1 Relaci6n entre si es y queacute es uJ
El estudio presentado corrobora lo afirmado en el capiacutetulo XI sobre la iacutentishyma correlaci6n del tema de la existencia con el de la esencia de la cosa pues no se puede discutir sj existe algo que no se ha precisado bien queacute es Hay que ver pues queacute cosa tienen en vista al negarlo los que niegan el DS o sea ver queacute fueron a ver los que no encontraron aquello que acaso qu~ riacutean o no queriacutean ver El caso de Duguit es muy ilustrativo eacutel no encontroacute esa jerarquiacutea de voluntades una voluntad que se impusiera a la otra seguacuten
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cpcebiacutea el DS Queda hecha la criacutetica obvia de que no es legiacutetimo negarlo SI ya se lo concIbe en forma erronean
2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas
Hay que agregar sin embargo esta someriacutesima alusioacuten a las bases gnoseoshyl6gicas y metafiacutesiexcl1cas de una doc~rina del DS con ocasioacuten del pensamiento de Duguit ilustre disciacutepulo confeso del positivismo comptiano sus bases de ese tipo aseguraban de antemano en rigor y tal vez no podriacutea ser de otra manera la respuesta negativa dado que rechazaba la posibilidad misma de conocer queacute es la voluntad humana Toda doctrina sobre la voluntad al modo de las doctrinas habituales en su eacutepoca sobre el DS estaba condenada de antemano a ser juzgada por el tribunal sociologista como una reacutemora del estadio metashyfiacutesico o aun teoloacutegico de la humanidad Queda abierta entonces la cuesshytioacuten de si con otras bases metafiacutesicas y gnoseoloacutegicas no se debiera admitir el DS98
3 Presupuestos filosoacutefico-poliacuteticos en Duguit
Lo mismo cabe decir sobre el presupuesto filosoacutefico-poliacutetico del DS tenido en vista en la criacutetica de Duguit En efecto es inconcebible hablar de verdashyderos derechos si no es en vida social Y es impensable el hombre en una vida previa al estado social al modo de las doctrinas del estado de naturaleza y del contrato social De ahiacute que algunas criacuteticas de Duguit a la doctrina liberal del DS sean certeras Queda abierta sin embargo la cuestioacuten de si necesariamente el DS ha de concebirse seguacuten dicha orientacioacuten o por el conshytrario si no es posible hablar de una concepcioacuten solidarista del DS utilizanshydo una palabra que sin duda habriacutea agradado especialmente al ceacutelebre Decano de Burdeos99
4 ldem en Villey
Lo dicho aquiacute sobre Duguit vale mutatis mutandi para Villey iquestqueacute queshyda en efecto de la criacutetica de Villey si se suprime su frente poleacutemico que es sin duda el DS en su presentacioacuten liberal individualista O sea los DD del hombre y del ciudadano de la Revolucioacuten Francesa
97 Desde ya que cabe admitir grados de fuerza en las voluntades humanas (gran voluntad poca voluntad etc) Sin embargo el PI si a la fuerza de que supra hashyblamos le llamamos por hipoacutetesis voluntad no es soacutelo y mera voluntad (ver supra) y no parece que pueda hablarse de gradacioacuten de los pPJJ seguacuten los grados de fuerza de las voluntades de sus titulares
98 Con todo al analizar el mundo juriacutedico y olvidarseacute de su doctrina antimetafiacutesica de base Duguit como no podiacutea ser de otra manera admite la realidad de la voluntad como algo que se puede conocer Ver por ejemplo las largas paacuteginas destinadas al acto juridioo cap LIIdel traUeacute cit en n 82 cuyb primer paraacutegrafo nQ 25 se titula ~Lacte de volonteacute en general y comienza asiacute n joue un role capital dans le droit et cependant ils vont tres rares les jurisconsultes que ont tenteacute den faire lanalyse (p 211) Y en seguida distingue los momentos del acto voluntario el primero la concepcioacuten y luego define (1 nada menos) la voluntad
99 Jl usaba el teacutermino como opuesto a individualismo (Traiteacute cito en n 82 p 112) Y concebiacutea la solidaridad como el hecho social por excelencia Le fait de la solidariteacute sociale nest pas contesteacute et a vrait dire ne peut pas leacutetrebull (ibiacutedemp 23)
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La criacutetica de Burke a esas declaraciones de derechos y a su doctrina que Villey recoge y con la que si bien en otro contexto coinciden Marx y de algushyna forma Duguit es en general vaacutelida En cierta medida entonces dichas posiciones dejan intacta la posibilidad de una doctrina que conciba al DS no al servicio del hombre egoiacutesta sino que sea eminentemente solidarista y que no deacute una especial primaciacutea al DS sobre su ordenamiento juriacutedico normativo ni sobre los deberes juriacutedicos
5 La experiencia juriacutedica
Debe decirse tambieacuten nos parece que la admisioacuten del DS no puede quedar limitada a admitir que o se lo conciba como un poder de la volunshytad (Windscheid) o un intereacutes juriacutedicamente protegido (Ihering) o docshybina mixta (Michoud) Esas parecen ser las uacutenicas tenidas en general en miras por Duguit y por Kelsen La cuestioacuten de la existencia deberaacute resolverse apeshylando ante todo a la experiencia uriacutedical para intentar luego caracterizar la cosa y ensayar despueacutes una doctrina sobre la misma y no encasillaacutendonos antes como ante una opcioacuten necesaria en las doctrinas al uso
6 Planteo filosoacutefico
La cuestioacuten del DS antildeadimos debe plantearse en forma filosoacutefica en el sentido de que ha de ser en forma universal Al hilo de una posicioacuten filosoacutefica re41ista esto querraacute decir que el objeto de nuestra consideracioacuten no son ante lodo y principalmente las doctrinas o lo que los hombres dicen o lo que se suele entender en esta eacutepoca o en esta otra por DS sino el DSen siacute mismo Nos parece que no cumple con estas exigencias el tratamiento de Villey que por lo demaacutes es preferentemente histoacuterico y que muchas veces en rigor h~bla solo de las declaraciones de los derechos del hombre o de la concepcioacuten liberal de los derechos del hombre pero rio de nuestro tema en forma esencial
iacute Doctrinas del DS y resultados praacutecticos
Los resultados a que en la vida praacutectica se llega cuando se ha divulgado o pretendido aplicar en ella una doctrina pueden ser un indicio de que ella contenga errores En esa liacutenea de argumentacioacuten no carecen de intereacutes las observaciones de Burke Duguit y Villey en el sentido de que cuando maacutes se declaraban los derechos del hombre menos se protegiacutea su dignidad La cuestioacuten mantiene hoy su vigencia el hecho de que tanto se hable ahora de los derechos humanos puede bien tener su relacioacuten con e] comprobado heshycho de que hoy menos se los respete conforme a la aguda y conocida observashycioacuten de N Hartmann de que los valores se dejan captar mejor cuando son maacutes escarnecidos
Precisamente hablando de la historia de los derechos humanos Dariacuteo Composta explicando el hecho de la ausencia de las declaraciones sobre ellos en la Edad Media se anima a decir que no habiacutea necesidad porque
Luomo medievale vive i valori della persona lOO
100 DAlUacuteO COMPOSTA 1 diritti umani dal medioevo all eta maderna separata del vol 1 diritti umani editrice Ave Roma slf p 3
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y una persona nunca sospechosa que sepamos de revisionismo histoacuterico ni de medievalismo como Juan Pablo n ha dicho
Nunca se ha oiacutedo exaltar tanto la dignidad y el derecho del hombre a una vida hecha a medida del hombre pero tambieacuten nunca como hoy hay habido afrentas tan patentes a estas declaraciones 101
y tambieacuten
Uno se ve obligado a constatar divergencias al parecer crecientes entre las significativas declaraciones de las Naciones Unidas y el aumento masivo a veces de violaciones de derechos humanos en todos los sectoshyres de la sociedad y del mundo102
Pero la exactitud de una doctrina no queda ligada necesariamente al hecho del resultado de su aplicacioacuten hay otros elementos que pueden influir para que la realidad no sea cama debiera ser En todo caso la cuestioacuten bien puede estar no tanto en lo que se afirma (ciertos derechos subjetivos del hombre) sino en coacutemo se los concibe (en forma igualitaria contra lo cual muy bien escribe Villey o egoiacutesta o abstracta etc) o en ~ omisi6n de otros aspectos los deberes del hombre y por ejemplo sus fundamentos En el mundo modershyno se vive hablando del hombre y de sus derechos como de un absoluto Pero hay ahiacute un fundamento poco-absoluto para poder obtener el efectivo respeto Alliacute radica para utilizar una expresioacuten tomada de un tiacutetulo de De Lubac el drama del humanismo ateo Y el mundo moderno nos parece aun cuando se titule occidental o si se titula democraacutetico es visceralmente y praacutecticamente ateo
Esta somera insinuacioacuten de que soacutelo el Absoluto Trascendente Dios es el fundamento de los derechos subjetivos (llamados pleonaacutesticamente humashy noS) es una siacutentesis que no pretende ignorar ciertas distinciones que cabe hacer en el tema del Fundamento Nos ocupamos del tema en nuestro Estushydw sobre Taparelli citado en nota 54 refirieacutendonos a la obligacioacuten En sIacutenteshy~is que Dios sea el fundamento metaifiacutesico no quita que haya otros fundamenshytos no-uacuteltimos ni supone el conocimiento de Dios para la admisioacuten de la oblishygacioacuten o el DS ni que el conocipliento de Dios sea punto de partida para ello ni supone la negacioacuten de fundamentos praacutecticos
8 Sobre Kelsen
Encontramos en Kelsen una corroboracioacuten de la tesis defendida supra (caps I-V) de que no es posible atento a sus fuertes diferencias una definishycioacuten del derecho que abarque tanto al DS como a las otras principales acepshyciones Kelsen habla soacutelo del DS y del DO (Ver texto supra XV2 al comienshyzo) Piexcllreciera que la evidencia se impone al autor austriacuteaco en dicho lugar Jero si es asiacute parece caer viacutectima de su espiacuteritu de sistema o sea de su purismo normativista cuando sentildeala sin maacutes distinciones que ambos derechos
101 JUAN PABLO 11 alocucioacuten del 22-XI-79 LOsseroafore Romano ed espafiola afio XI n 52 30-XII-78 bastardilla nuestra
lna JUAN PABLO 11 mensaje del IO-XII-78 LOsseroaf0f6 Romano cit afio X nQ 52 24-XII-78
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son de la misma naturaleza (TPD p 123 loco reproducida en XV2)
9 Sobre Villey
Algunas observaciones respecto del pensamiento de Villey su posicioacuten 110S parece no estaacute exenta de ambiguumledades no es lo mismo una cuestioacuten de lenguaje que una cuesioacuten de concepto ni que se trate de una determinada doctrina del DS o del DS en siacute Ademaacutes hablar de poder juriacutedico no es lo misshymo que hablar de la situacioacuten subjetiva ventajosa del beneficiario del ordenashymento juriacutedico positivo o del goce Como no es lo mismo el DS de propiedad que la cosa sobre la que versa o el goce psicoloacutegico que puede tener o no el propietario
Dada la divulgacioacuten y prestigio de la doctrina de este autor nos extend~ remos con alguna precisioacuten sobre lo dicho respecto de ella
a iquestCuestioacuten de lenguaie o ele concepto En Criacutetica de los DD (enob cit en nota 91 p 241) Villeyparece circunscribir el problema a un probleIml de lenguaje de terminol9gia Pero esto es muy distinto de decir que (l~ DeJechos del Hombre) son una impostura o aun una falsificacioacuten de la justicia como dice en Phil08Dphie da Droiacutet (cit en nota 92 pp 165-17Ho que el DS estaacute rentildeido con el principio de la Justicia distrihutiva (Las Instishytuciones de Gayo y la idea del DS en EstudiJ08 (cit n 91 p 99) iquestEs el concepto mismo de DS entonces el que hay que desterrar Sin embargonashydie puede prescindir completamente de la idea de DS dice dos paacuteginas antes (Las Instituciones en Estudios cit p 97)
b Si es cuestioacuten de riqueza de lengUlllje iquestcuaacutel es 11UIacute8 rico el viejo o el moderno Seguacuten Criacutetica de los DD (p 241) Villey litiga en contra d~ lenguaje (se entiende que moderno) de los Derechos del Hombre como vimos bull Pero en Las Instituciones de Gayo (en Estudios p 97) sentildeala
bullqueacute diferencia hay entre la idea romana del DS vaga informe in-shydiferenciada expresada por un vocabulario pobre e impreciso y el ricoshyflorecimiento de DDSS variados muy exactamente definidos que d~sshycriben los sistemas modernos
A su vez en Oriacutegenes de la nocioacuten de DS (en Esttulios cit p 43 n 46)shyy en Criacutetica de los derechos (en Estudios p 244 Y 246) la riqueza estariacutea del lado del lenguaje de los romanos y medievales Quizaacute haya que interpretar que habiacutea una mayor riqueza de instituciones juriacutedicas en Roma frente al sistema uniforme de la propiedad capitalista y que la mayor riqueza moderna diere soacutelo al desarrollo del tema del DS () shy
C iquestAdmitieron -ra nocioacuten de DS los romanos En el Corpus Iuris no figura la acepcioacuten subjetiva de Derecho pero de ello no debemos concluir su total inexistencia ( Oriacutegenes cit en Estudios p 35) O sea se admitiacutea la acepcioacuten en un lugar muy secundario y sin suficiente nitidez (ob y loc~ cits) No obstante eito traducir ius por derecho dice se revela como un conshytrasentido (Oriacutegenes p 39) En Las Instituciones (cit EstudioB p 84) admite que las cosas eran objeto de un derecho (el domirnium) Pero en El DS en Ihering (Estudiols p 237) expresasu conviccioacuten de que Ihering en materia de DS marchaba en direccioacuten a la abolicioacuten puta y simple de esta
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nocioacuten moderna es decir hacia el verdadero Derecho ROfTIlmO (bastardilla nuestra)
ch iquestQueacute entiende Villey por DS No intentamos en absoluto discutir que las 8Iacutetuocavnes de hecho actualmente calificadas de DS esteacuten presentes en el Derecho Romano dice en Las Instituciones (p 95 bastardilla nuestra) Elogia en Ihering la definicioacuten de los DD como cosas (El DS en Ihering en Estudios p 230) Y en Criacutetica de los DD en Estudios p 245) el D es conshysiderado la parte atribuida a cada uno en esta distribucioacuten social Sin emshybargo en La formatkm (cit suprra en n 66 p 230) Parece entender por DS (los modernos llaman) al poder cualidad del sujetomiddot al dominio que eacutel tiene sobre las cosas a diferencia de los claacutesicos que entendiacutean por D al obiexcleto sobre el cual se ejerce el poder en los liacutemites que el arte juriacutedico traza Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo dice pero sin darle la cualidad de juriacutedica sin llamarle DD (ob cit p 231 Y ss) En defishynitiva a) echamos de menos en la doctrina del DS del profesor Villey una mayor precisioacuten y claridad b) ella adquiere una cierta importancia como referencia histoacuterioa criacutetica contra la tendencia que suele ser habitual a la inflacioacuten como eacutel la llama del DS c) en general podemos decir que en ese aspecto recoge lasmiddot criacuteticas ya acertadamente formuladas entre otros por Burke Duguit y Josserand
10 Derecho juriacutedico y DS
Tanto a propoacutesito del pensamiento de Lachance como de Villey como de muchos otros autores cabe sentildealar la necesidad de distinguir ~ltderecho de IWiacutedicomiddot como lo ha hecho flntre nosotros Soaje Ramos Juriacutedico es maacutes aroshyplip que derecho So~ juriacutedicos la conducta juriacutedica (debida y facultativa) la nOrma juriacutedica las cosas juriacutedicas los signos juriacutedicos e incluso en el ampentido amplio llts delitos y las conductas antijuriacutedicas El jurista o el iusfiloacuteshysofo se ocupa no soacutelo del derecho sino tambieacuten de lo juriacutedico103
Ahora bien a la luz de esta distincioacuten podriacutea pensarse por hipoacutetesis que ellIamado DS sea juriacute4ico (lo que parece innegable) sin ser derecho Si se le llama derecho esto seraacute en todo caso pOf analogiacutea Ya hemos visto cuaacutel esa nuestro criterio el analogado principal Que no seriacutea lo mismo que llamarlo d impropiamente como hace Lachance llamarse derecho por analogiacutea nos parece que importariacutea un procedimiento vaacutelido impropiamente equivalshydriacutea a ilegiacutetimo
U Sobre Lachance
Hagamos un pequentildeo excursus sobre el DS en Lachance Hemos enconshytl-ado en este autor uno de los pocos que se ocupandel problema del poder como tal (cfr al respecto el texto transcripto supra en la n ~) En eacutel se funda en gran parte nuestra elaboracioacuten expuesta en el texto al respecto
Las razones que a continuacioacuten indicamos quizaacute hayan impedido una cons~ccioacuten totalmente acertada de LachaIlce respecto del DS a) el tener ~n
103 SOAJE RAMOS Examen d6 algunos teacuterminos cit en n 16
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mira la concepcioacuten del derecho ante todo cama relacioacuten b) el no distinguir derecho de juriacutedico c) ni analogado secundario de denominacioacuten im- propia ch) el tener solamente en vista la concepcioacuten liberal y su criacutetica d) y tal vez un excesivo apego al esquema iusfilosoacutefico impliacutecito en el tomismo hi~toacuterico concretamente en Tomaacutes evidentemente eacuteste no tematizoacute el DS aunshyque creemos que siacute lo conocioacute
De 10 que expresa Lachance sobre los poderes del hombre y su relacioacuten con el campo moral y el campo juriacutedico (ll~ga a hablar de poderes morales) no se ve por queacute no admitir la existencia de poderes juriacutedicos (se les llame o no derecho) Hepaacuterese en este texto
En consecuencia la facultad moral designa la libertad de todo hom-o
bre con respecto a lo que es honesto Cuando se restringe al orden juriacuteshydico ella es el poder que posee (sic) cada uno para ejercer legiacutetimashymente su actividad y para usar sus bienes Como los teacuterminos lo indishycap ella no es ni maacutes ni menos que el poder racional del individuo o de la sociedad frente a sus deberes (El concepto p 314 bastardilla nuestra)
Conclusioacuten iquesthay poderes juriacutedicos Seguacuten el texto anterior pareciera que siacute pero seguacuten el que ahora transcribo de otra obra no los habriacutea
Una vez establecido que el poder moral de la persona no tiene relacioshynes particulares con el campo juriacutedico y que no deriva del derecho sino o
en razoacuten de sus propiedades geneacutericas de valor moral (El Dereshycho p 194)
No obstante en el capiacutetulo anterior (p 191) deciacutea
Santo Tomaacutes se plantea otra cuestioacuten de la misma naturaleza cuando se pregunta si alguien puede poseer algo como propio Busca entonces si este poder exclusivo potestas procurandi et dispensandi puede llegar en efecto a ser un derecho Su respuesta es afirmativa (bastardilla nuestra El Derecho p 191 Cfr la p 206)
A la luz del texto antes citado iquestpor queacute rechaza y con tanta seguridad la tesis de que Santo Tomaacutes conociacutea el derecho-facultad moral y que lo utiliza- ba (El Derecho p 205 en que replica a Ihering ver mfra nQ 12)
Acoto ademaacutes que por lo menos no estaacute clara en Lachance la distincioacuten entre el PJ y su ejercicio
El aporte principal de Lachance estaacute indudablemente en la criacutetica al DS como centro del orden juriacutedico y de esa forma a cualquier interpretacioacuten indishyvidualista del tomismo
12 Sobre Santo Tomaacutes y el DS
A la luz de la historia de la doctrina de nuestro tema es de intereacutes cono cer si autores como Santo Toinaacutes por ejemplo (o los juristas romanos) cono- cieron el DS queacute doctrina impliacutecita (el desarrollo doctrinal expliacutecito es sin dudas moderno) sosteniacutean sobre el mismo y si lo consideraban o no derecho Hamaacutendolo asiacute (ius)
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Es sabido que H Heacutering en un tan famoso como breve artiacuteculo apareshycido en la revista Angelicum defendioacute citando 14 textos que Tomaacutes de AquinO conocioacute y utilizoacute la aceptacioacuten de D como DSI04 Lachance dice que ninguacuten texto de los citados autori~ la conclusioacuten a que aqueacutel arribalos
Nos parece que la claridad y abundancia de los textos citados por Heacutering imponiacutean un anaacutelisis maacutes severo de su posicioacuten esclareciendo queacute otra acepcioacuten de d utilizaba Tomaacutes de Aquino en los pasajes alegados por aqueacutel
Por nuestra parte y mientras ello no se pruebe pensamos que hay lugares tomist~ en que la utilizacioacuten de ius soacutelo se explica en el sentido de PJ o DS y en la misma acepcioacuten hay que entender la utilizacioacuten de la palabra potestas1(J6
13 Sobre Marx
Tres breves observaciones a propoacutesito de Marx
a Es evidente que en la La cuestioacuten iudiacutea eacutel hace una criacutetica sobre todo de la concepcioacuten burguesa de los derechos del hombre En ese sentido SlL
criacutetica tiene aspectos de validez permanente (Que ya hemos sentildealado supra en el par 4)
b Pero a la luz de las bases filosoacutefico-generales de su pensamiento cabe decir que eacutel no estaacute en condiciones de admitir la existencia de verdaderos derechos subjetivos o sea de admitir la parte de verdad que hay en las remanidas declaraciones de derechos En efecto la existencia de derechos subjetivos supone por lo menos la admisioacuten del orden juriacutedico como un orden de conductas de hombres libres de personas UumlI sea de todos sustantiVOsespishyrituales no sometidos totalmente al desarrollo ciego de las relaciones materiashylesni a los avatares de una historia que no seriacutea para Marx el despliegue de las conductas libres de aquellos entes O sea en la medida en que rijan las bases materialistas deterministas historicistas contenidas en la doctrina de Marx no es posible hablar en ninguacuten sentido de verdaderos derechos subjeshytivos de los hombres o de derechos humanos a secas
c Otra cosa seraacute decir que en forma por demaacutes impliacutecita haya en el marxismo algunos puntos que permitiriacutean hablar aunque en forma contradicshytoria con los aspectos que acabamos de sentildealar y con un contenido equivocado
104 HIACYNTUS HEacuteRING De iure subjective sumpto apud S Thomam en revista Angelicum 16 (1939) pp 295-297 (son menos de 3 paacuteginas)
105 LACHANCE El Derecho cito n 54 p 205 106 DS en Tomaacutes Aquino Asiacute por ejemplo en suplemento a la Suma Teoloacutegica a 2
tomado como se sabe del Como a las Sent de Pedro Lombardo en el cuerpo se habla de mor in viro potestatem refirieacutendose al deacutebito matrimonial en el ad 1 se repite potes-middot tatem in corpus viri en ad 2 mulier non habet ius plus petendi En U-U q 66 a2 c patestas procurandi et dispensandi En 1-11 96 4 c 1uriacute suo debet cadere y en 1shy11 90 se llega a hablar de ius iniquum en I-U 97 1 c potestas dandi honores (refirieacutendose al poder de elegir gobernantes) en Supl 64 4 ad 1 se habla de subtrahitur uxori ius suum en Q de Virt in communi 14 Reges et principes civitatum domishynantur liberis qui habent ius et facultatem repugnandi quantum ad aliqua praecept regis ve principis en Quodl ]l 8 ius exigendi deoimas etc middotNC$ parece que eDl estos y en otros casos la potestas o el ius no estaacuten tomados ni como el acto o cosa justa ni como ley o norma o estatuto ni como lo que le corresponde a cada uno en e1i reparto ni como juez o tribunal ni como el arte de juzgar etc sino como el poder iexclUridico bull
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de una cierta doctrina de la justicia y en definitiva de los DDSS En ese sentido la inspiracioacuten que el marxismo da en Occidente a los movimientos por los derechos humanos por maacutes sospechosa y erroacutenea que fuere la doctrina que la sustenta es un manifiesto alegato contra las bases mismas del pensashymiento marxista107
1-1 Adp1isioacuten del DS bajo otros nombres
Cabe sentildealar tambieacuten coacutemo de una manera o de otra algunos objetantes de la nocioacuten de DS vienen finalmente a admitirla Sea bajo otros nombres como lo ha hecho Duguit sea como teacutecnica propia de los regiacutemenes capitalisshytas como lo ha hecho Kelsen sea quizaacute bajo protesta por precisioacuten de lenguaje como lo ha hecho Villey sea con las reticencias con que admitiendo la expreshysioacuten se ha expedido Lachance108
Cabe preguntarse entonces si la nocioacuten de DS (como PJ) no seraacute una nocioacuten necesaria que filosoacuteficamente deba admitirse sean cuales sean las coshyrrecciones que haya que hacer a las doctrinas maacutes al uso sobre el mismo las lestrjcciones al alcance de la expresioacuten DS y las cuestiones sobre el nombre con que la designemos Estos puntos seraacuten materia de otro trabajo
HEacutecrOR H HERNAacuteNDEZ Instituto de Filosofiacutea Praacutectica
Conseiexclo Nacional de Investigaciones Cientiacuteficas y Teacutecnicas
Universidad Catoacutelica Argentina (Rosario)
lffl Cfr C MAsSINI Ensayo criacutetico acerca del pensamiento filosoacutefico-juriacutedico de Carlos Marx Buenos Aires Abeledo-Perrot 1976 y una cierta rectificacioacuten en Sobre fusticia y Marxismo separata del Boletiacuten de Ciencias Poliacuteticas y Sociales Facultad de Ciencias Poliacuteshyticas y Sociales Universidad Nacional de Cuyo Mendoza 1979 Ver nuestra recensioacuten criacuteshytica al primel trabajo en Mikael Paranaacute nQ 16 p 121 en que defendiacuteamos que en el marshyxismo habriacutea impliacutecita y contradictoriamente cierto ideal de justicia En Marx y el orden natural Mikael n9 19 1979 pp 79-88 mostramos coacutemo ese cierto idea]iexcl impliacutecito de iusshyticia se advlerte en la criacutetica del orden capitalista cotejaacutendolo con el orden medieval que resulta de alguacuten modo reivindicado por Marx
108 Dice con acierto Dabin tefirieacutendose a Duguit He aquiacute que el DS que bajo las especies del sentimiento natural de justicia se encontraba ya situado al principio de la regla de derecho figura ahora tambieacuten en su teacutermino final carrera honrosa para una nocioacuten declarada inuacutetil y vana La verdad es que negar el DS en el plano en que nos hemos situado vendriacutea ser negar la justicia Ahora bien Duguit personalmente estaacute lejos de negar la justicia con la opinioacuten de la gran masa de los espiacuteritus admite la justicia y cree servirla con eso Este es todo el secreto de la contradiccioacuten entreacute el sabio y el hombre (p 56)
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HECHO Y DERECHO
Ex facto oritur im
Cuando el vulgo el simple hombre de la calle repite irreflexivamente el secular proverbio espantildeol que reza
Del hecho nace el derecho
sin saber nada de cierto sobre su origen reitera una claacutesica sentencia prover-shybial recogida por el Refranero Cxeneral Ideograacutefico Espantildeol bajo el nuacutemero 13579 tampoco sabe por cierto que asiacute expresa algo decisivo en torno al problema del origen del Derecho y auacuten es mucho menos consciente de queshytal proverbio no constituye maacutes que una nueva versioacuten vulgarizada del aforisshymo claacutesico que sirve de epiacutegrafe a este fragmento iurisfilosoacutefico y que los prudenes romanos acertaron a expresar en su rigurosa lengua imperial afir-middot mando que
Ex facto oritur ius
Pues bien en la esfera de los entes intramundanos destaacutecanse netamente las relaciones interhumanas o interpersonales en el aacutembito social que connoshytan no ya situaciones contrarias o antagoacutenicas sino contradictorias o antiteacuteticas origen de los llamados conflictos de intereses los cuales no soacutelo explican sino que tambieacuten justifican la existencia del Derecho y las exigencias juriacutedicas Lo cual viene detenninado por la conformacioacuten esencial del mundo pues como sentildeala Maihofer
Este emantildeo estado de cosas que el bien de uno sea generalmente el matt del otro parece tener un fundamento en la estructura misma del mundo1
Pero la relacioacuten juriacutedica en la cual el Derecho tiene su concrecioacuten esmiddot apenas un modo de ser una modalidad de las relaciones sociales como que toda relacioacuten juriacutedica es necesariamente una relacioacuten social aunque no toda relacioacuten social sea simultaacuteneamente una relacioacuten juriacutedica Ademaacutes de eacutesta en efecto en toda sociedad pueden darse tambieacuten otras relaciones interpersonales como ser las de projimidad amor amistad caridad etc
De ahiacute entonces que aquella uacutenicamente pueda darse dentro de una sociedad organizada Sin embargo maacutes que de una precedencia histoacuterica de la sociedad sobre el Derecho traacutetase maacutes bien de una inherencia natural del
1 El Derecho natural como Derecho existencial en Simposio dedicarlo a la ciencia juriacutedica La Plata ed del Instituto de Filosofiacutea del Derecho y Sociologiacutea 1970 p 226
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derecho en la sociedad osea que siendo lo normativo inseparable de lo colecshytivo es preciso reconocer la evidente simultaneidad de ambos en razoacuten de queshyla sociedad del Derecho es tan indiscutible como la juridicidad de la sociedad Jsta en efecto no podriacutea existir sin cierta organizacioacuten juriacutedica por rudimen-middot Laria que fuese Por tanto si alguna prioridad ha de reconocerse a la sociedad no seraacute cronoloacutegica ciertamente sino maacutes bien ontoloacutegica o de naturaleza
Pues bien desde el momento en que un acto iacutentimo se exterioriza queshylIa convertido en un hecho social que en cuanto tal cobra existencia en el tiempo y el espacio al par que cae bajo la regulacioacuten juriacutedica
En este dominio reina la obligatoriedad intersubjetiva siendo eacutesta en conshysfcuencia la nota definitoria de lo juriacutedico no la coactividad como Kant preshytendiacutea
El Derecho es cosa exclusiva del hombre uacutenico sujeto de derechos en rigor pues no hay maacutes que derechos humanos pues si bien los animales pueshyden ser objetos del Derecho nunca deben ser tenidos por sujetos de derechos Ni el comportamiento instintivo e irracional del animal puede ser juriacutedicamen-middot te regulado como lo es la conducta del hombre ni mucho menos auacuten puedeJl serlo las plantas sin conciencia El concepto de lo normativo es asiacute tan ajeno al mundo de lo bioloacutegico cuan extrantildeo al universo fisico
En cuanto a la socorrida foacutermula detrechos humanos sobre los cuales tanto oeclaacutemase ahora entre nosotros pareacuteceme una expresioacuten absurda y absurda-o mente redundante
Pero la idea del Derecho desconocida entre los pueblos salvajes que igno-middot ran la distincioacuten fundamental entre laquolo miacuteo y laquolo tuyo no es alcanzada sino por aquellas naciones ya muy civilizadas de la tierra Y tanto es asiacute que ni siquiera ciertos reinos de negros ya muy adelantados han podido adquirir dichas nociones pues estaacuten convencidos de que laquola twrra es un bien comuacuten seguacuten datos aportados por Herder quien sobre dichos reinos antildeade que
Anualmente distribuyen entre ellos sus agros y los cultivan con poco trabajo recogida la cosecha el suelo vuelve a pertenecerse a siacute mismot
El Derecho en su aspecto positivo -1m positum- es una creacioacuten humanaacute que como tal estaacute ligado a las ciencias del hombre Psicologiacutea Eacutetica y Antroshypologiacutea Pero con el fin de no salir del terreno de lo juriacutedico ha de procederseshya distinguir ante todo entre Derecho natural y Derecho paampitioo o sea entre el ius naturale fundado in ipsa natura reiacute en la naturalez1 misma de las cosas y el ius positum originado ex libera voluntate homjnis en la libre voluntad del hombre sobre el cual Santo Tomaacutes deciacutea
Ius positivum derivatur a iure naturaH (1 2 q 95 a 2 o y 34c) middotversis temporibus (Cfr Samma Theol 12 q 91 a ad 1)
De donde se infiere caramente que para el santo doctor medieval el ius positummiddot tS un derecho histoacuterico
2 Ideen zar eine Philosophie der Geschichte der Menschheit bajo el tiacutetulo Ideas parfk unaFilosofiacutea de la Historia de la Humanidad trad castBuenos Aires Losada 1939 p238
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Sin embargo aunque Derecho positivo y Derecho natural se inscriban en la misma categoriacutea loacutegica difieren fundamentalmente entre siacute porque mientras eacuteste representa la idea de imtida en su absolwtez aqueacutel ofrece solashymente sus reflejos participados e imperfectos o sea es el Derecho en su inmeshydiata relatividad e historicidad
Con todo el ius naturale y el ius positivum no se presentan como dos extremos irreductibles como un esto o un aquello entre los cuales haya que optar ya que no se trata de una alternativa frente a la cual hay que tomar una decisioacuten sino que maacutes bien ha de procurarse una integracioacuten de ambos
Pareciera por ende que el criterio maacutes acertado iexclnra distinguir entre Derecho natural y Derecho positivo no es el de la variabilidad derivada de su historicidad sino el de la validez de tal suerte que puede afirmarse con decisioacuten que eacuteste no es vaacutelido por siacute mismo como el Derecho naturral he ahiacute la diferencia que realmente los separa porque mientras el Derecho natwral fundamenta su validez intriacutenseca en middotla naturaleza misma de las cosas -ex ipsa naturra rei- el Derecho positivo asienta su extriacutenseca validez en la falible voshyluntad humana que opera en el tiempo y el espacio Carente pues de validez propia el Derecho positivo vale por el Derecho natural que 10 sustenta De ahiacute que Santo Tomaacutes dijese que
lus positivum derivatur a iure naturali (12 q 95 a 2 o y 34c)
Asiacute por ejemplo la Constitucioacuten Nacional con ser una norma fundamental pertenece al Derecho positivo y en cuanto tal puede ser reformado in infinitum
En definitiva el Derecho natural o ius naturae queda inscripto en el domishynio de la naturaleza en el de la fysis de Aristoacuteteles mientras que el Derecho positivo -ius positiacutevum- resultante de libres decisiones humanas se inscribe en la esfera de 10 humano Traacutetase pues de dos dominios coexistentes si bien separables Inconfundibles en suma
Ahora bien todo acto humano admite una doble valoracioacuten moral y juriacuteshydica De ahiacute el caraacutecter bifronte de la conducta humana y de la iexcltica que de ella se ocupa La existencia de actos humanos antijuriacutedicos impone a su vez la necesidad de establecer el imperio del Derecho mediante el empleo de acershytados criterios juriacutedicos pues toda rectificacioacuten de conductas humanas -misioacuten del Derecho- ha de operarse siempre seguacuten ciertas ideas y normas
Mas para llegar a 10 que de oridnario denomiacutenase aplicacioacuten del Dereshycha ha de procederse primeramente a aproximar los hechos juzgados al dereshycho aplicable Y como el caraacutecter definitivo y definitorio de la norma juriacutedica radica en que la obligacioacuten conteniqa en eUa no es simplemente propuesta sino categoacutericamente impuesta en ella la obediencia resulta literalmente decisiva ya que no es meramente indicativa sino esencialmente imperativa A diferenshycia de las leyes causales del orden fiacutesico-natural las leyes juriacutedicas que regushyjan la convivencia humana en la sociedad no son explicativas sino maacutes bien normativas La diferencia que media entre unas y otras radica en que mientras aqueacutelas son leyes naJurales o fiacutesicas de causalidad eacutestas son leyes morales de normatividad La norma viene a Ser asiacute la ley juriacutedica por excelencia
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Pero las leyes juriacutedicas en cuanto no111Ul8 de conduacutecta no denotan la realishydad de los hechos ni dicen tampoco de queacute modo estos hechos suceden sino que soacutelo connotan un determinado deber ser que asiacute toacuternalas prescriptivas () imperativas de cierta conducta como ampbida
El Derecho en definitiva reviste un doble caraacutecter a saber es tan hIposhyteacutetico cuan categ6rico
La norma juriacutedica es en efecto tan descriptiva cuan imperativa de una cierta conducta social que asiacute determiacutenase como comportamiento juriacutedico De manera entonces que la norma juriacutedica viene a ser la expresioacuten de lo justoshytantQcomo la pre~cripcioacuten de lo debido Lo justa t6 diacutekaion en la nomenshyclatura de Aristoacuteteles designa lo igual estrictamente debido a otro en cuantoshyotro y exigible por eacuteste Aun en su significacioacuten maacutes oonal la norma juriacutedica connota obligatoriedad de ahiacute que bajo este concepto imponga respeto La obligatoriedad legal convieacutertese asiacute en un principio de respeto
Pero pretender que todo derecho se agote en la mera experiencia juriacutedica~ como sostiene Gurvitch maacutes que una exageracioacuten parece una desviacioacuten un craso error en definitiva Sin embargo esa es precisamente la falencia del posishytivismo juriacutedico para el cual todo derecho es afirmable uacutenicamente como heshychoo sea como Derecho positivo ya que el Derecho natural soacutelo representa a sUs ojos una simple quimera A menos de caer entonces enesa pura ideoshylogiacutea mi de sostenerse que
Lideacutee de droit est toujours lideacutee dun droit
conforme reza la foacutermula preferida de Gurvitch
y cuando Duguit a su vez viene a decirnos que del hecho social de la interdependencia de los hombres en la sociedad procede la norma juriacutedica de modo que la existencia de la misma pende directamente del hecho social hay que entender que ella constituye la representacioacuten del uacuteltimo fin del ordeD 1I0cial que ha conducido a los miembros del grupo a erigir el sentimiento de solidaridad en principio de regulacioacuten juriacutedica
En fin aquello que confiere su propio perfil a la r~gla juriacutedica radica en que eacutesta maacutes que propuesta es impuesta siendo por tanto menos declarativa que imperativa La obligacioacuten omejor la obligatoriedad es inherente a la norma juriacutedica esta es asiacute una regla literalmente obligatoria y no meramente declashyratoria Y en virtud de tal inherencia precisamente ella difiere de las otras reglas De la loacutegicat la aritmeacutetica o la geometriacutea por ejemplo Con lo cual noshyquiero significar sino que ella difiere fundamentalmente de eacutestas por ser un imperativo especificante al par que fundante de la validez y eficacia de la norma juriacutedica Lo cual no significa sino que la razoacuten en cuya virtud la norma juriacutedica difiere de aquello por la cual resulta eficiente Va1idez y eficiencia deshyla nonna juriacutedica tienen pues uno y el mismo principio
El Derecho sin embargo es esencialmente normativo pero de aquiacute n() ha de inferirse que sea tambieacuten necesariamente coactivo como pretende Kant y sus continuadores porque de ser asiacute el orden juriacutedico en nada diferiraacute del orden policiacuteaco
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Todos los sucesores de Kant en efecto coinciden sin excepcioacuten en adoptar una misma actitud de adhesioacuten a lo a priacuteoriJ loacutegico haciendo de eacuteste el punto ceacutentrico de su concepcioacuten filosoacutefica y iurisfilosoacutefica al par que insisten en la necesidad de estudiar la normatividad loacutegica del conocimiento humano
Pero seguacuten nueStro modo de ver -arguye Wilhelm Sauer- tal Derecho meramente fonual es la excepcioacuten es un caso patoloacutegico algo que es preciso superar tan pronto como sea posible Un Derecho meramente fonual es una enfermedad del cuerpo popular
Pero un poco maacutes adelante dicho autor agrega todaviacutea
El Derecho meramente formal es un Derecho fosilizado y sin vida si carece de infraestructura social en tal caso su vida es soacutelo aparente3
iexclParadojal resultado del fencmenismo kantiano
En definitiva entonces ni Derecho meramente formal ni Derecho purashymente experimental porque tanto pno como otro son fonnas extremas del error y los extremos se tOCOln seguacuten advertiacutea el Estagirita cuya mezoacutetes o fusto medio es la verdad
Pero he aquiacute que toda sociedad se rige no soacutelo por normas eacutetico-juriacutedicas sino tambieacuten por ciertos usos tradicionales que en ciertos casos pueden suplir a la ley misma Cabe preguntarse pues si la costumbre puede ser principio del Derecho En los hechos empero bien puede suceder que la costumbre VIgorice o debilite al Derecho mas nunca puede crearlo o cancelarlo ya que la razoacuten de ser del mismo estaacute muy por encima de la mera costumbre
Sin embargo toda costumbre arraigada en una comunidad durante largo tiempo gracias a un uso continuado acaba por adquirir fuerza de ley Tal es el caso de Inglaterra y aun de todo el Imperio Britaacutenico
Esa es en efecto una de las caracteriacutesticas fundamentales del Derecho ingleacutes y lo que Radbruch ha llamado amor ingleacutes a la tradici6n sobre la cual expresa
Los viejos usos las viejas fonualidades procedentes de un antiguo pa- sado han seguido heredaacutendose hasta nuestros diacuteas El ingleacutes se complace en esas viejas fonuas aun cuando se deacute con gusto el aire de menosshypreciarlas4
Pero los pragmaacuteticos ingleses son tambieacuten los casuistas del derecho y (Qmo tales hacen prevalecer en Inglaterra la justicia del caso particular represhysentada entre ellos por la equity auteacutentica versioacuten inglesa de la epieikeia del
3 0 SAUER Filosofiacutea furidica y social Trad cast de D Luis Legaz y Lacambra Lashybor 1933 pp 215-6
4 Der Geist des englischen Rechts Trad casto de Fernando Vela bajo este titulo El Espiacuteritu del Derecho ingleacutes Madrid Revista de Occidente 1958 p 21 Biblioteca Con~ cimiento del hombre
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griego Aristoacuteteles La Case-Law inglesa soacutelo trata del Derecho en discusioacuten sobre la cual Radbruch dice
se debe decir que participa a la vez de rigidez y de flexibilidad de suerte que seguacuten la naturaleza del asunto y seguacuten la naturaleza del derecho tan pronto es riacutegida como flexible5
Por otra parte toda injusticia quiebra el orden social existente y suscita un cierto deseo de venganza entre los individuos asociados
Nada empero resulta maacutes contrario al Dernecho que la injusticia legalizada es decir aquella injusticia bajo forma de ley de la que nos habla Wemer Maihofer quien empleaba precisamente la foacutermula paradojal que postula un derecho supralegal en cuya virtud una injusticia no deja de ser tal aun cuando esteacute formulada bajo forma legal
Pero la existencia del Derecho positivo injusto porque de eso se trata conduce a muchos a cifrar sus esperanzas en la contundencia de la ley de Linch que de aplicarse rigurosamente trocariacutea el acto de justicia en un hecho de barbarie ya que todo linchamiento es precisamente esO iexcluna barbarridad Esto mismo seriacutea tambieacuten una ley positiva que prescribiese dar siempre la razoacuten al maacutes fuerte es decir al poderoso como asimismo la que dispusiese tratar lo igual como desigual o lo desigual como igual
Mas para superar tan natural reaccioacuten humana no hay otro medio que d~erir la injusticiaraquo cuyo secreto soacutelo el Cristianismo conoce Asiacute por ejemshyplo todo homicidio resuacuteltanos indignante aunque lo sea inaacutes auacuten el infanticishydio ya que eacuteste implica la maacutexima violencia contra la suprema inocencia Su ~riminalidad empero no reside tanto en la indignacioacuten que produce cuanto en la injusticia que introduce
La vida es el supremo valor humano que al Derecho toca tutelar Y la institucioacuten de la legiacutetima defensa no es sino una consecuencia del fundamenshytal derecho a la vida que a todo ttombre asiste
Pero sin aquella indignacioacuten o neacutemesAY ese ardoroso sentimiento susci~ tado en el hombre por la injusticia que sufre imposible o vana seriacutea la lucha por la justicia cuya necesidad habiacutea sido de antiguo postulada por Platoacuten en su Politeia hace ya maacutes de veinticinco siglos formulando asiacute un precioso antishycipo de la lucha por el derecho ese ideal juriacutedico reformulado en nuestro tiempo por Rudolf von Ihering en su ceacutelebre opuacutesculo titulado Der Kamp ums Recht en el cual revive el viejo ideal platoacutenico nueva prueba de que los granshydes maestros danse la mano a traveacutes de los siglos
La lucha por el Derecho asiacute entendida empero no se agota obviamente en la lucha de cla8es tal como el bolcheviquismo la concibe a saber como
5 Oh cit ed cit pp 60-1
un enfrentamiento entre oprimidos y opresores sino que se trata de algo mucho maacutes trascendente
Ahora bien
todo hecho puede producir derechos todo hecho irrevocable derechos irrevocables
ha dicho con ponderable precisioacuten el P Luigi TapareIli6
Pero un hecho puede forzar mas nunca obligar Y como entre el hecho y el Derecho media un largo trecho seguacuten dice la popular sabiduriacutea paremioshyloacutegica si suprimimos toda diferencia entre el hecho que fuerza sin obligar y el Derecho que obliga sin forzar de suerte que el uno ya no difiere esencialshymente del otro sino que constituyen una misma realidad la obligatoriedad de la norma juriacutedica resultaraacute tan indemostrada cuan indemostrable
La fuerza es ciertamente un elemento complementario del Derecho pero no es el Derecho mismo Lo complementa mas no lo constituye o sea hace a su efectividad pero no a su esencia Y es por esa razoacuten que la fuerza no se incluye en la definicioacuten del Derecho
La fuerza sin embargo es maacutes bien antinoacutemica con el Derecho aunque muchas veces acaezca que de hecho se cumpla en la vida social aquel provershybio alemaacuten tan oportunamente recordado por Stamler en su obra Das Recht und seine Wisseltnschaft o La Ciencia deltl Derecho que reza
Macht ohne Recht gilt nichts auf diser Erden Recht ohne Macht kann o sea niemals Sieges werden
La fuerza sin el Derecho nada vale en esta tierra el Derecho sin la fuerza no puede triunfar
En definitiva pues si bien en muchos casos viene a ser su complemenshytO la fuerza no puede ser su fundamento De ahiacute que el Derecho sin la fuerza sea tan contrario a la eficacia de lo juriacutedico como la fuerza sin la justicia conshytrariacutea la esencia de lo juriacutedico
Por fin es cierto que valido de la fuerza el Derecho puede imponerse en los hechos o sea es posible que los haga prevalecer de hecho mas nunca en conciencia Pues bien la miseria de un derecho positivo injusto radica preshycisamente en que puede imponerse en los hechos jamaacutes en las conciencias Por eso de semejante derecho decimos que no obliga a la persona en su fuero interno
El derecho no es una esencia sino que es una dialeacutectica
expresa con acierto Julien Freund7
Seguacuten Freund el Derecho seriacutea entonces una dialeacutectica que se ejercita en el dominio de las relaciones interpersonales de la sociedad en la cual cada uno de los asociados vive su vida propia de persona
6 Emayo histoacuterico del Derecho Natural Trad casto Madrid 1884 t II p 58 7 LEssefI3e du politiqueo Trad casto bajo el tiacutetulo La Esencia de lo poUtico Mashy
drid Editora Nacional 1968 p 228 (Col Mundo Cientiacutefico Serie Filosofiacutea)
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y como toda persona estaacute hecha para la verdad eacutesta no puede resultar indiferente a nadie Otro tanto acaece con el Derecho que en rigor no es gtcreado por el hombre sino encontrado por eacuteste como la verdad Aunque tamshypoco el Derecho en cuanto cosa de hombres puede permanecer indiferente a la verdad sino que por el contrario lo veriacutedico es inherente a lo juriacutedico
Mucho haacuteblase hoy de la igualdad ante la ley Sin embargo imp6nese aquiacute una aclaracioacuten Al respecto preciso es puntualizar de inmediato que si bien todos los hombres son iguales en esencia de hecho son desiguales Dicha igualshyoad no proviene pues de la norma porque eacutesta no puede crear una igualdad faacutectica ya que como apunta Micelli
La nonna non puo creare una eguaglianza di fatto perche una eguashyglianza di fatto non e possibile8
Una igualdad semejante no puede darse jamaacutes en la realidad en cuyo dominio reina la maacutes absoluta desigualdad jeraacuterquica
La persona es el principio radical tanto de la 11W1al cuanto del derecho soacutelo que eacuteste constituye una farma especiacutefica de valorar la conducta humana en la cual
esso pone e consacra il carattere assoluto della persona9
La persona es asiacute el primer elemento que conforma la estructura esencial ltlel Derecho su sujeto y beneficiario seguacuten lo he llamado en otro lugar la wnciencia personal el segundo y el deber ser es el tercero
Pero si admitimos auacuten que el Derecho no es sino un punto de vista de la Etica cuyo objeto no es otro que regular las relaciones interpersonales la trama de las cuales constituye y define a la convivencia social debemos aceptar tamshybieacuten que la filosofiacutea juriacutedica es parte integrante de la filosofiacutea moral Si ello es asiacute no ha de verse en el Derecho sino una ordenacioacuten moral de la conducta personal en sus relaciones ad alterum mejor dicho una rectificacioacuten moral de la conducta humana en cuanto referida especiacuteficamente a las relaciones de alteridad de las personas
Pero si a todos los hombres se discierne la misma cantidad de derechos es simplemente porque cada uno de ellos es reconocible por su calidad de persona Dado pues que soy una persona puedo erigirme en sujeto de un derecho tan absoluto cuanto absolutamente inviolable Inviolabilidad que obviamente conshynota la personalidad
En definitiva la igualdad juriacutedica no se halla en el terreno de los hechos ya que alliacute reina la maacutes absoluta desigualdad Aqueacutela no puede ser sino una Igualdad de derecho que como tal nunca puede ser real sino legal
BELISARIO D TELLO
8 Principi di Filosofiacutea del Diritto Milano Societa editrice libraria 1914 p 205 9 G DEL VEccmo Il concetto della natura e a principia del Diritto Bologna Nicola
Zanichelli ed 1922 p 84
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LA CATEGORfA DE LAS RES MANCIPl
En una nota anterior 1 se puso de resalto que la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles constituyoacute la summa divisio rerum del derecho justinianeo en cambio tanto en el derecho arcaico como en el claacutesico esta distincioacuten tuvo escasa repercusioacuten Es por ello que los derechos occidentales intermedios y modernos que han recogido la versioacuten bizantina del Derecho Romano han adoptado la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles como la baacutesica y fundamental a lo que debe antildeadirse una nueva categoriacutea consecuencia del avance de la ciencia aplicada que es la de los muebles registrables
Pero en el Derecho Romano prejustinianeo la maacutexima distincioacuten entre las cosas estuvo dada por las categoriacuteas de las res mancirpi y la de las res nec tnnncipi Las primeras estaban sometidas a formas peculiares de enajenacioacuten sujetas a determinadas formalidades (que en comunidades de no muy numeshyrosa poblacioacuten permitiacutean la publicidad negocial) asiacute como en el presente tales solemnidades estaacuten reservadas de alguacuten modo a los bienes inmuebles y a ciertos muebles de determinadas caracteriacutesticas
Acerca de la importancia de la distincioacuten en eacutepocas del derecho claacutesico nos ilustra Gayo jurisconsulto de dicho periacuteodo
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi (2 18)
En atencioacuten a ello se procuraraacute formular algunas reflexiones acerca de esta clasificacioacuten de las cosas cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos y que tuvo vigencia en toda la edad claacutesica Se sintetizaraacuten ademaacutes las ideas originales de algunos autores que han profundizado el estudio de este imporshytante tema
l LA voz Mancipi
Existe consenso entre los romanistas en pronunciarla esdruacutejula (maacutencipi) en tanto que los filoacutelogos se inclinan por una pronunciacioacuten grave (mnnciacutepi) En cambio entre los romanistas la determinacioacuten del significado de este vocashyblo no resulta paciacutefica ya que para algunos mnnczpi es el dativo de manceps~ en tanto que para otros es el genitivo de mnncipium
Es cierto que de ser genitivo de mancipilUm la palabra deberiacutea ser mancipii pero la no duplicacioacuten de la i final debe ser un arcaiacutesmo conservado en el lenguaje juriacutedico La conservacioacuten de la forma arcaica puede explicarse por la antiguumledad de la 1UllnciiplltiO lo que se demuestra por la necesidad del pesashy
lLa expresioacuten inmuebles en el Derecho Romano Revista Internacional del Notariado XXVII 1977 pp 151 Y ss
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fe del aes rude por cuanto no existiacutea auacutenmiddot la pecunia numerata la primera acushysacioacuten de la moneda datariacutea del 289 AC Ello explica la supervivencia del genitivo arcaico mancipi en lugar de mancipii
Ferratino hace derivar 11UN1citpi de manceps2 para lo que se apoya en un texto de Festo que dice
qui quid a populo emit conductive quia manu sublate significat se auctorem emptionis esse
Biondi le responde acertadamente que con esta derivacioacuten no se aclara cuaacutel seriacutea el valor juriacutedico del vocablo en cuestioacuten3
Tambieacuten Volterra 4 considera que mancipi es el dativo de manceps y no el genitivo de mancipium invocando en sustento la autoridad de ilustres filoacuteloshygos Agrega que a partir de este dato adquiere singular valor la definicioacuten de Gayo
Mancipi vero res sunt quae ller mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae (2 22)
Sin embargo no parece que el argumento de este autor pueda llegar tan lejos como se pretende ya que el pasaje transcripto eQ modo alguno se desmerece si se consideraa mancipi como genitivo de mandtpzum En la antigua lengua latina no existiacutea la palabra mamcipatlb y este ritual negocio era expresado a traveacutes del vocablo mancipium por lo que -a partir de este dato- el paacuterrafo tlanscripto alcanza especial relieve y aventa toda duda acerca de que se trata del genitivo de mancipium
Cabe tambieacuten recordar otro argumeQto esgrimido en pro del genitivo a partir de un texto de Seacuteneca (de benefic 5 19 1) DOrs 5 demuestramiddot que se trata de este caso de la declinacioacuten
(servus) mei mancipuuml res esto
Tambieacuten recuerda este autor 6 que se trata del genitivo arcaico que no duplishycaba la i y apoya su argumento advirtiendo que para distinguir a las cosas que no eran mancipi se empleaba el adverbio anticuado nec por non
Refuerza este argumento la circunstancia de que en las Reglas de Ulpiano no aparece el genitivo en su forma arcaica sino en la claacutesica
Omnes res aut mancipii sunt aut nec mancipuuml (19 1)
y a la versioacuten de este texto se la toma del Breviarium luris Romant compuesta por Arangio-Huiz y Guarino7 Con lo que queda demostrado que en la expreshysioacuten res mancipi esta uacuteltima voz constituye el genitivo de mancipium
2 SDHI Res mancipi res nee mancip 1937 pp 434 Y ss a Istituzioni di Diritto Romano Milano 1932 sect 33 p 160 n 29 4 Istituzioni di Dinitto Privaito Romano Roma 1980 p 281 n 2 l Derecho Privado Romano Pamplona 1983 sect 133 p 182 n 2 Loe cit
1 Milano 1974 p 641
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En cuanto a la etimologiacutea del vocablo el parecer casi unaacutenime lomiddot haceshyderivar de manus capere Varios textos lo confinnan asiacute por ejemplo Varroacuten (de ling lato 5 8)
Mancipium quod manu capitur
o Gayo (1 121)
unde etiam mancipatio dicitur quia manu res capitur
n LA OacuteMINA DE LAS res mancipi
Al igual que en muchas otras instituciones no se encuentra en las fuentes del Derecho Romano una definicioacuten o una caracterizacioacuten que pennitan al inteacuterprete -partiendo de ellas- establecer cuaacuteles eran las cosas que estaban incluidas en la categoriacutea de las mancipi Esta no aparece definida ni descripta las res mancipi resultan simplemente enumeradas por lo que cabe establecer cuaacutel ha sido el elenco de estas cosas tan caras a los romanos
De poco sirve para este menester la compihcioacuten justinianea dado que la distincioacuten habiacutea sido suprimida por el propio emperador Justiniano mediante una constitucioacuten del antildeo 531 legalizando lo que era un estado de hecho ya que como se veraacute en el apartado V desde mucho antes habiacutea caiacutedo en desuso Por eso se observa en el Corrpus Iuris que la voz mancipatio ha sido reemplashyzada por traditio
Como en otros temas del derecho claacutesico tambieacuten es Gayo a traveacutes de sus instituciones quien proporciona el maacutes abundante material si bien se pueden recoger tambieacuten otras referencias en el EpVtome Ulpiani y los Fragmenta Vatishycana Los textos involucrados en esta buacutesqueda son
Est etiam alia rerurm divisio nam aut mancipi sunt aut nec mancipi Mancipi sunt veluti fundus in Italico solo item aedes in ItaUco solo item servi et ea animalia quae collo dorsove domari solent veluti boyes equi muli asini item serviacutetutes praediorum rusticorum (Gayo 2 14a) Mancipi res sunt praedia in Italico solo tam rustica qualis est fundus quam urbana qualis domus item iura praediacuteorum rusticorum velut viacutea iter actus aquaeductus iacutetem servi et quadrupedes quae dorso colIoveshydomantur velut boyes muli equi asini Ceterae res nec mancipi Sunt Elefanti et cameli quamviacutes collo dorsove domentur nec mancipi sunt quoniam bestiarum numero sunt (Ulp 19 1)
Sobre la base de estos textos se puede establecer el cataacutelogo de las res mancipL
1 En primer lugar estaacuten los bienes raiacuteces sean fundos ruacutesticos o edificios urbanos situados en territorio itaacutelico Cabe recordar que Italia en tiempos de los romanos era un aacuterea geograacutefica de menor extensioacuten que la que hoy tiene la repuacuteblica del mismo nombre se extendiacutea entre los dos mares desde el Magra y el Rubicoacuten por el Norte hasta el estrecho de Mesina Augusto extendioacute hasshyla los Alpes el liacutemite Norte
En cuanto a los inmuebles sitos en territorio provincial solamente podiacutean ser considerados como r~ mancipi cuando estaban asimilados por medio del ius italicum a los situados en Italia siendo en consecuencia objeto de propieshy
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dad quiritaria El resto de las tierras provinciales no podiacutea ser objeto de ver~ dadero dominio aunque el derecho acordado a los particulares en la praacutectica funcionara como tal
2 En segundo teacutermino se encuentra a los esclavos Sabido es que eacutestos careciacutean en absoluto de capacidad juriacutedica -si bien a traveacutes del tiempo se fue atemperando el rigor de su situacioacuten- por lo que eran objeto y no sujeto del derecho Los esclavos eran simples cosas y como tales mancirpil Institucioacuten contraria a la naturaleza como la misma jurisprudencia lo afirmoacute por medio de Florentino
Servitus est constitutio iuris gentium quae quis dominio alieno contra naturam subieitur (D 15 54 1)
3 Tambieacuten integran la categoriacutea los animales de tiro y carga que se doman por el cuello o por el lomo a saber bueyes caballos mulas y asnos E] mismo Gayo ilustra acerca de una disputa escolaacutestica referente a estos animales
Sed quo diximus ea animalia quae domari solent mancipi esse quom~ do intelligendum sito quaeritur quia non statim ut nata sunt dQlDantur Et nostrae quidem seholae auctores statim ut nata sunt mancipi esse putant Nerva vero et Proeulus et ceteri diversae scholae auetores non Iiliter ea maneipi esse putant quam si domita sunt et si propter nishymiam feritater doman non possunt tune videri mancipi esse incipere curo ad aetatem pervenierint in qua domari solent (2 15)
Este interesante pasaje revela que el jurisconsulto estaba enrolado en la escuela le los sabinianos la que parece auacuten teniacutea vigencia a fines del siglo 11 por cuanto se supone que Gayo murioacute en tiempos de Coacutemodo (180-192) Tambieacuten se aprecia que la tesis sabinianea se impuso definitivamente en la jurisprushydencia posterior ya que ni Ulpiano en el paacuterrafo transcripto al comienzo de tlSte apartado ni Papiniano (Frag Vat 259) hacen alusioacuten alguna a que estas bestias recieacuten con la doma pasaran a ser res mancipi
Hay otros animales de tiro y carga de los que se doman por el cuello o pltgtr el lomo que no integran la categoriacutea se trata de los camellos y de los elefante Gayo invoca una razoacuten histoacuterica para explicar su exclusioacuten
Et ideo ad rem non pertinent quod haee animalia etiam eollo dorsove domari solent nam ne notitia quidem eorum animalium lio tempore fuit quo eonstituebatur quasdam res mancipi esse quasdam res ne mancipi (2 16)
fsta alusioacuten demuestra la antiguumledad de la distincioacuten ya que seguacuten Plinio la aparicioacuten de elefantes domesticados (de los otros nunca hubo) en Italia data de los tiempos de la guerra de Pirro o sea del 280 AC
En cambio Ulpiano en el pasaje antes transcripto excluye a los camellos y elefantes de la categoriacutea sosteniendo que integran el nuacutemero de las bestias Este argumento por cierto no demuestra nada En cambio si se admitiera la opinioacuten de Nerva y Proacuteculo a la que Gayo alude en 2 15 si las bestias recieacuten oacuteebiacutean ser consideradas mancipi a partir de su doma no habriacutea inconvenientes para que los camellos y elefantes domesticados se integraran a la clase
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middot Para los que consideran que la existencia de la categoriacutea se fundamenta en las necesidades de la agricultura estaacute claro que ni los elefantes ni los cameshyllos resultan idoacuteneos para estas tareas lo que justifica su exclusioacuten Pero la maacutes acertada resulta ser la opinioacuten de Gayo cuando aparecieron estos animashyles en Italia ya haciacutea mucho tiempo que la distincioacuten existiacutea Y conviene recalshycar que lejos de tender a su desarrollo y ampliacioacuten la divisioacuten de las cosas en mancipi y nee mancilpi pierde gradualmente su importancia ello aventa la posibilidad de incorporaciones tardiacuteas a la categoriacutea
4 Por uacuteltimo estaacuten las servidumbres prediales ruacutesticas Del texto de Gayo (2 14a) no surgen distinciones por lo que todas las servidumbres de este tipo integrariacutean el elenco de las res 11ilInCipi Esta interpretacioacuten aparece lObustecida en paacuterrafos posteriores
Sed item fere omnia quae incorporalia sunt nec mancipi sunt exceptis sevitutibus praediorum rusticorum nam eas mancipio esse constat quamshyvis sint ex numero rerum incorporalium (2 17)
y tambieacuten en
Sed iura pradiorum urbanorum in iure cedi tantum possunt rusticorum vera etiam mancipari possunt (2 29)
en los que el jurisprudente no formula distincioacuten alguna
Sin embargo Ulpiano en el pasaje arriba reproducido (19 1) luego de nombrar a las servidumbres prediales ruacutesticas antildeade velut via Vter actus aquaeshyductus Esta enumeracioacuten iquestes simplemente ejemplificativa Asiacute lo considera LangaS quien interpreta el texto de Ulpiano a la luz de los dos pasajes de Gayo precedentemente transcriptos y le atribuye al adverbio (velut) un sentido ambiguo Pese a tan calificada opinioacuten parece ser que solamente las cuatro ser vidumbres nominadas por Ulpiano eran res mancipi ya que la distinci6n se remonta a eacutepocas remotas en las que solamente estas cuatro servidumbres seriacutean las conocidas
Pero por otra parte las Instituciones de Justiniano limitan las servidum bres ruacutesticas a las cuatro dichas
Rusticorum praediorum iura sunt haec iter actus via aquaeductus (2 3)
Tambieacuten aquellos autores que ven en la agricultura el origen y el fundashymento de la distincioacuten limitan a estas cuatro servidumbres las incluidas en llit categoriacutea pues consideran que estas son las uacutenicas directamente vinculadas con el quehacer agrario
Pero en esta cuestioacuten la uacuteltima palabra la tiene DOrs quien con respecto a las cuatro servidumbres ruacutesticas aclara que en la concepcioacuten originaria se confundiacutean con la propiedad misma del terreno en que se ejerciacutea el uso y por eso quedaron incluidas en el grupo de las res mancipi9
8 Corso di Diritto Romano le cose-la proprietaacute e i suoi modi di aquisto Milano 1946 pp 2 Y ss
9 Ob cit sect 192 p 255 D 1
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5 Resta considerar si fuera de las cosas enumeradas en los paacuterrafos 4ue anteetXlen hay otras que puedan integrar la categoriacutea lo que podriacutea surshygir de algunas fuentes literarias extrajuriacutedicas Asiacute Plinio hace referencias a la mancipatio de perlas -lo que implicariacutea que eacutestas deberiacutean ser res mancipishysi bien en la actualidad no se le concede mayor importancia a esta versi6n y no ha faltado quien pretendi6 ver un enor de copia procurando sustituir en el texto mancipatilOnem por l1uncupationem
Tambieacuten Taacutecito refiere la mancipatio de una estatua pero los inteacuterpretes solucionan la cuestioacuten sosteniendo que en el caso eacutesta formaba parte de un fundo
Mayor importancia se le ha atribuido a un pasaje de Varroacuten en el que afirshyma que los bueyescaballos asnos y mulas ut ceterae pecudes emptionibus et traditionibus dominium mutant lo que tomado al pie de la letra echa por tierra toda la doctrina expuesta enel paacuterrafo 3 de este apartado Hay quienes pretenden zanjarla dificultad afirmando que en tiempos de Varroacuten las bestias de tiro y carga auacuten no integraban el grupo de la res mancipi pero esta interpreshytacioacuten choca con Gayo 2 16 donde arguye que antiguamente los elefantes y los camellos no eran conocidos en Italia y pese a que se los doma por el cuello o por el lomo no estaban comprendidos en la categoriacutea Con ello demuestra que los bueyes caballos mulas y asnos son res mancipi desde muy antiguo Bonshyfante fuerza las cosas cuando explica el pasaje de Varroacuten argumentando que cuando eacuteste escribioacute predominaba la tesis proculeyana de que previo a la doma todos los animales eran res Me maneipi y que el linguumlista se refiere a esta eacutepoca de la vida de dichas bestias
Por su parte Longo 10 considera que Varroacuten no habla con precisioacuten juriacuteica limitaacutendose a describir lo que ocurririacutea en los medios rurales donde se enaJenashyriacutean estas bestias mediante la simple tradicioacuten seguida de una estipulaci6n en garantiacutea de eviccioacuten otorgada por el breve lapso de un antildeo necesario para que se opere la usucapioacuten Esta uacuteltima opinioacuten resulta la maacutes coherente por lo que cabe concluir que no hubo otras res mancipi que las enumeradas por Gayo y Ulpiano
111 EL REacuteGIMEN DE LAS res mancipi
Volviendo al texto de Gayo copiado al inicio
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec manciacutepi (2 18)
se procuraraacute establecer cuaacutel ha sido tal gran diferencia que el mismo jurisconshysulto se encarga de precisar
Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fint si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem (2 19)
aclarando que la tradicioacuten es una forma de transmitir las cosas propia del dereshycho de gentes
Ergo ex his quae diximus apparet quaedam naturali iure alienarl qualia sunt ea quae traditione alienatur (2 65)
lD Ob cit p 4
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En cambio para transferir el dominio de las res mancipi la simple tradicioacuten 1esultaba insuficiente
Mancipio vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae Quod autem valet mancipatio idem valet et in iure cessio (Gayo 2 22)
Parecido concepto es el que registra Ulpiano
Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipii eaque fit certis verbis libripende et quinque testibus presentibus (19 3)
Faltando alguna de estas dos solemnidades -mancipatio o in iure eessio- los -efectos de la mera tradicioacuten de una res mancipi no llegan a constituir una vershyltladera transmisioacuten de la cosa en propiedad Asiacute lo afinna el propio Gayo
Nam si tibi mancipi neque mancipavero neque in iure cesserlt sed tanshytum tradidero in bonis quidem tuis ea res efficitur ex iure Quiritium vero mea permanebit donec tu eam possidendo usucapiacuteas semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse ac si ea mancipata vel in iure cessa esset (2 41)
No solamente la gran diferencia entre las dos categorlas estaacute en las solemshynidades necesarias para su traspaso el adquirente de una res mancipi estaba mucho maacutes protegido en caso de eviccioacuten que el de una 1es nee mancipi En efecto quien enajenaba una res mancipi debiacutea prestar la auctoritas esto es intervenir en juicio en favor del adquirente si alguacuten tercero cuestionaba su dominio El plazo por el que se prestaba la auctomas coincidiacutea -loacutegicamenteshyltxgtn el de la usucapioacuten
Usus auctoritas fundi biennium caeterarum rerum annus esto (L xn Tab 63)
ya que no tiene sentido extender la garantiacutea maacutes allaacute de la usucapcioacuten por -cuanto operada eacutesta el dominio resulta indiscutible Exceptuando claro estaacute a los extranjeros que no podiacutean usucapir
adversus hostem aetema auctoritas est (L xn Tab 6 4)
Si pese a la asistencia del enajenante el adquirente resultaba vencido en un juicio sobre la propiedad de la cosa disponiacutea contra aqueacutel de la actio auctoshyitatis de naturaleza penal por el doble de 10 pagado
Otra de las diferencias entre las res mancipi y las que no 10 eran estaba dada por la prohibicioacuten que pesaba sobre la mujer mi iuris que no podiacutea enashyjenarlas sin la aprobacioacuten del tutor Tallo que surge de los siguientes textos
Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutoris auctoritate rem mancipi alienari posse nec mancipi vero feminam quidem posse pupillum non posse (Gayo 2 80)
Tutoris auctoritas necesaria est mulieribus quidem in his rebus si rem mancipi alienent pupillis autem hoc amplius etiam in rerum nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est (Ulpiano 11 27)
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Faltando la auctoritas tutoris en la tutela ejercida por los agnados la cosa asiacute enajenada era equiparada a las furtivas o a las habidas con violencia por lo que la LXIITab vedaba su usucapioacuten tal como lo ensentildea Gayo
Item olim mulieris quae in agnatorum tutela erat res mancipi usucapi non poterant praeterquam si ab ipso tutore auctore traditae essent id ita lege XII tabularum cautum erat (2 47)
y laquoln otro orden de cosas parece que hasta el siglo IV AC solamente las res mancipi debiacutean declararse a los fines del censou
Todo esto demuestra que se trata de una categoriacutea de cosas sujetas a un reacutegimen rigurosamente regulado en su enajenacioacuten y transmisioacuten en vista seguramente a la publicidad de los negocios Y producida la enajenacioacuten de un modo normal estaba el acto estrictamente protegido y garantizado
Este reacutegimen tan poco elaacutestico que seguramente tuvo su razoacuten de ser cuando Roma no era nada maacutes que una reducida comunidad agriacutecola -una maacutes entre sus congeacuteneres del Lacio- no podiacutea conservarse con todo su rigoshyrismo con el transcurso de los siglos que la llevaron a convertirse en cabeza de un imperio inigualado El desarrollo econoacutemico poliacutetico y social fruto preponderante de la victoria sobre Cartago pese al acendrado conservadoshyrismo de los romanos hizo que se mantuvieran inmutables todas las conseshycuencias de esta clasificacioacuten Por lo que ya a fines de la repuacuteblica se adviershyten signos de decadencia en el rigorismo que acompantildeaba al reacutegimen juriacutedico de las res mancipi
Asiacute en supuestos de adquisicioacuten de una de estas cosas sin haber acudidG a alguno de los medios vaacutelidos -mancipatiO o n iwre cessio- el derecho honoshyrario neutralizoacute las consecuencias que el derecho quiritario poniacutea a cargG del adquirente concedieacutendole hasta tanto se cumpliera el plazo de la usucashypioacuten distintos remedios jurisdiccionales
Contra la injusta reivindicacioacuten del enajenante el adquirente dispuso de una excepcioacuten la rei vendittre et ttraditae
Marcellus scribit si alienum fundum vendideris et tuum postea factum petas hao exceptione recte repellendum (D 21 3)
y si el despojo proveniacutea de un tercero el adquirente dispuso de la adio PUi-shybUciana
Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur Datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usuceshypit eamque amissa possessione petit Nan quia non potest eam ex iureshyquiritium Suam Esse intendere fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset intendit veluti hoc modo iudex esto Si quem hominem A Agerius e-mit e-t traditus est anno possideisse-t tum si oom hominem de qua agitur eius ex iure quiritium esse oporteret et reliqua (Gayo 4 36)
11 Cfr DE FRANCISCI Siacutentem histoacuterica del Derecho Romano Madrid 1954 p 162
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Tambieacuten la auctoritas ttltoTIacuteY que pasaba sobre la enajeacutemCIacuteoacuteil deacute laacutes~s mancipide las mujeres sujetas a tutela tomoacutese en una mera formaliacutedady aa abolicioacuten de la tutela de los agnadoshizo caer la prohibicioacuten de usucapir las res mancipi enajenadas sin la auctoritas de eacutestos Ya la jurisprudencia hashyhiacutea considerado usucapibles a todas las cosas enajenadas por la mujer sin la correspondiente auctoritas argumentando que la usucapioacuten estaba vincushylada a la posesioacuten y eacutesta no estaba vedado transferirla
Qui a muliere sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emit velfalso tutore auctore quem sciit non esse non videtur bona fide emisse itaque et veteres putant et Sabinus et Cassius scribunt Labeo quidem putabat nec pro emptore eum possidere sed pro possessore ProcuIus et Celsus proemptore quod est verius nam et fructus suos facit quia scilicet voshyluntate dominae percipit et mulier sine tutoris auctoritate possessionem alienare posset Iulianus propter Rutilianam constitutionem eum qui pretium muliere dedisset etiam usucapere eacutet si ante usucapioacutenem offerat mulier pecuniam desinere eum usucapere (Frag Vat 1)bull
No obstante estas atenuaciones la distincioacuten entre las res mancipi y las -que no lo eran perduroacute durante todo el periacuteodo claacutesico Pese a la mejora -obtenida con los remedios honorarios antes sentildealados el adquirente de una-res mancipi sin haberse cumplido las debidas formalidades se veiacutea privado de enajenarla vaacutelidamente o de legarla per damnationem y si de un esclavo se trataba no podiacutea manumitirlo Y para el enajenante perduraba ese riguroso medio de garantiacutea que fue la auctoritas
[V Los FUr-DAMENTOS DE LA CATEGORIacuteA
Luego de haber resentildeado el diferente reacutegimen juriacutedico a que estaban sushyjetas las res mancipi resta consideiar cuaacutel fue el fundamento de esta distinshyci6n cuestioacuten sobre la cual existen opiniones encontradas Como lo sentildealaacute Longo 12 esta clasificacioacuten no responde a diferencias naturales de las cosas como por ejemplo las hay entre las cosas muebles e inmuebles distincioacuten -que -como se dijera- y en su calidad de summa divisio rerum sustituyoacute en el derecho justinianeo a la que acaacute se trata Antildeade el autor nombrado que la distincioacuten se funda en la diferente funcioacuten econoacutemico-social que cumpliacutean las res mandpiJ
Este autor sigue en la materia una de las maacutes difundidas teoriacuteas acerca ltle los fundamentos de la categoriacutea que tiene como cabeza a Bonfante13 quien pone de resalto que en todo ordenamiento juriacutedico sea antiguo o mo~ iquestemo se distinguen las cosas en base a un criterio econoacutemico-social Proporshyciona al respecto algunos ejemplos como ser la distincioacuten entre las cosas visishybles e invisibles del derecho aacutetico entre bienes reales y personales del antiguo -derecho anglosajoacuten etc de las que es hermana la antigua distincioacuten romana Precisa que el caraacutecter netamente agriacutecola de la economiacutea romana primitiva condujo a que algun~s cosas muy importantes para dicha actividad constitushyyeran una propiedad social del consorcio gentilicio por lo que desde antiguo recibieron un tratamiento especial tales son las res mancitpi Y puntualiza que
12 Ob cit p 7 13 Scritti Giuridici van Torino 1918 pp 14 Y ss
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liacutea sido el ulterior desarrollo poliacutetico-econoacutemico de Roma con el consigUiente desenvolvimiento del comercio que hizo pasar a la agricultura a un segundo plano lo que provocoacute la decadencia de la categoriacutea
A pesar de la gran autoridad de su autor y si bien no le faltan profunshydidad y sentido comuacuten esta hipoacutetesis no resulta muy convincente Fundashymentalmente porque no parece que haya sido la vinculacioacuten con la agriculshytura la razoacuten de la inclusioacuten de algunas cosas en el patrimonio colectivo del grupo social sometieacutendolas a un reacutegimen juriacutedico de excepcioacuten Partiendo del becho incuestionado de que la clasificacioacuten es muy antigua y de que no se han descubierto con el devenir de los siglos signos de una evolucioacuten en la categoriacutea antes al contrario con el correr del tiempo los siacutentomas son de decadencia cabe concluir que algunas de las cosas que integran resultan ajeshynas a la agricultura y que debe descartarse una incorporacioacuten tardiacutea a la ltllaSe Tal el caso de la propiedad urbana de la que no hay pruebas de que se haya incorporado al grupo de las res mancipV en eacutepocas maacutes recientes Tambieacuten es sabido que el cultivo de la tierra fue la gran actividad de los antiguos romanos a la que se dedicaban de un modo personal relegando a los escasos siervos que por entonces habiacutea a las tareas manuales y de servishyltio impropias de los cives lo que prueba que no se trata tampoco en este caso de algo relacionado con la agricultura Con respecto a los animales tamshypoco parece que asnos y mulas sean apropiados para el cumplimiento de labores agriacutecolas siendo su ordinaria finalidad la de constituir un medio de transporte de personas y de cosas Y de las cuatro servidumbres ruacutesticas arshycaicas la de actus -pasar ganado por fundo ajeno- tampoco tiene viacutenculo con la agricultura Lo que conduce a descartar que eacuteste haya sido el fundashymento de la categoriacutea
De los textos que en el curso de esta monografiacutea se han citado estaacute daro que para la jurisprudencia claacutesica la razoacuten de ser de la categoriacutea le era completamente desconocida por lo que nada aportan de utilidad para su comprensioacuten Por otra parte cabe tener en cuenta que la distincioacuten se remontariacutea a tiempos anteriores a la constitucioacuten de la civitas lo que importa una absoluta carencia de datos histoacutericos y de elementos de juicio indubitables que permitan dilucidar la cuestioacuten No obstante ello una hipoacutetesis distinta de la de Bonfante ha venido a esclarecer el panorama recibiendo la adhesioacuten de numerosos estudiosos
Se trata de la construccioacuten formulada por De Visscher M quien sostiene que el mancipium era un poder uacutenico detentado por el paterfamilUuml1Js el que se ejerciacutea tanto sobre personas corno sobre cosas y estas eran las res maTJCIacutepT Integraban la categoriacutea aquellas cosas maacutes indispensables para el grupo y que resultaban de mayor importancia en el consenso social en otras palashybras cosas que en edades antiquiacutesimas constituyeron la parte maacutes valiosa del patrimonio y por ello sujetas al poder del paterfamilias y sometidas a un singular reacutegimen juriacutedico
14 SDHI Mancipium et res mancipi 1936 pp 263 Y ss
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La hipoacutetesis precedentemente resumida se fundamenta eacuten la distincioacuten entre familia y pecunia que se encuentra en la LXII Tab
Uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (5 3) Si intestato moritur cui suus heres nec sit adgnatus proximus familiam habeto (5 4)
Distincioacuten que Gayo renueva cuando proporciona la foacutermula del testamento per aes et libram tal como se lo otorgaba en su tiempo
Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea Quo tu iure testamentum facere possis secundum legem pushyblicam (2 104)
Esta distincioacuten importa que familia (que en sus oriacutegenes debioacute ser solamente el conjunto de los esclavos) eran los bienes comunes del grupo sometidos-al poder -mancipium- del paterfamilias de alliacute su denominacioacuten de res mancipi En cambio pecunia designa a aquellos otros bienes que son del donuacutenio p3rticular del paterfamilUls y que dieron origen a la clase de las res neo mancipi
Precisamente por ser componentes de la tamaia es que se sometioacute a las res mancipi a un reacutegimen riguroso ya que habriacutea un claro intereacutes social en la preservacioacuten del patrimonio comuacuten En tanto que las cosas que formaban parte de la pecunia del paterfl1l111ilias podiacutean ser enajenadas libremente sin otro requisito que el de la mera entrega estas eran las res nec mancipi o sea no sujetas al mancipium del paterfamilias
V EL FIN DE LA CATEGORIacuteA
Por esa tenaz tendencia conservatista que es dable advertir en casi todas las instituciones juriacutedicas romanas y pese a la decadencia antes sentildealada (ap III) la categoriacutea de las res mancipi perduroacute durante todo el Principado Pero con el advenimiento del Bajo Imperio a partir de Diocleciano el centro de gravedad del mismo se traslada al Oriente y Bizancio desplaza a Roma como capital Ya a partir del antildeo 212 yen razoacuten de la Constitucioacuten Antoniniana el ius civuumle era aplicable a todos los suacutebditos Esto importoacute que unas institushyCIOnes juriacutedicas genuinamente romanas entre ellas la clase de la fes mancipi resultaran incomprensibles en un medio donde primaban otras ideas y otros mtereses
Ello condujo al paulatino desuso de la mancipatio y como consecuencia de ello la peacuterdida de la importancia de la distincioacuten Cuando el emperador Justiniano en el antildeo 531 poco antes de emprender la compilacioacuten dispuso la supresioacuten de una clasificacioacuten considerada como inuacutetil no hizo maacutes que recoger la realidad del medio
Cum etiam res dividi mancipi et nec mancipi sane antiquum est et merito antiquari oportet sit et rebus et locis omnibus similis ordo inutilibus ambiguitatibus et differentis sublatis (CI 7 31 1 5)
Las palabras empleadas revelan que la antigua concepcioacuten de los romanos era para los bizantinos anacroacutenica y fuera de lugar En favor del emperador hay
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-que tomar en consideracioacuten que obra como legislador y no como historiador -del derecho no mereciendo por lo tanto reproche alguno por haber sentildealado que en su eacutepoca era una distincioacuten inuacutetil La distincioacuten entre muebles e inshymuebles pasa a ser desde entonces -y asiacute continuacutea- la summa divisio rerom
La mancipatio -lo que importa la existencia de res mancipi- middotsubsistioacute aisladamente en algunas zonas de la alta Italia post justinianea sometidas a los francos y a los longobardos15 Tambieacuten aparece como claacuteusula ajena a la realishyltlad en algunos documentos italianos del medioevo16
EDMUNDO J CARBONE
15 AmAs RAMOS Derecho Romano Madrid 1977 1 sect 60 p 104 n 124 16 ARANGIO-RUIZ Instituciones de Derecho Romano Buenos Aires 1973 p 225
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LA CONCEPCIOacuteN ANALoacuteGICA DEL DERECHO SEGUacuteN GEORGES KALINOWSKI
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PERFIL INTELECTUAL DE GEORGES KALINOWSKI
1 El fil6sofo
Gran parte del descreacutedito sufrido por la filosofiacutea juriacutedi~ daacutesica se debe al menosprecio por parte de muchos de sus cultores del rigor investigativo la precisioacuten terminoloacutegica y conceptual y la coherencia loacutegica de las exposiciones Amantes varios de ellos de la literatura se explayaron largamente -a veces en paacuteginas de singular belleza- acerca de los derechos y los deberes del hombre pero sin cuidar demasiado la exactitud del lenguaje y la correccioacuten de las inferencias demostrativas Contra estos autores en su gran mayoriacutea de origen eSpantildeol ha dirigido Miche Villey paacuteginas demoledorasl que si bien a veces pecan por lo excesivo no dejan por ello de encerrar una verdad fundamental
Pero la filosofiacutea praacutectica de raiacutez aristoteacutelica no estaacute soacutelo representada por estos intelectuales hispaacutenicos amantes de las bellas letras y menospreciadores de h loacutegica sino que tambieacuten cuenta con algunos cultores de los estudios loacutegishycos y metafiacutesicos obsesionados por el rigor y la seriedad de las investigaciones En este uacuteltimo grupo se destaca notablemente el filoacutesofo franco-polaco Georges Kalinowski
Nacido en 1916 en Lublin Polonia estudioacute en este uacuteltimo paiacutes y en Franshycia derecho filosofiacutea y loacutegica Terminada la Segunda Guerra Mundial obtuvo el Doctorado con una tesis sobre La teoriacutea de la regla social y de la regla juriacutedica de Leoacuten Duguit y comenzoacute a enselIacuteIacutear filosofiacutea en la Universidad Catoacutelica de Lublin En esta universidad fue designado en 1962 Decano de la Facultad de Filosofiacutea en cuyo caraacutecter le tocoacute contratar como profesor de eacutetica a un todaviacutea oscuro sacerdote de Cracovia llamado Karol Wojtyla
En este periacuteodo de su ensentildeanza en Polonia Kalinowski publicoacute dos libros su tesis sobre Leoacuten Duguit y La teoriacutea del conocimientO praacutectico como asimisshymo un estudio de especial importancia Theacuteorie des propositions normatives resumen de su tesis de habilitacioacuten Este trabajo publicado en el primer nuacutemeshyro de Studia Logica correspondiente a 1953 lo constituyoacute junto con G H von Wright y O Becker en uno de los fundadores de la loacutegica deoacutentica conshytemporaacutenea Es necesario destacar respecto de este uacuteltimo trabajo que fue redactado con total desconocimiento de los desarrollos que contemporaacuteneashy
1 Entre otros lugares ver MICHEL VILLEY Critique de la pernseacutee juridiql8 modeme Pariacutes Dalloz 1976 p 72 Y passim y Un nouveau produit du noothomisme dans la docshytrine catbolique du droit nalurel en APD nQ 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 323 Y ss
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mente llevaban a cabo Von Wright y Becker lo que confiere a las elaboacutera-shyciones de Kalinowski un estricto caraacutecter de originalidad2
La obra escrita de nuestro autor -correspondiente siempre a su periacuteodo en Polonia- se completa con varios cursos publicados en forma mimeografiada y en idioma polaco Elementos de loacutegica formal Filosofiacutea del Derecho e Historia de la Filosofiacutea ademaacutes publicoacute varios artiacuteculos en franceacutes y en polaco los primeros fundamentalmente en Logique et Andyse la prestigiosa revista del Centre National BeIge de Recherches de Logique
En 1959 Kalinowski trasladoacute su residencia a Francia en donde inicioacute su actividad intelectual como profesor de Filosofiacutea Moral en la Universidad Catoacuteshylica de Lyon sobre la base del contenido de estos cursos publicoacute en 1966 una breve Initiation a la philosophie 11W1ale en la que ofrece de modo condenshysado y sinteacutetico una precisa exposicioacuten de los problemas fundamentales de Jt ~ca filosoacutefica una prueba del valor de este pequentildeo volumen lo constitu~ el hecho de haberse agotado completamente la edicioacuten en pooo tiempo ~ este periacuteodo de su docencia lyonesa Kalinowski continuoacute publicando nume~ rosos artiacuteculos en revistas especializadas de Francia Beacutelgica y Canadaacute
Pero la etapa de mayor produccioacuten y creatividad del filoacutesofo polaco se situacutea a partir de su ingreso como investigador en el Centre National de Recher~ che Scientifique (CNRS) ocurrido en 1961 en 1977 fue elevado a la cashytegoriacutea de Director de Investigacioacuten de ese organismo desempentildeaacutendose tamo bieacuten como miembro del Centre de Philosophie du Droit de la Universiteacute de Pariacutes que dirige Michel Villey y como integrante del Consejo de Redaccioacuterl ~e los Archives de Philosophie du Droit
Durarite todo este lapso las preocupaciones de Kalinowski han oscilado desde la loacutegica de las normas a la metafiacutesica pasando por la filosofiacutea del dereshycho y la eacutetica fiiexclosoacutefica Prueba de la amplitud de su intereacutes cientiacutefico son los tiacutetulos de los libros publicados durante ese periacuteodo Introduction a la logique uridtque (1965) Logfque des normes (1972) Eacutetudes de logique deacuteontique (1972) lnitiation ti la philosophie 11W1ale (1966) Le probleacuteme de la ooriteacute en morale et en droit(1967) La philosophie ti lheure du Concile redactado en colaboracioacuten con Stefan Swiezawski (1965) Querelle de la science normashyUve (1969) Y Limpossible meacutetaphysique (1981) A estos voluacutemenes se agrega maacutes de un centenar de artiacuteculos y notas publicados en las mejores revistas cientiacuteficas de Europa y de Ameacuterica como asimismo la traduccioacuten de varias de sus obras al espantildeol al aJemaacuten y al italiano
2 LO$ maestros y la siacutentesis personal
Georges Kauumlnowski se formoacute originariamente bajo la direccioacuten del filoacutesofo del derecho polaco Czeslaw Martyniak muerto por las tropas alemanas en 1939 disciacutepuliO a su vez de Jacques Maritain Martyniak habiacutea publicado en 1931 un enjundioso estudio sobre Le fondeme1nt objectif du droit daPreacutes Saint Thomas dAquin2 este trabajo es fundamentahnente un comentario al Tratado
2 Sobre esto GEOBGES KALINOWSKI Etuiles de Logique DeOacutellltique Pariacutes LeDJ 1972 pp 6-10
3 UumlLElLAW MARTYNIAK Le fondement obiectiif du droit aapreacutes Saint ThotrllU aacute quin Pariacutes etd Pierre Bossuet 1931 (se trata de su tesis doctoral)
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
-77shy
3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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LA JUSTICIA EN SAN AGUSTlN
(A pr0p6sito de Unta criacutetica de Michel Villey)
La filosofiacutea poliacutetica de San Agustiacuten no es el fruto de una elaboracioacuten sisshytemaacutetica tratada con caraacutecter autoacutenomo en el conjunto de su obra Esto se debeshyfundamentahnente a la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica con que encara la mamiddot yor parte de sus obras escritas precisamente para refutar y combatir los errores y herejiacuteas que proliferaron en su tiempo y a argumentar en defensa de la verdad cristiana inclusive contra acusaciones de que se haciacutea objeto a los cristianos
A este sentido poleacutemico debe agregarse el caraacutecter eminentemente teoloacutegicolt que preside toda su obra en la que todas las realidades naturales aparecen en su iacutentima conexioacuten con el aacutembito sobrenatural Es asiacute como es imposible enconshytrar un tratamiento autoacutenomo de las cuestiones del orden temporal Esto es lo que ha llevado a confusioacuten a muchos autores que interpretaron que la doctrina agustiniana acerca de la sociedad y el Estado difiere sustancialmente de la conshycepcioacuten de Santo Tomaacutes el c~l fundamentado en gran parte en Aristoacuteteles concede amplia autonomiacutea en su propio campo al orden natural distinguieacutendolOgt -sin separarlo- del orden sobrenatural
Si bien es cierto que la obra de Santo Tomaacutes resulta decisivamente esclashyrecedora respecto de muchos puntos que hasta entonces permaneciacutean oscuros -incluso en San Agustiacuten- y que esto es debido en buena medida al aporte queshysignificaron las obras de Aristoacuteteles creo que de ninguna manera puede hablarseshyde posiciones contrapuestas Las liacuteneas fundamentales de la doctrina politica cristiana -que se basa primordialmente en el luminoso pensamiento del Doctor Angeacutelico- son tributarias de la obra del santo de Hipona de cuyos esmiddotmiddot critos podemos extraer toda una concepcioacuten de la sociedad y el Estado que aunque inserta en un contexto de contenido teoloacutegico y de indisoluble relacioacuten con lo sobrenatural no por eso es menos rica en cuanto al aporte que puedeshybrindar a la filosofiacutea poliacutetica y juriacutedica cristiana Es asiacute como a la luz de los textos de San Agustiacuten puede extraerse toda una consideracioacuten de las realidades temporales que aunque en general no efectuada sistemaacuteticamente permite lleshygar a conclusiones muy valiosas con respecto al lugar que le concede al orden natural
Formuladas estas breves precisiones abordemos ahora el pensamiento deshySan Agustiacuten sobre la justicia para lo cual estimamos indispensable partir de su concepto acerca de la misioacuten del Estado
Teniendo en cuenta el estado de naturaleza caiacuteda el objetivo principal del poder es asegurar la paz social lo cual se obtiene en tanto y en cuanto se rija por la ley natural Pero el Estado no puede asegurar una paz verdadera porqueshysoacutelo es talla paz de Dios que se manifiesta en la plenitud de la vida cristiana
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en aquellos que aman a Dios maacutes que a siacute mismos Por consiguiente toda socieshydad terrena en la que se mezclan justOs y pecadores soacutelo puede brindar una paz precaria e inestable
Mas iquestquieacuten seraacute capaz de enumerar la infinidad y gravedad de los males a que estaacute sujeta la sociedad humana en esta miacutesera condicioacuten mortal (De civitate Dei XIX 5) Si la casa refugio comuacuten en estos males que acechan a los hombres no estaacute segura iquestqueacute seraacute de la ciudad iquestQueacute seraacute de la ciudad tanto maacutes llena de pleitos civiles y criminales cuanto mayor es aunque esshycape a las turbulentas sediciones con frecuencia sangrientas y a las guerras civiles sucesos de los que a veces se ven libres las ciudades pero de los peligros nunca (De civitafe Dei XIX 5)
Aquiacute aparece la conexioacuten necesaria que ve San Agustiacuten entre el orden de las cosas temporales y el orden sobrenatural de la Gracia Los frutos de una auteacutentica paz soacutelo son posibles entre aquellos que viven en Gracia de Dios Es la perspectiva del teoacutelogo y no del filoacutesofo de la poliacutetica Como deciacuteamos al comienzo el orden temporal no es considerado con autonomiacutea sino en su estreshycha unioacuten con lo sobrenatural Por lo tanto como teoacutelogo su enfoque es pershyfectamente vaacutelido y real no incurre en confusioacuten respecto dedos aacutembitos que si bien admiten distincioacuten no pueden separarse dada la subordinacioacuten de toda realidad humana al fin uacuteltimo que por ser Dios nuacutesmo es plenamente sobreshynatural Por otra parte su pensanuacuteento se muestra profundamente realista aleshyiexclado de toda utopiacutea y mesianismo temporal -a los que tan acostumbrados estashymos en estos tiempos- que pretenden construir paradisiacuteacas sociedades que nos den la plena felicidad aquiacute en la tierra
El texto que sigue es elocuente al respecto
Mas los hombres que no viven de la fe buscan la paz terrena en los bienes y comodidaes de esta vida En cambio los fiombres que viven de la fe ~ran en los bienes futuros y eternos seguacuten la promesa y usan de los bienes terrenos y temporales como viajeros Estos no los prenden ni los desviacutean de los caminos ltiexclue llevan a Dios sino que los sustentan para tolerar con maacutes facilidad y no aumentar las cargas del cuerpo corruptible que apega al alma Por tanto el uso de los bienes necesarios a esta vida mortal es comuacuten a las dos clases de homshybres y a las dos cosas pero en el uso cada uno tiene un fin propio un pensar muy diverso del otro Asiacute la ciudad terrena que no vive de la fe apetece tambieacuten la paz pero fija la concordia entre los ciushydadanos que mandan y los que obedecen en que sus quereres esteacuten acordes de alguacuten modo en lo concerniente a la vida mortal La ciudad celestial en cambio conoce a un solo Dios uacutenico al que se debe el culto y esa servidumbre y piensa con piedad fiel que no se debe maacutes que a Dios Estas diferencias han motivado el que esta ciudad no pueda tener comunes con la ciudad terrena las leyes religioshysas y por eacutestas se ve en la precisioacuten de disentir de ella y ser una carshyga para los que sentiacutean en contra y soportar sus iras sus odios y sus violentas persecuciones a menos de refrenar alguna vez los aacutenimos de sus enemigos con el terror de su multitud y siempre con la ayuda de Dios (De civitate Dei XIX 17)
Es decir que la funcioacuten principal del Estado es asegurar el orden externo necesario para satisfacer las inclinaciones -naturales del hombre sea santo o pecador
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En iacutentima coneXlOn con su concepcioacuten del Estado se halla su concepto de justicia Si el Estado como consecuencia del pecado no puede asegurar una auteacutentica paz tampoco estaraacute en condiciones de hacer imperar una verdadera justicia Asiacute es como tomando la definicioacuten que de la repuacuteblica formula Ciceroacuten ltconcluye que el Estado pagano romano no merece el nombre de repuacuteblica que soacutelo puede aplicarse al pueblo cristiano
Este es precisamente el lugar propio para decir lo maacutes concisa y clashyramente que pueda lo que prometiacute en el libro 11 de esta obra Y es mostrar que seguacuten las definiciones de que Escipioacuten se sirve en los libros Sobre la Repuacuteblica de Ciceroacuten no ha existido nunca la repuacuteshyblica romana En pocas palabras define la repuacuteblica diciendo que es la cosa del pueblo Si esta definicioacuten es verdadera no ha existido nunca la repuacuteblica romana porque no ha sido nunca cosa del pueblo que es la definicioacuten de repuacuteblica Define el pueblo diciendo que es una sociedad fundada sobre derechos reconocidos y sobre la comunidad de intereses Luego explica queacute entiende por derechos reconocidos Y antildeade que la repuacuteblica no puede ser gobernada sin justicia En conshysecuencia donde no hay verdadera justicia no puede darse verdadero derecho Como lo que se hace con derecho se llace justamente es imshyposible que se haga con derecho lo que se hace injustamente En efecshyto no deben llaniarse derecho las constituciones injustas de los homshybres puesto que ellos mismos dicen que el derecho mana de la fuente de la justicia y que es falsa la opinioacuten de quienes sostienen torcidashymente que es derecho lo que es uacutetil al maacutes fuerte Por tanto donde no existe verdadera justicia no puede existir comunidad de hombres fundada sobre derechos reconocidos y por tanto tampoco pueblo seguacuten la definicioacuten de Escipioacuten o de Ciceroacuten Y si no puede existir el pueblo tampoco la cosa del pueblo sino la de un conjunto de seres que no merece el nombre del pueblo Por consiguiente si la repuacuteblica es la cosa del pueblo y no existe pueblo que no esteacute fundado sobre derechos reconocidos y no hay derecho donde no hay justicia siacuteguese que donde no hay justicia no hay repuacuteblica Ahora bien la justicia es la virtud que da a cada uno lo suyo iquestQueacute justicia es eacutesta que aparta al hombre del Dios verdadero y lo somete a los inmundos demonios iquestEs esto acaso dar a cada uno 10 suyo iquestO es que quien quita la heredad al que la comproacute y la da a guien no tiene derecho a ella es injusto y quien se quita a siacute mismo al Dios dominador y creador suyo y sirve a los espiacuteritus malignos es justo (De civitate Dei XIX 21 1) Por tanto debe exigirse esta justicia que obliga a que el Dios uacutenico y supremo mande seguacuten su gracia a la ciudad obediente que no sacrishyfique a nadie fuera de tI De esta suerte en todos los hombres ciudashydaacutenos de esta ciudad y obedientes a Dios el alma imperaraacute fielmente y con orden legiacutetimo al cuerpo y la razbn a las pasiones Y de esta manera como un solo justo vive de la fe asiacute viviraacute tambieacuten el conshyjunto y el pueblo de esos justos de esa fe que obra por la caridad que lleva al hombre a amar a Dios como debe y al proacutejimo como a SI mismo En conclusioacuten donde no existe esta justicia no existe tamshypoco la congregacioacuten de hombres fundada sobre derechos reconocidos y comunidad de inteq-eses Y si esto no existe no existe el pueblo si es que es verdadera la definicioacuten dada de pueblo Por consiguiente no existe tampoco repuacuteblica porque donde no hay pueblo no hay cosa del pueblo (De civitate Dei XIX 23 5)
Resulta evidente que el concepto de justicia con el que se maneja San Agusshytiacuten no es el estricto derivado de la filosofiacutea juriacutedica griega y romana sino el biacuteblico y teoloacutegico seguacuten el cual la justicia implica el cumplimiento de todos los deberes para con Dios y el proacutejimo Tampoco debemos olvidar la influencia platoacutenica en su pensamiento pues la justicia de que nos habla Platoacuten en Lq
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Repuacuteblica equivale a la armoniacutea de todas las facultades del alma es decir la que ha dado en llamarse justicia metafoacuterica
La concepcioacuten que se refleja en los textos citados implicariacutea que una funshydamentacioacuten del Estado basada en el orden natural no tendriacutea cabida en su penshysamiento Pero el mismo San Agustiacuten se encarga de aclarar la cuestioacuten y hace jugar tambieacuten el concepto maacutes estricto de justicia tal como la concibieron los juristas romanos Por lo tanto una comunidad ordenada seguacuten la justicia asiacute entendida concorde poliacuteticamente en la obtencioacuten de los mismos fines puede siacute lamarse pueblo y constituir una repuacuteblica Nuevamente aparece aquiacute el cashyraacutecter imperfecto y precario que tiene toda obra exclusivamente humana desshyvinculada del orden de la Gracia sobrenatural
y si descartamos esa definicioacuten de pueblo y damos esta otra El pueshyblo es un conjunto de seres racionales asociados por la concorde comushynidad de objetos amados para saber queacute es cada pueblo es preciso examinar los objetos de su amor No obstante sea cual fuere su amor si es un conjunto no de bestias sino de seres racionales y estaacuten ligashydos por la concorde comunioacuten de objetos amados puede llamarse sin absurdo ninguno pueblo Cierto que seraacute tanto mejor cuanto maacutes noshybles sean los intereses que los ligan y tanto peor cuanto menos noshybles sean Seguacuten esto el pueblo romano es un pueblo y su gobierno una repuacuteblica La historia da fe de lo que amoacute este pueblo en su origen y en las eacutepocas siguientes y de coacutemo se han ido infiltrando las maacutes sangrientas sediciones las guerras civiles y de coacutemo se rompioacute y se corrompioacute la concordia que es en cierta manera la salud del pueblo En los libros precedentes hay muchos datos a este respecto Por eso yo no diriacutea que no es un pueblo o que su gobierno no es repuacuteblica mienshytras subsista un conjunto de seres racionales unidos por la comunioacuten concorde de objetos amados Lo dicho de este pueblo y de esta repuacuteshyblica haacutegase extensivo al pueblo de los atenienses o de otros griegos al de los egipcios al de la primera Babilonia de los asirios cuando en sus repuacuteblicas sostuvieron imperios grandes o pequentildeos y de cualquiera otras naciones Porque en general la ciudad de los impiacuteos refractaria a las oacuterdenes de Dios que prohiacutebe sacrificar a otros dioses fuera de 111 y por eso incapaz de hacer prevalecer el alma sobre el cuerpo y la razoacuten sobre los vicios desconoce la verdadera justicia (De civitate Dei XIX 24)
Si de los gobiernos quitamos la justicia iquesten queacute se convierten sino en bandas de ladrones a gran escala Y estas bandas iquestqueacute son sino reinos en pequentildeo Son un grupo de hombres se rigen por un jefe se comshyprometen en pacto mutuo reparten el botiacuten seguacuten la ley por ellos acepshytada Supongamos que a esta cuadrilla se le van sumando nuevos grushypos de bandidos y llega a crecer hasta ocupar posiciones establecer cuarshyteles tomar ciudades y someter pueblos abiertamente se denomina reino~ tiacutetulo que a todas luces le confiere no la ambicioacuten depuesta sino la imshypunidad lograda (De civitate Dei IV 4)
Obviamente seguacuten estos textos ya no se refiere San Agustiacuten a la justicia perfecta por la cual se le da a Dios lo que le corresponde sino a una justicia humana imperfecta que coincide con el concepto griego y romano de dar a cada uno lo suyo que resPonde a exigencias de la misma naturalC2iexcla humana aun sin tener en cuenta el orden sobrenatural
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la perspectiva en la que se coloca el iusfiloacutesofo franceacutes Michel Villey al analizar esta concepcioacuten
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agustiniana puede conducir a alguacuten equiacutevoco Veamos el siguiente texto de Villey
El primer texto estudiado en el curso fue uno de la Ciudad de Dio de San Agustiacuten (11 21 Y XIX 21 ) pues la misma argumentacioacuten se encuentra alliacute repetida dos veces No existiriacutean justicia ni derecho vershydaderos maacutes que en la Iglesia veta autem iustitiacutea non est nisi in ea republica cutus conditor rectorque Christus est (II 21) Se han de reshycordar los ataques contra las instituciones romanas de las que estaacute semshybrada esta obra (por ejemplo XIX 6 sobre la imperfeccioacuten de los meacutetoshydos de la justicia romana y especialmente sobre la tortura que es el medio inevitable) Cualquiera que haya sido el destino posterior demiddot esta serie de textos la voluntad personal de San Agustiacuten no era todaviacutea presionar hacia la destruccioacuten de las instituciones romanas ella estaacute en tren de operarse por siacute misma bajo los golpes de los baacuterbaros San Agus-shytiacuten en su corazoacuten permaneciacutea atado a la civilizacioacuten romana Decimos ademaacutes que el derecho romano (por maacutes que tuvo en su juventud difeshyrentes contactos con eacutel especialmente por medio de Alypius y por su funcioacuten de reacutetor) no termina de interesarle ni impacta su espiacuteritu Tod4l su argumentacioacuten contra la injusticia del ius (fundamento de la ciudad romana) nos aparece como sofiacutestica Pues si entendemos el ius en el sentido de Aristoacuteteles o como los juristas romanos (reparto de bienes temporales en el seno de la ciudad) la justicia del derecho no podria ser la deuda de honor gue es debida a Dios y con el que cada ciudashydadano cumpliriacutea El culto y la piedad no entran en el dikaion politi~ Pero San Agustiacuten que es de cultura platoacutenica y estoica no puede evitar comprender las _palabras ius y iustitia en el sentido general de virtud completa de alliacute que no puede existir un tus maacutes que en virtud de la ley moral cristiana Y la transicioacuten se efectuacutea del derecho romano a la Torah (El derecho Petspectwa griega fudiacutea y cristiana Buenos Aires Ghersi 1978 p 44)
Si bien no negamos que el pensamiento agustiniano haya influido posteriorshymente en la confusioacuten demiddot ambos conceptos de justicia pareceriacutea que soacutelo con la escolaacutestica y en particular con Santo Tomaacutes queda suficientemente salvado el orden natural fundamentado en el concepto de justicia derivado del dileaion griego y el ius romano Si bien es cierto que la revolucioacuten escolaacutestica implicoacute el triunfo del desarrollo autoacutenomo de las ciencias profanas sobre todo gracias al ingreso de Aristoacuteteles estimo que ello no autoriza a hablar de una especie de oposicioacuten entre el derecho cristiano de tipo sacral basado en la piedad la caridad y la mansedumbre y el derecho romano de contenido estrictamente juriacutedico por el que se atribuye a cada uno lo que le pertenece Ni San Agustiacuten deja de tener en cuenta el orden derivado estrictamente de la naturaleza ni Santo Tomaacutes lo desvincula del orden sobrenatural y de las normas evangeacutelicas Creemos por consiguiente acertadas las reflexiones que a propoacutesito del tema hace Antonio Troyol y Serra
Mas seriacutea un error lo mismo con respecto al pensamiento poliacutetico de San Agustiacuten que a su doctrina iusnaturalista aislar las concepciones agusshytinianas del tronco cristiano comuacuten del que nacieron contraponieacutendolas radicalmente a la interpretacioacuten escolaacutestica del problema poliacutetico No puede pretenderse desde luego que una y otra esteacuten en un mismo plano Pero tampoco cabe desconocer la base comuacuten que las une En una de sus obras maestras Gilson hace observar con su acostumbrado acierto que en el desacuerdo entre cristianos y no cristianos en tomo a la valoracioacuten de la naturaleza no se trata de saber si la naturaleza es buena o si es mala y siacute de saber si se basta y si basta El testimonio y podernos aIiadir la experiencia del cristianismo es que la naturaleza
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misma no logra realizarse ni mantenerse como tal cuando pretende presshycindir de la gracia (Lesprit de la philosophie meacutedieacutevale 2 ed Pariacutes 1944 p 132) Ni San Agustiacuten ni el Aquinatense cualesquiera que sean las influencias de la filosofiacutea griega sobre su espiacuteritu discrepan en esta idea fundamental de la insuficiencia de la naturaleza para alcanzar una vida moral y una convivencia humana perfectas Lo que hay es como subrayamos anteriormente una diferencia de acento entre ambos en cuanto que la naturaleza agustiniana no cualificada ontoloacutegicamente como la naturaleza tomista ve pesar mayormente sobre ella la sombra
del pecado que la hirioacute y goza por consiguiente de menor autonomiacutea
(El derecho y el Estado en San Agustiacuten Madrid Revista de DerechQ Privado 1944 p 189)
y agregariacuteamos nosotros que desde 19c perspectiva eminentemente teoloacutegica en que se coloca San Agustiacuten su elaboraci6n es plenamente vaacutelida Seria en cambio objetable si hablara como fil6sofopoliacutetico y juriacutedico Eacutel en ninguacuten mo mento pretende hacer filosofiacutea del derecho Por lo demaacutes tampoco cebemos olvidar la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica de la mayoriacutea de sus obras que escrbiOacute en un momentohistoacuterico muy particular en el que todaviacutea estaba~resco el recuerdo de los conflictos del cristianismo con la sociedad pagana bulll
Concluimos sentildealanoo que las precisiones aquiacute formuladas no pretenden en modo alguno desmerecer el inmenso valor de la obra del maestro franceacutes Michel Vi1ley cuyo pensamiento iusfilosoacutefico compartimos en lo sustancial
FULVIO RAMos Universidad Cqtoacute~a Argentina
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ACERCA DE UNA VERSIOacuteN EN LENGUA CASTELLANA DE LA COLLATIO LEGUM MOSAlCARUM ET ROMANARUM
l El trabajo Collatiacuteo Legum Mosaical1Um et R01JUlnarum (Comparacioacuten de las Leyes Mosaicas y Romanas) traduccioacuten oastellana del profesor doctor Silvino A Pautasso nos ha suscitado -entre otras reflexiones- la de que hasta la persona menos avisada no puede dejar de advertir una cierta direcshycioacuten en la que han desplegado estos uacuteltimos 40 antildeos su actividad los romashynistas argentinos En efecto sin perjuicio de la tarea acadeacutemica y cientiacutefica se han sentido atraiacutedos por una labor de traduccioacuten a nuestra lengua casteshyllana de importantes fuentes juriacutedicas romanas
No podiiacutea afirmarse que en todos los casos haya sido la necesidad de ponerlos al alcance de profesores y estudiantes el moacutevil determinante pues lCSpectO de algunas de ellas existiacutean ya versiones muy autorizadas maacutes bien parece que el impulso proveniera de esa ansia de investigacioacuten y mejorashymiento que es inherente a las vocaciones auteacutenticas
El mismo profesor Pautasso se habiacutea aplicado desde hace antildeos al noble y no siempre bien comprendido esfuerzo de traducir como que ya en 1943 en colaboracioacuten con E Masoni habiacutea traducido el primer libro de la Instituta de Gayo y despueacutes colaborando con intensidad y dedicacioacuten en esa obm cicloacuteshypea de verter al castellano el Coacutedigo Teodosiano El trabajo que fuera emshyprendido bajo la direccioacuten del insigne romanista profesor doctor Agustiacuten Diacuteaz Bialet con el concurso de otros colaboradores ha llegado ya al final del libro quinto habieacutendose publicado en la Revista de la Sociedad Argentina de Dereshycho Romano (nos XIII-XVII 1968-1972) Las noticias que tenemos permiten abrigar esperanzas acerca de su continuacioacuten
La importancia suma de esta obra no requiere encarecimiento maacutexime si se tiene en cuenta que es de difiacutecil acceso por la lengua latina en que estaacuten escritas o refundidas las constituciones que lo integran a lo que debe antildeadirse que no existen traducciones salvo la realizada en idioma ingleacutes por Clyde Pharr1
Conviene destacar que la ingente riqueza de esta compilacioacuten representa un auxilio precioso no tanto para el estudio del derecho privado y su investishygacioacuten cuanto para el puacuteblico rama a la cual ordinariamente se le presta una menor consideracioacuten El comentario de Jacobo Godofredo forjado en treinta antildeos de titaacutenico esfuerzo y publicado poacutestumamente por A Marvilius en 1665 lo ilustra prolija y acabadamente iluminando una amplia eacutepoca de la historia del bajo imperio Edward Gibson el gran historiador de los emperadores y de
1 The Theodosian Cocle and Novels and the Sirmondian Comtitutions Princeton Unishyversity 1952
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la Decadencia y Caiacuteda del Imperio Romano le ha prodigado el maacutes cumplido elogio En su Autobiografiacutea -interesante sobremanera- ha escrito
Entre los libros que adquiriacute -se refiere al tiempo de su estancia en Suiza- el Coacutedigo de Teodosio con el comentario de James Godefroy tiene que ser recordado con gratitud lo useacute (y lo use mucho) como una obra de historia maacutes bien que de jurisprudencia pero a todas luces puede ser considerado como un archivo completo y ampliacutesimo del estado poliacutetico del imperio en los siglos IV y v2
Todaviacutea puede sentildealarse que la mencionada edicioacuten inglesa estaacute dedicada
To the Memory of Jacobus Gothofredus Philologist Historial Jurist Lover of Learning Editor of The Theodosian Code and Founder of Modero Theodosian Scholarship
y su traductor Clyde Pharr ademaacutes expresa en el Prefacio (p VII) que
el brillante y sabio comentario de Gothofredus ha sido indispensable y de constante ayuda en la dilucidacioacuten de muchas oscuridades Soacutelo raramente nos hemos permitido diferir con eacutel en sus interpretaciones
Despueacutes del Teodosiano las Institutas de Gayo han atraiacutedo la atencioacuten y el profesor Alfredo Di Pietro nos ha regalado una traduccioacuten con copiosas notas (La Plata 1967) donde se concretan explicaciones y referencias a otros textos romanos destacando sobre todo -como el mismo autor lo dice Introshyduccioacuten p XxI- la correlacioacuten con las Inshtutas de Justiniano
No muchos antildeos antes en 1943 Alvaro DQrs habiacutea dado para la Coshyleccioacuten Escolar de Fuentes Juriacutedicas Romanas publicacioacuten del Consejo Supeshyrior de Investigaciones Cientiacuteficas de Madrid una versioacuten del texto gayano junto con el original latino En el intermedio la prestigiosa coleccioacuten de claacutesishycos Les BeIles Lettres incluiacutea entre sus tiacutetulos GaifJ8 InstVtufes texte eacutetabli et traduit par Julien Reinach Pariacutes 1950
Si se antildeade todaviacutea la edicioacuten de De Zulueta Oxford 1946 (texto y trashyduccioacuten inglesa) se deja de ver que el intereacutes por estas Insttttdas lejos de disshyminuir se ha incrementado a lo que ha contribuido por cierto la necesidad de incorporar los nuevos pasajes descubiertos que completan e integran el texto 1
El trabajo del profesor Di Pietro figura pues con honor al lado de las otras publicaciones menciomdas y tiene el gran valor de poner en manos del estudiante de derecho a quien va dirigido (Intr loe cit) una obra preciosa de la jurisprudencia claacutesica
Las Reglas de Ulpiano o Tituli ex corpore UlpiJani han tenido tambieacuten una traductora argentina la profesora Nina Ponssa de la Vega de Miguens habieacutenshydose publicado en 1970 (Buenos Aires Ediciones Berner)
La obrita respecto de la cual las controversias de los romanistas no alcanshyzan acuerdo tiene sin embargo un caraacutecter no discutible esto es su finalidad
2 Buenos Aires Espasa-Calpe Austral 1949
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didaacutectica similar a las Institutf18 de Gayo como la propia traductora lo pone de manifies~o (p 16)
11 En esta labor de traduccioacuten a la cual como deciacuteamos se ha dirigido parte de la actividad de nuestros romanistas surge ahora la obra cuya aparishyCioacuten comentamos fruto de las vigilias del profesor Pautasso
Profesa actualmente este eximio romanista -y desde hace muchos antildeosshyen la Universidad Catoacutelica d~ Coacuterdoba habieacutendose destacado como docente y profundo fuvestigador El maestro se distingue ante todo por el rigor con que prepara sus clases sin descuidar ninguna de las cuestiones que integran el tema lo que despueacutes ofrece al auditorio de estudiantes con pura elocucioacuten y diccioacuten muy clara sin precipitaciones -maacutes bien lentamente y con una cierta parsimonia lo que no excluye que cuando la oportunidad es propicia la vozshyse eleve y alCance los tonos aoecuados o que discurra maacutes aceleradamente c()mo queriendo significar o transmitir la vibracioacuten interna que a eacutel mismo lo posee () cuando es necesario un tanto de solemnidad conveniente a la mateshyriacomo ocurre por ejemplo en ocasioacuten de recitar y explicar la definicioacuten fInQsa ltle PapiBiano acerca de la ley Fuera de ello su ensentildeanza tiene un caraacutecter doacuteminante el del esfuerzo siempre logrado por alcanzar la maacutexima ~aridad incluso donde los asuntos sean maacutes abstrusos y complejos
En el aspe~to de la investigacioacuten reSalta por lo concienzudo y por el rigor del meacutetodo lo que es dable apreciar en todos sus trabajos Asiacute en La adquishysicioacuten de la posesioacuten per sumectam personam seguacuten el derecho romano y la Glosa Coacuterdoba 1947 La In Diem Addictio Coacuterdoba 1952 tesis que fuera galadornada con el Premio Facultad Usufructo y Posesioacuten en el Derecho Romano Coacuterdoba 1954 Usus y Possessio Coacuterdoba 1955
Tanto en estas que son diriacuteamos sus obras mayores como en las meno- res se advi~e una orientacioacuten metodoloacutegica de claro tono exegeacutetico de modo que constante y frecuentemente aparecen en la base de sus escritos 61l primerlsimo lugar las fuentes y despueacutes los grandes romanistas que se han qcupido de esclarecerlas sin desdentildear por cierto el aporte de los modernos m tampoco el de la paIdectiacutestica pero claro estaacute sin seguir su meacutetodo
tI mismo10 ha declarado en la nota preliminar de la In Diem Addictio (p VII) sirvieacutendose -como una profesioacuten de fe- de lo que Emilio Betti es- iquestribia en 1921
El Derecho Romano una vez superada la fase interpolaclonistica volveraacute al meacutetodo de exeacutegesis de Cuyacio a aquella exeacutegesis amplia plena exhaustiva conducida constantemente a la luz de los principios juriacutedishycos de la cual el jurisconsulto franceacutes -cuya figura se agiganta cada vez maacutes en los siglos- nos ha dejado un claacutesico ejemplo
En los preliminares que el autor de la versioacuten ha brevemente expuesto se jnforma acerca de la denominacioacuten de la Collatio eacutepoca autor lugar historia externa consistencia y finalidad estructura ediciones modernas bibliografiacutea y por uacuteltimo sobre el caraacutecter de la traduccioacuten realizada
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Varios de estos puntos permanecen auacuten hoy sin solucioacuten de modo que quien se aplica a ]a tarea de estudiarlos tiene que moverse necesariamente entre una marantildea de conjeturas que a menudo se enervan las unas a lasshyotras
Asiacute por ejemplo si se trata de ubicar en el tiempo la composicioacuten de la obra se la situacutea en el lapso que corre entre los antildeos 390 y 438 porque el prishymero corresponde a la constitucioacuten que en su forma originaria se contiene en la Compilacioacuten (5 3) mientras que la segunda fecha pertenece al antildeo de lashypublicacioacuten del Coacutedigo Teodosiano donde la constitucioacuten se inserta abreviashyda en una nueva redaccioacuten por 10 que se infiere que el autor no conociacutea la obra de este emperador3
Pero eacutesta que constituye la communis opmw resulta conmovida por la argumentacioacuten de Fritz Schulz quien si bien admite como fecha extrema la mencionada puesto que si el Theodosianus no es utilizado tiene que ser anteshyrior al 438 destaca sin embargo en lo que respecta al teacutermino inicial
Habida cuenta que la constitucioacuten del 390 es un antildeadido posterior puede por lo tanto haber sido escrita tambieacuten ya antes de esa fecha4
La Collatio como su nombre lo indica es una comparacioacuten o cotejo entre las leyes del derecho mosaico y del derecho romano algo asiacute como lo que hoy namarIacuteamos un estudio de derecho comparado
Lo que a nosotros nos ha llegado a traveacutes de tres manuscritos de los Siglos Ix a XI que hoy se encuentran en Berliacuten Viena y Vercelli consta de dieciseacuteis tiacutetulos del primer libro siendo muy posible que el principio de la obra se haya perdido ya que -como afinna Wenger-- alguna introduccioacuten tiene que haberla precedidos shy
El contenido de la Collatio en tomo del cual se establece la comparacioacuten ostenta un claro casi absoluto predominio de materias atinentes al derecho penal trataacutendose no obstante en el uacutetlimo tiacutetulo el 16 de la sucesioacuten legiacutetima fo que tambieacuten motiva la observacioacuten de Wenger quien piensa que dentro del aacutembito del derecho privado no es concebible que se haya tratado uacutenica-shynlente de la sucesioacuten intestada
El material que se ha utilizado para el cotejo proviene en lo que conshycierne al derecho mosaico de la Biblia y en lo relativo al derecho romano de extractos de los escritos de los jurisconsultos Gayo Papiniano Paulo Ulshypiano y Modestino de algunas constituciones extraiacutedas de los Coacutedigos Greshygoriano y Hermogeniano y ademaacutes de la constitucioacuten del antildeo 390 de la eacutepoca del emperador Teodosio
Aquiacute se pueden efectuar dos acotaciones una acerca de la autoriacutea y otra atinente a la eacutepoca Respecto de aqueacutella conviene recordar que contra la
3 P KRUECER Histoire des SOUTces dUo Droit Romain p 406 Trad franco de M J3risshyBAud Pariacutes 1894 L WENGER Die Quellen des Rihnischen ampchts Wien 1953 p 546
4 Geschichte deT lWmischen Rechtswissenschaft Weimar 1961 p 397 5 Ob cit p 546
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tesis sostenida por algunos de que San Jeroacutenimo pudiera haber sido el autor se ha aducido el hecho de que las citas de la Biblia -que poacutesiblemente no semiddot reproducen literalmente- no se efectuacutean en la versioacuten latina del santo la Vulgata sino conforme a traducciones latinas anteriores6
y en lo relativo a la eacutepoc~ en que se habriacutea publicado la circunstancia de que los extractos utilizados proceden de los cinco grandes jurisconsultos nombrados en primer teacutermino en la Ley de Citas del antildeo 426 no constituye -como precisa Krueger- una prueba de que sea posterior a aqueacutella porque es probable que esta ley no haya hecho maacutes que consagrar el estado de cosas ya existente a este respecto7
III Hemos sentildealado precedentemente que la Collatio viene a ser lo que en la actualidad estariacutea representado por un estudio de derecho comparado tal cual como igualmente lo indica el docto traductor (nQ 6 nociones prelimishynares) Algo empero atrae la atencioacuten del estudioso cual es lo que si es pershymitido puede calificarse como desigualdad en la comparacioacuten Se observa asiacute que las normas de Moiseacutes se colocan al principio de los tiacutetulos o de los acaacuteshypites cuando los hay (Tiacutet l V 1 De causalibus homicidis) mientras los que provienen de las fuentes romanas se ubican a continuacioacuten en el orden que supra hemos mencionado (paraacuteg JI)
Mas el breve precepto mosaico enfrentado con los textos o pasajes de los jurisconsultos romanos primero y con las constituciones del Gregoriano y Hershymogeniano en segundo teacutermino no alcanza a ser maacutes que un frontispicio de modo que razonablemente se suscitan dudas acerca de los alcances de este cotejo que se ha propuesto el autor
Soacutelo una vez (6 i) a rengloacuten seguido del texto de Papiniano en el tiacutetulo de Vncestis nuptiis se retorna a la ley mosaica apartaacutendose del procedimiento habitual en que las prescripciones del legislador hebreo se transcriben exclushysivamente en el encabezamiento
Se explica entonces al tratar este punto coacutemo uno se siente inclinado a darle la razoacuten a Schulz quien parte de la premisa de que el texto transmitido de la Collatio muestra claramente estratos habieacutendose reelaborado el texto criginal de diversas maneras8 Ahora en lo concerniente a los pasajes biacuteblicos asevera el ilustre romanista alemaacuten que mn sido antildeadidos soacutelo posteriormente no siendo perceptible una tendencia religiosa observaacutendose uacutenicamente el cotejo entrambos derechos puestos frente a frente pero la comparacioacuten se efectuacutea de una forma somera y superficial insertaacutendose aquellos pasajes sin el debido esmero (loc cit)
Todo esto conduce a Schulz a concluir que no puede haberse elaborado una compilacioacuten tan extensa para comparar tan superficialmente al material reunido con el derecho mosaico de suerte que quien ha procedido asiacute neceshy
6 Ver WENCER ob cit p 547 Y notas 177 y 178 KRUEGER piensa que seria la Biblia llamada de los Setenta que por otra parte no se conoce ob cit p 404
7 Ob cit p 407 8 Oh cit p 396
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sariamente tendrfa que haberlo efctuado con igual superficialidad en la recoshyleccioacuten del material romano contentaacutendose con uno o dos pasajes en lugar de las largas series citadas Esto suministrariacutea en su concepto una prueba de que la compilacioacuten juriacutedica ya existiacutea antes de que las citas biacuteblicas fuesen antildeadidas (loc cit)
Ese hecho concreto que ostensiblemente se comprueba y que hemos designado como desigualdad en la confrontacioacuten es el que ha motivado las reshyHexiones de Schulz sirvieacutendole como elemento demostrativo de su tesis de las estratificaciones en la Collatio
IV Mas la Collatio no agota su aporte en ofrecer la comparacioacuten de que se ha discurrido sino que ademaacutes ha enriquecido las fuentes del derecho romano con el caudal de diversos pasajes de los escritos de los grandes jurisshyconsultos que antes eran desconocidos particularmente porque en el momento de la compilacioacuten dispuesto por Justiniano no fueron recogidos en las Panshydectas
Asiacute pueden verse en ella varios textos de Papiniano 23 45 47 48 49 410 411 66 Otto Lenel ya los habia transcripto en la Palingenesia luris Civilis Lipsjae 1889 en cuyo vol 1 se los encuentra (columnas 808 809 813 y 942)
La mayoriacutea de estos pasajes proviene del Uber singularis de adulteriis lo que se explica -como lo sentildeala Emilio Costa- por la iacutendole y el prop6sito de la Collatio refirieacutendose la mayor parte al adulterio y a las penas conminashydas a los adttlteros de este mismo libro se extrae sin embargo el fragmento incorporado en el tiacutetulo de incems nuptits (66 ) El uacutenico paso extraiacutedo del liber defiiexclnitionum secundo sub titulo de iuilbztis concierne a un objeto difeshyrente concretamente a la liberacioacuten del noxae deditus cuando mediante eacuteste se ha adquirido tanto como dantildeo ha causado en cuyo caso el que lo recibioacute en noxa es obligado por el pretor a manumitirlo (23) Conviene destacar que del libro de los responsa se ha insertado un pasaje -45- relativo igualmente al adulterio9
Tambieacuten nos hace conocer un texto de Modestino (1 12) no compilado en el Digesto extraiacutedo del libro differentiarom sexto donde se trata del error de hecho y de derecho1o
Asimismo nos ha permitido el conocimiento de algunos textos de Paulo tomados del de adulterlris liacuteber singularis con los que la Collatio despueacutes del breve precepto mosaico encabeza el tiacutetulo homoacutenimo11
Ha contribuido tambieacuten con algunos fragmentos a enriquecer -todaviacutea maacutes si cabe- la ingente masa de las obras de Ulpiano aportando algunos pasashyjes que no se habiacutean incorporado por otras viacuteas al patrimonio juriacutedico legado
9 Veacutease sobre todo esto autor cit PAPINIANO Studio di Storia Interna del Diritto Roshymano vol 1 paraacutegs 9 y lO pp 80 Y 81 Bologna 1894
10 Veacutease LENEL Pal 1 col 704 11 42 43 44 46 pp 12 Y 13 de esta traduccioacuten Ver LENE ob cit 1 col 953 y
954
-lOS shy
pqr-este proliacutefico jurisconsulto Asiacute pueden verse en la Collatiiomiddot 165 166 ~67 168 169 152 13 16 33 sect 5 133 143 1_512
Pero ademaacutes la CoUatio ofrece igualmente a veces -como expresa Wenshyger- la posibilidad de probar la autenticidad de los pasajes transmitidos en el Digesto como ocurre por ejemplo con el texto de Paulus ( 113) tomado literalmente de Sent 5 23 7 Y reproducido en Dig 48 6 11 2 sin otra modishyficacioacuten que la forma plural13
Advieacutertase finalmente y en concordancia con lo expuesto que incluso en materia de interpolaciones la CollaHo proporciona una interesante y no desshyuentildeable utilidad En un trabajo publicado en 1911 bajo el titulo Contributi alla Critica del Digesto Emilio Albertario ocupaacutendose de los textos que contienell la construccioacuten sin autem sentildealaba que desde Antonio Fabro se los estimaba de procedecenia compilatoria Sin embargo considera que esta afirmacioacuten tiene el defecto de ser demasiado absoluta14
Si bien todos los elementos concomitantes con el punto en examen antildeade ~ilel autor~ pueden conducir a reputar con mucha desconfianza los textos delDigesto en que se encuentra no Son susceptibles sin embargo de concebir apnoriacutesticamente como quiere Fabro que sean con certeza interpolados lo que podriacutea ocurrir en la mayoriacutea de los casos pero se requieren ot~os indicios el indicilt) surpinistrado por la construccioacuten sin autem es leve y por otro lado pue~e tratarse de una interpolacioacuten meramente formaL15
Esta construccioacuten se encuentra raramente ~n la literatura y en la jurisprushydencia claacutesica que hemos recibido fuera de la compilacioacuten justinianea y precishysamente uno de estos casos lo ofrece un fragmento de Ulpiano recogido en la Collatio
Asiacute puede verse en VII 3316 que
si alguno hubiese dado muerte por la noche a un ladroacuten no dudamos de que no estaacute sancionado por la ley Aquilia pero si (sin autem) pudieacutendolo aprehender prefriri6 darle muerte con mayor razoacuten se conshysidera haber cometido injuria por tanto tambieacuten seraacute sancionado por la ley Comelia
El texto procedente del jurisconsulto aludido pasoacute al Digesto (IX25 pro y paraacuteg 1) praacutecticamente sin modificaciones sustanciales y conservando la construccioacuten sin autem en el lugar pertinente
En nuestra opinioacuten este giro no puede aquiacute considerarse como un signo revelador de interpolacioacuten ya que por un lado no constituye una innovacioacuten de los compiladores en cuanto ya se encuentra en el texto de la Collatio y por el otro por una razoacuten muy simple cual la de que el sin autem (pero si en el caso contrario) -en cuanto revelador de interpolacioacuten- es expresioacuten usada
12 Cfr LENEL Pal II 1925 1926 1927 1928 1929 col 929 y 930 21922194 2196 col 975 y 976 2214 col 981 2229 y 2231 col 984 Y 985
13 Ob cit p 546 texto y nota 167 14 Studi di Diritto Romano Milano 1953 vol VI pp 93 95 Y 96 15 Ob cit p 99 16 P 20 de esta traduccioacuten
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para significar un cambio en la doctrina que justifique una decisioacuten diversa Mas aquiacute tal cosa no ocurre porque no se trata de una situacioacuten uacutenica que con el variar de la concepcioacuten juriacutedica en la sucesioacuten del tiempo suscite una nueva solucioacuten sino de hechos que por configurar dos situaciones distintas exigen naturalmente regulaciones disiacutemiles
Resta observar todaviacutea que si generalmente se admite que la Collatioha incorporado los textos genuinos17 el siJnautem no puede estimarse una glosema sino propio del pasaje del jurisconsulto de cuya obra fue extraiacutedo Y si se aceptara la tesis de la criacutetica moderna que ha puesto en guardia a los estudiosos acerca de 10 relativo a la autenticidad de esta coleccioacuten de textos18 la priIilera razoacuten aducida hace un moment~ seriacutea suficiente para -en lo atinente al tenoen examen- reChazar su aplicacioacuten
Empero n() es lo mismo en el caso del fragmento tambieacuten de Ulpiano (D IX 22710) ya que confrontado coil el XII 78 de la Collatio permite adershytlr que el empleo de la construccioacuten sin autem que no se presenta en esta cigtmpilacioacuten implica siacute una solucioacuten distinta 0 por lo menos mejordefiacutenida EIacute1 efeCto la posibilidad que en la Collatio se atribuye a Proculo de que en la cuestioacuten que alliacute se trata sea maacutes justo que se conceda accionporel hecho 0 de que alguno pensara que basta una caucioacuten de dantildeo no hecho19 se traosshyforina encerteza en el Digesto donde las dudas y conjeturas se eliminandecishydieacutendose categoacutericamente damni infecti puto sufficere ClllUtioriem2t)
Acaso pueda concluirse entonces que aunque se la valore como una intershypolacioacuten quizaacutes deba aceptarse la opinioacuten de Wenger seguacuten la cual el juicio de Krueger -antes mencionado- de que los extractos juriacutedicos son inalterados por 10 general reproducidos Iacutentegramente no ha sido conmovido porpeltlueshyntildeas omisiones y modificaciones linguumliacutesticas como lo demuestran las maacutes nueshyvas ediciones21
V Si la curiosidad nos llevara a espigar un poco en la Collatio gracias al intereacutes despertado por la traduccioacuten que es objeto de este comentario en el tiacutetUlo de adulteriis (42) nos atrae un texto de Paulo que ha causado alguna dificultad Es aquel en que se transcribe una opinioacuten de Marcelo y que el profesor Pautasso vierte asiacute
Marcelo en el libro XXXI de los digestos escribe que el que diere muerte al que sorprende cometiendo adulterio con su hija sui iacuteuris e inmediatamente matare a la hija ha hecho esto con legiacutetimo derecho (p 12)
Ya A Schulting que reproduce la primera edicioacuten que de la Collatio hicieshyra Pithou sentildealoacute que Cuyacio lee IUicro iure de suerte que quien hubiera
17 KRUEGER ob cit p 406 WENGER p 546 texto y nota 168 18 ALBERTARIo oh cit p S74 8cHuLz supra citado 19 P 30 de la traduccioacuten 20 Ver MOMMSEN-KRUEGER Digesto texto y notas editio sexta de cima Barolini 1954
apud Weidmannos para la confrontacioacuten textual G PAccmoNI Corso di Diritto Romano vol 1 Apeacutendice XI pp CXCVI y CXCVII 2 ed Torino 1918
21 Oh cit et loco cit nota 168
- Je5
procedido como se expresa alliacute lejos de hacerlo con legiacutetimo derecho habriacutea obrado sin ninguacuten derecho~
Antes que nada conviene sentildealar que el texto de Marcelo que el jurisshywnsulto de Tolosa considera difiere de la leccioacuten que dan las modernas edishyciones pues en aquel se trata del caso en que se diera muerte al que sorprenshyde cometiendo adulterio con la hija viuda o divorciada (irn vidua) mientras en el que se ha transcripto se trata de la hija sui iurls
El texto primero puede verse en Lenel23 en tanto que el otro sobre el que se ha efectuado la traduccioacuten es el consignado en Girard24
Si el adulterio ha recaiacutedo in vidoo iexclaia esto es en mujer divorciada o viuda faacutecilmente se entienden las razones aducidas por Cuyacio para sosten~ que entonces se ha actuado illicito iure En efecto ya la partiacutecula autem estaacute a priori indicando que esta especie in vidua exige un derecho diverso porque asiacute como es conforme con el derecho natural que detur terrum peltn in nuptam quae genialem lectum polluit et iniurlam morito tecit esta situacioacuten no se ~nfigura en el caso de la mujer divorciada o viuda toda vez que aquiacute no se profana el lecho conyugal ni se infiere injuria al marido25
En este mismo tiacutetulo de adulterils (IV 27) se puede apreciar el valor que el derecho romano asignaba al elemento psicoloacutegico de la voluntad pues luego de expresar Paulo que si el padre matara solamente al aduacuteltero pero no a la hija seraacute reo de homicidio (paraacuteg 6) antildeade en el siguiente que si diera muerte a la hija despueacutes de un intervalo tambieacuten seraacute reo de homicidio pero no si lo hiciera habieacutendola perseguido ya que en razoacuten de la continuidad de iacutea intencioacuten parece que ha obrado de acuerdo a la autorizacioacuten de la ley
En el tiacutet De DepoSto (X 2) los primeros cuatro paraacutegrafos extraiacutedos del libro differentiarum secundo de Modestino soacutelo a traveacutes de la Collatio -como Supra notoacutese- han llegado a nuestro conocimiento
Es dable observar que el jurisconsulto ocupaacutendose de la prestacioacuten de la culpa en los contratos asevera que en el comodato Se responde de toda culpa porque interviene la utilidad de ambas partes26 Como la proposicioacuten es demashysiado general ya que si bien capta lo que puede llegar a ocurrir no traduce 10 que ordinariamente sucede F Hotomano prefirioacute leer asiacute el pasaje quia vel solius accipientis vel utriusque utilitas lo que es por cierto maacutes exacto pues como lo expresa Schulting en el comodato concurre generalmente no la utilidad de ambos contratantes sino uacutenicamente la del comodatario27 Esta conclusioacuten halla por otra parte expresa confirmacioacuten en Ulpiano (D XIII 653)
22 Jurisprudentia Vetus Ante-Justinianea nota 12 p 745 Lipsiae 1737 23 Ob cit 1 nQ 266 col 632 24 Tcxtes de Droit Romain p 581 6~ ed Pariacutes 1937 igualmente en BAVIERA Fon-shy
tesluris Romani Pars Altera p 553 2 edic Florentiae 1968 25 Opera Omnia IV col 1486 D Neapoli 1722 26 P 24 paraacuteg 1 Z1 Ob cit nota 6 p 768
- 106-
Modestino (eou X 2 3) sostiene que en la accioacuten de mandato se resshyponde uacutenicamente del dolo pero no de la culpa Esta doctrina guarda conshygruencia con la de Ulpiano (D XIlI652) donde se expone la generalmente aceptada que consiste como se sabe en afirmar que se responde incluso de la culpa cuando se saca o se espera alguna utilidad del contrato de que se trata pero solamente del dolo cuando no se extrae utilidad alguna Sin embargo28 hay excepciones el mandatario y el negotiorum gestor2iI
En consecuencia de conformidad a los textos citados se infiere que el mandatario a pesar de que no extrae utilidad alguna del mandato por lo que debiera responder uacutenicamente del dolo o la oculpa grave sin embargo estaacute obligado a prestar la culpa leve
El aporte de la Collatio consiste entonces en hacernos conocer un texto en que la responsabilidad del mandatario de acuerdo al principio general se circunscribe al dolo y la culpa grave texto que armoniza con uno de Ulpiashy110 No sabemos coacutemo fue el proceso en meacuterito al cual se terminoacute por imposhynerle al mandatario la responsabilidad por la culpa leve teoriacutea de la cual -como termina de verse- dan testimonio otros textos del mismo Ulpiano y tambieacuten de Paulo del Coacutedigo y las Institucioiacutees
Es obvio que en esta recensioacuten no se puede profudizar el tema pero sea permitido destacar que alguno como V Arangio-Ruiz opina que esa evolucioacuten es susceptible de perfilarse del siguiente modo responsabilidad por dolo en la eacutepoca claacutesica por culpa en la postclaacutesica y por culpa in concreto en el derecho justinianeo Para esto se funda no soacutelo en un pasaje de Calistrato (D XXVI7M pr) sino tambieacuten en el texto de Modestino que hemos citado concretamente en la segunda parte referido a la tutela30
Si el texto es interpolado como se sostiene por algunos no guarda por cierto armoniacutea con la jurisprudencia claacutesica pero si es genuino -antildeade ArangioshyRuiz- puede concluirse que la doctrina de Modestino ha sentildealado la iniciashycioacuten de una nueva corriente de pensamiento destinada a triunfar en la eacutepoca postclaacutesica31
VI La traduccioacuten efectuada por el profesor Pautasso ha determinado en lo que a nosotros respecta un vivo intereacutes hacia una fuente a la que sin incurrir en una calificacioacuten peyorativa puede denominarse menor y cuyo conocimiento -en defecto de la versioacuten que ahora afortunadamente poseemos- se presentaba para algunos fatigoso y arduo para otros quizaacutes imposible
Desde aquiacute en adelante los estudiosos y estudiantes -a quienes particular y especialmente estaacute dirigida- podraacuten consultarla con facilidad y por poco que se pongan a reflexionar a medida que la recorran les seraacute dado confirmar
28 Ver CH MAYNZ COfM8 de Droit Romain 11 Bruxelles-Paris paraacuteg 259 p 11 nota 8 3~ ed
29 PAUL 141 DL 1723 D 1115213 (referido al gestor) ULP D XVII1810 eod fr 10 paraacuteg 1 e IV351113 Inst III211 in fine
30 RespOfl8abilita Contratttulle in Diritto Romano Napoli 1933 p 59 2~ ed 31 Ob et loe cit
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la verdad de todo lo que soacutelo a modo de ejemplo nos hemos permitido moshydestamente sentildealar
Quisieacuteramos formular el feacutervido voto de que la serie de versiones a nuestra lengua casteacutellana a que nos hemos referido no se interrumpa y que a la uacuteltishyma del profesor Pautas so de la cual sucinto comentario hemos efectuado otras sigan para dar testimonio de la perenne vitalidad del derecho romano Que asiacute sea es nuestra firme esperanza y nuestra fe inquebrantable
MARCELO JULIO ESPINOSA Universidad Nacional de C6rdoba
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e
LA UBICACIoacuteN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
EN LA FILOSOFlA
I Se puede decir geneacutericamente que desde el punto de vista histoacuterico fueron desarrollados tres grandes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea en ramas habida cuenta de la extensioacuten de su objeto material Teniendo en cuenta pues que la totalidad de las cosas puede ser estudiada filosoacuteficamente a traveacutes de la cantidad de problemas y cuestiones que esas mismas cosas nos pueden negar a plantearl Aristoacuteteles es el que inspira la primera divisioacuten fundamental de la Filosofiacutea distinguieacutendola en especulativa y praacutectica si conoce la verdad tendremos aqueacutella mas si conoce la verdad pero para dirigir la accioacuten no~ situaremos en el aacutembito de eacutesta Asiacute
rracional o instrumental Loacutegica
Filoso~iacutea Natural
Especclativa i ente mutable
Filosofiacutea Filosofiacutea Matemaacuteticaacute I real o principal ente cuantitativo2
L Metafiacute~ica ente en cuantoente i
del obrar ~tica o Moral
del hacer teacutecnicas o artes mecaacutenicas
A poco que se reflexione sobre esta primera divisioacuten podraacute adve$sequeshy1~ filosofiacutea especulativa real o principal se asienta en orden a sus tres ramas tFilosofiacutea Natural Filosofiacutea Matemaacutetica y Metafiacutesica) en la doctrina de los
1 Convengamos en establecer que por filoacutesofoacute se entiende a aquella persona que no 9IRit~ ninguno ~e Jos ~~porltlueacute~que puedan $nteaxse IO9~e lo diferencia (M9~ntiacutefico ~~e no puede eceder su propio limite formafel fenoacutemeno A~iacute un objeto cualquiera (unaiexcl silllipor ejemplo) nospuacuteede inquietar~on los siguientes interr()gantes filosoacuteficos si poseelIacuteDser (metafiacutesica)si existe en la realidad (gnoseologiacutea) si es bella (esteacutetica) si es piexclu-te ihteacutegnmte del cosmos (cosmologiacutea) et~
2 JUAN A CASAUBOacuteN Nociones Geheraleacutesde l6gicaf Filosafiacuteu Esfrtidaacutec 1981 p 7
_ 109 G 1
tres grados de abstraccioacuten es decir tal como lo explicaba agudamente Marlshytain los tres grados seguacuten los cuales las cosas ofrecen al espiacuteritu la posibilidad de alcanzar en ellas un objeto maacutes o menos abstracto e inmaterial
En efecto el conocimiento intelectual diferenciaacutendose del meramente sensible es abstractivo Asiacute como el entendimiento es una facultad inmaterial sus objetos que han de guardar con eacutel la proporcioacuten o adecuacioacuten debida son anaacutelogamente inmateriales (inmateriales no en cuanto cosas -aunque ello tambieacuten es posible- sino en cuanto objetos del entendimiento lo que significa que eacuteste prescinde siempre de algo material en las cosas realmente mateshyrlales) De esta suerte las cosas son tanto maacutes inteligibles (adecuadas al enshytendimiento) cuanto mayor es su inmaterialidad3 Asiacute en primer lugar hay cosas que no pueden existir sin la materia y las cualidades que le estaacuten unidas~ que dependen de la materia seguacuten el ser lo que constituye el conocimiento de la naturaleza sensible primer grado de abstraccioacuten (Fiacutesica)
En segundo teacutermino el espiacuteritu puede considerar objetos abstraiacutedos de hlshymateria no considerando por 10 tanto maacutes que cierta propiedad que desentrashyntildea de los cuerpos -la que auacuten permanece cuando todo lo sensible ha desa-shyparecido- la cantidad nuacutemero o extensioacuten tomada en sIacute Objeto de pensashymiento que no puede existir sin la materia sensible pero que puede ser conshycebido sin ella segundo grado de abstraccioacuten (Matemaacutetica) el conocimiento de la cantidad como ta14
En uacuteltimo lugar existe un tipo de conocimiento que versa sobre las cosas entitativamente inmateriales las que pueden existir sin la materia Metafiacutesica conocimiento por encima de la naturaleza sensible o del ser en cuanto ser tercer grado de abstraccioacuten Por eso Aristoacuteteles la llamoacute Filosofiacutea Primera porshyque su objeto es el ser el primero de nuestros conceptosmiddot
En un cuadro muy completo Maritain explica la divisioacuten de los tres grados del saber
3 ANTONIO MILLAacuteN PUELLES Fundamento de Filosofiacutea Madrid Rialp 1970 p 184
4 Los antiguos daban un sentido muy amplio a la Physica como toda ciencia qUamp se ocupa de entes materiales tanto en su existencia como en su esencia o definici6n Del mismo modo se denominoacute Mathematica a todo conocimiento cientiacutefico cuyo objeto tuviese la inmaterialidad puramente esencial Ver MILLAacuteN PUELLES ob cit p 186
bull Adua1mente UIIt sector importante del tomismo sostiene que en la metafiacutesica DOgt basta la abstraccioacuten sino que se requiere una separatio ~sta consiste en un juicio negativo que expresa el ente no es necesariamente material y se basa para ello en que en psicologiacutea se ha descubierto algo con inmaterialidad real a saber el alma inmaterial y en Cosmologiacutea la existencia de Wl primer motor tambieacuten inmaterial
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P()r lo tanto esa primera divisioacuten de la Filosofiacutea de cuntildeo aristoteacutelico se apoya -en lo referente a la Filosofiacutea especulativa real o principal- en la doctrina de los grados de abstraccioacuten
11 JACQUES MAJUTAIN Los Grados del Sobetr Club de Lectores 1978 p 76
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n Sin embargo no acaba aquiacute la consideraci6n del problema pues existe una Segunda divisi6n que teniendo sus oriacutegenes en el escotismo y posteriorshymente en el suarismo tiene a Christian Wolff (1679-1754) como a su autorshyprincipal En efecto dicho filoacutesofo disciacutepulo de Leibniz y profesor en Halle fue autor de un curso que comprendiacutea las siguientes partes Philosophia ratioshynalis sive Loacutegica (1728) Philosophia sive Ontologiacutea (1730) Cosmologiacutea ge-shyneralis (1731) Psychologiacutea empiacuterica (1732) Psychologia rationalis (1734) Theologia Naturalis (1737) Philosophia practica universalis (1739) Ius Nashyturae (1748-49) Ius Gentium (1750) y Philosophia Moralis (1753)
Teniendo en cuenta que la Teodicea la Cosmologiacutea y la Psicologiacutea Rashycional integran seguacuten Wolff la metafiacutesica especial tenemos el siguiente cuadro
Metafiacutesica general o filosofiacutea primera
cosmologiacutea Metafiacutesica especial psicologiacutea
I teodicea
rI real
I
Filosofiacutea L6gica i del conocimiento
Teoriacutea del conocimientoI Il de la conducta ~tica
Esta divisi6n tuvo un doble meacuterito pues en primer lugar fue concebida porshysu autor a fin de sistematizar y exponer en forma didaacutectica las doctrinas desshyparramadas de su maestro Leibniz (1646-1716) 6 Y en segundo teacutermino pasoacute maacutes o menos inc6lume hasta nuestros diacuteas siendo adoptada incluso por algushynos neoescolaacutesticos7 En fin no es casual sentildealar asimismo que tanto Leibniz como Woff se ocuparan de estudios especiacuteficos de Filosofiacutea del Derecho
III Existe una divisi6n importante que pertenece por entero al aacutembito de la filosofiacutea moderna y se aplica generalmente en la fenomenologiacutea siendo su fundamento la distincioacuten entre los distintos tipos de entes Ente es aquiacute sin6-shynimo de objeto concepto eacuteste que para Husserl significa
todo lo que puede admitir un predicado cualquiera con lo que desdemiddot el punto de vista gramatical el objeto queda transformado en sujeto de un juicio8
Asiacute la fenomenologiacutea distingue entes ideales naturales (reales) que son s610 los sometidos al tiempo (fiacutesicos y psicol6gicos) culturales y metafiacutesicos~ Por ello podriacutea formarse el siguiente esquema
6 Precisamente en Leibniz aparece por primera vez la palabra Teodicea ahora tambieacuten denominada Teologiacutea Natural en su obra Essai de Theacuteodiceacutee sur la bonteacute de Dieu la liberteacute de lhomme et lorigine du mal
Asiacute a simple tiacutetulo de ejemplo iexclQueacute es la Filosofiacutea de Ismael Quiles club de Lecshytores 1973 Historia Sencilla de la Filosofiacutea de Rafael Gambra Madria Rialp 1973 entreshyotros
a ENRIQUE AFTALIoacuteN FERNANDO GARCIacuteA OLANO y JOSEacute VILANOVA Intro4~Ciquest(~1qf Derecho 8 ed La Ley 1967 p 14
- 112middot
Loacutegica Formal Entes ideales Gnoseologiacutea o loacutegica trascendental
Matemaacuteticas o Filosofiacutea de las Matemaacuteticas
Entes Naturales o Reales Ontologiacutea de la Naturaleza
Filosofiacutea del Arte y de la Cultura Entes Culturales Esteacutetica (en parte)
Filosofiacutea del DerecflO etc
Entes Metafiacutesicos MetafiacuteSiCa (si se acepta) Teologiacutea natural o Teodicea (si se acepta)
AnalOgiacutea ( teona general de los valores)Valores Moral o l1tica
Entes en General ontologiacutea (si se es idealista objetologiacutea) 9
Es importante resaltar que en rigor de verdad la distincioacuten de los divershysos tipos de objetos o entes corresponde en uacuteltima instancia a una necesidad metoacutedica en orden a la gran diversidad de esos mismos objetos que puebhlIk el universo Siguiendo a Husserl eso le permitioacute a Cossio clasificar a los objetos en el cuadro de las llamadas ontologiacuteas regionales Pues como lo advierten sus seguidores
se trata aquiacute justamente de esclarecer en primer teacutennino las distintas variedades de objetos a fin de establecer luego cuaacuteles son los meacutetodos que convienen a cada una de ellas10
Eso permitiraacute en fin saber queacute clase de objeto es el derecho y cuaacuteles los procedimientos metoacutedicos que piden su conocimiento Asiacute las cosas el cuadroshyde las ontologiacuteas regionales se completa del siguiente modo
Acto Objefos Prime1
caraacuteote1 Segundo caraacutecter
Tercer caraacutecter Meacutetodos gnoseoshy
loacutegico
IDEALES irreales no tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Racional deductivo Inteleccioacuten
NATURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Empiacuterico Inductivo Explicacioacuten
CULTURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
Empiacuterico Dialeacutectico Comprensioacuten
METAFIacuteSICOS Reales tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
9 Seguacuten Juan A Casauboacuten ob cit p 7 Dicho autor aclara que para algunos fenoshymenoacutelogos los valores valen pero no son (M Scheller) y para otros son entes ideales (N Hartmann) debieacutendose en este uacuteltimo caso incluir los valores y sus disciplinas en la llave do los entes ideales
10 ENRIQUE R AFTAUOacuteN y otros ob cit p15
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Ya el mismo Husserl habiacutea expuesto lo que preanunciariacutea esta pureza meshyLoacutedica al afirmar que la concepcioacuten de los fines de una ciencia encuentra su expresioacuten en la definicioacuten de la misma Aunque esto uacuteltimo -advierte- no quiere decir que
el cultivo fructuoso de una disciplina exija una previa y adecuada defishynicioacuten del concepto de su objetol1
admitiendo asimismo que la metafiacutesica constituye la base de todas las cienshycias referentes al mundo real ya que su misioacuten consiste en fijar y contrastar los supuestos de iacutendole metafiacutesica las maacutes de las veces no contrastados ni siquieshyra advertidos tales corno por ejemplo la existencia de un mundo exterior extendido en el espacio y en el tiempo la sumisioacuten de todo advenimiento al principio de causalidad etc12
IV Todos los demaacutes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea son maacutes o menos tributarios de los esquemas que hemos visto hasta ahora sin contar incluso -corno puede advertirse sutilmente- las dependencias internas que poseen entre sIacute Desde la trilogiacutea de preguntas kantiana (iquestqueacute debo hacer iquestqueacute me cabe esperar iquestqueacute es el hombre) cuya funcioacuten es en siacute misma un intento de siacutentesis que abarque el conjunto de los saberes filosoacuteficos hasta las modershyUacuteds y maacutes sofisticadas existe una liacutenea de pensamiento que permanece fiel a las divisiones que ya hemos analizado
En algunos casos incluso se agregan nombres de nuevo cuntildeo que no proshyporcionan mayores aportes Asiacute autores corno Rodriacuteguez Rosado que siguen expliacutecitamente en este punto a la filosofiacutea tomista hablan de una divisioacuten tradishycional (Filosofiacutea real o Metafiacutesica Filosofiacutea Racional [Loacutegica Formal y Mashyterial] y Filosofiacutea Moral) adicionando una Filosofiacutea Cultural que tiene los siguientes objetos de estudio
Filosofiacutea del Arte Esteacutetica
Filosofiacutea de la Ciencia Filosofiacutea Cultural
Filosofiacutea de la Teacutecnica
Filosofiacutea del Derecho Filosofiacutea de la Educacioacuten
Filosofiacutea de la Historia etc13
Mientras que otros prefieren mencionar en lugar de la Filosofiacutea Cultushyral a la Antropologiacutea Social que corno rama del saber filosoacutefico es la encargada de estudiar al hombre en cuanto ser social con un fin transindishyvidual 14 integraacutendose de esta manera
11 EDMUNDO HUSSERL Investigaciones Loacutegicas t I Madrid Revista de Occidente 1967 1) 37
12 Aut y ob cits p 43 en donde expone que la fundamentacioacuten metafiacutesica conciershyne meramente a las ciencias que tratan del mundo real no tratando a eacuteste por ejemplo las ciencias matemaacuteticas puras cuyos objetos son los nuacutemeros las multiplicidades y otros semejantes que son pensados como meros sujetos de puras determinaciones ideales indeshypendientemente del ser o el no ser real
13 J J RODRIacuteGUEZ ROSADO G E R t X p 165 14 CARLOS ORTIZ DE LANDAZURI Y JosEacute ANTONIO BUlUUEL Filosofiacutea Magisterio Espashy
ntildeol 1977 pp 14-15
- 114shy
Sociologiacutea
JticaAntropologiacutea Social
Filosofiacutea del Derecho
Filosofiacutea de la Educacioacuten
De todas formas puede advertirse que al menos estos nuevos criterios demiddot divisioacuten de la filosofiacutea nos ofrecen el intento de inclusioacuten dentro de u~ panorama general de la Filosofiacutea del Derecho ya sea en la ahora llamada Filosofiacutea de la Cultura o en la Antropologiacutea Social como asiacute tambieacuten en la denominada Eacutetica Social 15
V Por su parte el claacutesico esquema tomista parte de una indagacioacuten del orden de la realidad filosoacutefica tal como fuera entrevisto por Aristoacuteteles En decto para el Estagirita (ver n9 1 del presente) la divisioacuten de la filosofiacutea desshycansa en un orden axioloacutegico que da primaciacutea a la metafiacutesica (philosophUacuteJ 8impliciter filosofiacutea primera) para despueacutes abrir su perspectiva a la philososhyphia secundum quid (filosofiacutea segunda) A partir de ese dato el filoacutesofo tieshyne por misioacuten conocer el orden que se le ofrece a la razoacuten en una cuaacutedruple linealidad La existencia de ese cuaacutedruple orden es la que hace posible la divisioacuten de la filosofiacutea16 Conviene aquiacute reproducir exactamente el Comentariomiddot de la Eacutetica a NicOacutemaco de Santo Tomaacutes de Aquino en su Leccioacuten 1 1-2
1 Como dice el Filoacutesofo en el principio de la Metafiacutesica lo propio det sabio es ordenar La razoacuten es porque la sabiduriacutea es la maacutes alta perfec- cioacuten de la razoacuten a la que corresponde con propiedad conocer el orden Pues aunque las potencias sensitivas conozcan algunas cosas captaacutendolas en siacute mismas sin embargo conocer el orden de una cosa con respecto a otra es privativo del intelecto o de la razoacuten Pero hay un doble orden en las cosas Uno seguacuten se hallan las partes de un todo o de un conshyjunto entre siacute como las partes de una casa estaacuten ordenadas unas con otras Otro es el orden de las cosas respecto del fin y este orden es maacutes principal que el primero Porque como dice el Filoacutesofo en la Metashyfiacutesica en el ejeacutercito el orden de sus partes entre siacute es por el orden de todo el ejeacutercito a su jefe Pero el orden es comparado a la razoacuten deshycuaacutedruple modo Hay un cierto orden que la razoacuten no hace sino solashymente considera como es el orden de las cosas de la naturaleza Otro es el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto porshyejemplo cuando ordena sus conceptos entre siacute y los signos de los conshyceptos que son las palabras En tercer lugar se encuentra el orden quemiddot la razoacuten al considerar hace en las operaciones de la voluntad En cuartogt lugar se encuentra el orden que la razoacuten considerando hace en las cosas exteriores de las que ella misma es causa como en un arca y en una casa
2 Y porque la consideracioacuten de la razoacuten es perfeccionada por los haacute-shybitos de acuerdo a los diversos oacuterdenes que propiamente la razoacuten conmiddotmiddot sidera se tienen las diversas ciencias En efecto a la Filosofiacutea natural
15 Asiacute en el caso de autores como Johannes Messner en su obra 1tica Social Poliacute-shytica y Econoacutemica a la Luz del Derecho Natural (aunque el tiacutetulo original de la misma sea Derecho Natural) o ARTHUR FRIDOLIN UTZ en su libro ttica Social En ambos casos pese a dichos tiacutetulos las obras mencionadas tienen en realidad directa atinencia con temas claacutesicos de la Filosofiacutea del Derecho
16 JOAQvfN RUrzGIMEacuteNEZ Introduccioacuten a Faosofiacutea Juriacutedica Madrid Epesa 1960 p25O
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pertenece tratar del orden de las cosas que la razoacuten humana considera pero no hace de modo que debajo de ella incluimos tambieacuten a la Metashyfiacutesica Pero el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto pertenece a la Filosofiacutea racional a la que corresponde considerar en el discurso el orden de las partes entre siacute y el orden de los princishypios entre siacute y con respecto a las conclusiones En cambio el orden de las acciones voluntarias pertenece a la consideraci6n de la Filosofiacutea Moral Y el orden que la razoacuten considerando pone en las cosas exterioshyres hechas seguacuten la raz6n humana pertenece a las artes mecaacutenicas
VI De este modo nos encontramos con una cuaacutedruple consideracioacuten del orden de las cosas 19 ) el orden de las cosas naturales que la razoacuten no consshytruye sino soacutelo contempla o considera tema propio de la Filosofiacutea natural en el nivel maacutes inmediato y de la Metafiacutesica en la cuacutespide 29 ) El orden de los conceptos y de sus signos expresivos las palabras que la razoacuten construye en su operacioacuten propia y especiacutefica Filosofiacutea racional o Loacutegica que se ocupa de estudiar la disposicioacuten de las partes del discurso entre siacute y la jerarquiacutea de lo plincipios unos con otros y con las conclusiones 39 ) el orden de las acciones gtoluntariacuteas humanas que la razoacuten establece al valorarlas y regirlas tema de la Filosofiacutea Moral o 1tica y 49 ) el orden que la razoacuten establece al comprenshyder la fabricacioacuten por el hombre de las cosas exteriores tema de las artes mecaacutenicas y en su plano superior el de la Filosofiacutea del Arte o de la Teacutecnica
SapientZsest ordinare es propio del sabio el ordenar El texto precedente del Comentario de la Eacutetica a Nicoacutemaco nos ofrece preciosas referencias para nuestro objeto de estudio que no es otro que el de tratar de ubicar a la Fil~ sofiacutea del Derecho en las ramas de la Filosofiacutea En efecto en el esquema ~ristoteacutelico es coherente ubicar al Derecho (o la consideracioacuten filosoacutefica acershyca del mismoconmaacute~ propiedad) en laEacuteticahabid~ cuenta de que el sujeto de la Filosofiacutea Moral es la actividad humana -ordenada a un fin es deshycir el hombre como agente voluntario en vista del fin en un triple haz de fonductas individual esto es considerando las actividades o decisiones del hombre en particularordenadas a un fin familiar o domeacutestica considerando las actividades o acciones de la sociedad familiar y poliacutetica que considera las actividades o acciones de la sociedad civil (In Ethic Lec 1 nOS 3 y 6) ~- - -
Se trata ademaacutes como puede inferirse del estudio del orden de las accioshynes voluntarias es decir de actos humanos que son los propios que considera ~l Derecho lo que por otra parte es coherenle con la posicioacuten romanista claacuteshy~ica originada en aquella otra postura griega el hombre es un animal poliacutetico y en donde existe una paUs como expresioacuten fu~dante de la sociedad existe el derecho Asimismo debe sentildealarse que en la eacuteoncepcioacuten claacutesica aristoteacutelicoshytomista resulta coherente ubicar al Derecho en el campo maacutes vasto de la 1tica si tenemos en cuenta que el mismo Derecho es el objeto de la Justicia que el ~erecho objetivo para esta teoriacutea es la iacutepsa res iusta la misma cosajuacutesta y que la Justicia es una virtud moral por excelencia tratada muy minuciosament6 por Aristoacuteteles en el Libro V de la Eacutetica a Nicoacutemaco (885-1105)
Del mismo modo debe puntualizarse que tanto Aristoacuteteles como Santo Tomaacutes llaman ciencia arquitectoacutenica a la que ensentildea a las demaacutes 10 que
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cOITesponde hacer 17 las que imperan a otraslB En nuestro caso pues la Filoshy~ofiacutea seraacute desde luego una ciencia arquitectoacutenica en relacioacuten con la llamada middotFilosofiacutea del Derecho
Queda pues definitivamente aclarado que la Filosofiacutea del Derecho no es una filosofiacutea aplicada resultante de la proyeccioacuten sobre el objeto Dereshycho de los meacutetodos y afanes filosoacuteficos Con razoacuten Galaacuten y Gutieacuterrez afirma que filosofiacutea aplicada es como la traduccioacuten en miniatura a un campo cualshyquiera de la realidad de lo que la Filosofiacutea hace en el suyo propio Pero una filosofiacutea aplicada es en cierto sentido una filosofiacutea artificial e in auteacutentica
En la concepcioacuten aristoteacutelico-tomista que venimos desarrollando queda -visto por lo tanto que la Filosofiacutea del Derecho es predominantemente una Filoshysofiacutea especial un capiacutetulo o parte de la Filosofiacutea general bull
Como parte de la ~tica su unioacuten es clara si se tiene en cuenta que -como bemos visto- a dicha rama de la Filosofiacutea corresponde en general el estudio ltlel orden que atantildee a la conducta del hombre de acuerdo con su naturaleza y el estudio del hombre en cuanto protagonista de ese orden
VII Esta es por otra parte la diferencia existente entre Ciencia del Dere -ho y Filosofiacutea del Derecho Mientras que en la primera como tiacutepico estudio positivo acerca del fenoacutemeno juriacutedico se extraen soacutelo observaciones qu~ careshycen de unidad en razoacuten de la forzosa limitacioacuten que proviene de su metodoshylogiacutea en tanto reduce el ser del Derecho a sus manifestaciones empiacutericas maacutes externas la segunda consiste en una reflexioacuten uacuteltima sobre el ser del D~recho euron el sentido maacutes alto de la pregunta fundamental iquestqueacute es el Derecho iexcl
La ~iencia del Derecho~ puede servir de uacutetil ayuda al conocimiento filoshysoacutefico d~ Derecho pero siempre teniendo en claro que no puede exceder su propio l~ite formal el fenoacutemeno Asiacute la filosofiacutea va maacutes hondo y cuestiona ltue es Derecho in genere Volviendo a Galaacuten y Gtitieacuterrez mientras que a las ciencias ~uriacutedicas particulares interesa el hombre en su concreta configuracioacuten juriacutedica como comprador o como vendedor como marido o como heredero como pa~rono o como alcalde como funcionario como comerciante a la Filoshysofiacutea jur[dicaJeJnteresa en cambio deteoninar cuaacuteLes el sQPQrte de todas esas personalidades juriacutedicas particulares queacute es la persona juriacutedica en siacute solashymente y sin maacutes considerada desde un punto de vista fundamental La ciencia -j-tiriacutedica estUdia queacute es el robo la estafa la falsedad o la sedicioacuten pero la Filosontildea es maacutes radical y cuestiona queacute sea la antijuridicidad en general La ciencia juriacutedica estudia cuaacutel es el modo concreto de supra subordinacioacuten polishy~tica que rige en este o en el otro paiacutes o pueblo pero la Filosofiacutea juriacutedica invesshytiga la esencia misma de lo poliacutetico no la estructura de este o el orro Estado sino la de todo Estado o comunidad poliacutetica en general La Filosofiacutea del Dereshycho es en este segundo tema teoriacutea juriacutedica fundamental ontologiacutea del derecho
17 In Ethiacutec Lect 1 nQ 25 13Suma contra Gentiacuteles 1 1
-middot111-
De esta forma la Filosofiacutea del Derecho supera el nivel del coacutemo O la descripcioacuten del fenoacutemeno propia del conocimiento cientiacutefico
Tenemos asiacute planteados los dos grandes temas de la Filosofiacutea del Derecho una concepcioacuten del mundo y una teoriacutea juriacutedica fundamental u ontologla juriacutedica temas eacutestOs que se entrelazan y fundamentan reciacuteprocamente seguacuten cual sea la diversa escuela filosoacutefica que los sustente
En el campo denominado positivismo juriacutedico ha sido Gioja incluso el que ha utilizado un esquema de divisioacuten de la iusfilosofiacutea anaacutelogo en cierto modo al que venimos precisando
1-- Axiologiacutea juriacutedicaDERECHO PRECIENTtFICO
~--------------------------~
Abstraccioacuten ideatoria (nonna fundwmental)
iquest
DERECHO CIENTiacuteFICO
(Ciencia poliacutetica Dogmaacutetica juriacutedica Sociologiacutea juriacutedica Sicologiacutea juriacutedica)
~ Teoriacutea juriacutedica o Teoriacutea Loacutegica fonnal o
general de la ciencia Loacutegica nonnativa Metafiacutesica u Ontologiacutea
Es que para Gioja el estudio del derecho debe comenzar por el derecho tal como aparece en la vida cotidiana (derecho precientiacutefico) que consiste en las valoraciones de conducta realizadas por parte de la comunidad y de sus oacuterganos A partir de aquiacute y mediante una abstraccioacuten ideatoria se consigue neutralizar u objetivizar tales valoraciones (en virtud de la norma baacutesica que es un presupuesto gnoseoloacutegico de la ciencia juriacutedica) y se llega de esta forma~ al plano de la ciencia juriacutedica (derecho cientiacutefico) que construye por tanto~ epistemoloacutegicamente su objeto Por su parte para Gioja la filosofiacutea debe entenshydeacutersela como metafiacutesica u ontologiacutea fenomenoloacutegica (estudio del ser del dereshycho) pues es ahiacute donde encuentran fundamento los tres grandes temas de estushydio filosoacutefico del derecho la teoriacutea de la ciencia juriacutedica la loacutegica -juriacutedica forshymal y la axiologiacutea juriacutedica Por su parte la filosofiacutea tiene caraacutecter unitario y
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la filosofiacutea del derecho no es propiamente una parte sino un tema de la filosofiacutea general19
VIII Cabe ahora preguntarnos acerca del origen de la expresioacuten Filosofiacutea del Derecho habida cuenta que como ya hemos anotado dicho vocablo como tal no es conocido en el pensamiento claacutesico En efecto ni en Platoacuten (puede consultarse La Repuacuteblica Las Leyes o la Carta VII para mencionar tan soacutelo algunas de sus obras en donde se estudian temas inherentes a lo que hoy en diacutea se llama filosofiacutea del derecho) ni en Aristoacuteteles (EHca a Nic6maco o Poshyliacutetica) y mucho menos aun en la patriacutestiCJl (ni siquiera puede pensarse que las Etimologiacuteas de San Isidro de Sevilla puedan tener correspondencia con un tratado de filosofiacutea constituyendo maacutes bien un legado de una gran parte de la cultura tradicional de la eacutepoca lo que tambieacuten ocurre con San Agustiacuten en su conocida Ciudad de Dios) aparece esa denominacioacuten Y es que para todos esos autores incluyendo tambieacuten a la escolaacutestica toda reflexioacuten sobre el dereshycho supone una consideracioacuten acerca de la justicia entendida eacutesta como una posible actuacioacuten de la conducta humana que se ensambla en la moral o eacutetica
Por el contrario el nombre Filosofiacutea del Derecho es relativamente moshyltlemo y comienza a utilizarse preferentemente con Hegel quien denomina a su obra sobre la materia Grundlinien der Phuumlosorphie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissernschaft (Liacuteneas Fundamentales de la Filosofiacutea del Derecho o Derecho Natural y Ciencia del Estado) Sin embargo resulta interesante sentildeashytar que en definitiva la actitud con que acomete Hegel los problemas de nuesshytra disciplina es la misma que la de los tratadistas claacutesicos de Derecho Natushy~l aunque tanto los presupuestos como las conclusiones sean diferentes es una actitud enteramente filosoacutefica si hemos de creer a Eliacuteas de Tejada y que orienta a la propia Filosofiacutea del Derecho en el universo moraliexcliexclO
A partir de Hegel pues comienza a utilizarse la denominacioacuten apuntada que entre otros pensadores del siglo pasado adoptan en Espantildea uno de sus disciacutepulos Beniacutetez de Lugo y en Francia FouilIeacutee y Bostiel aunque siempre confundieacutendose con un Derecho Natural a la manera racionalista para asiacute elashyborar una empiria de los derechos naturales sin fundamento metafiacutesico y por lo tanto confusa y a merced de los embates positivistas de la uacuteltima centuria
IX Conclusiones A modo de siacutentesis podemos decir con fundamento sufishyciente que
1Q ) En la divisioacuten de la filosofiacutea tradicional la denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho no fue conocida por ninguno de los filoacutesofos claacutesicos quienes siacute es~diaban temas atinentes a la reflexioacuten uacuteltima acerca del derecho pero en la Eacutetica o M oral
19 Seguacuten MANuPlL ATlENZA La Filosofiacutea dlil Derecho AJgentmo ActrId Depalma 1984 pp 73-4
20 AGUSTIacuteN DE Asis Manual de Filosofiacutea del Derecho Montejurra vol I Granada 1959
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29 ) Con posterioridad y debido al auge del racionalismo los estudios filo soacuteficos acerca del derecho pasaron a llamarse geneacutericamente Derecho Natushyral a raiacutez de lo cual se produjeron enormes confusiones -por parte del positivismo- con ]os contenidos del derecho natural verdaderamente claacutesico
3Q ) La mayor parte de los temas y nuacutecleos de estudio abordados por el positivismo (formalismo loacutegico en algunas de sus vertientes la llamada escueshyla analiacutetica etc) no pueden ser considerados filosofiacutea del Derecho sino maacutes bien ciencia del derecho
4Q ) La denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho es legiacutetima aunque su es tudio debe ser ubicado en la Eacutetica o Moral con raiacutez metafiacutesica que deje abiershyta la poSibilidad de un planteamiento ontoloacutegico de lo juriacutedico Entendiend9 con Agustiacuten de Asiacutes que puede emplearse el teacutermino juriacutedico para designar 10 fundamental uacuteltimo y maacutes real tanto de la Justicia como del Derecho
Finalmente pensamos por nuestra parte que la mayor profundizacioacuteJl en el tema que elegimos ~que el presente trabajo obviamente no agota- permitiriacutea reencauzar las relaciones y diferencias existentes entre la ciencia del derecho y la filosofiacutea del derecho en el camino hacia su comprens~oacuten y coexistencia plena y armoacutenica
JORGE GUILLERMO PORTELA Unloersidad Catoacutelica Argentina
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DOCUMENTOS
CONGRESO DE LA UNIoacuteN DE JURISTAS CATOacuteLICOS
[1] Nos sentimos 1 particularmente satisfechos de acoger hoy a vuestra pistinguida asamblea queridos hijos que os preciaacuteis del tiacutetulo tan honrosa y comprometido de juristas catoacutelicos Habeacuteis venido a Roma para celebrar unidos el X Congreso que se antildeade a la larga serie de los encuentros anuales qiganizados por vuacuteestra Unioacuten y esto denota la seriedad de vuestro deber y la Jisiduidad continuada y fecunda del trabajo comuacuten tan fructiacutefero
i [2J OS expresamos por tanto la maacutes amplia complacencia por el proshy~raInaque perseguiacutes con tanta competencia y nobleza de sentimientos Teneacuteis ~onCiencia de vuestra alta misioacuten y quereacuteis vivirlaacute iacutentegramentea la luz de piacuteos y de una honradez intachable
lt bull [3] Jurista en efecto significa ante todo una persona altamente cualifi cadaacute de noble finneza y sensibilidad de profunda fonnacioacuteninteriorinteleC~ mal y moral que hunde sus raiacuteces en los antildeos feacutertiles y generosos de la juven+ tud estudiosa y que continuamente se renueva con el esfuerzo de una ininteJo humpida puesta al diacutea
[4] Jurista significa ademaacutes el severo inteacuterprete de la ley el guardiaacuten y oC defensor de los principios juriacutedicos el operador y artiacutefice incansable de ese ltlesarrollo del derecho que arranca de las dos tablas de la ley divina en la cual encuentra expresioacuten y sello la ley natural esculpida por la mano creadora ltle Dios en toda alma huniacuteana El jurista aplica ademaacutes los preceptos de esa ley a los casos detenninados de la desconcertante variedad de la vida y al mismo tiempo deduce de aqueacutella las sanciones a semejanza de Dios que es juez justo fuerte y sabio2
[5] Vuestra posicioacuten de catoacuteboos convencidos y practicantes ilumina COD
una luz particular esta vuestra misioacuten que no dudamos en definir como una verdadera y alta vocacioacuten Eacutesta encuentra en la adhesioacuten fiel a las leyes de Dios y de su Iglesia su consagracioacuten y su coronamiento
[6J Pero una prueba particular de vuestra seriedad de propoacutesitos y deacute trabajo nos la ofrece el tema del Congreso que ha merecido nuestni viva atencioacuten La libertad de prensa en el ordenamiento juriacutedico Sobre este ~ema habeacuteis hecho converger vuestros estudios dedicaacutendole numerosos y docshytos tratados en las publicaciones especializadas que la Unioacuten ha editado Aquiacute estaacute uno de los puntos verdaderamente cruciales de la moderna vida social y QS agradecemos que lo hayaacuteis nuevamente expuesto a la atencioacuten del mundo juriacutedico Hace ya mucho tiempo cuando sentados en la caacutetedra de San Marshycos teniacuteamos la responsabilidad y el cargo de presidente de la Conferencia Episcopal Triveacuteneta tuvimos la idea de dedicar al muacuteltiple problema de la prensa un documento meditado y significativo en nombre de todos los obisshy
1 JUAN XXIII discurso al X Congreso de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos 8 de diciembre de 1959 OR 9101959 E 19 (1959) 2715-7217 Texto original en italiano
2 Ps 711
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pos de las tres Venecias y ahora que el Sentildeor nos ha querido aquiacute pensamos a menudo en eacutel porque tambieacuten ante nuestros ojos pasan diariamente hojas de papel impreso diarios y perioacutedicos libros y revistas e incluso criacuteticas deshylibros y calificaciones relativas de iacutendole religiosa y moral A este propoacutesito quisieacuteramos comunicaros un recuerdo nuestro con sencillez y paternal confianshyza como se hace ante una corona de hijos atentos y queridos Sentimos siemshypre en el corazoacuten el ambiente sencillo y sano en que el Sentildeor quiso queshyabrieacutesemos los ojos a esta vida mortal Desde la adolescencia nos encontramos como inmersos en una tradicioacuten domeacutestica y diocesana que siempre estuvoshyabierta al conocimiento de la verdad y de la belleza amiga de las tradicioshynes y de las floridas croacutenicas antiguas y recientes de la vida regional que docushymentan las costumbres y los haacutebitos de los pueblos Pues bien volviendo con el pensamiento a las cosas vistas y sentidas a las personas que tuvimos cerca sentimos la alegriacutea de decir que jamaacutes en nuestros joacutevenes antildeos nuestro espiacuteshyritu le sintioacute ofendido por imaacutegenes palabras narraciones desconcertantes y podemos por ello dar testimonio de la rectitud de la honestidad de la delishycadeza de conciencia de nuestros familiares y de nuestra gente y no soacutelo como es natural del clero y de los educadores que tratamos sino tambieacuten de loso seglares pertenecientes a los maacutes diversos grupos siacute tambieacuten seglares a quieshynes tocaba en suerte vivir en tiempos borrascosos y poleacutemicos y bajo ciertos aspectos en condiciones maacutes desfavorables de las que hoy vive el laicado catoacutelico
[7] Ante el recuerdo de la sana manera de aquellos tiempos iquestpuede el Papa -que siente gravitar sobre su corazoacuten la responsabilidad espiritual queshyle estaacute confiada aunque su habitual serenidad puede ocultar sus ansias a loso fieles- puede deciacuteamos el Papa permanecer indiferente ante la propagacioacuten de unas croacutenicas de una publicidad de unas exhumaciones histoacutericas novelesshycas que nada tienen que ver con la instruccioacuten y con la honesta informacioacuten iquestNo sufriraacute su corazoacuten pensando en el veneno que con desenvuelta amplitud se viene propinando a tantos inocentes y a la adolescencia inexperta y tumulshytuosa por medio de narraciones de ejemplos de ilustraciones en las que el conocimiento de la verdad y el atractivo del bien y la visioacuten de lo bello no soacutelo no entran para nada sino que maacutes bien estaacuten ostentosamente excluidos
[8] Quien tiene el deber de valorar las cosas de este mundo seguacuten el alto criterio de los derechos de Dios y de la salvaguardia de la belleza moral oe las aImas no puede por menos de recordar solemnemente aquellas terrishybles palabras de Jesuacutes
A quien escandalizare a alguno de estos pequentildeos que creen en mi- maacutes le vaildrla que le fuese atada una rueda de molino al cuello y fuese sumergido en lo profundo del mar iexclAy del hombre por cuya culpa se produce el escaacutendaio3
[9] Por esto nos sentimos arrojados y con voz suplicante con pecho iuerte sometemos a la atencioacuten de los padres y de los educadores de los hombres de gobierno y de los legisladores y juristas de los productores y de los industriales los siguientes puntos confiando en la buena voluntad y rectitud de todos y cada uno
3 Mt 186-7
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[CONCIENCIA CLARA]
[10] 1 Ante todo es necesario tener una conciencia c1ora constantemente inspirada en un recto ~quilibrio y no arrastrada por la insensibilidad o el laxismo
[11] El derecho a la verdad y a la orientacioacuten hacia una norma moral objetiva fundada sobre la perennidad de las leyes divinas es anterior y supeshyrior a todo otro derecho y exigencia La libertad de prensa debe encuadrarse y disciplinarse dentro de este respeto a las leyes divinas que se reflejan en las humanas como la libertad de los individuos estaacute encuadrada y disciplinada por la observancia de las leyes positivas Y asiacute como no es liacutecito al ciudadano libre -por el hecho de proclamarse libre- inferir ofensa violenta y dantildeo a la libertad a los bienes a ]a vida de su pr6jimo asiacute no puede ser licito a la prensa -bajo el pretexto de que eacutesta debe ser libre- atentar diaria y sistemaacuteshyticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
[12] Toda otra exigencia de lucro y de difusioacuten de noticias debe estar sujeta a estas leyes fundamentales
[13] Esta conciencia clara va unida a la exacta comprensioacuten de la misioacuten propia de cada uno Esta misioacuten es en efecto no soacutelo informativa sino formashytiva esto es mira a dar una educacioacuten Nadie puede negar en efecto que los 6rganos de prensa sean no s6lo medios con los que se expresa la opinioacuten puacuteshyblica sino tambieacuten instrumento de orientacioacuten de fonnacioacuten y por tanto a veces tambieacuten de deformacioacuten de la opinioacuten puacuteblica
[14] Ahora bien la educacioacuten no es otra cosa que el respeto a los valores ltlel hombre que va lentamente formaacutendose pero que puede tambieacuten ser deshyformado por las inclinaciones pecaminosas si no estaacute suficientemente defendido Esta educacioacuten seguacuten el antiguo y siempre vaacutelido concepto socraacutetico es un sacar hacia fuera la intimidad del espiacuteritu humano para llevarlo a la luz a la Vida a la perfeccioacuten y por consiguiente no deberaacute ser un introducirle dentro veneno un solicitar conscientemente las malas inclinaciones un contribuir a ofuscar maacutes auacuten a oprimir y envilecer la dignidad humana
[LIMITACIONES OBLIGATORIAS]
[15] 2 Esta conciencia clara exige por siacute misma e implica por siacute sola limitaciones obligatCJ1ios que deben mantener los derechos de la prensa en el respeto en el orden en la legalidad Tales limitaciones se imponen a la morboshysidad en el decir y en el tratar al estiacutemulo de lo sensacional y de lo iliacutecito se imponen al halago de la ganancia a la desconfianza y a la ligereza que atashycan violentamente a la inocencia del nintildeo y del adolecente justificaacutendose con afirmar que esto es inevitable y fatal
[16] Sobre este tema es mejor ser expliacutecitos sin reservas que pareceriacutean respeto humano cuando no connivente complicidad no es el deseo de saber el amor a la cultura o a la verdad el que guiacutea a algunas plumas sino el fuego malsano de ciertas pasiones la inmoderada ansia de notoriedad y de lucro que salta por encima de los insuprimibles llamamientos de la conciencia
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[17] iquestPuede ser licito que de vez en cuando se lancen a la fiebre de la curiosidad particularidades y descripciones que deberiacutean estar reservadas a la policiacutea cientiacutefica y a la magistratura iquestEs alguna vez liacutecito que de todo hecho criminal sobre el cual mejor seriacutea echar un piadoso velo se tome pie para desshycripciones y reconstrucciones que no son otra cosa que escuela de delitos e inshycentivo para el vicio La misma publicidad especialmente en determinados campos y obedeciendo a nefastas reglas ha alcanzado aspectos desconcertantes y pavorosos que no se justifican si no es COn el deliberado propoacutesito de im-middot presionar violentamente a los sentidos penetrar a la fuerza en las mentes sin preocuparse de la herida que produzcan en el alma
[18] El atento examen de esta dolorosa situacioacuten debe llevar pues a las autoridades y oacuterganos responsables a una conclusioacuten loacutegica y obligada es decir que en el ejercicio de la libertad de prensa se imponen necesarias limitaciones y eacutestas deben ser rigurosamente determinadas con base en la ley y por medio de ella a fin de que un campo tan delicado importante y decisivo para e]iexcl futuro de cada nacioacuten no quede en manos de la improvisacioacuten del fraacutegil autoshycontrol de que tanto se ha hablado o lo que es peor de la mala fe y de la seduccioacuten corruptora
[19] Corresponde tambieacuten a vosotros queridos hijos que lo habeacuteis hecoo ~bjeto de estudio y de constructiva aportacioacuten durante este Congreso llevar la contribucioacuten de vuestra doctrina e incluso de vuestra autoridad de juristaS catoacutelicos a la solucioacuten de este graviacutesimo problema
[PosICIONES NETAS Y PROGRAMA POSITIVO]
[20] 3 Por uacuteltimo son necesarias netCl8 posicfone8 Y un programa poshyeitIoo
[21] Por natural disposicioacuten de aacutenimo Nos no gustamos de aplicar sino ~ente los teacuterminos fuertes a las muacuteltiples situaciones de la vida social cuando nutrimos confianza de que puedan mejorarse Pero aquiacute sentimos el deber de decirlo todo y confiar nuestras ansias y nuestras esperanzas a aqu~ llos que son nuetros hijos y hermanos ya por la praacutectica de la fe catoacutelica ya tambieacuten por el consentimiento sincero y humano sobre este punto de la prensa 4ilue degenera y sobre la valoracioacuten que hay que hacer de los escritores indigshynos de este nombre
[22] Las posiciones de firmeza exigidas a los catoacutelicos son pues las sishyguientes no tener miedo a setO tachados de escrupulosos o de exagerados en IThltmtener una actitud de reprobacioacuten hacia cierta prensa Por consiguiente no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer entrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta ubra de defensa y de firmeza estaacuten llaiexclnados principalmente los catoacutelicos y lodos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles R la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la grashyvedad del pecado de omisioacuten
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[23J En cuanto al programa positivo que hay que seguir tras haber puesto de relieve coacutemo la legislacioacuten ha realizado pasos de gigante en la defensa de los derechos de la persona humana en necesario convenir en que esto no se puede afirmar del campo de la prensa Y sin embargo tambieacuten aquiacute se trata de un derecho fundamental que se refiere a la libertad personal y
la tutela de esta libertad -como subrayaba nuestro predecesor Pxo XlI en 1947- es el objetivo de todb ordenamiento juriacutedico merecedm de tal nombre Se negariacutea a aegalizar la licencia si se permitiese a la prensa destruir los fundamentos religiOSOS y morales de la vida del pueblo Para ooDJpIender y admitir tal principio no es ni siquiera ne-shycesarlo ser cristianos Basta el uso no turbado por las pasiones de ilamiddot razoacuten y del sano sentido moral y juriacutedico4
[24] Pues bien el fin de muchos congresos y encuentros individuales de losmiddot estudios y de las publicaciones debe ser el de iluminar convencer purifi- car el aire en lo relativo a este tema
[25] La responsabilidad de que cada uno se siente investido seraacute para los hombres de ciencia -como para todos los demaacutes de buena voluntad y de mente luacutecida- un gran incentivo para obrar presto y obrar bien y para mo-middot verse con celo y con espiacuteritu de apostolado
[26] El amor a la verdad la solidez de las convicdones propias y un sincero celo por las almas serviraacuten de estiacutemulo a cuantos tienen en el corazoacutenmiddot el honor de la Iglesia y la salvacioacuten de la sociedad Que este programa esteacutel para vosotros animado por las palabras del Apoacutestol
No nos cansemos de hacer el bien pues no cansaacutendonos segaremos a su tiempo Por ello mientras tengamos tiempo hagamos el bien a to- dos y muy especialmente a aquellos que por la fe son de nuestra mis- roa familias
[27] Queridos hijos
Os hemos confiado nuestras profundas ansias y preocupaciones yel habershylp hecho es motivo de cierto alivio como de quien se ha quitado un peso que gravitaba sobre su alma Dixi et liberavi amimam meam Ahora nos conshysuela saber que encontramos en vosotros una plena comprensioacuten de la graveshydad de los problemas unida a un decidido propoacutesito de ponerles remedio
[28] iexclContinuad con vuestros estudios y con la luz de vuestros ejemplost Para sosteacuten de las fatigas para aliento de las voluntades para sereno consuelo de las conciencias Nos invocamos sobre vosotros la plenitud de los dones divishynos por la maternal intercesioacuten de la Virgen inmaculada Madre del buen eacuteonsejo
[29] En prenda de los invocados favores celestiales nos es grato impartirshyaacute vosotros juntamente con vuestro digno presidente a todos los socios de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos y a vuestros seres queridos la propiciadora bendicioacuten apostoacutelica
4 Discurso del 8 de enero de 1947 DER VIlI 369 I Gal 69-10
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ESCOLIO
EL GOBIERNO DE LA REPUacuteBLICA DE POLONIA SUS FUNDAMENTOS LEGALES Y POLlTICOS SU ACTIVIDAD
A 40 AampOS DEL TRATADO DE YALTA
La ConstitucitSn de la Repuacuteb1ica de Polonia del antildeo 1935 llamada la Constitucioacuten de abril a diferencia de la de mayo de 1791 conmemorada hasta nuestros diacuteas y a diferencia de la Constitucioacuten de marzo del antildeo 1921 posteshyIior a la recuperacioacuten de la independencia conteniacutea una reglamentacioacuten inusual Basada en la experiencia histoacuterica preveiacutea la posibilidad de que la gran llanura del centro de Europa Polonia pudiera convertirse en un campo de batalla y perder asiacute la posibilidad de que sus autoridades nacionales funcionaran normalshymente Asiacute pues preveiacutea que el Presidente de la Repuacuteblica de Polonia como ~oordinador de las actividades de todas las autoridades nacionales tuviera un periacuteodo de gobierno de siete antildeos que en caso de guerra deberiacutea prolongarse 11asta que se firmase la paz o sea hasta que fuera posible el funcionamiento normal de las autoridades su eleccioacuten democraacutetica y reemplazo (art 24 de la Constitucioacuten) Debido a la imposibilidad de poder determinar por anticishypado la duracioacuten de esa situacioacuten especial la Constitucioacuten fija que el presidente -en ejercicio designa a su sucesor que debe asumir el mando automaacuteticamente -en caso de quedar vacante dicho cargo
Dentro de las atribuciones constitucionales del Presidente figura la desigshynacioacuten del Primer Ministro de Gobierno (Presidente del Consejo de Ministros) -y la confirmacioacuten de los ministros seleccionados por el Primer Ministro Estas middotdisposiciones constitucionales posibilitaron el mantenimiento de la continuidad legal de las autoridades nacionales polacas durante Ja Segunda Guerra Mundial
En septiembre del antildeo 1939 Polonia se encontraba de hecho bajo la ocushypacioacuten enemiga En cumplimiento del pacto entre Hitler y Stalin llamado pacto Ribbentrop-Molotov invadieron a Polonia por el oeste las columnas blindadas alemanas y por el este las divisiones sovieacuteticas del ejeacutercito rojo El Presidente polaco y su gobierno se ocultaron en la aliada Rumania El Presidente Moscicki renuncioacute a su cargo y designoacute a su sucesor seguacuten lo fija la Constitucioacuten El nuevo Presidente ya se emOntmba en la aliada Francia aceptoacute las renuncias middotdel anterior gobierno y designoacute uno nuevo al mando del General Sikorski Desshypueacutes de la caiacuteda de Francia en junio de 1940 (es preciso aclarar que la camshypantildea francesa d~6 menos tiempo que la campantildea polaca) el Presidente polaco y su gobierno se trasladaron a Londres donde al igual que en Francia fueron Toorganizadas las fuerzas armadas polacas bajo sus mandos naturales Este arshytiacutecuJo especiacutefico de la Constitucioacuten polaca logroacute el reconocimiento de las autoshyridades internacionales El Gobierno Polaco en el exilio obtuvo el reconocishymiento de todos los paiacuteses con los que Polonia manteniacutea relaciones diplomaacuteshyticas incluyendo la Argentina donde funcionaba 1a Embajada de la Repuacuteblica -de Polonia
Bajo la autoridad del gobierno polaco en Londres funcionaron las represhysentaciones diplomaacuteticas y las Fuerzas Armadas polacas formadas por volunshy
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tarios que llegaban de todo el mundo y en especial de Polonia para unirse a sus filas De la Argentina llegaron alrededor de tres mil voluntarios Al finashylizar la guerra las Fuerzas Armadas polacas en occidente contaban con alreshydedor de 250000 hombres por consiguiente ocupaban el cuarto lugar en nuacutemeshyro entre los ejeacutercitos aliados despueacutes de Rusia Estados Unidos y Gran Bretantildea Bajo el mando d-el gobierno en Londres fue creado tambieacuten el Ejeacutercito Clanshydestino Nacional (Armia Krajowa) en Polonia constituido por cientos de miles de hombres y mujeres Este ejeacutercito fue el mayor ejeacutercito clandestino de toda Europa Asimismo funcionaba en Polonia bajo el mando del gobierno en Lonshydres una administracioacuten civil que se ocupaba de la ensentildeanza e informacioacuten puacuteblica de la justicia y seguridad social
Para reflejar un panorama maacutes completo hay que agregar alguna informashycioacuten sobre la situacioacuten internacional de Polonia antes y durante la II Guerra Mundial Polonia habiacutea firmado un pacto de no agresioacuten con los alemanes y otro con la Unioacuten Sovieacutetica Ambos pactos fueron rotos por la agresioacuten de ambos paiacuteses que de ese modo cumpliacutean con el antes mencionado pacto Ribbentrop-Molotov que fijaba la divisioacuten de Polonia entre las dos potencias Polonia contaba tambieacuten con un tratado de ayuda mutua con Rumania contra los posibles ataques rusos Esto posibilitoacute al gobierno polaco encontrar refugio en Rumania pero este paiacutes aliado no estaba en condiciones de cumplir con su compromiso y de iniciar una accioacuten armada contra Rusia
Polonia habiacutea firmado llDiexcl pacto de ayuda mutua con Francia para conshytTarrestar la posible agresioacuten de la Alemania post-Versailles Antes de la guerra habiacutea firmado un tratado de ayuda mutua con Gran Bretantildea a iniciativa de ese paiacutes Su finalidad era frenar las agresiones de Hitler en Europa En cumshyplimiento de este pacto Polonia hizo frente a la agresioacuten de Hitler La invasioacuten a Polonia motivoacute el comienzo de la Segunda Guerra Mundial
Los dos paiacuteses aliados Francia y Gran Bretantildea declararon la guerra en defensa de Polonia pero no realizaron ninguna accioacuten militar hasta que nueve meses despueacutes Hitler derrotoacute a Francia y amenazoacute con invadir Gran Bretantildea~ El acuerdo con Gran Bretantildea fue la base para el funcionamiento del Gobierno polaco en Londr~s desde 1940 hasta 1945
En diciembre de 1943 en Teheraacuten Persia se reunieron en una conferencia los liacutederes de las tres grandes potencias Roosevelt Churchill y Stalin
Roosevelt deseaba asegurarse la confianza de StaJJn y la cooperacioacuten armoacuteshynica de las grandes potencias despueacutes de la guerra Tambieacuten queriacutea la ayuda rusa en la lucha con Japoacuten No tomaba en cuenta a los paiacuteses maacutes pequentildeos y no entendiacutea la importancia de Polonia Estaba dispuesto a entregar a Stalin todo lo que eacuteste exigiera Tambieacuten Churchill estaba dispuesto a satisfacer los deseos de Stalin Eacuteste exigioacute en primer lugar los territorios ocupados por su acuerdo con Hitler o sea la mitad este de Polonia como tambieacuten los paiacuteses baacutelticos como Lituania Letoniacutea y Estonia Las decisiones tomadas en la confeshyrencia de Teheraacuten fueron mantenidas en secreto ya que Roosevelt que debiacutea enfrentar las elecciones presidenciales temiacutea perder 13s votos polacos Asiacute eniexclgantildeaba a los electores polacos que en Estados Unidos representaban alredeshydor de diez millones de votos
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El verdadero panoramaacute se conocioacute recieacuten en-febrero de 1945 catorce mese -despueacutes en el comunicado de la conferencia de los tres Liacutederes en Yalta Rooseshyvelt y Churchill enhegaron a Stalin no soacutelo la mitad de Polonia sino tambieacuten 1(odo el centro-este de Europa varios paiacuteses de tradiciones milenarias quedaron a merced del Mder ruso Asiacute surgioacute la Cortina de Hierro en Europa Asiacute surgioacute -el anacroacutenico imperio sovieacutetico en Europa y Asia
El Gobierno polaco en Londres a pesar de las fuertes presiones britaacutenicas -rechazoacute el acuerdo que cediacutea la mitad del territorio nacional como tambieacuten Ja fonnaci6n de un nuevo gobierno favorable a los sovieacuteticos en el cual cator~ ce de los dieciocho lugares existentes seriacutean ocupados por el poco importante partido comunista En Yalta los tres Jefes de Estado decidieron constituir uIacutel llUevo gobierno para Polonia de acuerdo con los deseos de Stalin La conforshymacioacuten de ese gobierno estuvo a cargo de Molotov y 10s embajadores amen ~ano y britaacutenico en Moscuacute Al gobierno legal que habiacutea sido el aliado durante la guerra con quien habiacutean firmado tratados internacionales que los obligaban ltGran Bretantildea y Estados Unidos le retiraron su reconocimiento el 5 de julio de 1945 P010nia se encontroacute a merced de Stalin
El acuerdo de Yaltaera ilegal desde la oacuteptica del derecho internacional a-epresentaba la rotura de una alianza la traicioacuten al aliado en cuya defeJiexclSt habiacutea comenzado la guerra Un experto en derecho internacional lo describisect como a historic curiosity and legal monstruosity (una curiosidaacuted histoacuterica y una monstruosidad legal) Como resultoacute despueacutes habiacutea sido un graacuteve error poliacuteshy(jco como lo describo maacutes adelante
El retiro del reconocimiento al Gobierno polaco en Londres no tuvo middotun significado formal para los polacos del mundo libre Esos 250 mil soldados polacos en occidente siguieron reconocieacutendolo como suyo Por su lado el gobiershyno comunista impuesto en Polonia no era aceptado por los propios polacos y hasta el diacutea de hoy no lo aceptan como su gobierno legal a pesar de que ya han transcurrido maacutes de cuarenta antildeos los polacos del mundo libre siguen siEl aceptarlo Pero siacute reconocen al Gobierno polaco en Londres como al uacutenico gobierno legal y constitucional apoyaacutendolo moral poliacutetica y financieramente
En Polonia no se realizaron elecciones libres Ese gobierno designado por middotextrantildeos no fue confirmado por elecciones libres Los sucesivos levantamientos de los antildeos 1956 1968 1970 1976 y finalmente el magniacutefico levantamiento -de Jos trabajadores del antildeo 1980 maacutes la creacioacuten de Solidaridad y sindicatos libres con Lech Walesa al frente constituyen las pruebas de que los polacos -en Polonia no aceptaron el estado de opresioacuten no aceptaron la autoridad del partido comunista que se apoya exclusivamente en la amenaza de una intershyvencioacuten sovieacutetica y no reconocen el actual estado de cosas como un hecho -definitivo
Los auteacutenticos movimientos poliacuteticos tradicionales polacos rechazan la autoshyridad comunista Ellos conforman el parlamento polaco en el exilio del cual surshy-ge el gobierno Estos partidos son el Social-Demoacutecrata el Popular la Democrashycia Cristiana y la Ligamiddot Pro-Independencia En el parlamento polaco en el exilio tambieacuten se encuentran los representantes de las principales organizaciones so -ciales culturales profesionales y religiosas polacas
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middot Las resoluciones tomadas lb tfderes de las tresmiddot grandes potencias en 1945 en Yalta surgieron de la ingenua confianza hacia good uncle loe (el buen tiacuteo Joe) del cinismo de los liacutederes de la astucia de Stalin y del menosprecio por el destino de los paiacuteses maacutes pequentildeos y sus viacutectimas (Polonia perdioacute seis millones de ciudadanos o sea el 20 de su pobacioacuten) En poco tiempo dichas resoluciones se manifestaron como un gran error poliacutetico que hasta hoy pesa sobre el mundo No trajeron la esperada cooperacioacuten de las grandes potencias por el contrario resultaron ser la vertiente de la guerra friacutea y de la intershyminable y creciente tensioacuten internacional Por su parte los sovieacuteticos no se conformaron con sus logros en Europa Central sus planes abarcan todo el mundo Esto lo confirman plenamente los dirigentes sovieacuteticos de turno baste recordar las declaraciones de Kruschev hechas en las sesiones de las Naciones
Unidas en Nueva York We wiU bury you (Jos vamos a enterrar) deciacutea grishytando y golpeando el eScritorio con su zapato Baste recordar que hoy a cuashyr~nta antildeos de la guerra ~ Europa central a orillas del Elba estaacuten enfrentados dos ejeacutercitos poderosos el de la OTAN bajo el mando americano y el del Pacto de Varsovia bajo el mando sovieacutetico Por su parte la carrera armamenshytista sigue su curso sin que se vislumbre su fin La guerra de las galaxias es su naacutes reciente manifestacioacuten
Asiacute aumenta la comprensioacuten del error cometido en Yalta AHiacute los liacutederes occidentales no valoraron el rol clave de Polonia en Europaacute El destino de polonia en la actualidad define el destino de los paiacuteses vecinos de Europa y de la paz en el mundo El destino de Polonia decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1920 cuando frente a las puertas de Varsovia el ejeacutercito polaco quebroacute la marcha del ejeacutercito rojo que lJevaba la revolucioacuten comunista a toda Europa amp1 destino de Polonia tambieacuten decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1939 cuando Polonia inicioacute su lucha contra el hitlerismo que llevaba al exterminio a bs naciones maacutes pequentildeas entre ellas a los polacos judiacuteos y otros
Hoy el retorno a la libertad en Polonia representa tambieacuten la libertad de los paiacuteses vecinos Por esa libertad luchan estoicamente los polacos tanto en Su paiacutes como en el mundo entero en forma constante No lomiddot hacen por el camino del derramamiento de sangre ya que la superioridad de la opresioacuten e~ muy grande Lo hacen por otro ~amino ese que por un lado tiene a la Igleshysia en Polonia y por el otro al mundo obrero agrupado alrededor del prosclipto sindicato Solidaridad con Lech Walesa al frente
Tramos finales de la conferencia del Primer Ministro del Gobierno Polaco en el exilio Sr Casimiro Sabat
El gobierno polaco maacutes precisamente el Consejo de la Nacioacuten se encuentra situado en Londres teniendo ademaacutes Secciones en Estados Unidos Canadaacute y Alemania Federal En conjunto estaacute integrado por dosCientas sesenta personas
El Consejo de la Nacioacuten estaacute confonnado por los representantes de los partidos polacos tradicionales que son los siguientes el Partido Socialista J)e m6crata Polaco el Partido Popular el Partido Cristiano Demoacutecrata y la Liga de la Independencia es decir el partido gobernante en Polonia al producirse el estan~do de la Segunda Guerra Mundial
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El Presidente realiza perioacutedicas consultas con los dirigentes de los partishydos mencionados siendo atribucioacuten suya el nombramiento del Primer Ministro
El Primer Ministro elige a los futuros integrantes de su gabinete para presentados a la aprobacioacuten del Consejo Debe asimismo someter a la consishyderacioacuten de dicho Consejo elmiddot plan de accioacuten a implementar durante la gestioacuten de gobierno
El Primer Ministro conserva el desempentildeo de su investidura en tanto cuenshyta con el apoyo de la mayoriacutea en el Consejo
Los integrantes del Consejo ejercen su mandato durante un lapso de cinco antildeos a~ cabo del cual se produce su renovacioacuten
El gobierno trabaja en tres campos El primer campo el maacutes importante es mantenerse en contacto con la realidad en Polonia tratamos de conocer la realidad y el desarrollo de los acontecimientos de reJevancia y procuramos en lo posible prestar nuestra colaboracioacuten El segundo campo es el de las relacioshynes internacionales nos consideramos voceros representantes de los verdaderos intereses de Polonia (el gobierno que funciona en Polonia no representa los intereses del paiacutes sino que responde a las directivas sovieacuteticas) Tratamos de influenciar la opinioacuten internacional informaacutendola acerca de la causa polaca Entre otras cosas publicamos un boletiacuten trimestral que tiene por nombre Asunshytos Polacos (Polish Affalrs) Expresamos nuestro parecer acerca de ciertos temas que trascienden por su importancia al orden interriacional a traveacutes de memoraacutendums que enviamos a diferentes gobiernos y organizaciones En este sentido por ejemplo se ha reclamado la aplicacioacuten de las resoluciones de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Comiteacute de Helsinki (estaacute por demaacutes decir que dichas resoluciones no Son cumplidas ni por la Unioacuten Sovieacutetica ni por ninguacuten otro paiacutes comunista) El uacuteltimo memoraacutendum de este tipo se preshyparoacute para ser presentado en la Conferencia Sobre Derechos Humanos que se lealizoacute en la ciudad de Ottawa Canadaacute El tercer campo de nuestras actividashydes es mantener relaciones con los centros de polacos dispersos en el mundo (se dice que hay quince millones de polacos fuera de Polonia) Esto es un pano-shyrama general de la actividad del gobierno polaco en el exilio
Despueacutes de cuarenta antildeos hemos entrado en una nueva era que es mucho maacutes ventajosa para los paiacuteses de Europa Central la divisioacuten de Europa que hicieron en Yalta Roosevelt y Stalin no le trajo paz al mundo Como se ha sostenido en el texto leiacutedo pese a haber transcurrido cuarenta antildeos tenemos enfrentados dos ejeacutercitos no hay paz en el mundo y no se vislumbra la posishybilidad de conseguir esa paz
Para el gobierno polaco en el exilio hay que separar Europa Occidental Europa Central y la Unioacuten Sovieacutetica Es preciso devolver la libertad y la sobeshyraniacutea de os paiacuteses dominados por la Unioacuten Sovieacutetica Polonia Checoslovaquia Hungriacutea y Rumania Con ese fin se reclama la creacioacuten de una franja de paiacuteses neuhales entre la Unioacuten Sovieacutetica y Europa Occidental se tratariacutea de una banda que comenzariacutea al Norte eacuteon Suecia atravemriacutea Europa Central para llegar a una Austria tambieacuten neutral Todo esto conforma un plan de muy difiacuteshycil logro mas en nuestra opinioacuten es la uacutenica forma de asegurar la paz No tenemos ninguna duda de que con esfuerzo el objetivo se puede lograr baste
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recordar otras empresas que a priori pareciacutean imposibles como el caso de Solidaridad (Solidarnosc) y Lech Walesa
Pregunta iquestCuaacuteles son las relaciones del gobierno pouumlco en el exilio con los paiacuteses como Lituania Estonia Letonia Ucrania y demaacutes paiacuteses de Europa Central
Respuesta Todos estos paiacuteses sufren el yugo sovieacutetico tienen un destino comuacuten nuestro futuro estaacute necesariamente vinculado
Pregunta iquestExisten perspectivas de concretar ese destino comuacuten a traveacutes de eventuales relaciones econoacutemicas militares etc
Respuesta Se necesita buscar ese tipo de acercamiento con los paiacuteses de Europa Central pero no es nada sencillo Los paiacuteses vecinos temen que Polonia en la situacioacuten hipoteacutetica referida pueda ejercer excesiva influencia sobre ellos
En estos momentos los checos estaacuten preparados para iniciar conversaciones sobre la viabilidad de una federacioacuten polaco-checa en lo que se refiere a los demaacutes paiacuteses las puertas estaacuten abiertas y la disposicioacuten es oacuteptima Como ejemshyplo de un acercamiento supranacional de tipo regional puede citarse el de la Comunidad Econoacutemica Europea
Pregunta iquestCuaacutel es el papel del general Jaruzelski
Respuesta Es un comunista que ejecuta la poliacutetica impuesta por el Kremlin
Pregunta El advenimiento de un Papa polaco iquestcoacutemo repercutioacute en las relaciones entre el Vaticano y el gobierno polaco en el exilio
Respuesta El Papa polaco es la cabeza de toda la Iglesia que es univershysal por tal razoacuten no puede anteponer los intereses polacos a los de la Iglesia universal El gobierno en el exilio no estaacute reconocido por los gobiernos de las naacuteciones occidentales el Vaticano no puede reconocer forn1almente al gobierno polaco en el exilio mas esto es solamente un aspecto de la cUestioacuten El otro asshypecto es que la eleccioacuten del Papa tuvo enorme importancia para Polonia sigru~ fic6 un cambio innegable El surgimiento de Solidaridad en un paiacutescomu~ nista fue posible uacutenicamente por la eleccioacuten del Papa pohco El polaco de la calle deciacutea Yo no tengo miedo porque tengo un Papa pohco en Roma En el campo internacional un Papa que habla en defensa de Solidaridad en deshyfensa de los derechos del obrero ayuda mucho a Polonia
En 1980 cuando surgioacute Solidaridad ante la amenaza de una intervencioacuten sovieacutetica la accioacuten del Papa Juan Pablo 1I ayudoacute en gran medida a alejar tal peligro
Volviendo a tema central de la pregunta nuestra relacioacuten con el Papa es personal no formal Tuve la oportunidad de ver al Papa muchas veces Duranshyte su visita a Gran Bretantildea aoncedioacute una entrevista especial al gobierno en el exilio y a los polacos en Londres Recuerdo por otra parte un sermoacuten por eacutel pronunciado enla abadiacutea de Monte Cassino sermoacuten que quedaraacute siempre en lamiddot historia polaca Como corolario se puede afirmar que en la eleccioacuten del Papa estaacute la mano de Dios
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Pregunta iquestCoacutemo se puede revertir la lIituacioacuten que sufre Polonia queacute papel corresponderiacutea a los Estados Unidos y a su poliacutetica carente de unidad de criterios frente al avance sovieacutetico
Respuesta Primero hareacute una referencia de tipo general Todos los imshyperios en la historia han caiacutedo de esta manera el anacroacutenico imperio sovieacutetico sobre Europa tambieacuten ha de caer Ahora bien la pregunta se refiere a la situashycioacuten actual y no a la perspectiva histoacuterica Mi pensamiento es que este estado de cosas que se remonta a cuarenta antildeos atraacutes no puede mantenerse por mucho tiempo maacutes Una alternativa es que la Unioacuten Sovieacutetica ocupe el resto de Europa (se dice que algunos generales sovieacuteticos aconsejan que se tome este camino en tanto se cuente con un arsenal no obsoleto) La otra posibilidad consiste en que la URSS se retire a sus fronteras naturales en este sentido los caminos de viashybilidad son varios es difiacutecil preverlos pero hay varios elementos que nos pueshyden servir como indicadores Una de las realidades que es preciso tener en cuen- ta es la reaccioacuten de los sometidos por el yugo sovieacutetico baste recordar las insushyrrecciones que tuvieron lugar en Hungriacutea Checoslovaquia yen cinco ocasiones en Polonia Despueacutes de la guerra en Polonia habiacutea cierto gradode aceptacioacuten en este momento todo el pueblo rechaza la autoridad comunista A traveacutes de la prensa hemos podido enterarnos de las manifestaciones que tuvieron lugar en ocasioacuten de ce1ebrarse la festividad del primero de mayo (10000 personas en Varsovia otras tantas en Gdansk)
Otro elemento es el triunfo de la Iglesia Catoacutelica en Polonia sobre el comushynismo siendo la eleccioacuten del Papa una suerte de siacutembolo de eso
Otro factor es la carrera armamentista que si bien es pesada para 10sEstashydos Unidos lo es mucho maacutes para la Unioacuten Sovieacutetica que se caracteriza por un sistema econoacutemico decididamente deacutebil Esta puja tiene que terminar con la quiebra de uno o de otro de los contendientes y la quiebra de la URSS es maacutes probable
Debe asimismo tenerse en cuenta que la URSS contiene alrededor de ciento cincuenta nacionalidades dentro- de su elemento poblacional Este nacioshynalismo pretendidamente apagado por la opresioacuten se estaacute reactivando y esto se observa incluso en el caso de las comunidades musulmanas tambieacuten sojuzgadas En Ucrania tambieacuten se observa un nacionalismo muy fuerte
La economiacutea sovieacutetica por otra parte estaacute muy atrasada con respecto a b tecnologiacutea en el mundo occidental Pasaron maacutes de veinte antildeos desde esa eleshygante amenaza de Kruschev en Nueva York seguacuten la cual nos iba a enterrar El costo de tener que mantener el infernal aparato de dominacioacuten sobre Euroshypa Central puede finalmente inducir a los jerarcas del Krernlin a abandonar su empresa
No podemos excluir la posibilidad de un golpe mi1itar o una revolucioacuten dentro de la URSS aunque eso parece poco probable
CASIMffiO SABAT
bull Al tiempo de su visita a la Argjmtina en mayo de 1985 el Sr Sabat ~presi~ dente del Consejo de Ministros del Gobierno Polaco en el Exilio
A partir dQ marzo de 1986 por designacioacuten del Presidente en el EXilio Oonde Edward Raczynski el Sr Oasimiro Sabat lo ha sucedido en el cargo sieruIb el ~l iPrelidOOre Polaco en el Exilio
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Notas Bibliograacuteficas
nrnRODUOOIoacuteN ORtTJCA AL DEaEshyOHO NATURAL por Javier Hervashyda Pamplona EUNSA 1981 188 pp
Uno de los errores maacutes comuacutenmente observables en las exposiciones tradishycionales acerca del derecho natural es el de seguir el meacutetodo de investigacioacuten y ~~icioacuten propios de la Teologiacutea Moshyral sus autoresmiddot generalmente sacershydotes formados en el cultivo de la Oienshycia sagrada parten de la existencia aceptada de la ley eterna y de alliacute deshyd~cen la necesidad de una ley natushyral asiacute como sus contenidos tfundamenshytales De maacutes estaacute decir que no es este ~lmeacutetodopropio de la Filosofiacuteaque no es sino mi intento de explicacioacuten de la realidad por sus causas uacuteltimas y que como tal debe partir del conocishymiento de las realidades cuya eJq)licashycioacuten radical pretende
Ese equivocado meacutetodo de estudio ha provocado -y provoca- una casi instintiva reaccioacuten adversa hacia las maacutes tradicionales exposiciones del deshyrecho natural y por extensioacuten -aunshyque indebida no por ello menos realshyhacia el derecho natural mismo Efecshytivamente todos aquellos que no comshyparten in integrum los puntos de visshyta de la Teologiacutea Moral tradicional y aun aquellos que los comparten perotIenen una cierta inteligencia de la dishyversidad de los saberes y de los meacutetoshydos correspondientes rechazan esa exshyposicioacuten dogmaacutetica y estereotipada del Iusnaturalismo en beneficio ya sea del positivismo juriacutedico ya sea de confushysas y nebulosas doctrinas de los valoshyres o de la racionalidad juriacutedica
En el libro que ahora comentamos Hervada consciente de las deficiencias de los manuales al uso sobre el tema del Derecho Natural nos brinda una exposicioacuten estrictamente filosoacutefica que parte de la experiencia de las cosas humanas e intenta explicarlas con las solas luces de la Filosofiacutea Asiacute porejemplo cuando comienza la exposicioacuten de la ley natural nos dice que lo que llamamos ley natural no es una docshytrina sino un heCiho de experiencia( l liD hecho de exPeriencia al que
nos referimos es que en relacioacuten a la conducta humana nuestra razoacuten -la de todos los hombres de todas las eacuteposhycas- no muestra una indiferencia unishyversal -no juzga como indiferentes toshydos los actos que el hombre pueda fishysicamente realizar- sino quecon inshydependencia de las leyes dadas por los hombres por la sociedad emite juicios de obligacioacuten de be hacerse esshyto debe evitarse aquello (pp 139-140) Y es a partir de este dato de experien-middot cia que el autor inquiere su explicacioacutenradical inquisicioacuten que conduce al desshycubrimiento del concepto de la ley nashytural El mismo camino sigue Hervada cuando se trata de determinar la nashyturaleza de lo justo de la justicia y del derecho natural siempre es la experiencia el punto de partida y el f~ de la investigacioacuten el explicar ra- cIonalmente esa experiencia
iexclPero no soacutelo el tema del dereoho o ley nafulra1 es estudiado en este libro materlas tales como la del sujeto de derecho la regla de derecho el tiacutetulo juriacutedico la equidad y la justicia son consideradas desde puntos de vista orishyginales y de sumo intereacutes Algunas de las conclusiones acerca de estos temas pueden result~ discutibles tales coshymo la del sentIdo de la COSa justa para el realismo juriacutedico cuyo debate llevariacutea maacutes lugar que el habitualshymente reservado a una nota biblioshygraacutefica
iexclPero este caraacutecter pOleacutemico de algushynos puntos no hace sino aumentar el intereacutes del libro que constituye un breve ensayo de Filooofiacutea del Derecho ~e orientacioacuten iusnaturalista lleno de mteresantes sugerencias y de observashyciones de una agudeza no demasiado comuacuten QuiZaacute hubiera sido de desear la inclusioacuten de un mayor aparato criacuteshytico ya que eacuteste es muy eSCaso no mshycluyeacutendose tampoco ni siquiera una bibliografiacutea De todos modos ello no resta meacuterito a esta breve obra verdashydero ejemplo de coacutemo debe hacerse Filosofiacutea del Derecho iusnaturalista sin olvidar que se trata casualmente de Filosofiacutea
CARLos GNAClO MASSINl
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LA ENVIDIA IGUALITARIA porGonzalo Fernaacutendez de la Mora Barshyc310na Planeta 1984 244 pp
Gonzalo Fernaacutendez de la Mora se ocupa en este libro de importantes y actuales cuestiones de relevante inteshyreacutes puacuteblico cuyo tratamiento nos pershymite apreciar una vez maacutes loo altoo meacuterItos del autor y explIcar la causa del destacado lugar que ocupa en la literatura cientiacutefico-poliacutetica contemshyporaacutenea
Dicha obra presenta un anaacutelisis de la envidia consideraacutendola no soacutelo como un vicio ino en relacioacuten con la ideologiacutea maacutes candente del momento actual el igualitarismo y frente a ello la desigualdad la vida y muerte de la sociedad
La obra se compone de tres partes La primera con~iste en el estudio criacuteshytico de la envidia desde la antiguumledad hasta nuestros diasdiversosautores alrededor de setenta se han ocupadOde ella llegando a definirla como un sentimiento maligno y nefasto para el hombre y para la sociedad (pp 9-92)
La segunda parte (pp 93-160) abarshyca el anaacutelisis de la envidia apuntando a los siguientes aspectos el planteashymIento del tema la conceptualizacioacuten la valoracioacuten la consideracioacuten de la enshyvidia como factor poliacutetico las defenshysas frente a ella su superacioacuten y exshytIncioacuten y por uacuteltimo la envidia hisshypana
El autor aclara ante todo en lo que hace a la definicioacuten de la envidia que eacutesta se manifiesta como un sentimienshyto penoso es una desazoacuten provocada por algo exterior (p 95)
Se la puede clasificar seguacuten distinshytos criterios por el objeto existencial social o patrimonial por el origen lo que brota del orgullO de la volunt~d de poder o de la codicia y por el nushymero de sujetos individual y puacuteblica (pp 98-100)
Fernaacutendez de la Mora enuncia difeshyrentes tipos de envidia axioacutefila abscoacutendita confusionaria univershysal prefabricada y autopunitiva(pp 100-117)
La valoracioacuten de este sentimiento el autor lo explicita a traveacutes del juicio criacutetico que hace frente a la envidia
en primer lugar reflexionando sobre las tres funciones principales de los senshytimientos (felicitaria orientativa y reactiva) llegando a concluir que ninshyguna de ellas realiza la envidia (por ser sentimiento) debidoen primer lushygar porque es un sentimiento penososegundo no orienta porque es desinshyformadora y produce despersonalizashycioacuten y en tercer lugar no es creativa porque no incita a crear sino a anular no a valorar sino a devaluar no a disshytinguirsino a confundir no a jerarshyquizar sino a uniformar la envidia no mueve a nada positivo (pp 114-116)
En siacutentesis es un sentimiento dieshyfuncional y absurdo tales son las pashylabras del autor
Acercaacutendanos al campo politico el autor explica y declara las incidencias de la envidia en las decisiones poliacuteshyticas para ello denuncia el igUaJttashyrismo ideoloacutegico que acusa a los Esta-shydos impetuosamente
La clase poliacutetica sieMpre se ha hashyllado dividida gObernantes y gobershynadoo siendo los segundOS presa de los primeros instaurando separatismos son las llamadas escisiones en el seno del Estado como dice Fernaacutendez de la Mora el gobenlante permanece maacuteI faacutecilmente en el poder si los gObernashydos estaacuten enfrentados entre siacute y equishylibran sus esfuerzos otra intencioacuten de la clase poliacutetica es la lucha de clashyse y para promover la unioacuten de los maacutes (pueblo) y su enfrentamiento con los menos (privilegiados) se fomenta la envidia colectiva (pp 125-127)
Sentildeala que tal envidia es alentada por los partidos de izquierda para conshyseguir adeptos Hacer pagar a los prishyvilegiados es la oferta esencial (p 132) esta oferta tiene la ventaja de peshynalizar al mejor lo cual es maacutes facshytible y faacutecilque promover mejorltes que es una empresa ardua
Satisfacer a los envidiosos con el mal de muchos (p 132) sentildeala Fershynaacutendez de la Mora que a lo largo de la historia la envidia se ha manifesshytado como el resorte tiacutepico de los moshyvimientos tevl)]~onarioo (p 133)
Concluye al respecto que la verdashydera excelencia de la sociedad depen de de la capacidad de prodUCir persoshynalidades eminentes un genio enal tece el hombremasano(p135)
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La envidia en cambio no engendra grandes hombres cuanto maacutes envidioshyso es un pueblo maacutes pobre resulta en individualidades eminentes es menos apto para crear para progresar y para protagonizar la Historia (p 135)
Frente a este panorama Fernaacutendez de la Mora expresa la superacioacuten y extincioacuten de la envidia a traveacutes de la emulacioacuten la obra bien hecha la esshytimacioacuten de lo valioso en los demaacutes la IOlidarldad y la simpatiacutea
La tercera parte de la obra abarca la temaacutetica acerca de la Desigualdadcreadora (pp 161-232) aclarando el autor que la desigualdad humana es un hecho irreversible todos los homshybres nacen desiguales y la sociedad trata de igualarlos mediante los uSOamp y preceptos la desigualdad es insepa rabIe compantildeera de la naturaleza y de la libertad y no hay igualdad sin arshybitrariedad y coaccioacuten (p 161)
Frente a esto el autor denuncia la falsa VOzl del igualltarismo ideoloacutegicopernicioso y destructor manifestaacutenshydose singularmente en la cultura occishydental (p 161)
La civilizacioacuten occidental con su voshyluntad ~gualitaria sentildeala el autor es primero religiosa luego poliacutetica y fishynalmente econoacutemica la etapa culmishynante slgnUicaria el fin de todos los privilegios y la anulacioacuten de las difeshyrencias (p 166)
Sigue explicando que esta ideologiacutea ha tomado tanta importancia que ha invadido a los dos movimientos sociashyles maacutes extensos de nuestro tiempo el democratismo y el socialismo (p 166)
El igualitarismo se presenta como un imperativo moral que no requieredemostracioacuten sino realizacioacuten (p 116)
Al demostrar cuaacutel es la trayectoria e intencionalidad de tal ideologiacutea seshyntildeala los beneficios y la bondad de la desigualdad creadora fuente de la armoniacutea social para ello explica las dishyferentes desigualdades comenzando por la desigualdad metafiacutesica fiacutesica y zooloacutegica la desigualdad humana soshycial vital y ultraterrena (pp lf37-l97) en esta uacuteltima identifica coacutemo en el
cristianismo hay una igualdad de llashymamiento la cual no se traduce en una igualdad de resultados ni en la vida mundana ni en la otra que es la deshycisiva por ser perdurable (p 193)
Prosigue el autor expresando que el igualitarismo cristiano se limita a ofreshycer a todos la condicioacuten de hijos de Dios y la oportunidad de salvarse peroel libre albedrio divino en la adjudishycacioacuten de dones y la aplicacioacuten de una justicia proporcional a las conductas desembocan en el desigualitarismo
Fernaacutendez de la Mora sentildeala con toda claridad la accioacuten nociva del iguashylitarismo que pretende extender sUS redes a lo poliacutetico social econoacutemico etc La igualdad no existe y todo el problema poliacutetico se reduce a regular las desigualdades sin constrentildeir el imshypulso de autorrealizacioacuten que es el maacutes noble del amor y el motor maacutes poderoso de la Historia (p 230)
La presente obra ofrece al lector la oportunidad de poder reflexionar soshybre este fenoacutemeno que cada vez se exshytiende a todos los campos de accioacuten~ el igualitarismo en el cual lejos de aushymentar las libertades decrecen mienshytras que en la desigualdad afloran
Tiene razoacuten Fernaacutendez de la Mora al advertir en su anaacutelisis y criacutetica de este sentimiento tan negativo y corroshysivo como es la envidia que la envishydia igualitaria trae consigo la lnvolushylucioacuten cultural y econoacutemicaCUanshydo maacutes caiga una sociedad en la incishytacioacuten envidiosa maacutes frenaraacute su marshycha La envidia igualitaria es el senshytim1ento social reaccionario por exceshylencia (p 231)
Fernaacutendez de la Mora concluye su obra haciendo una magniacutefica refleshyxioacuten No hay que cultivar el odio sishyno el respeto al mejor no el rebajashymiento de los superiores sino la autoshyrrealizaeacutei6n propia La igualdad imshyplica siempre despotismo y la desigualshydad es el fruto de libertad (p 235) No olvidemos estas palabras si hemos tomado conciencia de la situacioacuten de gravedad que engendra el pretendido igualitarismo
J osEacute LUIS MARTIacuteNEZ PERONI
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Se terminoacute de imprimir en diciembre de 1986 en los talleres graacuteficos de UNIVERSITAS
s R L Ancaste 3227 - Buenos Aires
MEDIOS DI COMUNICACION LIBERTAD Y ORDENAMIENTO iexclUR1DICO
El presente nuacutemero de nueStra revista aparece en momeriexclfos cada vez maacutes sombriacuteos para la salud moral de la ArgentinaJ Asistimos a una ola de impucUshyda y desenfreno bajo el disfraz de autenticidad y liberacioacuten Diacutea a diacutea se enshyiexclenena se engantildea se pert1ierte a un pueblo doacutedl e ingenuo cuyos 1wmbres desvitalizados se transfamlOn poco a poco en robots
Este plan de aborregamiento colectroo si bien es cierto que proooca resisshytencias en mirwriacuteas despiertas y arraigaifos cuya formacioacuten interior las habilita para discernir juzgar y actuar con libertad hace estragos entre una nintildeez y una juventud que inicia su V1M alimentada con ponzontildea ponzoM inoculada por individuos que no respetan SI1l inocencia ni su candor
En este aacutembito la responsabuumlidad eurok los medios de comunicaofampiexcl 80CItJil en SIl coniunto es tremenda Y la del Estado tambieacuten
Preocupado por el presente y el futuro argentirno y arnte la gravedad de la siacutetuaci6n actual estimamos que elW debe modificarse en forma draacutestica coshyrrigiendo sus groseras injusticias mediante un adecuado reacutegimen que regule este campo de las cortductas humanas
En primer lugar es preciso aplicar lealmente el principio de subsidiarleshydad Su consectleflCia es sencilla el Estado debe trarnsferir a manos privadas sus medios de comunicacioacuten para que a traveacutes de ellOSl la sociedad se exprese con libertad y responsabilidad Este principio bien entendido admite razoshynables excepciones a la privati~n un diario (el Boletiacuten Oficial) una radio (RadiJo Nacional) un canal de televisi6n una editorial (Ediciones Culturales Argentinas) debetraacuten quedar a cargo del Estado para prestar servicios inforshymativos y promooor obras culturales
En segundo lugar erttro 00 juego el principio del bien comuacuten como prinshycipio supremo del orden social primiero m la importancia el Estado debe establecer 11IX1diarnte normas claras y eficaces un contexto dentro del cual todos los mediacuteos de comunicad6n puedan desenvolverse con libertad dentro de las exigencias del orden nwral objetivo que se manifiesta a traveacutes de ID ley natural y de la ley divina positiva Esos liacutemites deben surgir de disposiciones generales para evitar los abusos de la discrecionalidad admirnistrativa indwishydual por una parte y del autocontrol por otrQl
Las exigencias del orden moral consagran el derecho a la verdad como primer derecho fundamental de este orden derecho al cual debe subordinarse para ser liacutecita la libertad de los medios de comUTIIIacuteCaci6n Por ese motivo como expresa Juan XXIII en el importante texto que elegimos para este nuacutemero
no es liacutecito a la prensa -balo el pretexto de que eacutesta debe 8er lIbre- atentar diaria y sistemaacuteticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
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Esto es exteruivo a todos los demaacutes medios
El principio del bien comuacuten obliga a la autoridad puacuteblica a tratar de orienshytar a los hombres para que sean mejarres para ei10 debe establecer un clima favorable al bien a la honestidad a la vi1tud Mienten los sofistas que hoy propugnan la neutralidad la indiferencia la abstencioacuten del Estado en este campo para af~rrnar que ese es un espacio reservado a la sociedad pues saben que atento el poder del primero la imparcialidad es aquiacute imposible si el clima no es poSttivo seraacute negativo y el maIL la deshonestidad y el vicio seraacuten favorrecidos
Es verdad que el Estado no puede imponer la santidad o el heroiacutesmo por decreto tambieacuten es cierto que el Estado debe tolerar males pues si preshytendiera eliminarlos a todos eliminariacutea muchos biernes Pero asimismo es inneshygable que la autoridad puacuteblica gestora principal del bien comuacuten es responshysable de establecer las condicior-eS sociales en las cuales la santidad y el heroiacutesshymo pu-edan florecer y tambieacuten es v1ettdad que esa tolerarncia debe efectuarse con dolor por el 1001 que se permite teniendo e1n cuenta la imperfeccioacuten de las cosas humanas la mezcla que existe entre ellas y la relativa esperanza que hay que poner en las realizaciones temporales ya que el bt~ absoluto no es de este mundo
Si el Estado no cumple con su deber habraacute que indudrlo a ello con petishyciones demandas queiexclas boicot
Pero tambieacute1i erlste el deber de desenmascarar eZ juego de dertos perioshydistas muy de moda detraacutes de su adular al hombre laquomoderno y progresista de este tiempo existe una manipulacioacuten que esclaviza y degrada al mismo sujeto adulado Ya lo sentildealoacute Piacuteo XII
el hombre moderno adopta gustoso posturas independientes y desenshyvueltas Estas no son la mayoriacutea de las veces sino una fachada detraacutes de la cual se esconden pobres seres vaciacuteos inconsistentes sin fuerza de espiacuteritu para desenmascarar la mentira sin fuerza en el alma para resistir la violencia de los que con habilidod saben poner en mavimienshyto todos los resortes de la teacutecnica maderna todo el arte refinado de la persuasioacuten para despojarlos de su libertad de pensamiento y hacerlos semejantes a las fraacutegiles cantildeas agitadas por los vientos (Mt 117) (Discurso del 721950)
Hnalmente respecto de ros medios de comunicacioacuten que pervierten y deshygradan debemos poner en praacutectica con firmeza los criterios que luan XXIII
recomienda en el texto ya citado para tratOJ1 a la prensa que degenera
no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer enshytrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta obra de defensa y de firmeza estaacuten llamados principalmente los catoacutelicos y todos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles a la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la gravedad del pecado de omisioacuten
BM
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APROXIMACION A LA PROBLEMAacuteTICA DEL DERECHO SUBJETIVOdeg
SUMARIO l PmNCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO - n PRIshyMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAs DISTINTAS ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNIacuteVOCO - III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNIVOCIDAD - IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN - V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIDNES - VI OBJETO DEL OS l Orden de este trabajo 2 El teacutermino objeto 3 Objeto del DS 4 Importancia del objeto la especificacioacuten - VII DS y USO DEL DS 1 DS y ejercicio 2 DS y capacidad 3 DS y uso de la cosa que es su objeto 4 DS y goce - VIII UumlTRAs DISTINCIONES 1 DS y haz de ODSS 2 OS uso y DOSS derivados - IX DISTINTOS CASOS DE DS - X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JURIacuteDICO - XI IMPLICACIONES PROBLEMAs DE CLAshySIFICACIOacuteN EXISTENCIA CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATlVA - XII ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS 1 Enunciacioacuten 2 Conclusiones - XIII LA POSICIOacuteN DE D CoMPOSTA - XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN 1 Consideraciones 2 Conclusioacuten XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS 1 Duguit 2 Kelsen 3 VilIey 4 Lachance 5 Marx shyXVI OBSEIWACIONES A PROPOacutesITO DE TALES IXJCTRINAS 1 Relacioacuten entre si es y queacute es 2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas 3 Presupuestos filosoacuteficoshypoliticos en Duguit 4 tdem en Villey 5 La experiencia juriacutedica 6 Planteo Masoacute fico 7 Doctrina del DS y resultados praacutecticos 8 Sobre Kelsen 9 Sobre Villey 10 Derecho juriacutedico y DS 11 Sobre Lachance 12 Sobre Santo Tomaacutes yel OS 13 Sobre Marx 14 Admisioacuten del DS bajo otros nombres
1 PRINCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO
Parece hoy paciacuteficamente admitida la pluralidad de acepciones de la pala bra derecho cualquiera sea la relacioacuten que se establezca entre dichas acepmiddot ciones o entre los objetos por ellas denominadOs Es habitual enue los jurisshytas admitir y distinguir en nuestros diacuteas entre el asiacute llamado derecho objetishyvo = la norma juriacutedica o el cOnjunto de normas juriacutedicas O el ordenamiento normativo juriacutedico por una parte y por Otra el derecho subjetivo = el poder juriacutedico (o la facultad la potestad la prerrogativa etc) (mas adelante se veraacute por queacute todas estas palabras no seriacutean en rigor sinoacutenimas) La segunda acepcioacuten es la usada para decir por ejemplo tengo derecho al respeto de mi vida o tengo derecho a que se me pague tal indemnizacioacuten o a deshymandar o a salir a caminar etc1
Es mucho menos usada una tercera acepcioacuten derechO como conducta juriacuteshydica Esta acepcioacuten que tiene ilustre prosapia (Aristoacuteteles y Tomaacutes de Aquino)
El presente trabajo forma parte de uno maacutes amplio (Abuso del derecho y dereshycho subjetivo) realizado dentro de las actividades del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica de Buenos Aires como investigador del Conicet Lo que darnos a conocer en dos entregas de Prudetltia Iuris es un esbozo de doctrina iusfilosoacutefica del DS Queda para otra publishycacioacuten el anaacutelisis de la doctrina de los juristas sobre el llamado abuso de derecho y su criacutetica a la luz de la que tenemos por recta doctrina sobre el derecho subjetivo (EL DERECHO 951986)
1 Dado gue para nosotros la principal acepcioacuten de derecho es la que refiere a la conducta juriacutedica (CJ ) y una nota de eacutesta es la objetividad es por lo menos motivo de confusioacuten la aceptacioacuten de la expresioacuten DO referida al ordenamiento juriacutedico normativo
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es de alguacuten modo admitida entre nosotros por Cossio cuando define al derecho como conducta en interferencia intersubjetiva2
Pensamos que es faacutecilmente admisible la existencia de una diferenciacioacuten marcada o fuerte entre las cosas designadas por las tres acepciones que heshylIacutelossentildealado d como conducta furiacutedka es precisamente una accioacuten una operacioacuten o una obra vgr el acto de pagar una deuda (conducta juriacutedica debida CJD) o el realizar algo no prohibido sea salir a caminar o remitir una deuda 3 d como derecho subjetivo es el poder juriacutedico por ejemplo de realizar algunas de las conductas antes sentildealadas no es la conducta es el poder-de o poder-para conductas aunque no todo DS estaacute en la misma situashycioacuten 4 d como norma juriacutedica es algo que estaacute ante todo en el normador aunque se signifique por elementos materiales como la escritura Podemos hablar de un dictamen de la razoacuten5
n PRIMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAS DISTINTAS
ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNivoco
Para clarificar mejor nuestra posicioacuten perfilaremos someramente la de un iusfiloacutesofo que aunque con cierta originalidad expresa una concepcioacuten bastanshyte habitual del problema Widar Cesarini Sfor~ considera a derecho subjeshytivo ( DS) y derecho objetivo (DO) como dos significados de derecho que reproducen en el campo de la juridicidad la existencia de los dos rooshymentos de cualquier actividad espiritual DO seriacutea algo externo al penshysamiento que la piensa DS indica una realidad interna Los compara con el momento creativo de la obra de arte y la obra realizada Se plantea luego el problema de la deduccioacuten especie de traacutensito dialeacutectico entre ambos del DO respecto del DS o viceversa Y llega a sostener -manteniendo el paraleshy
a CARLOS COSSlO El Derecho en el Derecho Judicial 3 ed Buenos Aires AbeledoshyPerrot 1967 pp 81-85 La Teoriacutea Egoloacutegicd del Derecho y el concepto iuriacutedico de kJ libertad 2 ed Abeledo-Perrot 1964 pp 284-308 Teoriacutea de la Verdad Juriacutedica Buen03 Aires Losada 1954 pp 78 Y 83 La Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Su problema IJ IUB problemas 2 ed Buenos Aires Arayuacute 1954 pp 22-26 Para la criacutetica de la posicioacuten de Cossio veacutease CAsAunoacuteN Estudio criacutetico sobre L6gica del Ser y Loacutegica del deber ser en la Teoriacutea Egol6gica en Ethos revista del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica nQ 2-3 Buenos Aires 1974-75 pn y nuestro trabajo La Justicia en la Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Buenos Aires 1980 nIgt 125 p 86
3 Hay matices diferenciales entre no prohibido permitido tolerado 4 Infra IX in fine YX desarrollaremos la tesis de que no todo DS es poder juriacutedico
(PI) 5 Quaedam rationis ordinatio (Tomaacutes de Aquiacuteno 1-11 90 4 c) Tenemos entonces
siacuten perjuicio de otros objetos acto (o conducta de un sujeto humano para ser juriacutedica se reguiera cierta exterioridad de ella) poder-para-conductas (como tal no tiene tal exterioshyridad) dictamen de la razoacuten del normador o normadores (vgr el legislador o los contrashytantes) Para entender lo que sea la norma (norma es maacutes amplio que ley) es uacutetil la comparacioacuten con las realidades del mundo fiacutesico captables por los sentidos En las operashyciones externas tenemos la operacioacuten y su efecto el edificar y el edificio de la misma manera en los actos de la razoacuten el calcular y el caacutelculo el acto de entender y lo entenshydido En la raz6n praacutectica el acto normativo y la norma que es como el fruto de ese acto Seguimos a Tomaacutes de Aquino 1-11 90 1 ad 2 para quien estas proposiciones universales de la raz6n praacutectica en orden a la operaci6n tienen razoacuten de ley
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llsmo del campo artiacutestico antes sentildealado- que las reglas de comportamiento oocial representan la objetivacioacuten (= proyeccioacuten en una realidad objetiva e impersonal) de las acciones y voliciones individuales y subjetivas6
Aparte su peculiar posicioacuten fiacutelosoacutefica de fondo este autor expresariacutea en definitiva que la relacioacuten DO-DS es la que habriacutea entre dos partes de un todo uniacutevoco7 En seguida volveremos sobre eacutel para formular algunas precishysiones
Acudiendo por un instante a los juristas recordemos que el civilista franshyceacutes Josserand por ejemplo8 sigue a Picard quien encuentra en la juridicidad la palabra adecuada para sentildealar el todo (el derecho total) con el fin de disshytinguirlo de la parte (el derecho aislado) En el paacuterrafo 1 de El Derecho Puro~ este uacuteltimo busca distinguir el derecho total del derecho aislado Parecie7 ra hasta alliacute que la relacioacuten entre D y d seriacutea la de todo y parle Recuershyda en seguida que a ambos aspectos se refeririacutean los ingleses diciendo 1aw para lo primero y right para lo segundo Pero rechaza el teacutermino law para la nomenclatura que eacutel busca porque advierte con razoacuten que esta palabra tiene ya un sentido mucho maacutes restrictivo de ley Entonces -y he aquiacute un momento decisivo de su discursoshy
]mesto que se dice hombre humanismo y humanidad iquestpor queacute no decir aerecho iexclurismo juridicidacO
Seguacuten esto la relacioacuten pareciera ser la que hay entre abstracto y concreto (hushymanidad-hombre) Pero en seguida vuelve a modular el D (con mayuacutesculas) apareceriacutea como el todo (usa la metaacutefora del paisaje) frente a sus elementos componentes (aacuterboles llanuras colinas) Echamos de menos un mayor rigor en la dilucidacioacuten de este punto (Edicioacuten espantildeola pp 59-61)
Su definicioacuten ontoloacutegica abstracta de un derecho (se ve que refiere al D8) es
una relacioacuten de goce de un sujeto sobre un objeto protegida por la coaccioacuten social (p 67)
La coaccioacuten seriacutea el elemento caracteriacutestico del Derecho (con mayuacutescula) Es que el Derecho es para Picard una fuerza social (p 24) Su esencia caracshyteriacutestica o criterium anatoacutemico (sic) seriacutea ]a proteccioacuten coactiva (libro 1 paacuterr 17) Sin embargo para caracterizar la coaccioacuten se ve obligado a usar eJ teacutermino derecho la define como garantiacutea del derecho (garantiacutea ofrecida por el Estado de que cualquier derecho seraacute respetado libro IlI paacuterr 48)
8 WIDAR CEsARINI SFORZA voz Diritto soggettivo en Enciclopedia del Diritto Giufshyfre t XII 1964 pp 659 Y ss (Se advierte cierto idealismo historicismo y voluntashyrismo en la doctrina de este autor)
7 Vimos confirmada esta sospecha en su Cuida allo studio deIla Filosofiacutea del Diritto 2~ ed Roma Ed Italiane 1946 p 131 Poicheacute i diritti soggettivi non rappresentano che la soggettivazione 0 como puo anche dirsi la individualizzazione di quello oggettivo essi hanno la roa medesimo essenza vale a dire sono atti (virtuali o reali) di volonta (Basshytardilla nuestra H H)
8 LoUIS JOSSERAND De lesprit des droits et de leur relativiteacute 2eme ed Dalloz 1939 (trad esp Saacutenchez-Cajica Puebla Meacutexico 1946 Pariacutes) Consultamos tambieacuten la edicioacuten original francesa
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El derecho pues decimos nosotros existe antes que la garantiacutea Esta no es entonces esencial a eacutel9
En la misma liacutenea en definitiva aunque no con la misma terminologiacutea se moviacutea Luis Legaz y Lacambra en la 2lt1- edicioacuten de su Filosofiacutea del Derecho el DS (facultas agendi) deriva del DO (norma agendi) pero no es cosa di~tinta del DO y esto
no porque lo subjetivo haya de absorberse en lo objetivo sino porque son la misma realiacutedadlO
En la paacutegina 246 sentildealaba que se trata de un teacutermino equiacutevoco aunque luego hablaba de anaacutelogo buscando un concepto unitario de derecho En rigor si DO y DS son la misma COsa habriacutea que hablar en teacuterminos de unishyvocidad En la quinta edicioacuten 11 Legaz corrigioacute en paacutegina 253 dice que dtJ
no expresa un concepto uniacutevoco y en paacutegina 254 sentildeala en teacuterminos esco~ l~cos que expresa un concepto analoacutegico Busca (paacutegina citada) ~~
una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueshyda predicarse la condicioacuten de juriacutedica (bastardilla nuestra)
10 que nos hace caer de nuevo en la univocidad Cabe preguntarse entonces simiddothusca la definicioacuten de juriacutedico o de d~ Enpaacutegioa26P responde que el Derecho es vida humana y comienza un laborioso trabajo que termina en la definicioacuten el Derecho es
una forma de vida social en la cuaacutel se reaacuteIiza un punto de vista sobro la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber meshydianteun sistema de legalidad dotado de vaacutelor autaacuterquico (p 289)~
Luego define al DS como
aquella situacioacuten del sujeto de derecho en la cuaacutel y por virtud de la cuaacutel una conducta del mismo significa una participacioacuten en el proceso creashydor del Derecho porque la imposicioacuten de deberes juriacutedicos de otro sujeto y la creacioacuten de situaciones juriacutedicas nuevas en beneficio proshypio o de tercero se halla a su disposicioacuten (p 731)
Han sido necesarias entonces dos definiciones de d como parece exigir la analogiacutea y no una como parece exigido por la univoCidad La expresioacuten no es cosa distinta del DO se halla tambieacuten en la 51 edicioacuten pero referida no al DS sino al acto facultativo Se habriacutea subsanado la identidad injustificad~ entre DS y DO pero identificando mal acto y DO
Para Del Vecchio DO y DS se reducen en el fondo a un solo concepto ambos momentos se unen en la realidad y constituyen una sola cosa12
9 PICARD El Derecho Puro Madrid Libr Gutenberg 1911 10 LUIS LEGAZ y LACAMBRA Filosofiacutea del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 p
723 11 LEGAZ misma editoriaacutel 1979 12 Filosofiacutea del derecho 9 ed espantildeola revisada por Legaz Barcelona Bosch 1974
pp 339 Y 396
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Para Recaseacutens Siches el DS es soacutelo una cualidad que la norma atribuye a la5 situaciones de unas personas no se trata de una cualidad real sino de mera proyeccioacuten del precepto juriacutedico13
Seriacutea sustancialmente la misma posicioacuten la de quienes sostengan que la diferencia entre la nonna juriacutedica ( NJ) y el DS seriacutea entre lo abstracto y lo concreto ambas realizariacutean exactamente una misma esencia pero una seriacutea considerada en abstracto la otra seriacutea la nonna considerada en concreto
III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNiVOCIDAD
Sin embargo aun si seguimos aCesarini Sforza en el paralelismo entre e1 campo juriacutedico (nonna juriacutedica - DS) y el campo artiacutestico (actividad artiacutesticashyobra de arte hecha objetivada) nos parece que debemos arribar a una solushycioacuten muy distinta El razonamiento que haremos en seguida nos pareceno desvirtuacutea ]a doctrina de este autor toda vez que eacutel sostiene como hemos recotshydado no una cierta analogiacutea entre el campo juriacutedico y el artiacutestico sinoe1 cumplimiento en ellos de una legalidad que rige en cualquier actividad espishyritmil (Ver supra cap IacuteI al principio)
Ante todo la actividad del artista registra una fuerte diferencia con l~ plOpia obra de arte salvo casos de identidad como sucede por ejemplo en el bailariacuten su obra es su actividad No es asiacute en el caso del escultor el esculpir se distingue de 10 esculpido en un caso estaacute el actuar humano en otro estaacute por hipoacutetesis un trozo de maacutermol Esa diferencia nos indica que no se puede lublae de univocidad en los teacuterminos que designan ambas realidades
Volvamos a nuestro punto preciso de intereacutes la experiencia y los ejemplos que mencionamos en 1 nos revelan que el DS no es una nonna ni es parte de una nonna Constituiriacutea 10 que llamaremos un normativismo desorbitado reducirlo a la nonna juriacutedica No son la misma realidad contra Legaz (prishymeras ediciones) y el univocismo
iquestDiremos entonces que el DS nada tiene que ver con la norma o con e ordenamiento nonnativo (iquestequivocidad)14
El artista cuando realiza S1I obra se guiacutea por ciertas reglas las reglas del arte por modo tal que no soacutelo hay una relacioacuten de causacioacuten entre el artisshy
13 Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipograacutefica Hisp~o Americana 1946 publicado con la Filosofiacutea del Derecho de DEL VECClUO p 337
14Para la nocioacuten de teacutenninos y conceptos uniacutevocos anaacutelogos y equiacutevocos conshys61tese cualquier diccionario o manual de filosofiacutea vgr ANTONIO MILLAacuteN PUELLES F1Inshydamentos de filosofiacutea 5 ed Madrid Rialp 1967 p 492 Y ss Cfr ToMAacutes DE AQUINO In Metaph lect 1 nQ 535
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ta Y su obra que se ha llamado eficiente sino tambieacuten entre esas reglas y Ja actividad y en definitiva la obra causalidad eiemplarlaacute
Cuando el agente realiza la conducta juriacutedica debida que es en cierto sentIdo su obra se guiacutea por las normas juriacutedicas (en el sentido maacutes amplio) Cuanqo el hombre tiene un DS no lo tiene con prescindencia de las normas juriacutedicas (naturales o positivas)
DS y ordenamiento normativo son realidades de distinta especie no hay univocidad pero mantienen una relacioacuten de causacioacuten que impide hablar de equivocidad Por eso se ha hablado de la analogiacutea del teacutermino derecho
IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN
No podemos extendernos aquiacute euron la distincioacuten que se impone entre juriacuteshydico y derecho y que viene muy a cuento a propoacutesito de las doctrinas de Picard y tal vez de Cesarini Sforza Nos remitimos para ello a la elaboracioacuten de Soaje16
Preocupados por el tema del DS sentildealamos sin embargo que no es esta la principal acepcioacuten de d A nuestro criterio la principal es la del derecho como conducta juriacutedica debida Por estas razones
1 Dicha acepcioacuten tiene a su favor la etimologiacutearr
2 Darle primaciacutea a esta acepcioacuten ademaacutes parece estar maacutes de acuerdo con la doctrina de la priimaciacutea del bien comuacuten sobre lo que volvereshymos infra pues se acentuacutea precisamente el debido actuar hacia el fin por contraposicioacuten a la acentuacioacuten por ejemplo del poder del sujetol8
3 Esto se evidencia como maacutes acorde con una actitud Iealista en cuanto privilegia el objeto la cosa justa Y no la norma que es algo de la razoacuten ( el sujeto o su poder Para Tomaacutes de Aquino el derecho es ante todo la misma C08a justa19 ampta expresioacuten un tanto insoacutelita a
15 Para la nocioacuten de causa ejemplar cfr ToMAacutes DE AQUINO De Veritate q 3 a 1 Forma alicuius ad quam aliquid formatur et haec est forma exemplaris ad cuius imitatioshynem aliquid constituitur et in hac significationes consuetum est nomen ideae accipi ut idem sit idea quod forma quam aliquid imitatur Cfr LUIS LACIlANCE El concepto de deshyrecho seguacuten Arist6teles y Santo Tomaacutes trad Cuevillas Buenos Aires 1953 p 167 Y ss (en adelante se citara El concepto) La norma sin embargo no es soacutelo causa ejemplar de la conducta juriacutedica cfr LACHANCE ob y loco cits y SOAJE RAMNos El concepto de dereshycho la norma iexcludica Buenos Aires Infip 1977 IosEPH GRANERIS Philosophia iuris t 1 Torino Soco Ed Interilaz 1943 p 90 Y ss
16 SOAJE RAMOS El concepto de derecho la parte examen de algunos teacuterminos pershytinentes cuadernos didaacutecticos Buenos Aires Infip 1976 (en adelante Examen de algunos teacuterminos) juriacutedico (adjetivo) es maacutes amplio que derecho (sustantivo)
17 GRANERIS ob cit en nQ 15 pp 30-42 SOAJE RAMOS Examen de algunos teacuterminos Buenos Aires Infip 1976 URDAacuteNoz Introduccioacuten al tratado de la justicia de la Suma Teoshyloacutegica Madrid BAC 1956 t VIII pp 180-183
18 lnfra en el segundo trabajo citado en la nota inicial haremos una contraposicioacuten _entre egoiacutesmo-solidarismo La acentuacioacuten del DS como principal acepcioacuten parece maacutes afiacuten
con la primera actitud 19 Ipsam rem iustam (11-11 57 1 c)
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nuestros oiacutedos no significa una cosa material Tampoco nos parece el patrimonio de un sujeto o la parte que le toca en una distribucioacuten (puede ser debida no soacutelo por acto justo-distributivo) coma parece entenderlo Villey Sino ante todo la conducta justa objetivamente conshysiderada20 A su vez dentro de la CJ entendemos que lo que corresshyponde a la principal acepcioacuten seriacutea la CJ debida
4 Asiacute como la salud que es la formalidad indicada por el teacutermino sano (ejemplo caro a los claacutesicos de teacutermino y concepto anaacutelogo) se da propia y formalmente en el viviente sano asiacute tambieacuten la juridicidad indicada con el teacutermino juriacutedico parece darse principalmente en la conshyducta juriacutedica Como la vida juriacutedica se da ante todo en las conductas juriacutedicas el d se da en la vida humana y la vida se da ante todo en las conductas humanas Es comuacuten decir ubi socaetas ibi jus ubi homo ibi ius Pero la sociefas es realizada por los soCIacutelus los secuaces los que siguen a alguien en pos de un fin comuacuten Se trata de algo eminenshytemente praacutectico Ademaacutes lo que maacutes patentemente se opone al dereshycho es el delito Pero el delito es conducta (antijuriacutedica) Parece enshytonces que lo que maacutes es d si se permite la expresioacuten es la conducta juriacutedica21
5 La doctrina de la principaliacutea de esta acepcioacuten tiene por lo demaacutes una luminosa tradicioacuten22
6 En suma esta posicioacuten concuerda con la nocioacuten del derecho como algo praacutectico21
V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIONES
La distincioacuten de acepciones de d debiera tener como consecuencia en un cuidadoso tratamiento del problema ante todo distinguir en lo posible a queacute acepcioacuten uno se estaacute refiriendo cosa que no es habitual ni en los juristas ni en los iusfiloacutesofos Por 10 demaacutes la pluralidad de acepciones impide una definicioacuten que las abarque a todas ellas21
20 Cfr SOAJE El concepto de derecho 21 parte La conducta juriacutedica Buenos Aires Infip 1976 (en adelante CJ) GRANERIS Contribuittiacute tomUacuteitici ala filosofiacutea del diacuteritto Torino SEI 1949 pp 30-3l
121 Seguimos a SOAJE Examen de algunos teacuterminos y en la derivacioacuten sociedad-socioshysecuaz El grupo social VCA Facultad de Filosofiacutea 1969 Recordemos coacutemo por ejemplo para Legaz el Derecho es vida humana o uso (ob cit nQ 10) y esta expresioacuten tnlshyduce de alguacuten modo una cierta conviccioacuten comuacuten Entre nosotros recordemos que la escueshyla egoloacutegica ha reivindicado y fuertemente la nocioacuten de derecho como conducta (Ver supra nC 2)
22 En el libro V de la Eacutetica Nicomaquea de ARISTOacuteTELES lo que seriacutea el derecho estaacute etimoloacutegica y conceptualmente ligado a la Justicia (dikeacute dikaiosyne to dikaion = lo justo)
23 Es el centro de la argumentacioacuten e este punto en MASSINI Sobre el realismo juriacuteshydico Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 p 17 Y ss
24 En general la posicioacuten de Picard sobre la iuridicidad (ver supra cap Il) parece expresar el pensar comuacuten de los juristas y aun de los muchos iusfiloacutesofos al respecto se habla de derecho corno de un concepto comuacuten a la norma (DO) y al DS no suele nistinguirse la acepcioacuten a la que se estaacuten refiriendo y no se distingue entre juriacutedico y derecho
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VI OBJETO DEL DS
l Orden de este trabajo
A lo largo de nuestras meditaciones hemos ido rechazando cierta concashymiddotenacioacuten de los temas que pareciacutea presentarse prima iexclacie como obvia aSIacute por ejemplo bmiddotatar primero de la cuestioacuten an sU y luego de la quid sit o hacer prishymero una fenomenologiacutea y luego un estudio filosoacutefico como para dar primero una nocioacuten y luego una clasificacioacuten El tema nos ha ido como imponiendo el orden que ahora seguimos y que no nos pareciacutea antes el maacutes loacutegico Hashybiendo delimitado las acepciones de d concentramos nuestra atencioacuten princishypahnente en el DS Mas iquesttodo lo que habitualmente se llama DS es englobable en una misma categoriacutea Parece que no se puede intentar responderlo sin aproshyximarnos ante todo al tema del objeto del DS Pues la distincioacuten de las categoshyl~as de DS se basaraacute precisamente en su objeto
2 El teacutermino objeto
La palabra latina objectus en una de sus acepciones indica lo que se presenta a la vista Yel verbo objicio indica echar colocar delante laceo significa esta situado25 Sentildeala De Vries que etimoloacutegicamente significa lo arrojado delante evoca esenciahnente relacioacuten con alguien frente al cual el objeto se encuentra N o es filosoacuteficamente antildeade mero sinoacutenimo de cosa en su acepcioacuten amplia
es todo aquello a lo cual se dirige el acto consciente de un sujeto o todo aquello a que una facultad una duradera actitud aniacutemica o haacutebishyto e incluso una ciencia puede dirigirse o sea el fin del acto (de 1a facultad etc) en cuanto tal20
3 Objeto del DS
En este punto seguimos fundamentalmente a Soaje en su exposicioacuten del tema con la aclaracioacuten de que aludimos al objeto de aquello que comuacutenmente e entiende por DS en forma amplia y usamos objeto iguahnente en un sentido ampliacutesimorr
31 Conductas de otro u otros
Siempre que hablamos de DS encontramos conductas de otras personas en cuanto el DS se nos presenta en relacioacuten a alguien no parece que exista
UD DS miacuteo con respecto a miacute mismo ni con respecto (solamente) a las cosas
25 Ver las voces respectivas en LUIS MACcm en Diccionario de la lengua latina 3 OO Buenos Aires Soco Ed Internacional 1948
26 De Vries voz objeto en Diccionario de Filosofiacutea dirigido por Brugger trad Veacutelez Cantarell Barcelona Herder 1962 p 342 (Usa acepcioacuten amplia de objeto que engloba al fin)
27 GUIDO SOAJE RAMos El concepto de derecho 2a parte Examen de cada una de las acepciones principales de la palabra derecho El tiacutetulo El poder fundico Buenos Aires Instituto de Filosofiacutea Praacutectica cuadernos didacticos nQ 4 1979 (En adelante El tiacutetulo) lnfra se precisa mejor el alcance de 1a expresioacuten amplia DS
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Aquiacute hacemos aplicacioacuten anaacuteloga de la nota de alteridad propia de la conducta justa nota que como es sabido afirmara Arist6teles frente a Platoacuten28 Cualquieshyra seaacute la posicioacuten que se tome frente a la cuestioacuten suscitada entre los juristas sobre los derechos reales29 lo cierto es que auacuten en estos DD existe se la lame asiacute o de otra manera una obligacioacuten pasiva universal de respeto frente al titular
Las conductas de los otros pueden ser conductas positivas o activas (vgr el pago de una suma de dinero) o de mera omisioacuten (abstenerse de alguna conducta) y esas conductas de los otros seraacuten juriacutedica1Jle1nte debidas Si no hay otro juriacutedicamente obligado no decimos tengo derecho
32 Conductas del tztular
El DS a accionar judicialmente por ejemplo tiene en parte como objeto una accioacuten del propio titular Pero no siempre se dan en el objeto del DS conshyductas de eacuteste como lo evidencia el caso del DS al respeto a la vida en cuyo objeto estaacuten conductas del otro u otros pero no del titular del DS30
Cabe plantear si no puede haber tambieacuten conductas juriacutedicas debidas del titular Volvamos al ejemplo que dimos al comienzo de este apartado el DS de accionar judicialmente Dicho DS puede ser de ejercicio facultativo si quiero demandar demando pero no estoy obligado Tengo DS de demandar lo que se manifiesta ante todo por el hecho de que nadie me lo debe impeshydir Y en segundo lugar porque a mi acto de demandar corresponderaacute la debida respuesta judicial
Pero el DS de demandar puede ser de ejercicio obligatorio por ejemplo si soy abogado del Estado y se me ordena demandar en su nombre
No se ve que haya una distincioacuten de especie entre ambos casos demanda optativa-demanda obligatoria como para dejar fuera del DS al uacuteltimo caso Asiacute las cosas resulta erroacutenea la postura de los autores que limitan el DS a aquel que soacutelo versa sobre conductas optativas del titular Asiacute por ejemplo el ilustre civilista argentino doctor Jorge Llambiacuteas haciacutea de la opci6n una carac~ teriacutestica esencial del DS Por eso para eacutel no seriacutean estrictamente DDSS los personaliacutesimos aunque admitiacutea DDSS de ejercicio obligatorio (los llama deshyrechosdeberes) por ejemplo la patria potestad daba como esencial a esta
28 Etica Nicomaquea libro V cap l -En este desarrollo queremos ser metodoloacutegicamente consecuentes con las tesis de la
principaliacutea de d referido a CJ y de la analogiacutea del concepto de Oraquo 29 Sobre si se trata de DD frente a todas las personas (erga omnes) o sobre las
cosas ro Nuestro desarrollo se hace conforme a criterio de que el DS se especifica por
aquello sobre lo que inmediatamente versa o sea no por su objeto en sentido amplio sino lestrictivamente tomado Distinguimos entonces el DS de que se respete mi propiedad (a) del DS de accioacuten para la proteccioacuten judicial de aqueacutel (b) Hemos expuesto en Acerca del os (refltxiones con motivo de un caso judicial) y en Valor de la vida y doctrina del OS aparecidos en revista La ley 1982-C-956 y 1-IX-83 p 3 respectivamente Distinguen tamshybieacuten los DDSS en la forma indicada por ejemplo Oabin seguacuten surge d~ su obra El dereshycho subietivo trad Osset Madrid Rev Der Priv 1955 p 125 La proteccioacuten sigue a D pero engendra un D nuevo formalmente distinto del D protegido que es el D de accioacuten y Eduardo Carcia Maynez Filosofiacutea del Derecho 31- ed Meacutexico Porruacutea 1980 p 372 critica a Kelsen por no distinguir el DS de accioacuten del DS substancia
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uacuteltima el elemento de opcioacuten vgr el DS del padre de educar al hijo radica en optar por tal colegio tal correccioacuten tal consejo Coincidentemente definiacutea al DS como facultad31 Para Castaacuten Tobentildeas en una posicioacuten anaacuteloga es esencial al DS en setltido estricto (teacutecnico-civilIacutestico) que la posibilidad de su ejercicio y defensa quede al arbitrio del titular32
De la misma manera no se ve por queacute sacar de la especie DS los DDSS de los grupos sociales o del Estado o de otros sujetos de Derecho Internacioshynal ni exigir para la configuracioacuten del DS el disponer para su propia utilishydad como hace Cathrein 33 o que se trate del D de hacer lo que nos agrade Lomo hace Rosmini
facultad de obrar aquello que nos agrada protegida por la ley moral que me infunde el respeto a otros34
33 Cosas materiales
Puede existir una cosa material en el objeto del DS No siempre como se evidencia en el DS de aquel que contratoacute por ejemplo le dieran lecciones Je idioma
34 Un cierto valor iexcluriacutedico
En el objeto del DS encontramos tambieacuten un bien o valor juriacutedico hayashyo no cosa El DS debe tener siempre de alguna manera una cierta bondad oshyvaliosidad en el objeto Encontramos sin embargo tambieacuten en el DS a ejershycer la conducta juriacutedica represiva un mal la pena es para el delincuente o el infractor un mal aunque siempre revista una cierta condicioacuten de bien para la comunidad35
35 Exigibilidad de cumplimiento de la conducta iexcluriacutedica debida
Es constitutivo del DS el poder iexclurid1cO de exigir al obligado u obligados el cumplimiento de sus conductas obligatorias En el objeto en sentido ampliacuteshysimo ademaacutes podemos a veces aunque no siempre tener la coaccioacuten para ob-middot tener dicho cumplimiento
En general los autores parecen hacer de la coaCClOn un constitutivo esenshycial del DS nosotros transportando de nuevO anaacutelogamente lo que decimos deshy
31 LLAMBIacuteAS Tratado de Derecho Civil-Parte General Buenos Aires Perrot 1973 pp 177 (78
32 CASTAacuteN TOREiacuteAS Situaciones iexcluriacutedicas subiexclctivas Madrid Reus 1963 p 30 33 CATHREIN Filosofiacutea del derecho 6 ed trad Jardon y Baria Madrid Reus 1950
p 82 34 ROSMINI Filosofiacutea del derecho 1 p 130
3S Cfr SOAJE El tiacutetulo cito en nQ 27 p 3 La pena es un mal para el delincuente la aplicacioacuten de ese mal encierra un bien para la comunidad poliacutetica Dabin sostiene que-shytodo DS supone un bien o valor ligado al sujeto-persona por un lazo de pertenecia (El DS cit en nQ 30 p 100)
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ia conducta justa que soacutelo es relativamente coercible diremos que no se exige que haya efectiva coaccioacuten para que haya DS36
Si tengo DS a circular por las calles de mi ciudad y alguien intempestishyvamente y en forma arbitraria me ata y me 10 impide alliacute no ha habido efecshyllva coaccioacuten sobre dicho sujeto que me permitiera ejercitar mi DS de circushylar Recueacuterdese que la coaccioacuten es tomada por nosotros como un hecho Si no es asiacute estamos en la exigibilidad de derecho (por eso hemos hablado no sin ciertas dudas en el comienzo de este paacuterr 3-5 de poder juriacutedico de exigir) ~o ha habido influencia real que impidiera conculcar mi derecho Pero iquesthemos de decir por eso que mi DS ha dejado de existir Si no se quiere desshytruir la misma nocioacuten de d y su irreductibilidad a la mera fuerza nos pareshyce que habraacute que responder que la coaccioacuten asiacute entendidas las cosas no eS constitutivo esencial del DS
Manuel Riacuteo menciona enfaacuteticamente en su definicioacuten que el DS (esa iacuteacultad) implica necesariamente la coactividad pero no se detiene a explishycar el punto37 No nos parece sin embargo que este autor admita el absurdo a que lleva la teoriacutea de la coactividad como requisito esencial (identificacioacuten en definitiva del derecho con el hecho o con la fuerza como hemos sentildealado) Qtuacutezaacute por la alusioacuten que hace una paacutegina antes a Occam al mencionar la nota de la coactividad esteacute sentildealando 10 que exige Dabin eacuteste entenderiacutea que en todo DS habriacutea la accioacuten o sea el medio o mecanismo de proteccioacuten del DS consagrado por el ordenamiento juriacutedico positivo38 Esto nos lleva a distinguir a) la exigibilidad del DS b) la coaccioacuten influencia (es un hecho) tendiente a respetar el DS c) que la norma prevea la coaccioacuten obviamente la sola preshyvisioacuten normativa no constituye coaccioacuten es sabido que muchas normas no se cumplen y a veces se preveacute que no se cumpliraacuten ch) la accioacuten o derecho de acudir a las viacuteas judiciales para hacer respetar el DS
36 Tambieacuten para Castaacuten Tahentildeas el DS en sentido generaJ y dlaacutesico es la facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento uriacutedico (ob cit nQ 32 p 30) En su contexto parece referirse al ordenamiento juriacutedico positivo Para Reshycaseacutens Siches alliacute donde no cabe la posibilidad de una reclamacioacuten que lleve aparejada la imposicioacuten al aparato coercitivo no existe positivamente DS como pretensioacuten (Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipogr Edit Hispano Americana 1946 p 342) Es conocida la posici6n de Ihering al respecto sobre la que volveremos infra Nos parece correcta la posicioacuten de Carda Martinez al respecto (Filosofiacutea del Derecho cit nQ 30 pp 74-76)
37 MANUEL Riacuteo La esencia del derecho la tlsticia la ley Biblioteca Academia Nashycional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Buenos Aires 1970 p 48 El texto reproducido de Riacuteo es la uacuteltima parte de la definicioacuten y constituye el uacuteltimo renshygloacuten que el autor destina al DS Es curioso que a pesar de considerarlo un elemento esenshycial (implica necesariamente) nada haya dicho antes en la expliccioacuten previa de la cual la definicioacuten se plantea soacutelo como consecuencia (de lo dicho)
38 DABIN El DS cit nQ 30 pp 121-125 Para este autor sin proteccioacuten juriacutedica pueshyde haber DS moral pero no UDS juriacutedico recueacuterdese que en su pensamiento el dereshycho natural es moral y no luriacutedico El verdadero DS seriacutea para OCAM en Opus nonaginta
tliacuteerum cit por Villey aque en que habriacutea poder de recurrir a la sancioacuten establecida por la autoridad puacuteblica potestas vindicartdi et defendendi in humano iudicio el itl8 fori y no el ius poli (La formatiacuteon de la penseacutee iexcluridique modeme Pariacutes Montchretien 1968 p 250)
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De todos modos y dejando de lado los problemas que suscita el tema deshyla accioacuten39 en la posicioacuten de Dabin habriacutea que admitir que no puede hablarseshyoc DS cuando el ordenamiento juriacutedico positivo no lo reconoce o alill cuando no reconoce las viacuteas procesales para defenderlo ASIacute deberiacuteamos pensar que en la UHSS yo no tendriacutea verdadero derecho de adorar a Dios puacuteblicamente por ejemplo por el hecho de que los gobernantes no me dejan o porque no hay accioacuten para proteger tal DS o aun porque la conducta religiosa puacuteblica estaacute prohibida Todo lo cual es de nuevo una manera de reduccioacuten del dereshycho al hecho
Cabriacutea pensar por otra parte en una comunidad poliacutetica recieacuten constishytuida en que auacuten no se haya organizado el poder judicial no podriacutea decirse Jue alliacute no haya ninguacuten DS La Filosofiacutea del Derecho debe tema tizar el dereshycho en forma universal La posicioacuten que no compartimos por lo demaacutes resul-shyta incompatible con una doctrina iusnaturalista entendiendo por eacutesta aquiacute la_ que adrruacutete la existencia de algunos derechos subjetivos aun cuando la norma positiva no los reconozca o establezca4o
Con lo dicho iquestqueacute queda entonces de la coactividad como nota del DshyHay decimos exigibiacutelidad de la CJD respecto del titular Hay necesidad deshyque se respete el orden juriacutedico normativo Y hay este otro hecho la faci lidad que tienen los hombres para no respetarlo Por tanto no es convenienteshydejar a la espontaneidad de cada uno el realizar o no las CCJJDD De ahiacute la necesidad de la coaccioacuten legiacutetima Pues si la coaccioacuten es un hecho puede ser legiacutetima o ilegiacutetima Lo que quiere decir que el derecho (como NJ o DS) laquo3staacute antes que la coaccioacuten y que eacutesta no puede ser entonces constitutiva omiddot definitoria del mismo La coactividad pues no es constitutiva del DS La posishybilidad de coaccioacuten legiacutetima es en principio deseable
Laacute prueba de la tesis que seguimos parece imponerse a sus mismos advershysarios asiacute Dabin que introduce la coaccioacuten o la accioacuten () en )la definicioacuten del DS (prerrogativa garantizada con las viacuteas de derecho) al explicar esteshyelemento de la definicioacuten sentildeala
La proteccioacuten sigue al derecho (bastardilla nuestra p 125)
y al criticar a Ihering diraacute que
el intereacutes es prejuriacutedico la proteccioacuten es post juriacutedica (supone el derecho) (p 88)
4 Importancia del objeto la especificacioacuten
Nosotros distinguimos un DS de otro por el objeto sobre el cual versan_ Asiacute como el poder-de-levantar-pesas se especifica por el levantar pesas o el
39 Uno de los maacutes interesantes es el del concepto mismo de accioacuten el litiganteshyque no tiene razoacuten ~tiene en realidad DS de litigar 0 la accioacuten en rigor iquestsoacutelo corresshyponde al ~ue tiene razoacuten Cfr PrERO CALAMANDREI Instituciones de derecho procesal civil trad Sentis M Buenos Aires 1943 p 172 doctrina de la accioacuten en sentido abstracto yshycconcreto
40 SOAJE El tiacutetulo cit n 27 p 20
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poder de ver precisamente por el ver o el DS al respeto a la vida por el resshypeto a la vida o el DS de demandar desalojo por el demandar desalojo
En las cosas relacionadas a otro su ser no deigna soacutelo algo interior sino tambieacuten algo adyacente externo
sentildeala Tomaacutes de Aquino El DS que dice relacioacuten a algo distinto de siacute mismo se especifica o determina por su objeto Asiacute como se especifican por su objeto los actos o los haacutebitos41
y la especificacioacuten individual y concreta de cada DS se hlce porshysu objeto maacuteximamente determinado con todas sus circunstancias esto es habida cuenta de las personas el tiempo el lugar etc Tengo DS a percibirshyalimentos contra tal o cual persona en tal o cual situacioacuten en equis tiempo en tal medida etc
El DS de peticionar a los tribunales la autorizacioacuten para donar un nnonmiddot para salvar la vida de otro por ejemplo se especifica y se denomina por dicho ubjeto peticionar autorizacioacuten para donar o en su caso directamente donar42
Esto tendraacute su importancia tambieacuten para la clasificacioacuten de los DDSS
5 Distincioacuten entre oqjeto y DS
Con todo lo expuesto ha de mantenerse firme sin embargo que el DS noshycOincide con su objeto El PI es algo que estaacute en nosOtros pero no es por ejemshyplo la cosa sobre la cual versa Ni es el goce o uso de la cosa Es nuestro o suyo pero no es lo suyo de la definicioacuten tradicional de la justicia Puede ser miacuteo pero no es lo mIacuteo43
VII DS y uso DEL DS
1 DS y ejercicio
Se hace necesario antes de seguir adelante establecer algunas distinciones baacutesicas que la experiencia nos impone Sea el caso de mi DS a vendemiddotr un inshymueble de mi propiedad Tengo por hipoacutetesis DS de venderlo Pero puedo verishyderlo o no venderlo Sea la primera distincioacuten entonces la que corre entre el DS y su ejerciciO
Si ejercito el DS de vender realizo una condltCta un acto (juriacutedico) Pero antes tengo el DS aun sin haber realizadomiddot la conducta Esto viene a refirmar la distincioacuten que hemos llamado fuerte entre la conducta juriacutedica (en este caso
41 ToMAacutes DE AQUINO 1 q 7 2 ad 1 (ltltIn his autem quae ad aliquid dicuntur denoshyminatur aliquid non solum ab eo quod inest sed etiam ab eo quod extrinsecus adiacet) Escribimos dice relacioacuten sin que esto implique que sea relacioacuten (Ver infTa caps XIII y XIV) Como se sabe es doctrina comuacuten en el tomismo la de la especificacioacuten de actos y haacutebitos por el objeto Pero advieacutertase que el DS no es acto ni es haacutebito
42 Nos ocupamos de un caso judicial concreto en los trabajos citados en n 30 Et primero de esos trabajos fue criticado por Bidart Campos en La Ley 3-XI-82 Replicamos en el segundo cit en n 30
43 Un ejemplo de discrepancia con lo expuesto en el texto lo tenemos en Dabin El DS p 100
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en princIpIO juriacutedicamente facultativa) y el DS eacuteste no consime en una conshyducta Pero en el caso que tomamos como ejemplo se ejercita mediante una conductao41 bJS
Esa conducta en el caso sentildealado integra inmediatamente el objeto del DSo
2 DS y capacidad
Pero tambieacuten el infante tiene DDSS y entre ellos el DS de vender Mas no puede ejercerlo por siacute mismo lo podraacute hacer por medio de sus represhysentantes pues no tiene capacidad44 De aquiacute la necesidad de la distincioacuten entre DS y capacidad
3 DS y uso de la cosa que es su objeto
Asimismo el infante que es propietario (o el loco que lo es) puede usar de la cosa sobre la cual se ejerce aquel DS de propiedad servirse de ella Para distinguir este caso del anterior reservamos para aqueacutel la palabra eje1cicio del DS y en este caso hablamos de uso de la cosa que es objeto del D Quizaacute podriacutea hablarse de ejercicio juriacutedico-ejercicio de hecho45 o
4 DS y goce
Pensamos que no resulta adecuado utilizar la palabra gozar del derecho fara designar el hecho de tener el derecho de ser titular (Dabin) Porque tener un DS puede no significar algo efectivamente grato a lo que induciriacutea la palabra gozar No cuadra en efecto decir que el padre de familia que a las 3 de la mantildeana debe interrumpir su suentildeo para atender a un hijo enfermo o el gobernante que es competente para la declaracioacuten de una justa guerra gozan respectivamente de los DDSS de la patria potestad ni de la autoridad poliacutetica La insistencia en la expresioacuten gocegt puede denotar por lo demaacutes una acentuacioacuten de tipo hedonista 46
Debe tenerse presente por lo menos la existencia de los DDSS que se dan no (o no principalmente) en intereacutes del titular sino de otro Los autores han hablado de DD altruistas o de D-funcioacuten Nosotros -repetimos- trataacutenshydose de algo en que se dan los mismos elementos que en los DDSS mal
43 bJS La distinci6n entre la titularidad del DS y el ejercicio de eacuteste aparece clara en el arto 264 del CC aun con su reforma reciente (ley 23264) que refiere a la patria potestad
44 Los padres son los que pueden enajenar por caso los bienes inmuebles de los hijos menores pero previa autorizacioacuten iudicial (art 297 coacuted civil argentino) Los jurisshytas distinguen la capacidad de derecho = aptitud para ser titular de determinada relashycioacuten juriacutedica (LIAMIlIacuteAS y otros Coacuted Civo Anoto como artso 52 y 53 Buenos Aires Abeshyledo-Perrot 1978) de la capacidad de hecho = aptitud para ejercer por siacute mismo los DDo que se tienen (Ibiacutedem) o En el primer caso no hay DS respecto de aquello a que la capacidad de derecho refiere o Como se comprenderaacute en el texto aludimos a la capashycidad que los juristas llaman de hecho
45 Dabin resume en la palabra uso la utilizacioacuten del derecho tanto por actos materiales como por actos juriacutedicos sean de comisioacuten o de accioacuten (El DS p 295)0
46 uno de los dos elementos del DS seguacuten Ihering seraacute la utilidad bien valor goce o intereacutes Con todo debe tenerse en cuenta que este autor toma un sentido amshypliacutesimo de middotgoce Nos referiremos a eacutel en el trabajo que continuacutea el presente
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llamados por los autores DD egoiacutestas creemos que son verdaderos DDSS y que no hay entonces razones para excluirlos de esa categoriacutea47
Resumiendo 10 expuesto en este paraacutegrafo tenemos que debe distinguirse
a) el DS vgr DS de vender DS de hacer remisioacuten de una deuda
b) su ejercicio juriacutedico como la puesta en obra del DS vgr vender~ remitir la deuda
c) la capacidad de ejercer por siacute mismo dichos actos de ejercicio del DS vgr el representante en nombre del incapaz vende su cosa
ch) los actos materiales de uso de 10 que es objeto del DS como el usar el titular de una cosa de su propiedad aunque sea un incapaz
d) el ser el que goza o el ben~ficiario del DS vgr el hijo es el principal beneficiario de ciertos nDSS del padre
Siguiendo a Dabin podemos englobar bajo el teacutermino uso las nociones indicadas en b ch y d48
VIII OTRAS DISTINCIONES
1 DS y haz de DDSS
En atencioacuten a la especificacioacuten deacutel DS seguacuten su objeto maacuteximamente deshyterminado (ver supra VI 4) corresponde distinguir entre el DS y 10 que es un haz de DDSS o conjunto de DDSS Asiacute cuando decimos el DS de proshypiedad o la patria potestad en realidad estamos indicando un conjunto de DDSS (y tambieacuten claro estaacute de deberes)
2 DS uso Y DDSS derivados
Pongamos por caso el DS al respeto a la vtda Se afirma comuacutenmente Tengo DS al respeto de mi vida Dicho DS ya estaacute todo alliacute con la sola exigencia de una actitud de respeto por los demaacutes
Pero tambieacuten tengo el DS de legiacutetima defensa que consiste eurom el poder de repeler una agresioacuten a mi vida A este segundo derecho lo podemos llamar ~e alguna manera derivado del primero
47 La distincioacuten entre derecho-funcioacuten o altruistas y egoiacutestas en Josserand ob cit p 21 DABlN El DS p 276 Y passim tras un laborioso anaacutelisis reafirma la tesis de que los derechos - funcioacuten son DDSS (ibiacutedem pp 286-294) por darse los elementos censhytrales de su definicioacuten pertenencia-dominio En contra de su posicioacuten cita a Michoud Capitant y Hauriou es loacutegico --ensentildea- en quienes definen el DS por el intereacutes (p 286 Y n 241)
48 Cfr CARcIacuteA MAacuteYNEZ Filosofiacutea del Derecho cita n 30 p 382 Y ss Las distincioshynes efectuadas ayudaraacuten a admitir la nocioacuten de DS despojada de las connotaciones egoiacutesshyticas o hedonistas de la concepcioacuten liberal la que ha suscitado reacciones contra la admishysioacuten de la misma existencia de aqueacutel En especial debe tenerse presente en el caso de los DDSS de propiedad ciexclue la recta posicioacuten connota moral y juriacutedicamente responsabilishydad y administracioacuten antes que goce Volveremos sobre el tema
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Pongamos otro caso el del DS de creacutedito soy titular de un DS de creacutedito vgr soy acreedor a que se me pague una suma x de dinero la semana que viene O a que se me pague hoy Tengo la condicioacuten o el tiacutetulo de acreedor Lo tengo ya Ese DS (que refiere -maacutexima concretidad- a algo en que hay una mera situacioacuten pasiva miacutea) incluye tambieacuten otro DS derrivadfY el de perseguir el cobro el de intimar el pago el de demandar judicialmente ei pago el negarme a pagar a mi vez otra deuda que yo tenga con mi deudor invocando la compensacioacuten etc
En la primera situacioacuten meramente pasiva tengo el DS No se puede decir que lo ejercito ni que lo uso Si exijo el pago ejercitariacutea el derecho nueshyvo derivado
Pero pieacutensese en esta otra situacioacuten yo me puedo beneficiar (y usar tal ver gozar) de mi DS de creacutedito de otra manera exhibo el documento que prueba mi creacutedito para a mi vez obtener un preacutestamo Aquiacute no pareciera que se puede hablar estrictamente de ejercitar el DS de creacutedito pero siacute de usar o de gozar de aqueacutel Lo mismo en este otro caso cuando yo cedo ese DS de creacutedito Esto ya no es el mero tener el DS pero tampoco seriacutea el caso tiacutepico de ejercitarlo
Lo expresado puede ilustrar un poco mejor lo expuesto en VI y VII Y nos va a servir infra para dilucidar esta cuestioacuten si todo lo que es llamado DS es englobable baio una sola categorriacutea
Una primera pista para la respuesta la tenemos en el propio lenguaje hay casos en que decimos tengo D de x (= de hacer yo algo) y otros en que decimos tengo D a x (= a que otros hagan algo con respecto a miacute) Vgr derecho de peticionar derecho a ser respetado
IX DISTINTOS CASOS DE DS
Para intentar una respuesta a la cuestioacuten citada seraacute conveniente continuar con un anaacutelisis de distintos casos de DS
a) Hemos hablado del DS de creacuteditto restrictivamente tomado el acreedor tiene el DS El objeto principal de su DS seraacute una actividad positiva de su deudor
Es similar la situacioacuten del DS al respeto a la vida Aunque no es totalshymente ideacutentica pues versa en principio sobre actitudes de omisioacuten por parte de los demaacutes
No parece que pueda decir que viviendo ejercito mi DS al respeto a la vida Tal vez se pueda decir en algunos casos al menos que se goza del objeto de ese DS como no se puede decir en el caso del mero D de creacutedito O que el objeto se usa
Advieacutertanse las dos foacutermulas D a la vida y D al respeto a la vida con la segunda formulacioacuten indicamos que el objeto de ese DS es que los demaacutes
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respeten mi vida Con la primera formulacioacuten estariacuteamos quizaacute suprimiendo o al menos dejando en la sombra la condicioacuten de alteridad del DS49
Hasta aquiacute hemos sentildealado DDSS que no son susceptibles en rigor de un ejercicio activo por parte del titular
b) Pero hay otros derechos en que podemos hablar claramente de un ejercicio activo vgr el DS de hacer remisioacuten de la deuda ya antes mencioshynado tengo el DS pero puedo ejercitarlo o no
O el derecho de perseguir el cobro (nuevo o segundo DS respecto del mero DS de ser acreedor)
e) Siguiendo a Dabin y a falta de otra terminologiacutea podemos llamar a los DDSS indicados en a DDSS estaacuteticos y a los mencionados en b dinaacuteshymicos El citado autor los caracteriza como aquellos que no exigen ninguacuten uso luacutenguna toma de posicioacuten activa o pasiva por parte del titular que recoge todas las ventajas de su derecho por el solo hecho de la existencia del mismoOO Nosotros preferimos decir que los llamados DDSS estaacuteticos son aquellos en que no es dable distinguir entre el DS y su ejercicio a diferencia de los otros en que siacute se puede hacer esa distincioacuten
Llama la atencioacuten que esta distincioacuten no figure en las tres clasificaciones del capiacutetulo IV de la obra del docto Dahin
La apuntada distincioacuten adquiere importancia por lo que se va a decir a continuacioacuten
ch) Reparemos en un DS estaacutetico vgr el D al respeto a la vida Y maacutes concretamente en ese DS en el caso de un feto El feto es el hombre merTW8 poderoso del mundo No hay duda de que tiene DS o que hay alliacute un DS o un tiacutetulo juriacutedico y en los demaacutes claro estaacute la obligacioacuten de respeto Pero parece que no puede hablarse aquiacute de un verdadero poder juriacutedico Ahora bien la situacioacuten del feto es en cuanto DS que tiene como objeto inmediato la actitud omisiva por parte de los demaacutes hombres51 semejante a la de mi DS a la vida Tampoco en el caso del adulto resulta adecuado hablar aquiacute de poder juriacutedico
49 El UD a la vida se tiene frente a otro hombre (alteridad del DS) Cfr nuestros trabajos citados en n 30
00 DABIN El DS cit n 30 p 339 51 El DS a la vida incluirla ademaacutes en ciertos casos actitudes poampitioas por parte
de los deudores el incumplimiento de las cuales en ciertos casos configura el delito de abandono de persona Debe sentildealarse no obstante que el Coacutedigo Penal Argentino lo legisshyla en el tiacutetulo I (delito contra las personas) con aquel tiacutetulo (abandono de p cap VI) separado de los delitos contra la vida (cap 1) cfr arts 106108 coacuted penal
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Parece que en los DDSS estaacuteticos no es adecuado hablar de PJ no asiacute en los DDSS dinaacutemicos
Lo que hace necesario detenernos brevemente en la nocioacuten de poder y poder juriacutedico
X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JUIUacuteDICO
a) Poder es verbo transitivo que significa tener expeditas la facultad o potencia de hacer una cosa Como sustantilvo masculino significa dominio Imperio facultad y jurisdiccioacuten que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa tambieacuten fuerza vigor capacidad posibilidad poderiacuteo A su vez poderiacuteo sustantivo masculino es facultad de hacer o impedir una cosa dominio sentildeoriacuteo imperio vigor facultad o fuerza grande Su origen estaacute en el latiacuten potere formado seguacuten potes puedes de posse poder A su vez potencia es virtud para ejecutar una cosa o producir un efecto se suele disshytinguir por los adjetivos que los explican potencia auditiva visiva Fuerza es sustantivo femenino del latiacuten fortia vigor robustez y capacidad para moshyver una cosa que tenga peso o haga resistencia como para levantar una piedra tirar una barra etc52
En latiacuten possum es verbo irregular que significa poder hallarse en estado de tener facultad o potestad tener poder ascendiente influencia autoridad A su vez potestas sustantivo femenino indica potestad imperio poderiacuteo doshyminacioacuten principio facultad liberta9 de hacer derecho permiso ocashys~6n libmtad Y potens adjetivo potente que tiene poder y autoridad poderoso rico prepotente Potentia potencia poder poderiacuteo autoridad creacutedito fuerza violencia vehemencia
Fortitooo sustantivo femenino indica fuerza de cuerpo solidez (de un tejido) fortaleza constancia grandeza de aacutenimo Y el adjetivo fort~ fuershyte que tiene resistencia robusto de gran fuerza animoso varonil53
b) Supongamos una persona adulta que tenga las fuerzas fiacutesicas como para estrangular a otra y otra persona sea un nintildeo muy pequentildeo sea un adulto con excesiva debilidad que no la tenga En la primera hay algo real que no se da en la segunda
Pensemos en este u otro caso de quien tiene fuerzas fiacutesicas para matar a otro pero distingamos dos situaciones si mata a otro en el caso de justa guerra o en ejercicio de la legiacutetima defensa o por el contrario (mata) en forma totalmente arbitraria se puede decir que en ambos casos hay una cierta idenshytidad y una cierta diferencia digamos que materialmente o fiacutesicamente los dos casos son iguales pero hay la diferencia que corre entre el delito y el acto liacutecito o con otras palabras entre el delito y el ejercicio de un DS
52 Diccionario Enciclopeacutedico Espasa 81 ed Madrid Espasa-Calpe S A 1978 voces respectivas
53 Diccionario Macchi cit en n 25 voces respectivas
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c) Nos parece que queda eviden~iada en estos casos cierta sinommUl entre DS y poder o alguna fuerza El DS implica en efecto en los casos que hemos sejiacutealado una cierta fuerza un cierto poder o principio O virtud vigor facultad fuerza 0 como dice Lachance el DS consistiriacutea en un prinshycipio que permite obrar54
ch) El DS en los casos sentildealados aparece con una cierta fuerza aptitud o facultad pero cualificada de una manera muy singular
y esa cualificacioacuten le viene del orden normativo iuruacutelico
En efecto no podriacuteamos hablar de poder juriacutedico sin referencia a las normas juriacutedicas A esto 10 admitiraacute con facilidad cualquier jurista aun positishyvista que no niegue el DSM El hombre de la calle por 10 demaacutes tiene la experiencia de que sus DDSS estaacuten ligados a normas juriacutedicas que le permishyten le autorizan etc
Al hablar de normas juriacutedicas 10 hacemos en sentido ampliacutesimo abarcanshydo las normas naturales y las positivas y no soacutelo la ley tambieacuten la costumbre la sentencia el decreto etc
La referencia del poder juriacutedico a la norma juriacutedica nos indica que es una relacioacuten de cierta dependencia o sea de causacioacuten entre aqueacutel (el DS) y la norma juriacutedicai516
d) Poder y fuerza
Hemos visto que hay una gran diferencia entre el mero poder fiacutesico o psicoshyloacutegico y el poder juriacutedico La hemos ejemplificado con la presentacioacuten de casos en donde se da coincidencia en cuanto hay ejercicio del poder fiacutesico vgr matar a otro en justa guerra o matar a otro arbitrariamente pero no se da similitud en cuanto no hay en ambos casos poderes juriacutedicos matar en justa guerra es ejercicio de un poder juriacutedico el otro caso constituye un asesinato o sea un acto iliacutecito
54 LACHANCE El concepto cit en n 15 p 313 De una manera general el poder nos habla de una perfeccioacuten ontoloacutegica Esto exige que quien es sujeto del mismo esteacute en acto abonado por un principio que le permita obrar El ser po~ente es el que dispone de excelentes principios de accioacuten y el ser impotente es aquel cuyas fuerzas no tienen vigor
En segundo teacutermino la idea de poder se refiere a la accioacuten al ejercicio de la actividad Es uacutenicamente con relacioacuten al obrar como puede concebirse la potencia se la atribuye o niega a un sujeto seguacuten que eacuteste sea o no capaz de emitir actos con relacioacuten a un objeto Un poder es pues un principio que permite obrar Ver tambieacuten del mismo autor El derecho y 70S derechos del hombre trad Peacuterez Luntildeo Madrid Rialp 1979 pp 182-185 Taparelli definiacutea al DS como poder irrefragable seguacuten razoacuten (Saggio teoretico di dirltto naturale appoggiato su fatto Roma La Civiltb Cattolica 1949 par 350 Corso di diritto naturale n~ ed Napoli Boutteaux E Auhy 1860 par 68 Esame critico degli ordini rappresentashytiacutevi neUa societd moderna Roma La Civiltlmiddot Cattolica 1854 par 18 21 etc) Cfr nuestro Estudio sobre Taparelli (su filosofiacutea juriacutedica obligacioacuten y DS) Buenos Aires Infip 1984
55 Es sabido coacutemo el positivista Kelsen impugna el DS Ya nos ocuparemos de eacutel (infra caro XV)
56 E PJ estaacute determinado por la norma juriacutedica y por el tiacutetulo La dilucidacioacuten de las causas del PJ tendraacute en cuenta las semejanzas entre la Cl y el PJ pero tambieacuten la honda diferencia que hay entre una conducta y un poder Ef PJ recueacuterdese no es conshy
ducta aunque sea para-conductas
Hemos hablado de gran diferencia Pero hemos antildeadido luego la palashybra mero (poder fiacutesico) para indicar esta situacioacuten sea el caso de aquella persona que no tiene ninguacuten tipo de fuerza ni aptitud para matar a otro (insisto repaacuterese ninguna fuerza absolutamente) iquestQueacute sentido tiene hablar de su poder juriacutedico de matar en guerra
Los ordenamiemos juriacutedico-positivos en general contemplan una situacioacuten anaacuteloga a la que estamos tratando y que nos puede ayudar a esclarecer el lema por ejemplo se considera anulable el matrimonio del impotente (imshypotente) O SEa que se considera que no ha habido matrimonio cuando apashyrentoacute contraerlo alguien que no tiene la potencia-fiacutesica la fuerza fiacutesica de consumarlo iquestQueacute sentido adquiere entonces desde una perspectiva esencial y rigurola y aparte de las soluciones judiciales concretas que pudieran darse hablar de un poder juriacutedico del impotente para contraer matrimonio (subshyrayo hablamos del sentido riguroso de la palabra y del concepto) Pareciera que en los poderes juriacutedicos si no hay cierto poder fiacutesico en el titular (o en su representante en los casos en que se puede ejercitar un DS por medio de representante) no hay verdadero poder juriacutedico (Que no es soacutelo poder fiacutesico ya lo hemos sentildealado )51
Cabe SEntildealar que aquiacute tomamos poder fiacutesico o potencia en el sentido maacutes amplio como opuesto a moral Asiacute decimos que el que puede ver tiene potencia (o fuerza) visiva
e) No otra fuerza sino fuerza-maacutes-conformidad con la norma
En el comienzo de nuestra investigacioacuten tendiacuteamos a hacer del DS conceshybido en forma muy amplia una fuerza pero fuerza de otro tipo Era una posicioacuten semejante a la de TaparellL
Con el avance de aqueacutella se exhibioacute que dentro de lo habitualmente conoshycido como DS habiacutea al menos dos categoriacuteas muy distintas los pPJJ (= DDSS dinaacutemicos) y los restantes DDSS (estaacuteticos) y que en el PJ hay una vershydadera fuerza o aptitud o potencia del orden fiacutesico (en el sentido maacutes amplio) no una fuerza distinta Pero ademaacutes de esa fuerza existe una cualificacioacuten de ella por su conformidad COn el ordenamiento normativo58
Con todo no ha de olvidarse que lo que resulta primeramente regulado por la norma juriacutedica es la conducta juriacutedica y que el PI como poder que es~
51 El arto 84 inc 4Q de la ley argentina 2300 de matrimonio civil determina la anulabilidad del matrimonio en el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los coacutenyuges anterior a la celebracioacuten del matrimonio Sin embargo la impotencia no estaacute legislada como impedimento en el cap 111 de la citada ley (art 9ltraquo Ante ello cabe planshytearse si el impotente tiene verdadero DS de contraer matrimonio La respuesta positiva parece probable en atencioacuten a los textos legales en cuanto por el hecho de ser impotente no se podriacutea quizaacutes negar a alguien la ce1ebracioacuten del matrimonio Mas 1queacute sentido tenshydriacutea decir que el impotente tiene DS a realizar un acto sexual Es claacutesico el debate (Ihering) sobre si puede hablarse de DS de un sordo a oiacuter un concierto Seguimos en este punto una argumentacioacuten sugerida por el doctor Soaje Ramos
58 A la luz de estas consideraciones nos parecioacute entonces que por ejemplo en Tapashyrelli esa fuerza a la que alude parece ser en realidad la fuerza de la obligacioacuten o de la norma juriacutedica o aun del tiacutetulo pero no la del PJ (Ver ob cit n 54)
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es poder-para-conductas O sea nuestra caracterizacioacuten del PJ pone especial eacutenfasis en la conducta acorde con la posicioacuten tomada sobre la principal acepshycioacuten de D (supra cap IV)59
Antildeadamos que la expresioacuten conformidad con la norma no significa soacutelo poder para actos meramente liacutecitos La expresioacuten es amplia y quizaacute vaga reshyfiere a actos meramente liacutecitos y a actos obligatorios refiere a actos de merQ
hacer como a los de exigir algo de otro pretensioacuten (Legaz)
XI IMPLICACIONES PROBLEMAS DE CLASIFICACIOacuteN EXISTENCIA
CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATIVA
El anaacutelisis de la nocioacuten de poder juriacutedico nos confirma en la conviccioacuten de 10 que paacuteginas atraacutes habiacuteamos insinuado no todo 10 que se conoce como DS es estrictamente un poder juriacutedico (PJ)
Un indicio en este sentido nos lo proporcionan ya las clasificaciones de los DDSS en las que se colocan cosas que entre siacute registran diferencias imshyportantes
Pero el problema no atantildee solamente a la clasificaci6n Habraacute que pr6shyguntarse en efecto si todo lo que se conoce como DS entra como subesshypecie en la misma nocioacutenmiddot (en cuyo ltaso siacute nos mantenemos en un mero proshyblema de clasificacioacuten) o si por el contrario son nociones radicalmente dieshyrentes cuestionando la unidad del concepto
En este uacuteltimo caso debemos conectar este tema con otros dos el de la existencia o realidad del DS y tambieacuten el de su naturaleza entlIacutetativti1 iquestc6mo middotdiscutir en efecto la existencia o no del DS sin considerar si todo lo que eacutes -considerado DS es verdaderamente algo uno y real y iquestcoacutemo hacerlo sin aluacutedir someramente a la naturaleza entitativa del mismo por ejemplo iquestes una -Ielacioacuten
Los pasos seguidos muestran por queacute no se puede metodoloacutegicamente proceder en forma esquemaacutetica de la forma a la que inicialmente nos inclinaacuteshybamos (1 Existencia del DS 2 su esencia 3 clasificacioacuten 4 naturaleza entishytativa) En efecto sin una labor fenomenoloacutegica que incursione eh las clasishyiacuteicaciones no es posible precisar el concepto sin alguna alusioacuten a la naturaleza entitativa no se puede responder fehacientemente a la cuestioacuten del an sU (si existe ) Se debe operar circularmente
Esta visioacuten sumaria de las cuestiones implicadas en el tema nos lleva a plantear por viacutea de hipoacutetesis entre otros estos puntos a) podriacutea ser que tengan razoacuten (parcialmente) los autores que impugnan la existencia del DS
59 Legaz en cambio pone maacutes el acento en la norma el DS es mirado ante todo en funcioacuten de la creacioacuten de normas (Filosofiacutea del Derecho 5iexcl ed cit en n 10 pp 730shy731) El DS seriacutea situacioacuten por la que una conducta suya significa participacioacuten en el proceso creador del Derecho o situacioacuten caracterizada por tener a su disposicioacuten el DO (Se nota aquiacute nos parece el viejo disciacutepulo de Kelsen)
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concebido como algo real distinto de la mera situacioacuten de titular o de acreeshydor en el solo aacutembito de los DDSS estaacuteticos no 8nI el de los poderes uriacuteshydicos En tal hipoacutetesis sin negar la realidad en esos casos de eso que hobishytualmente se llama OS eacuteste (el DS) no seriacutea algo distinto del tiacutetulo y en ese caso no se negariacutea -no se niega- la obligacioacuten juriacutedica estricta del deudor b) Si la distincioacuten entre PJ y DS estaacutetico es fuerte como dijimos cabe preguntarse si el intento de englobar ambas nociones bajo la categoriacutea de relashycioacuten no es una solucioacuten excesivamente vaga c) Si verdaderamente existen poderes juriacutedicos pareciera que los mismos no se reducen a la citada categoriacutea de relacioacuten en el PJ habriacutea algo maacutes que relacioacuten
En lo que sigue haremos una alusioacuten a las clasificaciones que se suelen dar sobre los DDSS para confirmar coacutemo bajo lo que suele entender por tal hay cosas muy diferentes y que las soluciones a que apuntamos encontrariacutean indicios en otros autores Luego consideraremos un intento muy tiacutepico de engloshybar bajo la relacioacuten a todo lo que se conoce por DS y consideraremos breveshymente el intento de encuadramiento del PJ en este uacuteltimo predicamento
XII ALGuNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS
l~ Enunciacioacuten
a) Legaz y Lacambra haciacutea entre otras clasificaciones estas dos l Como expresioacuten de atributos de la personalidad (divide los DDSS en funshydamentales de la persona estatutarios y DDSS en sentido teacutecnico-juriacutedicomiddotmiddot 2) Seguacuten la estructura interna del derecho los divide en OS como libertad como poder juriacutedico y como pretensioacuten En el primer caso (DS coma libertad) se tiene derecho a hacer aquello cuyo impedimento por los demaacutes constituye un acto iliacutecito Lo permitido para Legaz no es en sentido rigushyroso un DS En el segundo caso (poder juriacutedico) se trata de una idea maacutes concreta que la de libertad Es algo maacutes que el mero poder hacer El D conshyfiere a cierto hacer humano una especial eficacia juriacutedica Son derechos a la modificacioacuten juriacutedica o derechos de formacioacuten En cambio el DS como JXeshytensioacuten es la forma tiacutepica de DS esto es la posibilidad de que un acto del sujeto de derecho sea precisamente la causa directa de que el orden juriacutedico se vuelva contra otro sujeto hacieacutendose sufrir las sancio~es a consecuencias desfavorables de la infraccioacuten de un deber cuyo contemdo ha podido ser fijado o directaIpente por las normas de Derecho o por la misma voluntad de los sujetos de la relacioacuten juriacutedica60
b) Windscheid haciacutea esta sola clasificacioacuten 1) El D a una cierta conshyducta accioacuten u omisioacuten de uno o de todos con respecto al facultado es fashycultativo del titular ejercer el derecho (se ejerce el mandato) que no es sinogt
80 LEGAZ Filosofiacutea del D6fecho (2~ ed cit n 10 p 730 Y ss en la 5 ed cit n 10 p 731 Y ss) Legaz acentuacutea la facultad (5 ed p 728) Y la facultad es como el punto de arranque de su discurso sobre el OS (p 730 acto facultativo) Seguacuten esto queda oscurecido si no negado el ejercicio obligatorio del OS Nos parece que la distincioacuten entreshyDS y conducta no estaacute clara en Legaz vgr Lo laquopermitido no constituye un OS peroo representa siempre un aacutembito de actuacioacuten libre (5 ed p 736) En rigor 1~ permitido alude al objeto del OS
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un mandato que se transfeririacutea del orden juriacutedico al sujeto 2) mira a los dereshychos a poner normas en la existencia (se crea el mandato) 61
c) Recaseacutens Siches clasificaba los DDSS en fonna tripartita 1) DDSS como mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes (vgr derecho a andar por la calle o a que no se me arrebate la cosa de mi propiedad) los caracteshyl-iza porque para su actualizacioacuten forzada no es preciso la intervencioacuten del titular 2) DS estrictu sensu o pretensioacuten facultad de impetrar el auxilio del aparato coercitivo 3) poder de formacioacuten o de modificacioacuten juriacutedica vgr de donar gravar etc Aquiacute habla de poder juriacutedico El DS es una cualidad que dimana de la norma62
eh) Sin hacer una clasificacioacuten Del Vecchio aludiacutea a dos elementos del DS 1) Interno posibilidad de hacer o de querer conforme al imperativo y dentro de sus liacutemites 2) externo la pretensioacuten o posibilidad de exigir de otros el respeto Su definicioacuten del DS es facultad de querer y de pretender atribuida a un sujeto a la cual corresponde una obligacioacuten por parte de otros63
d) Entre nosotros Guastavino distingue la proteccioacuten del intereacutes del sujeto como suyo propio reconocieacutendole accioacuten e imponiendo deberes de otros sujeshytos en cuyo caso hay verdadero DS de la proteccioacuten por la norma del intereacutes mdividual soacutelo por su coincidencia con un intereacutes general intereacutes legiacutetimo Distingue DS perfecto DS pendiente (vgr pendiente de plazo) DS supeacutedishytado a condicioacuten suspensiva expectativa juriacutedica (hay posibilidad juriacutedica de -que exista) expectativa de hecho (no protegida por el ordenamiento juriacutedico) y derecho eventual Restringe las potestades o poderes al caso en que estaacuten concedidos en funcioacuten de cierto oficio para satisfacer intereses ajenos64
e) Castaacuten Tobentildeas distingue entre las facultades juriacutedicas los DDSS en sentido estricto de las demaacutes facultades que soacutelo implican situaciones protegishydas de caraacutecter secundario65
f) Amplio lugar concede Garciacutea Maynez a la clasificacioacuten de los DDSS La primera clasificacioacuten que considera es derechos a la propia conducta (vgr derechos reales) y a la conducta ajena (vgr derecho de creacutedito) Concede escaso valor a esta clasificacioacuten y de alguacuten modo la reduce a esta otra divishysioacuten en_ todo DS (en los reales yen los personales) hay dos aspectos pe7fn$shysioacuten (referida a la conducta del propio titular) y facultad de exigilr Para el ejercicio de la facultas agendi no se recurre a los sujetos pasivos en cambio para el ejercicio de la focultad exigendi hay que dirigirse al deudor Pero de todos modos los derechos a la propia conducta implican una facultas exigetnd y los referidos al comportamiento ajeno requieren para su ejercicio una actishyvidad del titular
61 WINDSCHEID Lehrbuch des Pandektenrechts versioacuten parcial castellana de Jorge Marshyschall Silva en consulta con Otto Erich Langfelder apeacutendice B a La dogmaacutetica iuriacutedica de R Thering Buenos Aires Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofiacutea Juriacutedica y Social Losada 1946 p 220
62 REcAsEacuteNs SICHES ob cit en n 36 p 339 Y ss 63 DEL VECCHIO Filosofiacutea del Derecho cit n 12 p 305 Y ss 64 ELIacuteAS P GUASTAVINO DS e intereacutes legiacutetimo en materia civil en lus La Plata
11 22 p 40 Y ss 65 JosEacute CASTAacuteN TOBENtildeAS Situaciones juriacutedicas subjetivas Madrid Reus 1963 p 43
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middot Maacutes importante que la clasifieacioacutenanterior aplicable a cualquier DS funshydada en un atributo fonnal y con validez aprioriacutestica es para Garciacutea Maynez eacutesta absolutos y relativos En los primeros la facultad de que se trata es correshylativa de una obligacioacuten universal de respeto o sea negativa en cambio en la segunda hay una o varias personas concretamente obligadas y puede consistir en una abstencioacuten o en un hecho
Otra clasificacioacuten que realiza es entre DD de ejercicio potestativo y DD de ejercicio obligatorio66
g) Otro es el caso de Dabin que hace tres clasificaciones 1) seguacuten el objeto (DD de la personalidad reales de creacutedito u obligacioacuten e intelectuashyles) 2) interindividu~es y corporativos y 3) con fin egoiacutesta y derechos-fun-middot cioacuten sin mencionar en este punto como dijimos la distincioacuten estaacuteticos-dinaacute-middot micos la que introduce al tratar el tema del AD67
h) A su vez Kelsen distingue D a disponer libremente de las cosas proshypias D a realizar una conducta no prohibida D a exigir detenninada presshytacioacuten de mi acreedor D a excluir a los demaacutes de intervenir en mis cosas68
2 Conclusiones
Las clasificaciones que a tiacutetulo ilustrativo hemos resentildeado confimian la variedad de objetos que hay detraacutes de la denominacioacuten DS Variedad tal que hizo decir a Kelsen en la obra que acabamos de citar estas palabras signifishycativas
la diversidad de elementos que se comprenden bajo el concepto de DS acaba por hacerlo inutilizable (p 74)
Sin compartir las de este autor (inutilizabilidad) creemos poder arribarshypor nuestra parte a estas conclusiones
a Parece que tal diversidad avala nuestra preocupacioacuten por dilucidar sr no hay cosas heterogeacuteneas encerradas bajo la habitual expresioacuten DS
b Si bien es cierto que el desarrollo de la doctrina del DS y el privileshygiar esta acepcioacuten de D es propia de la modernidad en la que se ha producido tambieacuten la inflacioacuten de la misma se advierte que en autoshyres de este siglo que no niegan la nocioacuten de DS (como hacen los queshymencionaremos maacutes adelante) hay sin embargo intentos de delimitar y clarificar maacutes rigurosamente la nocioacuten de DS69
66 EDUARDO CARcIacuteA MAacuteYNEZ ob cit en n 39 p 382 Y ss 67 DABIN El DS cit n 30 p 205 Y ss 68 Teoriacutea General del Estado trad Legaz Meacutexico Ed Nacional 1965 p 74 69 Toda la obra de ROUBIER Droit subiexcletif et situations iuridiques Paris Dalloz 1963
estaacute destinada a dicha tarea Lo mismo A TRON Rechts nonn und subiexclectives Recht trad it Levi Cedam Padua 1939 hay trad de 1951) trata de probar gue con la denominashyci6n de DS abrazamos cuatro conceptos distintos de los cuales solamente uno la expectativa de pretensioacuten merece en verdad ser designado como D (p 1)
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c Aunque la distincioacuten entre pPJJ y DDSS estaacuteticos que tomamos de Dabin no se ve repetida como tal en otros autores 10 cierto es que la misma estariacutea contemplada en la clasificadoacuten de Recaseacutens los estaacuteshyticos (n9 1) seriacutean -dice- mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes
ch Ahora bien si alliacute se trata de un mero reverso del deber de los demaacutes cabe pensar si no hay ya carencia de algo decisivo que se da en los otros casos Alliacute no habriacutea verdadero poder esa carencia impediriacutea coloshycar como meros miembros de una clasificacioacuten bajo la misma especie a los pPJJ y a los dos DDSS que-no-son-poderes para ubicarlos en otra especie70
A esta altura de nuestro desarrollo cabe enfrentarse sin embargo con un intento de reducir la vasta gama de los DDSS a un elemento uacutenico que unishyficarla a todos ep una sola categoriacutea shy
XIII LA POSICIOacuteN DE D COMPOSTA
a En su exhaustivo trabajo sobre el DS en Taparelli D Composta sosshytiene la tesis de que DS no es estrictamente hablando un cpoder~ una cfashycultad~ una laquopotenciaraquo de accioacuten Porel contrario defiende que se trata de
una relacioacuten presente en la accioacuten humana con la cual se expresa el nexo de la accioacuten con la ley o tambieacuten (como en el caso de mi autom6vil estacionado en la viacutea puacuteblica que tengo DS a que no sea robado) en nexo puro y simple fuera de toda accioacuten
La razoacuten de su posicioacuten podemos expresarla sumariamente asiacute el DS no es ni un flujo hipnoacutetico ni una atraccioacuten magneacutetica ni ninguna fuerza fiacutesica ni siacutequica que ligue al deudor con el titular ni voluntad ni dominio ni ninshyguna otra energiacutea espiritual por lo tanto estaacute destinada al fracaso toda tentashytiva de reduccioacuten a cualidades morales o siacutequicas Decir que puedo hacer o exigir algo no significa aqiiacute nada de rool en aquel que lo posee Soacutelo metashyfoacutericamente se diraacute que se posee un poder
La cosa es todaviacutea maacutes obvia cuando se trate de un DS que no implishyque la accioacuten expliacutecita del sujeto
vgr en el caso del DS del propietario del automoacutevil a que no se lo roben
aquiacute en efecto el poder depende en todo del deber
70 Kos parece que los miembros 2 y 3 de la clasificacioacuten de Recaseacutens son engloshybables bajo el concepto de poder o facultad (psiacutequica o fiacutesica no necesariamente de wo facultativo) Con lo que se expone en el texto queda claro que no caracterizamos a los poderes como aquellos DDSS que existen en intereacutes de otro como sostiene por ejemshyplo Roubier (ob cit n 69 p 19) ni como Legaz (ob cit n 10 p 730) para quien son los DD a la modificacioacuten juriacutedica
Es interesante notar que Composta ve en Taparelli cuando habla del poshyder resabios iusnaturalistas (del iusnaturalismo siglos XVIII-XIX) y que sosshytiene tambieacuten que poder o facultad no significan nada de real en aquel que los posee11
b La posicioacuten de Composta nos parece interesante desde varios puntos de vista
1 Ante todo corroborariacutea que cuando se trata de los DDSS estaacuteticos no estariacuteamos ante la existencia de un verdadero poder
2 Su desarrollo no parece que evidencia la necesidad de hacer una opcioacuten o se pretenlte hacer del DS algo totalmente distiacutento de o ajeno a la fuerza o al poder o a la potencia o facultad fiacutesicos o al dominium o a la potestas en cuyo caso soacutelo queda la relacioacuten a la norma osea la licitud o por el contrario se la hace consistir en cierta fuerza como hemos hecho en Xd y Xe supra si bien cualifiacutecada por la referencia normativa Lachance quien analiza como pocos lo hacen el tema del DS en relacioacuten con el tema del dominium sentildeala
El dominium se presenta ante todo como un atributo psicoloacutegico y natushyral del hombre y como tal no entra es la esfera moral y juriacutedica
O sea admite el poder como atributo psicoloacutegico pero lo pone fuera de la esfe~ ra juriacutedica72
3 Aun optando contra nosotros por la primera posibilidad pensamos que no se puede sostener que el llamado poder sea algo no real como sostiene Composta En este caso el DS seriacutea solamente una 161acWn de razoacuten y tambieacuten lo seriacutea la moralidad lo que no nos parece admisible713 Massini entre nosotros defiende que el DS seriacutea relacioacuten pero relacioacuten real74
4 Con todo a juzgar por un texto de la paacutegina 99 de la obra citada parece admitirse alguna realidad del poder pero no como constitutiva del DS76
5 Es interesante apuntar que no solamente el D como DS consistiriacutea para Composta en una relaci6n sino tambieacuten la principal acepci6n tomista de D corresponderiacutea a la relaci6n76
71 DARIacuteo COMPOSTA TI DS secando L Taparelli dAzeglio en Miscellanea TapaTelli Roma ed Universitaacute Gregoriana Roma 1964 pp 51-102 en especial pp 95 a 100
l2 LACHANGE El derecho cit n 54 p 183 73 COMPOSTA en ob cit n 71 p 95 cita y sigue a Bender il laquopotereraquo in questione
non designa alcuncheacute nell~ente neacute una perfezione denagente ma significa solo alcuncheacute presente nella azione deUagente Che cosa intento dir alIara quado uso la espressione corrente laquoHo i1 potere di fare cio di exigere cio ecc Significa che il mio atto e moralshymente buono (moral o juriacutedicamente) Ma allora e chiaro che potere (o facolta) non significa qui nulIa di reiile in colui che lo possiede (pp 95-96)
74 MASSINI El DS ~realidad universal o histoacuterica en Prudentia Zuris IX Buenos Aishyres abril 1983 pp 26-29
75 Alliacute pareceriacutea encontrarse Composta con el poder-fiacutesico il D non conshysiste ontologicamente e cronologicamente e quindi primariamente nel potere bensi neU ordine oggettivo di giustizia concreto Da questo rapporto concreto deriva poi come affetto il potere-dovere siccheacute -secondo un forte insegnamento tomistico- il DS e partecipashyzione dell ordine di giustizia
76 Citamos de memoria por no tener a mano la Filosofiacutea del Diritto de Composta ara FERRER ARELLANO (Filosofiacutea de las relaciones furiacutedicas Madrid Rialp 1963) la
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6 La fuerza que vincula al obligado respecto del titular del DS no parte por asiacute decir del DS La obligacioacuten no es causada por el DS La norma y el tiacutetulo causan siacute la obligacioacuten y el DS De modo que cuando Comshyposta analiza y descarta que haya fuerza hipnoacutetica o de otro tipo colocaacutendose en el tema del DS en realidad nos parece que se refiere a la obligacioacuten esa cierta fuerza que eacutel busca seriacutea el ligamen de la obligacioacuten Establecido por la norma juriacutedica
La posicioacuten de este distinguido autor nos mueve a insistir en algunas consideraciones sobre estos puntos tomando pie de las nociones de relacioacuten y de potencia
XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN
1 Consideraciones
En Metafiacutesica se habla tanto de potencia pasiva como activa Esta uacuteltima es la facultad o poder de producir un acto es un poder-hacer
Capacidad de hacer o de recibir alguna mutacioacuten o alteracioacuten en un sujeto (Fabro)
o principio del movimiento o la mutacioacuten en otro en cuanto otro la poshytencia edificativa es la que no estaacute en lo edificado ensentildea Aristoacuteteles
y explica Fabro
toda la realidad de la potencia en cuanto potencia se ordena al acto es capacidad de acton
Esta nocioacuten se verifica tambieacuten en el campo psicoloacutegico reconocemos al hombre ciertos poderes o facultades propios de un ente inteligente y libre
Transportemos esta nocioacuten al campo juriacutedico
Aquiacute se advierte una consecuencia de centrar la consideracioacuten del D en la conducta juriacutedica el DS (dinaacutemico) se dice en relacioacuten a conductas proshypIas a actos (en sentido amplio) El PJ no es la conducta sino cierta aptitud o cierta potencia para conductas Pero para estar dentro del campo juriacutedico
uacutenica realidad del DS es la de una valoracioacuten normativa de una conducta posible desde el punto de vista de la licitud (p 364 con cita de BENDER ZAMMIT Y LACHANCE) Adinite siacute un poder fiacutesico que no es efecto de la norma la que se limita a regular su ejercicio (p 365 n 109) la norma sentildealariacutea la licitud de los momentos fiacutesicos -(p 366 n 110) Antes del ejercicio del DS habriacutea soacutelo una relaciOacuten 16gica (p 366 n 110) La consistencia ontoloacutegica de la juridicidad del DS es la idealidad de una mera cUnominaci6n extriacutenseca de licitud juriacutedica de una conducta posible (es decir de una facultad psiacutequica) fundada en la relaci6n juriacutedica vertical de conveniencia entre la conshyducta actual y las normas que la penniten Soacutelo la conducta actual puede ser propiashymente juriacutedica (p 368) Aunque surgen del texto nuestras discrepancias con Ferrer Arellano su obra es de una gran riqueza de planteos en este tema y entre otros en el del deber juriacutedico
77 CoRNELlO FAllRO Curso de Metafiacutesica trad Aguer y otros Buenos Aires Faculshytad de Teologiacutea de la Pontificia Universidad Catoacutelica Argentina y Libreriacutea del CRS sf p 77 Y ss AmsTOacuteTELES Metafiacutesica IX
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oesas conductas tendraacuten ciertas caracteriacutesticas igualdad exterioridad objetivishydad relativa coercibilidad etc78 Mi DS a la legiacutetima defensa ante una agresioacuten fiacutesica implica una potencia un poder-para una aptitud-para fiacutesica pero cualishyficada constitutivamente por su referencia al orden normativo que la distingue middot(Ie la potencia o poder que tiene el asesino
Si asiacute son las COsas (recueacuterdese lo expuesto en el cap X) en el PJ hashygtbriacutea algo maacutes que una relacioacuten categoriacutea cuyo ser se reduce a un puro refeshyrirse a otro su entidad (de la relacioacuten) como enuncia el Filoacutesofo es miacutenishyiexclna79 Habriacutea facultades o principios propios de operacioacuten que son algo disshytinto del titular y algo distinto de la obligacioacuten del sujeto obligado que son maacutes que la sola relacioacuten
Decir que hay algo maacutes que una relacioacuten no siguuumlica claro estaacute que se niegue la existencia de relacioacuten o relaciones Sabido es por lo demaacutes que seguacuten Aristoacuteteles algo puede estar incluido a la vez en distintas categoriacuteas Y ha de -tenerse presente que los predicamentos en esteacute uacuteltimo autor han sido elaborados lcniendo en cuenta sobre todo los entes fiacutesicos maacutes que loS espirituales lo que debe agudizar el cuidado por evitar traspolaciones ilegiacutetimas
Que el PJ importe alguna forma de relacioacuten parece entonces innegable El PJ estaacute constitutivamente relacionado con conductas propias E importa la exishygencia de conductas ajenas sea de mera omisioacuten o respeto sean positivas reclamo el pago de middotuna simia de dinero ejercitoun DS dinaacutemico = PJ Este conlleva la exigencia de que el deudor realice una conducta juriacutedica que le es
iquestebida pagaT Camino por la calle realizo por hipoacutetesis una conducta juriacuteshydica facultativa ejercito un PJ Esto implica la exigen~ia de que los demaacutes en principio se abstengan de entorpecerme en esa actividad (Omisioacuten respeto)
Hay relacioacuten pero hay tambieacuten como dijimos algo maacutes que relacioacuten Asiacute middotcomo entre la potencia visiva y el ver hay relacioacuten PERO NO PUEDE DEFINIRSE LA
POTENCIA VISIVA SOLAMENTE POR LA RELACIOacuteN AL VER sino por la real APTITUD
o CAPACIDAD PARA VER La potencia se define por el acto del cual es capaz o middoten relacioacuten al acto pero no es soacutelo relad6n al acto sino algo maacutes La causa ( creada) dice relacioacuten al efecto pero la causa no se reduce constitutivamente a ser relacioacuten El padre dice relacioacuten al hijo pero la paternidad no es la sola relacioacuten al hijo Dice bien Fabro
No es que la realidad de la potencia sea su ordenacioacuten al acto o conshysista en esa ordenacioacuten al acto porque entonces se diluiriacutea en una reshylacioacutenSO
78 Notas del derecho en su principal acepcioacuten como conducta juriacutedica debida 79 ARISTOacuteTELES se ocupa especialmente de la relacioacuten Categoriacuteas Toacutepicos y Metafiacutesica 80 FABRO ob cit n 77 p 77 Recuerda maacutes adelante el gran filosoacutefo)taliano Hay
un acto primero o forma sustancial al cual corresponde la potencia primera o materia prima Hay un acto segundo y operacioacuten al cual corresponde el sujeto como potencia recepshytiva y el principio operativo inmediato o sea la cualidad operativa Esta se llama potenshycia (por oposicioacuten a la impotencia) y en los seres vivos o cognoscentes facultad (p 78) Sentildeala luego que se da la potencia en el alma humana y en los aacutengeles (p 79) y antes ~nsentildeando la realidad de la potencia expresaba Puede devenir o hacer esto o aquello que otros no pueden Tiene pues una cierta capacidad o potestad para recibir o haacutecer algo que los otros no tienen (p 72)
- 32shy
Ahora bienjncurrifiacute~mos en e~a reducciOacuten deacutel DS a relacioacuten si nosqu~ciaacuteshysemos prescindiendo de la realidad fiacutesicao psicoloacutegica del poder con la referencia al acto y a la norma olvidando la dimensioacuten cualitativa que hay en -e~ poder su virtualidad Un defensor de la doctrina relacionista como Lashychance habla de facultad virtualmente moral 81 Anaacutelogamente podraacute hashyblarse entonces de verdadera facultad juriacutedica que no sea mera relacioacuten
2 Conclusioacuten
L~s reflexiones re~lizadas nos confirman en la necesidad de separar como dos especies diferentes los pPJJ de los DDSS pasivos rehusando toda tentlshyiliva reduccionista a una sola esencia
Es interesante insistir en que autores como Lachance no niegan la exisshytencia delos poderes fiacutesicos Soacutelo que se rehuacutesan a llamarles derecho o a -calificarlos de juriacutedicos Por nuestra parte por el contrario pensamos que -ello si bien analoacutegicamente es legiacutetimo Digamos para concluir este paraacutegrafo que en el PJ hay implicadas relaciones claro estaacute pero no consf8ten en una relacioacuten hay algo maacutes que relacioacuten cierta potencia
Siguiendo con nuestro meacutetodo circular las cuestiones que vamos examishynando quedaraacuten mejor perfiladas luego de analizar la existencia del DS la Vl~elta a considerar el DS estaacutetico y DS laquojuriacutedicoraquo y laquoderechoraquo
XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS
l Duguit
Tenemos en Duguit un claro ejemplo que evidencia la necesidad de ~onectar el problema de la existencia del DS con el de su naturaleza su rechashyzo de la nocioacuten de DS estaacute Iacutentimamente ligado a la concepcioacuten del mismo romo un poder de la voluntad El esquema de su pensamiento quizaacute pueda sintetizarse asiacute 1) el DS seriacutea un poder de la voluntad que se impone o es superior a otras voluntades 2) tal poder de la voluntad no es verificable empiacuteshyricamente y los autores que defienden la existencia del DS no han podido poacutenerse de acuerdo sobre su nocioacuten 3) por lo que la tendencia a ver la volunshytad humana detraacutes de las situaciones juriacutedicas es considerada (en el lenguaje comptiano que este autor sigue expresamente) como propio del estadio metashyfiacutesico de la humanidad y no del estado positivo82 Prefiere entonces hablar de situaciones juriacutedicas objetivas y subjetivas
Agreguemos que Duguit soacutelo considera la doctrina itndividualiSta del DSi existencia de DDSS innatos antes de entrar en sociedad inalienables e imshyprescriptibles a los que las reglas de derecho estaacuten destinadas a proteger Y la critica por inadmisible teoacutericamente porque no hay derechos anteriores a la sociedad y -esto quiero subrayar- tambieacuten praacutecticamente porque la exshyperiencia muestra que ella ha sido impotente para fundar la limitacioacuten de los
middotamp1 LAClIANCE El Derecho cit n 54 p 184 82 LEoacuteN DUGUIT Le90ns de Droiacutet Puacuteblic Geacuteneacuteral Pariacutes Boccard 1926 pp 49-51 Y
passim y Traiteacute de Droit Constitutiacuteonnel ~me ed Pariacutes Fontemoing 1921 en especilil Chap 11 La situation de droit pp 111 Y ss Hay 3 edicioacuten la definitiva
-ss
poderes del Estado La misma criacutetica (te6rica y praacutecticamente) hace de la doctrina socialista83 Resulta muy interesante subrayar c6mo Duguit para aboshynar su rechazo de las jerarquiacuteas de voluntades implicadas en middotla noci6n de DS se funda tambieacuten en el peligro pa1a la libertad del individuo que entrashyfia la atribuci6n al Estado del DS de potencia soberana En alguacuten lugar la criacutetica incluye tambieacuten su escep~icismo sobre el conocimiento del alma humashyna y sus atributos por su no verificacioacuten positiva84 En la misma liacutenea de pensamiento debe recordarse que Duguit niega la causa (eficiente y final) y la libertalti85 Estas cosas no suelen ser rgtr~sentadas por las exposiciones al uso del pensamiento de Duguit por el contrario Se establece una cierta sinonimia entre la negacioacuten del DS y una posici6n totalitaria que se le atribuye y que desde luego se presenta como disvaliosa sin captar los matices de la doctrina del ilustre y fino positivista franceacutes
En Duguit figuran ya la mayor parte de las criacuteticas al uso sobre la concepshyci6n juriacutedica abstractista del Liberalismo S610 que deben ubicarse las mismas en un contexto comptiano que le impide distinguir entre el derecho de la rf-voluci6n francesa y la concepci6n juriacutedica tradicional todo es estadio (meshytafiacutesico o teoloacutegico) no cientiacutefico y desde luego superadof16
Su criacutetica del DS registra dos pasos Primero criacutetica del supuesto DS del hombre aislado que en la concepci6n individualista dariacutea fundamento al llashymado derecho objetivo Rechlzada la misma por argumentos supra sintetishyzados por nosotros resta saber si el individuo que vive en sociedad y sometido al D de esa ciudad se encuentra en una situacioacuten que signifique ser titular de eso que se llama los DDSS 87
Es el segundo paso aquiacute vuelve a rechazar la existencia de DDSS pues la regla social no puede crear esa superioridad de voluntad que aqueacutellos signishyfican Aunque la regla de derccho tenga un cierto caraacutecter subjetivo De ahiacute que Duguit hablaraacute de situaciones juriacutedicas activas o pasivas que hacen al caraacutecter individual del derecho Pero y he aquiacute algo que Duguit repite incansablemente o el DS es una superioridad de la voluntad o no es nada
83 DUGUIT Ler01lS Ep 43-46 Subrayo la criacutetica histoacuterica de D al individualismo hecha precisamente en defensa del hombre frente al Estado (I) y su rechazo del contrato social (Traiteacute p 119 Y ss)
84 DUGUlT Traiteacute p 178 La notion de DS nest quun deacuteveloppement de la notion dame El famoso Decano de Burdeos explica la concepcioacuten del DS en la tendencia del hombre a ubicar detraacutes de los fenoacutemenos sensibles una entidad metafiacutesica invisible Detraacutes de los fenoacutemenos naturales Dios creador y providente de los fenoacutemenos del penshysamiento el alma de los fenoacutemenos de la vida un principio vital detraacutes de las relaciones sociales el DS (ob cit p 155)
85 DUGUlT Leons pp 32 Y 33 86 Leacutease por ejemplo este paacuterrafo La doctrine individualiste conduit aussi a la noshy
tion dun droit ideacuteal ahsolu qui serait le merne dans tous les temps wns tous lespays et dont les hommes se rapprocheraient constamment davantage (Traiteacute p 121)
No revelaba Duguit conocer bien las bases de las filosofiacuteas claacutesica y cristiana de la poliacutetica en Preacuteface al Traiteacute sentildealaba este itinerario histoacuterico de la construccioacuten jurishyruca individualista Roma-Escolaacutestica-Revolucioacuten Francesa (p VI) la segunda habriacutea sido la transmisora de la primera a la tercera () No estariacutea sin embargo muy seguro en su posicioacuten porque en p 112 opone el individualismo de los estoicos y de la reforma proshytestante al solidarismo (1) y absolutismo () del catolicismo romano (p 112) -
87 Traiteacute cit cap 11 par 15
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Aquellas situaciones no determinan tal superioridad ergo el DS no es nada Jmiddotanto de la realizacioacuten de un acto liacutecito material deg juriacutedico como de un acto iliacutecito no pueden nacer DDSS Soacutelo habraacute aplicaciones del DO que podraacuten implicar ventajas o desventajas para los sujetos o cosas o bienes (la proshypiedad es la cosa) no un DS88
2 Kelsen
El mismo tiacutetulo del capiacutetulo VIII de su Teoriacutea pura del derecho 89 (en adeshylante TPD) denota ya el prop6sito de Kelsen respecto de la nocioacuten de DS El dualismo en la teoriacutea del derecho y su elimilntlcioacuten (bastardilla nuestra) Desshypueacutes de analizar el dualismo derecho natural-derecho positivo (par 1) -en el par 2 se ocupa del dualismo DO-DS (p 113)
Kelsen refuta asiacute la divisioacuten en sentido objetivo y subjetivo el DO es un conjunto de normas mientras el DS es o ilntereacutes o voluntad o sea que ~on cosas tan diferentes que
no es posible subsumir el DO Y el DS bajo un concepto uacutenico (p 113) ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero
Kelsen tiene en vista la concepcioacuten del DS como anterior al ordenamiento juriacuteshydico (cita DERNBURG Pandekten)
La nocioacuten de persona titular del DS resulta contradictoria loacutegicamente eon el DO en la medida en que se afirme que ambas existen simultaacuteneamenshyte el DO es una norma heteroacutenoma que impone una obligacioacuten y hasta una sancioacuten mientras persona juriacutedica es por esencia la negacioacuten de toda oblishygacioacuten libertad como autodeterminacioacuter o autonomiacutea (p 115 cita PUCHTA Cursus der Institutionen)
Ambas nociones (DS y sujeto de derecho) tienen una funcioacuten ideo16gica la preservacioacuten de la pr~piedad privada (que Kelsen identificariacutea con el DS) mediante el rechazo de caraacutecter juriacutedico a todo reacutegimen que no la defienda (p 117 cita a Hegel como exponente tiacutepico de esta tendencia)
La TPD coloca en primer plano la nocioacuten de deberr juriacutedico (p 120) que es
la misma norma juriacutedica considerada desde el punto de vista de la conshyducta que prescribe a un individuo determinado Un individuo estaacute jushyriacutedicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma juriacutedica hace de la conducta contraria la condicioacuten de un acto de coaccioacuten llamado sancioacuten (p 121)
Si entre las condiciones de la sancioacuten existe una manifestacioacuten de voluntad querella o accioacuten judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto iliacutecito tendremos DS en el sentido especiacutefico de la palabra (p
88 Traiteacute cit pp 125 126 132 156 Y ss Y passim A partir del par 21 comienza el anaacutelisis de las doctrinas de la voluntad y del intereacutes Una excelente y exhaustiva siacutentesis en Dabin ob cit pp 9-20
89 H KELSEN Te01Iacutea pura del Derecho trad Nilve 1~ ed Buenos Aiacuteres Eudeba 1971
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122) Como se advierte el DS emana del DO es creado por y no puede ser opuesto a eacuteste su existencia es propia de los regiacutemenes capitalistas y no de tuacuteoo orden juriacutedico (p 122)
iquestCoacutemo resuelve la TPD el dualismo DO - DS Pues diciendo que ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero que toma a veces fonna de deber y otras veces forma de DS (p 123) cuando al individuo le es admitido a participar en la creacioacuten del dereshycha (p 123)
Kelsen habiacutea expuesto ya el tema en Teoriacutea General del Estado 90 en que por primera vez desenvuelve su doctrina en fonna acabada y sistemaacutetica (Proacutelogo) Alliacute expone las doctrinas del intereacutes y de la voluntad en ambas
el acento recae sobre un momento metajuriacutedico obstinadamente situashydo maacutes allaacute del Derecho
eu ambos casos -sentildealashy
tiO es el Derecho como contenido autoacutenomo sino su realizacioacuten psiacutequica lo que viene en cuestioacuten (p 72)
Al igual que en TPD insiste Kelsen en la reduccioacuten del DS a DO Cuando se da 10 que teacutecnicamente (expresioacuten que usariacutea Kelsen en Panorama) 91 ~~~h
norma legal es como un cheque en blanco que se encarga de llenar la parte cuya voluntad ha sido delegada para ello aceptaacutendose a priori el contenido querido por eacutesta
En ese caso la voluntad de la palie no es sino un nuevo avance en la forshymacioacuten de la voluntad objetiva del Derecho
Ya no es el acto de voluntad real psiacutequico-subjetiva a lo que se estaacute oblishygado a prestar obediencia sino a la norma juriacutedico objetiva la cual soacutelo en algunos casos concretos extrae su contenido del acto psiacutequico de voluntad de una de las partes En lugar del querer psiacutequico real surge el deber ser juriacutedico (p 77)
Concluye la exposicioacuten de este tema reconduciendo el dualismo de DS-DO al de Derecho Positivo - Derecho Natural que estariacutea oculto en aqueacutel (p 78) se advierte que Kelsen tiene presente la doctrina individualista del DS (dereshyochos innatos e indestructibles) en cuanto se pretende derivar el DS del DO aparece otro dualismo caro a Kelsen el de ser-deber ser el DO (como nonna y deber ser) se contrapone al DS (considerado como ser del desear y del querer psiacutequicos)
3 Villey
Michel Villey se ha ocupado del tema del DS en muchos trabajos Comenshyzaremos la consideracioacuten de su pensamiento dando cuenta de la sinteacutetica exposhy
so H KELsEN ob cit n 68 91 H KELSEN Panorama de una teoriacutea general par 11 y 12 en RevUB du Droit
PubUc et de la 8Cience politique t XLIII 1926 cit por DABIN ob cit p 21 Y n 39
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sici6n que hace en su obra sistemaacutetica Philosorphie du droitffJ Alliacute sostiene que los DDS 1 son irrealizables 2 nunca lo son para todos 3 son contradictorios Llega a decir que son en gran parte una impostura que denotan la falta de preocupacioacuten por la realidad y por la justicia y el olvido de la justicia realizashyble que estaacuten impregnados de la idea miacutetica de la justicia como igualdad y que son una falsificacioacuten de la justicia
En La formation de la penseacutee iuridique moderne 00 sostiene que en la filoshy~ofiacutea moderna cuyos oriacutegenes ve en el franciscanismo medieval (cap II Le franciscanisme et le droit pp 147-172) el
elemento primordial del sistema del derecho viene a ser la noci6n de DS (p 154)
La idea del DS procede del nominalismo (p 225) Para la doctrina claacutesica del derecho natural el D no es pensado como poder lo que implica pensar en funcioacuten del individuo sino de la justa relacioacuten objetiva que es interindishyvidual Los modernos llaman D al poder a esa cualidad del sujeto al dominio que eacutel tiene sobre las cosas Estos poderes en principio son absolutos Mientras que la lengua claacutesica reservaba el sello de juriacutedico al objeto sobre el cual se debe encaminar ese poder en los liacutemites que el arte juriacutedico ha trazado entre los poderes (p 230) El poder es una nocioacuten de hecho previa prejuriacutedica es al cuacutentrario lo que el Derecho limita (ib) Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo pero sin darle la cualidad de juriacutedicos sin llamarle dereshychos (p 233) El Derecho es siempre una cosa y no el poder sobre una cosa (p 235)
El positivismo juriacutedico al que Villey liga la nocioacuten de DS estuvo antes en los hechos para que se operase la mutacioacuten del ius en poder haciacutea falta el concurso de una filosofiacutea Y esa fue la tarea de Guillermo de Occam (p 239) que es el primero en definirlo y en edificar su teoriacutea (p 241) Todo el sistema juriacutedico de Occam construido en la poleacutemica que envolvioacute a su orden y en la ignorancia del Derecho Romano descansa sobre la figura central del poder y los poderes Los DDSS en sentido estricto son aquellos que tienen la garantiacutea de la sancioacuten de la autoridad temporal los iura fori a los cuales los francislnos pueden renunciar (No a los iura poli) (p 261) Tras esta evolushycioacuten en la lengua juriacutedica se abandona toda una forma de pensamiento juriacuteshydico (p 261)
En Estudios en torno a la nocioacuten de DS 94 se ha recogido y traducido al castellano el pensamiento de Villey sobre el tema El trabajo de iacutendole maacutes sistemaacutetica de los nueve contenidos en este volumen es el uacuteltimo Criacutetica de 108 derechos del oombre esquema de una conferencia dada en Madrid y publishycada en los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez En este trabajo comienza Villey litigando (es su expresioacuten) en contra del lenguaie de los derechos del
92 MICHEL VILLEY Philosophie du droit Paris Dalloz 1975 pp 165-171 art IV Critique des droits de lhornrne
93 VIJLEY La formation cit en n 38 94 VILLEY Estudios en tomo a la nocioacuten de DS Valparaiacuteso Editorial Universitaria
Chile 1976 (Extraiacutedos de Leons dHiacutestoire y de Seize eSllais de Philosophie du Vroit) varios traductores
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hombre En el activo de dicho lenguaje coloca estos meacuteritos 1) la defensa de nobles causas 2) el ser el uacuteltimo vestigio deformado que se conserva del derecho natural en un reacutegimen de positivismo juriacutedico en el cual vivimos En su pMivo se limita seguacuten dice a recoger la criacutetica de Burke y les critica 1) ser metafiacutesicos seguacuten la metafiacutesica racionalista e idealista moderna indishyidualista 2) ser inadaptados a la realidad inaplicables e ilusorios Estas falshysas promesas de los derechos humanos suscitan reivindicaciones sin salida 3) se pretenden universales dados a todos y soacutelo sirven para el provecho de una minoriacutea Marx proboacute que jugaban soacutelo en favor de la burguesiacutea Se los invoca en favor de todos pero en realidad son en contra de todos (pp 241-248)
A su vez en paacutegina 35 de la obra uacuteltimamente citada sentildeala que en el Corpus luria la acepcioacuten subjetiva de D no teniacutea sino lugar muy secunshydario y que ella no se afirma con suficiente nitidez pero no podemos decir que no existiera
En otro lugar sin embargo afirma
lo que nos sorprenderiacutea es que se nos aportara la prueba de que en el sistema de los claacutesicos el teacutermino hubiera alguna vez recubierto en su comprensioacuten exactaiexcl en su precisa extensioacuten la nocioacuten de DS la nocioacuten general de faculta de hacer o tener cualquier rosa (p 39)
4 Lachance ()
Luis Lachance se ha ocupado del DS principalmente en dos importantes obras suyas A traveacutes de ellas revela una cierta reticencia a admitir la nocioacuten de DS y una cierta actitud poleacutemica en relacioacuten a ella Aunque nos parece que su posicioacuten nomiddot estaacute exenta de dudas y no es del todo clara al respecto hacemos po nuestra parte esta interpretacioacuten sinteacutetica de su pensamiento 1 admite como una acepcioacuten derivada anaacuteloga nunca como la principal la de D como DS 2 ensentildea que si bien Santo Tomaacutes no ignoraba el poder moral no lo consideroacute derecho 3 rechaza fuertemente la concepcioacuten liberal del DS95
5 Marx
Aunque Carlos Marx no haya sido un jurista es sabido que se ocupoacute en otro contexto de los temas juriacutedicos Tiene intereacutes su consideracioacuten incidental de los derechos del hombremiddot realizada en su obra La cuestioacuten judiacutea96 Por eso nos ocupamos de ella
La obrita es una discusioacuten con Bruno Bauer sobre la situacioacuten de los judiacuteos Podemos sintetizar asiacute su exposici6n los judiacuteos alemanes reclaman la emancishypacioacuten Bruno Bauer les responde que no siendo nadie en Alemania poliacuteticashymente libre no puede pretender el judiacuteo emancipnse si el Estado continuacutea siendo cristiano y el judiacuteo continuacutea siendo judiacuteo No hay emancipacioacuten sin la
95 Las obras citadas de LACHANCE son El concepto cit en n 15 y El Derecho cit en n 54
96 La question juive en Oeuvres philosophiques tr Molitor Pariacutes Costes Ed 1952 pp 163 a 214
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supresioacuten total de toda religioacuten Marx lemiddot critica que no se trata de saber solashymente quieacuten y de quieacuten debe ser emancipado sino de queacute emancipaci6n se trata ~l preconiza la emancipaci6n total o sea no s610 poliacutetica sino humana la supresioacuten de la contradiccioacuten entre el hombre y el ciudadano entre el Estashydo y la sociedad burguesa para arribar al hombre geneacuterico a la supresioacuten del conflicto entre la existencia individual y sensible del hombre y su existencia geneacuterica
La emancipacioacuten social del judiacuteo es la emancipacioacuten de la sociedad del judaiacutesmo (p 214)
En este contexto sentildeala que los derechos del hombre libertad propie- dad igualdad seguridad son los derechos del miembro de la sociedad burguesa del hombre egoiacutesta separado de los otros hombres y de la comunidad El homshybre es considerado m6nada aislada replegada sobre siacute misma en lugar de ser considerado COmo un ser geneacuterico (p 195) Subsiste una contradicci6n enshytre la praacutectica revolucionaria liberadora de la Revoluci6n y su teoriacutea pues el fin de eacutesta seguacuten la Declaraci6n de 1791 es la conservaci6n de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (p 196)
Como se advierte la consideracioacuten de Marx es la de los derechos del homshybre tal cual los concibieron el Liberalismo y la Revoluci6n Francesa y eacutel conshysidera el tema en la liacutenea de un proceso de supuesta emancipaci6n total del hombre
Una consideraci6n completa del tema del DS en Marx debiera aludir a las liacuteneas generaleacutes de su pensamiento filosoacutefico y a sus consideraciones poHticoshyjuriacutedicas aunque eacutel no haya tematizada como tal el DS Haremos alusioacuten a esto en el capiacutetulo criacutetico respectivo (n9 XVI)
Sin aacutenimo de analizar el pensamiento completo de estos autores lo que constituiriacutea en cada caso un trabajo aparte formularemos algunas consideracioshynes criacuteticas y otras constructivas sobre las posiciones adversas al DS que contribuiraacuten mejor a perfilar una doctrina sobre el mismo y a facilitar nuestra lespuesta a la cuesti6n de la existencia
XVI UumlBSERVACIONES A PROPOacuteSITO DE TALES DOCTRINAS
1 Relaci6n entre si es y queacute es uJ
El estudio presentado corrobora lo afirmado en el capiacutetulo XI sobre la iacutentishyma correlaci6n del tema de la existencia con el de la esencia de la cosa pues no se puede discutir sj existe algo que no se ha precisado bien queacute es Hay que ver pues queacute cosa tienen en vista al negarlo los que niegan el DS o sea ver queacute fueron a ver los que no encontraron aquello que acaso qu~ riacutean o no queriacutean ver El caso de Duguit es muy ilustrativo eacutel no encontroacute esa jerarquiacutea de voluntades una voluntad que se impusiera a la otra seguacuten
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cpcebiacutea el DS Queda hecha la criacutetica obvia de que no es legiacutetimo negarlo SI ya se lo concIbe en forma erronean
2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas
Hay que agregar sin embargo esta someriacutesima alusioacuten a las bases gnoseoshyl6gicas y metafiacutesiexcl1cas de una doc~rina del DS con ocasioacuten del pensamiento de Duguit ilustre disciacutepulo confeso del positivismo comptiano sus bases de ese tipo aseguraban de antemano en rigor y tal vez no podriacutea ser de otra manera la respuesta negativa dado que rechazaba la posibilidad misma de conocer queacute es la voluntad humana Toda doctrina sobre la voluntad al modo de las doctrinas habituales en su eacutepoca sobre el DS estaba condenada de antemano a ser juzgada por el tribunal sociologista como una reacutemora del estadio metashyfiacutesico o aun teoloacutegico de la humanidad Queda abierta entonces la cuesshytioacuten de si con otras bases metafiacutesicas y gnoseoloacutegicas no se debiera admitir el DS98
3 Presupuestos filosoacutefico-poliacuteticos en Duguit
Lo mismo cabe decir sobre el presupuesto filosoacutefico-poliacutetico del DS tenido en vista en la criacutetica de Duguit En efecto es inconcebible hablar de verdashyderos derechos si no es en vida social Y es impensable el hombre en una vida previa al estado social al modo de las doctrinas del estado de naturaleza y del contrato social De ahiacute que algunas criacuteticas de Duguit a la doctrina liberal del DS sean certeras Queda abierta sin embargo la cuestioacuten de si necesariamente el DS ha de concebirse seguacuten dicha orientacioacuten o por el conshytrario si no es posible hablar de una concepcioacuten solidarista del DS utilizanshydo una palabra que sin duda habriacutea agradado especialmente al ceacutelebre Decano de Burdeos99
4 ldem en Villey
Lo dicho aquiacute sobre Duguit vale mutatis mutandi para Villey iquestqueacute queshyda en efecto de la criacutetica de Villey si se suprime su frente poleacutemico que es sin duda el DS en su presentacioacuten liberal individualista O sea los DD del hombre y del ciudadano de la Revolucioacuten Francesa
97 Desde ya que cabe admitir grados de fuerza en las voluntades humanas (gran voluntad poca voluntad etc) Sin embargo el PI si a la fuerza de que supra hashyblamos le llamamos por hipoacutetesis voluntad no es soacutelo y mera voluntad (ver supra) y no parece que pueda hablarse de gradacioacuten de los pPJJ seguacuten los grados de fuerza de las voluntades de sus titulares
98 Con todo al analizar el mundo juriacutedico y olvidarseacute de su doctrina antimetafiacutesica de base Duguit como no podiacutea ser de otra manera admite la realidad de la voluntad como algo que se puede conocer Ver por ejemplo las largas paacuteginas destinadas al acto juridioo cap LIIdel traUeacute cit en n 82 cuyb primer paraacutegrafo nQ 25 se titula ~Lacte de volonteacute en general y comienza asiacute n joue un role capital dans le droit et cependant ils vont tres rares les jurisconsultes que ont tenteacute den faire lanalyse (p 211) Y en seguida distingue los momentos del acto voluntario el primero la concepcioacuten y luego define (1 nada menos) la voluntad
99 Jl usaba el teacutermino como opuesto a individualismo (Traiteacute cito en n 82 p 112) Y concebiacutea la solidaridad como el hecho social por excelencia Le fait de la solidariteacute sociale nest pas contesteacute et a vrait dire ne peut pas leacutetrebull (ibiacutedemp 23)
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La criacutetica de Burke a esas declaraciones de derechos y a su doctrina que Villey recoge y con la que si bien en otro contexto coinciden Marx y de algushyna forma Duguit es en general vaacutelida En cierta medida entonces dichas posiciones dejan intacta la posibilidad de una doctrina que conciba al DS no al servicio del hombre egoiacutesta sino que sea eminentemente solidarista y que no deacute una especial primaciacutea al DS sobre su ordenamiento juriacutedico normativo ni sobre los deberes juriacutedicos
5 La experiencia juriacutedica
Debe decirse tambieacuten nos parece que la admisioacuten del DS no puede quedar limitada a admitir que o se lo conciba como un poder de la volunshytad (Windscheid) o un intereacutes juriacutedicamente protegido (Ihering) o docshybina mixta (Michoud) Esas parecen ser las uacutenicas tenidas en general en miras por Duguit y por Kelsen La cuestioacuten de la existencia deberaacute resolverse apeshylando ante todo a la experiencia uriacutedical para intentar luego caracterizar la cosa y ensayar despueacutes una doctrina sobre la misma y no encasillaacutendonos antes como ante una opcioacuten necesaria en las doctrinas al uso
6 Planteo filosoacutefico
La cuestioacuten del DS antildeadimos debe plantearse en forma filosoacutefica en el sentido de que ha de ser en forma universal Al hilo de una posicioacuten filosoacutefica re41ista esto querraacute decir que el objeto de nuestra consideracioacuten no son ante lodo y principalmente las doctrinas o lo que los hombres dicen o lo que se suele entender en esta eacutepoca o en esta otra por DS sino el DSen siacute mismo Nos parece que no cumple con estas exigencias el tratamiento de Villey que por lo demaacutes es preferentemente histoacuterico y que muchas veces en rigor h~bla solo de las declaraciones de los derechos del hombre o de la concepcioacuten liberal de los derechos del hombre pero rio de nuestro tema en forma esencial
iacute Doctrinas del DS y resultados praacutecticos
Los resultados a que en la vida praacutectica se llega cuando se ha divulgado o pretendido aplicar en ella una doctrina pueden ser un indicio de que ella contenga errores En esa liacutenea de argumentacioacuten no carecen de intereacutes las observaciones de Burke Duguit y Villey en el sentido de que cuando maacutes se declaraban los derechos del hombre menos se protegiacutea su dignidad La cuestioacuten mantiene hoy su vigencia el hecho de que tanto se hable ahora de los derechos humanos puede bien tener su relacioacuten con e] comprobado heshycho de que hoy menos se los respete conforme a la aguda y conocida observashycioacuten de N Hartmann de que los valores se dejan captar mejor cuando son maacutes escarnecidos
Precisamente hablando de la historia de los derechos humanos Dariacuteo Composta explicando el hecho de la ausencia de las declaraciones sobre ellos en la Edad Media se anima a decir que no habiacutea necesidad porque
Luomo medievale vive i valori della persona lOO
100 DAlUacuteO COMPOSTA 1 diritti umani dal medioevo all eta maderna separata del vol 1 diritti umani editrice Ave Roma slf p 3
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y una persona nunca sospechosa que sepamos de revisionismo histoacuterico ni de medievalismo como Juan Pablo n ha dicho
Nunca se ha oiacutedo exaltar tanto la dignidad y el derecho del hombre a una vida hecha a medida del hombre pero tambieacuten nunca como hoy hay habido afrentas tan patentes a estas declaraciones 101
y tambieacuten
Uno se ve obligado a constatar divergencias al parecer crecientes entre las significativas declaraciones de las Naciones Unidas y el aumento masivo a veces de violaciones de derechos humanos en todos los sectoshyres de la sociedad y del mundo102
Pero la exactitud de una doctrina no queda ligada necesariamente al hecho del resultado de su aplicacioacuten hay otros elementos que pueden influir para que la realidad no sea cama debiera ser En todo caso la cuestioacuten bien puede estar no tanto en lo que se afirma (ciertos derechos subjetivos del hombre) sino en coacutemo se los concibe (en forma igualitaria contra lo cual muy bien escribe Villey o egoiacutesta o abstracta etc) o en ~ omisi6n de otros aspectos los deberes del hombre y por ejemplo sus fundamentos En el mundo modershyno se vive hablando del hombre y de sus derechos como de un absoluto Pero hay ahiacute un fundamento poco-absoluto para poder obtener el efectivo respeto Alliacute radica para utilizar una expresioacuten tomada de un tiacutetulo de De Lubac el drama del humanismo ateo Y el mundo moderno nos parece aun cuando se titule occidental o si se titula democraacutetico es visceralmente y praacutecticamente ateo
Esta somera insinuacioacuten de que soacutelo el Absoluto Trascendente Dios es el fundamento de los derechos subjetivos (llamados pleonaacutesticamente humashy noS) es una siacutentesis que no pretende ignorar ciertas distinciones que cabe hacer en el tema del Fundamento Nos ocupamos del tema en nuestro Estushydw sobre Taparelli citado en nota 54 refirieacutendonos a la obligacioacuten En sIacutenteshy~is que Dios sea el fundamento metaifiacutesico no quita que haya otros fundamenshytos no-uacuteltimos ni supone el conocimiento de Dios para la admisioacuten de la oblishygacioacuten o el DS ni que el conocipliento de Dios sea punto de partida para ello ni supone la negacioacuten de fundamentos praacutecticos
8 Sobre Kelsen
Encontramos en Kelsen una corroboracioacuten de la tesis defendida supra (caps I-V) de que no es posible atento a sus fuertes diferencias una definishycioacuten del derecho que abarque tanto al DS como a las otras principales acepshyciones Kelsen habla soacutelo del DS y del DO (Ver texto supra XV2 al comienshyzo) Piexcllreciera que la evidencia se impone al autor austriacuteaco en dicho lugar Jero si es asiacute parece caer viacutectima de su espiacuteritu de sistema o sea de su purismo normativista cuando sentildeala sin maacutes distinciones que ambos derechos
101 JUAN PABLO 11 alocucioacuten del 22-XI-79 LOsseroafore Romano ed espafiola afio XI n 52 30-XII-78 bastardilla nuestra
lna JUAN PABLO 11 mensaje del IO-XII-78 LOsseroaf0f6 Romano cit afio X nQ 52 24-XII-78
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son de la misma naturaleza (TPD p 123 loco reproducida en XV2)
9 Sobre Villey
Algunas observaciones respecto del pensamiento de Villey su posicioacuten 110S parece no estaacute exenta de ambiguumledades no es lo mismo una cuestioacuten de lenguaje que una cuesioacuten de concepto ni que se trate de una determinada doctrina del DS o del DS en siacute Ademaacutes hablar de poder juriacutedico no es lo misshymo que hablar de la situacioacuten subjetiva ventajosa del beneficiario del ordenashymento juriacutedico positivo o del goce Como no es lo mismo el DS de propiedad que la cosa sobre la que versa o el goce psicoloacutegico que puede tener o no el propietario
Dada la divulgacioacuten y prestigio de la doctrina de este autor nos extend~ remos con alguna precisioacuten sobre lo dicho respecto de ella
a iquestCuestioacuten de lenguaie o ele concepto En Criacutetica de los DD (enob cit en nota 91 p 241) Villeyparece circunscribir el problema a un probleIml de lenguaje de terminol9gia Pero esto es muy distinto de decir que (l~ DeJechos del Hombre) son una impostura o aun una falsificacioacuten de la justicia como dice en Phil08Dphie da Droiacutet (cit en nota 92 pp 165-17Ho que el DS estaacute rentildeido con el principio de la Justicia distrihutiva (Las Instishytuciones de Gayo y la idea del DS en EstudiJ08 (cit n 91 p 99) iquestEs el concepto mismo de DS entonces el que hay que desterrar Sin embargonashydie puede prescindir completamente de la idea de DS dice dos paacuteginas antes (Las Instituciones en Estudios cit p 97)
b Si es cuestioacuten de riqueza de lengUlllje iquestcuaacutel es 11UIacute8 rico el viejo o el moderno Seguacuten Criacutetica de los DD (p 241) Villey litiga en contra d~ lenguaje (se entiende que moderno) de los Derechos del Hombre como vimos bull Pero en Las Instituciones de Gayo (en Estudios p 97) sentildeala
bullqueacute diferencia hay entre la idea romana del DS vaga informe in-shydiferenciada expresada por un vocabulario pobre e impreciso y el ricoshyflorecimiento de DDSS variados muy exactamente definidos que d~sshycriben los sistemas modernos
A su vez en Oriacutegenes de la nocioacuten de DS (en Esttulios cit p 43 n 46)shyy en Criacutetica de los derechos (en Estudios p 244 Y 246) la riqueza estariacutea del lado del lenguaje de los romanos y medievales Quizaacute haya que interpretar que habiacutea una mayor riqueza de instituciones juriacutedicas en Roma frente al sistema uniforme de la propiedad capitalista y que la mayor riqueza moderna diere soacutelo al desarrollo del tema del DS () shy
C iquestAdmitieron -ra nocioacuten de DS los romanos En el Corpus Iuris no figura la acepcioacuten subjetiva de Derecho pero de ello no debemos concluir su total inexistencia ( Oriacutegenes cit en Estudios p 35) O sea se admitiacutea la acepcioacuten en un lugar muy secundario y sin suficiente nitidez (ob y loc~ cits) No obstante eito traducir ius por derecho dice se revela como un conshytrasentido (Oriacutegenes p 39) En Las Instituciones (cit EstudioB p 84) admite que las cosas eran objeto de un derecho (el domirnium) Pero en El DS en Ihering (Estudiols p 237) expresasu conviccioacuten de que Ihering en materia de DS marchaba en direccioacuten a la abolicioacuten puta y simple de esta
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nocioacuten moderna es decir hacia el verdadero Derecho ROfTIlmO (bastardilla nuestra)
ch iquestQueacute entiende Villey por DS No intentamos en absoluto discutir que las 8Iacutetuocavnes de hecho actualmente calificadas de DS esteacuten presentes en el Derecho Romano dice en Las Instituciones (p 95 bastardilla nuestra) Elogia en Ihering la definicioacuten de los DD como cosas (El DS en Ihering en Estudios p 230) Y en Criacutetica de los DD en Estudios p 245) el D es conshysiderado la parte atribuida a cada uno en esta distribucioacuten social Sin emshybargo en La formatkm (cit suprra en n 66 p 230) Parece entender por DS (los modernos llaman) al poder cualidad del sujetomiddot al dominio que eacutel tiene sobre las cosas a diferencia de los claacutesicos que entendiacutean por D al obiexcleto sobre el cual se ejerce el poder en los liacutemites que el arte juriacutedico traza Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo dice pero sin darle la cualidad de juriacutedica sin llamarle DD (ob cit p 231 Y ss) En defishynitiva a) echamos de menos en la doctrina del DS del profesor Villey una mayor precisioacuten y claridad b) ella adquiere una cierta importancia como referencia histoacuterioa criacutetica contra la tendencia que suele ser habitual a la inflacioacuten como eacutel la llama del DS c) en general podemos decir que en ese aspecto recoge lasmiddot criacuteticas ya acertadamente formuladas entre otros por Burke Duguit y Josserand
10 Derecho juriacutedico y DS
Tanto a propoacutesito del pensamiento de Lachance como de Villey como de muchos otros autores cabe sentildealar la necesidad de distinguir ~ltderecho de IWiacutedicomiddot como lo ha hecho flntre nosotros Soaje Ramos Juriacutedico es maacutes aroshyplip que derecho So~ juriacutedicos la conducta juriacutedica (debida y facultativa) la nOrma juriacutedica las cosas juriacutedicas los signos juriacutedicos e incluso en el ampentido amplio llts delitos y las conductas antijuriacutedicas El jurista o el iusfiloacuteshysofo se ocupa no soacutelo del derecho sino tambieacuten de lo juriacutedico103
Ahora bien a la luz de esta distincioacuten podriacutea pensarse por hipoacutetesis que ellIamado DS sea juriacute4ico (lo que parece innegable) sin ser derecho Si se le llama derecho esto seraacute en todo caso pOf analogiacutea Ya hemos visto cuaacutel esa nuestro criterio el analogado principal Que no seriacutea lo mismo que llamarlo d impropiamente como hace Lachance llamarse derecho por analogiacutea nos parece que importariacutea un procedimiento vaacutelido impropiamente equivalshydriacutea a ilegiacutetimo
U Sobre Lachance
Hagamos un pequentildeo excursus sobre el DS en Lachance Hemos enconshytl-ado en este autor uno de los pocos que se ocupandel problema del poder como tal (cfr al respecto el texto transcripto supra en la n ~) En eacutel se funda en gran parte nuestra elaboracioacuten expuesta en el texto al respecto
Las razones que a continuacioacuten indicamos quizaacute hayan impedido una cons~ccioacuten totalmente acertada de LachaIlce respecto del DS a) el tener ~n
103 SOAJE RAMOS Examen d6 algunos teacuterminos cit en n 16
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mira la concepcioacuten del derecho ante todo cama relacioacuten b) el no distinguir derecho de juriacutedico c) ni analogado secundario de denominacioacuten im- propia ch) el tener solamente en vista la concepcioacuten liberal y su criacutetica d) y tal vez un excesivo apego al esquema iusfilosoacutefico impliacutecito en el tomismo hi~toacuterico concretamente en Tomaacutes evidentemente eacuteste no tematizoacute el DS aunshyque creemos que siacute lo conocioacute
De 10 que expresa Lachance sobre los poderes del hombre y su relacioacuten con el campo moral y el campo juriacutedico (ll~ga a hablar de poderes morales) no se ve por queacute no admitir la existencia de poderes juriacutedicos (se les llame o no derecho) Hepaacuterese en este texto
En consecuencia la facultad moral designa la libertad de todo hom-o
bre con respecto a lo que es honesto Cuando se restringe al orden juriacuteshydico ella es el poder que posee (sic) cada uno para ejercer legiacutetimashymente su actividad y para usar sus bienes Como los teacuterminos lo indishycap ella no es ni maacutes ni menos que el poder racional del individuo o de la sociedad frente a sus deberes (El concepto p 314 bastardilla nuestra)
Conclusioacuten iquesthay poderes juriacutedicos Seguacuten el texto anterior pareciera que siacute pero seguacuten el que ahora transcribo de otra obra no los habriacutea
Una vez establecido que el poder moral de la persona no tiene relacioshynes particulares con el campo juriacutedico y que no deriva del derecho sino o
en razoacuten de sus propiedades geneacutericas de valor moral (El Dereshycho p 194)
No obstante en el capiacutetulo anterior (p 191) deciacutea
Santo Tomaacutes se plantea otra cuestioacuten de la misma naturaleza cuando se pregunta si alguien puede poseer algo como propio Busca entonces si este poder exclusivo potestas procurandi et dispensandi puede llegar en efecto a ser un derecho Su respuesta es afirmativa (bastardilla nuestra El Derecho p 191 Cfr la p 206)
A la luz del texto antes citado iquestpor queacute rechaza y con tanta seguridad la tesis de que Santo Tomaacutes conociacutea el derecho-facultad moral y que lo utiliza- ba (El Derecho p 205 en que replica a Ihering ver mfra nQ 12)
Acoto ademaacutes que por lo menos no estaacute clara en Lachance la distincioacuten entre el PJ y su ejercicio
El aporte principal de Lachance estaacute indudablemente en la criacutetica al DS como centro del orden juriacutedico y de esa forma a cualquier interpretacioacuten indishyvidualista del tomismo
12 Sobre Santo Tomaacutes y el DS
A la luz de la historia de la doctrina de nuestro tema es de intereacutes cono cer si autores como Santo Toinaacutes por ejemplo (o los juristas romanos) cono- cieron el DS queacute doctrina impliacutecita (el desarrollo doctrinal expliacutecito es sin dudas moderno) sosteniacutean sobre el mismo y si lo consideraban o no derecho Hamaacutendolo asiacute (ius)
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Es sabido que H Heacutering en un tan famoso como breve artiacuteculo apareshycido en la revista Angelicum defendioacute citando 14 textos que Tomaacutes de AquinO conocioacute y utilizoacute la aceptacioacuten de D como DSI04 Lachance dice que ninguacuten texto de los citados autori~ la conclusioacuten a que aqueacutel arribalos
Nos parece que la claridad y abundancia de los textos citados por Heacutering imponiacutean un anaacutelisis maacutes severo de su posicioacuten esclareciendo queacute otra acepcioacuten de d utilizaba Tomaacutes de Aquino en los pasajes alegados por aqueacutel
Por nuestra parte y mientras ello no se pruebe pensamos que hay lugares tomist~ en que la utilizacioacuten de ius soacutelo se explica en el sentido de PJ o DS y en la misma acepcioacuten hay que entender la utilizacioacuten de la palabra potestas1(J6
13 Sobre Marx
Tres breves observaciones a propoacutesito de Marx
a Es evidente que en la La cuestioacuten iudiacutea eacutel hace una criacutetica sobre todo de la concepcioacuten burguesa de los derechos del hombre En ese sentido SlL
criacutetica tiene aspectos de validez permanente (Que ya hemos sentildealado supra en el par 4)
b Pero a la luz de las bases filosoacutefico-generales de su pensamiento cabe decir que eacutel no estaacute en condiciones de admitir la existencia de verdaderos derechos subjetivos o sea de admitir la parte de verdad que hay en las remanidas declaraciones de derechos En efecto la existencia de derechos subjetivos supone por lo menos la admisioacuten del orden juriacutedico como un orden de conductas de hombres libres de personas UumlI sea de todos sustantiVOsespishyrituales no sometidos totalmente al desarrollo ciego de las relaciones materiashylesni a los avatares de una historia que no seriacutea para Marx el despliegue de las conductas libres de aquellos entes O sea en la medida en que rijan las bases materialistas deterministas historicistas contenidas en la doctrina de Marx no es posible hablar en ninguacuten sentido de verdaderos derechos subjeshytivos de los hombres o de derechos humanos a secas
c Otra cosa seraacute decir que en forma por demaacutes impliacutecita haya en el marxismo algunos puntos que permitiriacutean hablar aunque en forma contradicshytoria con los aspectos que acabamos de sentildealar y con un contenido equivocado
104 HIACYNTUS HEacuteRING De iure subjective sumpto apud S Thomam en revista Angelicum 16 (1939) pp 295-297 (son menos de 3 paacuteginas)
105 LACHANCE El Derecho cito n 54 p 205 106 DS en Tomaacutes Aquino Asiacute por ejemplo en suplemento a la Suma Teoloacutegica a 2
tomado como se sabe del Como a las Sent de Pedro Lombardo en el cuerpo se habla de mor in viro potestatem refirieacutendose al deacutebito matrimonial en el ad 1 se repite potes-middot tatem in corpus viri en ad 2 mulier non habet ius plus petendi En U-U q 66 a2 c patestas procurandi et dispensandi En 1-11 96 4 c 1uriacute suo debet cadere y en 1shy11 90 se llega a hablar de ius iniquum en I-U 97 1 c potestas dandi honores (refirieacutendose al poder de elegir gobernantes) en Supl 64 4 ad 1 se habla de subtrahitur uxori ius suum en Q de Virt in communi 14 Reges et principes civitatum domishynantur liberis qui habent ius et facultatem repugnandi quantum ad aliqua praecept regis ve principis en Quodl ]l 8 ius exigendi deoimas etc middotNC$ parece que eDl estos y en otros casos la potestas o el ius no estaacuten tomados ni como el acto o cosa justa ni como ley o norma o estatuto ni como lo que le corresponde a cada uno en e1i reparto ni como juez o tribunal ni como el arte de juzgar etc sino como el poder iexclUridico bull
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de una cierta doctrina de la justicia y en definitiva de los DDSS En ese sentido la inspiracioacuten que el marxismo da en Occidente a los movimientos por los derechos humanos por maacutes sospechosa y erroacutenea que fuere la doctrina que la sustenta es un manifiesto alegato contra las bases mismas del pensashymiento marxista107
1-1 Adp1isioacuten del DS bajo otros nombres
Cabe sentildealar tambieacuten coacutemo de una manera o de otra algunos objetantes de la nocioacuten de DS vienen finalmente a admitirla Sea bajo otros nombres como lo ha hecho Duguit sea como teacutecnica propia de los regiacutemenes capitalisshytas como lo ha hecho Kelsen sea quizaacute bajo protesta por precisioacuten de lenguaje como lo ha hecho Villey sea con las reticencias con que admitiendo la expreshysioacuten se ha expedido Lachance108
Cabe preguntarse entonces si la nocioacuten de DS (como PJ) no seraacute una nocioacuten necesaria que filosoacuteficamente deba admitirse sean cuales sean las coshyrrecciones que haya que hacer a las doctrinas maacutes al uso sobre el mismo las lestrjcciones al alcance de la expresioacuten DS y las cuestiones sobre el nombre con que la designemos Estos puntos seraacuten materia de otro trabajo
HEacutecrOR H HERNAacuteNDEZ Instituto de Filosofiacutea Praacutectica
Conseiexclo Nacional de Investigaciones Cientiacuteficas y Teacutecnicas
Universidad Catoacutelica Argentina (Rosario)
lffl Cfr C MAsSINI Ensayo criacutetico acerca del pensamiento filosoacutefico-juriacutedico de Carlos Marx Buenos Aires Abeledo-Perrot 1976 y una cierta rectificacioacuten en Sobre fusticia y Marxismo separata del Boletiacuten de Ciencias Poliacuteticas y Sociales Facultad de Ciencias Poliacuteshyticas y Sociales Universidad Nacional de Cuyo Mendoza 1979 Ver nuestra recensioacuten criacuteshytica al primel trabajo en Mikael Paranaacute nQ 16 p 121 en que defendiacuteamos que en el marshyxismo habriacutea impliacutecita y contradictoriamente cierto ideal de justicia En Marx y el orden natural Mikael n9 19 1979 pp 79-88 mostramos coacutemo ese cierto idea]iexcl impliacutecito de iusshyticia se advlerte en la criacutetica del orden capitalista cotejaacutendolo con el orden medieval que resulta de alguacuten modo reivindicado por Marx
108 Dice con acierto Dabin tefirieacutendose a Duguit He aquiacute que el DS que bajo las especies del sentimiento natural de justicia se encontraba ya situado al principio de la regla de derecho figura ahora tambieacuten en su teacutermino final carrera honrosa para una nocioacuten declarada inuacutetil y vana La verdad es que negar el DS en el plano en que nos hemos situado vendriacutea ser negar la justicia Ahora bien Duguit personalmente estaacute lejos de negar la justicia con la opinioacuten de la gran masa de los espiacuteritus admite la justicia y cree servirla con eso Este es todo el secreto de la contradiccioacuten entreacute el sabio y el hombre (p 56)
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HECHO Y DERECHO
Ex facto oritur im
Cuando el vulgo el simple hombre de la calle repite irreflexivamente el secular proverbio espantildeol que reza
Del hecho nace el derecho
sin saber nada de cierto sobre su origen reitera una claacutesica sentencia prover-shybial recogida por el Refranero Cxeneral Ideograacutefico Espantildeol bajo el nuacutemero 13579 tampoco sabe por cierto que asiacute expresa algo decisivo en torno al problema del origen del Derecho y auacuten es mucho menos consciente de queshytal proverbio no constituye maacutes que una nueva versioacuten vulgarizada del aforisshymo claacutesico que sirve de epiacutegrafe a este fragmento iurisfilosoacutefico y que los prudenes romanos acertaron a expresar en su rigurosa lengua imperial afir-middot mando que
Ex facto oritur ius
Pues bien en la esfera de los entes intramundanos destaacutecanse netamente las relaciones interhumanas o interpersonales en el aacutembito social que connoshytan no ya situaciones contrarias o antagoacutenicas sino contradictorias o antiteacuteticas origen de los llamados conflictos de intereses los cuales no soacutelo explican sino que tambieacuten justifican la existencia del Derecho y las exigencias juriacutedicas Lo cual viene detenninado por la conformacioacuten esencial del mundo pues como sentildeala Maihofer
Este emantildeo estado de cosas que el bien de uno sea generalmente el matt del otro parece tener un fundamento en la estructura misma del mundo1
Pero la relacioacuten juriacutedica en la cual el Derecho tiene su concrecioacuten esmiddot apenas un modo de ser una modalidad de las relaciones sociales como que toda relacioacuten juriacutedica es necesariamente una relacioacuten social aunque no toda relacioacuten social sea simultaacuteneamente una relacioacuten juriacutedica Ademaacutes de eacutesta en efecto en toda sociedad pueden darse tambieacuten otras relaciones interpersonales como ser las de projimidad amor amistad caridad etc
De ahiacute entonces que aquella uacutenicamente pueda darse dentro de una sociedad organizada Sin embargo maacutes que de una precedencia histoacuterica de la sociedad sobre el Derecho traacutetase maacutes bien de una inherencia natural del
1 El Derecho natural como Derecho existencial en Simposio dedicarlo a la ciencia juriacutedica La Plata ed del Instituto de Filosofiacutea del Derecho y Sociologiacutea 1970 p 226
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derecho en la sociedad osea que siendo lo normativo inseparable de lo colecshytivo es preciso reconocer la evidente simultaneidad de ambos en razoacuten de queshyla sociedad del Derecho es tan indiscutible como la juridicidad de la sociedad Jsta en efecto no podriacutea existir sin cierta organizacioacuten juriacutedica por rudimen-middot Laria que fuese Por tanto si alguna prioridad ha de reconocerse a la sociedad no seraacute cronoloacutegica ciertamente sino maacutes bien ontoloacutegica o de naturaleza
Pues bien desde el momento en que un acto iacutentimo se exterioriza queshylIa convertido en un hecho social que en cuanto tal cobra existencia en el tiempo y el espacio al par que cae bajo la regulacioacuten juriacutedica
En este dominio reina la obligatoriedad intersubjetiva siendo eacutesta en conshysfcuencia la nota definitoria de lo juriacutedico no la coactividad como Kant preshytendiacutea
El Derecho es cosa exclusiva del hombre uacutenico sujeto de derechos en rigor pues no hay maacutes que derechos humanos pues si bien los animales pueshyden ser objetos del Derecho nunca deben ser tenidos por sujetos de derechos Ni el comportamiento instintivo e irracional del animal puede ser juriacutedicamen-middot te regulado como lo es la conducta del hombre ni mucho menos auacuten puedeJl serlo las plantas sin conciencia El concepto de lo normativo es asiacute tan ajeno al mundo de lo bioloacutegico cuan extrantildeo al universo fisico
En cuanto a la socorrida foacutermula detrechos humanos sobre los cuales tanto oeclaacutemase ahora entre nosotros pareacuteceme una expresioacuten absurda y absurda-o mente redundante
Pero la idea del Derecho desconocida entre los pueblos salvajes que igno-middot ran la distincioacuten fundamental entre laquolo miacuteo y laquolo tuyo no es alcanzada sino por aquellas naciones ya muy civilizadas de la tierra Y tanto es asiacute que ni siquiera ciertos reinos de negros ya muy adelantados han podido adquirir dichas nociones pues estaacuten convencidos de que laquola twrra es un bien comuacuten seguacuten datos aportados por Herder quien sobre dichos reinos antildeade que
Anualmente distribuyen entre ellos sus agros y los cultivan con poco trabajo recogida la cosecha el suelo vuelve a pertenecerse a siacute mismot
El Derecho en su aspecto positivo -1m positum- es una creacioacuten humanaacute que como tal estaacute ligado a las ciencias del hombre Psicologiacutea Eacutetica y Antroshypologiacutea Pero con el fin de no salir del terreno de lo juriacutedico ha de procederseshya distinguir ante todo entre Derecho natural y Derecho paampitioo o sea entre el ius naturale fundado in ipsa natura reiacute en la naturalez1 misma de las cosas y el ius positum originado ex libera voluntate homjnis en la libre voluntad del hombre sobre el cual Santo Tomaacutes deciacutea
Ius positivum derivatur a iure naturaH (1 2 q 95 a 2 o y 34c) middotversis temporibus (Cfr Samma Theol 12 q 91 a ad 1)
De donde se infiere caramente que para el santo doctor medieval el ius positummiddot tS un derecho histoacuterico
2 Ideen zar eine Philosophie der Geschichte der Menschheit bajo el tiacutetulo Ideas parfk unaFilosofiacutea de la Historia de la Humanidad trad castBuenos Aires Losada 1939 p238
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Sin embargo aunque Derecho positivo y Derecho natural se inscriban en la misma categoriacutea loacutegica difieren fundamentalmente entre siacute porque mientras eacuteste representa la idea de imtida en su absolwtez aqueacutel ofrece solashymente sus reflejos participados e imperfectos o sea es el Derecho en su inmeshydiata relatividad e historicidad
Con todo el ius naturale y el ius positivum no se presentan como dos extremos irreductibles como un esto o un aquello entre los cuales haya que optar ya que no se trata de una alternativa frente a la cual hay que tomar una decisioacuten sino que maacutes bien ha de procurarse una integracioacuten de ambos
Pareciera por ende que el criterio maacutes acertado iexclnra distinguir entre Derecho natural y Derecho positivo no es el de la variabilidad derivada de su historicidad sino el de la validez de tal suerte que puede afirmarse con decisioacuten que eacuteste no es vaacutelido por siacute mismo como el Derecho naturral he ahiacute la diferencia que realmente los separa porque mientras el Derecho natwral fundamenta su validez intriacutenseca en middotla naturaleza misma de las cosas -ex ipsa naturra rei- el Derecho positivo asienta su extriacutenseca validez en la falible voshyluntad humana que opera en el tiempo y el espacio Carente pues de validez propia el Derecho positivo vale por el Derecho natural que 10 sustenta De ahiacute que Santo Tomaacutes dijese que
lus positivum derivatur a iure naturali (12 q 95 a 2 o y 34c)
Asiacute por ejemplo la Constitucioacuten Nacional con ser una norma fundamental pertenece al Derecho positivo y en cuanto tal puede ser reformado in infinitum
En definitiva el Derecho natural o ius naturae queda inscripto en el domishynio de la naturaleza en el de la fysis de Aristoacuteteles mientras que el Derecho positivo -ius positiacutevum- resultante de libres decisiones humanas se inscribe en la esfera de 10 humano Traacutetase pues de dos dominios coexistentes si bien separables Inconfundibles en suma
Ahora bien todo acto humano admite una doble valoracioacuten moral y juriacuteshydica De ahiacute el caraacutecter bifronte de la conducta humana y de la iexcltica que de ella se ocupa La existencia de actos humanos antijuriacutedicos impone a su vez la necesidad de establecer el imperio del Derecho mediante el empleo de acershytados criterios juriacutedicos pues toda rectificacioacuten de conductas humanas -misioacuten del Derecho- ha de operarse siempre seguacuten ciertas ideas y normas
Mas para llegar a 10 que de oridnario denomiacutenase aplicacioacuten del Dereshycha ha de procederse primeramente a aproximar los hechos juzgados al dereshycho aplicable Y como el caraacutecter definitivo y definitorio de la norma juriacutedica radica en que la obligacioacuten conteniqa en eUa no es simplemente propuesta sino categoacutericamente impuesta en ella la obediencia resulta literalmente decisiva ya que no es meramente indicativa sino esencialmente imperativa A diferenshycia de las leyes causales del orden fiacutesico-natural las leyes juriacutedicas que regushyjan la convivencia humana en la sociedad no son explicativas sino maacutes bien normativas La diferencia que media entre unas y otras radica en que mientras aqueacutelas son leyes naJurales o fiacutesicas de causalidad eacutestas son leyes morales de normatividad La norma viene a Ser asiacute la ley juriacutedica por excelencia
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Pero las leyes juriacutedicas en cuanto no111Ul8 de conduacutecta no denotan la realishydad de los hechos ni dicen tampoco de queacute modo estos hechos suceden sino que soacutelo connotan un determinado deber ser que asiacute toacuternalas prescriptivas () imperativas de cierta conducta como ampbida
El Derecho en definitiva reviste un doble caraacutecter a saber es tan hIposhyteacutetico cuan categ6rico
La norma juriacutedica es en efecto tan descriptiva cuan imperativa de una cierta conducta social que asiacute determiacutenase como comportamiento juriacutedico De manera entonces que la norma juriacutedica viene a ser la expresioacuten de lo justoshytantQcomo la pre~cripcioacuten de lo debido Lo justa t6 diacutekaion en la nomenshyclatura de Aristoacuteteles designa lo igual estrictamente debido a otro en cuantoshyotro y exigible por eacuteste Aun en su significacioacuten maacutes oonal la norma juriacutedica connota obligatoriedad de ahiacute que bajo este concepto imponga respeto La obligatoriedad legal convieacutertese asiacute en un principio de respeto
Pero pretender que todo derecho se agote en la mera experiencia juriacutedica~ como sostiene Gurvitch maacutes que una exageracioacuten parece una desviacioacuten un craso error en definitiva Sin embargo esa es precisamente la falencia del posishytivismo juriacutedico para el cual todo derecho es afirmable uacutenicamente como heshychoo sea como Derecho positivo ya que el Derecho natural soacutelo representa a sUs ojos una simple quimera A menos de caer entonces enesa pura ideoshylogiacutea mi de sostenerse que
Lideacutee de droit est toujours lideacutee dun droit
conforme reza la foacutermula preferida de Gurvitch
y cuando Duguit a su vez viene a decirnos que del hecho social de la interdependencia de los hombres en la sociedad procede la norma juriacutedica de modo que la existencia de la misma pende directamente del hecho social hay que entender que ella constituye la representacioacuten del uacuteltimo fin del ordeD 1I0cial que ha conducido a los miembros del grupo a erigir el sentimiento de solidaridad en principio de regulacioacuten juriacutedica
En fin aquello que confiere su propio perfil a la r~gla juriacutedica radica en que eacutesta maacutes que propuesta es impuesta siendo por tanto menos declarativa que imperativa La obligacioacuten omejor la obligatoriedad es inherente a la norma juriacutedica esta es asiacute una regla literalmente obligatoria y no meramente declashyratoria Y en virtud de tal inherencia precisamente ella difiere de las otras reglas De la loacutegicat la aritmeacutetica o la geometriacutea por ejemplo Con lo cual noshyquiero significar sino que ella difiere fundamentalmente de eacutestas por ser un imperativo especificante al par que fundante de la validez y eficacia de la norma juriacutedica Lo cual no significa sino que la razoacuten en cuya virtud la norma juriacutedica difiere de aquello por la cual resulta eficiente Va1idez y eficiencia deshyla nonna juriacutedica tienen pues uno y el mismo principio
El Derecho sin embargo es esencialmente normativo pero de aquiacute n() ha de inferirse que sea tambieacuten necesariamente coactivo como pretende Kant y sus continuadores porque de ser asiacute el orden juriacutedico en nada diferiraacute del orden policiacuteaco
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Todos los sucesores de Kant en efecto coinciden sin excepcioacuten en adoptar una misma actitud de adhesioacuten a lo a priacuteoriJ loacutegico haciendo de eacuteste el punto ceacutentrico de su concepcioacuten filosoacutefica y iurisfilosoacutefica al par que insisten en la necesidad de estudiar la normatividad loacutegica del conocimiento humano
Pero seguacuten nueStro modo de ver -arguye Wilhelm Sauer- tal Derecho meramente fonual es la excepcioacuten es un caso patoloacutegico algo que es preciso superar tan pronto como sea posible Un Derecho meramente fonual es una enfermedad del cuerpo popular
Pero un poco maacutes adelante dicho autor agrega todaviacutea
El Derecho meramente formal es un Derecho fosilizado y sin vida si carece de infraestructura social en tal caso su vida es soacutelo aparente3
iexclParadojal resultado del fencmenismo kantiano
En definitiva entonces ni Derecho meramente formal ni Derecho purashymente experimental porque tanto pno como otro son fonnas extremas del error y los extremos se tOCOln seguacuten advertiacutea el Estagirita cuya mezoacutetes o fusto medio es la verdad
Pero he aquiacute que toda sociedad se rige no soacutelo por normas eacutetico-juriacutedicas sino tambieacuten por ciertos usos tradicionales que en ciertos casos pueden suplir a la ley misma Cabe preguntarse pues si la costumbre puede ser principio del Derecho En los hechos empero bien puede suceder que la costumbre VIgorice o debilite al Derecho mas nunca puede crearlo o cancelarlo ya que la razoacuten de ser del mismo estaacute muy por encima de la mera costumbre
Sin embargo toda costumbre arraigada en una comunidad durante largo tiempo gracias a un uso continuado acaba por adquirir fuerza de ley Tal es el caso de Inglaterra y aun de todo el Imperio Britaacutenico
Esa es en efecto una de las caracteriacutesticas fundamentales del Derecho ingleacutes y lo que Radbruch ha llamado amor ingleacutes a la tradici6n sobre la cual expresa
Los viejos usos las viejas fonualidades procedentes de un antiguo pa- sado han seguido heredaacutendose hasta nuestros diacuteas El ingleacutes se complace en esas viejas fonuas aun cuando se deacute con gusto el aire de menosshypreciarlas4
Pero los pragmaacuteticos ingleses son tambieacuten los casuistas del derecho y (Qmo tales hacen prevalecer en Inglaterra la justicia del caso particular represhysentada entre ellos por la equity auteacutentica versioacuten inglesa de la epieikeia del
3 0 SAUER Filosofiacutea furidica y social Trad cast de D Luis Legaz y Lacambra Lashybor 1933 pp 215-6
4 Der Geist des englischen Rechts Trad casto de Fernando Vela bajo este titulo El Espiacuteritu del Derecho ingleacutes Madrid Revista de Occidente 1958 p 21 Biblioteca Con~ cimiento del hombre
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griego Aristoacuteteles La Case-Law inglesa soacutelo trata del Derecho en discusioacuten sobre la cual Radbruch dice
se debe decir que participa a la vez de rigidez y de flexibilidad de suerte que seguacuten la naturaleza del asunto y seguacuten la naturaleza del derecho tan pronto es riacutegida como flexible5
Por otra parte toda injusticia quiebra el orden social existente y suscita un cierto deseo de venganza entre los individuos asociados
Nada empero resulta maacutes contrario al Dernecho que la injusticia legalizada es decir aquella injusticia bajo forma de ley de la que nos habla Wemer Maihofer quien empleaba precisamente la foacutermula paradojal que postula un derecho supralegal en cuya virtud una injusticia no deja de ser tal aun cuando esteacute formulada bajo forma legal
Pero la existencia del Derecho positivo injusto porque de eso se trata conduce a muchos a cifrar sus esperanzas en la contundencia de la ley de Linch que de aplicarse rigurosamente trocariacutea el acto de justicia en un hecho de barbarie ya que todo linchamiento es precisamente esO iexcluna barbarridad Esto mismo seriacutea tambieacuten una ley positiva que prescribiese dar siempre la razoacuten al maacutes fuerte es decir al poderoso como asimismo la que dispusiese tratar lo igual como desigual o lo desigual como igual
Mas para superar tan natural reaccioacuten humana no hay otro medio que d~erir la injusticiaraquo cuyo secreto soacutelo el Cristianismo conoce Asiacute por ejemshyplo todo homicidio resuacuteltanos indignante aunque lo sea inaacutes auacuten el infanticishydio ya que eacuteste implica la maacutexima violencia contra la suprema inocencia Su ~riminalidad empero no reside tanto en la indignacioacuten que produce cuanto en la injusticia que introduce
La vida es el supremo valor humano que al Derecho toca tutelar Y la institucioacuten de la legiacutetima defensa no es sino una consecuencia del fundamenshytal derecho a la vida que a todo ttombre asiste
Pero sin aquella indignacioacuten o neacutemesAY ese ardoroso sentimiento susci~ tado en el hombre por la injusticia que sufre imposible o vana seriacutea la lucha por la justicia cuya necesidad habiacutea sido de antiguo postulada por Platoacuten en su Politeia hace ya maacutes de veinticinco siglos formulando asiacute un precioso antishycipo de la lucha por el derecho ese ideal juriacutedico reformulado en nuestro tiempo por Rudolf von Ihering en su ceacutelebre opuacutesculo titulado Der Kamp ums Recht en el cual revive el viejo ideal platoacutenico nueva prueba de que los granshydes maestros danse la mano a traveacutes de los siglos
La lucha por el Derecho asiacute entendida empero no se agota obviamente en la lucha de cla8es tal como el bolcheviquismo la concibe a saber como
5 Oh cit ed cit pp 60-1
un enfrentamiento entre oprimidos y opresores sino que se trata de algo mucho maacutes trascendente
Ahora bien
todo hecho puede producir derechos todo hecho irrevocable derechos irrevocables
ha dicho con ponderable precisioacuten el P Luigi TapareIli6
Pero un hecho puede forzar mas nunca obligar Y como entre el hecho y el Derecho media un largo trecho seguacuten dice la popular sabiduriacutea paremioshyloacutegica si suprimimos toda diferencia entre el hecho que fuerza sin obligar y el Derecho que obliga sin forzar de suerte que el uno ya no difiere esencialshymente del otro sino que constituyen una misma realidad la obligatoriedad de la norma juriacutedica resultaraacute tan indemostrada cuan indemostrable
La fuerza es ciertamente un elemento complementario del Derecho pero no es el Derecho mismo Lo complementa mas no lo constituye o sea hace a su efectividad pero no a su esencia Y es por esa razoacuten que la fuerza no se incluye en la definicioacuten del Derecho
La fuerza sin embargo es maacutes bien antinoacutemica con el Derecho aunque muchas veces acaezca que de hecho se cumpla en la vida social aquel provershybio alemaacuten tan oportunamente recordado por Stamler en su obra Das Recht und seine Wisseltnschaft o La Ciencia deltl Derecho que reza
Macht ohne Recht gilt nichts auf diser Erden Recht ohne Macht kann o sea niemals Sieges werden
La fuerza sin el Derecho nada vale en esta tierra el Derecho sin la fuerza no puede triunfar
En definitiva pues si bien en muchos casos viene a ser su complemenshytO la fuerza no puede ser su fundamento De ahiacute que el Derecho sin la fuerza sea tan contrario a la eficacia de lo juriacutedico como la fuerza sin la justicia conshytrariacutea la esencia de lo juriacutedico
Por fin es cierto que valido de la fuerza el Derecho puede imponerse en los hechos o sea es posible que los haga prevalecer de hecho mas nunca en conciencia Pues bien la miseria de un derecho positivo injusto radica preshycisamente en que puede imponerse en los hechos jamaacutes en las conciencias Por eso de semejante derecho decimos que no obliga a la persona en su fuero interno
El derecho no es una esencia sino que es una dialeacutectica
expresa con acierto Julien Freund7
Seguacuten Freund el Derecho seriacutea entonces una dialeacutectica que se ejercita en el dominio de las relaciones interpersonales de la sociedad en la cual cada uno de los asociados vive su vida propia de persona
6 Emayo histoacuterico del Derecho Natural Trad casto Madrid 1884 t II p 58 7 LEssefI3e du politiqueo Trad casto bajo el tiacutetulo La Esencia de lo poUtico Mashy
drid Editora Nacional 1968 p 228 (Col Mundo Cientiacutefico Serie Filosofiacutea)
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y como toda persona estaacute hecha para la verdad eacutesta no puede resultar indiferente a nadie Otro tanto acaece con el Derecho que en rigor no es gtcreado por el hombre sino encontrado por eacuteste como la verdad Aunque tamshypoco el Derecho en cuanto cosa de hombres puede permanecer indiferente a la verdad sino que por el contrario lo veriacutedico es inherente a lo juriacutedico
Mucho haacuteblase hoy de la igualdad ante la ley Sin embargo imp6nese aquiacute una aclaracioacuten Al respecto preciso es puntualizar de inmediato que si bien todos los hombres son iguales en esencia de hecho son desiguales Dicha igualshyoad no proviene pues de la norma porque eacutesta no puede crear una igualdad faacutectica ya que como apunta Micelli
La nonna non puo creare una eguaglianza di fatto perche una eguashyglianza di fatto non e possibile8
Una igualdad semejante no puede darse jamaacutes en la realidad en cuyo dominio reina la maacutes absoluta desigualdad jeraacuterquica
La persona es el principio radical tanto de la 11W1al cuanto del derecho soacutelo que eacuteste constituye una farma especiacutefica de valorar la conducta humana en la cual
esso pone e consacra il carattere assoluto della persona9
La persona es asiacute el primer elemento que conforma la estructura esencial ltlel Derecho su sujeto y beneficiario seguacuten lo he llamado en otro lugar la wnciencia personal el segundo y el deber ser es el tercero
Pero si admitimos auacuten que el Derecho no es sino un punto de vista de la Etica cuyo objeto no es otro que regular las relaciones interpersonales la trama de las cuales constituye y define a la convivencia social debemos aceptar tamshybieacuten que la filosofiacutea juriacutedica es parte integrante de la filosofiacutea moral Si ello es asiacute no ha de verse en el Derecho sino una ordenacioacuten moral de la conducta personal en sus relaciones ad alterum mejor dicho una rectificacioacuten moral de la conducta humana en cuanto referida especiacuteficamente a las relaciones de alteridad de las personas
Pero si a todos los hombres se discierne la misma cantidad de derechos es simplemente porque cada uno de ellos es reconocible por su calidad de persona Dado pues que soy una persona puedo erigirme en sujeto de un derecho tan absoluto cuanto absolutamente inviolable Inviolabilidad que obviamente conshynota la personalidad
En definitiva la igualdad juriacutedica no se halla en el terreno de los hechos ya que alliacute reina la maacutes absoluta desigualdad Aqueacutela no puede ser sino una Igualdad de derecho que como tal nunca puede ser real sino legal
BELISARIO D TELLO
8 Principi di Filosofiacutea del Diritto Milano Societa editrice libraria 1914 p 205 9 G DEL VEccmo Il concetto della natura e a principia del Diritto Bologna Nicola
Zanichelli ed 1922 p 84
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LA CATEGORfA DE LAS RES MANCIPl
En una nota anterior 1 se puso de resalto que la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles constituyoacute la summa divisio rerum del derecho justinianeo en cambio tanto en el derecho arcaico como en el claacutesico esta distincioacuten tuvo escasa repercusioacuten Es por ello que los derechos occidentales intermedios y modernos que han recogido la versioacuten bizantina del Derecho Romano han adoptado la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles como la baacutesica y fundamental a lo que debe antildeadirse una nueva categoriacutea consecuencia del avance de la ciencia aplicada que es la de los muebles registrables
Pero en el Derecho Romano prejustinianeo la maacutexima distincioacuten entre las cosas estuvo dada por las categoriacuteas de las res mancirpi y la de las res nec tnnncipi Las primeras estaban sometidas a formas peculiares de enajenacioacuten sujetas a determinadas formalidades (que en comunidades de no muy numeshyrosa poblacioacuten permitiacutean la publicidad negocial) asiacute como en el presente tales solemnidades estaacuten reservadas de alguacuten modo a los bienes inmuebles y a ciertos muebles de determinadas caracteriacutesticas
Acerca de la importancia de la distincioacuten en eacutepocas del derecho claacutesico nos ilustra Gayo jurisconsulto de dicho periacuteodo
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi (2 18)
En atencioacuten a ello se procuraraacute formular algunas reflexiones acerca de esta clasificacioacuten de las cosas cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos y que tuvo vigencia en toda la edad claacutesica Se sintetizaraacuten ademaacutes las ideas originales de algunos autores que han profundizado el estudio de este imporshytante tema
l LA voz Mancipi
Existe consenso entre los romanistas en pronunciarla esdruacutejula (maacutencipi) en tanto que los filoacutelogos se inclinan por una pronunciacioacuten grave (mnnciacutepi) En cambio entre los romanistas la determinacioacuten del significado de este vocashyblo no resulta paciacutefica ya que para algunos mnnczpi es el dativo de manceps~ en tanto que para otros es el genitivo de mnncipium
Es cierto que de ser genitivo de mancipilUm la palabra deberiacutea ser mancipii pero la no duplicacioacuten de la i final debe ser un arcaiacutesmo conservado en el lenguaje juriacutedico La conservacioacuten de la forma arcaica puede explicarse por la antiguumledad de la 1UllnciiplltiO lo que se demuestra por la necesidad del pesashy
lLa expresioacuten inmuebles en el Derecho Romano Revista Internacional del Notariado XXVII 1977 pp 151 Y ss
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fe del aes rude por cuanto no existiacutea auacutenmiddot la pecunia numerata la primera acushysacioacuten de la moneda datariacutea del 289 AC Ello explica la supervivencia del genitivo arcaico mancipi en lugar de mancipii
Ferratino hace derivar 11UN1citpi de manceps2 para lo que se apoya en un texto de Festo que dice
qui quid a populo emit conductive quia manu sublate significat se auctorem emptionis esse
Biondi le responde acertadamente que con esta derivacioacuten no se aclara cuaacutel seriacutea el valor juriacutedico del vocablo en cuestioacuten3
Tambieacuten Volterra 4 considera que mancipi es el dativo de manceps y no el genitivo de mancipium invocando en sustento la autoridad de ilustres filoacuteloshygos Agrega que a partir de este dato adquiere singular valor la definicioacuten de Gayo
Mancipi vero res sunt quae ller mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae (2 22)
Sin embargo no parece que el argumento de este autor pueda llegar tan lejos como se pretende ya que el pasaje transcripto eQ modo alguno se desmerece si se consideraa mancipi como genitivo de mandtpzum En la antigua lengua latina no existiacutea la palabra mamcipatlb y este ritual negocio era expresado a traveacutes del vocablo mancipium por lo que -a partir de este dato- el paacuterrafo tlanscripto alcanza especial relieve y aventa toda duda acerca de que se trata del genitivo de mancipium
Cabe tambieacuten recordar otro argumeQto esgrimido en pro del genitivo a partir de un texto de Seacuteneca (de benefic 5 19 1) DOrs 5 demuestramiddot que se trata de este caso de la declinacioacuten
(servus) mei mancipuuml res esto
Tambieacuten recuerda este autor 6 que se trata del genitivo arcaico que no duplishycaba la i y apoya su argumento advirtiendo que para distinguir a las cosas que no eran mancipi se empleaba el adverbio anticuado nec por non
Refuerza este argumento la circunstancia de que en las Reglas de Ulpiano no aparece el genitivo en su forma arcaica sino en la claacutesica
Omnes res aut mancipii sunt aut nec mancipuuml (19 1)
y a la versioacuten de este texto se la toma del Breviarium luris Romant compuesta por Arangio-Huiz y Guarino7 Con lo que queda demostrado que en la expreshysioacuten res mancipi esta uacuteltima voz constituye el genitivo de mancipium
2 SDHI Res mancipi res nee mancip 1937 pp 434 Y ss a Istituzioni di Diritto Romano Milano 1932 sect 33 p 160 n 29 4 Istituzioni di Dinitto Privaito Romano Roma 1980 p 281 n 2 l Derecho Privado Romano Pamplona 1983 sect 133 p 182 n 2 Loe cit
1 Milano 1974 p 641
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En cuanto a la etimologiacutea del vocablo el parecer casi unaacutenime lomiddot haceshyderivar de manus capere Varios textos lo confinnan asiacute por ejemplo Varroacuten (de ling lato 5 8)
Mancipium quod manu capitur
o Gayo (1 121)
unde etiam mancipatio dicitur quia manu res capitur
n LA OacuteMINA DE LAS res mancipi
Al igual que en muchas otras instituciones no se encuentra en las fuentes del Derecho Romano una definicioacuten o una caracterizacioacuten que pennitan al inteacuterprete -partiendo de ellas- establecer cuaacuteles eran las cosas que estaban incluidas en la categoriacutea de las mancipi Esta no aparece definida ni descripta las res mancipi resultan simplemente enumeradas por lo que cabe establecer cuaacutel ha sido el elenco de estas cosas tan caras a los romanos
De poco sirve para este menester la compihcioacuten justinianea dado que la distincioacuten habiacutea sido suprimida por el propio emperador Justiniano mediante una constitucioacuten del antildeo 531 legalizando lo que era un estado de hecho ya que como se veraacute en el apartado V desde mucho antes habiacutea caiacutedo en desuso Por eso se observa en el Corrpus Iuris que la voz mancipatio ha sido reemplashyzada por traditio
Como en otros temas del derecho claacutesico tambieacuten es Gayo a traveacutes de sus instituciones quien proporciona el maacutes abundante material si bien se pueden recoger tambieacuten otras referencias en el EpVtome Ulpiani y los Fragmenta Vatishycana Los textos involucrados en esta buacutesqueda son
Est etiam alia rerurm divisio nam aut mancipi sunt aut nec mancipi Mancipi sunt veluti fundus in Italico solo item aedes in ItaUco solo item servi et ea animalia quae collo dorsove domari solent veluti boyes equi muli asini item serviacutetutes praediorum rusticorum (Gayo 2 14a) Mancipi res sunt praedia in Italico solo tam rustica qualis est fundus quam urbana qualis domus item iura praediacuteorum rusticorum velut viacutea iter actus aquaeductus iacutetem servi et quadrupedes quae dorso colIoveshydomantur velut boyes muli equi asini Ceterae res nec mancipi Sunt Elefanti et cameli quamviacutes collo dorsove domentur nec mancipi sunt quoniam bestiarum numero sunt (Ulp 19 1)
Sobre la base de estos textos se puede establecer el cataacutelogo de las res mancipL
1 En primer lugar estaacuten los bienes raiacuteces sean fundos ruacutesticos o edificios urbanos situados en territorio itaacutelico Cabe recordar que Italia en tiempos de los romanos era un aacuterea geograacutefica de menor extensioacuten que la que hoy tiene la repuacuteblica del mismo nombre se extendiacutea entre los dos mares desde el Magra y el Rubicoacuten por el Norte hasta el estrecho de Mesina Augusto extendioacute hasshyla los Alpes el liacutemite Norte
En cuanto a los inmuebles sitos en territorio provincial solamente podiacutean ser considerados como r~ mancipi cuando estaban asimilados por medio del ius italicum a los situados en Italia siendo en consecuencia objeto de propieshy
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dad quiritaria El resto de las tierras provinciales no podiacutea ser objeto de ver~ dadero dominio aunque el derecho acordado a los particulares en la praacutectica funcionara como tal
2 En segundo teacutermino se encuentra a los esclavos Sabido es que eacutestos careciacutean en absoluto de capacidad juriacutedica -si bien a traveacutes del tiempo se fue atemperando el rigor de su situacioacuten- por lo que eran objeto y no sujeto del derecho Los esclavos eran simples cosas y como tales mancirpil Institucioacuten contraria a la naturaleza como la misma jurisprudencia lo afirmoacute por medio de Florentino
Servitus est constitutio iuris gentium quae quis dominio alieno contra naturam subieitur (D 15 54 1)
3 Tambieacuten integran la categoriacutea los animales de tiro y carga que se doman por el cuello o por el lomo a saber bueyes caballos mulas y asnos E] mismo Gayo ilustra acerca de una disputa escolaacutestica referente a estos animales
Sed quo diximus ea animalia quae domari solent mancipi esse quom~ do intelligendum sito quaeritur quia non statim ut nata sunt dQlDantur Et nostrae quidem seholae auctores statim ut nata sunt mancipi esse putant Nerva vero et Proeulus et ceteri diversae scholae auetores non Iiliter ea maneipi esse putant quam si domita sunt et si propter nishymiam feritater doman non possunt tune videri mancipi esse incipere curo ad aetatem pervenierint in qua domari solent (2 15)
Este interesante pasaje revela que el jurisconsulto estaba enrolado en la escuela le los sabinianos la que parece auacuten teniacutea vigencia a fines del siglo 11 por cuanto se supone que Gayo murioacute en tiempos de Coacutemodo (180-192) Tambieacuten se aprecia que la tesis sabinianea se impuso definitivamente en la jurisprushydencia posterior ya que ni Ulpiano en el paacuterrafo transcripto al comienzo de tlSte apartado ni Papiniano (Frag Vat 259) hacen alusioacuten alguna a que estas bestias recieacuten con la doma pasaran a ser res mancipi
Hay otros animales de tiro y carga de los que se doman por el cuello o pltgtr el lomo que no integran la categoriacutea se trata de los camellos y de los elefante Gayo invoca una razoacuten histoacuterica para explicar su exclusioacuten
Et ideo ad rem non pertinent quod haee animalia etiam eollo dorsove domari solent nam ne notitia quidem eorum animalium lio tempore fuit quo eonstituebatur quasdam res mancipi esse quasdam res ne mancipi (2 16)
fsta alusioacuten demuestra la antiguumledad de la distincioacuten ya que seguacuten Plinio la aparicioacuten de elefantes domesticados (de los otros nunca hubo) en Italia data de los tiempos de la guerra de Pirro o sea del 280 AC
En cambio Ulpiano en el pasaje antes transcripto excluye a los camellos y elefantes de la categoriacutea sosteniendo que integran el nuacutemero de las bestias Este argumento por cierto no demuestra nada En cambio si se admitiera la opinioacuten de Nerva y Proacuteculo a la que Gayo alude en 2 15 si las bestias recieacuten oacuteebiacutean ser consideradas mancipi a partir de su doma no habriacutea inconvenientes para que los camellos y elefantes domesticados se integraran a la clase
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middot Para los que consideran que la existencia de la categoriacutea se fundamenta en las necesidades de la agricultura estaacute claro que ni los elefantes ni los cameshyllos resultan idoacuteneos para estas tareas lo que justifica su exclusioacuten Pero la maacutes acertada resulta ser la opinioacuten de Gayo cuando aparecieron estos animashyles en Italia ya haciacutea mucho tiempo que la distincioacuten existiacutea Y conviene recalshycar que lejos de tender a su desarrollo y ampliacioacuten la divisioacuten de las cosas en mancipi y nee mancilpi pierde gradualmente su importancia ello aventa la posibilidad de incorporaciones tardiacuteas a la categoriacutea
4 Por uacuteltimo estaacuten las servidumbres prediales ruacutesticas Del texto de Gayo (2 14a) no surgen distinciones por lo que todas las servidumbres de este tipo integrariacutean el elenco de las res 11ilInCipi Esta interpretacioacuten aparece lObustecida en paacuterrafos posteriores
Sed item fere omnia quae incorporalia sunt nec mancipi sunt exceptis sevitutibus praediorum rusticorum nam eas mancipio esse constat quamshyvis sint ex numero rerum incorporalium (2 17)
y tambieacuten en
Sed iura pradiorum urbanorum in iure cedi tantum possunt rusticorum vera etiam mancipari possunt (2 29)
en los que el jurisprudente no formula distincioacuten alguna
Sin embargo Ulpiano en el pasaje arriba reproducido (19 1) luego de nombrar a las servidumbres prediales ruacutesticas antildeade velut via Vter actus aquaeshyductus Esta enumeracioacuten iquestes simplemente ejemplificativa Asiacute lo considera LangaS quien interpreta el texto de Ulpiano a la luz de los dos pasajes de Gayo precedentemente transcriptos y le atribuye al adverbio (velut) un sentido ambiguo Pese a tan calificada opinioacuten parece ser que solamente las cuatro ser vidumbres nominadas por Ulpiano eran res mancipi ya que la distinci6n se remonta a eacutepocas remotas en las que solamente estas cuatro servidumbres seriacutean las conocidas
Pero por otra parte las Instituciones de Justiniano limitan las servidum bres ruacutesticas a las cuatro dichas
Rusticorum praediorum iura sunt haec iter actus via aquaeductus (2 3)
Tambieacuten aquellos autores que ven en la agricultura el origen y el fundashymento de la distincioacuten limitan a estas cuatro servidumbres las incluidas en llit categoriacutea pues consideran que estas son las uacutenicas directamente vinculadas con el quehacer agrario
Pero en esta cuestioacuten la uacuteltima palabra la tiene DOrs quien con respecto a las cuatro servidumbres ruacutesticas aclara que en la concepcioacuten originaria se confundiacutean con la propiedad misma del terreno en que se ejerciacutea el uso y por eso quedaron incluidas en el grupo de las res mancipi9
8 Corso di Diritto Romano le cose-la proprietaacute e i suoi modi di aquisto Milano 1946 pp 2 Y ss
9 Ob cit sect 192 p 255 D 1
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5 Resta considerar si fuera de las cosas enumeradas en los paacuterrafos 4ue anteetXlen hay otras que puedan integrar la categoriacutea lo que podriacutea surshygir de algunas fuentes literarias extrajuriacutedicas Asiacute Plinio hace referencias a la mancipatio de perlas -lo que implicariacutea que eacutestas deberiacutean ser res mancipishysi bien en la actualidad no se le concede mayor importancia a esta versi6n y no ha faltado quien pretendi6 ver un enor de copia procurando sustituir en el texto mancipatilOnem por l1uncupationem
Tambieacuten Taacutecito refiere la mancipatio de una estatua pero los inteacuterpretes solucionan la cuestioacuten sosteniendo que en el caso eacutesta formaba parte de un fundo
Mayor importancia se le ha atribuido a un pasaje de Varroacuten en el que afirshyma que los bueyescaballos asnos y mulas ut ceterae pecudes emptionibus et traditionibus dominium mutant lo que tomado al pie de la letra echa por tierra toda la doctrina expuesta enel paacuterrafo 3 de este apartado Hay quienes pretenden zanjarla dificultad afirmando que en tiempos de Varroacuten las bestias de tiro y carga auacuten no integraban el grupo de la res mancipi pero esta interpreshytacioacuten choca con Gayo 2 16 donde arguye que antiguamente los elefantes y los camellos no eran conocidos en Italia y pese a que se los doma por el cuello o por el lomo no estaban comprendidos en la categoriacutea Con ello demuestra que los bueyes caballos mulas y asnos son res mancipi desde muy antiguo Bonshyfante fuerza las cosas cuando explica el pasaje de Varroacuten argumentando que cuando eacuteste escribioacute predominaba la tesis proculeyana de que previo a la doma todos los animales eran res Me maneipi y que el linguumlista se refiere a esta eacutepoca de la vida de dichas bestias
Por su parte Longo 10 considera que Varroacuten no habla con precisioacuten juriacuteica limitaacutendose a describir lo que ocurririacutea en los medios rurales donde se enaJenashyriacutean estas bestias mediante la simple tradicioacuten seguida de una estipulaci6n en garantiacutea de eviccioacuten otorgada por el breve lapso de un antildeo necesario para que se opere la usucapioacuten Esta uacuteltima opinioacuten resulta la maacutes coherente por lo que cabe concluir que no hubo otras res mancipi que las enumeradas por Gayo y Ulpiano
111 EL REacuteGIMEN DE LAS res mancipi
Volviendo al texto de Gayo copiado al inicio
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec manciacutepi (2 18)
se procuraraacute establecer cuaacutel ha sido tal gran diferencia que el mismo jurisconshysulto se encarga de precisar
Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fint si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem (2 19)
aclarando que la tradicioacuten es una forma de transmitir las cosas propia del dereshycho de gentes
Ergo ex his quae diximus apparet quaedam naturali iure alienarl qualia sunt ea quae traditione alienatur (2 65)
lD Ob cit p 4
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En cambio para transferir el dominio de las res mancipi la simple tradicioacuten 1esultaba insuficiente
Mancipio vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae Quod autem valet mancipatio idem valet et in iure cessio (Gayo 2 22)
Parecido concepto es el que registra Ulpiano
Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipii eaque fit certis verbis libripende et quinque testibus presentibus (19 3)
Faltando alguna de estas dos solemnidades -mancipatio o in iure eessio- los -efectos de la mera tradicioacuten de una res mancipi no llegan a constituir una vershyltladera transmisioacuten de la cosa en propiedad Asiacute lo afinna el propio Gayo
Nam si tibi mancipi neque mancipavero neque in iure cesserlt sed tanshytum tradidero in bonis quidem tuis ea res efficitur ex iure Quiritium vero mea permanebit donec tu eam possidendo usucapiacuteas semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse ac si ea mancipata vel in iure cessa esset (2 41)
No solamente la gran diferencia entre las dos categorlas estaacute en las solemshynidades necesarias para su traspaso el adquirente de una res mancipi estaba mucho maacutes protegido en caso de eviccioacuten que el de una 1es nee mancipi En efecto quien enajenaba una res mancipi debiacutea prestar la auctoritas esto es intervenir en juicio en favor del adquirente si alguacuten tercero cuestionaba su dominio El plazo por el que se prestaba la auctomas coincidiacutea -loacutegicamenteshyltxgtn el de la usucapioacuten
Usus auctoritas fundi biennium caeterarum rerum annus esto (L xn Tab 63)
ya que no tiene sentido extender la garantiacutea maacutes allaacute de la usucapcioacuten por -cuanto operada eacutesta el dominio resulta indiscutible Exceptuando claro estaacute a los extranjeros que no podiacutean usucapir
adversus hostem aetema auctoritas est (L xn Tab 6 4)
Si pese a la asistencia del enajenante el adquirente resultaba vencido en un juicio sobre la propiedad de la cosa disponiacutea contra aqueacutel de la actio auctoshyitatis de naturaleza penal por el doble de 10 pagado
Otra de las diferencias entre las res mancipi y las que no 10 eran estaba dada por la prohibicioacuten que pesaba sobre la mujer mi iuris que no podiacutea enashyjenarlas sin la aprobacioacuten del tutor Tallo que surge de los siguientes textos
Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutoris auctoritate rem mancipi alienari posse nec mancipi vero feminam quidem posse pupillum non posse (Gayo 2 80)
Tutoris auctoritas necesaria est mulieribus quidem in his rebus si rem mancipi alienent pupillis autem hoc amplius etiam in rerum nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est (Ulpiano 11 27)
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Faltando la auctoritas tutoris en la tutela ejercida por los agnados la cosa asiacute enajenada era equiparada a las furtivas o a las habidas con violencia por lo que la LXIITab vedaba su usucapioacuten tal como lo ensentildea Gayo
Item olim mulieris quae in agnatorum tutela erat res mancipi usucapi non poterant praeterquam si ab ipso tutore auctore traditae essent id ita lege XII tabularum cautum erat (2 47)
y laquoln otro orden de cosas parece que hasta el siglo IV AC solamente las res mancipi debiacutean declararse a los fines del censou
Todo esto demuestra que se trata de una categoriacutea de cosas sujetas a un reacutegimen rigurosamente regulado en su enajenacioacuten y transmisioacuten en vista seguramente a la publicidad de los negocios Y producida la enajenacioacuten de un modo normal estaba el acto estrictamente protegido y garantizado
Este reacutegimen tan poco elaacutestico que seguramente tuvo su razoacuten de ser cuando Roma no era nada maacutes que una reducida comunidad agriacutecola -una maacutes entre sus congeacuteneres del Lacio- no podiacutea conservarse con todo su rigoshyrismo con el transcurso de los siglos que la llevaron a convertirse en cabeza de un imperio inigualado El desarrollo econoacutemico poliacutetico y social fruto preponderante de la victoria sobre Cartago pese al acendrado conservadoshyrismo de los romanos hizo que se mantuvieran inmutables todas las conseshycuencias de esta clasificacioacuten Por lo que ya a fines de la repuacuteblica se adviershyten signos de decadencia en el rigorismo que acompantildeaba al reacutegimen juriacutedico de las res mancipi
Asiacute en supuestos de adquisicioacuten de una de estas cosas sin haber acudidG a alguno de los medios vaacutelidos -mancipatiO o n iwre cessio- el derecho honoshyrario neutralizoacute las consecuencias que el derecho quiritario poniacutea a cargG del adquirente concedieacutendole hasta tanto se cumpliera el plazo de la usucashypioacuten distintos remedios jurisdiccionales
Contra la injusta reivindicacioacuten del enajenante el adquirente dispuso de una excepcioacuten la rei vendittre et ttraditae
Marcellus scribit si alienum fundum vendideris et tuum postea factum petas hao exceptione recte repellendum (D 21 3)
y si el despojo proveniacutea de un tercero el adquirente dispuso de la adio PUi-shybUciana
Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur Datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usuceshypit eamque amissa possessione petit Nan quia non potest eam ex iureshyquiritium Suam Esse intendere fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset intendit veluti hoc modo iudex esto Si quem hominem A Agerius e-mit e-t traditus est anno possideisse-t tum si oom hominem de qua agitur eius ex iure quiritium esse oporteret et reliqua (Gayo 4 36)
11 Cfr DE FRANCISCI Siacutentem histoacuterica del Derecho Romano Madrid 1954 p 162
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Tambieacuten la auctoritas ttltoTIacuteY que pasaba sobre la enajeacutemCIacuteoacuteil deacute laacutes~s mancipide las mujeres sujetas a tutela tomoacutese en una mera formaliacutedady aa abolicioacuten de la tutela de los agnadoshizo caer la prohibicioacuten de usucapir las res mancipi enajenadas sin la auctoritas de eacutestos Ya la jurisprudencia hashyhiacutea considerado usucapibles a todas las cosas enajenadas por la mujer sin la correspondiente auctoritas argumentando que la usucapioacuten estaba vincushylada a la posesioacuten y eacutesta no estaba vedado transferirla
Qui a muliere sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emit velfalso tutore auctore quem sciit non esse non videtur bona fide emisse itaque et veteres putant et Sabinus et Cassius scribunt Labeo quidem putabat nec pro emptore eum possidere sed pro possessore ProcuIus et Celsus proemptore quod est verius nam et fructus suos facit quia scilicet voshyluntate dominae percipit et mulier sine tutoris auctoritate possessionem alienare posset Iulianus propter Rutilianam constitutionem eum qui pretium muliere dedisset etiam usucapere eacutet si ante usucapioacutenem offerat mulier pecuniam desinere eum usucapere (Frag Vat 1)bull
No obstante estas atenuaciones la distincioacuten entre las res mancipi y las -que no lo eran perduroacute durante todo el periacuteodo claacutesico Pese a la mejora -obtenida con los remedios honorarios antes sentildealados el adquirente de una-res mancipi sin haberse cumplido las debidas formalidades se veiacutea privado de enajenarla vaacutelidamente o de legarla per damnationem y si de un esclavo se trataba no podiacutea manumitirlo Y para el enajenante perduraba ese riguroso medio de garantiacutea que fue la auctoritas
[V Los FUr-DAMENTOS DE LA CATEGORIacuteA
Luego de haber resentildeado el diferente reacutegimen juriacutedico a que estaban sushyjetas las res mancipi resta consideiar cuaacutel fue el fundamento de esta distinshyci6n cuestioacuten sobre la cual existen opiniones encontradas Como lo sentildealaacute Longo 12 esta clasificacioacuten no responde a diferencias naturales de las cosas como por ejemplo las hay entre las cosas muebles e inmuebles distincioacuten -que -como se dijera- y en su calidad de summa divisio rerum sustituyoacute en el derecho justinianeo a la que acaacute se trata Antildeade el autor nombrado que la distincioacuten se funda en la diferente funcioacuten econoacutemico-social que cumpliacutean las res mandpiJ
Este autor sigue en la materia una de las maacutes difundidas teoriacuteas acerca ltle los fundamentos de la categoriacutea que tiene como cabeza a Bonfante13 quien pone de resalto que en todo ordenamiento juriacutedico sea antiguo o mo~ iquestemo se distinguen las cosas en base a un criterio econoacutemico-social Proporshyciona al respecto algunos ejemplos como ser la distincioacuten entre las cosas visishybles e invisibles del derecho aacutetico entre bienes reales y personales del antiguo -derecho anglosajoacuten etc de las que es hermana la antigua distincioacuten romana Precisa que el caraacutecter netamente agriacutecola de la economiacutea romana primitiva condujo a que algun~s cosas muy importantes para dicha actividad constitushyyeran una propiedad social del consorcio gentilicio por lo que desde antiguo recibieron un tratamiento especial tales son las res mancitpi Y puntualiza que
12 Ob cit p 7 13 Scritti Giuridici van Torino 1918 pp 14 Y ss
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liacutea sido el ulterior desarrollo poliacutetico-econoacutemico de Roma con el consigUiente desenvolvimiento del comercio que hizo pasar a la agricultura a un segundo plano lo que provocoacute la decadencia de la categoriacutea
A pesar de la gran autoridad de su autor y si bien no le faltan profunshydidad y sentido comuacuten esta hipoacutetesis no resulta muy convincente Fundashymentalmente porque no parece que haya sido la vinculacioacuten con la agriculshytura la razoacuten de la inclusioacuten de algunas cosas en el patrimonio colectivo del grupo social sometieacutendolas a un reacutegimen juriacutedico de excepcioacuten Partiendo del becho incuestionado de que la clasificacioacuten es muy antigua y de que no se han descubierto con el devenir de los siglos signos de una evolucioacuten en la categoriacutea antes al contrario con el correr del tiempo los siacutentomas son de decadencia cabe concluir que algunas de las cosas que integran resultan ajeshynas a la agricultura y que debe descartarse una incorporacioacuten tardiacutea a la ltllaSe Tal el caso de la propiedad urbana de la que no hay pruebas de que se haya incorporado al grupo de las res mancipV en eacutepocas maacutes recientes Tambieacuten es sabido que el cultivo de la tierra fue la gran actividad de los antiguos romanos a la que se dedicaban de un modo personal relegando a los escasos siervos que por entonces habiacutea a las tareas manuales y de servishyltio impropias de los cives lo que prueba que no se trata tampoco en este caso de algo relacionado con la agricultura Con respecto a los animales tamshypoco parece que asnos y mulas sean apropiados para el cumplimiento de labores agriacutecolas siendo su ordinaria finalidad la de constituir un medio de transporte de personas y de cosas Y de las cuatro servidumbres ruacutesticas arshycaicas la de actus -pasar ganado por fundo ajeno- tampoco tiene viacutenculo con la agricultura Lo que conduce a descartar que eacuteste haya sido el fundashymento de la categoriacutea
De los textos que en el curso de esta monografiacutea se han citado estaacute daro que para la jurisprudencia claacutesica la razoacuten de ser de la categoriacutea le era completamente desconocida por lo que nada aportan de utilidad para su comprensioacuten Por otra parte cabe tener en cuenta que la distincioacuten se remontariacutea a tiempos anteriores a la constitucioacuten de la civitas lo que importa una absoluta carencia de datos histoacutericos y de elementos de juicio indubitables que permitan dilucidar la cuestioacuten No obstante ello una hipoacutetesis distinta de la de Bonfante ha venido a esclarecer el panorama recibiendo la adhesioacuten de numerosos estudiosos
Se trata de la construccioacuten formulada por De Visscher M quien sostiene que el mancipium era un poder uacutenico detentado por el paterfamilUuml1Js el que se ejerciacutea tanto sobre personas corno sobre cosas y estas eran las res maTJCIacutepT Integraban la categoriacutea aquellas cosas maacutes indispensables para el grupo y que resultaban de mayor importancia en el consenso social en otras palashybras cosas que en edades antiquiacutesimas constituyeron la parte maacutes valiosa del patrimonio y por ello sujetas al poder del paterfamilias y sometidas a un singular reacutegimen juriacutedico
14 SDHI Mancipium et res mancipi 1936 pp 263 Y ss
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La hipoacutetesis precedentemente resumida se fundamenta eacuten la distincioacuten entre familia y pecunia que se encuentra en la LXII Tab
Uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (5 3) Si intestato moritur cui suus heres nec sit adgnatus proximus familiam habeto (5 4)
Distincioacuten que Gayo renueva cuando proporciona la foacutermula del testamento per aes et libram tal como se lo otorgaba en su tiempo
Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea Quo tu iure testamentum facere possis secundum legem pushyblicam (2 104)
Esta distincioacuten importa que familia (que en sus oriacutegenes debioacute ser solamente el conjunto de los esclavos) eran los bienes comunes del grupo sometidos-al poder -mancipium- del paterfamilias de alliacute su denominacioacuten de res mancipi En cambio pecunia designa a aquellos otros bienes que son del donuacutenio p3rticular del paterfamilUls y que dieron origen a la clase de las res neo mancipi
Precisamente por ser componentes de la tamaia es que se sometioacute a las res mancipi a un reacutegimen riguroso ya que habriacutea un claro intereacutes social en la preservacioacuten del patrimonio comuacuten En tanto que las cosas que formaban parte de la pecunia del paterfl1l111ilias podiacutean ser enajenadas libremente sin otro requisito que el de la mera entrega estas eran las res nec mancipi o sea no sujetas al mancipium del paterfamilias
V EL FIN DE LA CATEGORIacuteA
Por esa tenaz tendencia conservatista que es dable advertir en casi todas las instituciones juriacutedicas romanas y pese a la decadencia antes sentildealada (ap III) la categoriacutea de las res mancipi perduroacute durante todo el Principado Pero con el advenimiento del Bajo Imperio a partir de Diocleciano el centro de gravedad del mismo se traslada al Oriente y Bizancio desplaza a Roma como capital Ya a partir del antildeo 212 yen razoacuten de la Constitucioacuten Antoniniana el ius civuumle era aplicable a todos los suacutebditos Esto importoacute que unas institushyCIOnes juriacutedicas genuinamente romanas entre ellas la clase de la fes mancipi resultaran incomprensibles en un medio donde primaban otras ideas y otros mtereses
Ello condujo al paulatino desuso de la mancipatio y como consecuencia de ello la peacuterdida de la importancia de la distincioacuten Cuando el emperador Justiniano en el antildeo 531 poco antes de emprender la compilacioacuten dispuso la supresioacuten de una clasificacioacuten considerada como inuacutetil no hizo maacutes que recoger la realidad del medio
Cum etiam res dividi mancipi et nec mancipi sane antiquum est et merito antiquari oportet sit et rebus et locis omnibus similis ordo inutilibus ambiguitatibus et differentis sublatis (CI 7 31 1 5)
Las palabras empleadas revelan que la antigua concepcioacuten de los romanos era para los bizantinos anacroacutenica y fuera de lugar En favor del emperador hay
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-que tomar en consideracioacuten que obra como legislador y no como historiador -del derecho no mereciendo por lo tanto reproche alguno por haber sentildealado que en su eacutepoca era una distincioacuten inuacutetil La distincioacuten entre muebles e inshymuebles pasa a ser desde entonces -y asiacute continuacutea- la summa divisio rerom
La mancipatio -lo que importa la existencia de res mancipi- middotsubsistioacute aisladamente en algunas zonas de la alta Italia post justinianea sometidas a los francos y a los longobardos15 Tambieacuten aparece como claacuteusula ajena a la realishyltlad en algunos documentos italianos del medioevo16
EDMUNDO J CARBONE
15 AmAs RAMOS Derecho Romano Madrid 1977 1 sect 60 p 104 n 124 16 ARANGIO-RUIZ Instituciones de Derecho Romano Buenos Aires 1973 p 225
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LA CONCEPCIOacuteN ANALoacuteGICA DEL DERECHO SEGUacuteN GEORGES KALINOWSKI
1
PERFIL INTELECTUAL DE GEORGES KALINOWSKI
1 El fil6sofo
Gran parte del descreacutedito sufrido por la filosofiacutea juriacutedi~ daacutesica se debe al menosprecio por parte de muchos de sus cultores del rigor investigativo la precisioacuten terminoloacutegica y conceptual y la coherencia loacutegica de las exposiciones Amantes varios de ellos de la literatura se explayaron largamente -a veces en paacuteginas de singular belleza- acerca de los derechos y los deberes del hombre pero sin cuidar demasiado la exactitud del lenguaje y la correccioacuten de las inferencias demostrativas Contra estos autores en su gran mayoriacutea de origen eSpantildeol ha dirigido Miche Villey paacuteginas demoledorasl que si bien a veces pecan por lo excesivo no dejan por ello de encerrar una verdad fundamental
Pero la filosofiacutea praacutectica de raiacutez aristoteacutelica no estaacute soacutelo representada por estos intelectuales hispaacutenicos amantes de las bellas letras y menospreciadores de h loacutegica sino que tambieacuten cuenta con algunos cultores de los estudios loacutegishycos y metafiacutesicos obsesionados por el rigor y la seriedad de las investigaciones En este uacuteltimo grupo se destaca notablemente el filoacutesofo franco-polaco Georges Kalinowski
Nacido en 1916 en Lublin Polonia estudioacute en este uacuteltimo paiacutes y en Franshycia derecho filosofiacutea y loacutegica Terminada la Segunda Guerra Mundial obtuvo el Doctorado con una tesis sobre La teoriacutea de la regla social y de la regla juriacutedica de Leoacuten Duguit y comenzoacute a enselIacuteIacutear filosofiacutea en la Universidad Catoacutelica de Lublin En esta universidad fue designado en 1962 Decano de la Facultad de Filosofiacutea en cuyo caraacutecter le tocoacute contratar como profesor de eacutetica a un todaviacutea oscuro sacerdote de Cracovia llamado Karol Wojtyla
En este periacuteodo de su ensentildeanza en Polonia Kalinowski publicoacute dos libros su tesis sobre Leoacuten Duguit y La teoriacutea del conocimientO praacutectico como asimisshymo un estudio de especial importancia Theacuteorie des propositions normatives resumen de su tesis de habilitacioacuten Este trabajo publicado en el primer nuacutemeshyro de Studia Logica correspondiente a 1953 lo constituyoacute junto con G H von Wright y O Becker en uno de los fundadores de la loacutegica deoacutentica conshytemporaacutenea Es necesario destacar respecto de este uacuteltimo trabajo que fue redactado con total desconocimiento de los desarrollos que contemporaacuteneashy
1 Entre otros lugares ver MICHEL VILLEY Critique de la pernseacutee juridiql8 modeme Pariacutes Dalloz 1976 p 72 Y passim y Un nouveau produit du noothomisme dans la docshytrine catbolique du droit nalurel en APD nQ 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 323 Y ss
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mente llevaban a cabo Von Wright y Becker lo que confiere a las elaboacutera-shyciones de Kalinowski un estricto caraacutecter de originalidad2
La obra escrita de nuestro autor -correspondiente siempre a su periacuteodo en Polonia- se completa con varios cursos publicados en forma mimeografiada y en idioma polaco Elementos de loacutegica formal Filosofiacutea del Derecho e Historia de la Filosofiacutea ademaacutes publicoacute varios artiacuteculos en franceacutes y en polaco los primeros fundamentalmente en Logique et Andyse la prestigiosa revista del Centre National BeIge de Recherches de Logique
En 1959 Kalinowski trasladoacute su residencia a Francia en donde inicioacute su actividad intelectual como profesor de Filosofiacutea Moral en la Universidad Catoacuteshylica de Lyon sobre la base del contenido de estos cursos publicoacute en 1966 una breve Initiation a la philosophie 11W1ale en la que ofrece de modo condenshysado y sinteacutetico una precisa exposicioacuten de los problemas fundamentales de Jt ~ca filosoacutefica una prueba del valor de este pequentildeo volumen lo constitu~ el hecho de haberse agotado completamente la edicioacuten en pooo tiempo ~ este periacuteodo de su docencia lyonesa Kalinowski continuoacute publicando nume~ rosos artiacuteculos en revistas especializadas de Francia Beacutelgica y Canadaacute
Pero la etapa de mayor produccioacuten y creatividad del filoacutesofo polaco se situacutea a partir de su ingreso como investigador en el Centre National de Recher~ che Scientifique (CNRS) ocurrido en 1961 en 1977 fue elevado a la cashytegoriacutea de Director de Investigacioacuten de ese organismo desempentildeaacutendose tamo bieacuten como miembro del Centre de Philosophie du Droit de la Universiteacute de Pariacutes que dirige Michel Villey y como integrante del Consejo de Redaccioacuterl ~e los Archives de Philosophie du Droit
Durarite todo este lapso las preocupaciones de Kalinowski han oscilado desde la loacutegica de las normas a la metafiacutesica pasando por la filosofiacutea del dereshycho y la eacutetica fiiexclosoacutefica Prueba de la amplitud de su intereacutes cientiacutefico son los tiacutetulos de los libros publicados durante ese periacuteodo Introduction a la logique uridtque (1965) Logfque des normes (1972) Eacutetudes de logique deacuteontique (1972) lnitiation ti la philosophie 11W1ale (1966) Le probleacuteme de la ooriteacute en morale et en droit(1967) La philosophie ti lheure du Concile redactado en colaboracioacuten con Stefan Swiezawski (1965) Querelle de la science normashyUve (1969) Y Limpossible meacutetaphysique (1981) A estos voluacutemenes se agrega maacutes de un centenar de artiacuteculos y notas publicados en las mejores revistas cientiacuteficas de Europa y de Ameacuterica como asimismo la traduccioacuten de varias de sus obras al espantildeol al aJemaacuten y al italiano
2 LO$ maestros y la siacutentesis personal
Georges Kauumlnowski se formoacute originariamente bajo la direccioacuten del filoacutesofo del derecho polaco Czeslaw Martyniak muerto por las tropas alemanas en 1939 disciacutepuliO a su vez de Jacques Maritain Martyniak habiacutea publicado en 1931 un enjundioso estudio sobre Le fondeme1nt objectif du droit daPreacutes Saint Thomas dAquin2 este trabajo es fundamentahnente un comentario al Tratado
2 Sobre esto GEOBGES KALINOWSKI Etuiles de Logique DeOacutellltique Pariacutes LeDJ 1972 pp 6-10
3 UumlLElLAW MARTYNIAK Le fondement obiectiif du droit aapreacutes Saint ThotrllU aacute quin Pariacutes etd Pierre Bossuet 1931 (se trata de su tesis doctoral)
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
-71shy
En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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LA JUSTICIA EN SAN AGUSTlN
(A pr0p6sito de Unta criacutetica de Michel Villey)
La filosofiacutea poliacutetica de San Agustiacuten no es el fruto de una elaboracioacuten sisshytemaacutetica tratada con caraacutecter autoacutenomo en el conjunto de su obra Esto se debeshyfundamentahnente a la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica con que encara la mamiddot yor parte de sus obras escritas precisamente para refutar y combatir los errores y herejiacuteas que proliferaron en su tiempo y a argumentar en defensa de la verdad cristiana inclusive contra acusaciones de que se haciacutea objeto a los cristianos
A este sentido poleacutemico debe agregarse el caraacutecter eminentemente teoloacutegicolt que preside toda su obra en la que todas las realidades naturales aparecen en su iacutentima conexioacuten con el aacutembito sobrenatural Es asiacute como es imposible enconshytrar un tratamiento autoacutenomo de las cuestiones del orden temporal Esto es lo que ha llevado a confusioacuten a muchos autores que interpretaron que la doctrina agustiniana acerca de la sociedad y el Estado difiere sustancialmente de la conshycepcioacuten de Santo Tomaacutes el c~l fundamentado en gran parte en Aristoacuteteles concede amplia autonomiacutea en su propio campo al orden natural distinguieacutendolOgt -sin separarlo- del orden sobrenatural
Si bien es cierto que la obra de Santo Tomaacutes resulta decisivamente esclashyrecedora respecto de muchos puntos que hasta entonces permaneciacutean oscuros -incluso en San Agustiacuten- y que esto es debido en buena medida al aporte queshysignificaron las obras de Aristoacuteteles creo que de ninguna manera puede hablarseshyde posiciones contrapuestas Las liacuteneas fundamentales de la doctrina politica cristiana -que se basa primordialmente en el luminoso pensamiento del Doctor Angeacutelico- son tributarias de la obra del santo de Hipona de cuyos esmiddotmiddot critos podemos extraer toda una concepcioacuten de la sociedad y el Estado que aunque inserta en un contexto de contenido teoloacutegico y de indisoluble relacioacuten con lo sobrenatural no por eso es menos rica en cuanto al aporte que puedeshybrindar a la filosofiacutea poliacutetica y juriacutedica cristiana Es asiacute como a la luz de los textos de San Agustiacuten puede extraerse toda una consideracioacuten de las realidades temporales que aunque en general no efectuada sistemaacuteticamente permite lleshygar a conclusiones muy valiosas con respecto al lugar que le concede al orden natural
Formuladas estas breves precisiones abordemos ahora el pensamiento deshySan Agustiacuten sobre la justicia para lo cual estimamos indispensable partir de su concepto acerca de la misioacuten del Estado
Teniendo en cuenta el estado de naturaleza caiacuteda el objetivo principal del poder es asegurar la paz social lo cual se obtiene en tanto y en cuanto se rija por la ley natural Pero el Estado no puede asegurar una paz verdadera porqueshysoacutelo es talla paz de Dios que se manifiesta en la plenitud de la vida cristiana
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en aquellos que aman a Dios maacutes que a siacute mismos Por consiguiente toda socieshydad terrena en la que se mezclan justOs y pecadores soacutelo puede brindar una paz precaria e inestable
Mas iquestquieacuten seraacute capaz de enumerar la infinidad y gravedad de los males a que estaacute sujeta la sociedad humana en esta miacutesera condicioacuten mortal (De civitate Dei XIX 5) Si la casa refugio comuacuten en estos males que acechan a los hombres no estaacute segura iquestqueacute seraacute de la ciudad iquestQueacute seraacute de la ciudad tanto maacutes llena de pleitos civiles y criminales cuanto mayor es aunque esshycape a las turbulentas sediciones con frecuencia sangrientas y a las guerras civiles sucesos de los que a veces se ven libres las ciudades pero de los peligros nunca (De civitafe Dei XIX 5)
Aquiacute aparece la conexioacuten necesaria que ve San Agustiacuten entre el orden de las cosas temporales y el orden sobrenatural de la Gracia Los frutos de una auteacutentica paz soacutelo son posibles entre aquellos que viven en Gracia de Dios Es la perspectiva del teoacutelogo y no del filoacutesofo de la poliacutetica Como deciacuteamos al comienzo el orden temporal no es considerado con autonomiacutea sino en su estreshycha unioacuten con lo sobrenatural Por lo tanto como teoacutelogo su enfoque es pershyfectamente vaacutelido y real no incurre en confusioacuten respecto dedos aacutembitos que si bien admiten distincioacuten no pueden separarse dada la subordinacioacuten de toda realidad humana al fin uacuteltimo que por ser Dios nuacutesmo es plenamente sobreshynatural Por otra parte su pensanuacuteento se muestra profundamente realista aleshyiexclado de toda utopiacutea y mesianismo temporal -a los que tan acostumbrados estashymos en estos tiempos- que pretenden construir paradisiacuteacas sociedades que nos den la plena felicidad aquiacute en la tierra
El texto que sigue es elocuente al respecto
Mas los hombres que no viven de la fe buscan la paz terrena en los bienes y comodidaes de esta vida En cambio los fiombres que viven de la fe ~ran en los bienes futuros y eternos seguacuten la promesa y usan de los bienes terrenos y temporales como viajeros Estos no los prenden ni los desviacutean de los caminos ltiexclue llevan a Dios sino que los sustentan para tolerar con maacutes facilidad y no aumentar las cargas del cuerpo corruptible que apega al alma Por tanto el uso de los bienes necesarios a esta vida mortal es comuacuten a las dos clases de homshybres y a las dos cosas pero en el uso cada uno tiene un fin propio un pensar muy diverso del otro Asiacute la ciudad terrena que no vive de la fe apetece tambieacuten la paz pero fija la concordia entre los ciushydadanos que mandan y los que obedecen en que sus quereres esteacuten acordes de alguacuten modo en lo concerniente a la vida mortal La ciudad celestial en cambio conoce a un solo Dios uacutenico al que se debe el culto y esa servidumbre y piensa con piedad fiel que no se debe maacutes que a Dios Estas diferencias han motivado el que esta ciudad no pueda tener comunes con la ciudad terrena las leyes religioshysas y por eacutestas se ve en la precisioacuten de disentir de ella y ser una carshyga para los que sentiacutean en contra y soportar sus iras sus odios y sus violentas persecuciones a menos de refrenar alguna vez los aacutenimos de sus enemigos con el terror de su multitud y siempre con la ayuda de Dios (De civitate Dei XIX 17)
Es decir que la funcioacuten principal del Estado es asegurar el orden externo necesario para satisfacer las inclinaciones -naturales del hombre sea santo o pecador
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En iacutentima coneXlOn con su concepcioacuten del Estado se halla su concepto de justicia Si el Estado como consecuencia del pecado no puede asegurar una auteacutentica paz tampoco estaraacute en condiciones de hacer imperar una verdadera justicia Asiacute es como tomando la definicioacuten que de la repuacuteblica formula Ciceroacuten ltconcluye que el Estado pagano romano no merece el nombre de repuacuteblica que soacutelo puede aplicarse al pueblo cristiano
Este es precisamente el lugar propio para decir lo maacutes concisa y clashyramente que pueda lo que prometiacute en el libro 11 de esta obra Y es mostrar que seguacuten las definiciones de que Escipioacuten se sirve en los libros Sobre la Repuacuteblica de Ciceroacuten no ha existido nunca la repuacuteshyblica romana En pocas palabras define la repuacuteblica diciendo que es la cosa del pueblo Si esta definicioacuten es verdadera no ha existido nunca la repuacuteblica romana porque no ha sido nunca cosa del pueblo que es la definicioacuten de repuacuteblica Define el pueblo diciendo que es una sociedad fundada sobre derechos reconocidos y sobre la comunidad de intereses Luego explica queacute entiende por derechos reconocidos Y antildeade que la repuacuteblica no puede ser gobernada sin justicia En conshysecuencia donde no hay verdadera justicia no puede darse verdadero derecho Como lo que se hace con derecho se llace justamente es imshyposible que se haga con derecho lo que se hace injustamente En efecshyto no deben llaniarse derecho las constituciones injustas de los homshybres puesto que ellos mismos dicen que el derecho mana de la fuente de la justicia y que es falsa la opinioacuten de quienes sostienen torcidashymente que es derecho lo que es uacutetil al maacutes fuerte Por tanto donde no existe verdadera justicia no puede existir comunidad de hombres fundada sobre derechos reconocidos y por tanto tampoco pueblo seguacuten la definicioacuten de Escipioacuten o de Ciceroacuten Y si no puede existir el pueblo tampoco la cosa del pueblo sino la de un conjunto de seres que no merece el nombre del pueblo Por consiguiente si la repuacuteblica es la cosa del pueblo y no existe pueblo que no esteacute fundado sobre derechos reconocidos y no hay derecho donde no hay justicia siacuteguese que donde no hay justicia no hay repuacuteblica Ahora bien la justicia es la virtud que da a cada uno lo suyo iquestQueacute justicia es eacutesta que aparta al hombre del Dios verdadero y lo somete a los inmundos demonios iquestEs esto acaso dar a cada uno 10 suyo iquestO es que quien quita la heredad al que la comproacute y la da a guien no tiene derecho a ella es injusto y quien se quita a siacute mismo al Dios dominador y creador suyo y sirve a los espiacuteritus malignos es justo (De civitate Dei XIX 21 1) Por tanto debe exigirse esta justicia que obliga a que el Dios uacutenico y supremo mande seguacuten su gracia a la ciudad obediente que no sacrishyfique a nadie fuera de tI De esta suerte en todos los hombres ciudashydaacutenos de esta ciudad y obedientes a Dios el alma imperaraacute fielmente y con orden legiacutetimo al cuerpo y la razbn a las pasiones Y de esta manera como un solo justo vive de la fe asiacute viviraacute tambieacuten el conshyjunto y el pueblo de esos justos de esa fe que obra por la caridad que lleva al hombre a amar a Dios como debe y al proacutejimo como a SI mismo En conclusioacuten donde no existe esta justicia no existe tamshypoco la congregacioacuten de hombres fundada sobre derechos reconocidos y comunidad de inteq-eses Y si esto no existe no existe el pueblo si es que es verdadera la definicioacuten dada de pueblo Por consiguiente no existe tampoco repuacuteblica porque donde no hay pueblo no hay cosa del pueblo (De civitate Dei XIX 23 5)
Resulta evidente que el concepto de justicia con el que se maneja San Agusshytiacuten no es el estricto derivado de la filosofiacutea juriacutedica griega y romana sino el biacuteblico y teoloacutegico seguacuten el cual la justicia implica el cumplimiento de todos los deberes para con Dios y el proacutejimo Tampoco debemos olvidar la influencia platoacutenica en su pensamiento pues la justicia de que nos habla Platoacuten en Lq
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Repuacuteblica equivale a la armoniacutea de todas las facultades del alma es decir la que ha dado en llamarse justicia metafoacuterica
La concepcioacuten que se refleja en los textos citados implicariacutea que una funshydamentacioacuten del Estado basada en el orden natural no tendriacutea cabida en su penshysamiento Pero el mismo San Agustiacuten se encarga de aclarar la cuestioacuten y hace jugar tambieacuten el concepto maacutes estricto de justicia tal como la concibieron los juristas romanos Por lo tanto una comunidad ordenada seguacuten la justicia asiacute entendida concorde poliacuteticamente en la obtencioacuten de los mismos fines puede siacute lamarse pueblo y constituir una repuacuteblica Nuevamente aparece aquiacute el cashyraacutecter imperfecto y precario que tiene toda obra exclusivamente humana desshyvinculada del orden de la Gracia sobrenatural
y si descartamos esa definicioacuten de pueblo y damos esta otra El pueshyblo es un conjunto de seres racionales asociados por la concorde comushynidad de objetos amados para saber queacute es cada pueblo es preciso examinar los objetos de su amor No obstante sea cual fuere su amor si es un conjunto no de bestias sino de seres racionales y estaacuten ligashydos por la concorde comunioacuten de objetos amados puede llamarse sin absurdo ninguno pueblo Cierto que seraacute tanto mejor cuanto maacutes noshybles sean los intereses que los ligan y tanto peor cuanto menos noshybles sean Seguacuten esto el pueblo romano es un pueblo y su gobierno una repuacuteblica La historia da fe de lo que amoacute este pueblo en su origen y en las eacutepocas siguientes y de coacutemo se han ido infiltrando las maacutes sangrientas sediciones las guerras civiles y de coacutemo se rompioacute y se corrompioacute la concordia que es en cierta manera la salud del pueblo En los libros precedentes hay muchos datos a este respecto Por eso yo no diriacutea que no es un pueblo o que su gobierno no es repuacuteblica mienshytras subsista un conjunto de seres racionales unidos por la comunioacuten concorde de objetos amados Lo dicho de este pueblo y de esta repuacuteshyblica haacutegase extensivo al pueblo de los atenienses o de otros griegos al de los egipcios al de la primera Babilonia de los asirios cuando en sus repuacuteblicas sostuvieron imperios grandes o pequentildeos y de cualquiera otras naciones Porque en general la ciudad de los impiacuteos refractaria a las oacuterdenes de Dios que prohiacutebe sacrificar a otros dioses fuera de 111 y por eso incapaz de hacer prevalecer el alma sobre el cuerpo y la razoacuten sobre los vicios desconoce la verdadera justicia (De civitate Dei XIX 24)
Si de los gobiernos quitamos la justicia iquesten queacute se convierten sino en bandas de ladrones a gran escala Y estas bandas iquestqueacute son sino reinos en pequentildeo Son un grupo de hombres se rigen por un jefe se comshyprometen en pacto mutuo reparten el botiacuten seguacuten la ley por ellos acepshytada Supongamos que a esta cuadrilla se le van sumando nuevos grushypos de bandidos y llega a crecer hasta ocupar posiciones establecer cuarshyteles tomar ciudades y someter pueblos abiertamente se denomina reino~ tiacutetulo que a todas luces le confiere no la ambicioacuten depuesta sino la imshypunidad lograda (De civitate Dei IV 4)
Obviamente seguacuten estos textos ya no se refiere San Agustiacuten a la justicia perfecta por la cual se le da a Dios lo que le corresponde sino a una justicia humana imperfecta que coincide con el concepto griego y romano de dar a cada uno lo suyo que resPonde a exigencias de la misma naturalC2iexcla humana aun sin tener en cuenta el orden sobrenatural
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la perspectiva en la que se coloca el iusfiloacutesofo franceacutes Michel Villey al analizar esta concepcioacuten
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agustiniana puede conducir a alguacuten equiacutevoco Veamos el siguiente texto de Villey
El primer texto estudiado en el curso fue uno de la Ciudad de Dio de San Agustiacuten (11 21 Y XIX 21 ) pues la misma argumentacioacuten se encuentra alliacute repetida dos veces No existiriacutean justicia ni derecho vershydaderos maacutes que en la Iglesia veta autem iustitiacutea non est nisi in ea republica cutus conditor rectorque Christus est (II 21) Se han de reshycordar los ataques contra las instituciones romanas de las que estaacute semshybrada esta obra (por ejemplo XIX 6 sobre la imperfeccioacuten de los meacutetoshydos de la justicia romana y especialmente sobre la tortura que es el medio inevitable) Cualquiera que haya sido el destino posterior demiddot esta serie de textos la voluntad personal de San Agustiacuten no era todaviacutea presionar hacia la destruccioacuten de las instituciones romanas ella estaacute en tren de operarse por siacute misma bajo los golpes de los baacuterbaros San Agus-shytiacuten en su corazoacuten permaneciacutea atado a la civilizacioacuten romana Decimos ademaacutes que el derecho romano (por maacutes que tuvo en su juventud difeshyrentes contactos con eacutel especialmente por medio de Alypius y por su funcioacuten de reacutetor) no termina de interesarle ni impacta su espiacuteritu Tod4l su argumentacioacuten contra la injusticia del ius (fundamento de la ciudad romana) nos aparece como sofiacutestica Pues si entendemos el ius en el sentido de Aristoacuteteles o como los juristas romanos (reparto de bienes temporales en el seno de la ciudad) la justicia del derecho no podria ser la deuda de honor gue es debida a Dios y con el que cada ciudashydadano cumpliriacutea El culto y la piedad no entran en el dikaion politi~ Pero San Agustiacuten que es de cultura platoacutenica y estoica no puede evitar comprender las _palabras ius y iustitia en el sentido general de virtud completa de alliacute que no puede existir un tus maacutes que en virtud de la ley moral cristiana Y la transicioacuten se efectuacutea del derecho romano a la Torah (El derecho Petspectwa griega fudiacutea y cristiana Buenos Aires Ghersi 1978 p 44)
Si bien no negamos que el pensamiento agustiniano haya influido posteriorshymente en la confusioacuten demiddot ambos conceptos de justicia pareceriacutea que soacutelo con la escolaacutestica y en particular con Santo Tomaacutes queda suficientemente salvado el orden natural fundamentado en el concepto de justicia derivado del dileaion griego y el ius romano Si bien es cierto que la revolucioacuten escolaacutestica implicoacute el triunfo del desarrollo autoacutenomo de las ciencias profanas sobre todo gracias al ingreso de Aristoacuteteles estimo que ello no autoriza a hablar de una especie de oposicioacuten entre el derecho cristiano de tipo sacral basado en la piedad la caridad y la mansedumbre y el derecho romano de contenido estrictamente juriacutedico por el que se atribuye a cada uno lo que le pertenece Ni San Agustiacuten deja de tener en cuenta el orden derivado estrictamente de la naturaleza ni Santo Tomaacutes lo desvincula del orden sobrenatural y de las normas evangeacutelicas Creemos por consiguiente acertadas las reflexiones que a propoacutesito del tema hace Antonio Troyol y Serra
Mas seriacutea un error lo mismo con respecto al pensamiento poliacutetico de San Agustiacuten que a su doctrina iusnaturalista aislar las concepciones agusshytinianas del tronco cristiano comuacuten del que nacieron contraponieacutendolas radicalmente a la interpretacioacuten escolaacutestica del problema poliacutetico No puede pretenderse desde luego que una y otra esteacuten en un mismo plano Pero tampoco cabe desconocer la base comuacuten que las une En una de sus obras maestras Gilson hace observar con su acostumbrado acierto que en el desacuerdo entre cristianos y no cristianos en tomo a la valoracioacuten de la naturaleza no se trata de saber si la naturaleza es buena o si es mala y siacute de saber si se basta y si basta El testimonio y podernos aIiadir la experiencia del cristianismo es que la naturaleza
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misma no logra realizarse ni mantenerse como tal cuando pretende presshycindir de la gracia (Lesprit de la philosophie meacutedieacutevale 2 ed Pariacutes 1944 p 132) Ni San Agustiacuten ni el Aquinatense cualesquiera que sean las influencias de la filosofiacutea griega sobre su espiacuteritu discrepan en esta idea fundamental de la insuficiencia de la naturaleza para alcanzar una vida moral y una convivencia humana perfectas Lo que hay es como subrayamos anteriormente una diferencia de acento entre ambos en cuanto que la naturaleza agustiniana no cualificada ontoloacutegicamente como la naturaleza tomista ve pesar mayormente sobre ella la sombra
del pecado que la hirioacute y goza por consiguiente de menor autonomiacutea
(El derecho y el Estado en San Agustiacuten Madrid Revista de DerechQ Privado 1944 p 189)
y agregariacuteamos nosotros que desde 19c perspectiva eminentemente teoloacutegica en que se coloca San Agustiacuten su elaboraci6n es plenamente vaacutelida Seria en cambio objetable si hablara como fil6sofopoliacutetico y juriacutedico Eacutel en ninguacuten mo mento pretende hacer filosofiacutea del derecho Por lo demaacutes tampoco cebemos olvidar la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica de la mayoriacutea de sus obras que escrbiOacute en un momentohistoacuterico muy particular en el que todaviacutea estaba~resco el recuerdo de los conflictos del cristianismo con la sociedad pagana bulll
Concluimos sentildealanoo que las precisiones aquiacute formuladas no pretenden en modo alguno desmerecer el inmenso valor de la obra del maestro franceacutes Michel Vi1ley cuyo pensamiento iusfilosoacutefico compartimos en lo sustancial
FULVIO RAMos Universidad Cqtoacute~a Argentina
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ACERCA DE UNA VERSIOacuteN EN LENGUA CASTELLANA DE LA COLLATIO LEGUM MOSAlCARUM ET ROMANARUM
l El trabajo Collatiacuteo Legum Mosaical1Um et R01JUlnarum (Comparacioacuten de las Leyes Mosaicas y Romanas) traduccioacuten oastellana del profesor doctor Silvino A Pautasso nos ha suscitado -entre otras reflexiones- la de que hasta la persona menos avisada no puede dejar de advertir una cierta direcshycioacuten en la que han desplegado estos uacuteltimos 40 antildeos su actividad los romashynistas argentinos En efecto sin perjuicio de la tarea acadeacutemica y cientiacutefica se han sentido atraiacutedos por una labor de traduccioacuten a nuestra lengua casteshyllana de importantes fuentes juriacutedicas romanas
No podiiacutea afirmarse que en todos los casos haya sido la necesidad de ponerlos al alcance de profesores y estudiantes el moacutevil determinante pues lCSpectO de algunas de ellas existiacutean ya versiones muy autorizadas maacutes bien parece que el impulso proveniera de esa ansia de investigacioacuten y mejorashymiento que es inherente a las vocaciones auteacutenticas
El mismo profesor Pautasso se habiacutea aplicado desde hace antildeos al noble y no siempre bien comprendido esfuerzo de traducir como que ya en 1943 en colaboracioacuten con E Masoni habiacutea traducido el primer libro de la Instituta de Gayo y despueacutes colaborando con intensidad y dedicacioacuten en esa obm cicloacuteshypea de verter al castellano el Coacutedigo Teodosiano El trabajo que fuera emshyprendido bajo la direccioacuten del insigne romanista profesor doctor Agustiacuten Diacuteaz Bialet con el concurso de otros colaboradores ha llegado ya al final del libro quinto habieacutendose publicado en la Revista de la Sociedad Argentina de Dereshycho Romano (nos XIII-XVII 1968-1972) Las noticias que tenemos permiten abrigar esperanzas acerca de su continuacioacuten
La importancia suma de esta obra no requiere encarecimiento maacutexime si se tiene en cuenta que es de difiacutecil acceso por la lengua latina en que estaacuten escritas o refundidas las constituciones que lo integran a lo que debe antildeadirse que no existen traducciones salvo la realizada en idioma ingleacutes por Clyde Pharr1
Conviene destacar que la ingente riqueza de esta compilacioacuten representa un auxilio precioso no tanto para el estudio del derecho privado y su investishygacioacuten cuanto para el puacuteblico rama a la cual ordinariamente se le presta una menor consideracioacuten El comentario de Jacobo Godofredo forjado en treinta antildeos de titaacutenico esfuerzo y publicado poacutestumamente por A Marvilius en 1665 lo ilustra prolija y acabadamente iluminando una amplia eacutepoca de la historia del bajo imperio Edward Gibson el gran historiador de los emperadores y de
1 The Theodosian Cocle and Novels and the Sirmondian Comtitutions Princeton Unishyversity 1952
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la Decadencia y Caiacuteda del Imperio Romano le ha prodigado el maacutes cumplido elogio En su Autobiografiacutea -interesante sobremanera- ha escrito
Entre los libros que adquiriacute -se refiere al tiempo de su estancia en Suiza- el Coacutedigo de Teodosio con el comentario de James Godefroy tiene que ser recordado con gratitud lo useacute (y lo use mucho) como una obra de historia maacutes bien que de jurisprudencia pero a todas luces puede ser considerado como un archivo completo y ampliacutesimo del estado poliacutetico del imperio en los siglos IV y v2
Todaviacutea puede sentildealarse que la mencionada edicioacuten inglesa estaacute dedicada
To the Memory of Jacobus Gothofredus Philologist Historial Jurist Lover of Learning Editor of The Theodosian Code and Founder of Modero Theodosian Scholarship
y su traductor Clyde Pharr ademaacutes expresa en el Prefacio (p VII) que
el brillante y sabio comentario de Gothofredus ha sido indispensable y de constante ayuda en la dilucidacioacuten de muchas oscuridades Soacutelo raramente nos hemos permitido diferir con eacutel en sus interpretaciones
Despueacutes del Teodosiano las Institutas de Gayo han atraiacutedo la atencioacuten y el profesor Alfredo Di Pietro nos ha regalado una traduccioacuten con copiosas notas (La Plata 1967) donde se concretan explicaciones y referencias a otros textos romanos destacando sobre todo -como el mismo autor lo dice Introshyduccioacuten p XxI- la correlacioacuten con las Inshtutas de Justiniano
No muchos antildeos antes en 1943 Alvaro DQrs habiacutea dado para la Coshyleccioacuten Escolar de Fuentes Juriacutedicas Romanas publicacioacuten del Consejo Supeshyrior de Investigaciones Cientiacuteficas de Madrid una versioacuten del texto gayano junto con el original latino En el intermedio la prestigiosa coleccioacuten de claacutesishycos Les BeIles Lettres incluiacutea entre sus tiacutetulos GaifJ8 InstVtufes texte eacutetabli et traduit par Julien Reinach Pariacutes 1950
Si se antildeade todaviacutea la edicioacuten de De Zulueta Oxford 1946 (texto y trashyduccioacuten inglesa) se deja de ver que el intereacutes por estas Insttttdas lejos de disshyminuir se ha incrementado a lo que ha contribuido por cierto la necesidad de incorporar los nuevos pasajes descubiertos que completan e integran el texto 1
El trabajo del profesor Di Pietro figura pues con honor al lado de las otras publicaciones menciomdas y tiene el gran valor de poner en manos del estudiante de derecho a quien va dirigido (Intr loe cit) una obra preciosa de la jurisprudencia claacutesica
Las Reglas de Ulpiano o Tituli ex corpore UlpiJani han tenido tambieacuten una traductora argentina la profesora Nina Ponssa de la Vega de Miguens habieacutenshydose publicado en 1970 (Buenos Aires Ediciones Berner)
La obrita respecto de la cual las controversias de los romanistas no alcanshyzan acuerdo tiene sin embargo un caraacutecter no discutible esto es su finalidad
2 Buenos Aires Espasa-Calpe Austral 1949
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didaacutectica similar a las Institutf18 de Gayo como la propia traductora lo pone de manifies~o (p 16)
11 En esta labor de traduccioacuten a la cual como deciacuteamos se ha dirigido parte de la actividad de nuestros romanistas surge ahora la obra cuya aparishyCioacuten comentamos fruto de las vigilias del profesor Pautasso
Profesa actualmente este eximio romanista -y desde hace muchos antildeosshyen la Universidad Catoacutelica d~ Coacuterdoba habieacutendose destacado como docente y profundo fuvestigador El maestro se distingue ante todo por el rigor con que prepara sus clases sin descuidar ninguna de las cuestiones que integran el tema lo que despueacutes ofrece al auditorio de estudiantes con pura elocucioacuten y diccioacuten muy clara sin precipitaciones -maacutes bien lentamente y con una cierta parsimonia lo que no excluye que cuando la oportunidad es propicia la vozshyse eleve y alCance los tonos aoecuados o que discurra maacutes aceleradamente c()mo queriendo significar o transmitir la vibracioacuten interna que a eacutel mismo lo posee () cuando es necesario un tanto de solemnidad conveniente a la mateshyriacomo ocurre por ejemplo en ocasioacuten de recitar y explicar la definicioacuten fInQsa ltle PapiBiano acerca de la ley Fuera de ello su ensentildeanza tiene un caraacutecter doacuteminante el del esfuerzo siempre logrado por alcanzar la maacutexima ~aridad incluso donde los asuntos sean maacutes abstrusos y complejos
En el aspe~to de la investigacioacuten reSalta por lo concienzudo y por el rigor del meacutetodo lo que es dable apreciar en todos sus trabajos Asiacute en La adquishysicioacuten de la posesioacuten per sumectam personam seguacuten el derecho romano y la Glosa Coacuterdoba 1947 La In Diem Addictio Coacuterdoba 1952 tesis que fuera galadornada con el Premio Facultad Usufructo y Posesioacuten en el Derecho Romano Coacuterdoba 1954 Usus y Possessio Coacuterdoba 1955
Tanto en estas que son diriacuteamos sus obras mayores como en las meno- res se advi~e una orientacioacuten metodoloacutegica de claro tono exegeacutetico de modo que constante y frecuentemente aparecen en la base de sus escritos 61l primerlsimo lugar las fuentes y despueacutes los grandes romanistas que se han qcupido de esclarecerlas sin desdentildear por cierto el aporte de los modernos m tampoco el de la paIdectiacutestica pero claro estaacute sin seguir su meacutetodo
tI mismo10 ha declarado en la nota preliminar de la In Diem Addictio (p VII) sirvieacutendose -como una profesioacuten de fe- de lo que Emilio Betti es- iquestribia en 1921
El Derecho Romano una vez superada la fase interpolaclonistica volveraacute al meacutetodo de exeacutegesis de Cuyacio a aquella exeacutegesis amplia plena exhaustiva conducida constantemente a la luz de los principios juriacutedishycos de la cual el jurisconsulto franceacutes -cuya figura se agiganta cada vez maacutes en los siglos- nos ha dejado un claacutesico ejemplo
En los preliminares que el autor de la versioacuten ha brevemente expuesto se jnforma acerca de la denominacioacuten de la Collatio eacutepoca autor lugar historia externa consistencia y finalidad estructura ediciones modernas bibliografiacutea y por uacuteltimo sobre el caraacutecter de la traduccioacuten realizada
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Varios de estos puntos permanecen auacuten hoy sin solucioacuten de modo que quien se aplica a ]a tarea de estudiarlos tiene que moverse necesariamente entre una marantildea de conjeturas que a menudo se enervan las unas a lasshyotras
Asiacute por ejemplo si se trata de ubicar en el tiempo la composicioacuten de la obra se la situacutea en el lapso que corre entre los antildeos 390 y 438 porque el prishymero corresponde a la constitucioacuten que en su forma originaria se contiene en la Compilacioacuten (5 3) mientras que la segunda fecha pertenece al antildeo de lashypublicacioacuten del Coacutedigo Teodosiano donde la constitucioacuten se inserta abreviashyda en una nueva redaccioacuten por 10 que se infiere que el autor no conociacutea la obra de este emperador3
Pero eacutesta que constituye la communis opmw resulta conmovida por la argumentacioacuten de Fritz Schulz quien si bien admite como fecha extrema la mencionada puesto que si el Theodosianus no es utilizado tiene que ser anteshyrior al 438 destaca sin embargo en lo que respecta al teacutermino inicial
Habida cuenta que la constitucioacuten del 390 es un antildeadido posterior puede por lo tanto haber sido escrita tambieacuten ya antes de esa fecha4
La Collatio como su nombre lo indica es una comparacioacuten o cotejo entre las leyes del derecho mosaico y del derecho romano algo asiacute como lo que hoy namarIacuteamos un estudio de derecho comparado
Lo que a nosotros nos ha llegado a traveacutes de tres manuscritos de los Siglos Ix a XI que hoy se encuentran en Berliacuten Viena y Vercelli consta de dieciseacuteis tiacutetulos del primer libro siendo muy posible que el principio de la obra se haya perdido ya que -como afinna Wenger-- alguna introduccioacuten tiene que haberla precedidos shy
El contenido de la Collatio en tomo del cual se establece la comparacioacuten ostenta un claro casi absoluto predominio de materias atinentes al derecho penal trataacutendose no obstante en el uacutetlimo tiacutetulo el 16 de la sucesioacuten legiacutetima fo que tambieacuten motiva la observacioacuten de Wenger quien piensa que dentro del aacutembito del derecho privado no es concebible que se haya tratado uacutenica-shynlente de la sucesioacuten intestada
El material que se ha utilizado para el cotejo proviene en lo que conshycierne al derecho mosaico de la Biblia y en lo relativo al derecho romano de extractos de los escritos de los jurisconsultos Gayo Papiniano Paulo Ulshypiano y Modestino de algunas constituciones extraiacutedas de los Coacutedigos Greshygoriano y Hermogeniano y ademaacutes de la constitucioacuten del antildeo 390 de la eacutepoca del emperador Teodosio
Aquiacute se pueden efectuar dos acotaciones una acerca de la autoriacutea y otra atinente a la eacutepoca Respecto de aqueacutella conviene recordar que contra la
3 P KRUECER Histoire des SOUTces dUo Droit Romain p 406 Trad franco de M J3risshyBAud Pariacutes 1894 L WENGER Die Quellen des Rihnischen ampchts Wien 1953 p 546
4 Geschichte deT lWmischen Rechtswissenschaft Weimar 1961 p 397 5 Ob cit p 546
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tesis sostenida por algunos de que San Jeroacutenimo pudiera haber sido el autor se ha aducido el hecho de que las citas de la Biblia -que poacutesiblemente no semiddot reproducen literalmente- no se efectuacutean en la versioacuten latina del santo la Vulgata sino conforme a traducciones latinas anteriores6
y en lo relativo a la eacutepoc~ en que se habriacutea publicado la circunstancia de que los extractos utilizados proceden de los cinco grandes jurisconsultos nombrados en primer teacutermino en la Ley de Citas del antildeo 426 no constituye -como precisa Krueger- una prueba de que sea posterior a aqueacutella porque es probable que esta ley no haya hecho maacutes que consagrar el estado de cosas ya existente a este respecto7
III Hemos sentildealado precedentemente que la Collatio viene a ser lo que en la actualidad estariacutea representado por un estudio de derecho comparado tal cual como igualmente lo indica el docto traductor (nQ 6 nociones prelimishynares) Algo empero atrae la atencioacuten del estudioso cual es lo que si es pershymitido puede calificarse como desigualdad en la comparacioacuten Se observa asiacute que las normas de Moiseacutes se colocan al principio de los tiacutetulos o de los acaacuteshypites cuando los hay (Tiacutet l V 1 De causalibus homicidis) mientras los que provienen de las fuentes romanas se ubican a continuacioacuten en el orden que supra hemos mencionado (paraacuteg JI)
Mas el breve precepto mosaico enfrentado con los textos o pasajes de los jurisconsultos romanos primero y con las constituciones del Gregoriano y Hershymogeniano en segundo teacutermino no alcanza a ser maacutes que un frontispicio de modo que razonablemente se suscitan dudas acerca de los alcances de este cotejo que se ha propuesto el autor
Soacutelo una vez (6 i) a rengloacuten seguido del texto de Papiniano en el tiacutetulo de Vncestis nuptiis se retorna a la ley mosaica apartaacutendose del procedimiento habitual en que las prescripciones del legislador hebreo se transcriben exclushysivamente en el encabezamiento
Se explica entonces al tratar este punto coacutemo uno se siente inclinado a darle la razoacuten a Schulz quien parte de la premisa de que el texto transmitido de la Collatio muestra claramente estratos habieacutendose reelaborado el texto criginal de diversas maneras8 Ahora en lo concerniente a los pasajes biacuteblicos asevera el ilustre romanista alemaacuten que mn sido antildeadidos soacutelo posteriormente no siendo perceptible una tendencia religiosa observaacutendose uacutenicamente el cotejo entrambos derechos puestos frente a frente pero la comparacioacuten se efectuacutea de una forma somera y superficial insertaacutendose aquellos pasajes sin el debido esmero (loc cit)
Todo esto conduce a Schulz a concluir que no puede haberse elaborado una compilacioacuten tan extensa para comparar tan superficialmente al material reunido con el derecho mosaico de suerte que quien ha procedido asiacute neceshy
6 Ver WENCER ob cit p 547 Y notas 177 y 178 KRUEGER piensa que seria la Biblia llamada de los Setenta que por otra parte no se conoce ob cit p 404
7 Ob cit p 407 8 Oh cit p 396
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sariamente tendrfa que haberlo efctuado con igual superficialidad en la recoshyleccioacuten del material romano contentaacutendose con uno o dos pasajes en lugar de las largas series citadas Esto suministrariacutea en su concepto una prueba de que la compilacioacuten juriacutedica ya existiacutea antes de que las citas biacuteblicas fuesen antildeadidas (loc cit)
Ese hecho concreto que ostensiblemente se comprueba y que hemos designado como desigualdad en la confrontacioacuten es el que ha motivado las reshyHexiones de Schulz sirvieacutendole como elemento demostrativo de su tesis de las estratificaciones en la Collatio
IV Mas la Collatio no agota su aporte en ofrecer la comparacioacuten de que se ha discurrido sino que ademaacutes ha enriquecido las fuentes del derecho romano con el caudal de diversos pasajes de los escritos de los grandes jurisshyconsultos que antes eran desconocidos particularmente porque en el momento de la compilacioacuten dispuesto por Justiniano no fueron recogidos en las Panshydectas
Asiacute pueden verse en ella varios textos de Papiniano 23 45 47 48 49 410 411 66 Otto Lenel ya los habia transcripto en la Palingenesia luris Civilis Lipsjae 1889 en cuyo vol 1 se los encuentra (columnas 808 809 813 y 942)
La mayoriacutea de estos pasajes proviene del Uber singularis de adulteriis lo que se explica -como lo sentildeala Emilio Costa- por la iacutendole y el prop6sito de la Collatio refirieacutendose la mayor parte al adulterio y a las penas conminashydas a los adttlteros de este mismo libro se extrae sin embargo el fragmento incorporado en el tiacutetulo de incems nuptits (66 ) El uacutenico paso extraiacutedo del liber defiiexclnitionum secundo sub titulo de iuilbztis concierne a un objeto difeshyrente concretamente a la liberacioacuten del noxae deditus cuando mediante eacuteste se ha adquirido tanto como dantildeo ha causado en cuyo caso el que lo recibioacute en noxa es obligado por el pretor a manumitirlo (23) Conviene destacar que del libro de los responsa se ha insertado un pasaje -45- relativo igualmente al adulterio9
Tambieacuten nos hace conocer un texto de Modestino (1 12) no compilado en el Digesto extraiacutedo del libro differentiarom sexto donde se trata del error de hecho y de derecho1o
Asimismo nos ha permitido el conocimiento de algunos textos de Paulo tomados del de adulterlris liacuteber singularis con los que la Collatio despueacutes del breve precepto mosaico encabeza el tiacutetulo homoacutenimo11
Ha contribuido tambieacuten con algunos fragmentos a enriquecer -todaviacutea maacutes si cabe- la ingente masa de las obras de Ulpiano aportando algunos pasashyjes que no se habiacutean incorporado por otras viacuteas al patrimonio juriacutedico legado
9 Veacutease sobre todo esto autor cit PAPINIANO Studio di Storia Interna del Diritto Roshymano vol 1 paraacutegs 9 y lO pp 80 Y 81 Bologna 1894
10 Veacutease LENEL Pal 1 col 704 11 42 43 44 46 pp 12 Y 13 de esta traduccioacuten Ver LENE ob cit 1 col 953 y
954
-lOS shy
pqr-este proliacutefico jurisconsulto Asiacute pueden verse en la Collatiiomiddot 165 166 ~67 168 169 152 13 16 33 sect 5 133 143 1_512
Pero ademaacutes la CoUatio ofrece igualmente a veces -como expresa Wenshyger- la posibilidad de probar la autenticidad de los pasajes transmitidos en el Digesto como ocurre por ejemplo con el texto de Paulus ( 113) tomado literalmente de Sent 5 23 7 Y reproducido en Dig 48 6 11 2 sin otra modishyficacioacuten que la forma plural13
Advieacutertase finalmente y en concordancia con lo expuesto que incluso en materia de interpolaciones la CollaHo proporciona una interesante y no desshyuentildeable utilidad En un trabajo publicado en 1911 bajo el titulo Contributi alla Critica del Digesto Emilio Albertario ocupaacutendose de los textos que contienell la construccioacuten sin autem sentildealaba que desde Antonio Fabro se los estimaba de procedecenia compilatoria Sin embargo considera que esta afirmacioacuten tiene el defecto de ser demasiado absoluta14
Si bien todos los elementos concomitantes con el punto en examen antildeade ~ilel autor~ pueden conducir a reputar con mucha desconfianza los textos delDigesto en que se encuentra no Son susceptibles sin embargo de concebir apnoriacutesticamente como quiere Fabro que sean con certeza interpolados lo que podriacutea ocurrir en la mayoriacutea de los casos pero se requieren ot~os indicios el indicilt) surpinistrado por la construccioacuten sin autem es leve y por otro lado pue~e tratarse de una interpolacioacuten meramente formaL15
Esta construccioacuten se encuentra raramente ~n la literatura y en la jurisprushydencia claacutesica que hemos recibido fuera de la compilacioacuten justinianea y precishysamente uno de estos casos lo ofrece un fragmento de Ulpiano recogido en la Collatio
Asiacute puede verse en VII 3316 que
si alguno hubiese dado muerte por la noche a un ladroacuten no dudamos de que no estaacute sancionado por la ley Aquilia pero si (sin autem) pudieacutendolo aprehender prefriri6 darle muerte con mayor razoacuten se conshysidera haber cometido injuria por tanto tambieacuten seraacute sancionado por la ley Comelia
El texto procedente del jurisconsulto aludido pasoacute al Digesto (IX25 pro y paraacuteg 1) praacutecticamente sin modificaciones sustanciales y conservando la construccioacuten sin autem en el lugar pertinente
En nuestra opinioacuten este giro no puede aquiacute considerarse como un signo revelador de interpolacioacuten ya que por un lado no constituye una innovacioacuten de los compiladores en cuanto ya se encuentra en el texto de la Collatio y por el otro por una razoacuten muy simple cual la de que el sin autem (pero si en el caso contrario) -en cuanto revelador de interpolacioacuten- es expresioacuten usada
12 Cfr LENEL Pal II 1925 1926 1927 1928 1929 col 929 y 930 21922194 2196 col 975 y 976 2214 col 981 2229 y 2231 col 984 Y 985
13 Ob cit p 546 texto y nota 167 14 Studi di Diritto Romano Milano 1953 vol VI pp 93 95 Y 96 15 Ob cit p 99 16 P 20 de esta traduccioacuten
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para significar un cambio en la doctrina que justifique una decisioacuten diversa Mas aquiacute tal cosa no ocurre porque no se trata de una situacioacuten uacutenica que con el variar de la concepcioacuten juriacutedica en la sucesioacuten del tiempo suscite una nueva solucioacuten sino de hechos que por configurar dos situaciones distintas exigen naturalmente regulaciones disiacutemiles
Resta observar todaviacutea que si generalmente se admite que la Collatioha incorporado los textos genuinos17 el siJnautem no puede estimarse una glosema sino propio del pasaje del jurisconsulto de cuya obra fue extraiacutedo Y si se aceptara la tesis de la criacutetica moderna que ha puesto en guardia a los estudiosos acerca de 10 relativo a la autenticidad de esta coleccioacuten de textos18 la priIilera razoacuten aducida hace un moment~ seriacutea suficiente para -en lo atinente al tenoen examen- reChazar su aplicacioacuten
Empero n() es lo mismo en el caso del fragmento tambieacuten de Ulpiano (D IX 22710) ya que confrontado coil el XII 78 de la Collatio permite adershytlr que el empleo de la construccioacuten sin autem que no se presenta en esta cigtmpilacioacuten implica siacute una solucioacuten distinta 0 por lo menos mejordefiacutenida EIacute1 efeCto la posibilidad que en la Collatio se atribuye a Proculo de que en la cuestioacuten que alliacute se trata sea maacutes justo que se conceda accionporel hecho 0 de que alguno pensara que basta una caucioacuten de dantildeo no hecho19 se traosshyforina encerteza en el Digesto donde las dudas y conjeturas se eliminandecishydieacutendose categoacutericamente damni infecti puto sufficere ClllUtioriem2t)
Acaso pueda concluirse entonces que aunque se la valore como una intershypolacioacuten quizaacutes deba aceptarse la opinioacuten de Wenger seguacuten la cual el juicio de Krueger -antes mencionado- de que los extractos juriacutedicos son inalterados por 10 general reproducidos Iacutentegramente no ha sido conmovido porpeltlueshyntildeas omisiones y modificaciones linguumliacutesticas como lo demuestran las maacutes nueshyvas ediciones21
V Si la curiosidad nos llevara a espigar un poco en la Collatio gracias al intereacutes despertado por la traduccioacuten que es objeto de este comentario en el tiacutetUlo de adulteriis (42) nos atrae un texto de Paulo que ha causado alguna dificultad Es aquel en que se transcribe una opinioacuten de Marcelo y que el profesor Pautasso vierte asiacute
Marcelo en el libro XXXI de los digestos escribe que el que diere muerte al que sorprende cometiendo adulterio con su hija sui iacuteuris e inmediatamente matare a la hija ha hecho esto con legiacutetimo derecho (p 12)
Ya A Schulting que reproduce la primera edicioacuten que de la Collatio hicieshyra Pithou sentildealoacute que Cuyacio lee IUicro iure de suerte que quien hubiera
17 KRUEGER ob cit p 406 WENGER p 546 texto y nota 168 18 ALBERTARIo oh cit p S74 8cHuLz supra citado 19 P 30 de la traduccioacuten 20 Ver MOMMSEN-KRUEGER Digesto texto y notas editio sexta de cima Barolini 1954
apud Weidmannos para la confrontacioacuten textual G PAccmoNI Corso di Diritto Romano vol 1 Apeacutendice XI pp CXCVI y CXCVII 2 ed Torino 1918
21 Oh cit et loco cit nota 168
- Je5
procedido como se expresa alliacute lejos de hacerlo con legiacutetimo derecho habriacutea obrado sin ninguacuten derecho~
Antes que nada conviene sentildealar que el texto de Marcelo que el jurisshywnsulto de Tolosa considera difiere de la leccioacuten que dan las modernas edishyciones pues en aquel se trata del caso en que se diera muerte al que sorprenshyde cometiendo adulterio con la hija viuda o divorciada (irn vidua) mientras en el que se ha transcripto se trata de la hija sui iurls
El texto primero puede verse en Lenel23 en tanto que el otro sobre el que se ha efectuado la traduccioacuten es el consignado en Girard24
Si el adulterio ha recaiacutedo in vidoo iexclaia esto es en mujer divorciada o viuda faacutecilmente se entienden las razones aducidas por Cuyacio para sosten~ que entonces se ha actuado illicito iure En efecto ya la partiacutecula autem estaacute a priori indicando que esta especie in vidua exige un derecho diverso porque asiacute como es conforme con el derecho natural que detur terrum peltn in nuptam quae genialem lectum polluit et iniurlam morito tecit esta situacioacuten no se ~nfigura en el caso de la mujer divorciada o viuda toda vez que aquiacute no se profana el lecho conyugal ni se infiere injuria al marido25
En este mismo tiacutetulo de adulterils (IV 27) se puede apreciar el valor que el derecho romano asignaba al elemento psicoloacutegico de la voluntad pues luego de expresar Paulo que si el padre matara solamente al aduacuteltero pero no a la hija seraacute reo de homicidio (paraacuteg 6) antildeade en el siguiente que si diera muerte a la hija despueacutes de un intervalo tambieacuten seraacute reo de homicidio pero no si lo hiciera habieacutendola perseguido ya que en razoacuten de la continuidad de iacutea intencioacuten parece que ha obrado de acuerdo a la autorizacioacuten de la ley
En el tiacutet De DepoSto (X 2) los primeros cuatro paraacutegrafos extraiacutedos del libro differentiarum secundo de Modestino soacutelo a traveacutes de la Collatio -como Supra notoacutese- han llegado a nuestro conocimiento
Es dable observar que el jurisconsulto ocupaacutendose de la prestacioacuten de la culpa en los contratos asevera que en el comodato Se responde de toda culpa porque interviene la utilidad de ambas partes26 Como la proposicioacuten es demashysiado general ya que si bien capta lo que puede llegar a ocurrir no traduce 10 que ordinariamente sucede F Hotomano prefirioacute leer asiacute el pasaje quia vel solius accipientis vel utriusque utilitas lo que es por cierto maacutes exacto pues como lo expresa Schulting en el comodato concurre generalmente no la utilidad de ambos contratantes sino uacutenicamente la del comodatario27 Esta conclusioacuten halla por otra parte expresa confirmacioacuten en Ulpiano (D XIII 653)
22 Jurisprudentia Vetus Ante-Justinianea nota 12 p 745 Lipsiae 1737 23 Ob cit 1 nQ 266 col 632 24 Tcxtes de Droit Romain p 581 6~ ed Pariacutes 1937 igualmente en BAVIERA Fon-shy
tesluris Romani Pars Altera p 553 2 edic Florentiae 1968 25 Opera Omnia IV col 1486 D Neapoli 1722 26 P 24 paraacuteg 1 Z1 Ob cit nota 6 p 768
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Modestino (eou X 2 3) sostiene que en la accioacuten de mandato se resshyponde uacutenicamente del dolo pero no de la culpa Esta doctrina guarda conshygruencia con la de Ulpiano (D XIlI652) donde se expone la generalmente aceptada que consiste como se sabe en afirmar que se responde incluso de la culpa cuando se saca o se espera alguna utilidad del contrato de que se trata pero solamente del dolo cuando no se extrae utilidad alguna Sin embargo28 hay excepciones el mandatario y el negotiorum gestor2iI
En consecuencia de conformidad a los textos citados se infiere que el mandatario a pesar de que no extrae utilidad alguna del mandato por lo que debiera responder uacutenicamente del dolo o la oculpa grave sin embargo estaacute obligado a prestar la culpa leve
El aporte de la Collatio consiste entonces en hacernos conocer un texto en que la responsabilidad del mandatario de acuerdo al principio general se circunscribe al dolo y la culpa grave texto que armoniza con uno de Ulpiashy110 No sabemos coacutemo fue el proceso en meacuterito al cual se terminoacute por imposhynerle al mandatario la responsabilidad por la culpa leve teoriacutea de la cual -como termina de verse- dan testimonio otros textos del mismo Ulpiano y tambieacuten de Paulo del Coacutedigo y las Institucioiacutees
Es obvio que en esta recensioacuten no se puede profudizar el tema pero sea permitido destacar que alguno como V Arangio-Ruiz opina que esa evolucioacuten es susceptible de perfilarse del siguiente modo responsabilidad por dolo en la eacutepoca claacutesica por culpa en la postclaacutesica y por culpa in concreto en el derecho justinianeo Para esto se funda no soacutelo en un pasaje de Calistrato (D XXVI7M pr) sino tambieacuten en el texto de Modestino que hemos citado concretamente en la segunda parte referido a la tutela30
Si el texto es interpolado como se sostiene por algunos no guarda por cierto armoniacutea con la jurisprudencia claacutesica pero si es genuino -antildeade ArangioshyRuiz- puede concluirse que la doctrina de Modestino ha sentildealado la iniciashycioacuten de una nueva corriente de pensamiento destinada a triunfar en la eacutepoca postclaacutesica31
VI La traduccioacuten efectuada por el profesor Pautasso ha determinado en lo que a nosotros respecta un vivo intereacutes hacia una fuente a la que sin incurrir en una calificacioacuten peyorativa puede denominarse menor y cuyo conocimiento -en defecto de la versioacuten que ahora afortunadamente poseemos- se presentaba para algunos fatigoso y arduo para otros quizaacutes imposible
Desde aquiacute en adelante los estudiosos y estudiantes -a quienes particular y especialmente estaacute dirigida- podraacuten consultarla con facilidad y por poco que se pongan a reflexionar a medida que la recorran les seraacute dado confirmar
28 Ver CH MAYNZ COfM8 de Droit Romain 11 Bruxelles-Paris paraacuteg 259 p 11 nota 8 3~ ed
29 PAUL 141 DL 1723 D 1115213 (referido al gestor) ULP D XVII1810 eod fr 10 paraacuteg 1 e IV351113 Inst III211 in fine
30 RespOfl8abilita Contratttulle in Diritto Romano Napoli 1933 p 59 2~ ed 31 Ob et loe cit
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la verdad de todo lo que soacutelo a modo de ejemplo nos hemos permitido moshydestamente sentildealar
Quisieacuteramos formular el feacutervido voto de que la serie de versiones a nuestra lengua casteacutellana a que nos hemos referido no se interrumpa y que a la uacuteltishyma del profesor Pautas so de la cual sucinto comentario hemos efectuado otras sigan para dar testimonio de la perenne vitalidad del derecho romano Que asiacute sea es nuestra firme esperanza y nuestra fe inquebrantable
MARCELO JULIO ESPINOSA Universidad Nacional de C6rdoba
- 1tl8shy
e
LA UBICACIoacuteN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
EN LA FILOSOFlA
I Se puede decir geneacutericamente que desde el punto de vista histoacuterico fueron desarrollados tres grandes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea en ramas habida cuenta de la extensioacuten de su objeto material Teniendo en cuenta pues que la totalidad de las cosas puede ser estudiada filosoacuteficamente a traveacutes de la cantidad de problemas y cuestiones que esas mismas cosas nos pueden negar a plantearl Aristoacuteteles es el que inspira la primera divisioacuten fundamental de la Filosofiacutea distinguieacutendola en especulativa y praacutectica si conoce la verdad tendremos aqueacutella mas si conoce la verdad pero para dirigir la accioacuten no~ situaremos en el aacutembito de eacutesta Asiacute
rracional o instrumental Loacutegica
Filoso~iacutea Natural
Especclativa i ente mutable
Filosofiacutea Filosofiacutea Matemaacuteticaacute I real o principal ente cuantitativo2
L Metafiacute~ica ente en cuantoente i
del obrar ~tica o Moral
del hacer teacutecnicas o artes mecaacutenicas
A poco que se reflexione sobre esta primera divisioacuten podraacute adve$sequeshy1~ filosofiacutea especulativa real o principal se asienta en orden a sus tres ramas tFilosofiacutea Natural Filosofiacutea Matemaacutetica y Metafiacutesica) en la doctrina de los
1 Convengamos en establecer que por filoacutesofoacute se entiende a aquella persona que no 9IRit~ ninguno ~e Jos ~~porltlueacute~que puedan $nteaxse IO9~e lo diferencia (M9~ntiacutefico ~~e no puede eceder su propio limite formafel fenoacutemeno A~iacute un objeto cualquiera (unaiexcl silllipor ejemplo) nospuacuteede inquietar~on los siguientes interr()gantes filosoacuteficos si poseelIacuteDser (metafiacutesica)si existe en la realidad (gnoseologiacutea) si es bella (esteacutetica) si es piexclu-te ihteacutegnmte del cosmos (cosmologiacutea) et~
2 JUAN A CASAUBOacuteN Nociones Geheraleacutesde l6gicaf Filosafiacuteu Esfrtidaacutec 1981 p 7
_ 109 G 1
tres grados de abstraccioacuten es decir tal como lo explicaba agudamente Marlshytain los tres grados seguacuten los cuales las cosas ofrecen al espiacuteritu la posibilidad de alcanzar en ellas un objeto maacutes o menos abstracto e inmaterial
En efecto el conocimiento intelectual diferenciaacutendose del meramente sensible es abstractivo Asiacute como el entendimiento es una facultad inmaterial sus objetos que han de guardar con eacutel la proporcioacuten o adecuacioacuten debida son anaacutelogamente inmateriales (inmateriales no en cuanto cosas -aunque ello tambieacuten es posible- sino en cuanto objetos del entendimiento lo que significa que eacuteste prescinde siempre de algo material en las cosas realmente mateshyrlales) De esta suerte las cosas son tanto maacutes inteligibles (adecuadas al enshytendimiento) cuanto mayor es su inmaterialidad3 Asiacute en primer lugar hay cosas que no pueden existir sin la materia y las cualidades que le estaacuten unidas~ que dependen de la materia seguacuten el ser lo que constituye el conocimiento de la naturaleza sensible primer grado de abstraccioacuten (Fiacutesica)
En segundo teacutermino el espiacuteritu puede considerar objetos abstraiacutedos de hlshymateria no considerando por 10 tanto maacutes que cierta propiedad que desentrashyntildea de los cuerpos -la que auacuten permanece cuando todo lo sensible ha desa-shyparecido- la cantidad nuacutemero o extensioacuten tomada en sIacute Objeto de pensashymiento que no puede existir sin la materia sensible pero que puede ser conshycebido sin ella segundo grado de abstraccioacuten (Matemaacutetica) el conocimiento de la cantidad como ta14
En uacuteltimo lugar existe un tipo de conocimiento que versa sobre las cosas entitativamente inmateriales las que pueden existir sin la materia Metafiacutesica conocimiento por encima de la naturaleza sensible o del ser en cuanto ser tercer grado de abstraccioacuten Por eso Aristoacuteteles la llamoacute Filosofiacutea Primera porshyque su objeto es el ser el primero de nuestros conceptosmiddot
En un cuadro muy completo Maritain explica la divisioacuten de los tres grados del saber
3 ANTONIO MILLAacuteN PUELLES Fundamento de Filosofiacutea Madrid Rialp 1970 p 184
4 Los antiguos daban un sentido muy amplio a la Physica como toda ciencia qUamp se ocupa de entes materiales tanto en su existencia como en su esencia o definici6n Del mismo modo se denominoacute Mathematica a todo conocimiento cientiacutefico cuyo objeto tuviese la inmaterialidad puramente esencial Ver MILLAacuteN PUELLES ob cit p 186
bull Adua1mente UIIt sector importante del tomismo sostiene que en la metafiacutesica DOgt basta la abstraccioacuten sino que se requiere una separatio ~sta consiste en un juicio negativo que expresa el ente no es necesariamente material y se basa para ello en que en psicologiacutea se ha descubierto algo con inmaterialidad real a saber el alma inmaterial y en Cosmologiacutea la existencia de Wl primer motor tambieacuten inmaterial
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P()r lo tanto esa primera divisioacuten de la Filosofiacutea de cuntildeo aristoteacutelico se apoya -en lo referente a la Filosofiacutea especulativa real o principal- en la doctrina de los grados de abstraccioacuten
11 JACQUES MAJUTAIN Los Grados del Sobetr Club de Lectores 1978 p 76
- 111 shy
n Sin embargo no acaba aquiacute la consideraci6n del problema pues existe una Segunda divisi6n que teniendo sus oriacutegenes en el escotismo y posteriorshymente en el suarismo tiene a Christian Wolff (1679-1754) como a su autorshyprincipal En efecto dicho filoacutesofo disciacutepulo de Leibniz y profesor en Halle fue autor de un curso que comprendiacutea las siguientes partes Philosophia ratioshynalis sive Loacutegica (1728) Philosophia sive Ontologiacutea (1730) Cosmologiacutea ge-shyneralis (1731) Psychologiacutea empiacuterica (1732) Psychologia rationalis (1734) Theologia Naturalis (1737) Philosophia practica universalis (1739) Ius Nashyturae (1748-49) Ius Gentium (1750) y Philosophia Moralis (1753)
Teniendo en cuenta que la Teodicea la Cosmologiacutea y la Psicologiacutea Rashycional integran seguacuten Wolff la metafiacutesica especial tenemos el siguiente cuadro
Metafiacutesica general o filosofiacutea primera
cosmologiacutea Metafiacutesica especial psicologiacutea
I teodicea
rI real
I
Filosofiacutea L6gica i del conocimiento
Teoriacutea del conocimientoI Il de la conducta ~tica
Esta divisi6n tuvo un doble meacuterito pues en primer lugar fue concebida porshysu autor a fin de sistematizar y exponer en forma didaacutectica las doctrinas desshyparramadas de su maestro Leibniz (1646-1716) 6 Y en segundo teacutermino pasoacute maacutes o menos inc6lume hasta nuestros diacuteas siendo adoptada incluso por algushynos neoescolaacutesticos7 En fin no es casual sentildealar asimismo que tanto Leibniz como Woff se ocuparan de estudios especiacuteficos de Filosofiacutea del Derecho
III Existe una divisi6n importante que pertenece por entero al aacutembito de la filosofiacutea moderna y se aplica generalmente en la fenomenologiacutea siendo su fundamento la distincioacuten entre los distintos tipos de entes Ente es aquiacute sin6-shynimo de objeto concepto eacuteste que para Husserl significa
todo lo que puede admitir un predicado cualquiera con lo que desdemiddot el punto de vista gramatical el objeto queda transformado en sujeto de un juicio8
Asiacute la fenomenologiacutea distingue entes ideales naturales (reales) que son s610 los sometidos al tiempo (fiacutesicos y psicol6gicos) culturales y metafiacutesicos~ Por ello podriacutea formarse el siguiente esquema
6 Precisamente en Leibniz aparece por primera vez la palabra Teodicea ahora tambieacuten denominada Teologiacutea Natural en su obra Essai de Theacuteodiceacutee sur la bonteacute de Dieu la liberteacute de lhomme et lorigine du mal
Asiacute a simple tiacutetulo de ejemplo iexclQueacute es la Filosofiacutea de Ismael Quiles club de Lecshytores 1973 Historia Sencilla de la Filosofiacutea de Rafael Gambra Madria Rialp 1973 entreshyotros
a ENRIQUE AFTALIoacuteN FERNANDO GARCIacuteA OLANO y JOSEacute VILANOVA Intro4~Ciquest(~1qf Derecho 8 ed La Ley 1967 p 14
- 112middot
Loacutegica Formal Entes ideales Gnoseologiacutea o loacutegica trascendental
Matemaacuteticas o Filosofiacutea de las Matemaacuteticas
Entes Naturales o Reales Ontologiacutea de la Naturaleza
Filosofiacutea del Arte y de la Cultura Entes Culturales Esteacutetica (en parte)
Filosofiacutea del DerecflO etc
Entes Metafiacutesicos MetafiacuteSiCa (si se acepta) Teologiacutea natural o Teodicea (si se acepta)
AnalOgiacutea ( teona general de los valores)Valores Moral o l1tica
Entes en General ontologiacutea (si se es idealista objetologiacutea) 9
Es importante resaltar que en rigor de verdad la distincioacuten de los divershysos tipos de objetos o entes corresponde en uacuteltima instancia a una necesidad metoacutedica en orden a la gran diversidad de esos mismos objetos que puebhlIk el universo Siguiendo a Husserl eso le permitioacute a Cossio clasificar a los objetos en el cuadro de las llamadas ontologiacuteas regionales Pues como lo advierten sus seguidores
se trata aquiacute justamente de esclarecer en primer teacutennino las distintas variedades de objetos a fin de establecer luego cuaacuteles son los meacutetodos que convienen a cada una de ellas10
Eso permitiraacute en fin saber queacute clase de objeto es el derecho y cuaacuteles los procedimientos metoacutedicos que piden su conocimiento Asiacute las cosas el cuadroshyde las ontologiacuteas regionales se completa del siguiente modo
Acto Objefos Prime1
caraacuteote1 Segundo caraacutecter
Tercer caraacutecter Meacutetodos gnoseoshy
loacutegico
IDEALES irreales no tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Racional deductivo Inteleccioacuten
NATURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Empiacuterico Inductivo Explicacioacuten
CULTURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
Empiacuterico Dialeacutectico Comprensioacuten
METAFIacuteSICOS Reales tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
9 Seguacuten Juan A Casauboacuten ob cit p 7 Dicho autor aclara que para algunos fenoshymenoacutelogos los valores valen pero no son (M Scheller) y para otros son entes ideales (N Hartmann) debieacutendose en este uacuteltimo caso incluir los valores y sus disciplinas en la llave do los entes ideales
10 ENRIQUE R AFTAUOacuteN y otros ob cit p15
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Ya el mismo Husserl habiacutea expuesto lo que preanunciariacutea esta pureza meshyLoacutedica al afirmar que la concepcioacuten de los fines de una ciencia encuentra su expresioacuten en la definicioacuten de la misma Aunque esto uacuteltimo -advierte- no quiere decir que
el cultivo fructuoso de una disciplina exija una previa y adecuada defishynicioacuten del concepto de su objetol1
admitiendo asimismo que la metafiacutesica constituye la base de todas las cienshycias referentes al mundo real ya que su misioacuten consiste en fijar y contrastar los supuestos de iacutendole metafiacutesica las maacutes de las veces no contrastados ni siquieshyra advertidos tales corno por ejemplo la existencia de un mundo exterior extendido en el espacio y en el tiempo la sumisioacuten de todo advenimiento al principio de causalidad etc12
IV Todos los demaacutes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea son maacutes o menos tributarios de los esquemas que hemos visto hasta ahora sin contar incluso -corno puede advertirse sutilmente- las dependencias internas que poseen entre sIacute Desde la trilogiacutea de preguntas kantiana (iquestqueacute debo hacer iquestqueacute me cabe esperar iquestqueacute es el hombre) cuya funcioacuten es en siacute misma un intento de siacutentesis que abarque el conjunto de los saberes filosoacuteficos hasta las modershyUacuteds y maacutes sofisticadas existe una liacutenea de pensamiento que permanece fiel a las divisiones que ya hemos analizado
En algunos casos incluso se agregan nombres de nuevo cuntildeo que no proshyporcionan mayores aportes Asiacute autores corno Rodriacuteguez Rosado que siguen expliacutecitamente en este punto a la filosofiacutea tomista hablan de una divisioacuten tradishycional (Filosofiacutea real o Metafiacutesica Filosofiacutea Racional [Loacutegica Formal y Mashyterial] y Filosofiacutea Moral) adicionando una Filosofiacutea Cultural que tiene los siguientes objetos de estudio
Filosofiacutea del Arte Esteacutetica
Filosofiacutea de la Ciencia Filosofiacutea Cultural
Filosofiacutea de la Teacutecnica
Filosofiacutea del Derecho Filosofiacutea de la Educacioacuten
Filosofiacutea de la Historia etc13
Mientras que otros prefieren mencionar en lugar de la Filosofiacutea Cultushyral a la Antropologiacutea Social que corno rama del saber filosoacutefico es la encargada de estudiar al hombre en cuanto ser social con un fin transindishyvidual 14 integraacutendose de esta manera
11 EDMUNDO HUSSERL Investigaciones Loacutegicas t I Madrid Revista de Occidente 1967 1) 37
12 Aut y ob cits p 43 en donde expone que la fundamentacioacuten metafiacutesica conciershyne meramente a las ciencias que tratan del mundo real no tratando a eacuteste por ejemplo las ciencias matemaacuteticas puras cuyos objetos son los nuacutemeros las multiplicidades y otros semejantes que son pensados como meros sujetos de puras determinaciones ideales indeshypendientemente del ser o el no ser real
13 J J RODRIacuteGUEZ ROSADO G E R t X p 165 14 CARLOS ORTIZ DE LANDAZURI Y JosEacute ANTONIO BUlUUEL Filosofiacutea Magisterio Espashy
ntildeol 1977 pp 14-15
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Sociologiacutea
JticaAntropologiacutea Social
Filosofiacutea del Derecho
Filosofiacutea de la Educacioacuten
De todas formas puede advertirse que al menos estos nuevos criterios demiddot divisioacuten de la filosofiacutea nos ofrecen el intento de inclusioacuten dentro de u~ panorama general de la Filosofiacutea del Derecho ya sea en la ahora llamada Filosofiacutea de la Cultura o en la Antropologiacutea Social como asiacute tambieacuten en la denominada Eacutetica Social 15
V Por su parte el claacutesico esquema tomista parte de una indagacioacuten del orden de la realidad filosoacutefica tal como fuera entrevisto por Aristoacuteteles En decto para el Estagirita (ver n9 1 del presente) la divisioacuten de la filosofiacutea desshycansa en un orden axioloacutegico que da primaciacutea a la metafiacutesica (philosophUacuteJ 8impliciter filosofiacutea primera) para despueacutes abrir su perspectiva a la philososhyphia secundum quid (filosofiacutea segunda) A partir de ese dato el filoacutesofo tieshyne por misioacuten conocer el orden que se le ofrece a la razoacuten en una cuaacutedruple linealidad La existencia de ese cuaacutedruple orden es la que hace posible la divisioacuten de la filosofiacutea16 Conviene aquiacute reproducir exactamente el Comentariomiddot de la Eacutetica a NicOacutemaco de Santo Tomaacutes de Aquino en su Leccioacuten 1 1-2
1 Como dice el Filoacutesofo en el principio de la Metafiacutesica lo propio det sabio es ordenar La razoacuten es porque la sabiduriacutea es la maacutes alta perfec- cioacuten de la razoacuten a la que corresponde con propiedad conocer el orden Pues aunque las potencias sensitivas conozcan algunas cosas captaacutendolas en siacute mismas sin embargo conocer el orden de una cosa con respecto a otra es privativo del intelecto o de la razoacuten Pero hay un doble orden en las cosas Uno seguacuten se hallan las partes de un todo o de un conshyjunto entre siacute como las partes de una casa estaacuten ordenadas unas con otras Otro es el orden de las cosas respecto del fin y este orden es maacutes principal que el primero Porque como dice el Filoacutesofo en la Metashyfiacutesica en el ejeacutercito el orden de sus partes entre siacute es por el orden de todo el ejeacutercito a su jefe Pero el orden es comparado a la razoacuten deshycuaacutedruple modo Hay un cierto orden que la razoacuten no hace sino solashymente considera como es el orden de las cosas de la naturaleza Otro es el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto porshyejemplo cuando ordena sus conceptos entre siacute y los signos de los conshyceptos que son las palabras En tercer lugar se encuentra el orden quemiddot la razoacuten al considerar hace en las operaciones de la voluntad En cuartogt lugar se encuentra el orden que la razoacuten considerando hace en las cosas exteriores de las que ella misma es causa como en un arca y en una casa
2 Y porque la consideracioacuten de la razoacuten es perfeccionada por los haacute-shybitos de acuerdo a los diversos oacuterdenes que propiamente la razoacuten conmiddotmiddot sidera se tienen las diversas ciencias En efecto a la Filosofiacutea natural
15 Asiacute en el caso de autores como Johannes Messner en su obra 1tica Social Poliacute-shytica y Econoacutemica a la Luz del Derecho Natural (aunque el tiacutetulo original de la misma sea Derecho Natural) o ARTHUR FRIDOLIN UTZ en su libro ttica Social En ambos casos pese a dichos tiacutetulos las obras mencionadas tienen en realidad directa atinencia con temas claacutesicos de la Filosofiacutea del Derecho
16 JOAQvfN RUrzGIMEacuteNEZ Introduccioacuten a Faosofiacutea Juriacutedica Madrid Epesa 1960 p25O
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pertenece tratar del orden de las cosas que la razoacuten humana considera pero no hace de modo que debajo de ella incluimos tambieacuten a la Metashyfiacutesica Pero el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto pertenece a la Filosofiacutea racional a la que corresponde considerar en el discurso el orden de las partes entre siacute y el orden de los princishypios entre siacute y con respecto a las conclusiones En cambio el orden de las acciones voluntarias pertenece a la consideraci6n de la Filosofiacutea Moral Y el orden que la razoacuten considerando pone en las cosas exterioshyres hechas seguacuten la raz6n humana pertenece a las artes mecaacutenicas
VI De este modo nos encontramos con una cuaacutedruple consideracioacuten del orden de las cosas 19 ) el orden de las cosas naturales que la razoacuten no consshytruye sino soacutelo contempla o considera tema propio de la Filosofiacutea natural en el nivel maacutes inmediato y de la Metafiacutesica en la cuacutespide 29 ) El orden de los conceptos y de sus signos expresivos las palabras que la razoacuten construye en su operacioacuten propia y especiacutefica Filosofiacutea racional o Loacutegica que se ocupa de estudiar la disposicioacuten de las partes del discurso entre siacute y la jerarquiacutea de lo plincipios unos con otros y con las conclusiones 39 ) el orden de las acciones gtoluntariacuteas humanas que la razoacuten establece al valorarlas y regirlas tema de la Filosofiacutea Moral o 1tica y 49 ) el orden que la razoacuten establece al comprenshyder la fabricacioacuten por el hombre de las cosas exteriores tema de las artes mecaacutenicas y en su plano superior el de la Filosofiacutea del Arte o de la Teacutecnica
SapientZsest ordinare es propio del sabio el ordenar El texto precedente del Comentario de la Eacutetica a Nicoacutemaco nos ofrece preciosas referencias para nuestro objeto de estudio que no es otro que el de tratar de ubicar a la Fil~ sofiacutea del Derecho en las ramas de la Filosofiacutea En efecto en el esquema ~ristoteacutelico es coherente ubicar al Derecho (o la consideracioacuten filosoacutefica acershyca del mismoconmaacute~ propiedad) en laEacuteticahabid~ cuenta de que el sujeto de la Filosofiacutea Moral es la actividad humana -ordenada a un fin es deshycir el hombre como agente voluntario en vista del fin en un triple haz de fonductas individual esto es considerando las actividades o decisiones del hombre en particularordenadas a un fin familiar o domeacutestica considerando las actividades o acciones de la sociedad familiar y poliacutetica que considera las actividades o acciones de la sociedad civil (In Ethic Lec 1 nOS 3 y 6) ~- - -
Se trata ademaacutes como puede inferirse del estudio del orden de las accioshynes voluntarias es decir de actos humanos que son los propios que considera ~l Derecho lo que por otra parte es coherenle con la posicioacuten romanista claacuteshy~ica originada en aquella otra postura griega el hombre es un animal poliacutetico y en donde existe una paUs como expresioacuten fu~dante de la sociedad existe el derecho Asimismo debe sentildealarse que en la eacuteoncepcioacuten claacutesica aristoteacutelicoshytomista resulta coherente ubicar al Derecho en el campo maacutes vasto de la 1tica si tenemos en cuenta que el mismo Derecho es el objeto de la Justicia que el ~erecho objetivo para esta teoriacutea es la iacutepsa res iusta la misma cosajuacutesta y que la Justicia es una virtud moral por excelencia tratada muy minuciosament6 por Aristoacuteteles en el Libro V de la Eacutetica a Nicoacutemaco (885-1105)
Del mismo modo debe puntualizarse que tanto Aristoacuteteles como Santo Tomaacutes llaman ciencia arquitectoacutenica a la que ensentildea a las demaacutes 10 que
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cOITesponde hacer 17 las que imperan a otraslB En nuestro caso pues la Filoshy~ofiacutea seraacute desde luego una ciencia arquitectoacutenica en relacioacuten con la llamada middotFilosofiacutea del Derecho
Queda pues definitivamente aclarado que la Filosofiacutea del Derecho no es una filosofiacutea aplicada resultante de la proyeccioacuten sobre el objeto Dereshycho de los meacutetodos y afanes filosoacuteficos Con razoacuten Galaacuten y Gutieacuterrez afirma que filosofiacutea aplicada es como la traduccioacuten en miniatura a un campo cualshyquiera de la realidad de lo que la Filosofiacutea hace en el suyo propio Pero una filosofiacutea aplicada es en cierto sentido una filosofiacutea artificial e in auteacutentica
En la concepcioacuten aristoteacutelico-tomista que venimos desarrollando queda -visto por lo tanto que la Filosofiacutea del Derecho es predominantemente una Filoshysofiacutea especial un capiacutetulo o parte de la Filosofiacutea general bull
Como parte de la ~tica su unioacuten es clara si se tiene en cuenta que -como bemos visto- a dicha rama de la Filosofiacutea corresponde en general el estudio ltlel orden que atantildee a la conducta del hombre de acuerdo con su naturaleza y el estudio del hombre en cuanto protagonista de ese orden
VII Esta es por otra parte la diferencia existente entre Ciencia del Dere -ho y Filosofiacutea del Derecho Mientras que en la primera como tiacutepico estudio positivo acerca del fenoacutemeno juriacutedico se extraen soacutelo observaciones qu~ careshycen de unidad en razoacuten de la forzosa limitacioacuten que proviene de su metodoshylogiacutea en tanto reduce el ser del Derecho a sus manifestaciones empiacutericas maacutes externas la segunda consiste en una reflexioacuten uacuteltima sobre el ser del D~recho euron el sentido maacutes alto de la pregunta fundamental iquestqueacute es el Derecho iexcl
La ~iencia del Derecho~ puede servir de uacutetil ayuda al conocimiento filoshysoacutefico d~ Derecho pero siempre teniendo en claro que no puede exceder su propio l~ite formal el fenoacutemeno Asiacute la filosofiacutea va maacutes hondo y cuestiona ltue es Derecho in genere Volviendo a Galaacuten y Gtitieacuterrez mientras que a las ciencias ~uriacutedicas particulares interesa el hombre en su concreta configuracioacuten juriacutedica como comprador o como vendedor como marido o como heredero como pa~rono o como alcalde como funcionario como comerciante a la Filoshysofiacutea jur[dicaJeJnteresa en cambio deteoninar cuaacuteLes el sQPQrte de todas esas personalidades juriacutedicas particulares queacute es la persona juriacutedica en siacute solashymente y sin maacutes considerada desde un punto de vista fundamental La ciencia -j-tiriacutedica estUdia queacute es el robo la estafa la falsedad o la sedicioacuten pero la Filosontildea es maacutes radical y cuestiona queacute sea la antijuridicidad en general La ciencia juriacutedica estudia cuaacutel es el modo concreto de supra subordinacioacuten polishy~tica que rige en este o en el otro paiacutes o pueblo pero la Filosofiacutea juriacutedica invesshytiga la esencia misma de lo poliacutetico no la estructura de este o el orro Estado sino la de todo Estado o comunidad poliacutetica en general La Filosofiacutea del Dereshycho es en este segundo tema teoriacutea juriacutedica fundamental ontologiacutea del derecho
17 In Ethiacutec Lect 1 nQ 25 13Suma contra Gentiacuteles 1 1
-middot111-
De esta forma la Filosofiacutea del Derecho supera el nivel del coacutemo O la descripcioacuten del fenoacutemeno propia del conocimiento cientiacutefico
Tenemos asiacute planteados los dos grandes temas de la Filosofiacutea del Derecho una concepcioacuten del mundo y una teoriacutea juriacutedica fundamental u ontologla juriacutedica temas eacutestOs que se entrelazan y fundamentan reciacuteprocamente seguacuten cual sea la diversa escuela filosoacutefica que los sustente
En el campo denominado positivismo juriacutedico ha sido Gioja incluso el que ha utilizado un esquema de divisioacuten de la iusfilosofiacutea anaacutelogo en cierto modo al que venimos precisando
1-- Axiologiacutea juriacutedicaDERECHO PRECIENTtFICO
~--------------------------~
Abstraccioacuten ideatoria (nonna fundwmental)
iquest
DERECHO CIENTiacuteFICO
(Ciencia poliacutetica Dogmaacutetica juriacutedica Sociologiacutea juriacutedica Sicologiacutea juriacutedica)
~ Teoriacutea juriacutedica o Teoriacutea Loacutegica fonnal o
general de la ciencia Loacutegica nonnativa Metafiacutesica u Ontologiacutea
Es que para Gioja el estudio del derecho debe comenzar por el derecho tal como aparece en la vida cotidiana (derecho precientiacutefico) que consiste en las valoraciones de conducta realizadas por parte de la comunidad y de sus oacuterganos A partir de aquiacute y mediante una abstraccioacuten ideatoria se consigue neutralizar u objetivizar tales valoraciones (en virtud de la norma baacutesica que es un presupuesto gnoseoloacutegico de la ciencia juriacutedica) y se llega de esta forma~ al plano de la ciencia juriacutedica (derecho cientiacutefico) que construye por tanto~ epistemoloacutegicamente su objeto Por su parte para Gioja la filosofiacutea debe entenshydeacutersela como metafiacutesica u ontologiacutea fenomenoloacutegica (estudio del ser del dereshycho) pues es ahiacute donde encuentran fundamento los tres grandes temas de estushydio filosoacutefico del derecho la teoriacutea de la ciencia juriacutedica la loacutegica -juriacutedica forshymal y la axiologiacutea juriacutedica Por su parte la filosofiacutea tiene caraacutecter unitario y
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la filosofiacutea del derecho no es propiamente una parte sino un tema de la filosofiacutea general19
VIII Cabe ahora preguntarnos acerca del origen de la expresioacuten Filosofiacutea del Derecho habida cuenta que como ya hemos anotado dicho vocablo como tal no es conocido en el pensamiento claacutesico En efecto ni en Platoacuten (puede consultarse La Repuacuteblica Las Leyes o la Carta VII para mencionar tan soacutelo algunas de sus obras en donde se estudian temas inherentes a lo que hoy en diacutea se llama filosofiacutea del derecho) ni en Aristoacuteteles (EHca a Nic6maco o Poshyliacutetica) y mucho menos aun en la patriacutestiCJl (ni siquiera puede pensarse que las Etimologiacuteas de San Isidro de Sevilla puedan tener correspondencia con un tratado de filosofiacutea constituyendo maacutes bien un legado de una gran parte de la cultura tradicional de la eacutepoca lo que tambieacuten ocurre con San Agustiacuten en su conocida Ciudad de Dios) aparece esa denominacioacuten Y es que para todos esos autores incluyendo tambieacuten a la escolaacutestica toda reflexioacuten sobre el dereshycho supone una consideracioacuten acerca de la justicia entendida eacutesta como una posible actuacioacuten de la conducta humana que se ensambla en la moral o eacutetica
Por el contrario el nombre Filosofiacutea del Derecho es relativamente moshyltlemo y comienza a utilizarse preferentemente con Hegel quien denomina a su obra sobre la materia Grundlinien der Phuumlosorphie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissernschaft (Liacuteneas Fundamentales de la Filosofiacutea del Derecho o Derecho Natural y Ciencia del Estado) Sin embargo resulta interesante sentildeashytar que en definitiva la actitud con que acomete Hegel los problemas de nuesshytra disciplina es la misma que la de los tratadistas claacutesicos de Derecho Natushy~l aunque tanto los presupuestos como las conclusiones sean diferentes es una actitud enteramente filosoacutefica si hemos de creer a Eliacuteas de Tejada y que orienta a la propia Filosofiacutea del Derecho en el universo moraliexcliexclO
A partir de Hegel pues comienza a utilizarse la denominacioacuten apuntada que entre otros pensadores del siglo pasado adoptan en Espantildea uno de sus disciacutepulos Beniacutetez de Lugo y en Francia FouilIeacutee y Bostiel aunque siempre confundieacutendose con un Derecho Natural a la manera racionalista para asiacute elashyborar una empiria de los derechos naturales sin fundamento metafiacutesico y por lo tanto confusa y a merced de los embates positivistas de la uacuteltima centuria
IX Conclusiones A modo de siacutentesis podemos decir con fundamento sufishyciente que
1Q ) En la divisioacuten de la filosofiacutea tradicional la denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho no fue conocida por ninguno de los filoacutesofos claacutesicos quienes siacute es~diaban temas atinentes a la reflexioacuten uacuteltima acerca del derecho pero en la Eacutetica o M oral
19 Seguacuten MANuPlL ATlENZA La Filosofiacutea dlil Derecho AJgentmo ActrId Depalma 1984 pp 73-4
20 AGUSTIacuteN DE Asis Manual de Filosofiacutea del Derecho Montejurra vol I Granada 1959
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29 ) Con posterioridad y debido al auge del racionalismo los estudios filo soacuteficos acerca del derecho pasaron a llamarse geneacutericamente Derecho Natushyral a raiacutez de lo cual se produjeron enormes confusiones -por parte del positivismo- con ]os contenidos del derecho natural verdaderamente claacutesico
3Q ) La mayor parte de los temas y nuacutecleos de estudio abordados por el positivismo (formalismo loacutegico en algunas de sus vertientes la llamada escueshyla analiacutetica etc) no pueden ser considerados filosofiacutea del Derecho sino maacutes bien ciencia del derecho
4Q ) La denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho es legiacutetima aunque su es tudio debe ser ubicado en la Eacutetica o Moral con raiacutez metafiacutesica que deje abiershyta la poSibilidad de un planteamiento ontoloacutegico de lo juriacutedico Entendiend9 con Agustiacuten de Asiacutes que puede emplearse el teacutermino juriacutedico para designar 10 fundamental uacuteltimo y maacutes real tanto de la Justicia como del Derecho
Finalmente pensamos por nuestra parte que la mayor profundizacioacuteJl en el tema que elegimos ~que el presente trabajo obviamente no agota- permitiriacutea reencauzar las relaciones y diferencias existentes entre la ciencia del derecho y la filosofiacutea del derecho en el camino hacia su comprens~oacuten y coexistencia plena y armoacutenica
JORGE GUILLERMO PORTELA Unloersidad Catoacutelica Argentina
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DOCUMENTOS
CONGRESO DE LA UNIoacuteN DE JURISTAS CATOacuteLICOS
[1] Nos sentimos 1 particularmente satisfechos de acoger hoy a vuestra pistinguida asamblea queridos hijos que os preciaacuteis del tiacutetulo tan honrosa y comprometido de juristas catoacutelicos Habeacuteis venido a Roma para celebrar unidos el X Congreso que se antildeade a la larga serie de los encuentros anuales qiganizados por vuacuteestra Unioacuten y esto denota la seriedad de vuestro deber y la Jisiduidad continuada y fecunda del trabajo comuacuten tan fructiacutefero
i [2J OS expresamos por tanto la maacutes amplia complacencia por el proshy~raInaque perseguiacutes con tanta competencia y nobleza de sentimientos Teneacuteis ~onCiencia de vuestra alta misioacuten y quereacuteis vivirlaacute iacutentegramentea la luz de piacuteos y de una honradez intachable
lt bull [3] Jurista en efecto significa ante todo una persona altamente cualifi cadaacute de noble finneza y sensibilidad de profunda fonnacioacuteninteriorinteleC~ mal y moral que hunde sus raiacuteces en los antildeos feacutertiles y generosos de la juven+ tud estudiosa y que continuamente se renueva con el esfuerzo de una ininteJo humpida puesta al diacutea
[4] Jurista significa ademaacutes el severo inteacuterprete de la ley el guardiaacuten y oC defensor de los principios juriacutedicos el operador y artiacutefice incansable de ese ltlesarrollo del derecho que arranca de las dos tablas de la ley divina en la cual encuentra expresioacuten y sello la ley natural esculpida por la mano creadora ltle Dios en toda alma huniacuteana El jurista aplica ademaacutes los preceptos de esa ley a los casos detenninados de la desconcertante variedad de la vida y al mismo tiempo deduce de aqueacutella las sanciones a semejanza de Dios que es juez justo fuerte y sabio2
[5] Vuestra posicioacuten de catoacuteboos convencidos y practicantes ilumina COD
una luz particular esta vuestra misioacuten que no dudamos en definir como una verdadera y alta vocacioacuten Eacutesta encuentra en la adhesioacuten fiel a las leyes de Dios y de su Iglesia su consagracioacuten y su coronamiento
[6J Pero una prueba particular de vuestra seriedad de propoacutesitos y deacute trabajo nos la ofrece el tema del Congreso que ha merecido nuestni viva atencioacuten La libertad de prensa en el ordenamiento juriacutedico Sobre este ~ema habeacuteis hecho converger vuestros estudios dedicaacutendole numerosos y docshytos tratados en las publicaciones especializadas que la Unioacuten ha editado Aquiacute estaacute uno de los puntos verdaderamente cruciales de la moderna vida social y QS agradecemos que lo hayaacuteis nuevamente expuesto a la atencioacuten del mundo juriacutedico Hace ya mucho tiempo cuando sentados en la caacutetedra de San Marshycos teniacuteamos la responsabilidad y el cargo de presidente de la Conferencia Episcopal Triveacuteneta tuvimos la idea de dedicar al muacuteltiple problema de la prensa un documento meditado y significativo en nombre de todos los obisshy
1 JUAN XXIII discurso al X Congreso de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos 8 de diciembre de 1959 OR 9101959 E 19 (1959) 2715-7217 Texto original en italiano
2 Ps 711
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pos de las tres Venecias y ahora que el Sentildeor nos ha querido aquiacute pensamos a menudo en eacutel porque tambieacuten ante nuestros ojos pasan diariamente hojas de papel impreso diarios y perioacutedicos libros y revistas e incluso criacuteticas deshylibros y calificaciones relativas de iacutendole religiosa y moral A este propoacutesito quisieacuteramos comunicaros un recuerdo nuestro con sencillez y paternal confianshyza como se hace ante una corona de hijos atentos y queridos Sentimos siemshypre en el corazoacuten el ambiente sencillo y sano en que el Sentildeor quiso queshyabrieacutesemos los ojos a esta vida mortal Desde la adolescencia nos encontramos como inmersos en una tradicioacuten domeacutestica y diocesana que siempre estuvoshyabierta al conocimiento de la verdad y de la belleza amiga de las tradicioshynes y de las floridas croacutenicas antiguas y recientes de la vida regional que docushymentan las costumbres y los haacutebitos de los pueblos Pues bien volviendo con el pensamiento a las cosas vistas y sentidas a las personas que tuvimos cerca sentimos la alegriacutea de decir que jamaacutes en nuestros joacutevenes antildeos nuestro espiacuteshyritu le sintioacute ofendido por imaacutegenes palabras narraciones desconcertantes y podemos por ello dar testimonio de la rectitud de la honestidad de la delishycadeza de conciencia de nuestros familiares y de nuestra gente y no soacutelo como es natural del clero y de los educadores que tratamos sino tambieacuten de loso seglares pertenecientes a los maacutes diversos grupos siacute tambieacuten seglares a quieshynes tocaba en suerte vivir en tiempos borrascosos y poleacutemicos y bajo ciertos aspectos en condiciones maacutes desfavorables de las que hoy vive el laicado catoacutelico
[7] Ante el recuerdo de la sana manera de aquellos tiempos iquestpuede el Papa -que siente gravitar sobre su corazoacuten la responsabilidad espiritual queshyle estaacute confiada aunque su habitual serenidad puede ocultar sus ansias a loso fieles- puede deciacuteamos el Papa permanecer indiferente ante la propagacioacuten de unas croacutenicas de una publicidad de unas exhumaciones histoacutericas novelesshycas que nada tienen que ver con la instruccioacuten y con la honesta informacioacuten iquestNo sufriraacute su corazoacuten pensando en el veneno que con desenvuelta amplitud se viene propinando a tantos inocentes y a la adolescencia inexperta y tumulshytuosa por medio de narraciones de ejemplos de ilustraciones en las que el conocimiento de la verdad y el atractivo del bien y la visioacuten de lo bello no soacutelo no entran para nada sino que maacutes bien estaacuten ostentosamente excluidos
[8] Quien tiene el deber de valorar las cosas de este mundo seguacuten el alto criterio de los derechos de Dios y de la salvaguardia de la belleza moral oe las aImas no puede por menos de recordar solemnemente aquellas terrishybles palabras de Jesuacutes
A quien escandalizare a alguno de estos pequentildeos que creen en mi- maacutes le vaildrla que le fuese atada una rueda de molino al cuello y fuese sumergido en lo profundo del mar iexclAy del hombre por cuya culpa se produce el escaacutendaio3
[9] Por esto nos sentimos arrojados y con voz suplicante con pecho iuerte sometemos a la atencioacuten de los padres y de los educadores de los hombres de gobierno y de los legisladores y juristas de los productores y de los industriales los siguientes puntos confiando en la buena voluntad y rectitud de todos y cada uno
3 Mt 186-7
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[CONCIENCIA CLARA]
[10] 1 Ante todo es necesario tener una conciencia c1ora constantemente inspirada en un recto ~quilibrio y no arrastrada por la insensibilidad o el laxismo
[11] El derecho a la verdad y a la orientacioacuten hacia una norma moral objetiva fundada sobre la perennidad de las leyes divinas es anterior y supeshyrior a todo otro derecho y exigencia La libertad de prensa debe encuadrarse y disciplinarse dentro de este respeto a las leyes divinas que se reflejan en las humanas como la libertad de los individuos estaacute encuadrada y disciplinada por la observancia de las leyes positivas Y asiacute como no es liacutecito al ciudadano libre -por el hecho de proclamarse libre- inferir ofensa violenta y dantildeo a la libertad a los bienes a ]a vida de su pr6jimo asiacute no puede ser licito a la prensa -bajo el pretexto de que eacutesta debe ser libre- atentar diaria y sistemaacuteshyticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
[12] Toda otra exigencia de lucro y de difusioacuten de noticias debe estar sujeta a estas leyes fundamentales
[13] Esta conciencia clara va unida a la exacta comprensioacuten de la misioacuten propia de cada uno Esta misioacuten es en efecto no soacutelo informativa sino formashytiva esto es mira a dar una educacioacuten Nadie puede negar en efecto que los 6rganos de prensa sean no s6lo medios con los que se expresa la opinioacuten puacuteshyblica sino tambieacuten instrumento de orientacioacuten de fonnacioacuten y por tanto a veces tambieacuten de deformacioacuten de la opinioacuten puacuteblica
[14] Ahora bien la educacioacuten no es otra cosa que el respeto a los valores ltlel hombre que va lentamente formaacutendose pero que puede tambieacuten ser deshyformado por las inclinaciones pecaminosas si no estaacute suficientemente defendido Esta educacioacuten seguacuten el antiguo y siempre vaacutelido concepto socraacutetico es un sacar hacia fuera la intimidad del espiacuteritu humano para llevarlo a la luz a la Vida a la perfeccioacuten y por consiguiente no deberaacute ser un introducirle dentro veneno un solicitar conscientemente las malas inclinaciones un contribuir a ofuscar maacutes auacuten a oprimir y envilecer la dignidad humana
[LIMITACIONES OBLIGATORIAS]
[15] 2 Esta conciencia clara exige por siacute misma e implica por siacute sola limitaciones obligatCJ1ios que deben mantener los derechos de la prensa en el respeto en el orden en la legalidad Tales limitaciones se imponen a la morboshysidad en el decir y en el tratar al estiacutemulo de lo sensacional y de lo iliacutecito se imponen al halago de la ganancia a la desconfianza y a la ligereza que atashycan violentamente a la inocencia del nintildeo y del adolecente justificaacutendose con afirmar que esto es inevitable y fatal
[16] Sobre este tema es mejor ser expliacutecitos sin reservas que pareceriacutean respeto humano cuando no connivente complicidad no es el deseo de saber el amor a la cultura o a la verdad el que guiacutea a algunas plumas sino el fuego malsano de ciertas pasiones la inmoderada ansia de notoriedad y de lucro que salta por encima de los insuprimibles llamamientos de la conciencia
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[17] iquestPuede ser licito que de vez en cuando se lancen a la fiebre de la curiosidad particularidades y descripciones que deberiacutean estar reservadas a la policiacutea cientiacutefica y a la magistratura iquestEs alguna vez liacutecito que de todo hecho criminal sobre el cual mejor seriacutea echar un piadoso velo se tome pie para desshycripciones y reconstrucciones que no son otra cosa que escuela de delitos e inshycentivo para el vicio La misma publicidad especialmente en determinados campos y obedeciendo a nefastas reglas ha alcanzado aspectos desconcertantes y pavorosos que no se justifican si no es COn el deliberado propoacutesito de im-middot presionar violentamente a los sentidos penetrar a la fuerza en las mentes sin preocuparse de la herida que produzcan en el alma
[18] El atento examen de esta dolorosa situacioacuten debe llevar pues a las autoridades y oacuterganos responsables a una conclusioacuten loacutegica y obligada es decir que en el ejercicio de la libertad de prensa se imponen necesarias limitaciones y eacutestas deben ser rigurosamente determinadas con base en la ley y por medio de ella a fin de que un campo tan delicado importante y decisivo para e]iexcl futuro de cada nacioacuten no quede en manos de la improvisacioacuten del fraacutegil autoshycontrol de que tanto se ha hablado o lo que es peor de la mala fe y de la seduccioacuten corruptora
[19] Corresponde tambieacuten a vosotros queridos hijos que lo habeacuteis hecoo ~bjeto de estudio y de constructiva aportacioacuten durante este Congreso llevar la contribucioacuten de vuestra doctrina e incluso de vuestra autoridad de juristaS catoacutelicos a la solucioacuten de este graviacutesimo problema
[PosICIONES NETAS Y PROGRAMA POSITIVO]
[20] 3 Por uacuteltimo son necesarias netCl8 posicfone8 Y un programa poshyeitIoo
[21] Por natural disposicioacuten de aacutenimo Nos no gustamos de aplicar sino ~ente los teacuterminos fuertes a las muacuteltiples situaciones de la vida social cuando nutrimos confianza de que puedan mejorarse Pero aquiacute sentimos el deber de decirlo todo y confiar nuestras ansias y nuestras esperanzas a aqu~ llos que son nuetros hijos y hermanos ya por la praacutectica de la fe catoacutelica ya tambieacuten por el consentimiento sincero y humano sobre este punto de la prensa 4ilue degenera y sobre la valoracioacuten que hay que hacer de los escritores indigshynos de este nombre
[22] Las posiciones de firmeza exigidas a los catoacutelicos son pues las sishyguientes no tener miedo a setO tachados de escrupulosos o de exagerados en IThltmtener una actitud de reprobacioacuten hacia cierta prensa Por consiguiente no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer entrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta ubra de defensa y de firmeza estaacuten llaiexclnados principalmente los catoacutelicos y lodos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles R la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la grashyvedad del pecado de omisioacuten
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[23J En cuanto al programa positivo que hay que seguir tras haber puesto de relieve coacutemo la legislacioacuten ha realizado pasos de gigante en la defensa de los derechos de la persona humana en necesario convenir en que esto no se puede afirmar del campo de la prensa Y sin embargo tambieacuten aquiacute se trata de un derecho fundamental que se refiere a la libertad personal y
la tutela de esta libertad -como subrayaba nuestro predecesor Pxo XlI en 1947- es el objetivo de todb ordenamiento juriacutedico merecedm de tal nombre Se negariacutea a aegalizar la licencia si se permitiese a la prensa destruir los fundamentos religiOSOS y morales de la vida del pueblo Para ooDJpIender y admitir tal principio no es ni siquiera ne-shycesarlo ser cristianos Basta el uso no turbado por las pasiones de ilamiddot razoacuten y del sano sentido moral y juriacutedico4
[24] Pues bien el fin de muchos congresos y encuentros individuales de losmiddot estudios y de las publicaciones debe ser el de iluminar convencer purifi- car el aire en lo relativo a este tema
[25] La responsabilidad de que cada uno se siente investido seraacute para los hombres de ciencia -como para todos los demaacutes de buena voluntad y de mente luacutecida- un gran incentivo para obrar presto y obrar bien y para mo-middot verse con celo y con espiacuteritu de apostolado
[26] El amor a la verdad la solidez de las convicdones propias y un sincero celo por las almas serviraacuten de estiacutemulo a cuantos tienen en el corazoacutenmiddot el honor de la Iglesia y la salvacioacuten de la sociedad Que este programa esteacutel para vosotros animado por las palabras del Apoacutestol
No nos cansemos de hacer el bien pues no cansaacutendonos segaremos a su tiempo Por ello mientras tengamos tiempo hagamos el bien a to- dos y muy especialmente a aquellos que por la fe son de nuestra mis- roa familias
[27] Queridos hijos
Os hemos confiado nuestras profundas ansias y preocupaciones yel habershylp hecho es motivo de cierto alivio como de quien se ha quitado un peso que gravitaba sobre su alma Dixi et liberavi amimam meam Ahora nos conshysuela saber que encontramos en vosotros una plena comprensioacuten de la graveshydad de los problemas unida a un decidido propoacutesito de ponerles remedio
[28] iexclContinuad con vuestros estudios y con la luz de vuestros ejemplost Para sosteacuten de las fatigas para aliento de las voluntades para sereno consuelo de las conciencias Nos invocamos sobre vosotros la plenitud de los dones divishynos por la maternal intercesioacuten de la Virgen inmaculada Madre del buen eacuteonsejo
[29] En prenda de los invocados favores celestiales nos es grato impartirshyaacute vosotros juntamente con vuestro digno presidente a todos los socios de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos y a vuestros seres queridos la propiciadora bendicioacuten apostoacutelica
4 Discurso del 8 de enero de 1947 DER VIlI 369 I Gal 69-10
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ESCOLIO
EL GOBIERNO DE LA REPUacuteBLICA DE POLONIA SUS FUNDAMENTOS LEGALES Y POLlTICOS SU ACTIVIDAD
A 40 AampOS DEL TRATADO DE YALTA
La ConstitucitSn de la Repuacuteb1ica de Polonia del antildeo 1935 llamada la Constitucioacuten de abril a diferencia de la de mayo de 1791 conmemorada hasta nuestros diacuteas y a diferencia de la Constitucioacuten de marzo del antildeo 1921 posteshyIior a la recuperacioacuten de la independencia conteniacutea una reglamentacioacuten inusual Basada en la experiencia histoacuterica preveiacutea la posibilidad de que la gran llanura del centro de Europa Polonia pudiera convertirse en un campo de batalla y perder asiacute la posibilidad de que sus autoridades nacionales funcionaran normalshymente Asiacute pues preveiacutea que el Presidente de la Repuacuteblica de Polonia como ~oordinador de las actividades de todas las autoridades nacionales tuviera un periacuteodo de gobierno de siete antildeos que en caso de guerra deberiacutea prolongarse 11asta que se firmase la paz o sea hasta que fuera posible el funcionamiento normal de las autoridades su eleccioacuten democraacutetica y reemplazo (art 24 de la Constitucioacuten) Debido a la imposibilidad de poder determinar por anticishypado la duracioacuten de esa situacioacuten especial la Constitucioacuten fija que el presidente -en ejercicio designa a su sucesor que debe asumir el mando automaacuteticamente -en caso de quedar vacante dicho cargo
Dentro de las atribuciones constitucionales del Presidente figura la desigshynacioacuten del Primer Ministro de Gobierno (Presidente del Consejo de Ministros) -y la confirmacioacuten de los ministros seleccionados por el Primer Ministro Estas middotdisposiciones constitucionales posibilitaron el mantenimiento de la continuidad legal de las autoridades nacionales polacas durante Ja Segunda Guerra Mundial
En septiembre del antildeo 1939 Polonia se encontraba de hecho bajo la ocushypacioacuten enemiga En cumplimiento del pacto entre Hitler y Stalin llamado pacto Ribbentrop-Molotov invadieron a Polonia por el oeste las columnas blindadas alemanas y por el este las divisiones sovieacuteticas del ejeacutercito rojo El Presidente polaco y su gobierno se ocultaron en la aliada Rumania El Presidente Moscicki renuncioacute a su cargo y designoacute a su sucesor seguacuten lo fija la Constitucioacuten El nuevo Presidente ya se emOntmba en la aliada Francia aceptoacute las renuncias middotdel anterior gobierno y designoacute uno nuevo al mando del General Sikorski Desshypueacutes de la caiacuteda de Francia en junio de 1940 (es preciso aclarar que la camshypantildea francesa d~6 menos tiempo que la campantildea polaca) el Presidente polaco y su gobierno se trasladaron a Londres donde al igual que en Francia fueron Toorganizadas las fuerzas armadas polacas bajo sus mandos naturales Este arshytiacutecuJo especiacutefico de la Constitucioacuten polaca logroacute el reconocimiento de las autoshyridades internacionales El Gobierno Polaco en el exilio obtuvo el reconocishymiento de todos los paiacuteses con los que Polonia manteniacutea relaciones diplomaacuteshyticas incluyendo la Argentina donde funcionaba 1a Embajada de la Repuacuteblica -de Polonia
Bajo la autoridad del gobierno polaco en Londres funcionaron las represhysentaciones diplomaacuteticas y las Fuerzas Armadas polacas formadas por volunshy
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tarios que llegaban de todo el mundo y en especial de Polonia para unirse a sus filas De la Argentina llegaron alrededor de tres mil voluntarios Al finashylizar la guerra las Fuerzas Armadas polacas en occidente contaban con alreshydedor de 250000 hombres por consiguiente ocupaban el cuarto lugar en nuacutemeshyro entre los ejeacutercitos aliados despueacutes de Rusia Estados Unidos y Gran Bretantildea Bajo el mando d-el gobierno en Londres fue creado tambieacuten el Ejeacutercito Clanshydestino Nacional (Armia Krajowa) en Polonia constituido por cientos de miles de hombres y mujeres Este ejeacutercito fue el mayor ejeacutercito clandestino de toda Europa Asimismo funcionaba en Polonia bajo el mando del gobierno en Lonshydres una administracioacuten civil que se ocupaba de la ensentildeanza e informacioacuten puacuteblica de la justicia y seguridad social
Para reflejar un panorama maacutes completo hay que agregar alguna informashycioacuten sobre la situacioacuten internacional de Polonia antes y durante la II Guerra Mundial Polonia habiacutea firmado un pacto de no agresioacuten con los alemanes y otro con la Unioacuten Sovieacutetica Ambos pactos fueron rotos por la agresioacuten de ambos paiacuteses que de ese modo cumpliacutean con el antes mencionado pacto Ribbentrop-Molotov que fijaba la divisioacuten de Polonia entre las dos potencias Polonia contaba tambieacuten con un tratado de ayuda mutua con Rumania contra los posibles ataques rusos Esto posibilitoacute al gobierno polaco encontrar refugio en Rumania pero este paiacutes aliado no estaba en condiciones de cumplir con su compromiso y de iniciar una accioacuten armada contra Rusia
Polonia habiacutea firmado llDiexcl pacto de ayuda mutua con Francia para conshytTarrestar la posible agresioacuten de la Alemania post-Versailles Antes de la guerra habiacutea firmado un tratado de ayuda mutua con Gran Bretantildea a iniciativa de ese paiacutes Su finalidad era frenar las agresiones de Hitler en Europa En cumshyplimiento de este pacto Polonia hizo frente a la agresioacuten de Hitler La invasioacuten a Polonia motivoacute el comienzo de la Segunda Guerra Mundial
Los dos paiacuteses aliados Francia y Gran Bretantildea declararon la guerra en defensa de Polonia pero no realizaron ninguna accioacuten militar hasta que nueve meses despueacutes Hitler derrotoacute a Francia y amenazoacute con invadir Gran Bretantildea~ El acuerdo con Gran Bretantildea fue la base para el funcionamiento del Gobierno polaco en Londr~s desde 1940 hasta 1945
En diciembre de 1943 en Teheraacuten Persia se reunieron en una conferencia los liacutederes de las tres grandes potencias Roosevelt Churchill y Stalin
Roosevelt deseaba asegurarse la confianza de StaJJn y la cooperacioacuten armoacuteshynica de las grandes potencias despueacutes de la guerra Tambieacuten queriacutea la ayuda rusa en la lucha con Japoacuten No tomaba en cuenta a los paiacuteses maacutes pequentildeos y no entendiacutea la importancia de Polonia Estaba dispuesto a entregar a Stalin todo lo que eacuteste exigiera Tambieacuten Churchill estaba dispuesto a satisfacer los deseos de Stalin Eacuteste exigioacute en primer lugar los territorios ocupados por su acuerdo con Hitler o sea la mitad este de Polonia como tambieacuten los paiacuteses baacutelticos como Lituania Letoniacutea y Estonia Las decisiones tomadas en la confeshyrencia de Teheraacuten fueron mantenidas en secreto ya que Roosevelt que debiacutea enfrentar las elecciones presidenciales temiacutea perder 13s votos polacos Asiacute eniexclgantildeaba a los electores polacos que en Estados Unidos representaban alredeshydor de diez millones de votos
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El verdadero panoramaacute se conocioacute recieacuten en-febrero de 1945 catorce mese -despueacutes en el comunicado de la conferencia de los tres Liacutederes en Yalta Rooseshyvelt y Churchill enhegaron a Stalin no soacutelo la mitad de Polonia sino tambieacuten 1(odo el centro-este de Europa varios paiacuteses de tradiciones milenarias quedaron a merced del Mder ruso Asiacute surgioacute la Cortina de Hierro en Europa Asiacute surgioacute -el anacroacutenico imperio sovieacutetico en Europa y Asia
El Gobierno polaco en Londres a pesar de las fuertes presiones britaacutenicas -rechazoacute el acuerdo que cediacutea la mitad del territorio nacional como tambieacuten Ja fonnaci6n de un nuevo gobierno favorable a los sovieacuteticos en el cual cator~ ce de los dieciocho lugares existentes seriacutean ocupados por el poco importante partido comunista En Yalta los tres Jefes de Estado decidieron constituir uIacutel llUevo gobierno para Polonia de acuerdo con los deseos de Stalin La conforshymacioacuten de ese gobierno estuvo a cargo de Molotov y 10s embajadores amen ~ano y britaacutenico en Moscuacute Al gobierno legal que habiacutea sido el aliado durante la guerra con quien habiacutean firmado tratados internacionales que los obligaban ltGran Bretantildea y Estados Unidos le retiraron su reconocimiento el 5 de julio de 1945 P010nia se encontroacute a merced de Stalin
El acuerdo de Yaltaera ilegal desde la oacuteptica del derecho internacional a-epresentaba la rotura de una alianza la traicioacuten al aliado en cuya defeJiexclSt habiacutea comenzado la guerra Un experto en derecho internacional lo describisect como a historic curiosity and legal monstruosity (una curiosidaacuted histoacuterica y una monstruosidad legal) Como resultoacute despueacutes habiacutea sido un graacuteve error poliacuteshy(jco como lo describo maacutes adelante
El retiro del reconocimiento al Gobierno polaco en Londres no tuvo middotun significado formal para los polacos del mundo libre Esos 250 mil soldados polacos en occidente siguieron reconocieacutendolo como suyo Por su lado el gobiershyno comunista impuesto en Polonia no era aceptado por los propios polacos y hasta el diacutea de hoy no lo aceptan como su gobierno legal a pesar de que ya han transcurrido maacutes de cuarenta antildeos los polacos del mundo libre siguen siEl aceptarlo Pero siacute reconocen al Gobierno polaco en Londres como al uacutenico gobierno legal y constitucional apoyaacutendolo moral poliacutetica y financieramente
En Polonia no se realizaron elecciones libres Ese gobierno designado por middotextrantildeos no fue confirmado por elecciones libres Los sucesivos levantamientos de los antildeos 1956 1968 1970 1976 y finalmente el magniacutefico levantamiento -de Jos trabajadores del antildeo 1980 maacutes la creacioacuten de Solidaridad y sindicatos libres con Lech Walesa al frente constituyen las pruebas de que los polacos -en Polonia no aceptaron el estado de opresioacuten no aceptaron la autoridad del partido comunista que se apoya exclusivamente en la amenaza de una intershyvencioacuten sovieacutetica y no reconocen el actual estado de cosas como un hecho -definitivo
Los auteacutenticos movimientos poliacuteticos tradicionales polacos rechazan la autoshyridad comunista Ellos conforman el parlamento polaco en el exilio del cual surshy-ge el gobierno Estos partidos son el Social-Demoacutecrata el Popular la Democrashycia Cristiana y la Ligamiddot Pro-Independencia En el parlamento polaco en el exilio tambieacuten se encuentran los representantes de las principales organizaciones so -ciales culturales profesionales y religiosas polacas
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middot Las resoluciones tomadas lb tfderes de las tresmiddot grandes potencias en 1945 en Yalta surgieron de la ingenua confianza hacia good uncle loe (el buen tiacuteo Joe) del cinismo de los liacutederes de la astucia de Stalin y del menosprecio por el destino de los paiacuteses maacutes pequentildeos y sus viacutectimas (Polonia perdioacute seis millones de ciudadanos o sea el 20 de su pobacioacuten) En poco tiempo dichas resoluciones se manifestaron como un gran error poliacutetico que hasta hoy pesa sobre el mundo No trajeron la esperada cooperacioacuten de las grandes potencias por el contrario resultaron ser la vertiente de la guerra friacutea y de la intershyminable y creciente tensioacuten internacional Por su parte los sovieacuteticos no se conformaron con sus logros en Europa Central sus planes abarcan todo el mundo Esto lo confirman plenamente los dirigentes sovieacuteticos de turno baste recordar las declaraciones de Kruschev hechas en las sesiones de las Naciones
Unidas en Nueva York We wiU bury you (Jos vamos a enterrar) deciacutea grishytando y golpeando el eScritorio con su zapato Baste recordar que hoy a cuashyr~nta antildeos de la guerra ~ Europa central a orillas del Elba estaacuten enfrentados dos ejeacutercitos poderosos el de la OTAN bajo el mando americano y el del Pacto de Varsovia bajo el mando sovieacutetico Por su parte la carrera armamenshytista sigue su curso sin que se vislumbre su fin La guerra de las galaxias es su naacutes reciente manifestacioacuten
Asiacute aumenta la comprensioacuten del error cometido en Yalta AHiacute los liacutederes occidentales no valoraron el rol clave de Polonia en Europaacute El destino de polonia en la actualidad define el destino de los paiacuteses vecinos de Europa y de la paz en el mundo El destino de Polonia decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1920 cuando frente a las puertas de Varsovia el ejeacutercito polaco quebroacute la marcha del ejeacutercito rojo que lJevaba la revolucioacuten comunista a toda Europa amp1 destino de Polonia tambieacuten decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1939 cuando Polonia inicioacute su lucha contra el hitlerismo que llevaba al exterminio a bs naciones maacutes pequentildeas entre ellas a los polacos judiacuteos y otros
Hoy el retorno a la libertad en Polonia representa tambieacuten la libertad de los paiacuteses vecinos Por esa libertad luchan estoicamente los polacos tanto en Su paiacutes como en el mundo entero en forma constante No lomiddot hacen por el camino del derramamiento de sangre ya que la superioridad de la opresioacuten e~ muy grande Lo hacen por otro ~amino ese que por un lado tiene a la Igleshysia en Polonia y por el otro al mundo obrero agrupado alrededor del prosclipto sindicato Solidaridad con Lech Walesa al frente
Tramos finales de la conferencia del Primer Ministro del Gobierno Polaco en el exilio Sr Casimiro Sabat
El gobierno polaco maacutes precisamente el Consejo de la Nacioacuten se encuentra situado en Londres teniendo ademaacutes Secciones en Estados Unidos Canadaacute y Alemania Federal En conjunto estaacute integrado por dosCientas sesenta personas
El Consejo de la Nacioacuten estaacute confonnado por los representantes de los partidos polacos tradicionales que son los siguientes el Partido Socialista J)e m6crata Polaco el Partido Popular el Partido Cristiano Demoacutecrata y la Liga de la Independencia es decir el partido gobernante en Polonia al producirse el estan~do de la Segunda Guerra Mundial
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El Presidente realiza perioacutedicas consultas con los dirigentes de los partishydos mencionados siendo atribucioacuten suya el nombramiento del Primer Ministro
El Primer Ministro elige a los futuros integrantes de su gabinete para presentados a la aprobacioacuten del Consejo Debe asimismo someter a la consishyderacioacuten de dicho Consejo elmiddot plan de accioacuten a implementar durante la gestioacuten de gobierno
El Primer Ministro conserva el desempentildeo de su investidura en tanto cuenshyta con el apoyo de la mayoriacutea en el Consejo
Los integrantes del Consejo ejercen su mandato durante un lapso de cinco antildeos a~ cabo del cual se produce su renovacioacuten
El gobierno trabaja en tres campos El primer campo el maacutes importante es mantenerse en contacto con la realidad en Polonia tratamos de conocer la realidad y el desarrollo de los acontecimientos de reJevancia y procuramos en lo posible prestar nuestra colaboracioacuten El segundo campo es el de las relacioshynes internacionales nos consideramos voceros representantes de los verdaderos intereses de Polonia (el gobierno que funciona en Polonia no representa los intereses del paiacutes sino que responde a las directivas sovieacuteticas) Tratamos de influenciar la opinioacuten internacional informaacutendola acerca de la causa polaca Entre otras cosas publicamos un boletiacuten trimestral que tiene por nombre Asunshytos Polacos (Polish Affalrs) Expresamos nuestro parecer acerca de ciertos temas que trascienden por su importancia al orden interriacional a traveacutes de memoraacutendums que enviamos a diferentes gobiernos y organizaciones En este sentido por ejemplo se ha reclamado la aplicacioacuten de las resoluciones de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Comiteacute de Helsinki (estaacute por demaacutes decir que dichas resoluciones no Son cumplidas ni por la Unioacuten Sovieacutetica ni por ninguacuten otro paiacutes comunista) El uacuteltimo memoraacutendum de este tipo se preshyparoacute para ser presentado en la Conferencia Sobre Derechos Humanos que se lealizoacute en la ciudad de Ottawa Canadaacute El tercer campo de nuestras actividashydes es mantener relaciones con los centros de polacos dispersos en el mundo (se dice que hay quince millones de polacos fuera de Polonia) Esto es un pano-shyrama general de la actividad del gobierno polaco en el exilio
Despueacutes de cuarenta antildeos hemos entrado en una nueva era que es mucho maacutes ventajosa para los paiacuteses de Europa Central la divisioacuten de Europa que hicieron en Yalta Roosevelt y Stalin no le trajo paz al mundo Como se ha sostenido en el texto leiacutedo pese a haber transcurrido cuarenta antildeos tenemos enfrentados dos ejeacutercitos no hay paz en el mundo y no se vislumbra la posishybilidad de conseguir esa paz
Para el gobierno polaco en el exilio hay que separar Europa Occidental Europa Central y la Unioacuten Sovieacutetica Es preciso devolver la libertad y la sobeshyraniacutea de os paiacuteses dominados por la Unioacuten Sovieacutetica Polonia Checoslovaquia Hungriacutea y Rumania Con ese fin se reclama la creacioacuten de una franja de paiacuteses neuhales entre la Unioacuten Sovieacutetica y Europa Occidental se tratariacutea de una banda que comenzariacutea al Norte eacuteon Suecia atravemriacutea Europa Central para llegar a una Austria tambieacuten neutral Todo esto conforma un plan de muy difiacuteshycil logro mas en nuestra opinioacuten es la uacutenica forma de asegurar la paz No tenemos ninguna duda de que con esfuerzo el objetivo se puede lograr baste
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recordar otras empresas que a priori pareciacutean imposibles como el caso de Solidaridad (Solidarnosc) y Lech Walesa
Pregunta iquestCuaacuteles son las relaciones del gobierno pouumlco en el exilio con los paiacuteses como Lituania Estonia Letonia Ucrania y demaacutes paiacuteses de Europa Central
Respuesta Todos estos paiacuteses sufren el yugo sovieacutetico tienen un destino comuacuten nuestro futuro estaacute necesariamente vinculado
Pregunta iquestExisten perspectivas de concretar ese destino comuacuten a traveacutes de eventuales relaciones econoacutemicas militares etc
Respuesta Se necesita buscar ese tipo de acercamiento con los paiacuteses de Europa Central pero no es nada sencillo Los paiacuteses vecinos temen que Polonia en la situacioacuten hipoteacutetica referida pueda ejercer excesiva influencia sobre ellos
En estos momentos los checos estaacuten preparados para iniciar conversaciones sobre la viabilidad de una federacioacuten polaco-checa en lo que se refiere a los demaacutes paiacuteses las puertas estaacuten abiertas y la disposicioacuten es oacuteptima Como ejemshyplo de un acercamiento supranacional de tipo regional puede citarse el de la Comunidad Econoacutemica Europea
Pregunta iquestCuaacutel es el papel del general Jaruzelski
Respuesta Es un comunista que ejecuta la poliacutetica impuesta por el Kremlin
Pregunta El advenimiento de un Papa polaco iquestcoacutemo repercutioacute en las relaciones entre el Vaticano y el gobierno polaco en el exilio
Respuesta El Papa polaco es la cabeza de toda la Iglesia que es univershysal por tal razoacuten no puede anteponer los intereses polacos a los de la Iglesia universal El gobierno en el exilio no estaacute reconocido por los gobiernos de las naacuteciones occidentales el Vaticano no puede reconocer forn1almente al gobierno polaco en el exilio mas esto es solamente un aspecto de la cUestioacuten El otro asshypecto es que la eleccioacuten del Papa tuvo enorme importancia para Polonia sigru~ fic6 un cambio innegable El surgimiento de Solidaridad en un paiacutescomu~ nista fue posible uacutenicamente por la eleccioacuten del Papa pohco El polaco de la calle deciacutea Yo no tengo miedo porque tengo un Papa pohco en Roma En el campo internacional un Papa que habla en defensa de Solidaridad en deshyfensa de los derechos del obrero ayuda mucho a Polonia
En 1980 cuando surgioacute Solidaridad ante la amenaza de una intervencioacuten sovieacutetica la accioacuten del Papa Juan Pablo 1I ayudoacute en gran medida a alejar tal peligro
Volviendo a tema central de la pregunta nuestra relacioacuten con el Papa es personal no formal Tuve la oportunidad de ver al Papa muchas veces Duranshyte su visita a Gran Bretantildea aoncedioacute una entrevista especial al gobierno en el exilio y a los polacos en Londres Recuerdo por otra parte un sermoacuten por eacutel pronunciado enla abadiacutea de Monte Cassino sermoacuten que quedaraacute siempre en lamiddot historia polaca Como corolario se puede afirmar que en la eleccioacuten del Papa estaacute la mano de Dios
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Pregunta iquestCoacutemo se puede revertir la lIituacioacuten que sufre Polonia queacute papel corresponderiacutea a los Estados Unidos y a su poliacutetica carente de unidad de criterios frente al avance sovieacutetico
Respuesta Primero hareacute una referencia de tipo general Todos los imshyperios en la historia han caiacutedo de esta manera el anacroacutenico imperio sovieacutetico sobre Europa tambieacuten ha de caer Ahora bien la pregunta se refiere a la situashycioacuten actual y no a la perspectiva histoacuterica Mi pensamiento es que este estado de cosas que se remonta a cuarenta antildeos atraacutes no puede mantenerse por mucho tiempo maacutes Una alternativa es que la Unioacuten Sovieacutetica ocupe el resto de Europa (se dice que algunos generales sovieacuteticos aconsejan que se tome este camino en tanto se cuente con un arsenal no obsoleto) La otra posibilidad consiste en que la URSS se retire a sus fronteras naturales en este sentido los caminos de viashybilidad son varios es difiacutecil preverlos pero hay varios elementos que nos pueshyden servir como indicadores Una de las realidades que es preciso tener en cuen- ta es la reaccioacuten de los sometidos por el yugo sovieacutetico baste recordar las insushyrrecciones que tuvieron lugar en Hungriacutea Checoslovaquia yen cinco ocasiones en Polonia Despueacutes de la guerra en Polonia habiacutea cierto gradode aceptacioacuten en este momento todo el pueblo rechaza la autoridad comunista A traveacutes de la prensa hemos podido enterarnos de las manifestaciones que tuvieron lugar en ocasioacuten de ce1ebrarse la festividad del primero de mayo (10000 personas en Varsovia otras tantas en Gdansk)
Otro elemento es el triunfo de la Iglesia Catoacutelica en Polonia sobre el comushynismo siendo la eleccioacuten del Papa una suerte de siacutembolo de eso
Otro factor es la carrera armamentista que si bien es pesada para 10sEstashydos Unidos lo es mucho maacutes para la Unioacuten Sovieacutetica que se caracteriza por un sistema econoacutemico decididamente deacutebil Esta puja tiene que terminar con la quiebra de uno o de otro de los contendientes y la quiebra de la URSS es maacutes probable
Debe asimismo tenerse en cuenta que la URSS contiene alrededor de ciento cincuenta nacionalidades dentro- de su elemento poblacional Este nacioshynalismo pretendidamente apagado por la opresioacuten se estaacute reactivando y esto se observa incluso en el caso de las comunidades musulmanas tambieacuten sojuzgadas En Ucrania tambieacuten se observa un nacionalismo muy fuerte
La economiacutea sovieacutetica por otra parte estaacute muy atrasada con respecto a b tecnologiacutea en el mundo occidental Pasaron maacutes de veinte antildeos desde esa eleshygante amenaza de Kruschev en Nueva York seguacuten la cual nos iba a enterrar El costo de tener que mantener el infernal aparato de dominacioacuten sobre Euroshypa Central puede finalmente inducir a los jerarcas del Krernlin a abandonar su empresa
No podemos excluir la posibilidad de un golpe mi1itar o una revolucioacuten dentro de la URSS aunque eso parece poco probable
CASIMffiO SABAT
bull Al tiempo de su visita a la Argjmtina en mayo de 1985 el Sr Sabat ~presi~ dente del Consejo de Ministros del Gobierno Polaco en el Exilio
A partir dQ marzo de 1986 por designacioacuten del Presidente en el EXilio Oonde Edward Raczynski el Sr Oasimiro Sabat lo ha sucedido en el cargo sieruIb el ~l iPrelidOOre Polaco en el Exilio
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Notas Bibliograacuteficas
nrnRODUOOIoacuteN ORtTJCA AL DEaEshyOHO NATURAL por Javier Hervashyda Pamplona EUNSA 1981 188 pp
Uno de los errores maacutes comuacutenmente observables en las exposiciones tradishycionales acerca del derecho natural es el de seguir el meacutetodo de investigacioacuten y ~~icioacuten propios de la Teologiacutea Moshyral sus autoresmiddot generalmente sacershydotes formados en el cultivo de la Oienshycia sagrada parten de la existencia aceptada de la ley eterna y de alliacute deshyd~cen la necesidad de una ley natushyral asiacute como sus contenidos tfundamenshytales De maacutes estaacute decir que no es este ~lmeacutetodopropio de la Filosofiacuteaque no es sino mi intento de explicacioacuten de la realidad por sus causas uacuteltimas y que como tal debe partir del conocishymiento de las realidades cuya eJq)licashycioacuten radical pretende
Ese equivocado meacutetodo de estudio ha provocado -y provoca- una casi instintiva reaccioacuten adversa hacia las maacutes tradicionales exposiciones del deshyrecho natural y por extensioacuten -aunshyque indebida no por ello menos realshyhacia el derecho natural mismo Efecshytivamente todos aquellos que no comshyparten in integrum los puntos de visshyta de la Teologiacutea Moral tradicional y aun aquellos que los comparten perotIenen una cierta inteligencia de la dishyversidad de los saberes y de los meacutetoshydos correspondientes rechazan esa exshyposicioacuten dogmaacutetica y estereotipada del Iusnaturalismo en beneficio ya sea del positivismo juriacutedico ya sea de confushysas y nebulosas doctrinas de los valoshyres o de la racionalidad juriacutedica
En el libro que ahora comentamos Hervada consciente de las deficiencias de los manuales al uso sobre el tema del Derecho Natural nos brinda una exposicioacuten estrictamente filosoacutefica que parte de la experiencia de las cosas humanas e intenta explicarlas con las solas luces de la Filosofiacutea Asiacute porejemplo cuando comienza la exposicioacuten de la ley natural nos dice que lo que llamamos ley natural no es una docshytrina sino un heCiho de experiencia( l liD hecho de exPeriencia al que
nos referimos es que en relacioacuten a la conducta humana nuestra razoacuten -la de todos los hombres de todas las eacuteposhycas- no muestra una indiferencia unishyversal -no juzga como indiferentes toshydos los actos que el hombre pueda fishysicamente realizar- sino quecon inshydependencia de las leyes dadas por los hombres por la sociedad emite juicios de obligacioacuten de be hacerse esshyto debe evitarse aquello (pp 139-140) Y es a partir de este dato de experien-middot cia que el autor inquiere su explicacioacutenradical inquisicioacuten que conduce al desshycubrimiento del concepto de la ley nashytural El mismo camino sigue Hervada cuando se trata de determinar la nashyturaleza de lo justo de la justicia y del derecho natural siempre es la experiencia el punto de partida y el f~ de la investigacioacuten el explicar ra- cIonalmente esa experiencia
iexclPero no soacutelo el tema del dereoho o ley nafulra1 es estudiado en este libro materlas tales como la del sujeto de derecho la regla de derecho el tiacutetulo juriacutedico la equidad y la justicia son consideradas desde puntos de vista orishyginales y de sumo intereacutes Algunas de las conclusiones acerca de estos temas pueden result~ discutibles tales coshymo la del sentIdo de la COSa justa para el realismo juriacutedico cuyo debate llevariacutea maacutes lugar que el habitualshymente reservado a una nota biblioshygraacutefica
iexclPero este caraacutecter pOleacutemico de algushynos puntos no hace sino aumentar el intereacutes del libro que constituye un breve ensayo de Filooofiacutea del Derecho ~e orientacioacuten iusnaturalista lleno de mteresantes sugerencias y de observashyciones de una agudeza no demasiado comuacuten QuiZaacute hubiera sido de desear la inclusioacuten de un mayor aparato criacuteshytico ya que eacuteste es muy eSCaso no mshycluyeacutendose tampoco ni siquiera una bibliografiacutea De todos modos ello no resta meacuterito a esta breve obra verdashydero ejemplo de coacutemo debe hacerse Filosofiacutea del Derecho iusnaturalista sin olvidar que se trata casualmente de Filosofiacutea
CARLos GNAClO MASSINl
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LA ENVIDIA IGUALITARIA porGonzalo Fernaacutendez de la Mora Barshyc310na Planeta 1984 244 pp
Gonzalo Fernaacutendez de la Mora se ocupa en este libro de importantes y actuales cuestiones de relevante inteshyreacutes puacuteblico cuyo tratamiento nos pershymite apreciar una vez maacutes loo altoo meacuterItos del autor y explIcar la causa del destacado lugar que ocupa en la literatura cientiacutefico-poliacutetica contemshyporaacutenea
Dicha obra presenta un anaacutelisis de la envidia consideraacutendola no soacutelo como un vicio ino en relacioacuten con la ideologiacutea maacutes candente del momento actual el igualitarismo y frente a ello la desigualdad la vida y muerte de la sociedad
La obra se compone de tres partes La primera con~iste en el estudio criacuteshytico de la envidia desde la antiguumledad hasta nuestros diasdiversosautores alrededor de setenta se han ocupadOde ella llegando a definirla como un sentimiento maligno y nefasto para el hombre y para la sociedad (pp 9-92)
La segunda parte (pp 93-160) abarshyca el anaacutelisis de la envidia apuntando a los siguientes aspectos el planteashymIento del tema la conceptualizacioacuten la valoracioacuten la consideracioacuten de la enshyvidia como factor poliacutetico las defenshysas frente a ella su superacioacuten y exshytIncioacuten y por uacuteltimo la envidia hisshypana
El autor aclara ante todo en lo que hace a la definicioacuten de la envidia que eacutesta se manifiesta como un sentimienshyto penoso es una desazoacuten provocada por algo exterior (p 95)
Se la puede clasificar seguacuten distinshytos criterios por el objeto existencial social o patrimonial por el origen lo que brota del orgullO de la volunt~d de poder o de la codicia y por el nushymero de sujetos individual y puacuteblica (pp 98-100)
Fernaacutendez de la Mora enuncia difeshyrentes tipos de envidia axioacutefila abscoacutendita confusionaria univershysal prefabricada y autopunitiva(pp 100-117)
La valoracioacuten de este sentimiento el autor lo explicita a traveacutes del juicio criacutetico que hace frente a la envidia
en primer lugar reflexionando sobre las tres funciones principales de los senshytimientos (felicitaria orientativa y reactiva) llegando a concluir que ninshyguna de ellas realiza la envidia (por ser sentimiento) debidoen primer lushygar porque es un sentimiento penososegundo no orienta porque es desinshyformadora y produce despersonalizashycioacuten y en tercer lugar no es creativa porque no incita a crear sino a anular no a valorar sino a devaluar no a disshytinguirsino a confundir no a jerarshyquizar sino a uniformar la envidia no mueve a nada positivo (pp 114-116)
En siacutentesis es un sentimiento dieshyfuncional y absurdo tales son las pashylabras del autor
Acercaacutendanos al campo politico el autor explica y declara las incidencias de la envidia en las decisiones poliacuteshyticas para ello denuncia el igUaJttashyrismo ideoloacutegico que acusa a los Esta-shydos impetuosamente
La clase poliacutetica sieMpre se ha hashyllado dividida gObernantes y gobershynadoo siendo los segundOS presa de los primeros instaurando separatismos son las llamadas escisiones en el seno del Estado como dice Fernaacutendez de la Mora el gobenlante permanece maacuteI faacutecilmente en el poder si los gObernashydos estaacuten enfrentados entre siacute y equishylibran sus esfuerzos otra intencioacuten de la clase poliacutetica es la lucha de clashyse y para promover la unioacuten de los maacutes (pueblo) y su enfrentamiento con los menos (privilegiados) se fomenta la envidia colectiva (pp 125-127)
Sentildeala que tal envidia es alentada por los partidos de izquierda para conshyseguir adeptos Hacer pagar a los prishyvilegiados es la oferta esencial (p 132) esta oferta tiene la ventaja de peshynalizar al mejor lo cual es maacutes facshytible y faacutecilque promover mejorltes que es una empresa ardua
Satisfacer a los envidiosos con el mal de muchos (p 132) sentildeala Fershynaacutendez de la Mora que a lo largo de la historia la envidia se ha manifesshytado como el resorte tiacutepico de los moshyvimientos tevl)]~onarioo (p 133)
Concluye al respecto que la verdashydera excelencia de la sociedad depen de de la capacidad de prodUCir persoshynalidades eminentes un genio enal tece el hombremasano(p135)
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La envidia en cambio no engendra grandes hombres cuanto maacutes envidioshyso es un pueblo maacutes pobre resulta en individualidades eminentes es menos apto para crear para progresar y para protagonizar la Historia (p 135)
Frente a este panorama Fernaacutendez de la Mora expresa la superacioacuten y extincioacuten de la envidia a traveacutes de la emulacioacuten la obra bien hecha la esshytimacioacuten de lo valioso en los demaacutes la IOlidarldad y la simpatiacutea
La tercera parte de la obra abarca la temaacutetica acerca de la Desigualdadcreadora (pp 161-232) aclarando el autor que la desigualdad humana es un hecho irreversible todos los homshybres nacen desiguales y la sociedad trata de igualarlos mediante los uSOamp y preceptos la desigualdad es insepa rabIe compantildeera de la naturaleza y de la libertad y no hay igualdad sin arshybitrariedad y coaccioacuten (p 161)
Frente a esto el autor denuncia la falsa VOzl del igualltarismo ideoloacutegicopernicioso y destructor manifestaacutenshydose singularmente en la cultura occishydental (p 161)
La civilizacioacuten occidental con su voshyluntad ~gualitaria sentildeala el autor es primero religiosa luego poliacutetica y fishynalmente econoacutemica la etapa culmishynante slgnUicaria el fin de todos los privilegios y la anulacioacuten de las difeshyrencias (p 166)
Sigue explicando que esta ideologiacutea ha tomado tanta importancia que ha invadido a los dos movimientos sociashyles maacutes extensos de nuestro tiempo el democratismo y el socialismo (p 166)
El igualitarismo se presenta como un imperativo moral que no requieredemostracioacuten sino realizacioacuten (p 116)
Al demostrar cuaacutel es la trayectoria e intencionalidad de tal ideologiacutea seshyntildeala los beneficios y la bondad de la desigualdad creadora fuente de la armoniacutea social para ello explica las dishyferentes desigualdades comenzando por la desigualdad metafiacutesica fiacutesica y zooloacutegica la desigualdad humana soshycial vital y ultraterrena (pp lf37-l97) en esta uacuteltima identifica coacutemo en el
cristianismo hay una igualdad de llashymamiento la cual no se traduce en una igualdad de resultados ni en la vida mundana ni en la otra que es la deshycisiva por ser perdurable (p 193)
Prosigue el autor expresando que el igualitarismo cristiano se limita a ofreshycer a todos la condicioacuten de hijos de Dios y la oportunidad de salvarse peroel libre albedrio divino en la adjudishycacioacuten de dones y la aplicacioacuten de una justicia proporcional a las conductas desembocan en el desigualitarismo
Fernaacutendez de la Mora sentildeala con toda claridad la accioacuten nociva del iguashylitarismo que pretende extender sUS redes a lo poliacutetico social econoacutemico etc La igualdad no existe y todo el problema poliacutetico se reduce a regular las desigualdades sin constrentildeir el imshypulso de autorrealizacioacuten que es el maacutes noble del amor y el motor maacutes poderoso de la Historia (p 230)
La presente obra ofrece al lector la oportunidad de poder reflexionar soshybre este fenoacutemeno que cada vez se exshytiende a todos los campos de accioacuten~ el igualitarismo en el cual lejos de aushymentar las libertades decrecen mienshytras que en la desigualdad afloran
Tiene razoacuten Fernaacutendez de la Mora al advertir en su anaacutelisis y criacutetica de este sentimiento tan negativo y corroshysivo como es la envidia que la envishydia igualitaria trae consigo la lnvolushylucioacuten cultural y econoacutemicaCUanshydo maacutes caiga una sociedad en la incishytacioacuten envidiosa maacutes frenaraacute su marshycha La envidia igualitaria es el senshytim1ento social reaccionario por exceshylencia (p 231)
Fernaacutendez de la Mora concluye su obra haciendo una magniacutefica refleshyxioacuten No hay que cultivar el odio sishyno el respeto al mejor no el rebajashymiento de los superiores sino la autoshyrrealizaeacutei6n propia La igualdad imshyplica siempre despotismo y la desigualshydad es el fruto de libertad (p 235) No olvidemos estas palabras si hemos tomado conciencia de la situacioacuten de gravedad que engendra el pretendido igualitarismo
J osEacute LUIS MARTIacuteNEZ PERONI
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Se terminoacute de imprimir en diciembre de 1986 en los talleres graacuteficos de UNIVERSITAS
s R L Ancaste 3227 - Buenos Aires
Esto es exteruivo a todos los demaacutes medios
El principio del bien comuacuten obliga a la autoridad puacuteblica a tratar de orienshytar a los hombres para que sean mejarres para ei10 debe establecer un clima favorable al bien a la honestidad a la vi1tud Mienten los sofistas que hoy propugnan la neutralidad la indiferencia la abstencioacuten del Estado en este campo para af~rrnar que ese es un espacio reservado a la sociedad pues saben que atento el poder del primero la imparcialidad es aquiacute imposible si el clima no es poSttivo seraacute negativo y el maIL la deshonestidad y el vicio seraacuten favorrecidos
Es verdad que el Estado no puede imponer la santidad o el heroiacutesmo por decreto tambieacuten es cierto que el Estado debe tolerar males pues si preshytendiera eliminarlos a todos eliminariacutea muchos biernes Pero asimismo es inneshygable que la autoridad puacuteblica gestora principal del bien comuacuten es responshysable de establecer las condicior-eS sociales en las cuales la santidad y el heroiacutesshymo pu-edan florecer y tambieacuten es v1ettdad que esa tolerarncia debe efectuarse con dolor por el 1001 que se permite teniendo e1n cuenta la imperfeccioacuten de las cosas humanas la mezcla que existe entre ellas y la relativa esperanza que hay que poner en las realizaciones temporales ya que el bt~ absoluto no es de este mundo
Si el Estado no cumple con su deber habraacute que indudrlo a ello con petishyciones demandas queiexclas boicot
Pero tambieacute1i erlste el deber de desenmascarar eZ juego de dertos perioshydistas muy de moda detraacutes de su adular al hombre laquomoderno y progresista de este tiempo existe una manipulacioacuten que esclaviza y degrada al mismo sujeto adulado Ya lo sentildealoacute Piacuteo XII
el hombre moderno adopta gustoso posturas independientes y desenshyvueltas Estas no son la mayoriacutea de las veces sino una fachada detraacutes de la cual se esconden pobres seres vaciacuteos inconsistentes sin fuerza de espiacuteritu para desenmascarar la mentira sin fuerza en el alma para resistir la violencia de los que con habilidod saben poner en mavimienshyto todos los resortes de la teacutecnica maderna todo el arte refinado de la persuasioacuten para despojarlos de su libertad de pensamiento y hacerlos semejantes a las fraacutegiles cantildeas agitadas por los vientos (Mt 117) (Discurso del 721950)
Hnalmente respecto de ros medios de comunicacioacuten que pervierten y deshygradan debemos poner en praacutectica con firmeza los criterios que luan XXIII
recomienda en el texto ya citado para tratOJ1 a la prensa que degenera
no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer enshytrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta obra de defensa y de firmeza estaacuten llamados principalmente los catoacutelicos y todos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles a la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la gravedad del pecado de omisioacuten
BM
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APROXIMACION A LA PROBLEMAacuteTICA DEL DERECHO SUBJETIVOdeg
SUMARIO l PmNCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO - n PRIshyMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAs DISTINTAS ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNIacuteVOCO - III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNIVOCIDAD - IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN - V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIDNES - VI OBJETO DEL OS l Orden de este trabajo 2 El teacutermino objeto 3 Objeto del DS 4 Importancia del objeto la especificacioacuten - VII DS y USO DEL DS 1 DS y ejercicio 2 DS y capacidad 3 DS y uso de la cosa que es su objeto 4 DS y goce - VIII UumlTRAs DISTINCIONES 1 DS y haz de ODSS 2 OS uso y DOSS derivados - IX DISTINTOS CASOS DE DS - X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JURIacuteDICO - XI IMPLICACIONES PROBLEMAs DE CLAshySIFICACIOacuteN EXISTENCIA CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATlVA - XII ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS 1 Enunciacioacuten 2 Conclusiones - XIII LA POSICIOacuteN DE D CoMPOSTA - XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN 1 Consideraciones 2 Conclusioacuten XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS 1 Duguit 2 Kelsen 3 VilIey 4 Lachance 5 Marx shyXVI OBSEIWACIONES A PROPOacutesITO DE TALES IXJCTRINAS 1 Relacioacuten entre si es y queacute es 2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas 3 Presupuestos filosoacuteficoshypoliticos en Duguit 4 tdem en Villey 5 La experiencia juriacutedica 6 Planteo Masoacute fico 7 Doctrina del DS y resultados praacutecticos 8 Sobre Kelsen 9 Sobre Villey 10 Derecho juriacutedico y DS 11 Sobre Lachance 12 Sobre Santo Tomaacutes yel OS 13 Sobre Marx 14 Admisioacuten del DS bajo otros nombres
1 PRINCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO
Parece hoy paciacuteficamente admitida la pluralidad de acepciones de la pala bra derecho cualquiera sea la relacioacuten que se establezca entre dichas acepmiddot ciones o entre los objetos por ellas denominadOs Es habitual enue los jurisshytas admitir y distinguir en nuestros diacuteas entre el asiacute llamado derecho objetishyvo = la norma juriacutedica o el cOnjunto de normas juriacutedicas O el ordenamiento normativo juriacutedico por una parte y por Otra el derecho subjetivo = el poder juriacutedico (o la facultad la potestad la prerrogativa etc) (mas adelante se veraacute por queacute todas estas palabras no seriacutean en rigor sinoacutenimas) La segunda acepcioacuten es la usada para decir por ejemplo tengo derecho al respeto de mi vida o tengo derecho a que se me pague tal indemnizacioacuten o a deshymandar o a salir a caminar etc1
Es mucho menos usada una tercera acepcioacuten derechO como conducta juriacuteshydica Esta acepcioacuten que tiene ilustre prosapia (Aristoacuteteles y Tomaacutes de Aquino)
El presente trabajo forma parte de uno maacutes amplio (Abuso del derecho y dereshycho subjetivo) realizado dentro de las actividades del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica de Buenos Aires como investigador del Conicet Lo que darnos a conocer en dos entregas de Prudetltia Iuris es un esbozo de doctrina iusfilosoacutefica del DS Queda para otra publishycacioacuten el anaacutelisis de la doctrina de los juristas sobre el llamado abuso de derecho y su criacutetica a la luz de la que tenemos por recta doctrina sobre el derecho subjetivo (EL DERECHO 951986)
1 Dado gue para nosotros la principal acepcioacuten de derecho es la que refiere a la conducta juriacutedica (CJ ) y una nota de eacutesta es la objetividad es por lo menos motivo de confusioacuten la aceptacioacuten de la expresioacuten DO referida al ordenamiento juriacutedico normativo
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es de alguacuten modo admitida entre nosotros por Cossio cuando define al derecho como conducta en interferencia intersubjetiva2
Pensamos que es faacutecilmente admisible la existencia de una diferenciacioacuten marcada o fuerte entre las cosas designadas por las tres acepciones que heshylIacutelossentildealado d como conducta furiacutedka es precisamente una accioacuten una operacioacuten o una obra vgr el acto de pagar una deuda (conducta juriacutedica debida CJD) o el realizar algo no prohibido sea salir a caminar o remitir una deuda 3 d como derecho subjetivo es el poder juriacutedico por ejemplo de realizar algunas de las conductas antes sentildealadas no es la conducta es el poder-de o poder-para conductas aunque no todo DS estaacute en la misma situashycioacuten 4 d como norma juriacutedica es algo que estaacute ante todo en el normador aunque se signifique por elementos materiales como la escritura Podemos hablar de un dictamen de la razoacuten5
n PRIMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAS DISTINTAS
ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNivoco
Para clarificar mejor nuestra posicioacuten perfilaremos someramente la de un iusfiloacutesofo que aunque con cierta originalidad expresa una concepcioacuten bastanshyte habitual del problema Widar Cesarini Sfor~ considera a derecho subjeshytivo ( DS) y derecho objetivo (DO) como dos significados de derecho que reproducen en el campo de la juridicidad la existencia de los dos rooshymentos de cualquier actividad espiritual DO seriacutea algo externo al penshysamiento que la piensa DS indica una realidad interna Los compara con el momento creativo de la obra de arte y la obra realizada Se plantea luego el problema de la deduccioacuten especie de traacutensito dialeacutectico entre ambos del DO respecto del DS o viceversa Y llega a sostener -manteniendo el paraleshy
a CARLOS COSSlO El Derecho en el Derecho Judicial 3 ed Buenos Aires AbeledoshyPerrot 1967 pp 81-85 La Teoriacutea Egoloacutegicd del Derecho y el concepto iuriacutedico de kJ libertad 2 ed Abeledo-Perrot 1964 pp 284-308 Teoriacutea de la Verdad Juriacutedica Buen03 Aires Losada 1954 pp 78 Y 83 La Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Su problema IJ IUB problemas 2 ed Buenos Aires Arayuacute 1954 pp 22-26 Para la criacutetica de la posicioacuten de Cossio veacutease CAsAunoacuteN Estudio criacutetico sobre L6gica del Ser y Loacutegica del deber ser en la Teoriacutea Egol6gica en Ethos revista del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica nQ 2-3 Buenos Aires 1974-75 pn y nuestro trabajo La Justicia en la Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Buenos Aires 1980 nIgt 125 p 86
3 Hay matices diferenciales entre no prohibido permitido tolerado 4 Infra IX in fine YX desarrollaremos la tesis de que no todo DS es poder juriacutedico
(PI) 5 Quaedam rationis ordinatio (Tomaacutes de Aquiacuteno 1-11 90 4 c) Tenemos entonces
siacuten perjuicio de otros objetos acto (o conducta de un sujeto humano para ser juriacutedica se reguiera cierta exterioridad de ella) poder-para-conductas (como tal no tiene tal exterioshyridad) dictamen de la razoacuten del normador o normadores (vgr el legislador o los contrashytantes) Para entender lo que sea la norma (norma es maacutes amplio que ley) es uacutetil la comparacioacuten con las realidades del mundo fiacutesico captables por los sentidos En las operashyciones externas tenemos la operacioacuten y su efecto el edificar y el edificio de la misma manera en los actos de la razoacuten el calcular y el caacutelculo el acto de entender y lo entenshydido En la raz6n praacutectica el acto normativo y la norma que es como el fruto de ese acto Seguimos a Tomaacutes de Aquino 1-11 90 1 ad 2 para quien estas proposiciones universales de la raz6n praacutectica en orden a la operaci6n tienen razoacuten de ley
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llsmo del campo artiacutestico antes sentildealado- que las reglas de comportamiento oocial representan la objetivacioacuten (= proyeccioacuten en una realidad objetiva e impersonal) de las acciones y voliciones individuales y subjetivas6
Aparte su peculiar posicioacuten fiacutelosoacutefica de fondo este autor expresariacutea en definitiva que la relacioacuten DO-DS es la que habriacutea entre dos partes de un todo uniacutevoco7 En seguida volveremos sobre eacutel para formular algunas precishysiones
Acudiendo por un instante a los juristas recordemos que el civilista franshyceacutes Josserand por ejemplo8 sigue a Picard quien encuentra en la juridicidad la palabra adecuada para sentildealar el todo (el derecho total) con el fin de disshytinguirlo de la parte (el derecho aislado) En el paacuterrafo 1 de El Derecho Puro~ este uacuteltimo busca distinguir el derecho total del derecho aislado Parecie7 ra hasta alliacute que la relacioacuten entre D y d seriacutea la de todo y parle Recuershyda en seguida que a ambos aspectos se refeririacutean los ingleses diciendo 1aw para lo primero y right para lo segundo Pero rechaza el teacutermino law para la nomenclatura que eacutel busca porque advierte con razoacuten que esta palabra tiene ya un sentido mucho maacutes restrictivo de ley Entonces -y he aquiacute un momento decisivo de su discursoshy
]mesto que se dice hombre humanismo y humanidad iquestpor queacute no decir aerecho iexclurismo juridicidacO
Seguacuten esto la relacioacuten pareciera ser la que hay entre abstracto y concreto (hushymanidad-hombre) Pero en seguida vuelve a modular el D (con mayuacutesculas) apareceriacutea como el todo (usa la metaacutefora del paisaje) frente a sus elementos componentes (aacuterboles llanuras colinas) Echamos de menos un mayor rigor en la dilucidacioacuten de este punto (Edicioacuten espantildeola pp 59-61)
Su definicioacuten ontoloacutegica abstracta de un derecho (se ve que refiere al D8) es
una relacioacuten de goce de un sujeto sobre un objeto protegida por la coaccioacuten social (p 67)
La coaccioacuten seriacutea el elemento caracteriacutestico del Derecho (con mayuacutescula) Es que el Derecho es para Picard una fuerza social (p 24) Su esencia caracshyteriacutestica o criterium anatoacutemico (sic) seriacutea ]a proteccioacuten coactiva (libro 1 paacuterr 17) Sin embargo para caracterizar la coaccioacuten se ve obligado a usar eJ teacutermino derecho la define como garantiacutea del derecho (garantiacutea ofrecida por el Estado de que cualquier derecho seraacute respetado libro IlI paacuterr 48)
8 WIDAR CEsARINI SFORZA voz Diritto soggettivo en Enciclopedia del Diritto Giufshyfre t XII 1964 pp 659 Y ss (Se advierte cierto idealismo historicismo y voluntashyrismo en la doctrina de este autor)
7 Vimos confirmada esta sospecha en su Cuida allo studio deIla Filosofiacutea del Diritto 2~ ed Roma Ed Italiane 1946 p 131 Poicheacute i diritti soggettivi non rappresentano che la soggettivazione 0 como puo anche dirsi la individualizzazione di quello oggettivo essi hanno la roa medesimo essenza vale a dire sono atti (virtuali o reali) di volonta (Basshytardilla nuestra H H)
8 LoUIS JOSSERAND De lesprit des droits et de leur relativiteacute 2eme ed Dalloz 1939 (trad esp Saacutenchez-Cajica Puebla Meacutexico 1946 Pariacutes) Consultamos tambieacuten la edicioacuten original francesa
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El derecho pues decimos nosotros existe antes que la garantiacutea Esta no es entonces esencial a eacutel9
En la misma liacutenea en definitiva aunque no con la misma terminologiacutea se moviacutea Luis Legaz y Lacambra en la 2lt1- edicioacuten de su Filosofiacutea del Derecho el DS (facultas agendi) deriva del DO (norma agendi) pero no es cosa di~tinta del DO y esto
no porque lo subjetivo haya de absorberse en lo objetivo sino porque son la misma realiacutedadlO
En la paacutegina 246 sentildealaba que se trata de un teacutermino equiacutevoco aunque luego hablaba de anaacutelogo buscando un concepto unitario de derecho En rigor si DO y DS son la misma COsa habriacutea que hablar en teacuterminos de unishyvocidad En la quinta edicioacuten 11 Legaz corrigioacute en paacutegina 253 dice que dtJ
no expresa un concepto uniacutevoco y en paacutegina 254 sentildeala en teacuterminos esco~ l~cos que expresa un concepto analoacutegico Busca (paacutegina citada) ~~
una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueshyda predicarse la condicioacuten de juriacutedica (bastardilla nuestra)
10 que nos hace caer de nuevo en la univocidad Cabe preguntarse entonces simiddothusca la definicioacuten de juriacutedico o de d~ Enpaacutegioa26P responde que el Derecho es vida humana y comienza un laborioso trabajo que termina en la definicioacuten el Derecho es
una forma de vida social en la cuaacutel se reaacuteIiza un punto de vista sobro la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber meshydianteun sistema de legalidad dotado de vaacutelor autaacuterquico (p 289)~
Luego define al DS como
aquella situacioacuten del sujeto de derecho en la cuaacutel y por virtud de la cuaacutel una conducta del mismo significa una participacioacuten en el proceso creashydor del Derecho porque la imposicioacuten de deberes juriacutedicos de otro sujeto y la creacioacuten de situaciones juriacutedicas nuevas en beneficio proshypio o de tercero se halla a su disposicioacuten (p 731)
Han sido necesarias entonces dos definiciones de d como parece exigir la analogiacutea y no una como parece exigido por la univoCidad La expresioacuten no es cosa distinta del DO se halla tambieacuten en la 51 edicioacuten pero referida no al DS sino al acto facultativo Se habriacutea subsanado la identidad injustificad~ entre DS y DO pero identificando mal acto y DO
Para Del Vecchio DO y DS se reducen en el fondo a un solo concepto ambos momentos se unen en la realidad y constituyen una sola cosa12
9 PICARD El Derecho Puro Madrid Libr Gutenberg 1911 10 LUIS LEGAZ y LACAMBRA Filosofiacutea del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 p
723 11 LEGAZ misma editoriaacutel 1979 12 Filosofiacutea del derecho 9 ed espantildeola revisada por Legaz Barcelona Bosch 1974
pp 339 Y 396
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Para Recaseacutens Siches el DS es soacutelo una cualidad que la norma atribuye a la5 situaciones de unas personas no se trata de una cualidad real sino de mera proyeccioacuten del precepto juriacutedico13
Seriacutea sustancialmente la misma posicioacuten la de quienes sostengan que la diferencia entre la nonna juriacutedica ( NJ) y el DS seriacutea entre lo abstracto y lo concreto ambas realizariacutean exactamente una misma esencia pero una seriacutea considerada en abstracto la otra seriacutea la nonna considerada en concreto
III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNiVOCIDAD
Sin embargo aun si seguimos aCesarini Sforza en el paralelismo entre e1 campo juriacutedico (nonna juriacutedica - DS) y el campo artiacutestico (actividad artiacutesticashyobra de arte hecha objetivada) nos parece que debemos arribar a una solushycioacuten muy distinta El razonamiento que haremos en seguida nos pareceno desvirtuacutea ]a doctrina de este autor toda vez que eacutel sostiene como hemos recotshydado no una cierta analogiacutea entre el campo juriacutedico y el artiacutestico sinoe1 cumplimiento en ellos de una legalidad que rige en cualquier actividad espishyritmil (Ver supra cap IacuteI al principio)
Ante todo la actividad del artista registra una fuerte diferencia con l~ plOpia obra de arte salvo casos de identidad como sucede por ejemplo en el bailariacuten su obra es su actividad No es asiacute en el caso del escultor el esculpir se distingue de 10 esculpido en un caso estaacute el actuar humano en otro estaacute por hipoacutetesis un trozo de maacutermol Esa diferencia nos indica que no se puede lublae de univocidad en los teacuterminos que designan ambas realidades
Volvamos a nuestro punto preciso de intereacutes la experiencia y los ejemplos que mencionamos en 1 nos revelan que el DS no es una nonna ni es parte de una nonna Constituiriacutea 10 que llamaremos un normativismo desorbitado reducirlo a la nonna juriacutedica No son la misma realidad contra Legaz (prishymeras ediciones) y el univocismo
iquestDiremos entonces que el DS nada tiene que ver con la norma o con e ordenamiento nonnativo (iquestequivocidad)14
El artista cuando realiza S1I obra se guiacutea por ciertas reglas las reglas del arte por modo tal que no soacutelo hay una relacioacuten de causacioacuten entre el artisshy
13 Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipograacutefica Hisp~o Americana 1946 publicado con la Filosofiacutea del Derecho de DEL VECClUO p 337
14Para la nocioacuten de teacutenninos y conceptos uniacutevocos anaacutelogos y equiacutevocos conshys61tese cualquier diccionario o manual de filosofiacutea vgr ANTONIO MILLAacuteN PUELLES F1Inshydamentos de filosofiacutea 5 ed Madrid Rialp 1967 p 492 Y ss Cfr ToMAacutes DE AQUINO In Metaph lect 1 nQ 535
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ta Y su obra que se ha llamado eficiente sino tambieacuten entre esas reglas y Ja actividad y en definitiva la obra causalidad eiemplarlaacute
Cuando el agente realiza la conducta juriacutedica debida que es en cierto sentIdo su obra se guiacutea por las normas juriacutedicas (en el sentido maacutes amplio) Cuanqo el hombre tiene un DS no lo tiene con prescindencia de las normas juriacutedicas (naturales o positivas)
DS y ordenamiento normativo son realidades de distinta especie no hay univocidad pero mantienen una relacioacuten de causacioacuten que impide hablar de equivocidad Por eso se ha hablado de la analogiacutea del teacutermino derecho
IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN
No podemos extendernos aquiacute euron la distincioacuten que se impone entre juriacuteshydico y derecho y que viene muy a cuento a propoacutesito de las doctrinas de Picard y tal vez de Cesarini Sforza Nos remitimos para ello a la elaboracioacuten de Soaje16
Preocupados por el tema del DS sentildealamos sin embargo que no es esta la principal acepcioacuten de d A nuestro criterio la principal es la del derecho como conducta juriacutedica debida Por estas razones
1 Dicha acepcioacuten tiene a su favor la etimologiacutearr
2 Darle primaciacutea a esta acepcioacuten ademaacutes parece estar maacutes de acuerdo con la doctrina de la priimaciacutea del bien comuacuten sobre lo que volvereshymos infra pues se acentuacutea precisamente el debido actuar hacia el fin por contraposicioacuten a la acentuacioacuten por ejemplo del poder del sujetol8
3 Esto se evidencia como maacutes acorde con una actitud Iealista en cuanto privilegia el objeto la cosa justa Y no la norma que es algo de la razoacuten ( el sujeto o su poder Para Tomaacutes de Aquino el derecho es ante todo la misma C08a justa19 ampta expresioacuten un tanto insoacutelita a
15 Para la nocioacuten de causa ejemplar cfr ToMAacutes DE AQUINO De Veritate q 3 a 1 Forma alicuius ad quam aliquid formatur et haec est forma exemplaris ad cuius imitatioshynem aliquid constituitur et in hac significationes consuetum est nomen ideae accipi ut idem sit idea quod forma quam aliquid imitatur Cfr LUIS LACIlANCE El concepto de deshyrecho seguacuten Arist6teles y Santo Tomaacutes trad Cuevillas Buenos Aires 1953 p 167 Y ss (en adelante se citara El concepto) La norma sin embargo no es soacutelo causa ejemplar de la conducta juriacutedica cfr LACHANCE ob y loco cits y SOAJE RAMNos El concepto de dereshycho la norma iexcludica Buenos Aires Infip 1977 IosEPH GRANERIS Philosophia iuris t 1 Torino Soco Ed Interilaz 1943 p 90 Y ss
16 SOAJE RAMOS El concepto de derecho la parte examen de algunos teacuterminos pershytinentes cuadernos didaacutecticos Buenos Aires Infip 1976 (en adelante Examen de algunos teacuterminos) juriacutedico (adjetivo) es maacutes amplio que derecho (sustantivo)
17 GRANERIS ob cit en nQ 15 pp 30-42 SOAJE RAMOS Examen de algunos teacuterminos Buenos Aires Infip 1976 URDAacuteNoz Introduccioacuten al tratado de la justicia de la Suma Teoshyloacutegica Madrid BAC 1956 t VIII pp 180-183
18 lnfra en el segundo trabajo citado en la nota inicial haremos una contraposicioacuten _entre egoiacutesmo-solidarismo La acentuacioacuten del DS como principal acepcioacuten parece maacutes afiacuten
con la primera actitud 19 Ipsam rem iustam (11-11 57 1 c)
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nuestros oiacutedos no significa una cosa material Tampoco nos parece el patrimonio de un sujeto o la parte que le toca en una distribucioacuten (puede ser debida no soacutelo por acto justo-distributivo) coma parece entenderlo Villey Sino ante todo la conducta justa objetivamente conshysiderada20 A su vez dentro de la CJ entendemos que lo que corresshyponde a la principal acepcioacuten seriacutea la CJ debida
4 Asiacute como la salud que es la formalidad indicada por el teacutermino sano (ejemplo caro a los claacutesicos de teacutermino y concepto anaacutelogo) se da propia y formalmente en el viviente sano asiacute tambieacuten la juridicidad indicada con el teacutermino juriacutedico parece darse principalmente en la conshyducta juriacutedica Como la vida juriacutedica se da ante todo en las conductas juriacutedicas el d se da en la vida humana y la vida se da ante todo en las conductas humanas Es comuacuten decir ubi socaetas ibi jus ubi homo ibi ius Pero la sociefas es realizada por los soCIacutelus los secuaces los que siguen a alguien en pos de un fin comuacuten Se trata de algo eminenshytemente praacutectico Ademaacutes lo que maacutes patentemente se opone al dereshycho es el delito Pero el delito es conducta (antijuriacutedica) Parece enshytonces que lo que maacutes es d si se permite la expresioacuten es la conducta juriacutedica21
5 La doctrina de la principaliacutea de esta acepcioacuten tiene por lo demaacutes una luminosa tradicioacuten22
6 En suma esta posicioacuten concuerda con la nocioacuten del derecho como algo praacutectico21
V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIONES
La distincioacuten de acepciones de d debiera tener como consecuencia en un cuidadoso tratamiento del problema ante todo distinguir en lo posible a queacute acepcioacuten uno se estaacute refiriendo cosa que no es habitual ni en los juristas ni en los iusfiloacutesofos Por 10 demaacutes la pluralidad de acepciones impide una definicioacuten que las abarque a todas ellas21
20 Cfr SOAJE El concepto de derecho 21 parte La conducta juriacutedica Buenos Aires Infip 1976 (en adelante CJ) GRANERIS Contribuittiacute tomUacuteitici ala filosofiacutea del diacuteritto Torino SEI 1949 pp 30-3l
121 Seguimos a SOAJE Examen de algunos teacuterminos y en la derivacioacuten sociedad-socioshysecuaz El grupo social VCA Facultad de Filosofiacutea 1969 Recordemos coacutemo por ejemplo para Legaz el Derecho es vida humana o uso (ob cit nQ 10) y esta expresioacuten tnlshyduce de alguacuten modo una cierta conviccioacuten comuacuten Entre nosotros recordemos que la escueshyla egoloacutegica ha reivindicado y fuertemente la nocioacuten de derecho como conducta (Ver supra nC 2)
22 En el libro V de la Eacutetica Nicomaquea de ARISTOacuteTELES lo que seriacutea el derecho estaacute etimoloacutegica y conceptualmente ligado a la Justicia (dikeacute dikaiosyne to dikaion = lo justo)
23 Es el centro de la argumentacioacuten e este punto en MASSINI Sobre el realismo juriacuteshydico Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 p 17 Y ss
24 En general la posicioacuten de Picard sobre la iuridicidad (ver supra cap Il) parece expresar el pensar comuacuten de los juristas y aun de los muchos iusfiloacutesofos al respecto se habla de derecho corno de un concepto comuacuten a la norma (DO) y al DS no suele nistinguirse la acepcioacuten a la que se estaacuten refiriendo y no se distingue entre juriacutedico y derecho
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VI OBJETO DEL DS
l Orden de este trabajo
A lo largo de nuestras meditaciones hemos ido rechazando cierta concashymiddotenacioacuten de los temas que pareciacutea presentarse prima iexclacie como obvia aSIacute por ejemplo bmiddotatar primero de la cuestioacuten an sU y luego de la quid sit o hacer prishymero una fenomenologiacutea y luego un estudio filosoacutefico como para dar primero una nocioacuten y luego una clasificacioacuten El tema nos ha ido como imponiendo el orden que ahora seguimos y que no nos pareciacutea antes el maacutes loacutegico Hashybiendo delimitado las acepciones de d concentramos nuestra atencioacuten princishypahnente en el DS Mas iquesttodo lo que habitualmente se llama DS es englobable en una misma categoriacutea Parece que no se puede intentar responderlo sin aproshyximarnos ante todo al tema del objeto del DS Pues la distincioacuten de las categoshyl~as de DS se basaraacute precisamente en su objeto
2 El teacutermino objeto
La palabra latina objectus en una de sus acepciones indica lo que se presenta a la vista Yel verbo objicio indica echar colocar delante laceo significa esta situado25 Sentildeala De Vries que etimoloacutegicamente significa lo arrojado delante evoca esenciahnente relacioacuten con alguien frente al cual el objeto se encuentra N o es filosoacuteficamente antildeade mero sinoacutenimo de cosa en su acepcioacuten amplia
es todo aquello a lo cual se dirige el acto consciente de un sujeto o todo aquello a que una facultad una duradera actitud aniacutemica o haacutebishyto e incluso una ciencia puede dirigirse o sea el fin del acto (de 1a facultad etc) en cuanto tal20
3 Objeto del DS
En este punto seguimos fundamentalmente a Soaje en su exposicioacuten del tema con la aclaracioacuten de que aludimos al objeto de aquello que comuacutenmente e entiende por DS en forma amplia y usamos objeto iguahnente en un sentido ampliacutesimorr
31 Conductas de otro u otros
Siempre que hablamos de DS encontramos conductas de otras personas en cuanto el DS se nos presenta en relacioacuten a alguien no parece que exista
UD DS miacuteo con respecto a miacute mismo ni con respecto (solamente) a las cosas
25 Ver las voces respectivas en LUIS MACcm en Diccionario de la lengua latina 3 OO Buenos Aires Soco Ed Internacional 1948
26 De Vries voz objeto en Diccionario de Filosofiacutea dirigido por Brugger trad Veacutelez Cantarell Barcelona Herder 1962 p 342 (Usa acepcioacuten amplia de objeto que engloba al fin)
27 GUIDO SOAJE RAMos El concepto de derecho 2a parte Examen de cada una de las acepciones principales de la palabra derecho El tiacutetulo El poder fundico Buenos Aires Instituto de Filosofiacutea Praacutectica cuadernos didacticos nQ 4 1979 (En adelante El tiacutetulo) lnfra se precisa mejor el alcance de 1a expresioacuten amplia DS
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Aquiacute hacemos aplicacioacuten anaacuteloga de la nota de alteridad propia de la conducta justa nota que como es sabido afirmara Arist6teles frente a Platoacuten28 Cualquieshyra seaacute la posicioacuten que se tome frente a la cuestioacuten suscitada entre los juristas sobre los derechos reales29 lo cierto es que auacuten en estos DD existe se la lame asiacute o de otra manera una obligacioacuten pasiva universal de respeto frente al titular
Las conductas de los otros pueden ser conductas positivas o activas (vgr el pago de una suma de dinero) o de mera omisioacuten (abstenerse de alguna conducta) y esas conductas de los otros seraacuten juriacutedica1Jle1nte debidas Si no hay otro juriacutedicamente obligado no decimos tengo derecho
32 Conductas del tztular
El DS a accionar judicialmente por ejemplo tiene en parte como objeto una accioacuten del propio titular Pero no siempre se dan en el objeto del DS conshyductas de eacuteste como lo evidencia el caso del DS al respeto a la vida en cuyo objeto estaacuten conductas del otro u otros pero no del titular del DS30
Cabe plantear si no puede haber tambieacuten conductas juriacutedicas debidas del titular Volvamos al ejemplo que dimos al comienzo de este apartado el DS de accionar judicialmente Dicho DS puede ser de ejercicio facultativo si quiero demandar demando pero no estoy obligado Tengo DS de demandar lo que se manifiesta ante todo por el hecho de que nadie me lo debe impeshydir Y en segundo lugar porque a mi acto de demandar corresponderaacute la debida respuesta judicial
Pero el DS de demandar puede ser de ejercicio obligatorio por ejemplo si soy abogado del Estado y se me ordena demandar en su nombre
No se ve que haya una distincioacuten de especie entre ambos casos demanda optativa-demanda obligatoria como para dejar fuera del DS al uacuteltimo caso Asiacute las cosas resulta erroacutenea la postura de los autores que limitan el DS a aquel que soacutelo versa sobre conductas optativas del titular Asiacute por ejemplo el ilustre civilista argentino doctor Jorge Llambiacuteas haciacutea de la opci6n una carac~ teriacutestica esencial del DS Por eso para eacutel no seriacutean estrictamente DDSS los personaliacutesimos aunque admitiacutea DDSS de ejercicio obligatorio (los llama deshyrechosdeberes) por ejemplo la patria potestad daba como esencial a esta
28 Etica Nicomaquea libro V cap l -En este desarrollo queremos ser metodoloacutegicamente consecuentes con las tesis de la
principaliacutea de d referido a CJ y de la analogiacutea del concepto de Oraquo 29 Sobre si se trata de DD frente a todas las personas (erga omnes) o sobre las
cosas ro Nuestro desarrollo se hace conforme a criterio de que el DS se especifica por
aquello sobre lo que inmediatamente versa o sea no por su objeto en sentido amplio sino lestrictivamente tomado Distinguimos entonces el DS de que se respete mi propiedad (a) del DS de accioacuten para la proteccioacuten judicial de aqueacutel (b) Hemos expuesto en Acerca del os (refltxiones con motivo de un caso judicial) y en Valor de la vida y doctrina del OS aparecidos en revista La ley 1982-C-956 y 1-IX-83 p 3 respectivamente Distinguen tamshybieacuten los DDSS en la forma indicada por ejemplo Oabin seguacuten surge d~ su obra El dereshycho subietivo trad Osset Madrid Rev Der Priv 1955 p 125 La proteccioacuten sigue a D pero engendra un D nuevo formalmente distinto del D protegido que es el D de accioacuten y Eduardo Carcia Maynez Filosofiacutea del Derecho 31- ed Meacutexico Porruacutea 1980 p 372 critica a Kelsen por no distinguir el DS de accioacuten del DS substancia
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uacuteltima el elemento de opcioacuten vgr el DS del padre de educar al hijo radica en optar por tal colegio tal correccioacuten tal consejo Coincidentemente definiacutea al DS como facultad31 Para Castaacuten Tobentildeas en una posicioacuten anaacuteloga es esencial al DS en setltido estricto (teacutecnico-civilIacutestico) que la posibilidad de su ejercicio y defensa quede al arbitrio del titular32
De la misma manera no se ve por queacute sacar de la especie DS los DDSS de los grupos sociales o del Estado o de otros sujetos de Derecho Internacioshynal ni exigir para la configuracioacuten del DS el disponer para su propia utilishydad como hace Cathrein 33 o que se trate del D de hacer lo que nos agrade Lomo hace Rosmini
facultad de obrar aquello que nos agrada protegida por la ley moral que me infunde el respeto a otros34
33 Cosas materiales
Puede existir una cosa material en el objeto del DS No siempre como se evidencia en el DS de aquel que contratoacute por ejemplo le dieran lecciones Je idioma
34 Un cierto valor iexcluriacutedico
En el objeto del DS encontramos tambieacuten un bien o valor juriacutedico hayashyo no cosa El DS debe tener siempre de alguna manera una cierta bondad oshyvaliosidad en el objeto Encontramos sin embargo tambieacuten en el DS a ejershycer la conducta juriacutedica represiva un mal la pena es para el delincuente o el infractor un mal aunque siempre revista una cierta condicioacuten de bien para la comunidad35
35 Exigibilidad de cumplimiento de la conducta iexcluriacutedica debida
Es constitutivo del DS el poder iexclurid1cO de exigir al obligado u obligados el cumplimiento de sus conductas obligatorias En el objeto en sentido ampliacuteshysimo ademaacutes podemos a veces aunque no siempre tener la coaccioacuten para ob-middot tener dicho cumplimiento
En general los autores parecen hacer de la coaCClOn un constitutivo esenshycial del DS nosotros transportando de nuevO anaacutelogamente lo que decimos deshy
31 LLAMBIacuteAS Tratado de Derecho Civil-Parte General Buenos Aires Perrot 1973 pp 177 (78
32 CASTAacuteN TOREiacuteAS Situaciones iexcluriacutedicas subiexclctivas Madrid Reus 1963 p 30 33 CATHREIN Filosofiacutea del derecho 6 ed trad Jardon y Baria Madrid Reus 1950
p 82 34 ROSMINI Filosofiacutea del derecho 1 p 130
3S Cfr SOAJE El tiacutetulo cito en nQ 27 p 3 La pena es un mal para el delincuente la aplicacioacuten de ese mal encierra un bien para la comunidad poliacutetica Dabin sostiene que-shytodo DS supone un bien o valor ligado al sujeto-persona por un lazo de pertenecia (El DS cit en nQ 30 p 100)
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ia conducta justa que soacutelo es relativamente coercible diremos que no se exige que haya efectiva coaccioacuten para que haya DS36
Si tengo DS a circular por las calles de mi ciudad y alguien intempestishyvamente y en forma arbitraria me ata y me 10 impide alliacute no ha habido efecshyllva coaccioacuten sobre dicho sujeto que me permitiera ejercitar mi DS de circushylar Recueacuterdese que la coaccioacuten es tomada por nosotros como un hecho Si no es asiacute estamos en la exigibilidad de derecho (por eso hemos hablado no sin ciertas dudas en el comienzo de este paacuterr 3-5 de poder juriacutedico de exigir) ~o ha habido influencia real que impidiera conculcar mi derecho Pero iquesthemos de decir por eso que mi DS ha dejado de existir Si no se quiere desshytruir la misma nocioacuten de d y su irreductibilidad a la mera fuerza nos pareshyce que habraacute que responder que la coaccioacuten asiacute entendidas las cosas no eS constitutivo esencial del DS
Manuel Riacuteo menciona enfaacuteticamente en su definicioacuten que el DS (esa iacuteacultad) implica necesariamente la coactividad pero no se detiene a explishycar el punto37 No nos parece sin embargo que este autor admita el absurdo a que lleva la teoriacutea de la coactividad como requisito esencial (identificacioacuten en definitiva del derecho con el hecho o con la fuerza como hemos sentildealado) Qtuacutezaacute por la alusioacuten que hace una paacutegina antes a Occam al mencionar la nota de la coactividad esteacute sentildealando 10 que exige Dabin eacuteste entenderiacutea que en todo DS habriacutea la accioacuten o sea el medio o mecanismo de proteccioacuten del DS consagrado por el ordenamiento juriacutedico positivo38 Esto nos lleva a distinguir a) la exigibilidad del DS b) la coaccioacuten influencia (es un hecho) tendiente a respetar el DS c) que la norma prevea la coaccioacuten obviamente la sola preshyvisioacuten normativa no constituye coaccioacuten es sabido que muchas normas no se cumplen y a veces se preveacute que no se cumpliraacuten ch) la accioacuten o derecho de acudir a las viacuteas judiciales para hacer respetar el DS
36 Tambieacuten para Castaacuten Tahentildeas el DS en sentido generaJ y dlaacutesico es la facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento uriacutedico (ob cit nQ 32 p 30) En su contexto parece referirse al ordenamiento juriacutedico positivo Para Reshycaseacutens Siches alliacute donde no cabe la posibilidad de una reclamacioacuten que lleve aparejada la imposicioacuten al aparato coercitivo no existe positivamente DS como pretensioacuten (Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipogr Edit Hispano Americana 1946 p 342) Es conocida la posici6n de Ihering al respecto sobre la que volveremos infra Nos parece correcta la posicioacuten de Carda Martinez al respecto (Filosofiacutea del Derecho cit nQ 30 pp 74-76)
37 MANUEL Riacuteo La esencia del derecho la tlsticia la ley Biblioteca Academia Nashycional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Buenos Aires 1970 p 48 El texto reproducido de Riacuteo es la uacuteltima parte de la definicioacuten y constituye el uacuteltimo renshygloacuten que el autor destina al DS Es curioso que a pesar de considerarlo un elemento esenshycial (implica necesariamente) nada haya dicho antes en la expliccioacuten previa de la cual la definicioacuten se plantea soacutelo como consecuencia (de lo dicho)
38 DABIN El DS cit nQ 30 pp 121-125 Para este autor sin proteccioacuten juriacutedica pueshyde haber DS moral pero no UDS juriacutedico recueacuterdese que en su pensamiento el dereshycho natural es moral y no luriacutedico El verdadero DS seriacutea para OCAM en Opus nonaginta
tliacuteerum cit por Villey aque en que habriacutea poder de recurrir a la sancioacuten establecida por la autoridad puacuteblica potestas vindicartdi et defendendi in humano iudicio el itl8 fori y no el ius poli (La formatiacuteon de la penseacutee iexcluridique modeme Pariacutes Montchretien 1968 p 250)
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De todos modos y dejando de lado los problemas que suscita el tema deshyla accioacuten39 en la posicioacuten de Dabin habriacutea que admitir que no puede hablarseshyoc DS cuando el ordenamiento juriacutedico positivo no lo reconoce o alill cuando no reconoce las viacuteas procesales para defenderlo ASIacute deberiacuteamos pensar que en la UHSS yo no tendriacutea verdadero derecho de adorar a Dios puacuteblicamente por ejemplo por el hecho de que los gobernantes no me dejan o porque no hay accioacuten para proteger tal DS o aun porque la conducta religiosa puacuteblica estaacute prohibida Todo lo cual es de nuevo una manera de reduccioacuten del dereshycho al hecho
Cabriacutea pensar por otra parte en una comunidad poliacutetica recieacuten constishytuida en que auacuten no se haya organizado el poder judicial no podriacutea decirse Jue alliacute no haya ninguacuten DS La Filosofiacutea del Derecho debe tema tizar el dereshycho en forma universal La posicioacuten que no compartimos por lo demaacutes resul-shyta incompatible con una doctrina iusnaturalista entendiendo por eacutesta aquiacute la_ que adrruacutete la existencia de algunos derechos subjetivos aun cuando la norma positiva no los reconozca o establezca4o
Con lo dicho iquestqueacute queda entonces de la coactividad como nota del DshyHay decimos exigibiacutelidad de la CJD respecto del titular Hay necesidad deshyque se respete el orden juriacutedico normativo Y hay este otro hecho la faci lidad que tienen los hombres para no respetarlo Por tanto no es convenienteshydejar a la espontaneidad de cada uno el realizar o no las CCJJDD De ahiacute la necesidad de la coaccioacuten legiacutetima Pues si la coaccioacuten es un hecho puede ser legiacutetima o ilegiacutetima Lo que quiere decir que el derecho (como NJ o DS) laquo3staacute antes que la coaccioacuten y que eacutesta no puede ser entonces constitutiva omiddot definitoria del mismo La coactividad pues no es constitutiva del DS La posishybilidad de coaccioacuten legiacutetima es en principio deseable
Laacute prueba de la tesis que seguimos parece imponerse a sus mismos advershysarios asiacute Dabin que introduce la coaccioacuten o la accioacuten () en )la definicioacuten del DS (prerrogativa garantizada con las viacuteas de derecho) al explicar esteshyelemento de la definicioacuten sentildeala
La proteccioacuten sigue al derecho (bastardilla nuestra p 125)
y al criticar a Ihering diraacute que
el intereacutes es prejuriacutedico la proteccioacuten es post juriacutedica (supone el derecho) (p 88)
4 Importancia del objeto la especificacioacuten
Nosotros distinguimos un DS de otro por el objeto sobre el cual versan_ Asiacute como el poder-de-levantar-pesas se especifica por el levantar pesas o el
39 Uno de los maacutes interesantes es el del concepto mismo de accioacuten el litiganteshyque no tiene razoacuten ~tiene en realidad DS de litigar 0 la accioacuten en rigor iquestsoacutelo corresshyponde al ~ue tiene razoacuten Cfr PrERO CALAMANDREI Instituciones de derecho procesal civil trad Sentis M Buenos Aires 1943 p 172 doctrina de la accioacuten en sentido abstracto yshycconcreto
40 SOAJE El tiacutetulo cit n 27 p 20
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poder de ver precisamente por el ver o el DS al respeto a la vida por el resshypeto a la vida o el DS de demandar desalojo por el demandar desalojo
En las cosas relacionadas a otro su ser no deigna soacutelo algo interior sino tambieacuten algo adyacente externo
sentildeala Tomaacutes de Aquino El DS que dice relacioacuten a algo distinto de siacute mismo se especifica o determina por su objeto Asiacute como se especifican por su objeto los actos o los haacutebitos41
y la especificacioacuten individual y concreta de cada DS se hlce porshysu objeto maacuteximamente determinado con todas sus circunstancias esto es habida cuenta de las personas el tiempo el lugar etc Tengo DS a percibirshyalimentos contra tal o cual persona en tal o cual situacioacuten en equis tiempo en tal medida etc
El DS de peticionar a los tribunales la autorizacioacuten para donar un nnonmiddot para salvar la vida de otro por ejemplo se especifica y se denomina por dicho ubjeto peticionar autorizacioacuten para donar o en su caso directamente donar42
Esto tendraacute su importancia tambieacuten para la clasificacioacuten de los DDSS
5 Distincioacuten entre oqjeto y DS
Con todo lo expuesto ha de mantenerse firme sin embargo que el DS noshycOincide con su objeto El PI es algo que estaacute en nosOtros pero no es por ejemshyplo la cosa sobre la cual versa Ni es el goce o uso de la cosa Es nuestro o suyo pero no es lo suyo de la definicioacuten tradicional de la justicia Puede ser miacuteo pero no es lo mIacuteo43
VII DS y uso DEL DS
1 DS y ejercicio
Se hace necesario antes de seguir adelante establecer algunas distinciones baacutesicas que la experiencia nos impone Sea el caso de mi DS a vendemiddotr un inshymueble de mi propiedad Tengo por hipoacutetesis DS de venderlo Pero puedo verishyderlo o no venderlo Sea la primera distincioacuten entonces la que corre entre el DS y su ejerciciO
Si ejercito el DS de vender realizo una condltCta un acto (juriacutedico) Pero antes tengo el DS aun sin haber realizadomiddot la conducta Esto viene a refirmar la distincioacuten que hemos llamado fuerte entre la conducta juriacutedica (en este caso
41 ToMAacutes DE AQUINO 1 q 7 2 ad 1 (ltltIn his autem quae ad aliquid dicuntur denoshyminatur aliquid non solum ab eo quod inest sed etiam ab eo quod extrinsecus adiacet) Escribimos dice relacioacuten sin que esto implique que sea relacioacuten (Ver infTa caps XIII y XIV) Como se sabe es doctrina comuacuten en el tomismo la de la especificacioacuten de actos y haacutebitos por el objeto Pero advieacutertase que el DS no es acto ni es haacutebito
42 Nos ocupamos de un caso judicial concreto en los trabajos citados en n 30 Et primero de esos trabajos fue criticado por Bidart Campos en La Ley 3-XI-82 Replicamos en el segundo cit en n 30
43 Un ejemplo de discrepancia con lo expuesto en el texto lo tenemos en Dabin El DS p 100
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en princIpIO juriacutedicamente facultativa) y el DS eacuteste no consime en una conshyducta Pero en el caso que tomamos como ejemplo se ejercita mediante una conductao41 bJS
Esa conducta en el caso sentildealado integra inmediatamente el objeto del DSo
2 DS y capacidad
Pero tambieacuten el infante tiene DDSS y entre ellos el DS de vender Mas no puede ejercerlo por siacute mismo lo podraacute hacer por medio de sus represhysentantes pues no tiene capacidad44 De aquiacute la necesidad de la distincioacuten entre DS y capacidad
3 DS y uso de la cosa que es su objeto
Asimismo el infante que es propietario (o el loco que lo es) puede usar de la cosa sobre la cual se ejerce aquel DS de propiedad servirse de ella Para distinguir este caso del anterior reservamos para aqueacutel la palabra eje1cicio del DS y en este caso hablamos de uso de la cosa que es objeto del D Quizaacute podriacutea hablarse de ejercicio juriacutedico-ejercicio de hecho45 o
4 DS y goce
Pensamos que no resulta adecuado utilizar la palabra gozar del derecho fara designar el hecho de tener el derecho de ser titular (Dabin) Porque tener un DS puede no significar algo efectivamente grato a lo que induciriacutea la palabra gozar No cuadra en efecto decir que el padre de familia que a las 3 de la mantildeana debe interrumpir su suentildeo para atender a un hijo enfermo o el gobernante que es competente para la declaracioacuten de una justa guerra gozan respectivamente de los DDSS de la patria potestad ni de la autoridad poliacutetica La insistencia en la expresioacuten gocegt puede denotar por lo demaacutes una acentuacioacuten de tipo hedonista 46
Debe tenerse presente por lo menos la existencia de los DDSS que se dan no (o no principalmente) en intereacutes del titular sino de otro Los autores han hablado de DD altruistas o de D-funcioacuten Nosotros -repetimos- trataacutenshydose de algo en que se dan los mismos elementos que en los DDSS mal
43 bJS La distinci6n entre la titularidad del DS y el ejercicio de eacuteste aparece clara en el arto 264 del CC aun con su reforma reciente (ley 23264) que refiere a la patria potestad
44 Los padres son los que pueden enajenar por caso los bienes inmuebles de los hijos menores pero previa autorizacioacuten iudicial (art 297 coacuted civil argentino) Los jurisshytas distinguen la capacidad de derecho = aptitud para ser titular de determinada relashycioacuten juriacutedica (LIAMIlIacuteAS y otros Coacuted Civo Anoto como artso 52 y 53 Buenos Aires Abeshyledo-Perrot 1978) de la capacidad de hecho = aptitud para ejercer por siacute mismo los DDo que se tienen (Ibiacutedem) o En el primer caso no hay DS respecto de aquello a que la capacidad de derecho refiere o Como se comprenderaacute en el texto aludimos a la capashycidad que los juristas llaman de hecho
45 Dabin resume en la palabra uso la utilizacioacuten del derecho tanto por actos materiales como por actos juriacutedicos sean de comisioacuten o de accioacuten (El DS p 295)0
46 uno de los dos elementos del DS seguacuten Ihering seraacute la utilidad bien valor goce o intereacutes Con todo debe tenerse en cuenta que este autor toma un sentido amshypliacutesimo de middotgoce Nos referiremos a eacutel en el trabajo que continuacutea el presente
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llamados por los autores DD egoiacutestas creemos que son verdaderos DDSS y que no hay entonces razones para excluirlos de esa categoriacutea47
Resumiendo 10 expuesto en este paraacutegrafo tenemos que debe distinguirse
a) el DS vgr DS de vender DS de hacer remisioacuten de una deuda
b) su ejercicio juriacutedico como la puesta en obra del DS vgr vender~ remitir la deuda
c) la capacidad de ejercer por siacute mismo dichos actos de ejercicio del DS vgr el representante en nombre del incapaz vende su cosa
ch) los actos materiales de uso de 10 que es objeto del DS como el usar el titular de una cosa de su propiedad aunque sea un incapaz
d) el ser el que goza o el ben~ficiario del DS vgr el hijo es el principal beneficiario de ciertos nDSS del padre
Siguiendo a Dabin podemos englobar bajo el teacutermino uso las nociones indicadas en b ch y d48
VIII OTRAS DISTINCIONES
1 DS y haz de DDSS
En atencioacuten a la especificacioacuten deacutel DS seguacuten su objeto maacuteximamente deshyterminado (ver supra VI 4) corresponde distinguir entre el DS y 10 que es un haz de DDSS o conjunto de DDSS Asiacute cuando decimos el DS de proshypiedad o la patria potestad en realidad estamos indicando un conjunto de DDSS (y tambieacuten claro estaacute de deberes)
2 DS uso Y DDSS derivados
Pongamos por caso el DS al respeto a la vtda Se afirma comuacutenmente Tengo DS al respeto de mi vida Dicho DS ya estaacute todo alliacute con la sola exigencia de una actitud de respeto por los demaacutes
Pero tambieacuten tengo el DS de legiacutetima defensa que consiste eurom el poder de repeler una agresioacuten a mi vida A este segundo derecho lo podemos llamar ~e alguna manera derivado del primero
47 La distincioacuten entre derecho-funcioacuten o altruistas y egoiacutestas en Josserand ob cit p 21 DABlN El DS p 276 Y passim tras un laborioso anaacutelisis reafirma la tesis de que los derechos - funcioacuten son DDSS (ibiacutedem pp 286-294) por darse los elementos censhytrales de su definicioacuten pertenencia-dominio En contra de su posicioacuten cita a Michoud Capitant y Hauriou es loacutegico --ensentildea- en quienes definen el DS por el intereacutes (p 286 Y n 241)
48 Cfr CARcIacuteA MAacuteYNEZ Filosofiacutea del Derecho cita n 30 p 382 Y ss Las distincioshynes efectuadas ayudaraacuten a admitir la nocioacuten de DS despojada de las connotaciones egoiacutesshyticas o hedonistas de la concepcioacuten liberal la que ha suscitado reacciones contra la admishysioacuten de la misma existencia de aqueacutel En especial debe tenerse presente en el caso de los DDSS de propiedad ciexclue la recta posicioacuten connota moral y juriacutedicamente responsabilishydad y administracioacuten antes que goce Volveremos sobre el tema
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Pongamos otro caso el del DS de creacutedito soy titular de un DS de creacutedito vgr soy acreedor a que se me pague una suma x de dinero la semana que viene O a que se me pague hoy Tengo la condicioacuten o el tiacutetulo de acreedor Lo tengo ya Ese DS (que refiere -maacutexima concretidad- a algo en que hay una mera situacioacuten pasiva miacutea) incluye tambieacuten otro DS derrivadfY el de perseguir el cobro el de intimar el pago el de demandar judicialmente ei pago el negarme a pagar a mi vez otra deuda que yo tenga con mi deudor invocando la compensacioacuten etc
En la primera situacioacuten meramente pasiva tengo el DS No se puede decir que lo ejercito ni que lo uso Si exijo el pago ejercitariacutea el derecho nueshyvo derivado
Pero pieacutensese en esta otra situacioacuten yo me puedo beneficiar (y usar tal ver gozar) de mi DS de creacutedito de otra manera exhibo el documento que prueba mi creacutedito para a mi vez obtener un preacutestamo Aquiacute no pareciera que se puede hablar estrictamente de ejercitar el DS de creacutedito pero siacute de usar o de gozar de aqueacutel Lo mismo en este otro caso cuando yo cedo ese DS de creacutedito Esto ya no es el mero tener el DS pero tampoco seriacutea el caso tiacutepico de ejercitarlo
Lo expresado puede ilustrar un poco mejor lo expuesto en VI y VII Y nos va a servir infra para dilucidar esta cuestioacuten si todo lo que es llamado DS es englobable baio una sola categorriacutea
Una primera pista para la respuesta la tenemos en el propio lenguaje hay casos en que decimos tengo D de x (= de hacer yo algo) y otros en que decimos tengo D a x (= a que otros hagan algo con respecto a miacute) Vgr derecho de peticionar derecho a ser respetado
IX DISTINTOS CASOS DE DS
Para intentar una respuesta a la cuestioacuten citada seraacute conveniente continuar con un anaacutelisis de distintos casos de DS
a) Hemos hablado del DS de creacuteditto restrictivamente tomado el acreedor tiene el DS El objeto principal de su DS seraacute una actividad positiva de su deudor
Es similar la situacioacuten del DS al respeto a la vida Aunque no es totalshymente ideacutentica pues versa en principio sobre actitudes de omisioacuten por parte de los demaacutes
No parece que pueda decir que viviendo ejercito mi DS al respeto a la vida Tal vez se pueda decir en algunos casos al menos que se goza del objeto de ese DS como no se puede decir en el caso del mero D de creacutedito O que el objeto se usa
Advieacutertanse las dos foacutermulas D a la vida y D al respeto a la vida con la segunda formulacioacuten indicamos que el objeto de ese DS es que los demaacutes
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respeten mi vida Con la primera formulacioacuten estariacuteamos quizaacute suprimiendo o al menos dejando en la sombra la condicioacuten de alteridad del DS49
Hasta aquiacute hemos sentildealado DDSS que no son susceptibles en rigor de un ejercicio activo por parte del titular
b) Pero hay otros derechos en que podemos hablar claramente de un ejercicio activo vgr el DS de hacer remisioacuten de la deuda ya antes mencioshynado tengo el DS pero puedo ejercitarlo o no
O el derecho de perseguir el cobro (nuevo o segundo DS respecto del mero DS de ser acreedor)
e) Siguiendo a Dabin y a falta de otra terminologiacutea podemos llamar a los DDSS indicados en a DDSS estaacuteticos y a los mencionados en b dinaacuteshymicos El citado autor los caracteriza como aquellos que no exigen ninguacuten uso luacutenguna toma de posicioacuten activa o pasiva por parte del titular que recoge todas las ventajas de su derecho por el solo hecho de la existencia del mismoOO Nosotros preferimos decir que los llamados DDSS estaacuteticos son aquellos en que no es dable distinguir entre el DS y su ejercicio a diferencia de los otros en que siacute se puede hacer esa distincioacuten
Llama la atencioacuten que esta distincioacuten no figure en las tres clasificaciones del capiacutetulo IV de la obra del docto Dahin
La apuntada distincioacuten adquiere importancia por lo que se va a decir a continuacioacuten
ch) Reparemos en un DS estaacutetico vgr el D al respeto a la vida Y maacutes concretamente en ese DS en el caso de un feto El feto es el hombre merTW8 poderoso del mundo No hay duda de que tiene DS o que hay alliacute un DS o un tiacutetulo juriacutedico y en los demaacutes claro estaacute la obligacioacuten de respeto Pero parece que no puede hablarse aquiacute de un verdadero poder juriacutedico Ahora bien la situacioacuten del feto es en cuanto DS que tiene como objeto inmediato la actitud omisiva por parte de los demaacutes hombres51 semejante a la de mi DS a la vida Tampoco en el caso del adulto resulta adecuado hablar aquiacute de poder juriacutedico
49 El UD a la vida se tiene frente a otro hombre (alteridad del DS) Cfr nuestros trabajos citados en n 30
00 DABIN El DS cit n 30 p 339 51 El DS a la vida incluirla ademaacutes en ciertos casos actitudes poampitioas por parte
de los deudores el incumplimiento de las cuales en ciertos casos configura el delito de abandono de persona Debe sentildealarse no obstante que el Coacutedigo Penal Argentino lo legisshyla en el tiacutetulo I (delito contra las personas) con aquel tiacutetulo (abandono de p cap VI) separado de los delitos contra la vida (cap 1) cfr arts 106108 coacuted penal
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Parece que en los DDSS estaacuteticos no es adecuado hablar de PJ no asiacute en los DDSS dinaacutemicos
Lo que hace necesario detenernos brevemente en la nocioacuten de poder y poder juriacutedico
X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JUIUacuteDICO
a) Poder es verbo transitivo que significa tener expeditas la facultad o potencia de hacer una cosa Como sustantilvo masculino significa dominio Imperio facultad y jurisdiccioacuten que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa tambieacuten fuerza vigor capacidad posibilidad poderiacuteo A su vez poderiacuteo sustantivo masculino es facultad de hacer o impedir una cosa dominio sentildeoriacuteo imperio vigor facultad o fuerza grande Su origen estaacute en el latiacuten potere formado seguacuten potes puedes de posse poder A su vez potencia es virtud para ejecutar una cosa o producir un efecto se suele disshytinguir por los adjetivos que los explican potencia auditiva visiva Fuerza es sustantivo femenino del latiacuten fortia vigor robustez y capacidad para moshyver una cosa que tenga peso o haga resistencia como para levantar una piedra tirar una barra etc52
En latiacuten possum es verbo irregular que significa poder hallarse en estado de tener facultad o potestad tener poder ascendiente influencia autoridad A su vez potestas sustantivo femenino indica potestad imperio poderiacuteo doshyminacioacuten principio facultad liberta9 de hacer derecho permiso ocashys~6n libmtad Y potens adjetivo potente que tiene poder y autoridad poderoso rico prepotente Potentia potencia poder poderiacuteo autoridad creacutedito fuerza violencia vehemencia
Fortitooo sustantivo femenino indica fuerza de cuerpo solidez (de un tejido) fortaleza constancia grandeza de aacutenimo Y el adjetivo fort~ fuershyte que tiene resistencia robusto de gran fuerza animoso varonil53
b) Supongamos una persona adulta que tenga las fuerzas fiacutesicas como para estrangular a otra y otra persona sea un nintildeo muy pequentildeo sea un adulto con excesiva debilidad que no la tenga En la primera hay algo real que no se da en la segunda
Pensemos en este u otro caso de quien tiene fuerzas fiacutesicas para matar a otro pero distingamos dos situaciones si mata a otro en el caso de justa guerra o en ejercicio de la legiacutetima defensa o por el contrario (mata) en forma totalmente arbitraria se puede decir que en ambos casos hay una cierta idenshytidad y una cierta diferencia digamos que materialmente o fiacutesicamente los dos casos son iguales pero hay la diferencia que corre entre el delito y el acto liacutecito o con otras palabras entre el delito y el ejercicio de un DS
52 Diccionario Enciclopeacutedico Espasa 81 ed Madrid Espasa-Calpe S A 1978 voces respectivas
53 Diccionario Macchi cit en n 25 voces respectivas
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c) Nos parece que queda eviden~iada en estos casos cierta sinommUl entre DS y poder o alguna fuerza El DS implica en efecto en los casos que hemos sejiacutealado una cierta fuerza un cierto poder o principio O virtud vigor facultad fuerza 0 como dice Lachance el DS consistiriacutea en un prinshycipio que permite obrar54
ch) El DS en los casos sentildealados aparece con una cierta fuerza aptitud o facultad pero cualificada de una manera muy singular
y esa cualificacioacuten le viene del orden normativo iuruacutelico
En efecto no podriacuteamos hablar de poder juriacutedico sin referencia a las normas juriacutedicas A esto 10 admitiraacute con facilidad cualquier jurista aun positishyvista que no niegue el DSM El hombre de la calle por 10 demaacutes tiene la experiencia de que sus DDSS estaacuten ligados a normas juriacutedicas que le permishyten le autorizan etc
Al hablar de normas juriacutedicas 10 hacemos en sentido ampliacutesimo abarcanshydo las normas naturales y las positivas y no soacutelo la ley tambieacuten la costumbre la sentencia el decreto etc
La referencia del poder juriacutedico a la norma juriacutedica nos indica que es una relacioacuten de cierta dependencia o sea de causacioacuten entre aqueacutel (el DS) y la norma juriacutedicai516
d) Poder y fuerza
Hemos visto que hay una gran diferencia entre el mero poder fiacutesico o psicoshyloacutegico y el poder juriacutedico La hemos ejemplificado con la presentacioacuten de casos en donde se da coincidencia en cuanto hay ejercicio del poder fiacutesico vgr matar a otro en justa guerra o matar a otro arbitrariamente pero no se da similitud en cuanto no hay en ambos casos poderes juriacutedicos matar en justa guerra es ejercicio de un poder juriacutedico el otro caso constituye un asesinato o sea un acto iliacutecito
54 LACHANCE El concepto cit en n 15 p 313 De una manera general el poder nos habla de una perfeccioacuten ontoloacutegica Esto exige que quien es sujeto del mismo esteacute en acto abonado por un principio que le permita obrar El ser po~ente es el que dispone de excelentes principios de accioacuten y el ser impotente es aquel cuyas fuerzas no tienen vigor
En segundo teacutermino la idea de poder se refiere a la accioacuten al ejercicio de la actividad Es uacutenicamente con relacioacuten al obrar como puede concebirse la potencia se la atribuye o niega a un sujeto seguacuten que eacuteste sea o no capaz de emitir actos con relacioacuten a un objeto Un poder es pues un principio que permite obrar Ver tambieacuten del mismo autor El derecho y 70S derechos del hombre trad Peacuterez Luntildeo Madrid Rialp 1979 pp 182-185 Taparelli definiacutea al DS como poder irrefragable seguacuten razoacuten (Saggio teoretico di dirltto naturale appoggiato su fatto Roma La Civiltb Cattolica 1949 par 350 Corso di diritto naturale n~ ed Napoli Boutteaux E Auhy 1860 par 68 Esame critico degli ordini rappresentashytiacutevi neUa societd moderna Roma La Civiltlmiddot Cattolica 1854 par 18 21 etc) Cfr nuestro Estudio sobre Taparelli (su filosofiacutea juriacutedica obligacioacuten y DS) Buenos Aires Infip 1984
55 Es sabido coacutemo el positivista Kelsen impugna el DS Ya nos ocuparemos de eacutel (infra caro XV)
56 E PJ estaacute determinado por la norma juriacutedica y por el tiacutetulo La dilucidacioacuten de las causas del PJ tendraacute en cuenta las semejanzas entre la Cl y el PJ pero tambieacuten la honda diferencia que hay entre una conducta y un poder Ef PJ recueacuterdese no es conshy
ducta aunque sea para-conductas
Hemos hablado de gran diferencia Pero hemos antildeadido luego la palashybra mero (poder fiacutesico) para indicar esta situacioacuten sea el caso de aquella persona que no tiene ninguacuten tipo de fuerza ni aptitud para matar a otro (insisto repaacuterese ninguna fuerza absolutamente) iquestQueacute sentido tiene hablar de su poder juriacutedico de matar en guerra
Los ordenamiemos juriacutedico-positivos en general contemplan una situacioacuten anaacuteloga a la que estamos tratando y que nos puede ayudar a esclarecer el lema por ejemplo se considera anulable el matrimonio del impotente (imshypotente) O SEa que se considera que no ha habido matrimonio cuando apashyrentoacute contraerlo alguien que no tiene la potencia-fiacutesica la fuerza fiacutesica de consumarlo iquestQueacute sentido adquiere entonces desde una perspectiva esencial y rigurola y aparte de las soluciones judiciales concretas que pudieran darse hablar de un poder juriacutedico del impotente para contraer matrimonio (subshyrayo hablamos del sentido riguroso de la palabra y del concepto) Pareciera que en los poderes juriacutedicos si no hay cierto poder fiacutesico en el titular (o en su representante en los casos en que se puede ejercitar un DS por medio de representante) no hay verdadero poder juriacutedico (Que no es soacutelo poder fiacutesico ya lo hemos sentildealado )51
Cabe SEntildealar que aquiacute tomamos poder fiacutesico o potencia en el sentido maacutes amplio como opuesto a moral Asiacute decimos que el que puede ver tiene potencia (o fuerza) visiva
e) No otra fuerza sino fuerza-maacutes-conformidad con la norma
En el comienzo de nuestra investigacioacuten tendiacuteamos a hacer del DS conceshybido en forma muy amplia una fuerza pero fuerza de otro tipo Era una posicioacuten semejante a la de TaparellL
Con el avance de aqueacutella se exhibioacute que dentro de lo habitualmente conoshycido como DS habiacutea al menos dos categoriacuteas muy distintas los pPJJ (= DDSS dinaacutemicos) y los restantes DDSS (estaacuteticos) y que en el PJ hay una vershydadera fuerza o aptitud o potencia del orden fiacutesico (en el sentido maacutes amplio) no una fuerza distinta Pero ademaacutes de esa fuerza existe una cualificacioacuten de ella por su conformidad COn el ordenamiento normativo58
Con todo no ha de olvidarse que lo que resulta primeramente regulado por la norma juriacutedica es la conducta juriacutedica y que el PI como poder que es~
51 El arto 84 inc 4Q de la ley argentina 2300 de matrimonio civil determina la anulabilidad del matrimonio en el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los coacutenyuges anterior a la celebracioacuten del matrimonio Sin embargo la impotencia no estaacute legislada como impedimento en el cap 111 de la citada ley (art 9ltraquo Ante ello cabe planshytearse si el impotente tiene verdadero DS de contraer matrimonio La respuesta positiva parece probable en atencioacuten a los textos legales en cuanto por el hecho de ser impotente no se podriacutea quizaacutes negar a alguien la ce1ebracioacuten del matrimonio Mas 1queacute sentido tenshydriacutea decir que el impotente tiene DS a realizar un acto sexual Es claacutesico el debate (Ihering) sobre si puede hablarse de DS de un sordo a oiacuter un concierto Seguimos en este punto una argumentacioacuten sugerida por el doctor Soaje Ramos
58 A la luz de estas consideraciones nos parecioacute entonces que por ejemplo en Tapashyrelli esa fuerza a la que alude parece ser en realidad la fuerza de la obligacioacuten o de la norma juriacutedica o aun del tiacutetulo pero no la del PJ (Ver ob cit n 54)
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es poder-para-conductas O sea nuestra caracterizacioacuten del PJ pone especial eacutenfasis en la conducta acorde con la posicioacuten tomada sobre la principal acepshycioacuten de D (supra cap IV)59
Antildeadamos que la expresioacuten conformidad con la norma no significa soacutelo poder para actos meramente liacutecitos La expresioacuten es amplia y quizaacute vaga reshyfiere a actos meramente liacutecitos y a actos obligatorios refiere a actos de merQ
hacer como a los de exigir algo de otro pretensioacuten (Legaz)
XI IMPLICACIONES PROBLEMAS DE CLASIFICACIOacuteN EXISTENCIA
CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATIVA
El anaacutelisis de la nocioacuten de poder juriacutedico nos confirma en la conviccioacuten de 10 que paacuteginas atraacutes habiacuteamos insinuado no todo 10 que se conoce como DS es estrictamente un poder juriacutedico (PJ)
Un indicio en este sentido nos lo proporcionan ya las clasificaciones de los DDSS en las que se colocan cosas que entre siacute registran diferencias imshyportantes
Pero el problema no atantildee solamente a la clasificaci6n Habraacute que pr6shyguntarse en efecto si todo lo que se conoce como DS entra como subesshypecie en la misma nocioacutenmiddot (en cuyo ltaso siacute nos mantenemos en un mero proshyblema de clasificacioacuten) o si por el contrario son nociones radicalmente dieshyrentes cuestionando la unidad del concepto
En este uacuteltimo caso debemos conectar este tema con otros dos el de la existencia o realidad del DS y tambieacuten el de su naturaleza entlIacutetativti1 iquestc6mo middotdiscutir en efecto la existencia o no del DS sin considerar si todo lo que eacutes -considerado DS es verdaderamente algo uno y real y iquestcoacutemo hacerlo sin aluacutedir someramente a la naturaleza entitativa del mismo por ejemplo iquestes una -Ielacioacuten
Los pasos seguidos muestran por queacute no se puede metodoloacutegicamente proceder en forma esquemaacutetica de la forma a la que inicialmente nos inclinaacuteshybamos (1 Existencia del DS 2 su esencia 3 clasificacioacuten 4 naturaleza entishytativa) En efecto sin una labor fenomenoloacutegica que incursione eh las clasishyiacuteicaciones no es posible precisar el concepto sin alguna alusioacuten a la naturaleza entitativa no se puede responder fehacientemente a la cuestioacuten del an sU (si existe ) Se debe operar circularmente
Esta visioacuten sumaria de las cuestiones implicadas en el tema nos lleva a plantear por viacutea de hipoacutetesis entre otros estos puntos a) podriacutea ser que tengan razoacuten (parcialmente) los autores que impugnan la existencia del DS
59 Legaz en cambio pone maacutes el acento en la norma el DS es mirado ante todo en funcioacuten de la creacioacuten de normas (Filosofiacutea del Derecho 5iexcl ed cit en n 10 pp 730shy731) El DS seriacutea situacioacuten por la que una conducta suya significa participacioacuten en el proceso creador del Derecho o situacioacuten caracterizada por tener a su disposicioacuten el DO (Se nota aquiacute nos parece el viejo disciacutepulo de Kelsen)
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concebido como algo real distinto de la mera situacioacuten de titular o de acreeshydor en el solo aacutembito de los DDSS estaacuteticos no 8nI el de los poderes uriacuteshydicos En tal hipoacutetesis sin negar la realidad en esos casos de eso que hobishytualmente se llama OS eacuteste (el DS) no seriacutea algo distinto del tiacutetulo y en ese caso no se negariacutea -no se niega- la obligacioacuten juriacutedica estricta del deudor b) Si la distincioacuten entre PJ y DS estaacutetico es fuerte como dijimos cabe preguntarse si el intento de englobar ambas nociones bajo la categoriacutea de relashycioacuten no es una solucioacuten excesivamente vaga c) Si verdaderamente existen poderes juriacutedicos pareciera que los mismos no se reducen a la citada categoriacutea de relacioacuten en el PJ habriacutea algo maacutes que relacioacuten
En lo que sigue haremos una alusioacuten a las clasificaciones que se suelen dar sobre los DDSS para confirmar coacutemo bajo lo que suele entender por tal hay cosas muy diferentes y que las soluciones a que apuntamos encontrariacutean indicios en otros autores Luego consideraremos un intento muy tiacutepico de engloshybar bajo la relacioacuten a todo lo que se conoce por DS y consideraremos breveshymente el intento de encuadramiento del PJ en este uacuteltimo predicamento
XII ALGuNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS
l~ Enunciacioacuten
a) Legaz y Lacambra haciacutea entre otras clasificaciones estas dos l Como expresioacuten de atributos de la personalidad (divide los DDSS en funshydamentales de la persona estatutarios y DDSS en sentido teacutecnico-juriacutedicomiddotmiddot 2) Seguacuten la estructura interna del derecho los divide en OS como libertad como poder juriacutedico y como pretensioacuten En el primer caso (DS coma libertad) se tiene derecho a hacer aquello cuyo impedimento por los demaacutes constituye un acto iliacutecito Lo permitido para Legaz no es en sentido rigushyroso un DS En el segundo caso (poder juriacutedico) se trata de una idea maacutes concreta que la de libertad Es algo maacutes que el mero poder hacer El D conshyfiere a cierto hacer humano una especial eficacia juriacutedica Son derechos a la modificacioacuten juriacutedica o derechos de formacioacuten En cambio el DS como JXeshytensioacuten es la forma tiacutepica de DS esto es la posibilidad de que un acto del sujeto de derecho sea precisamente la causa directa de que el orden juriacutedico se vuelva contra otro sujeto hacieacutendose sufrir las sancio~es a consecuencias desfavorables de la infraccioacuten de un deber cuyo contemdo ha podido ser fijado o directaIpente por las normas de Derecho o por la misma voluntad de los sujetos de la relacioacuten juriacutedica60
b) Windscheid haciacutea esta sola clasificacioacuten 1) El D a una cierta conshyducta accioacuten u omisioacuten de uno o de todos con respecto al facultado es fashycultativo del titular ejercer el derecho (se ejerce el mandato) que no es sinogt
80 LEGAZ Filosofiacutea del D6fecho (2~ ed cit n 10 p 730 Y ss en la 5 ed cit n 10 p 731 Y ss) Legaz acentuacutea la facultad (5 ed p 728) Y la facultad es como el punto de arranque de su discurso sobre el OS (p 730 acto facultativo) Seguacuten esto queda oscurecido si no negado el ejercicio obligatorio del OS Nos parece que la distincioacuten entreshyDS y conducta no estaacute clara en Legaz vgr Lo laquopermitido no constituye un OS peroo representa siempre un aacutembito de actuacioacuten libre (5 ed p 736) En rigor 1~ permitido alude al objeto del OS
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un mandato que se transfeririacutea del orden juriacutedico al sujeto 2) mira a los dereshychos a poner normas en la existencia (se crea el mandato) 61
c) Recaseacutens Siches clasificaba los DDSS en fonna tripartita 1) DDSS como mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes (vgr derecho a andar por la calle o a que no se me arrebate la cosa de mi propiedad) los caracteshyl-iza porque para su actualizacioacuten forzada no es preciso la intervencioacuten del titular 2) DS estrictu sensu o pretensioacuten facultad de impetrar el auxilio del aparato coercitivo 3) poder de formacioacuten o de modificacioacuten juriacutedica vgr de donar gravar etc Aquiacute habla de poder juriacutedico El DS es una cualidad que dimana de la norma62
eh) Sin hacer una clasificacioacuten Del Vecchio aludiacutea a dos elementos del DS 1) Interno posibilidad de hacer o de querer conforme al imperativo y dentro de sus liacutemites 2) externo la pretensioacuten o posibilidad de exigir de otros el respeto Su definicioacuten del DS es facultad de querer y de pretender atribuida a un sujeto a la cual corresponde una obligacioacuten por parte de otros63
d) Entre nosotros Guastavino distingue la proteccioacuten del intereacutes del sujeto como suyo propio reconocieacutendole accioacuten e imponiendo deberes de otros sujeshytos en cuyo caso hay verdadero DS de la proteccioacuten por la norma del intereacutes mdividual soacutelo por su coincidencia con un intereacutes general intereacutes legiacutetimo Distingue DS perfecto DS pendiente (vgr pendiente de plazo) DS supeacutedishytado a condicioacuten suspensiva expectativa juriacutedica (hay posibilidad juriacutedica de -que exista) expectativa de hecho (no protegida por el ordenamiento juriacutedico) y derecho eventual Restringe las potestades o poderes al caso en que estaacuten concedidos en funcioacuten de cierto oficio para satisfacer intereses ajenos64
e) Castaacuten Tobentildeas distingue entre las facultades juriacutedicas los DDSS en sentido estricto de las demaacutes facultades que soacutelo implican situaciones protegishydas de caraacutecter secundario65
f) Amplio lugar concede Garciacutea Maynez a la clasificacioacuten de los DDSS La primera clasificacioacuten que considera es derechos a la propia conducta (vgr derechos reales) y a la conducta ajena (vgr derecho de creacutedito) Concede escaso valor a esta clasificacioacuten y de alguacuten modo la reduce a esta otra divishysioacuten en_ todo DS (en los reales yen los personales) hay dos aspectos pe7fn$shysioacuten (referida a la conducta del propio titular) y facultad de exigilr Para el ejercicio de la facultas agendi no se recurre a los sujetos pasivos en cambio para el ejercicio de la focultad exigendi hay que dirigirse al deudor Pero de todos modos los derechos a la propia conducta implican una facultas exigetnd y los referidos al comportamiento ajeno requieren para su ejercicio una actishyvidad del titular
61 WINDSCHEID Lehrbuch des Pandektenrechts versioacuten parcial castellana de Jorge Marshyschall Silva en consulta con Otto Erich Langfelder apeacutendice B a La dogmaacutetica iuriacutedica de R Thering Buenos Aires Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofiacutea Juriacutedica y Social Losada 1946 p 220
62 REcAsEacuteNs SICHES ob cit en n 36 p 339 Y ss 63 DEL VECCHIO Filosofiacutea del Derecho cit n 12 p 305 Y ss 64 ELIacuteAS P GUASTAVINO DS e intereacutes legiacutetimo en materia civil en lus La Plata
11 22 p 40 Y ss 65 JosEacute CASTAacuteN TOBENtildeAS Situaciones juriacutedicas subjetivas Madrid Reus 1963 p 43
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middot Maacutes importante que la clasifieacioacutenanterior aplicable a cualquier DS funshydada en un atributo fonnal y con validez aprioriacutestica es para Garciacutea Maynez eacutesta absolutos y relativos En los primeros la facultad de que se trata es correshylativa de una obligacioacuten universal de respeto o sea negativa en cambio en la segunda hay una o varias personas concretamente obligadas y puede consistir en una abstencioacuten o en un hecho
Otra clasificacioacuten que realiza es entre DD de ejercicio potestativo y DD de ejercicio obligatorio66
g) Otro es el caso de Dabin que hace tres clasificaciones 1) seguacuten el objeto (DD de la personalidad reales de creacutedito u obligacioacuten e intelectuashyles) 2) interindividu~es y corporativos y 3) con fin egoiacutesta y derechos-fun-middot cioacuten sin mencionar en este punto como dijimos la distincioacuten estaacuteticos-dinaacute-middot micos la que introduce al tratar el tema del AD67
h) A su vez Kelsen distingue D a disponer libremente de las cosas proshypias D a realizar una conducta no prohibida D a exigir detenninada presshytacioacuten de mi acreedor D a excluir a los demaacutes de intervenir en mis cosas68
2 Conclusiones
Las clasificaciones que a tiacutetulo ilustrativo hemos resentildeado confimian la variedad de objetos que hay detraacutes de la denominacioacuten DS Variedad tal que hizo decir a Kelsen en la obra que acabamos de citar estas palabras signifishycativas
la diversidad de elementos que se comprenden bajo el concepto de DS acaba por hacerlo inutilizable (p 74)
Sin compartir las de este autor (inutilizabilidad) creemos poder arribarshypor nuestra parte a estas conclusiones
a Parece que tal diversidad avala nuestra preocupacioacuten por dilucidar sr no hay cosas heterogeacuteneas encerradas bajo la habitual expresioacuten DS
b Si bien es cierto que el desarrollo de la doctrina del DS y el privileshygiar esta acepcioacuten de D es propia de la modernidad en la que se ha producido tambieacuten la inflacioacuten de la misma se advierte que en autoshyres de este siglo que no niegan la nocioacuten de DS (como hacen los queshymencionaremos maacutes adelante) hay sin embargo intentos de delimitar y clarificar maacutes rigurosamente la nocioacuten de DS69
66 EDUARDO CARcIacuteA MAacuteYNEZ ob cit en n 39 p 382 Y ss 67 DABIN El DS cit n 30 p 205 Y ss 68 Teoriacutea General del Estado trad Legaz Meacutexico Ed Nacional 1965 p 74 69 Toda la obra de ROUBIER Droit subiexcletif et situations iuridiques Paris Dalloz 1963
estaacute destinada a dicha tarea Lo mismo A TRON Rechts nonn und subiexclectives Recht trad it Levi Cedam Padua 1939 hay trad de 1951) trata de probar gue con la denominashyci6n de DS abrazamos cuatro conceptos distintos de los cuales solamente uno la expectativa de pretensioacuten merece en verdad ser designado como D (p 1)
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c Aunque la distincioacuten entre pPJJ y DDSS estaacuteticos que tomamos de Dabin no se ve repetida como tal en otros autores 10 cierto es que la misma estariacutea contemplada en la clasificadoacuten de Recaseacutens los estaacuteshyticos (n9 1) seriacutean -dice- mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes
ch Ahora bien si alliacute se trata de un mero reverso del deber de los demaacutes cabe pensar si no hay ya carencia de algo decisivo que se da en los otros casos Alliacute no habriacutea verdadero poder esa carencia impediriacutea coloshycar como meros miembros de una clasificacioacuten bajo la misma especie a los pPJJ y a los dos DDSS que-no-son-poderes para ubicarlos en otra especie70
A esta altura de nuestro desarrollo cabe enfrentarse sin embargo con un intento de reducir la vasta gama de los DDSS a un elemento uacutenico que unishyficarla a todos ep una sola categoriacutea shy
XIII LA POSICIOacuteN DE D COMPOSTA
a En su exhaustivo trabajo sobre el DS en Taparelli D Composta sosshytiene la tesis de que DS no es estrictamente hablando un cpoder~ una cfashycultad~ una laquopotenciaraquo de accioacuten Porel contrario defiende que se trata de
una relacioacuten presente en la accioacuten humana con la cual se expresa el nexo de la accioacuten con la ley o tambieacuten (como en el caso de mi autom6vil estacionado en la viacutea puacuteblica que tengo DS a que no sea robado) en nexo puro y simple fuera de toda accioacuten
La razoacuten de su posicioacuten podemos expresarla sumariamente asiacute el DS no es ni un flujo hipnoacutetico ni una atraccioacuten magneacutetica ni ninguna fuerza fiacutesica ni siacutequica que ligue al deudor con el titular ni voluntad ni dominio ni ninshyguna otra energiacutea espiritual por lo tanto estaacute destinada al fracaso toda tentashytiva de reduccioacuten a cualidades morales o siacutequicas Decir que puedo hacer o exigir algo no significa aqiiacute nada de rool en aquel que lo posee Soacutelo metashyfoacutericamente se diraacute que se posee un poder
La cosa es todaviacutea maacutes obvia cuando se trate de un DS que no implishyque la accioacuten expliacutecita del sujeto
vgr en el caso del DS del propietario del automoacutevil a que no se lo roben
aquiacute en efecto el poder depende en todo del deber
70 Kos parece que los miembros 2 y 3 de la clasificacioacuten de Recaseacutens son engloshybables bajo el concepto de poder o facultad (psiacutequica o fiacutesica no necesariamente de wo facultativo) Con lo que se expone en el texto queda claro que no caracterizamos a los poderes como aquellos DDSS que existen en intereacutes de otro como sostiene por ejemshyplo Roubier (ob cit n 69 p 19) ni como Legaz (ob cit n 10 p 730) para quien son los DD a la modificacioacuten juriacutedica
Es interesante notar que Composta ve en Taparelli cuando habla del poshyder resabios iusnaturalistas (del iusnaturalismo siglos XVIII-XIX) y que sosshytiene tambieacuten que poder o facultad no significan nada de real en aquel que los posee11
b La posicioacuten de Composta nos parece interesante desde varios puntos de vista
1 Ante todo corroborariacutea que cuando se trata de los DDSS estaacuteticos no estariacuteamos ante la existencia de un verdadero poder
2 Su desarrollo no parece que evidencia la necesidad de hacer una opcioacuten o se pretenlte hacer del DS algo totalmente distiacutento de o ajeno a la fuerza o al poder o a la potencia o facultad fiacutesicos o al dominium o a la potestas en cuyo caso soacutelo queda la relacioacuten a la norma osea la licitud o por el contrario se la hace consistir en cierta fuerza como hemos hecho en Xd y Xe supra si bien cualifiacutecada por la referencia normativa Lachance quien analiza como pocos lo hacen el tema del DS en relacioacuten con el tema del dominium sentildeala
El dominium se presenta ante todo como un atributo psicoloacutegico y natushyral del hombre y como tal no entra es la esfera moral y juriacutedica
O sea admite el poder como atributo psicoloacutegico pero lo pone fuera de la esfe~ ra juriacutedica72
3 Aun optando contra nosotros por la primera posibilidad pensamos que no se puede sostener que el llamado poder sea algo no real como sostiene Composta En este caso el DS seriacutea solamente una 161acWn de razoacuten y tambieacuten lo seriacutea la moralidad lo que no nos parece admisible713 Massini entre nosotros defiende que el DS seriacutea relacioacuten pero relacioacuten real74
4 Con todo a juzgar por un texto de la paacutegina 99 de la obra citada parece admitirse alguna realidad del poder pero no como constitutiva del DS76
5 Es interesante apuntar que no solamente el D como DS consistiriacutea para Composta en una relaci6n sino tambieacuten la principal acepci6n tomista de D corresponderiacutea a la relaci6n76
71 DARIacuteo COMPOSTA TI DS secando L Taparelli dAzeglio en Miscellanea TapaTelli Roma ed Universitaacute Gregoriana Roma 1964 pp 51-102 en especial pp 95 a 100
l2 LACHANGE El derecho cit n 54 p 183 73 COMPOSTA en ob cit n 71 p 95 cita y sigue a Bender il laquopotereraquo in questione
non designa alcuncheacute nell~ente neacute una perfezione denagente ma significa solo alcuncheacute presente nella azione deUagente Che cosa intento dir alIara quado uso la espressione corrente laquoHo i1 potere di fare cio di exigere cio ecc Significa che il mio atto e moralshymente buono (moral o juriacutedicamente) Ma allora e chiaro che potere (o facolta) non significa qui nulIa di reiile in colui che lo possiede (pp 95-96)
74 MASSINI El DS ~realidad universal o histoacuterica en Prudentia Zuris IX Buenos Aishyres abril 1983 pp 26-29
75 Alliacute pareceriacutea encontrarse Composta con el poder-fiacutesico il D non conshysiste ontologicamente e cronologicamente e quindi primariamente nel potere bensi neU ordine oggettivo di giustizia concreto Da questo rapporto concreto deriva poi come affetto il potere-dovere siccheacute -secondo un forte insegnamento tomistico- il DS e partecipashyzione dell ordine di giustizia
76 Citamos de memoria por no tener a mano la Filosofiacutea del Diritto de Composta ara FERRER ARELLANO (Filosofiacutea de las relaciones furiacutedicas Madrid Rialp 1963) la
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6 La fuerza que vincula al obligado respecto del titular del DS no parte por asiacute decir del DS La obligacioacuten no es causada por el DS La norma y el tiacutetulo causan siacute la obligacioacuten y el DS De modo que cuando Comshyposta analiza y descarta que haya fuerza hipnoacutetica o de otro tipo colocaacutendose en el tema del DS en realidad nos parece que se refiere a la obligacioacuten esa cierta fuerza que eacutel busca seriacutea el ligamen de la obligacioacuten Establecido por la norma juriacutedica
La posicioacuten de este distinguido autor nos mueve a insistir en algunas consideraciones sobre estos puntos tomando pie de las nociones de relacioacuten y de potencia
XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN
1 Consideraciones
En Metafiacutesica se habla tanto de potencia pasiva como activa Esta uacuteltima es la facultad o poder de producir un acto es un poder-hacer
Capacidad de hacer o de recibir alguna mutacioacuten o alteracioacuten en un sujeto (Fabro)
o principio del movimiento o la mutacioacuten en otro en cuanto otro la poshytencia edificativa es la que no estaacute en lo edificado ensentildea Aristoacuteteles
y explica Fabro
toda la realidad de la potencia en cuanto potencia se ordena al acto es capacidad de acton
Esta nocioacuten se verifica tambieacuten en el campo psicoloacutegico reconocemos al hombre ciertos poderes o facultades propios de un ente inteligente y libre
Transportemos esta nocioacuten al campo juriacutedico
Aquiacute se advierte una consecuencia de centrar la consideracioacuten del D en la conducta juriacutedica el DS (dinaacutemico) se dice en relacioacuten a conductas proshypIas a actos (en sentido amplio) El PJ no es la conducta sino cierta aptitud o cierta potencia para conductas Pero para estar dentro del campo juriacutedico
uacutenica realidad del DS es la de una valoracioacuten normativa de una conducta posible desde el punto de vista de la licitud (p 364 con cita de BENDER ZAMMIT Y LACHANCE) Adinite siacute un poder fiacutesico que no es efecto de la norma la que se limita a regular su ejercicio (p 365 n 109) la norma sentildealariacutea la licitud de los momentos fiacutesicos -(p 366 n 110) Antes del ejercicio del DS habriacutea soacutelo una relaciOacuten 16gica (p 366 n 110) La consistencia ontoloacutegica de la juridicidad del DS es la idealidad de una mera cUnominaci6n extriacutenseca de licitud juriacutedica de una conducta posible (es decir de una facultad psiacutequica) fundada en la relaci6n juriacutedica vertical de conveniencia entre la conshyducta actual y las normas que la penniten Soacutelo la conducta actual puede ser propiashymente juriacutedica (p 368) Aunque surgen del texto nuestras discrepancias con Ferrer Arellano su obra es de una gran riqueza de planteos en este tema y entre otros en el del deber juriacutedico
77 CoRNELlO FAllRO Curso de Metafiacutesica trad Aguer y otros Buenos Aires Faculshytad de Teologiacutea de la Pontificia Universidad Catoacutelica Argentina y Libreriacutea del CRS sf p 77 Y ss AmsTOacuteTELES Metafiacutesica IX
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oesas conductas tendraacuten ciertas caracteriacutesticas igualdad exterioridad objetivishydad relativa coercibilidad etc78 Mi DS a la legiacutetima defensa ante una agresioacuten fiacutesica implica una potencia un poder-para una aptitud-para fiacutesica pero cualishyficada constitutivamente por su referencia al orden normativo que la distingue middot(Ie la potencia o poder que tiene el asesino
Si asiacute son las COsas (recueacuterdese lo expuesto en el cap X) en el PJ hashygtbriacutea algo maacutes que una relacioacuten categoriacutea cuyo ser se reduce a un puro refeshyrirse a otro su entidad (de la relacioacuten) como enuncia el Filoacutesofo es miacutenishyiexclna79 Habriacutea facultades o principios propios de operacioacuten que son algo disshytinto del titular y algo distinto de la obligacioacuten del sujeto obligado que son maacutes que la sola relacioacuten
Decir que hay algo maacutes que una relacioacuten no siguuumlica claro estaacute que se niegue la existencia de relacioacuten o relaciones Sabido es por lo demaacutes que seguacuten Aristoacuteteles algo puede estar incluido a la vez en distintas categoriacuteas Y ha de -tenerse presente que los predicamentos en esteacute uacuteltimo autor han sido elaborados lcniendo en cuenta sobre todo los entes fiacutesicos maacutes que loS espirituales lo que debe agudizar el cuidado por evitar traspolaciones ilegiacutetimas
Que el PJ importe alguna forma de relacioacuten parece entonces innegable El PJ estaacute constitutivamente relacionado con conductas propias E importa la exishygencia de conductas ajenas sea de mera omisioacuten o respeto sean positivas reclamo el pago de middotuna simia de dinero ejercitoun DS dinaacutemico = PJ Este conlleva la exigencia de que el deudor realice una conducta juriacutedica que le es
iquestebida pagaT Camino por la calle realizo por hipoacutetesis una conducta juriacuteshydica facultativa ejercito un PJ Esto implica la exigen~ia de que los demaacutes en principio se abstengan de entorpecerme en esa actividad (Omisioacuten respeto)
Hay relacioacuten pero hay tambieacuten como dijimos algo maacutes que relacioacuten Asiacute middotcomo entre la potencia visiva y el ver hay relacioacuten PERO NO PUEDE DEFINIRSE LA
POTENCIA VISIVA SOLAMENTE POR LA RELACIOacuteN AL VER sino por la real APTITUD
o CAPACIDAD PARA VER La potencia se define por el acto del cual es capaz o middoten relacioacuten al acto pero no es soacutelo relad6n al acto sino algo maacutes La causa ( creada) dice relacioacuten al efecto pero la causa no se reduce constitutivamente a ser relacioacuten El padre dice relacioacuten al hijo pero la paternidad no es la sola relacioacuten al hijo Dice bien Fabro
No es que la realidad de la potencia sea su ordenacioacuten al acto o conshysista en esa ordenacioacuten al acto porque entonces se diluiriacutea en una reshylacioacutenSO
78 Notas del derecho en su principal acepcioacuten como conducta juriacutedica debida 79 ARISTOacuteTELES se ocupa especialmente de la relacioacuten Categoriacuteas Toacutepicos y Metafiacutesica 80 FABRO ob cit n 77 p 77 Recuerda maacutes adelante el gran filosoacutefo)taliano Hay
un acto primero o forma sustancial al cual corresponde la potencia primera o materia prima Hay un acto segundo y operacioacuten al cual corresponde el sujeto como potencia recepshytiva y el principio operativo inmediato o sea la cualidad operativa Esta se llama potenshycia (por oposicioacuten a la impotencia) y en los seres vivos o cognoscentes facultad (p 78) Sentildeala luego que se da la potencia en el alma humana y en los aacutengeles (p 79) y antes ~nsentildeando la realidad de la potencia expresaba Puede devenir o hacer esto o aquello que otros no pueden Tiene pues una cierta capacidad o potestad para recibir o haacutecer algo que los otros no tienen (p 72)
- 32shy
Ahora bienjncurrifiacute~mos en e~a reducciOacuten deacutel DS a relacioacuten si nosqu~ciaacuteshysemos prescindiendo de la realidad fiacutesicao psicoloacutegica del poder con la referencia al acto y a la norma olvidando la dimensioacuten cualitativa que hay en -e~ poder su virtualidad Un defensor de la doctrina relacionista como Lashychance habla de facultad virtualmente moral 81 Anaacutelogamente podraacute hashyblarse entonces de verdadera facultad juriacutedica que no sea mera relacioacuten
2 Conclusioacuten
L~s reflexiones re~lizadas nos confirman en la necesidad de separar como dos especies diferentes los pPJJ de los DDSS pasivos rehusando toda tentlshyiliva reduccionista a una sola esencia
Es interesante insistir en que autores como Lachance no niegan la exisshytencia delos poderes fiacutesicos Soacutelo que se rehuacutesan a llamarles derecho o a -calificarlos de juriacutedicos Por nuestra parte por el contrario pensamos que -ello si bien analoacutegicamente es legiacutetimo Digamos para concluir este paraacutegrafo que en el PJ hay implicadas relaciones claro estaacute pero no consf8ten en una relacioacuten hay algo maacutes que relacioacuten cierta potencia
Siguiendo con nuestro meacutetodo circular las cuestiones que vamos examishynando quedaraacuten mejor perfiladas luego de analizar la existencia del DS la Vl~elta a considerar el DS estaacutetico y DS laquojuriacutedicoraquo y laquoderechoraquo
XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS
l Duguit
Tenemos en Duguit un claro ejemplo que evidencia la necesidad de ~onectar el problema de la existencia del DS con el de su naturaleza su rechashyzo de la nocioacuten de DS estaacute Iacutentimamente ligado a la concepcioacuten del mismo romo un poder de la voluntad El esquema de su pensamiento quizaacute pueda sintetizarse asiacute 1) el DS seriacutea un poder de la voluntad que se impone o es superior a otras voluntades 2) tal poder de la voluntad no es verificable empiacuteshyricamente y los autores que defienden la existencia del DS no han podido poacutenerse de acuerdo sobre su nocioacuten 3) por lo que la tendencia a ver la volunshytad humana detraacutes de las situaciones juriacutedicas es considerada (en el lenguaje comptiano que este autor sigue expresamente) como propio del estadio metashyfiacutesico de la humanidad y no del estado positivo82 Prefiere entonces hablar de situaciones juriacutedicas objetivas y subjetivas
Agreguemos que Duguit soacutelo considera la doctrina itndividualiSta del DSi existencia de DDSS innatos antes de entrar en sociedad inalienables e imshyprescriptibles a los que las reglas de derecho estaacuten destinadas a proteger Y la critica por inadmisible teoacutericamente porque no hay derechos anteriores a la sociedad y -esto quiero subrayar- tambieacuten praacutecticamente porque la exshyperiencia muestra que ella ha sido impotente para fundar la limitacioacuten de los
middotamp1 LAClIANCE El Derecho cit n 54 p 184 82 LEoacuteN DUGUIT Le90ns de Droiacutet Puacuteblic Geacuteneacuteral Pariacutes Boccard 1926 pp 49-51 Y
passim y Traiteacute de Droit Constitutiacuteonnel ~me ed Pariacutes Fontemoing 1921 en especilil Chap 11 La situation de droit pp 111 Y ss Hay 3 edicioacuten la definitiva
-ss
poderes del Estado La misma criacutetica (te6rica y praacutecticamente) hace de la doctrina socialista83 Resulta muy interesante subrayar c6mo Duguit para aboshynar su rechazo de las jerarquiacuteas de voluntades implicadas en middotla noci6n de DS se funda tambieacuten en el peligro pa1a la libertad del individuo que entrashyfia la atribuci6n al Estado del DS de potencia soberana En alguacuten lugar la criacutetica incluye tambieacuten su escep~icismo sobre el conocimiento del alma humashyna y sus atributos por su no verificacioacuten positiva84 En la misma liacutenea de pensamiento debe recordarse que Duguit niega la causa (eficiente y final) y la libertalti85 Estas cosas no suelen ser rgtr~sentadas por las exposiciones al uso del pensamiento de Duguit por el contrario Se establece una cierta sinonimia entre la negacioacuten del DS y una posici6n totalitaria que se le atribuye y que desde luego se presenta como disvaliosa sin captar los matices de la doctrina del ilustre y fino positivista franceacutes
En Duguit figuran ya la mayor parte de las criacuteticas al uso sobre la concepshyci6n juriacutedica abstractista del Liberalismo S610 que deben ubicarse las mismas en un contexto comptiano que le impide distinguir entre el derecho de la rf-voluci6n francesa y la concepci6n juriacutedica tradicional todo es estadio (meshytafiacutesico o teoloacutegico) no cientiacutefico y desde luego superadof16
Su criacutetica del DS registra dos pasos Primero criacutetica del supuesto DS del hombre aislado que en la concepci6n individualista dariacutea fundamento al llashymado derecho objetivo Rechlzada la misma por argumentos supra sintetishyzados por nosotros resta saber si el individuo que vive en sociedad y sometido al D de esa ciudad se encuentra en una situacioacuten que signifique ser titular de eso que se llama los DDSS 87
Es el segundo paso aquiacute vuelve a rechazar la existencia de DDSS pues la regla social no puede crear esa superioridad de voluntad que aqueacutellos signishyfican Aunque la regla de derccho tenga un cierto caraacutecter subjetivo De ahiacute que Duguit hablaraacute de situaciones juriacutedicas activas o pasivas que hacen al caraacutecter individual del derecho Pero y he aquiacute algo que Duguit repite incansablemente o el DS es una superioridad de la voluntad o no es nada
83 DUGUIT Ler01lS Ep 43-46 Subrayo la criacutetica histoacuterica de D al individualismo hecha precisamente en defensa del hombre frente al Estado (I) y su rechazo del contrato social (Traiteacute p 119 Y ss)
84 DUGUlT Traiteacute p 178 La notion de DS nest quun deacuteveloppement de la notion dame El famoso Decano de Burdeos explica la concepcioacuten del DS en la tendencia del hombre a ubicar detraacutes de los fenoacutemenos sensibles una entidad metafiacutesica invisible Detraacutes de los fenoacutemenos naturales Dios creador y providente de los fenoacutemenos del penshysamiento el alma de los fenoacutemenos de la vida un principio vital detraacutes de las relaciones sociales el DS (ob cit p 155)
85 DUGUlT Leons pp 32 Y 33 86 Leacutease por ejemplo este paacuterrafo La doctrine individualiste conduit aussi a la noshy
tion dun droit ideacuteal ahsolu qui serait le merne dans tous les temps wns tous lespays et dont les hommes se rapprocheraient constamment davantage (Traiteacute p 121)
No revelaba Duguit conocer bien las bases de las filosofiacuteas claacutesica y cristiana de la poliacutetica en Preacuteface al Traiteacute sentildealaba este itinerario histoacuterico de la construccioacuten jurishyruca individualista Roma-Escolaacutestica-Revolucioacuten Francesa (p VI) la segunda habriacutea sido la transmisora de la primera a la tercera () No estariacutea sin embargo muy seguro en su posicioacuten porque en p 112 opone el individualismo de los estoicos y de la reforma proshytestante al solidarismo (1) y absolutismo () del catolicismo romano (p 112) -
87 Traiteacute cit cap 11 par 15
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Aquellas situaciones no determinan tal superioridad ergo el DS no es nada Jmiddotanto de la realizacioacuten de un acto liacutecito material deg juriacutedico como de un acto iliacutecito no pueden nacer DDSS Soacutelo habraacute aplicaciones del DO que podraacuten implicar ventajas o desventajas para los sujetos o cosas o bienes (la proshypiedad es la cosa) no un DS88
2 Kelsen
El mismo tiacutetulo del capiacutetulo VIII de su Teoriacutea pura del derecho 89 (en adeshylante TPD) denota ya el prop6sito de Kelsen respecto de la nocioacuten de DS El dualismo en la teoriacutea del derecho y su elimilntlcioacuten (bastardilla nuestra) Desshypueacutes de analizar el dualismo derecho natural-derecho positivo (par 1) -en el par 2 se ocupa del dualismo DO-DS (p 113)
Kelsen refuta asiacute la divisioacuten en sentido objetivo y subjetivo el DO es un conjunto de normas mientras el DS es o ilntereacutes o voluntad o sea que ~on cosas tan diferentes que
no es posible subsumir el DO Y el DS bajo un concepto uacutenico (p 113) ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero
Kelsen tiene en vista la concepcioacuten del DS como anterior al ordenamiento juriacuteshydico (cita DERNBURG Pandekten)
La nocioacuten de persona titular del DS resulta contradictoria loacutegicamente eon el DO en la medida en que se afirme que ambas existen simultaacuteneamenshyte el DO es una norma heteroacutenoma que impone una obligacioacuten y hasta una sancioacuten mientras persona juriacutedica es por esencia la negacioacuten de toda oblishygacioacuten libertad como autodeterminacioacuter o autonomiacutea (p 115 cita PUCHTA Cursus der Institutionen)
Ambas nociones (DS y sujeto de derecho) tienen una funcioacuten ideo16gica la preservacioacuten de la pr~piedad privada (que Kelsen identificariacutea con el DS) mediante el rechazo de caraacutecter juriacutedico a todo reacutegimen que no la defienda (p 117 cita a Hegel como exponente tiacutepico de esta tendencia)
La TPD coloca en primer plano la nocioacuten de deberr juriacutedico (p 120) que es
la misma norma juriacutedica considerada desde el punto de vista de la conshyducta que prescribe a un individuo determinado Un individuo estaacute jushyriacutedicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma juriacutedica hace de la conducta contraria la condicioacuten de un acto de coaccioacuten llamado sancioacuten (p 121)
Si entre las condiciones de la sancioacuten existe una manifestacioacuten de voluntad querella o accioacuten judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto iliacutecito tendremos DS en el sentido especiacutefico de la palabra (p
88 Traiteacute cit pp 125 126 132 156 Y ss Y passim A partir del par 21 comienza el anaacutelisis de las doctrinas de la voluntad y del intereacutes Una excelente y exhaustiva siacutentesis en Dabin ob cit pp 9-20
89 H KELSEN Te01Iacutea pura del Derecho trad Nilve 1~ ed Buenos Aiacuteres Eudeba 1971
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122) Como se advierte el DS emana del DO es creado por y no puede ser opuesto a eacuteste su existencia es propia de los regiacutemenes capitalistas y no de tuacuteoo orden juriacutedico (p 122)
iquestCoacutemo resuelve la TPD el dualismo DO - DS Pues diciendo que ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero que toma a veces fonna de deber y otras veces forma de DS (p 123) cuando al individuo le es admitido a participar en la creacioacuten del dereshycha (p 123)
Kelsen habiacutea expuesto ya el tema en Teoriacutea General del Estado 90 en que por primera vez desenvuelve su doctrina en fonna acabada y sistemaacutetica (Proacutelogo) Alliacute expone las doctrinas del intereacutes y de la voluntad en ambas
el acento recae sobre un momento metajuriacutedico obstinadamente situashydo maacutes allaacute del Derecho
eu ambos casos -sentildealashy
tiO es el Derecho como contenido autoacutenomo sino su realizacioacuten psiacutequica lo que viene en cuestioacuten (p 72)
Al igual que en TPD insiste Kelsen en la reduccioacuten del DS a DO Cuando se da 10 que teacutecnicamente (expresioacuten que usariacutea Kelsen en Panorama) 91 ~~~h
norma legal es como un cheque en blanco que se encarga de llenar la parte cuya voluntad ha sido delegada para ello aceptaacutendose a priori el contenido querido por eacutesta
En ese caso la voluntad de la palie no es sino un nuevo avance en la forshymacioacuten de la voluntad objetiva del Derecho
Ya no es el acto de voluntad real psiacutequico-subjetiva a lo que se estaacute oblishygado a prestar obediencia sino a la norma juriacutedico objetiva la cual soacutelo en algunos casos concretos extrae su contenido del acto psiacutequico de voluntad de una de las partes En lugar del querer psiacutequico real surge el deber ser juriacutedico (p 77)
Concluye la exposicioacuten de este tema reconduciendo el dualismo de DS-DO al de Derecho Positivo - Derecho Natural que estariacutea oculto en aqueacutel (p 78) se advierte que Kelsen tiene presente la doctrina individualista del DS (dereshyochos innatos e indestructibles) en cuanto se pretende derivar el DS del DO aparece otro dualismo caro a Kelsen el de ser-deber ser el DO (como nonna y deber ser) se contrapone al DS (considerado como ser del desear y del querer psiacutequicos)
3 Villey
Michel Villey se ha ocupado del tema del DS en muchos trabajos Comenshyzaremos la consideracioacuten de su pensamiento dando cuenta de la sinteacutetica exposhy
so H KELsEN ob cit n 68 91 H KELSEN Panorama de una teoriacutea general par 11 y 12 en RevUB du Droit
PubUc et de la 8Cience politique t XLIII 1926 cit por DABIN ob cit p 21 Y n 39
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sici6n que hace en su obra sistemaacutetica Philosorphie du droitffJ Alliacute sostiene que los DDS 1 son irrealizables 2 nunca lo son para todos 3 son contradictorios Llega a decir que son en gran parte una impostura que denotan la falta de preocupacioacuten por la realidad y por la justicia y el olvido de la justicia realizashyble que estaacuten impregnados de la idea miacutetica de la justicia como igualdad y que son una falsificacioacuten de la justicia
En La formation de la penseacutee iuridique moderne 00 sostiene que en la filoshy~ofiacutea moderna cuyos oriacutegenes ve en el franciscanismo medieval (cap II Le franciscanisme et le droit pp 147-172) el
elemento primordial del sistema del derecho viene a ser la noci6n de DS (p 154)
La idea del DS procede del nominalismo (p 225) Para la doctrina claacutesica del derecho natural el D no es pensado como poder lo que implica pensar en funcioacuten del individuo sino de la justa relacioacuten objetiva que es interindishyvidual Los modernos llaman D al poder a esa cualidad del sujeto al dominio que eacutel tiene sobre las cosas Estos poderes en principio son absolutos Mientras que la lengua claacutesica reservaba el sello de juriacutedico al objeto sobre el cual se debe encaminar ese poder en los liacutemites que el arte juriacutedico ha trazado entre los poderes (p 230) El poder es una nocioacuten de hecho previa prejuriacutedica es al cuacutentrario lo que el Derecho limita (ib) Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo pero sin darle la cualidad de juriacutedicos sin llamarle dereshychos (p 233) El Derecho es siempre una cosa y no el poder sobre una cosa (p 235)
El positivismo juriacutedico al que Villey liga la nocioacuten de DS estuvo antes en los hechos para que se operase la mutacioacuten del ius en poder haciacutea falta el concurso de una filosofiacutea Y esa fue la tarea de Guillermo de Occam (p 239) que es el primero en definirlo y en edificar su teoriacutea (p 241) Todo el sistema juriacutedico de Occam construido en la poleacutemica que envolvioacute a su orden y en la ignorancia del Derecho Romano descansa sobre la figura central del poder y los poderes Los DDSS en sentido estricto son aquellos que tienen la garantiacutea de la sancioacuten de la autoridad temporal los iura fori a los cuales los francislnos pueden renunciar (No a los iura poli) (p 261) Tras esta evolushycioacuten en la lengua juriacutedica se abandona toda una forma de pensamiento juriacuteshydico (p 261)
En Estudios en torno a la nocioacuten de DS 94 se ha recogido y traducido al castellano el pensamiento de Villey sobre el tema El trabajo de iacutendole maacutes sistemaacutetica de los nueve contenidos en este volumen es el uacuteltimo Criacutetica de 108 derechos del oombre esquema de una conferencia dada en Madrid y publishycada en los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez En este trabajo comienza Villey litigando (es su expresioacuten) en contra del lenguaie de los derechos del
92 MICHEL VILLEY Philosophie du droit Paris Dalloz 1975 pp 165-171 art IV Critique des droits de lhornrne
93 VIJLEY La formation cit en n 38 94 VILLEY Estudios en tomo a la nocioacuten de DS Valparaiacuteso Editorial Universitaria
Chile 1976 (Extraiacutedos de Leons dHiacutestoire y de Seize eSllais de Philosophie du Vroit) varios traductores
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hombre En el activo de dicho lenguaje coloca estos meacuteritos 1) la defensa de nobles causas 2) el ser el uacuteltimo vestigio deformado que se conserva del derecho natural en un reacutegimen de positivismo juriacutedico en el cual vivimos En su pMivo se limita seguacuten dice a recoger la criacutetica de Burke y les critica 1) ser metafiacutesicos seguacuten la metafiacutesica racionalista e idealista moderna indishyidualista 2) ser inadaptados a la realidad inaplicables e ilusorios Estas falshysas promesas de los derechos humanos suscitan reivindicaciones sin salida 3) se pretenden universales dados a todos y soacutelo sirven para el provecho de una minoriacutea Marx proboacute que jugaban soacutelo en favor de la burguesiacutea Se los invoca en favor de todos pero en realidad son en contra de todos (pp 241-248)
A su vez en paacutegina 35 de la obra uacuteltimamente citada sentildeala que en el Corpus luria la acepcioacuten subjetiva de D no teniacutea sino lugar muy secunshydario y que ella no se afirma con suficiente nitidez pero no podemos decir que no existiera
En otro lugar sin embargo afirma
lo que nos sorprenderiacutea es que se nos aportara la prueba de que en el sistema de los claacutesicos el teacutermino hubiera alguna vez recubierto en su comprensioacuten exactaiexcl en su precisa extensioacuten la nocioacuten de DS la nocioacuten general de faculta de hacer o tener cualquier rosa (p 39)
4 Lachance ()
Luis Lachance se ha ocupado del DS principalmente en dos importantes obras suyas A traveacutes de ellas revela una cierta reticencia a admitir la nocioacuten de DS y una cierta actitud poleacutemica en relacioacuten a ella Aunque nos parece que su posicioacuten nomiddot estaacute exenta de dudas y no es del todo clara al respecto hacemos po nuestra parte esta interpretacioacuten sinteacutetica de su pensamiento 1 admite como una acepcioacuten derivada anaacuteloga nunca como la principal la de D como DS 2 ensentildea que si bien Santo Tomaacutes no ignoraba el poder moral no lo consideroacute derecho 3 rechaza fuertemente la concepcioacuten liberal del DS95
5 Marx
Aunque Carlos Marx no haya sido un jurista es sabido que se ocupoacute en otro contexto de los temas juriacutedicos Tiene intereacutes su consideracioacuten incidental de los derechos del hombremiddot realizada en su obra La cuestioacuten judiacutea96 Por eso nos ocupamos de ella
La obrita es una discusioacuten con Bruno Bauer sobre la situacioacuten de los judiacuteos Podemos sintetizar asiacute su exposici6n los judiacuteos alemanes reclaman la emancishypacioacuten Bruno Bauer les responde que no siendo nadie en Alemania poliacuteticashymente libre no puede pretender el judiacuteo emancipnse si el Estado continuacutea siendo cristiano y el judiacuteo continuacutea siendo judiacuteo No hay emancipacioacuten sin la
95 Las obras citadas de LACHANCE son El concepto cit en n 15 y El Derecho cit en n 54
96 La question juive en Oeuvres philosophiques tr Molitor Pariacutes Costes Ed 1952 pp 163 a 214
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supresioacuten total de toda religioacuten Marx lemiddot critica que no se trata de saber solashymente quieacuten y de quieacuten debe ser emancipado sino de queacute emancipaci6n se trata ~l preconiza la emancipaci6n total o sea no s610 poliacutetica sino humana la supresioacuten de la contradiccioacuten entre el hombre y el ciudadano entre el Estashydo y la sociedad burguesa para arribar al hombre geneacuterico a la supresioacuten del conflicto entre la existencia individual y sensible del hombre y su existencia geneacuterica
La emancipacioacuten social del judiacuteo es la emancipacioacuten de la sociedad del judaiacutesmo (p 214)
En este contexto sentildeala que los derechos del hombre libertad propie- dad igualdad seguridad son los derechos del miembro de la sociedad burguesa del hombre egoiacutesta separado de los otros hombres y de la comunidad El homshybre es considerado m6nada aislada replegada sobre siacute misma en lugar de ser considerado COmo un ser geneacuterico (p 195) Subsiste una contradicci6n enshytre la praacutectica revolucionaria liberadora de la Revoluci6n y su teoriacutea pues el fin de eacutesta seguacuten la Declaraci6n de 1791 es la conservaci6n de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (p 196)
Como se advierte la consideracioacuten de Marx es la de los derechos del homshybre tal cual los concibieron el Liberalismo y la Revoluci6n Francesa y eacutel conshysidera el tema en la liacutenea de un proceso de supuesta emancipaci6n total del hombre
Una consideraci6n completa del tema del DS en Marx debiera aludir a las liacuteneas generaleacutes de su pensamiento filosoacutefico y a sus consideraciones poHticoshyjuriacutedicas aunque eacutel no haya tematizada como tal el DS Haremos alusioacuten a esto en el capiacutetulo criacutetico respectivo (n9 XVI)
Sin aacutenimo de analizar el pensamiento completo de estos autores lo que constituiriacutea en cada caso un trabajo aparte formularemos algunas consideracioshynes criacuteticas y otras constructivas sobre las posiciones adversas al DS que contribuiraacuten mejor a perfilar una doctrina sobre el mismo y a facilitar nuestra lespuesta a la cuesti6n de la existencia
XVI UumlBSERVACIONES A PROPOacuteSITO DE TALES DOCTRINAS
1 Relaci6n entre si es y queacute es uJ
El estudio presentado corrobora lo afirmado en el capiacutetulo XI sobre la iacutentishyma correlaci6n del tema de la existencia con el de la esencia de la cosa pues no se puede discutir sj existe algo que no se ha precisado bien queacute es Hay que ver pues queacute cosa tienen en vista al negarlo los que niegan el DS o sea ver queacute fueron a ver los que no encontraron aquello que acaso qu~ riacutean o no queriacutean ver El caso de Duguit es muy ilustrativo eacutel no encontroacute esa jerarquiacutea de voluntades una voluntad que se impusiera a la otra seguacuten
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cpcebiacutea el DS Queda hecha la criacutetica obvia de que no es legiacutetimo negarlo SI ya se lo concIbe en forma erronean
2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas
Hay que agregar sin embargo esta someriacutesima alusioacuten a las bases gnoseoshyl6gicas y metafiacutesiexcl1cas de una doc~rina del DS con ocasioacuten del pensamiento de Duguit ilustre disciacutepulo confeso del positivismo comptiano sus bases de ese tipo aseguraban de antemano en rigor y tal vez no podriacutea ser de otra manera la respuesta negativa dado que rechazaba la posibilidad misma de conocer queacute es la voluntad humana Toda doctrina sobre la voluntad al modo de las doctrinas habituales en su eacutepoca sobre el DS estaba condenada de antemano a ser juzgada por el tribunal sociologista como una reacutemora del estadio metashyfiacutesico o aun teoloacutegico de la humanidad Queda abierta entonces la cuesshytioacuten de si con otras bases metafiacutesicas y gnoseoloacutegicas no se debiera admitir el DS98
3 Presupuestos filosoacutefico-poliacuteticos en Duguit
Lo mismo cabe decir sobre el presupuesto filosoacutefico-poliacutetico del DS tenido en vista en la criacutetica de Duguit En efecto es inconcebible hablar de verdashyderos derechos si no es en vida social Y es impensable el hombre en una vida previa al estado social al modo de las doctrinas del estado de naturaleza y del contrato social De ahiacute que algunas criacuteticas de Duguit a la doctrina liberal del DS sean certeras Queda abierta sin embargo la cuestioacuten de si necesariamente el DS ha de concebirse seguacuten dicha orientacioacuten o por el conshytrario si no es posible hablar de una concepcioacuten solidarista del DS utilizanshydo una palabra que sin duda habriacutea agradado especialmente al ceacutelebre Decano de Burdeos99
4 ldem en Villey
Lo dicho aquiacute sobre Duguit vale mutatis mutandi para Villey iquestqueacute queshyda en efecto de la criacutetica de Villey si se suprime su frente poleacutemico que es sin duda el DS en su presentacioacuten liberal individualista O sea los DD del hombre y del ciudadano de la Revolucioacuten Francesa
97 Desde ya que cabe admitir grados de fuerza en las voluntades humanas (gran voluntad poca voluntad etc) Sin embargo el PI si a la fuerza de que supra hashyblamos le llamamos por hipoacutetesis voluntad no es soacutelo y mera voluntad (ver supra) y no parece que pueda hablarse de gradacioacuten de los pPJJ seguacuten los grados de fuerza de las voluntades de sus titulares
98 Con todo al analizar el mundo juriacutedico y olvidarseacute de su doctrina antimetafiacutesica de base Duguit como no podiacutea ser de otra manera admite la realidad de la voluntad como algo que se puede conocer Ver por ejemplo las largas paacuteginas destinadas al acto juridioo cap LIIdel traUeacute cit en n 82 cuyb primer paraacutegrafo nQ 25 se titula ~Lacte de volonteacute en general y comienza asiacute n joue un role capital dans le droit et cependant ils vont tres rares les jurisconsultes que ont tenteacute den faire lanalyse (p 211) Y en seguida distingue los momentos del acto voluntario el primero la concepcioacuten y luego define (1 nada menos) la voluntad
99 Jl usaba el teacutermino como opuesto a individualismo (Traiteacute cito en n 82 p 112) Y concebiacutea la solidaridad como el hecho social por excelencia Le fait de la solidariteacute sociale nest pas contesteacute et a vrait dire ne peut pas leacutetrebull (ibiacutedemp 23)
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La criacutetica de Burke a esas declaraciones de derechos y a su doctrina que Villey recoge y con la que si bien en otro contexto coinciden Marx y de algushyna forma Duguit es en general vaacutelida En cierta medida entonces dichas posiciones dejan intacta la posibilidad de una doctrina que conciba al DS no al servicio del hombre egoiacutesta sino que sea eminentemente solidarista y que no deacute una especial primaciacutea al DS sobre su ordenamiento juriacutedico normativo ni sobre los deberes juriacutedicos
5 La experiencia juriacutedica
Debe decirse tambieacuten nos parece que la admisioacuten del DS no puede quedar limitada a admitir que o se lo conciba como un poder de la volunshytad (Windscheid) o un intereacutes juriacutedicamente protegido (Ihering) o docshybina mixta (Michoud) Esas parecen ser las uacutenicas tenidas en general en miras por Duguit y por Kelsen La cuestioacuten de la existencia deberaacute resolverse apeshylando ante todo a la experiencia uriacutedical para intentar luego caracterizar la cosa y ensayar despueacutes una doctrina sobre la misma y no encasillaacutendonos antes como ante una opcioacuten necesaria en las doctrinas al uso
6 Planteo filosoacutefico
La cuestioacuten del DS antildeadimos debe plantearse en forma filosoacutefica en el sentido de que ha de ser en forma universal Al hilo de una posicioacuten filosoacutefica re41ista esto querraacute decir que el objeto de nuestra consideracioacuten no son ante lodo y principalmente las doctrinas o lo que los hombres dicen o lo que se suele entender en esta eacutepoca o en esta otra por DS sino el DSen siacute mismo Nos parece que no cumple con estas exigencias el tratamiento de Villey que por lo demaacutes es preferentemente histoacuterico y que muchas veces en rigor h~bla solo de las declaraciones de los derechos del hombre o de la concepcioacuten liberal de los derechos del hombre pero rio de nuestro tema en forma esencial
iacute Doctrinas del DS y resultados praacutecticos
Los resultados a que en la vida praacutectica se llega cuando se ha divulgado o pretendido aplicar en ella una doctrina pueden ser un indicio de que ella contenga errores En esa liacutenea de argumentacioacuten no carecen de intereacutes las observaciones de Burke Duguit y Villey en el sentido de que cuando maacutes se declaraban los derechos del hombre menos se protegiacutea su dignidad La cuestioacuten mantiene hoy su vigencia el hecho de que tanto se hable ahora de los derechos humanos puede bien tener su relacioacuten con e] comprobado heshycho de que hoy menos se los respete conforme a la aguda y conocida observashycioacuten de N Hartmann de que los valores se dejan captar mejor cuando son maacutes escarnecidos
Precisamente hablando de la historia de los derechos humanos Dariacuteo Composta explicando el hecho de la ausencia de las declaraciones sobre ellos en la Edad Media se anima a decir que no habiacutea necesidad porque
Luomo medievale vive i valori della persona lOO
100 DAlUacuteO COMPOSTA 1 diritti umani dal medioevo all eta maderna separata del vol 1 diritti umani editrice Ave Roma slf p 3
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y una persona nunca sospechosa que sepamos de revisionismo histoacuterico ni de medievalismo como Juan Pablo n ha dicho
Nunca se ha oiacutedo exaltar tanto la dignidad y el derecho del hombre a una vida hecha a medida del hombre pero tambieacuten nunca como hoy hay habido afrentas tan patentes a estas declaraciones 101
y tambieacuten
Uno se ve obligado a constatar divergencias al parecer crecientes entre las significativas declaraciones de las Naciones Unidas y el aumento masivo a veces de violaciones de derechos humanos en todos los sectoshyres de la sociedad y del mundo102
Pero la exactitud de una doctrina no queda ligada necesariamente al hecho del resultado de su aplicacioacuten hay otros elementos que pueden influir para que la realidad no sea cama debiera ser En todo caso la cuestioacuten bien puede estar no tanto en lo que se afirma (ciertos derechos subjetivos del hombre) sino en coacutemo se los concibe (en forma igualitaria contra lo cual muy bien escribe Villey o egoiacutesta o abstracta etc) o en ~ omisi6n de otros aspectos los deberes del hombre y por ejemplo sus fundamentos En el mundo modershyno se vive hablando del hombre y de sus derechos como de un absoluto Pero hay ahiacute un fundamento poco-absoluto para poder obtener el efectivo respeto Alliacute radica para utilizar una expresioacuten tomada de un tiacutetulo de De Lubac el drama del humanismo ateo Y el mundo moderno nos parece aun cuando se titule occidental o si se titula democraacutetico es visceralmente y praacutecticamente ateo
Esta somera insinuacioacuten de que soacutelo el Absoluto Trascendente Dios es el fundamento de los derechos subjetivos (llamados pleonaacutesticamente humashy noS) es una siacutentesis que no pretende ignorar ciertas distinciones que cabe hacer en el tema del Fundamento Nos ocupamos del tema en nuestro Estushydw sobre Taparelli citado en nota 54 refirieacutendonos a la obligacioacuten En sIacutenteshy~is que Dios sea el fundamento metaifiacutesico no quita que haya otros fundamenshytos no-uacuteltimos ni supone el conocimiento de Dios para la admisioacuten de la oblishygacioacuten o el DS ni que el conocipliento de Dios sea punto de partida para ello ni supone la negacioacuten de fundamentos praacutecticos
8 Sobre Kelsen
Encontramos en Kelsen una corroboracioacuten de la tesis defendida supra (caps I-V) de que no es posible atento a sus fuertes diferencias una definishycioacuten del derecho que abarque tanto al DS como a las otras principales acepshyciones Kelsen habla soacutelo del DS y del DO (Ver texto supra XV2 al comienshyzo) Piexcllreciera que la evidencia se impone al autor austriacuteaco en dicho lugar Jero si es asiacute parece caer viacutectima de su espiacuteritu de sistema o sea de su purismo normativista cuando sentildeala sin maacutes distinciones que ambos derechos
101 JUAN PABLO 11 alocucioacuten del 22-XI-79 LOsseroafore Romano ed espafiola afio XI n 52 30-XII-78 bastardilla nuestra
lna JUAN PABLO 11 mensaje del IO-XII-78 LOsseroaf0f6 Romano cit afio X nQ 52 24-XII-78
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son de la misma naturaleza (TPD p 123 loco reproducida en XV2)
9 Sobre Villey
Algunas observaciones respecto del pensamiento de Villey su posicioacuten 110S parece no estaacute exenta de ambiguumledades no es lo mismo una cuestioacuten de lenguaje que una cuesioacuten de concepto ni que se trate de una determinada doctrina del DS o del DS en siacute Ademaacutes hablar de poder juriacutedico no es lo misshymo que hablar de la situacioacuten subjetiva ventajosa del beneficiario del ordenashymento juriacutedico positivo o del goce Como no es lo mismo el DS de propiedad que la cosa sobre la que versa o el goce psicoloacutegico que puede tener o no el propietario
Dada la divulgacioacuten y prestigio de la doctrina de este autor nos extend~ remos con alguna precisioacuten sobre lo dicho respecto de ella
a iquestCuestioacuten de lenguaie o ele concepto En Criacutetica de los DD (enob cit en nota 91 p 241) Villeyparece circunscribir el problema a un probleIml de lenguaje de terminol9gia Pero esto es muy distinto de decir que (l~ DeJechos del Hombre) son una impostura o aun una falsificacioacuten de la justicia como dice en Phil08Dphie da Droiacutet (cit en nota 92 pp 165-17Ho que el DS estaacute rentildeido con el principio de la Justicia distrihutiva (Las Instishytuciones de Gayo y la idea del DS en EstudiJ08 (cit n 91 p 99) iquestEs el concepto mismo de DS entonces el que hay que desterrar Sin embargonashydie puede prescindir completamente de la idea de DS dice dos paacuteginas antes (Las Instituciones en Estudios cit p 97)
b Si es cuestioacuten de riqueza de lengUlllje iquestcuaacutel es 11UIacute8 rico el viejo o el moderno Seguacuten Criacutetica de los DD (p 241) Villey litiga en contra d~ lenguaje (se entiende que moderno) de los Derechos del Hombre como vimos bull Pero en Las Instituciones de Gayo (en Estudios p 97) sentildeala
bullqueacute diferencia hay entre la idea romana del DS vaga informe in-shydiferenciada expresada por un vocabulario pobre e impreciso y el ricoshyflorecimiento de DDSS variados muy exactamente definidos que d~sshycriben los sistemas modernos
A su vez en Oriacutegenes de la nocioacuten de DS (en Esttulios cit p 43 n 46)shyy en Criacutetica de los derechos (en Estudios p 244 Y 246) la riqueza estariacutea del lado del lenguaje de los romanos y medievales Quizaacute haya que interpretar que habiacutea una mayor riqueza de instituciones juriacutedicas en Roma frente al sistema uniforme de la propiedad capitalista y que la mayor riqueza moderna diere soacutelo al desarrollo del tema del DS () shy
C iquestAdmitieron -ra nocioacuten de DS los romanos En el Corpus Iuris no figura la acepcioacuten subjetiva de Derecho pero de ello no debemos concluir su total inexistencia ( Oriacutegenes cit en Estudios p 35) O sea se admitiacutea la acepcioacuten en un lugar muy secundario y sin suficiente nitidez (ob y loc~ cits) No obstante eito traducir ius por derecho dice se revela como un conshytrasentido (Oriacutegenes p 39) En Las Instituciones (cit EstudioB p 84) admite que las cosas eran objeto de un derecho (el domirnium) Pero en El DS en Ihering (Estudiols p 237) expresasu conviccioacuten de que Ihering en materia de DS marchaba en direccioacuten a la abolicioacuten puta y simple de esta
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nocioacuten moderna es decir hacia el verdadero Derecho ROfTIlmO (bastardilla nuestra)
ch iquestQueacute entiende Villey por DS No intentamos en absoluto discutir que las 8Iacutetuocavnes de hecho actualmente calificadas de DS esteacuten presentes en el Derecho Romano dice en Las Instituciones (p 95 bastardilla nuestra) Elogia en Ihering la definicioacuten de los DD como cosas (El DS en Ihering en Estudios p 230) Y en Criacutetica de los DD en Estudios p 245) el D es conshysiderado la parte atribuida a cada uno en esta distribucioacuten social Sin emshybargo en La formatkm (cit suprra en n 66 p 230) Parece entender por DS (los modernos llaman) al poder cualidad del sujetomiddot al dominio que eacutel tiene sobre las cosas a diferencia de los claacutesicos que entendiacutean por D al obiexcleto sobre el cual se ejerce el poder en los liacutemites que el arte juriacutedico traza Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo dice pero sin darle la cualidad de juriacutedica sin llamarle DD (ob cit p 231 Y ss) En defishynitiva a) echamos de menos en la doctrina del DS del profesor Villey una mayor precisioacuten y claridad b) ella adquiere una cierta importancia como referencia histoacuterioa criacutetica contra la tendencia que suele ser habitual a la inflacioacuten como eacutel la llama del DS c) en general podemos decir que en ese aspecto recoge lasmiddot criacuteticas ya acertadamente formuladas entre otros por Burke Duguit y Josserand
10 Derecho juriacutedico y DS
Tanto a propoacutesito del pensamiento de Lachance como de Villey como de muchos otros autores cabe sentildealar la necesidad de distinguir ~ltderecho de IWiacutedicomiddot como lo ha hecho flntre nosotros Soaje Ramos Juriacutedico es maacutes aroshyplip que derecho So~ juriacutedicos la conducta juriacutedica (debida y facultativa) la nOrma juriacutedica las cosas juriacutedicas los signos juriacutedicos e incluso en el ampentido amplio llts delitos y las conductas antijuriacutedicas El jurista o el iusfiloacuteshysofo se ocupa no soacutelo del derecho sino tambieacuten de lo juriacutedico103
Ahora bien a la luz de esta distincioacuten podriacutea pensarse por hipoacutetesis que ellIamado DS sea juriacute4ico (lo que parece innegable) sin ser derecho Si se le llama derecho esto seraacute en todo caso pOf analogiacutea Ya hemos visto cuaacutel esa nuestro criterio el analogado principal Que no seriacutea lo mismo que llamarlo d impropiamente como hace Lachance llamarse derecho por analogiacutea nos parece que importariacutea un procedimiento vaacutelido impropiamente equivalshydriacutea a ilegiacutetimo
U Sobre Lachance
Hagamos un pequentildeo excursus sobre el DS en Lachance Hemos enconshytl-ado en este autor uno de los pocos que se ocupandel problema del poder como tal (cfr al respecto el texto transcripto supra en la n ~) En eacutel se funda en gran parte nuestra elaboracioacuten expuesta en el texto al respecto
Las razones que a continuacioacuten indicamos quizaacute hayan impedido una cons~ccioacuten totalmente acertada de LachaIlce respecto del DS a) el tener ~n
103 SOAJE RAMOS Examen d6 algunos teacuterminos cit en n 16
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mira la concepcioacuten del derecho ante todo cama relacioacuten b) el no distinguir derecho de juriacutedico c) ni analogado secundario de denominacioacuten im- propia ch) el tener solamente en vista la concepcioacuten liberal y su criacutetica d) y tal vez un excesivo apego al esquema iusfilosoacutefico impliacutecito en el tomismo hi~toacuterico concretamente en Tomaacutes evidentemente eacuteste no tematizoacute el DS aunshyque creemos que siacute lo conocioacute
De 10 que expresa Lachance sobre los poderes del hombre y su relacioacuten con el campo moral y el campo juriacutedico (ll~ga a hablar de poderes morales) no se ve por queacute no admitir la existencia de poderes juriacutedicos (se les llame o no derecho) Hepaacuterese en este texto
En consecuencia la facultad moral designa la libertad de todo hom-o
bre con respecto a lo que es honesto Cuando se restringe al orden juriacuteshydico ella es el poder que posee (sic) cada uno para ejercer legiacutetimashymente su actividad y para usar sus bienes Como los teacuterminos lo indishycap ella no es ni maacutes ni menos que el poder racional del individuo o de la sociedad frente a sus deberes (El concepto p 314 bastardilla nuestra)
Conclusioacuten iquesthay poderes juriacutedicos Seguacuten el texto anterior pareciera que siacute pero seguacuten el que ahora transcribo de otra obra no los habriacutea
Una vez establecido que el poder moral de la persona no tiene relacioshynes particulares con el campo juriacutedico y que no deriva del derecho sino o
en razoacuten de sus propiedades geneacutericas de valor moral (El Dereshycho p 194)
No obstante en el capiacutetulo anterior (p 191) deciacutea
Santo Tomaacutes se plantea otra cuestioacuten de la misma naturaleza cuando se pregunta si alguien puede poseer algo como propio Busca entonces si este poder exclusivo potestas procurandi et dispensandi puede llegar en efecto a ser un derecho Su respuesta es afirmativa (bastardilla nuestra El Derecho p 191 Cfr la p 206)
A la luz del texto antes citado iquestpor queacute rechaza y con tanta seguridad la tesis de que Santo Tomaacutes conociacutea el derecho-facultad moral y que lo utiliza- ba (El Derecho p 205 en que replica a Ihering ver mfra nQ 12)
Acoto ademaacutes que por lo menos no estaacute clara en Lachance la distincioacuten entre el PJ y su ejercicio
El aporte principal de Lachance estaacute indudablemente en la criacutetica al DS como centro del orden juriacutedico y de esa forma a cualquier interpretacioacuten indishyvidualista del tomismo
12 Sobre Santo Tomaacutes y el DS
A la luz de la historia de la doctrina de nuestro tema es de intereacutes cono cer si autores como Santo Toinaacutes por ejemplo (o los juristas romanos) cono- cieron el DS queacute doctrina impliacutecita (el desarrollo doctrinal expliacutecito es sin dudas moderno) sosteniacutean sobre el mismo y si lo consideraban o no derecho Hamaacutendolo asiacute (ius)
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Es sabido que H Heacutering en un tan famoso como breve artiacuteculo apareshycido en la revista Angelicum defendioacute citando 14 textos que Tomaacutes de AquinO conocioacute y utilizoacute la aceptacioacuten de D como DSI04 Lachance dice que ninguacuten texto de los citados autori~ la conclusioacuten a que aqueacutel arribalos
Nos parece que la claridad y abundancia de los textos citados por Heacutering imponiacutean un anaacutelisis maacutes severo de su posicioacuten esclareciendo queacute otra acepcioacuten de d utilizaba Tomaacutes de Aquino en los pasajes alegados por aqueacutel
Por nuestra parte y mientras ello no se pruebe pensamos que hay lugares tomist~ en que la utilizacioacuten de ius soacutelo se explica en el sentido de PJ o DS y en la misma acepcioacuten hay que entender la utilizacioacuten de la palabra potestas1(J6
13 Sobre Marx
Tres breves observaciones a propoacutesito de Marx
a Es evidente que en la La cuestioacuten iudiacutea eacutel hace una criacutetica sobre todo de la concepcioacuten burguesa de los derechos del hombre En ese sentido SlL
criacutetica tiene aspectos de validez permanente (Que ya hemos sentildealado supra en el par 4)
b Pero a la luz de las bases filosoacutefico-generales de su pensamiento cabe decir que eacutel no estaacute en condiciones de admitir la existencia de verdaderos derechos subjetivos o sea de admitir la parte de verdad que hay en las remanidas declaraciones de derechos En efecto la existencia de derechos subjetivos supone por lo menos la admisioacuten del orden juriacutedico como un orden de conductas de hombres libres de personas UumlI sea de todos sustantiVOsespishyrituales no sometidos totalmente al desarrollo ciego de las relaciones materiashylesni a los avatares de una historia que no seriacutea para Marx el despliegue de las conductas libres de aquellos entes O sea en la medida en que rijan las bases materialistas deterministas historicistas contenidas en la doctrina de Marx no es posible hablar en ninguacuten sentido de verdaderos derechos subjeshytivos de los hombres o de derechos humanos a secas
c Otra cosa seraacute decir que en forma por demaacutes impliacutecita haya en el marxismo algunos puntos que permitiriacutean hablar aunque en forma contradicshytoria con los aspectos que acabamos de sentildealar y con un contenido equivocado
104 HIACYNTUS HEacuteRING De iure subjective sumpto apud S Thomam en revista Angelicum 16 (1939) pp 295-297 (son menos de 3 paacuteginas)
105 LACHANCE El Derecho cito n 54 p 205 106 DS en Tomaacutes Aquino Asiacute por ejemplo en suplemento a la Suma Teoloacutegica a 2
tomado como se sabe del Como a las Sent de Pedro Lombardo en el cuerpo se habla de mor in viro potestatem refirieacutendose al deacutebito matrimonial en el ad 1 se repite potes-middot tatem in corpus viri en ad 2 mulier non habet ius plus petendi En U-U q 66 a2 c patestas procurandi et dispensandi En 1-11 96 4 c 1uriacute suo debet cadere y en 1shy11 90 se llega a hablar de ius iniquum en I-U 97 1 c potestas dandi honores (refirieacutendose al poder de elegir gobernantes) en Supl 64 4 ad 1 se habla de subtrahitur uxori ius suum en Q de Virt in communi 14 Reges et principes civitatum domishynantur liberis qui habent ius et facultatem repugnandi quantum ad aliqua praecept regis ve principis en Quodl ]l 8 ius exigendi deoimas etc middotNC$ parece que eDl estos y en otros casos la potestas o el ius no estaacuten tomados ni como el acto o cosa justa ni como ley o norma o estatuto ni como lo que le corresponde a cada uno en e1i reparto ni como juez o tribunal ni como el arte de juzgar etc sino como el poder iexclUridico bull
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de una cierta doctrina de la justicia y en definitiva de los DDSS En ese sentido la inspiracioacuten que el marxismo da en Occidente a los movimientos por los derechos humanos por maacutes sospechosa y erroacutenea que fuere la doctrina que la sustenta es un manifiesto alegato contra las bases mismas del pensashymiento marxista107
1-1 Adp1isioacuten del DS bajo otros nombres
Cabe sentildealar tambieacuten coacutemo de una manera o de otra algunos objetantes de la nocioacuten de DS vienen finalmente a admitirla Sea bajo otros nombres como lo ha hecho Duguit sea como teacutecnica propia de los regiacutemenes capitalisshytas como lo ha hecho Kelsen sea quizaacute bajo protesta por precisioacuten de lenguaje como lo ha hecho Villey sea con las reticencias con que admitiendo la expreshysioacuten se ha expedido Lachance108
Cabe preguntarse entonces si la nocioacuten de DS (como PJ) no seraacute una nocioacuten necesaria que filosoacuteficamente deba admitirse sean cuales sean las coshyrrecciones que haya que hacer a las doctrinas maacutes al uso sobre el mismo las lestrjcciones al alcance de la expresioacuten DS y las cuestiones sobre el nombre con que la designemos Estos puntos seraacuten materia de otro trabajo
HEacutecrOR H HERNAacuteNDEZ Instituto de Filosofiacutea Praacutectica
Conseiexclo Nacional de Investigaciones Cientiacuteficas y Teacutecnicas
Universidad Catoacutelica Argentina (Rosario)
lffl Cfr C MAsSINI Ensayo criacutetico acerca del pensamiento filosoacutefico-juriacutedico de Carlos Marx Buenos Aires Abeledo-Perrot 1976 y una cierta rectificacioacuten en Sobre fusticia y Marxismo separata del Boletiacuten de Ciencias Poliacuteticas y Sociales Facultad de Ciencias Poliacuteshyticas y Sociales Universidad Nacional de Cuyo Mendoza 1979 Ver nuestra recensioacuten criacuteshytica al primel trabajo en Mikael Paranaacute nQ 16 p 121 en que defendiacuteamos que en el marshyxismo habriacutea impliacutecita y contradictoriamente cierto ideal de justicia En Marx y el orden natural Mikael n9 19 1979 pp 79-88 mostramos coacutemo ese cierto idea]iexcl impliacutecito de iusshyticia se advlerte en la criacutetica del orden capitalista cotejaacutendolo con el orden medieval que resulta de alguacuten modo reivindicado por Marx
108 Dice con acierto Dabin tefirieacutendose a Duguit He aquiacute que el DS que bajo las especies del sentimiento natural de justicia se encontraba ya situado al principio de la regla de derecho figura ahora tambieacuten en su teacutermino final carrera honrosa para una nocioacuten declarada inuacutetil y vana La verdad es que negar el DS en el plano en que nos hemos situado vendriacutea ser negar la justicia Ahora bien Duguit personalmente estaacute lejos de negar la justicia con la opinioacuten de la gran masa de los espiacuteritus admite la justicia y cree servirla con eso Este es todo el secreto de la contradiccioacuten entreacute el sabio y el hombre (p 56)
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HECHO Y DERECHO
Ex facto oritur im
Cuando el vulgo el simple hombre de la calle repite irreflexivamente el secular proverbio espantildeol que reza
Del hecho nace el derecho
sin saber nada de cierto sobre su origen reitera una claacutesica sentencia prover-shybial recogida por el Refranero Cxeneral Ideograacutefico Espantildeol bajo el nuacutemero 13579 tampoco sabe por cierto que asiacute expresa algo decisivo en torno al problema del origen del Derecho y auacuten es mucho menos consciente de queshytal proverbio no constituye maacutes que una nueva versioacuten vulgarizada del aforisshymo claacutesico que sirve de epiacutegrafe a este fragmento iurisfilosoacutefico y que los prudenes romanos acertaron a expresar en su rigurosa lengua imperial afir-middot mando que
Ex facto oritur ius
Pues bien en la esfera de los entes intramundanos destaacutecanse netamente las relaciones interhumanas o interpersonales en el aacutembito social que connoshytan no ya situaciones contrarias o antagoacutenicas sino contradictorias o antiteacuteticas origen de los llamados conflictos de intereses los cuales no soacutelo explican sino que tambieacuten justifican la existencia del Derecho y las exigencias juriacutedicas Lo cual viene detenninado por la conformacioacuten esencial del mundo pues como sentildeala Maihofer
Este emantildeo estado de cosas que el bien de uno sea generalmente el matt del otro parece tener un fundamento en la estructura misma del mundo1
Pero la relacioacuten juriacutedica en la cual el Derecho tiene su concrecioacuten esmiddot apenas un modo de ser una modalidad de las relaciones sociales como que toda relacioacuten juriacutedica es necesariamente una relacioacuten social aunque no toda relacioacuten social sea simultaacuteneamente una relacioacuten juriacutedica Ademaacutes de eacutesta en efecto en toda sociedad pueden darse tambieacuten otras relaciones interpersonales como ser las de projimidad amor amistad caridad etc
De ahiacute entonces que aquella uacutenicamente pueda darse dentro de una sociedad organizada Sin embargo maacutes que de una precedencia histoacuterica de la sociedad sobre el Derecho traacutetase maacutes bien de una inherencia natural del
1 El Derecho natural como Derecho existencial en Simposio dedicarlo a la ciencia juriacutedica La Plata ed del Instituto de Filosofiacutea del Derecho y Sociologiacutea 1970 p 226
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derecho en la sociedad osea que siendo lo normativo inseparable de lo colecshytivo es preciso reconocer la evidente simultaneidad de ambos en razoacuten de queshyla sociedad del Derecho es tan indiscutible como la juridicidad de la sociedad Jsta en efecto no podriacutea existir sin cierta organizacioacuten juriacutedica por rudimen-middot Laria que fuese Por tanto si alguna prioridad ha de reconocerse a la sociedad no seraacute cronoloacutegica ciertamente sino maacutes bien ontoloacutegica o de naturaleza
Pues bien desde el momento en que un acto iacutentimo se exterioriza queshylIa convertido en un hecho social que en cuanto tal cobra existencia en el tiempo y el espacio al par que cae bajo la regulacioacuten juriacutedica
En este dominio reina la obligatoriedad intersubjetiva siendo eacutesta en conshysfcuencia la nota definitoria de lo juriacutedico no la coactividad como Kant preshytendiacutea
El Derecho es cosa exclusiva del hombre uacutenico sujeto de derechos en rigor pues no hay maacutes que derechos humanos pues si bien los animales pueshyden ser objetos del Derecho nunca deben ser tenidos por sujetos de derechos Ni el comportamiento instintivo e irracional del animal puede ser juriacutedicamen-middot te regulado como lo es la conducta del hombre ni mucho menos auacuten puedeJl serlo las plantas sin conciencia El concepto de lo normativo es asiacute tan ajeno al mundo de lo bioloacutegico cuan extrantildeo al universo fisico
En cuanto a la socorrida foacutermula detrechos humanos sobre los cuales tanto oeclaacutemase ahora entre nosotros pareacuteceme una expresioacuten absurda y absurda-o mente redundante
Pero la idea del Derecho desconocida entre los pueblos salvajes que igno-middot ran la distincioacuten fundamental entre laquolo miacuteo y laquolo tuyo no es alcanzada sino por aquellas naciones ya muy civilizadas de la tierra Y tanto es asiacute que ni siquiera ciertos reinos de negros ya muy adelantados han podido adquirir dichas nociones pues estaacuten convencidos de que laquola twrra es un bien comuacuten seguacuten datos aportados por Herder quien sobre dichos reinos antildeade que
Anualmente distribuyen entre ellos sus agros y los cultivan con poco trabajo recogida la cosecha el suelo vuelve a pertenecerse a siacute mismot
El Derecho en su aspecto positivo -1m positum- es una creacioacuten humanaacute que como tal estaacute ligado a las ciencias del hombre Psicologiacutea Eacutetica y Antroshypologiacutea Pero con el fin de no salir del terreno de lo juriacutedico ha de procederseshya distinguir ante todo entre Derecho natural y Derecho paampitioo o sea entre el ius naturale fundado in ipsa natura reiacute en la naturalez1 misma de las cosas y el ius positum originado ex libera voluntate homjnis en la libre voluntad del hombre sobre el cual Santo Tomaacutes deciacutea
Ius positivum derivatur a iure naturaH (1 2 q 95 a 2 o y 34c) middotversis temporibus (Cfr Samma Theol 12 q 91 a ad 1)
De donde se infiere caramente que para el santo doctor medieval el ius positummiddot tS un derecho histoacuterico
2 Ideen zar eine Philosophie der Geschichte der Menschheit bajo el tiacutetulo Ideas parfk unaFilosofiacutea de la Historia de la Humanidad trad castBuenos Aires Losada 1939 p238
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Sin embargo aunque Derecho positivo y Derecho natural se inscriban en la misma categoriacutea loacutegica difieren fundamentalmente entre siacute porque mientras eacuteste representa la idea de imtida en su absolwtez aqueacutel ofrece solashymente sus reflejos participados e imperfectos o sea es el Derecho en su inmeshydiata relatividad e historicidad
Con todo el ius naturale y el ius positivum no se presentan como dos extremos irreductibles como un esto o un aquello entre los cuales haya que optar ya que no se trata de una alternativa frente a la cual hay que tomar una decisioacuten sino que maacutes bien ha de procurarse una integracioacuten de ambos
Pareciera por ende que el criterio maacutes acertado iexclnra distinguir entre Derecho natural y Derecho positivo no es el de la variabilidad derivada de su historicidad sino el de la validez de tal suerte que puede afirmarse con decisioacuten que eacuteste no es vaacutelido por siacute mismo como el Derecho naturral he ahiacute la diferencia que realmente los separa porque mientras el Derecho natwral fundamenta su validez intriacutenseca en middotla naturaleza misma de las cosas -ex ipsa naturra rei- el Derecho positivo asienta su extriacutenseca validez en la falible voshyluntad humana que opera en el tiempo y el espacio Carente pues de validez propia el Derecho positivo vale por el Derecho natural que 10 sustenta De ahiacute que Santo Tomaacutes dijese que
lus positivum derivatur a iure naturali (12 q 95 a 2 o y 34c)
Asiacute por ejemplo la Constitucioacuten Nacional con ser una norma fundamental pertenece al Derecho positivo y en cuanto tal puede ser reformado in infinitum
En definitiva el Derecho natural o ius naturae queda inscripto en el domishynio de la naturaleza en el de la fysis de Aristoacuteteles mientras que el Derecho positivo -ius positiacutevum- resultante de libres decisiones humanas se inscribe en la esfera de 10 humano Traacutetase pues de dos dominios coexistentes si bien separables Inconfundibles en suma
Ahora bien todo acto humano admite una doble valoracioacuten moral y juriacuteshydica De ahiacute el caraacutecter bifronte de la conducta humana y de la iexcltica que de ella se ocupa La existencia de actos humanos antijuriacutedicos impone a su vez la necesidad de establecer el imperio del Derecho mediante el empleo de acershytados criterios juriacutedicos pues toda rectificacioacuten de conductas humanas -misioacuten del Derecho- ha de operarse siempre seguacuten ciertas ideas y normas
Mas para llegar a 10 que de oridnario denomiacutenase aplicacioacuten del Dereshycha ha de procederse primeramente a aproximar los hechos juzgados al dereshycho aplicable Y como el caraacutecter definitivo y definitorio de la norma juriacutedica radica en que la obligacioacuten conteniqa en eUa no es simplemente propuesta sino categoacutericamente impuesta en ella la obediencia resulta literalmente decisiva ya que no es meramente indicativa sino esencialmente imperativa A diferenshycia de las leyes causales del orden fiacutesico-natural las leyes juriacutedicas que regushyjan la convivencia humana en la sociedad no son explicativas sino maacutes bien normativas La diferencia que media entre unas y otras radica en que mientras aqueacutelas son leyes naJurales o fiacutesicas de causalidad eacutestas son leyes morales de normatividad La norma viene a Ser asiacute la ley juriacutedica por excelencia
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Pero las leyes juriacutedicas en cuanto no111Ul8 de conduacutecta no denotan la realishydad de los hechos ni dicen tampoco de queacute modo estos hechos suceden sino que soacutelo connotan un determinado deber ser que asiacute toacuternalas prescriptivas () imperativas de cierta conducta como ampbida
El Derecho en definitiva reviste un doble caraacutecter a saber es tan hIposhyteacutetico cuan categ6rico
La norma juriacutedica es en efecto tan descriptiva cuan imperativa de una cierta conducta social que asiacute determiacutenase como comportamiento juriacutedico De manera entonces que la norma juriacutedica viene a ser la expresioacuten de lo justoshytantQcomo la pre~cripcioacuten de lo debido Lo justa t6 diacutekaion en la nomenshyclatura de Aristoacuteteles designa lo igual estrictamente debido a otro en cuantoshyotro y exigible por eacuteste Aun en su significacioacuten maacutes oonal la norma juriacutedica connota obligatoriedad de ahiacute que bajo este concepto imponga respeto La obligatoriedad legal convieacutertese asiacute en un principio de respeto
Pero pretender que todo derecho se agote en la mera experiencia juriacutedica~ como sostiene Gurvitch maacutes que una exageracioacuten parece una desviacioacuten un craso error en definitiva Sin embargo esa es precisamente la falencia del posishytivismo juriacutedico para el cual todo derecho es afirmable uacutenicamente como heshychoo sea como Derecho positivo ya que el Derecho natural soacutelo representa a sUs ojos una simple quimera A menos de caer entonces enesa pura ideoshylogiacutea mi de sostenerse que
Lideacutee de droit est toujours lideacutee dun droit
conforme reza la foacutermula preferida de Gurvitch
y cuando Duguit a su vez viene a decirnos que del hecho social de la interdependencia de los hombres en la sociedad procede la norma juriacutedica de modo que la existencia de la misma pende directamente del hecho social hay que entender que ella constituye la representacioacuten del uacuteltimo fin del ordeD 1I0cial que ha conducido a los miembros del grupo a erigir el sentimiento de solidaridad en principio de regulacioacuten juriacutedica
En fin aquello que confiere su propio perfil a la r~gla juriacutedica radica en que eacutesta maacutes que propuesta es impuesta siendo por tanto menos declarativa que imperativa La obligacioacuten omejor la obligatoriedad es inherente a la norma juriacutedica esta es asiacute una regla literalmente obligatoria y no meramente declashyratoria Y en virtud de tal inherencia precisamente ella difiere de las otras reglas De la loacutegicat la aritmeacutetica o la geometriacutea por ejemplo Con lo cual noshyquiero significar sino que ella difiere fundamentalmente de eacutestas por ser un imperativo especificante al par que fundante de la validez y eficacia de la norma juriacutedica Lo cual no significa sino que la razoacuten en cuya virtud la norma juriacutedica difiere de aquello por la cual resulta eficiente Va1idez y eficiencia deshyla nonna juriacutedica tienen pues uno y el mismo principio
El Derecho sin embargo es esencialmente normativo pero de aquiacute n() ha de inferirse que sea tambieacuten necesariamente coactivo como pretende Kant y sus continuadores porque de ser asiacute el orden juriacutedico en nada diferiraacute del orden policiacuteaco
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Todos los sucesores de Kant en efecto coinciden sin excepcioacuten en adoptar una misma actitud de adhesioacuten a lo a priacuteoriJ loacutegico haciendo de eacuteste el punto ceacutentrico de su concepcioacuten filosoacutefica y iurisfilosoacutefica al par que insisten en la necesidad de estudiar la normatividad loacutegica del conocimiento humano
Pero seguacuten nueStro modo de ver -arguye Wilhelm Sauer- tal Derecho meramente fonual es la excepcioacuten es un caso patoloacutegico algo que es preciso superar tan pronto como sea posible Un Derecho meramente fonual es una enfermedad del cuerpo popular
Pero un poco maacutes adelante dicho autor agrega todaviacutea
El Derecho meramente formal es un Derecho fosilizado y sin vida si carece de infraestructura social en tal caso su vida es soacutelo aparente3
iexclParadojal resultado del fencmenismo kantiano
En definitiva entonces ni Derecho meramente formal ni Derecho purashymente experimental porque tanto pno como otro son fonnas extremas del error y los extremos se tOCOln seguacuten advertiacutea el Estagirita cuya mezoacutetes o fusto medio es la verdad
Pero he aquiacute que toda sociedad se rige no soacutelo por normas eacutetico-juriacutedicas sino tambieacuten por ciertos usos tradicionales que en ciertos casos pueden suplir a la ley misma Cabe preguntarse pues si la costumbre puede ser principio del Derecho En los hechos empero bien puede suceder que la costumbre VIgorice o debilite al Derecho mas nunca puede crearlo o cancelarlo ya que la razoacuten de ser del mismo estaacute muy por encima de la mera costumbre
Sin embargo toda costumbre arraigada en una comunidad durante largo tiempo gracias a un uso continuado acaba por adquirir fuerza de ley Tal es el caso de Inglaterra y aun de todo el Imperio Britaacutenico
Esa es en efecto una de las caracteriacutesticas fundamentales del Derecho ingleacutes y lo que Radbruch ha llamado amor ingleacutes a la tradici6n sobre la cual expresa
Los viejos usos las viejas fonualidades procedentes de un antiguo pa- sado han seguido heredaacutendose hasta nuestros diacuteas El ingleacutes se complace en esas viejas fonuas aun cuando se deacute con gusto el aire de menosshypreciarlas4
Pero los pragmaacuteticos ingleses son tambieacuten los casuistas del derecho y (Qmo tales hacen prevalecer en Inglaterra la justicia del caso particular represhysentada entre ellos por la equity auteacutentica versioacuten inglesa de la epieikeia del
3 0 SAUER Filosofiacutea furidica y social Trad cast de D Luis Legaz y Lacambra Lashybor 1933 pp 215-6
4 Der Geist des englischen Rechts Trad casto de Fernando Vela bajo este titulo El Espiacuteritu del Derecho ingleacutes Madrid Revista de Occidente 1958 p 21 Biblioteca Con~ cimiento del hombre
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griego Aristoacuteteles La Case-Law inglesa soacutelo trata del Derecho en discusioacuten sobre la cual Radbruch dice
se debe decir que participa a la vez de rigidez y de flexibilidad de suerte que seguacuten la naturaleza del asunto y seguacuten la naturaleza del derecho tan pronto es riacutegida como flexible5
Por otra parte toda injusticia quiebra el orden social existente y suscita un cierto deseo de venganza entre los individuos asociados
Nada empero resulta maacutes contrario al Dernecho que la injusticia legalizada es decir aquella injusticia bajo forma de ley de la que nos habla Wemer Maihofer quien empleaba precisamente la foacutermula paradojal que postula un derecho supralegal en cuya virtud una injusticia no deja de ser tal aun cuando esteacute formulada bajo forma legal
Pero la existencia del Derecho positivo injusto porque de eso se trata conduce a muchos a cifrar sus esperanzas en la contundencia de la ley de Linch que de aplicarse rigurosamente trocariacutea el acto de justicia en un hecho de barbarie ya que todo linchamiento es precisamente esO iexcluna barbarridad Esto mismo seriacutea tambieacuten una ley positiva que prescribiese dar siempre la razoacuten al maacutes fuerte es decir al poderoso como asimismo la que dispusiese tratar lo igual como desigual o lo desigual como igual
Mas para superar tan natural reaccioacuten humana no hay otro medio que d~erir la injusticiaraquo cuyo secreto soacutelo el Cristianismo conoce Asiacute por ejemshyplo todo homicidio resuacuteltanos indignante aunque lo sea inaacutes auacuten el infanticishydio ya que eacuteste implica la maacutexima violencia contra la suprema inocencia Su ~riminalidad empero no reside tanto en la indignacioacuten que produce cuanto en la injusticia que introduce
La vida es el supremo valor humano que al Derecho toca tutelar Y la institucioacuten de la legiacutetima defensa no es sino una consecuencia del fundamenshytal derecho a la vida que a todo ttombre asiste
Pero sin aquella indignacioacuten o neacutemesAY ese ardoroso sentimiento susci~ tado en el hombre por la injusticia que sufre imposible o vana seriacutea la lucha por la justicia cuya necesidad habiacutea sido de antiguo postulada por Platoacuten en su Politeia hace ya maacutes de veinticinco siglos formulando asiacute un precioso antishycipo de la lucha por el derecho ese ideal juriacutedico reformulado en nuestro tiempo por Rudolf von Ihering en su ceacutelebre opuacutesculo titulado Der Kamp ums Recht en el cual revive el viejo ideal platoacutenico nueva prueba de que los granshydes maestros danse la mano a traveacutes de los siglos
La lucha por el Derecho asiacute entendida empero no se agota obviamente en la lucha de cla8es tal como el bolcheviquismo la concibe a saber como
5 Oh cit ed cit pp 60-1
un enfrentamiento entre oprimidos y opresores sino que se trata de algo mucho maacutes trascendente
Ahora bien
todo hecho puede producir derechos todo hecho irrevocable derechos irrevocables
ha dicho con ponderable precisioacuten el P Luigi TapareIli6
Pero un hecho puede forzar mas nunca obligar Y como entre el hecho y el Derecho media un largo trecho seguacuten dice la popular sabiduriacutea paremioshyloacutegica si suprimimos toda diferencia entre el hecho que fuerza sin obligar y el Derecho que obliga sin forzar de suerte que el uno ya no difiere esencialshymente del otro sino que constituyen una misma realidad la obligatoriedad de la norma juriacutedica resultaraacute tan indemostrada cuan indemostrable
La fuerza es ciertamente un elemento complementario del Derecho pero no es el Derecho mismo Lo complementa mas no lo constituye o sea hace a su efectividad pero no a su esencia Y es por esa razoacuten que la fuerza no se incluye en la definicioacuten del Derecho
La fuerza sin embargo es maacutes bien antinoacutemica con el Derecho aunque muchas veces acaezca que de hecho se cumpla en la vida social aquel provershybio alemaacuten tan oportunamente recordado por Stamler en su obra Das Recht und seine Wisseltnschaft o La Ciencia deltl Derecho que reza
Macht ohne Recht gilt nichts auf diser Erden Recht ohne Macht kann o sea niemals Sieges werden
La fuerza sin el Derecho nada vale en esta tierra el Derecho sin la fuerza no puede triunfar
En definitiva pues si bien en muchos casos viene a ser su complemenshytO la fuerza no puede ser su fundamento De ahiacute que el Derecho sin la fuerza sea tan contrario a la eficacia de lo juriacutedico como la fuerza sin la justicia conshytrariacutea la esencia de lo juriacutedico
Por fin es cierto que valido de la fuerza el Derecho puede imponerse en los hechos o sea es posible que los haga prevalecer de hecho mas nunca en conciencia Pues bien la miseria de un derecho positivo injusto radica preshycisamente en que puede imponerse en los hechos jamaacutes en las conciencias Por eso de semejante derecho decimos que no obliga a la persona en su fuero interno
El derecho no es una esencia sino que es una dialeacutectica
expresa con acierto Julien Freund7
Seguacuten Freund el Derecho seriacutea entonces una dialeacutectica que se ejercita en el dominio de las relaciones interpersonales de la sociedad en la cual cada uno de los asociados vive su vida propia de persona
6 Emayo histoacuterico del Derecho Natural Trad casto Madrid 1884 t II p 58 7 LEssefI3e du politiqueo Trad casto bajo el tiacutetulo La Esencia de lo poUtico Mashy
drid Editora Nacional 1968 p 228 (Col Mundo Cientiacutefico Serie Filosofiacutea)
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y como toda persona estaacute hecha para la verdad eacutesta no puede resultar indiferente a nadie Otro tanto acaece con el Derecho que en rigor no es gtcreado por el hombre sino encontrado por eacuteste como la verdad Aunque tamshypoco el Derecho en cuanto cosa de hombres puede permanecer indiferente a la verdad sino que por el contrario lo veriacutedico es inherente a lo juriacutedico
Mucho haacuteblase hoy de la igualdad ante la ley Sin embargo imp6nese aquiacute una aclaracioacuten Al respecto preciso es puntualizar de inmediato que si bien todos los hombres son iguales en esencia de hecho son desiguales Dicha igualshyoad no proviene pues de la norma porque eacutesta no puede crear una igualdad faacutectica ya que como apunta Micelli
La nonna non puo creare una eguaglianza di fatto perche una eguashyglianza di fatto non e possibile8
Una igualdad semejante no puede darse jamaacutes en la realidad en cuyo dominio reina la maacutes absoluta desigualdad jeraacuterquica
La persona es el principio radical tanto de la 11W1al cuanto del derecho soacutelo que eacuteste constituye una farma especiacutefica de valorar la conducta humana en la cual
esso pone e consacra il carattere assoluto della persona9
La persona es asiacute el primer elemento que conforma la estructura esencial ltlel Derecho su sujeto y beneficiario seguacuten lo he llamado en otro lugar la wnciencia personal el segundo y el deber ser es el tercero
Pero si admitimos auacuten que el Derecho no es sino un punto de vista de la Etica cuyo objeto no es otro que regular las relaciones interpersonales la trama de las cuales constituye y define a la convivencia social debemos aceptar tamshybieacuten que la filosofiacutea juriacutedica es parte integrante de la filosofiacutea moral Si ello es asiacute no ha de verse en el Derecho sino una ordenacioacuten moral de la conducta personal en sus relaciones ad alterum mejor dicho una rectificacioacuten moral de la conducta humana en cuanto referida especiacuteficamente a las relaciones de alteridad de las personas
Pero si a todos los hombres se discierne la misma cantidad de derechos es simplemente porque cada uno de ellos es reconocible por su calidad de persona Dado pues que soy una persona puedo erigirme en sujeto de un derecho tan absoluto cuanto absolutamente inviolable Inviolabilidad que obviamente conshynota la personalidad
En definitiva la igualdad juriacutedica no se halla en el terreno de los hechos ya que alliacute reina la maacutes absoluta desigualdad Aqueacutela no puede ser sino una Igualdad de derecho que como tal nunca puede ser real sino legal
BELISARIO D TELLO
8 Principi di Filosofiacutea del Diritto Milano Societa editrice libraria 1914 p 205 9 G DEL VEccmo Il concetto della natura e a principia del Diritto Bologna Nicola
Zanichelli ed 1922 p 84
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LA CATEGORfA DE LAS RES MANCIPl
En una nota anterior 1 se puso de resalto que la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles constituyoacute la summa divisio rerum del derecho justinianeo en cambio tanto en el derecho arcaico como en el claacutesico esta distincioacuten tuvo escasa repercusioacuten Es por ello que los derechos occidentales intermedios y modernos que han recogido la versioacuten bizantina del Derecho Romano han adoptado la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles como la baacutesica y fundamental a lo que debe antildeadirse una nueva categoriacutea consecuencia del avance de la ciencia aplicada que es la de los muebles registrables
Pero en el Derecho Romano prejustinianeo la maacutexima distincioacuten entre las cosas estuvo dada por las categoriacuteas de las res mancirpi y la de las res nec tnnncipi Las primeras estaban sometidas a formas peculiares de enajenacioacuten sujetas a determinadas formalidades (que en comunidades de no muy numeshyrosa poblacioacuten permitiacutean la publicidad negocial) asiacute como en el presente tales solemnidades estaacuten reservadas de alguacuten modo a los bienes inmuebles y a ciertos muebles de determinadas caracteriacutesticas
Acerca de la importancia de la distincioacuten en eacutepocas del derecho claacutesico nos ilustra Gayo jurisconsulto de dicho periacuteodo
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi (2 18)
En atencioacuten a ello se procuraraacute formular algunas reflexiones acerca de esta clasificacioacuten de las cosas cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos y que tuvo vigencia en toda la edad claacutesica Se sintetizaraacuten ademaacutes las ideas originales de algunos autores que han profundizado el estudio de este imporshytante tema
l LA voz Mancipi
Existe consenso entre los romanistas en pronunciarla esdruacutejula (maacutencipi) en tanto que los filoacutelogos se inclinan por una pronunciacioacuten grave (mnnciacutepi) En cambio entre los romanistas la determinacioacuten del significado de este vocashyblo no resulta paciacutefica ya que para algunos mnnczpi es el dativo de manceps~ en tanto que para otros es el genitivo de mnncipium
Es cierto que de ser genitivo de mancipilUm la palabra deberiacutea ser mancipii pero la no duplicacioacuten de la i final debe ser un arcaiacutesmo conservado en el lenguaje juriacutedico La conservacioacuten de la forma arcaica puede explicarse por la antiguumledad de la 1UllnciiplltiO lo que se demuestra por la necesidad del pesashy
lLa expresioacuten inmuebles en el Derecho Romano Revista Internacional del Notariado XXVII 1977 pp 151 Y ss
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fe del aes rude por cuanto no existiacutea auacutenmiddot la pecunia numerata la primera acushysacioacuten de la moneda datariacutea del 289 AC Ello explica la supervivencia del genitivo arcaico mancipi en lugar de mancipii
Ferratino hace derivar 11UN1citpi de manceps2 para lo que se apoya en un texto de Festo que dice
qui quid a populo emit conductive quia manu sublate significat se auctorem emptionis esse
Biondi le responde acertadamente que con esta derivacioacuten no se aclara cuaacutel seriacutea el valor juriacutedico del vocablo en cuestioacuten3
Tambieacuten Volterra 4 considera que mancipi es el dativo de manceps y no el genitivo de mancipium invocando en sustento la autoridad de ilustres filoacuteloshygos Agrega que a partir de este dato adquiere singular valor la definicioacuten de Gayo
Mancipi vero res sunt quae ller mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae (2 22)
Sin embargo no parece que el argumento de este autor pueda llegar tan lejos como se pretende ya que el pasaje transcripto eQ modo alguno se desmerece si se consideraa mancipi como genitivo de mandtpzum En la antigua lengua latina no existiacutea la palabra mamcipatlb y este ritual negocio era expresado a traveacutes del vocablo mancipium por lo que -a partir de este dato- el paacuterrafo tlanscripto alcanza especial relieve y aventa toda duda acerca de que se trata del genitivo de mancipium
Cabe tambieacuten recordar otro argumeQto esgrimido en pro del genitivo a partir de un texto de Seacuteneca (de benefic 5 19 1) DOrs 5 demuestramiddot que se trata de este caso de la declinacioacuten
(servus) mei mancipuuml res esto
Tambieacuten recuerda este autor 6 que se trata del genitivo arcaico que no duplishycaba la i y apoya su argumento advirtiendo que para distinguir a las cosas que no eran mancipi se empleaba el adverbio anticuado nec por non
Refuerza este argumento la circunstancia de que en las Reglas de Ulpiano no aparece el genitivo en su forma arcaica sino en la claacutesica
Omnes res aut mancipii sunt aut nec mancipuuml (19 1)
y a la versioacuten de este texto se la toma del Breviarium luris Romant compuesta por Arangio-Huiz y Guarino7 Con lo que queda demostrado que en la expreshysioacuten res mancipi esta uacuteltima voz constituye el genitivo de mancipium
2 SDHI Res mancipi res nee mancip 1937 pp 434 Y ss a Istituzioni di Diritto Romano Milano 1932 sect 33 p 160 n 29 4 Istituzioni di Dinitto Privaito Romano Roma 1980 p 281 n 2 l Derecho Privado Romano Pamplona 1983 sect 133 p 182 n 2 Loe cit
1 Milano 1974 p 641
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En cuanto a la etimologiacutea del vocablo el parecer casi unaacutenime lomiddot haceshyderivar de manus capere Varios textos lo confinnan asiacute por ejemplo Varroacuten (de ling lato 5 8)
Mancipium quod manu capitur
o Gayo (1 121)
unde etiam mancipatio dicitur quia manu res capitur
n LA OacuteMINA DE LAS res mancipi
Al igual que en muchas otras instituciones no se encuentra en las fuentes del Derecho Romano una definicioacuten o una caracterizacioacuten que pennitan al inteacuterprete -partiendo de ellas- establecer cuaacuteles eran las cosas que estaban incluidas en la categoriacutea de las mancipi Esta no aparece definida ni descripta las res mancipi resultan simplemente enumeradas por lo que cabe establecer cuaacutel ha sido el elenco de estas cosas tan caras a los romanos
De poco sirve para este menester la compihcioacuten justinianea dado que la distincioacuten habiacutea sido suprimida por el propio emperador Justiniano mediante una constitucioacuten del antildeo 531 legalizando lo que era un estado de hecho ya que como se veraacute en el apartado V desde mucho antes habiacutea caiacutedo en desuso Por eso se observa en el Corrpus Iuris que la voz mancipatio ha sido reemplashyzada por traditio
Como en otros temas del derecho claacutesico tambieacuten es Gayo a traveacutes de sus instituciones quien proporciona el maacutes abundante material si bien se pueden recoger tambieacuten otras referencias en el EpVtome Ulpiani y los Fragmenta Vatishycana Los textos involucrados en esta buacutesqueda son
Est etiam alia rerurm divisio nam aut mancipi sunt aut nec mancipi Mancipi sunt veluti fundus in Italico solo item aedes in ItaUco solo item servi et ea animalia quae collo dorsove domari solent veluti boyes equi muli asini item serviacutetutes praediorum rusticorum (Gayo 2 14a) Mancipi res sunt praedia in Italico solo tam rustica qualis est fundus quam urbana qualis domus item iura praediacuteorum rusticorum velut viacutea iter actus aquaeductus iacutetem servi et quadrupedes quae dorso colIoveshydomantur velut boyes muli equi asini Ceterae res nec mancipi Sunt Elefanti et cameli quamviacutes collo dorsove domentur nec mancipi sunt quoniam bestiarum numero sunt (Ulp 19 1)
Sobre la base de estos textos se puede establecer el cataacutelogo de las res mancipL
1 En primer lugar estaacuten los bienes raiacuteces sean fundos ruacutesticos o edificios urbanos situados en territorio itaacutelico Cabe recordar que Italia en tiempos de los romanos era un aacuterea geograacutefica de menor extensioacuten que la que hoy tiene la repuacuteblica del mismo nombre se extendiacutea entre los dos mares desde el Magra y el Rubicoacuten por el Norte hasta el estrecho de Mesina Augusto extendioacute hasshyla los Alpes el liacutemite Norte
En cuanto a los inmuebles sitos en territorio provincial solamente podiacutean ser considerados como r~ mancipi cuando estaban asimilados por medio del ius italicum a los situados en Italia siendo en consecuencia objeto de propieshy
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dad quiritaria El resto de las tierras provinciales no podiacutea ser objeto de ver~ dadero dominio aunque el derecho acordado a los particulares en la praacutectica funcionara como tal
2 En segundo teacutermino se encuentra a los esclavos Sabido es que eacutestos careciacutean en absoluto de capacidad juriacutedica -si bien a traveacutes del tiempo se fue atemperando el rigor de su situacioacuten- por lo que eran objeto y no sujeto del derecho Los esclavos eran simples cosas y como tales mancirpil Institucioacuten contraria a la naturaleza como la misma jurisprudencia lo afirmoacute por medio de Florentino
Servitus est constitutio iuris gentium quae quis dominio alieno contra naturam subieitur (D 15 54 1)
3 Tambieacuten integran la categoriacutea los animales de tiro y carga que se doman por el cuello o por el lomo a saber bueyes caballos mulas y asnos E] mismo Gayo ilustra acerca de una disputa escolaacutestica referente a estos animales
Sed quo diximus ea animalia quae domari solent mancipi esse quom~ do intelligendum sito quaeritur quia non statim ut nata sunt dQlDantur Et nostrae quidem seholae auctores statim ut nata sunt mancipi esse putant Nerva vero et Proeulus et ceteri diversae scholae auetores non Iiliter ea maneipi esse putant quam si domita sunt et si propter nishymiam feritater doman non possunt tune videri mancipi esse incipere curo ad aetatem pervenierint in qua domari solent (2 15)
Este interesante pasaje revela que el jurisconsulto estaba enrolado en la escuela le los sabinianos la que parece auacuten teniacutea vigencia a fines del siglo 11 por cuanto se supone que Gayo murioacute en tiempos de Coacutemodo (180-192) Tambieacuten se aprecia que la tesis sabinianea se impuso definitivamente en la jurisprushydencia posterior ya que ni Ulpiano en el paacuterrafo transcripto al comienzo de tlSte apartado ni Papiniano (Frag Vat 259) hacen alusioacuten alguna a que estas bestias recieacuten con la doma pasaran a ser res mancipi
Hay otros animales de tiro y carga de los que se doman por el cuello o pltgtr el lomo que no integran la categoriacutea se trata de los camellos y de los elefante Gayo invoca una razoacuten histoacuterica para explicar su exclusioacuten
Et ideo ad rem non pertinent quod haee animalia etiam eollo dorsove domari solent nam ne notitia quidem eorum animalium lio tempore fuit quo eonstituebatur quasdam res mancipi esse quasdam res ne mancipi (2 16)
fsta alusioacuten demuestra la antiguumledad de la distincioacuten ya que seguacuten Plinio la aparicioacuten de elefantes domesticados (de los otros nunca hubo) en Italia data de los tiempos de la guerra de Pirro o sea del 280 AC
En cambio Ulpiano en el pasaje antes transcripto excluye a los camellos y elefantes de la categoriacutea sosteniendo que integran el nuacutemero de las bestias Este argumento por cierto no demuestra nada En cambio si se admitiera la opinioacuten de Nerva y Proacuteculo a la que Gayo alude en 2 15 si las bestias recieacuten oacuteebiacutean ser consideradas mancipi a partir de su doma no habriacutea inconvenientes para que los camellos y elefantes domesticados se integraran a la clase
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middot Para los que consideran que la existencia de la categoriacutea se fundamenta en las necesidades de la agricultura estaacute claro que ni los elefantes ni los cameshyllos resultan idoacuteneos para estas tareas lo que justifica su exclusioacuten Pero la maacutes acertada resulta ser la opinioacuten de Gayo cuando aparecieron estos animashyles en Italia ya haciacutea mucho tiempo que la distincioacuten existiacutea Y conviene recalshycar que lejos de tender a su desarrollo y ampliacioacuten la divisioacuten de las cosas en mancipi y nee mancilpi pierde gradualmente su importancia ello aventa la posibilidad de incorporaciones tardiacuteas a la categoriacutea
4 Por uacuteltimo estaacuten las servidumbres prediales ruacutesticas Del texto de Gayo (2 14a) no surgen distinciones por lo que todas las servidumbres de este tipo integrariacutean el elenco de las res 11ilInCipi Esta interpretacioacuten aparece lObustecida en paacuterrafos posteriores
Sed item fere omnia quae incorporalia sunt nec mancipi sunt exceptis sevitutibus praediorum rusticorum nam eas mancipio esse constat quamshyvis sint ex numero rerum incorporalium (2 17)
y tambieacuten en
Sed iura pradiorum urbanorum in iure cedi tantum possunt rusticorum vera etiam mancipari possunt (2 29)
en los que el jurisprudente no formula distincioacuten alguna
Sin embargo Ulpiano en el pasaje arriba reproducido (19 1) luego de nombrar a las servidumbres prediales ruacutesticas antildeade velut via Vter actus aquaeshyductus Esta enumeracioacuten iquestes simplemente ejemplificativa Asiacute lo considera LangaS quien interpreta el texto de Ulpiano a la luz de los dos pasajes de Gayo precedentemente transcriptos y le atribuye al adverbio (velut) un sentido ambiguo Pese a tan calificada opinioacuten parece ser que solamente las cuatro ser vidumbres nominadas por Ulpiano eran res mancipi ya que la distinci6n se remonta a eacutepocas remotas en las que solamente estas cuatro servidumbres seriacutean las conocidas
Pero por otra parte las Instituciones de Justiniano limitan las servidum bres ruacutesticas a las cuatro dichas
Rusticorum praediorum iura sunt haec iter actus via aquaeductus (2 3)
Tambieacuten aquellos autores que ven en la agricultura el origen y el fundashymento de la distincioacuten limitan a estas cuatro servidumbres las incluidas en llit categoriacutea pues consideran que estas son las uacutenicas directamente vinculadas con el quehacer agrario
Pero en esta cuestioacuten la uacuteltima palabra la tiene DOrs quien con respecto a las cuatro servidumbres ruacutesticas aclara que en la concepcioacuten originaria se confundiacutean con la propiedad misma del terreno en que se ejerciacutea el uso y por eso quedaron incluidas en el grupo de las res mancipi9
8 Corso di Diritto Romano le cose-la proprietaacute e i suoi modi di aquisto Milano 1946 pp 2 Y ss
9 Ob cit sect 192 p 255 D 1
-60shy
5 Resta considerar si fuera de las cosas enumeradas en los paacuterrafos 4ue anteetXlen hay otras que puedan integrar la categoriacutea lo que podriacutea surshygir de algunas fuentes literarias extrajuriacutedicas Asiacute Plinio hace referencias a la mancipatio de perlas -lo que implicariacutea que eacutestas deberiacutean ser res mancipishysi bien en la actualidad no se le concede mayor importancia a esta versi6n y no ha faltado quien pretendi6 ver un enor de copia procurando sustituir en el texto mancipatilOnem por l1uncupationem
Tambieacuten Taacutecito refiere la mancipatio de una estatua pero los inteacuterpretes solucionan la cuestioacuten sosteniendo que en el caso eacutesta formaba parte de un fundo
Mayor importancia se le ha atribuido a un pasaje de Varroacuten en el que afirshyma que los bueyescaballos asnos y mulas ut ceterae pecudes emptionibus et traditionibus dominium mutant lo que tomado al pie de la letra echa por tierra toda la doctrina expuesta enel paacuterrafo 3 de este apartado Hay quienes pretenden zanjarla dificultad afirmando que en tiempos de Varroacuten las bestias de tiro y carga auacuten no integraban el grupo de la res mancipi pero esta interpreshytacioacuten choca con Gayo 2 16 donde arguye que antiguamente los elefantes y los camellos no eran conocidos en Italia y pese a que se los doma por el cuello o por el lomo no estaban comprendidos en la categoriacutea Con ello demuestra que los bueyes caballos mulas y asnos son res mancipi desde muy antiguo Bonshyfante fuerza las cosas cuando explica el pasaje de Varroacuten argumentando que cuando eacuteste escribioacute predominaba la tesis proculeyana de que previo a la doma todos los animales eran res Me maneipi y que el linguumlista se refiere a esta eacutepoca de la vida de dichas bestias
Por su parte Longo 10 considera que Varroacuten no habla con precisioacuten juriacuteica limitaacutendose a describir lo que ocurririacutea en los medios rurales donde se enaJenashyriacutean estas bestias mediante la simple tradicioacuten seguida de una estipulaci6n en garantiacutea de eviccioacuten otorgada por el breve lapso de un antildeo necesario para que se opere la usucapioacuten Esta uacuteltima opinioacuten resulta la maacutes coherente por lo que cabe concluir que no hubo otras res mancipi que las enumeradas por Gayo y Ulpiano
111 EL REacuteGIMEN DE LAS res mancipi
Volviendo al texto de Gayo copiado al inicio
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec manciacutepi (2 18)
se procuraraacute establecer cuaacutel ha sido tal gran diferencia que el mismo jurisconshysulto se encarga de precisar
Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fint si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem (2 19)
aclarando que la tradicioacuten es una forma de transmitir las cosas propia del dereshycho de gentes
Ergo ex his quae diximus apparet quaedam naturali iure alienarl qualia sunt ea quae traditione alienatur (2 65)
lD Ob cit p 4
- 61
En cambio para transferir el dominio de las res mancipi la simple tradicioacuten 1esultaba insuficiente
Mancipio vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae Quod autem valet mancipatio idem valet et in iure cessio (Gayo 2 22)
Parecido concepto es el que registra Ulpiano
Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipii eaque fit certis verbis libripende et quinque testibus presentibus (19 3)
Faltando alguna de estas dos solemnidades -mancipatio o in iure eessio- los -efectos de la mera tradicioacuten de una res mancipi no llegan a constituir una vershyltladera transmisioacuten de la cosa en propiedad Asiacute lo afinna el propio Gayo
Nam si tibi mancipi neque mancipavero neque in iure cesserlt sed tanshytum tradidero in bonis quidem tuis ea res efficitur ex iure Quiritium vero mea permanebit donec tu eam possidendo usucapiacuteas semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse ac si ea mancipata vel in iure cessa esset (2 41)
No solamente la gran diferencia entre las dos categorlas estaacute en las solemshynidades necesarias para su traspaso el adquirente de una res mancipi estaba mucho maacutes protegido en caso de eviccioacuten que el de una 1es nee mancipi En efecto quien enajenaba una res mancipi debiacutea prestar la auctoritas esto es intervenir en juicio en favor del adquirente si alguacuten tercero cuestionaba su dominio El plazo por el que se prestaba la auctomas coincidiacutea -loacutegicamenteshyltxgtn el de la usucapioacuten
Usus auctoritas fundi biennium caeterarum rerum annus esto (L xn Tab 63)
ya que no tiene sentido extender la garantiacutea maacutes allaacute de la usucapcioacuten por -cuanto operada eacutesta el dominio resulta indiscutible Exceptuando claro estaacute a los extranjeros que no podiacutean usucapir
adversus hostem aetema auctoritas est (L xn Tab 6 4)
Si pese a la asistencia del enajenante el adquirente resultaba vencido en un juicio sobre la propiedad de la cosa disponiacutea contra aqueacutel de la actio auctoshyitatis de naturaleza penal por el doble de 10 pagado
Otra de las diferencias entre las res mancipi y las que no 10 eran estaba dada por la prohibicioacuten que pesaba sobre la mujer mi iuris que no podiacutea enashyjenarlas sin la aprobacioacuten del tutor Tallo que surge de los siguientes textos
Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutoris auctoritate rem mancipi alienari posse nec mancipi vero feminam quidem posse pupillum non posse (Gayo 2 80)
Tutoris auctoritas necesaria est mulieribus quidem in his rebus si rem mancipi alienent pupillis autem hoc amplius etiam in rerum nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est (Ulpiano 11 27)
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Faltando la auctoritas tutoris en la tutela ejercida por los agnados la cosa asiacute enajenada era equiparada a las furtivas o a las habidas con violencia por lo que la LXIITab vedaba su usucapioacuten tal como lo ensentildea Gayo
Item olim mulieris quae in agnatorum tutela erat res mancipi usucapi non poterant praeterquam si ab ipso tutore auctore traditae essent id ita lege XII tabularum cautum erat (2 47)
y laquoln otro orden de cosas parece que hasta el siglo IV AC solamente las res mancipi debiacutean declararse a los fines del censou
Todo esto demuestra que se trata de una categoriacutea de cosas sujetas a un reacutegimen rigurosamente regulado en su enajenacioacuten y transmisioacuten en vista seguramente a la publicidad de los negocios Y producida la enajenacioacuten de un modo normal estaba el acto estrictamente protegido y garantizado
Este reacutegimen tan poco elaacutestico que seguramente tuvo su razoacuten de ser cuando Roma no era nada maacutes que una reducida comunidad agriacutecola -una maacutes entre sus congeacuteneres del Lacio- no podiacutea conservarse con todo su rigoshyrismo con el transcurso de los siglos que la llevaron a convertirse en cabeza de un imperio inigualado El desarrollo econoacutemico poliacutetico y social fruto preponderante de la victoria sobre Cartago pese al acendrado conservadoshyrismo de los romanos hizo que se mantuvieran inmutables todas las conseshycuencias de esta clasificacioacuten Por lo que ya a fines de la repuacuteblica se adviershyten signos de decadencia en el rigorismo que acompantildeaba al reacutegimen juriacutedico de las res mancipi
Asiacute en supuestos de adquisicioacuten de una de estas cosas sin haber acudidG a alguno de los medios vaacutelidos -mancipatiO o n iwre cessio- el derecho honoshyrario neutralizoacute las consecuencias que el derecho quiritario poniacutea a cargG del adquirente concedieacutendole hasta tanto se cumpliera el plazo de la usucashypioacuten distintos remedios jurisdiccionales
Contra la injusta reivindicacioacuten del enajenante el adquirente dispuso de una excepcioacuten la rei vendittre et ttraditae
Marcellus scribit si alienum fundum vendideris et tuum postea factum petas hao exceptione recte repellendum (D 21 3)
y si el despojo proveniacutea de un tercero el adquirente dispuso de la adio PUi-shybUciana
Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur Datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usuceshypit eamque amissa possessione petit Nan quia non potest eam ex iureshyquiritium Suam Esse intendere fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset intendit veluti hoc modo iudex esto Si quem hominem A Agerius e-mit e-t traditus est anno possideisse-t tum si oom hominem de qua agitur eius ex iure quiritium esse oporteret et reliqua (Gayo 4 36)
11 Cfr DE FRANCISCI Siacutentem histoacuterica del Derecho Romano Madrid 1954 p 162
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Tambieacuten la auctoritas ttltoTIacuteY que pasaba sobre la enajeacutemCIacuteoacuteil deacute laacutes~s mancipide las mujeres sujetas a tutela tomoacutese en una mera formaliacutedady aa abolicioacuten de la tutela de los agnadoshizo caer la prohibicioacuten de usucapir las res mancipi enajenadas sin la auctoritas de eacutestos Ya la jurisprudencia hashyhiacutea considerado usucapibles a todas las cosas enajenadas por la mujer sin la correspondiente auctoritas argumentando que la usucapioacuten estaba vincushylada a la posesioacuten y eacutesta no estaba vedado transferirla
Qui a muliere sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emit velfalso tutore auctore quem sciit non esse non videtur bona fide emisse itaque et veteres putant et Sabinus et Cassius scribunt Labeo quidem putabat nec pro emptore eum possidere sed pro possessore ProcuIus et Celsus proemptore quod est verius nam et fructus suos facit quia scilicet voshyluntate dominae percipit et mulier sine tutoris auctoritate possessionem alienare posset Iulianus propter Rutilianam constitutionem eum qui pretium muliere dedisset etiam usucapere eacutet si ante usucapioacutenem offerat mulier pecuniam desinere eum usucapere (Frag Vat 1)bull
No obstante estas atenuaciones la distincioacuten entre las res mancipi y las -que no lo eran perduroacute durante todo el periacuteodo claacutesico Pese a la mejora -obtenida con los remedios honorarios antes sentildealados el adquirente de una-res mancipi sin haberse cumplido las debidas formalidades se veiacutea privado de enajenarla vaacutelidamente o de legarla per damnationem y si de un esclavo se trataba no podiacutea manumitirlo Y para el enajenante perduraba ese riguroso medio de garantiacutea que fue la auctoritas
[V Los FUr-DAMENTOS DE LA CATEGORIacuteA
Luego de haber resentildeado el diferente reacutegimen juriacutedico a que estaban sushyjetas las res mancipi resta consideiar cuaacutel fue el fundamento de esta distinshyci6n cuestioacuten sobre la cual existen opiniones encontradas Como lo sentildealaacute Longo 12 esta clasificacioacuten no responde a diferencias naturales de las cosas como por ejemplo las hay entre las cosas muebles e inmuebles distincioacuten -que -como se dijera- y en su calidad de summa divisio rerum sustituyoacute en el derecho justinianeo a la que acaacute se trata Antildeade el autor nombrado que la distincioacuten se funda en la diferente funcioacuten econoacutemico-social que cumpliacutean las res mandpiJ
Este autor sigue en la materia una de las maacutes difundidas teoriacuteas acerca ltle los fundamentos de la categoriacutea que tiene como cabeza a Bonfante13 quien pone de resalto que en todo ordenamiento juriacutedico sea antiguo o mo~ iquestemo se distinguen las cosas en base a un criterio econoacutemico-social Proporshyciona al respecto algunos ejemplos como ser la distincioacuten entre las cosas visishybles e invisibles del derecho aacutetico entre bienes reales y personales del antiguo -derecho anglosajoacuten etc de las que es hermana la antigua distincioacuten romana Precisa que el caraacutecter netamente agriacutecola de la economiacutea romana primitiva condujo a que algun~s cosas muy importantes para dicha actividad constitushyyeran una propiedad social del consorcio gentilicio por lo que desde antiguo recibieron un tratamiento especial tales son las res mancitpi Y puntualiza que
12 Ob cit p 7 13 Scritti Giuridici van Torino 1918 pp 14 Y ss
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liacutea sido el ulterior desarrollo poliacutetico-econoacutemico de Roma con el consigUiente desenvolvimiento del comercio que hizo pasar a la agricultura a un segundo plano lo que provocoacute la decadencia de la categoriacutea
A pesar de la gran autoridad de su autor y si bien no le faltan profunshydidad y sentido comuacuten esta hipoacutetesis no resulta muy convincente Fundashymentalmente porque no parece que haya sido la vinculacioacuten con la agriculshytura la razoacuten de la inclusioacuten de algunas cosas en el patrimonio colectivo del grupo social sometieacutendolas a un reacutegimen juriacutedico de excepcioacuten Partiendo del becho incuestionado de que la clasificacioacuten es muy antigua y de que no se han descubierto con el devenir de los siglos signos de una evolucioacuten en la categoriacutea antes al contrario con el correr del tiempo los siacutentomas son de decadencia cabe concluir que algunas de las cosas que integran resultan ajeshynas a la agricultura y que debe descartarse una incorporacioacuten tardiacutea a la ltllaSe Tal el caso de la propiedad urbana de la que no hay pruebas de que se haya incorporado al grupo de las res mancipV en eacutepocas maacutes recientes Tambieacuten es sabido que el cultivo de la tierra fue la gran actividad de los antiguos romanos a la que se dedicaban de un modo personal relegando a los escasos siervos que por entonces habiacutea a las tareas manuales y de servishyltio impropias de los cives lo que prueba que no se trata tampoco en este caso de algo relacionado con la agricultura Con respecto a los animales tamshypoco parece que asnos y mulas sean apropiados para el cumplimiento de labores agriacutecolas siendo su ordinaria finalidad la de constituir un medio de transporte de personas y de cosas Y de las cuatro servidumbres ruacutesticas arshycaicas la de actus -pasar ganado por fundo ajeno- tampoco tiene viacutenculo con la agricultura Lo que conduce a descartar que eacuteste haya sido el fundashymento de la categoriacutea
De los textos que en el curso de esta monografiacutea se han citado estaacute daro que para la jurisprudencia claacutesica la razoacuten de ser de la categoriacutea le era completamente desconocida por lo que nada aportan de utilidad para su comprensioacuten Por otra parte cabe tener en cuenta que la distincioacuten se remontariacutea a tiempos anteriores a la constitucioacuten de la civitas lo que importa una absoluta carencia de datos histoacutericos y de elementos de juicio indubitables que permitan dilucidar la cuestioacuten No obstante ello una hipoacutetesis distinta de la de Bonfante ha venido a esclarecer el panorama recibiendo la adhesioacuten de numerosos estudiosos
Se trata de la construccioacuten formulada por De Visscher M quien sostiene que el mancipium era un poder uacutenico detentado por el paterfamilUuml1Js el que se ejerciacutea tanto sobre personas corno sobre cosas y estas eran las res maTJCIacutepT Integraban la categoriacutea aquellas cosas maacutes indispensables para el grupo y que resultaban de mayor importancia en el consenso social en otras palashybras cosas que en edades antiquiacutesimas constituyeron la parte maacutes valiosa del patrimonio y por ello sujetas al poder del paterfamilias y sometidas a un singular reacutegimen juriacutedico
14 SDHI Mancipium et res mancipi 1936 pp 263 Y ss
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La hipoacutetesis precedentemente resumida se fundamenta eacuten la distincioacuten entre familia y pecunia que se encuentra en la LXII Tab
Uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (5 3) Si intestato moritur cui suus heres nec sit adgnatus proximus familiam habeto (5 4)
Distincioacuten que Gayo renueva cuando proporciona la foacutermula del testamento per aes et libram tal como se lo otorgaba en su tiempo
Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea Quo tu iure testamentum facere possis secundum legem pushyblicam (2 104)
Esta distincioacuten importa que familia (que en sus oriacutegenes debioacute ser solamente el conjunto de los esclavos) eran los bienes comunes del grupo sometidos-al poder -mancipium- del paterfamilias de alliacute su denominacioacuten de res mancipi En cambio pecunia designa a aquellos otros bienes que son del donuacutenio p3rticular del paterfamilUls y que dieron origen a la clase de las res neo mancipi
Precisamente por ser componentes de la tamaia es que se sometioacute a las res mancipi a un reacutegimen riguroso ya que habriacutea un claro intereacutes social en la preservacioacuten del patrimonio comuacuten En tanto que las cosas que formaban parte de la pecunia del paterfl1l111ilias podiacutean ser enajenadas libremente sin otro requisito que el de la mera entrega estas eran las res nec mancipi o sea no sujetas al mancipium del paterfamilias
V EL FIN DE LA CATEGORIacuteA
Por esa tenaz tendencia conservatista que es dable advertir en casi todas las instituciones juriacutedicas romanas y pese a la decadencia antes sentildealada (ap III) la categoriacutea de las res mancipi perduroacute durante todo el Principado Pero con el advenimiento del Bajo Imperio a partir de Diocleciano el centro de gravedad del mismo se traslada al Oriente y Bizancio desplaza a Roma como capital Ya a partir del antildeo 212 yen razoacuten de la Constitucioacuten Antoniniana el ius civuumle era aplicable a todos los suacutebditos Esto importoacute que unas institushyCIOnes juriacutedicas genuinamente romanas entre ellas la clase de la fes mancipi resultaran incomprensibles en un medio donde primaban otras ideas y otros mtereses
Ello condujo al paulatino desuso de la mancipatio y como consecuencia de ello la peacuterdida de la importancia de la distincioacuten Cuando el emperador Justiniano en el antildeo 531 poco antes de emprender la compilacioacuten dispuso la supresioacuten de una clasificacioacuten considerada como inuacutetil no hizo maacutes que recoger la realidad del medio
Cum etiam res dividi mancipi et nec mancipi sane antiquum est et merito antiquari oportet sit et rebus et locis omnibus similis ordo inutilibus ambiguitatibus et differentis sublatis (CI 7 31 1 5)
Las palabras empleadas revelan que la antigua concepcioacuten de los romanos era para los bizantinos anacroacutenica y fuera de lugar En favor del emperador hay
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-que tomar en consideracioacuten que obra como legislador y no como historiador -del derecho no mereciendo por lo tanto reproche alguno por haber sentildealado que en su eacutepoca era una distincioacuten inuacutetil La distincioacuten entre muebles e inshymuebles pasa a ser desde entonces -y asiacute continuacutea- la summa divisio rerom
La mancipatio -lo que importa la existencia de res mancipi- middotsubsistioacute aisladamente en algunas zonas de la alta Italia post justinianea sometidas a los francos y a los longobardos15 Tambieacuten aparece como claacuteusula ajena a la realishyltlad en algunos documentos italianos del medioevo16
EDMUNDO J CARBONE
15 AmAs RAMOS Derecho Romano Madrid 1977 1 sect 60 p 104 n 124 16 ARANGIO-RUIZ Instituciones de Derecho Romano Buenos Aires 1973 p 225
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LA CONCEPCIOacuteN ANALoacuteGICA DEL DERECHO SEGUacuteN GEORGES KALINOWSKI
1
PERFIL INTELECTUAL DE GEORGES KALINOWSKI
1 El fil6sofo
Gran parte del descreacutedito sufrido por la filosofiacutea juriacutedi~ daacutesica se debe al menosprecio por parte de muchos de sus cultores del rigor investigativo la precisioacuten terminoloacutegica y conceptual y la coherencia loacutegica de las exposiciones Amantes varios de ellos de la literatura se explayaron largamente -a veces en paacuteginas de singular belleza- acerca de los derechos y los deberes del hombre pero sin cuidar demasiado la exactitud del lenguaje y la correccioacuten de las inferencias demostrativas Contra estos autores en su gran mayoriacutea de origen eSpantildeol ha dirigido Miche Villey paacuteginas demoledorasl que si bien a veces pecan por lo excesivo no dejan por ello de encerrar una verdad fundamental
Pero la filosofiacutea praacutectica de raiacutez aristoteacutelica no estaacute soacutelo representada por estos intelectuales hispaacutenicos amantes de las bellas letras y menospreciadores de h loacutegica sino que tambieacuten cuenta con algunos cultores de los estudios loacutegishycos y metafiacutesicos obsesionados por el rigor y la seriedad de las investigaciones En este uacuteltimo grupo se destaca notablemente el filoacutesofo franco-polaco Georges Kalinowski
Nacido en 1916 en Lublin Polonia estudioacute en este uacuteltimo paiacutes y en Franshycia derecho filosofiacutea y loacutegica Terminada la Segunda Guerra Mundial obtuvo el Doctorado con una tesis sobre La teoriacutea de la regla social y de la regla juriacutedica de Leoacuten Duguit y comenzoacute a enselIacuteIacutear filosofiacutea en la Universidad Catoacutelica de Lublin En esta universidad fue designado en 1962 Decano de la Facultad de Filosofiacutea en cuyo caraacutecter le tocoacute contratar como profesor de eacutetica a un todaviacutea oscuro sacerdote de Cracovia llamado Karol Wojtyla
En este periacuteodo de su ensentildeanza en Polonia Kalinowski publicoacute dos libros su tesis sobre Leoacuten Duguit y La teoriacutea del conocimientO praacutectico como asimisshymo un estudio de especial importancia Theacuteorie des propositions normatives resumen de su tesis de habilitacioacuten Este trabajo publicado en el primer nuacutemeshyro de Studia Logica correspondiente a 1953 lo constituyoacute junto con G H von Wright y O Becker en uno de los fundadores de la loacutegica deoacutentica conshytemporaacutenea Es necesario destacar respecto de este uacuteltimo trabajo que fue redactado con total desconocimiento de los desarrollos que contemporaacuteneashy
1 Entre otros lugares ver MICHEL VILLEY Critique de la pernseacutee juridiql8 modeme Pariacutes Dalloz 1976 p 72 Y passim y Un nouveau produit du noothomisme dans la docshytrine catbolique du droit nalurel en APD nQ 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 323 Y ss
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mente llevaban a cabo Von Wright y Becker lo que confiere a las elaboacutera-shyciones de Kalinowski un estricto caraacutecter de originalidad2
La obra escrita de nuestro autor -correspondiente siempre a su periacuteodo en Polonia- se completa con varios cursos publicados en forma mimeografiada y en idioma polaco Elementos de loacutegica formal Filosofiacutea del Derecho e Historia de la Filosofiacutea ademaacutes publicoacute varios artiacuteculos en franceacutes y en polaco los primeros fundamentalmente en Logique et Andyse la prestigiosa revista del Centre National BeIge de Recherches de Logique
En 1959 Kalinowski trasladoacute su residencia a Francia en donde inicioacute su actividad intelectual como profesor de Filosofiacutea Moral en la Universidad Catoacuteshylica de Lyon sobre la base del contenido de estos cursos publicoacute en 1966 una breve Initiation a la philosophie 11W1ale en la que ofrece de modo condenshysado y sinteacutetico una precisa exposicioacuten de los problemas fundamentales de Jt ~ca filosoacutefica una prueba del valor de este pequentildeo volumen lo constitu~ el hecho de haberse agotado completamente la edicioacuten en pooo tiempo ~ este periacuteodo de su docencia lyonesa Kalinowski continuoacute publicando nume~ rosos artiacuteculos en revistas especializadas de Francia Beacutelgica y Canadaacute
Pero la etapa de mayor produccioacuten y creatividad del filoacutesofo polaco se situacutea a partir de su ingreso como investigador en el Centre National de Recher~ che Scientifique (CNRS) ocurrido en 1961 en 1977 fue elevado a la cashytegoriacutea de Director de Investigacioacuten de ese organismo desempentildeaacutendose tamo bieacuten como miembro del Centre de Philosophie du Droit de la Universiteacute de Pariacutes que dirige Michel Villey y como integrante del Consejo de Redaccioacuterl ~e los Archives de Philosophie du Droit
Durarite todo este lapso las preocupaciones de Kalinowski han oscilado desde la loacutegica de las normas a la metafiacutesica pasando por la filosofiacutea del dereshycho y la eacutetica fiiexclosoacutefica Prueba de la amplitud de su intereacutes cientiacutefico son los tiacutetulos de los libros publicados durante ese periacuteodo Introduction a la logique uridtque (1965) Logfque des normes (1972) Eacutetudes de logique deacuteontique (1972) lnitiation ti la philosophie 11W1ale (1966) Le probleacuteme de la ooriteacute en morale et en droit(1967) La philosophie ti lheure du Concile redactado en colaboracioacuten con Stefan Swiezawski (1965) Querelle de la science normashyUve (1969) Y Limpossible meacutetaphysique (1981) A estos voluacutemenes se agrega maacutes de un centenar de artiacuteculos y notas publicados en las mejores revistas cientiacuteficas de Europa y de Ameacuterica como asimismo la traduccioacuten de varias de sus obras al espantildeol al aJemaacuten y al italiano
2 LO$ maestros y la siacutentesis personal
Georges Kauumlnowski se formoacute originariamente bajo la direccioacuten del filoacutesofo del derecho polaco Czeslaw Martyniak muerto por las tropas alemanas en 1939 disciacutepuliO a su vez de Jacques Maritain Martyniak habiacutea publicado en 1931 un enjundioso estudio sobre Le fondeme1nt objectif du droit daPreacutes Saint Thomas dAquin2 este trabajo es fundamentahnente un comentario al Tratado
2 Sobre esto GEOBGES KALINOWSKI Etuiles de Logique DeOacutellltique Pariacutes LeDJ 1972 pp 6-10
3 UumlLElLAW MARTYNIAK Le fondement obiectiif du droit aapreacutes Saint ThotrllU aacute quin Pariacutes etd Pierre Bossuet 1931 (se trata de su tesis doctoral)
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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LA JUSTICIA EN SAN AGUSTlN
(A pr0p6sito de Unta criacutetica de Michel Villey)
La filosofiacutea poliacutetica de San Agustiacuten no es el fruto de una elaboracioacuten sisshytemaacutetica tratada con caraacutecter autoacutenomo en el conjunto de su obra Esto se debeshyfundamentahnente a la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica con que encara la mamiddot yor parte de sus obras escritas precisamente para refutar y combatir los errores y herejiacuteas que proliferaron en su tiempo y a argumentar en defensa de la verdad cristiana inclusive contra acusaciones de que se haciacutea objeto a los cristianos
A este sentido poleacutemico debe agregarse el caraacutecter eminentemente teoloacutegicolt que preside toda su obra en la que todas las realidades naturales aparecen en su iacutentima conexioacuten con el aacutembito sobrenatural Es asiacute como es imposible enconshytrar un tratamiento autoacutenomo de las cuestiones del orden temporal Esto es lo que ha llevado a confusioacuten a muchos autores que interpretaron que la doctrina agustiniana acerca de la sociedad y el Estado difiere sustancialmente de la conshycepcioacuten de Santo Tomaacutes el c~l fundamentado en gran parte en Aristoacuteteles concede amplia autonomiacutea en su propio campo al orden natural distinguieacutendolOgt -sin separarlo- del orden sobrenatural
Si bien es cierto que la obra de Santo Tomaacutes resulta decisivamente esclashyrecedora respecto de muchos puntos que hasta entonces permaneciacutean oscuros -incluso en San Agustiacuten- y que esto es debido en buena medida al aporte queshysignificaron las obras de Aristoacuteteles creo que de ninguna manera puede hablarseshyde posiciones contrapuestas Las liacuteneas fundamentales de la doctrina politica cristiana -que se basa primordialmente en el luminoso pensamiento del Doctor Angeacutelico- son tributarias de la obra del santo de Hipona de cuyos esmiddotmiddot critos podemos extraer toda una concepcioacuten de la sociedad y el Estado que aunque inserta en un contexto de contenido teoloacutegico y de indisoluble relacioacuten con lo sobrenatural no por eso es menos rica en cuanto al aporte que puedeshybrindar a la filosofiacutea poliacutetica y juriacutedica cristiana Es asiacute como a la luz de los textos de San Agustiacuten puede extraerse toda una consideracioacuten de las realidades temporales que aunque en general no efectuada sistemaacuteticamente permite lleshygar a conclusiones muy valiosas con respecto al lugar que le concede al orden natural
Formuladas estas breves precisiones abordemos ahora el pensamiento deshySan Agustiacuten sobre la justicia para lo cual estimamos indispensable partir de su concepto acerca de la misioacuten del Estado
Teniendo en cuenta el estado de naturaleza caiacuteda el objetivo principal del poder es asegurar la paz social lo cual se obtiene en tanto y en cuanto se rija por la ley natural Pero el Estado no puede asegurar una paz verdadera porqueshysoacutelo es talla paz de Dios que se manifiesta en la plenitud de la vida cristiana
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en aquellos que aman a Dios maacutes que a siacute mismos Por consiguiente toda socieshydad terrena en la que se mezclan justOs y pecadores soacutelo puede brindar una paz precaria e inestable
Mas iquestquieacuten seraacute capaz de enumerar la infinidad y gravedad de los males a que estaacute sujeta la sociedad humana en esta miacutesera condicioacuten mortal (De civitate Dei XIX 5) Si la casa refugio comuacuten en estos males que acechan a los hombres no estaacute segura iquestqueacute seraacute de la ciudad iquestQueacute seraacute de la ciudad tanto maacutes llena de pleitos civiles y criminales cuanto mayor es aunque esshycape a las turbulentas sediciones con frecuencia sangrientas y a las guerras civiles sucesos de los que a veces se ven libres las ciudades pero de los peligros nunca (De civitafe Dei XIX 5)
Aquiacute aparece la conexioacuten necesaria que ve San Agustiacuten entre el orden de las cosas temporales y el orden sobrenatural de la Gracia Los frutos de una auteacutentica paz soacutelo son posibles entre aquellos que viven en Gracia de Dios Es la perspectiva del teoacutelogo y no del filoacutesofo de la poliacutetica Como deciacuteamos al comienzo el orden temporal no es considerado con autonomiacutea sino en su estreshycha unioacuten con lo sobrenatural Por lo tanto como teoacutelogo su enfoque es pershyfectamente vaacutelido y real no incurre en confusioacuten respecto dedos aacutembitos que si bien admiten distincioacuten no pueden separarse dada la subordinacioacuten de toda realidad humana al fin uacuteltimo que por ser Dios nuacutesmo es plenamente sobreshynatural Por otra parte su pensanuacuteento se muestra profundamente realista aleshyiexclado de toda utopiacutea y mesianismo temporal -a los que tan acostumbrados estashymos en estos tiempos- que pretenden construir paradisiacuteacas sociedades que nos den la plena felicidad aquiacute en la tierra
El texto que sigue es elocuente al respecto
Mas los hombres que no viven de la fe buscan la paz terrena en los bienes y comodidaes de esta vida En cambio los fiombres que viven de la fe ~ran en los bienes futuros y eternos seguacuten la promesa y usan de los bienes terrenos y temporales como viajeros Estos no los prenden ni los desviacutean de los caminos ltiexclue llevan a Dios sino que los sustentan para tolerar con maacutes facilidad y no aumentar las cargas del cuerpo corruptible que apega al alma Por tanto el uso de los bienes necesarios a esta vida mortal es comuacuten a las dos clases de homshybres y a las dos cosas pero en el uso cada uno tiene un fin propio un pensar muy diverso del otro Asiacute la ciudad terrena que no vive de la fe apetece tambieacuten la paz pero fija la concordia entre los ciushydadanos que mandan y los que obedecen en que sus quereres esteacuten acordes de alguacuten modo en lo concerniente a la vida mortal La ciudad celestial en cambio conoce a un solo Dios uacutenico al que se debe el culto y esa servidumbre y piensa con piedad fiel que no se debe maacutes que a Dios Estas diferencias han motivado el que esta ciudad no pueda tener comunes con la ciudad terrena las leyes religioshysas y por eacutestas se ve en la precisioacuten de disentir de ella y ser una carshyga para los que sentiacutean en contra y soportar sus iras sus odios y sus violentas persecuciones a menos de refrenar alguna vez los aacutenimos de sus enemigos con el terror de su multitud y siempre con la ayuda de Dios (De civitate Dei XIX 17)
Es decir que la funcioacuten principal del Estado es asegurar el orden externo necesario para satisfacer las inclinaciones -naturales del hombre sea santo o pecador
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En iacutentima coneXlOn con su concepcioacuten del Estado se halla su concepto de justicia Si el Estado como consecuencia del pecado no puede asegurar una auteacutentica paz tampoco estaraacute en condiciones de hacer imperar una verdadera justicia Asiacute es como tomando la definicioacuten que de la repuacuteblica formula Ciceroacuten ltconcluye que el Estado pagano romano no merece el nombre de repuacuteblica que soacutelo puede aplicarse al pueblo cristiano
Este es precisamente el lugar propio para decir lo maacutes concisa y clashyramente que pueda lo que prometiacute en el libro 11 de esta obra Y es mostrar que seguacuten las definiciones de que Escipioacuten se sirve en los libros Sobre la Repuacuteblica de Ciceroacuten no ha existido nunca la repuacuteshyblica romana En pocas palabras define la repuacuteblica diciendo que es la cosa del pueblo Si esta definicioacuten es verdadera no ha existido nunca la repuacuteblica romana porque no ha sido nunca cosa del pueblo que es la definicioacuten de repuacuteblica Define el pueblo diciendo que es una sociedad fundada sobre derechos reconocidos y sobre la comunidad de intereses Luego explica queacute entiende por derechos reconocidos Y antildeade que la repuacuteblica no puede ser gobernada sin justicia En conshysecuencia donde no hay verdadera justicia no puede darse verdadero derecho Como lo que se hace con derecho se llace justamente es imshyposible que se haga con derecho lo que se hace injustamente En efecshyto no deben llaniarse derecho las constituciones injustas de los homshybres puesto que ellos mismos dicen que el derecho mana de la fuente de la justicia y que es falsa la opinioacuten de quienes sostienen torcidashymente que es derecho lo que es uacutetil al maacutes fuerte Por tanto donde no existe verdadera justicia no puede existir comunidad de hombres fundada sobre derechos reconocidos y por tanto tampoco pueblo seguacuten la definicioacuten de Escipioacuten o de Ciceroacuten Y si no puede existir el pueblo tampoco la cosa del pueblo sino la de un conjunto de seres que no merece el nombre del pueblo Por consiguiente si la repuacuteblica es la cosa del pueblo y no existe pueblo que no esteacute fundado sobre derechos reconocidos y no hay derecho donde no hay justicia siacuteguese que donde no hay justicia no hay repuacuteblica Ahora bien la justicia es la virtud que da a cada uno lo suyo iquestQueacute justicia es eacutesta que aparta al hombre del Dios verdadero y lo somete a los inmundos demonios iquestEs esto acaso dar a cada uno 10 suyo iquestO es que quien quita la heredad al que la comproacute y la da a guien no tiene derecho a ella es injusto y quien se quita a siacute mismo al Dios dominador y creador suyo y sirve a los espiacuteritus malignos es justo (De civitate Dei XIX 21 1) Por tanto debe exigirse esta justicia que obliga a que el Dios uacutenico y supremo mande seguacuten su gracia a la ciudad obediente que no sacrishyfique a nadie fuera de tI De esta suerte en todos los hombres ciudashydaacutenos de esta ciudad y obedientes a Dios el alma imperaraacute fielmente y con orden legiacutetimo al cuerpo y la razbn a las pasiones Y de esta manera como un solo justo vive de la fe asiacute viviraacute tambieacuten el conshyjunto y el pueblo de esos justos de esa fe que obra por la caridad que lleva al hombre a amar a Dios como debe y al proacutejimo como a SI mismo En conclusioacuten donde no existe esta justicia no existe tamshypoco la congregacioacuten de hombres fundada sobre derechos reconocidos y comunidad de inteq-eses Y si esto no existe no existe el pueblo si es que es verdadera la definicioacuten dada de pueblo Por consiguiente no existe tampoco repuacuteblica porque donde no hay pueblo no hay cosa del pueblo (De civitate Dei XIX 23 5)
Resulta evidente que el concepto de justicia con el que se maneja San Agusshytiacuten no es el estricto derivado de la filosofiacutea juriacutedica griega y romana sino el biacuteblico y teoloacutegico seguacuten el cual la justicia implica el cumplimiento de todos los deberes para con Dios y el proacutejimo Tampoco debemos olvidar la influencia platoacutenica en su pensamiento pues la justicia de que nos habla Platoacuten en Lq
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Repuacuteblica equivale a la armoniacutea de todas las facultades del alma es decir la que ha dado en llamarse justicia metafoacuterica
La concepcioacuten que se refleja en los textos citados implicariacutea que una funshydamentacioacuten del Estado basada en el orden natural no tendriacutea cabida en su penshysamiento Pero el mismo San Agustiacuten se encarga de aclarar la cuestioacuten y hace jugar tambieacuten el concepto maacutes estricto de justicia tal como la concibieron los juristas romanos Por lo tanto una comunidad ordenada seguacuten la justicia asiacute entendida concorde poliacuteticamente en la obtencioacuten de los mismos fines puede siacute lamarse pueblo y constituir una repuacuteblica Nuevamente aparece aquiacute el cashyraacutecter imperfecto y precario que tiene toda obra exclusivamente humana desshyvinculada del orden de la Gracia sobrenatural
y si descartamos esa definicioacuten de pueblo y damos esta otra El pueshyblo es un conjunto de seres racionales asociados por la concorde comushynidad de objetos amados para saber queacute es cada pueblo es preciso examinar los objetos de su amor No obstante sea cual fuere su amor si es un conjunto no de bestias sino de seres racionales y estaacuten ligashydos por la concorde comunioacuten de objetos amados puede llamarse sin absurdo ninguno pueblo Cierto que seraacute tanto mejor cuanto maacutes noshybles sean los intereses que los ligan y tanto peor cuanto menos noshybles sean Seguacuten esto el pueblo romano es un pueblo y su gobierno una repuacuteblica La historia da fe de lo que amoacute este pueblo en su origen y en las eacutepocas siguientes y de coacutemo se han ido infiltrando las maacutes sangrientas sediciones las guerras civiles y de coacutemo se rompioacute y se corrompioacute la concordia que es en cierta manera la salud del pueblo En los libros precedentes hay muchos datos a este respecto Por eso yo no diriacutea que no es un pueblo o que su gobierno no es repuacuteblica mienshytras subsista un conjunto de seres racionales unidos por la comunioacuten concorde de objetos amados Lo dicho de este pueblo y de esta repuacuteshyblica haacutegase extensivo al pueblo de los atenienses o de otros griegos al de los egipcios al de la primera Babilonia de los asirios cuando en sus repuacuteblicas sostuvieron imperios grandes o pequentildeos y de cualquiera otras naciones Porque en general la ciudad de los impiacuteos refractaria a las oacuterdenes de Dios que prohiacutebe sacrificar a otros dioses fuera de 111 y por eso incapaz de hacer prevalecer el alma sobre el cuerpo y la razoacuten sobre los vicios desconoce la verdadera justicia (De civitate Dei XIX 24)
Si de los gobiernos quitamos la justicia iquesten queacute se convierten sino en bandas de ladrones a gran escala Y estas bandas iquestqueacute son sino reinos en pequentildeo Son un grupo de hombres se rigen por un jefe se comshyprometen en pacto mutuo reparten el botiacuten seguacuten la ley por ellos acepshytada Supongamos que a esta cuadrilla se le van sumando nuevos grushypos de bandidos y llega a crecer hasta ocupar posiciones establecer cuarshyteles tomar ciudades y someter pueblos abiertamente se denomina reino~ tiacutetulo que a todas luces le confiere no la ambicioacuten depuesta sino la imshypunidad lograda (De civitate Dei IV 4)
Obviamente seguacuten estos textos ya no se refiere San Agustiacuten a la justicia perfecta por la cual se le da a Dios lo que le corresponde sino a una justicia humana imperfecta que coincide con el concepto griego y romano de dar a cada uno lo suyo que resPonde a exigencias de la misma naturalC2iexcla humana aun sin tener en cuenta el orden sobrenatural
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la perspectiva en la que se coloca el iusfiloacutesofo franceacutes Michel Villey al analizar esta concepcioacuten
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agustiniana puede conducir a alguacuten equiacutevoco Veamos el siguiente texto de Villey
El primer texto estudiado en el curso fue uno de la Ciudad de Dio de San Agustiacuten (11 21 Y XIX 21 ) pues la misma argumentacioacuten se encuentra alliacute repetida dos veces No existiriacutean justicia ni derecho vershydaderos maacutes que en la Iglesia veta autem iustitiacutea non est nisi in ea republica cutus conditor rectorque Christus est (II 21) Se han de reshycordar los ataques contra las instituciones romanas de las que estaacute semshybrada esta obra (por ejemplo XIX 6 sobre la imperfeccioacuten de los meacutetoshydos de la justicia romana y especialmente sobre la tortura que es el medio inevitable) Cualquiera que haya sido el destino posterior demiddot esta serie de textos la voluntad personal de San Agustiacuten no era todaviacutea presionar hacia la destruccioacuten de las instituciones romanas ella estaacute en tren de operarse por siacute misma bajo los golpes de los baacuterbaros San Agus-shytiacuten en su corazoacuten permaneciacutea atado a la civilizacioacuten romana Decimos ademaacutes que el derecho romano (por maacutes que tuvo en su juventud difeshyrentes contactos con eacutel especialmente por medio de Alypius y por su funcioacuten de reacutetor) no termina de interesarle ni impacta su espiacuteritu Tod4l su argumentacioacuten contra la injusticia del ius (fundamento de la ciudad romana) nos aparece como sofiacutestica Pues si entendemos el ius en el sentido de Aristoacuteteles o como los juristas romanos (reparto de bienes temporales en el seno de la ciudad) la justicia del derecho no podria ser la deuda de honor gue es debida a Dios y con el que cada ciudashydadano cumpliriacutea El culto y la piedad no entran en el dikaion politi~ Pero San Agustiacuten que es de cultura platoacutenica y estoica no puede evitar comprender las _palabras ius y iustitia en el sentido general de virtud completa de alliacute que no puede existir un tus maacutes que en virtud de la ley moral cristiana Y la transicioacuten se efectuacutea del derecho romano a la Torah (El derecho Petspectwa griega fudiacutea y cristiana Buenos Aires Ghersi 1978 p 44)
Si bien no negamos que el pensamiento agustiniano haya influido posteriorshymente en la confusioacuten demiddot ambos conceptos de justicia pareceriacutea que soacutelo con la escolaacutestica y en particular con Santo Tomaacutes queda suficientemente salvado el orden natural fundamentado en el concepto de justicia derivado del dileaion griego y el ius romano Si bien es cierto que la revolucioacuten escolaacutestica implicoacute el triunfo del desarrollo autoacutenomo de las ciencias profanas sobre todo gracias al ingreso de Aristoacuteteles estimo que ello no autoriza a hablar de una especie de oposicioacuten entre el derecho cristiano de tipo sacral basado en la piedad la caridad y la mansedumbre y el derecho romano de contenido estrictamente juriacutedico por el que se atribuye a cada uno lo que le pertenece Ni San Agustiacuten deja de tener en cuenta el orden derivado estrictamente de la naturaleza ni Santo Tomaacutes lo desvincula del orden sobrenatural y de las normas evangeacutelicas Creemos por consiguiente acertadas las reflexiones que a propoacutesito del tema hace Antonio Troyol y Serra
Mas seriacutea un error lo mismo con respecto al pensamiento poliacutetico de San Agustiacuten que a su doctrina iusnaturalista aislar las concepciones agusshytinianas del tronco cristiano comuacuten del que nacieron contraponieacutendolas radicalmente a la interpretacioacuten escolaacutestica del problema poliacutetico No puede pretenderse desde luego que una y otra esteacuten en un mismo plano Pero tampoco cabe desconocer la base comuacuten que las une En una de sus obras maestras Gilson hace observar con su acostumbrado acierto que en el desacuerdo entre cristianos y no cristianos en tomo a la valoracioacuten de la naturaleza no se trata de saber si la naturaleza es buena o si es mala y siacute de saber si se basta y si basta El testimonio y podernos aIiadir la experiencia del cristianismo es que la naturaleza
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misma no logra realizarse ni mantenerse como tal cuando pretende presshycindir de la gracia (Lesprit de la philosophie meacutedieacutevale 2 ed Pariacutes 1944 p 132) Ni San Agustiacuten ni el Aquinatense cualesquiera que sean las influencias de la filosofiacutea griega sobre su espiacuteritu discrepan en esta idea fundamental de la insuficiencia de la naturaleza para alcanzar una vida moral y una convivencia humana perfectas Lo que hay es como subrayamos anteriormente una diferencia de acento entre ambos en cuanto que la naturaleza agustiniana no cualificada ontoloacutegicamente como la naturaleza tomista ve pesar mayormente sobre ella la sombra
del pecado que la hirioacute y goza por consiguiente de menor autonomiacutea
(El derecho y el Estado en San Agustiacuten Madrid Revista de DerechQ Privado 1944 p 189)
y agregariacuteamos nosotros que desde 19c perspectiva eminentemente teoloacutegica en que se coloca San Agustiacuten su elaboraci6n es plenamente vaacutelida Seria en cambio objetable si hablara como fil6sofopoliacutetico y juriacutedico Eacutel en ninguacuten mo mento pretende hacer filosofiacutea del derecho Por lo demaacutes tampoco cebemos olvidar la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica de la mayoriacutea de sus obras que escrbiOacute en un momentohistoacuterico muy particular en el que todaviacutea estaba~resco el recuerdo de los conflictos del cristianismo con la sociedad pagana bulll
Concluimos sentildealanoo que las precisiones aquiacute formuladas no pretenden en modo alguno desmerecer el inmenso valor de la obra del maestro franceacutes Michel Vi1ley cuyo pensamiento iusfilosoacutefico compartimos en lo sustancial
FULVIO RAMos Universidad Cqtoacute~a Argentina
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ACERCA DE UNA VERSIOacuteN EN LENGUA CASTELLANA DE LA COLLATIO LEGUM MOSAlCARUM ET ROMANARUM
l El trabajo Collatiacuteo Legum Mosaical1Um et R01JUlnarum (Comparacioacuten de las Leyes Mosaicas y Romanas) traduccioacuten oastellana del profesor doctor Silvino A Pautasso nos ha suscitado -entre otras reflexiones- la de que hasta la persona menos avisada no puede dejar de advertir una cierta direcshycioacuten en la que han desplegado estos uacuteltimos 40 antildeos su actividad los romashynistas argentinos En efecto sin perjuicio de la tarea acadeacutemica y cientiacutefica se han sentido atraiacutedos por una labor de traduccioacuten a nuestra lengua casteshyllana de importantes fuentes juriacutedicas romanas
No podiiacutea afirmarse que en todos los casos haya sido la necesidad de ponerlos al alcance de profesores y estudiantes el moacutevil determinante pues lCSpectO de algunas de ellas existiacutean ya versiones muy autorizadas maacutes bien parece que el impulso proveniera de esa ansia de investigacioacuten y mejorashymiento que es inherente a las vocaciones auteacutenticas
El mismo profesor Pautasso se habiacutea aplicado desde hace antildeos al noble y no siempre bien comprendido esfuerzo de traducir como que ya en 1943 en colaboracioacuten con E Masoni habiacutea traducido el primer libro de la Instituta de Gayo y despueacutes colaborando con intensidad y dedicacioacuten en esa obm cicloacuteshypea de verter al castellano el Coacutedigo Teodosiano El trabajo que fuera emshyprendido bajo la direccioacuten del insigne romanista profesor doctor Agustiacuten Diacuteaz Bialet con el concurso de otros colaboradores ha llegado ya al final del libro quinto habieacutendose publicado en la Revista de la Sociedad Argentina de Dereshycho Romano (nos XIII-XVII 1968-1972) Las noticias que tenemos permiten abrigar esperanzas acerca de su continuacioacuten
La importancia suma de esta obra no requiere encarecimiento maacutexime si se tiene en cuenta que es de difiacutecil acceso por la lengua latina en que estaacuten escritas o refundidas las constituciones que lo integran a lo que debe antildeadirse que no existen traducciones salvo la realizada en idioma ingleacutes por Clyde Pharr1
Conviene destacar que la ingente riqueza de esta compilacioacuten representa un auxilio precioso no tanto para el estudio del derecho privado y su investishygacioacuten cuanto para el puacuteblico rama a la cual ordinariamente se le presta una menor consideracioacuten El comentario de Jacobo Godofredo forjado en treinta antildeos de titaacutenico esfuerzo y publicado poacutestumamente por A Marvilius en 1665 lo ilustra prolija y acabadamente iluminando una amplia eacutepoca de la historia del bajo imperio Edward Gibson el gran historiador de los emperadores y de
1 The Theodosian Cocle and Novels and the Sirmondian Comtitutions Princeton Unishyversity 1952
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la Decadencia y Caiacuteda del Imperio Romano le ha prodigado el maacutes cumplido elogio En su Autobiografiacutea -interesante sobremanera- ha escrito
Entre los libros que adquiriacute -se refiere al tiempo de su estancia en Suiza- el Coacutedigo de Teodosio con el comentario de James Godefroy tiene que ser recordado con gratitud lo useacute (y lo use mucho) como una obra de historia maacutes bien que de jurisprudencia pero a todas luces puede ser considerado como un archivo completo y ampliacutesimo del estado poliacutetico del imperio en los siglos IV y v2
Todaviacutea puede sentildealarse que la mencionada edicioacuten inglesa estaacute dedicada
To the Memory of Jacobus Gothofredus Philologist Historial Jurist Lover of Learning Editor of The Theodosian Code and Founder of Modero Theodosian Scholarship
y su traductor Clyde Pharr ademaacutes expresa en el Prefacio (p VII) que
el brillante y sabio comentario de Gothofredus ha sido indispensable y de constante ayuda en la dilucidacioacuten de muchas oscuridades Soacutelo raramente nos hemos permitido diferir con eacutel en sus interpretaciones
Despueacutes del Teodosiano las Institutas de Gayo han atraiacutedo la atencioacuten y el profesor Alfredo Di Pietro nos ha regalado una traduccioacuten con copiosas notas (La Plata 1967) donde se concretan explicaciones y referencias a otros textos romanos destacando sobre todo -como el mismo autor lo dice Introshyduccioacuten p XxI- la correlacioacuten con las Inshtutas de Justiniano
No muchos antildeos antes en 1943 Alvaro DQrs habiacutea dado para la Coshyleccioacuten Escolar de Fuentes Juriacutedicas Romanas publicacioacuten del Consejo Supeshyrior de Investigaciones Cientiacuteficas de Madrid una versioacuten del texto gayano junto con el original latino En el intermedio la prestigiosa coleccioacuten de claacutesishycos Les BeIles Lettres incluiacutea entre sus tiacutetulos GaifJ8 InstVtufes texte eacutetabli et traduit par Julien Reinach Pariacutes 1950
Si se antildeade todaviacutea la edicioacuten de De Zulueta Oxford 1946 (texto y trashyduccioacuten inglesa) se deja de ver que el intereacutes por estas Insttttdas lejos de disshyminuir se ha incrementado a lo que ha contribuido por cierto la necesidad de incorporar los nuevos pasajes descubiertos que completan e integran el texto 1
El trabajo del profesor Di Pietro figura pues con honor al lado de las otras publicaciones menciomdas y tiene el gran valor de poner en manos del estudiante de derecho a quien va dirigido (Intr loe cit) una obra preciosa de la jurisprudencia claacutesica
Las Reglas de Ulpiano o Tituli ex corpore UlpiJani han tenido tambieacuten una traductora argentina la profesora Nina Ponssa de la Vega de Miguens habieacutenshydose publicado en 1970 (Buenos Aires Ediciones Berner)
La obrita respecto de la cual las controversias de los romanistas no alcanshyzan acuerdo tiene sin embargo un caraacutecter no discutible esto es su finalidad
2 Buenos Aires Espasa-Calpe Austral 1949
- 99shy
didaacutectica similar a las Institutf18 de Gayo como la propia traductora lo pone de manifies~o (p 16)
11 En esta labor de traduccioacuten a la cual como deciacuteamos se ha dirigido parte de la actividad de nuestros romanistas surge ahora la obra cuya aparishyCioacuten comentamos fruto de las vigilias del profesor Pautasso
Profesa actualmente este eximio romanista -y desde hace muchos antildeosshyen la Universidad Catoacutelica d~ Coacuterdoba habieacutendose destacado como docente y profundo fuvestigador El maestro se distingue ante todo por el rigor con que prepara sus clases sin descuidar ninguna de las cuestiones que integran el tema lo que despueacutes ofrece al auditorio de estudiantes con pura elocucioacuten y diccioacuten muy clara sin precipitaciones -maacutes bien lentamente y con una cierta parsimonia lo que no excluye que cuando la oportunidad es propicia la vozshyse eleve y alCance los tonos aoecuados o que discurra maacutes aceleradamente c()mo queriendo significar o transmitir la vibracioacuten interna que a eacutel mismo lo posee () cuando es necesario un tanto de solemnidad conveniente a la mateshyriacomo ocurre por ejemplo en ocasioacuten de recitar y explicar la definicioacuten fInQsa ltle PapiBiano acerca de la ley Fuera de ello su ensentildeanza tiene un caraacutecter doacuteminante el del esfuerzo siempre logrado por alcanzar la maacutexima ~aridad incluso donde los asuntos sean maacutes abstrusos y complejos
En el aspe~to de la investigacioacuten reSalta por lo concienzudo y por el rigor del meacutetodo lo que es dable apreciar en todos sus trabajos Asiacute en La adquishysicioacuten de la posesioacuten per sumectam personam seguacuten el derecho romano y la Glosa Coacuterdoba 1947 La In Diem Addictio Coacuterdoba 1952 tesis que fuera galadornada con el Premio Facultad Usufructo y Posesioacuten en el Derecho Romano Coacuterdoba 1954 Usus y Possessio Coacuterdoba 1955
Tanto en estas que son diriacuteamos sus obras mayores como en las meno- res se advi~e una orientacioacuten metodoloacutegica de claro tono exegeacutetico de modo que constante y frecuentemente aparecen en la base de sus escritos 61l primerlsimo lugar las fuentes y despueacutes los grandes romanistas que se han qcupido de esclarecerlas sin desdentildear por cierto el aporte de los modernos m tampoco el de la paIdectiacutestica pero claro estaacute sin seguir su meacutetodo
tI mismo10 ha declarado en la nota preliminar de la In Diem Addictio (p VII) sirvieacutendose -como una profesioacuten de fe- de lo que Emilio Betti es- iquestribia en 1921
El Derecho Romano una vez superada la fase interpolaclonistica volveraacute al meacutetodo de exeacutegesis de Cuyacio a aquella exeacutegesis amplia plena exhaustiva conducida constantemente a la luz de los principios juriacutedishycos de la cual el jurisconsulto franceacutes -cuya figura se agiganta cada vez maacutes en los siglos- nos ha dejado un claacutesico ejemplo
En los preliminares que el autor de la versioacuten ha brevemente expuesto se jnforma acerca de la denominacioacuten de la Collatio eacutepoca autor lugar historia externa consistencia y finalidad estructura ediciones modernas bibliografiacutea y por uacuteltimo sobre el caraacutecter de la traduccioacuten realizada
- 100shy
Varios de estos puntos permanecen auacuten hoy sin solucioacuten de modo que quien se aplica a ]a tarea de estudiarlos tiene que moverse necesariamente entre una marantildea de conjeturas que a menudo se enervan las unas a lasshyotras
Asiacute por ejemplo si se trata de ubicar en el tiempo la composicioacuten de la obra se la situacutea en el lapso que corre entre los antildeos 390 y 438 porque el prishymero corresponde a la constitucioacuten que en su forma originaria se contiene en la Compilacioacuten (5 3) mientras que la segunda fecha pertenece al antildeo de lashypublicacioacuten del Coacutedigo Teodosiano donde la constitucioacuten se inserta abreviashyda en una nueva redaccioacuten por 10 que se infiere que el autor no conociacutea la obra de este emperador3
Pero eacutesta que constituye la communis opmw resulta conmovida por la argumentacioacuten de Fritz Schulz quien si bien admite como fecha extrema la mencionada puesto que si el Theodosianus no es utilizado tiene que ser anteshyrior al 438 destaca sin embargo en lo que respecta al teacutermino inicial
Habida cuenta que la constitucioacuten del 390 es un antildeadido posterior puede por lo tanto haber sido escrita tambieacuten ya antes de esa fecha4
La Collatio como su nombre lo indica es una comparacioacuten o cotejo entre las leyes del derecho mosaico y del derecho romano algo asiacute como lo que hoy namarIacuteamos un estudio de derecho comparado
Lo que a nosotros nos ha llegado a traveacutes de tres manuscritos de los Siglos Ix a XI que hoy se encuentran en Berliacuten Viena y Vercelli consta de dieciseacuteis tiacutetulos del primer libro siendo muy posible que el principio de la obra se haya perdido ya que -como afinna Wenger-- alguna introduccioacuten tiene que haberla precedidos shy
El contenido de la Collatio en tomo del cual se establece la comparacioacuten ostenta un claro casi absoluto predominio de materias atinentes al derecho penal trataacutendose no obstante en el uacutetlimo tiacutetulo el 16 de la sucesioacuten legiacutetima fo que tambieacuten motiva la observacioacuten de Wenger quien piensa que dentro del aacutembito del derecho privado no es concebible que se haya tratado uacutenica-shynlente de la sucesioacuten intestada
El material que se ha utilizado para el cotejo proviene en lo que conshycierne al derecho mosaico de la Biblia y en lo relativo al derecho romano de extractos de los escritos de los jurisconsultos Gayo Papiniano Paulo Ulshypiano y Modestino de algunas constituciones extraiacutedas de los Coacutedigos Greshygoriano y Hermogeniano y ademaacutes de la constitucioacuten del antildeo 390 de la eacutepoca del emperador Teodosio
Aquiacute se pueden efectuar dos acotaciones una acerca de la autoriacutea y otra atinente a la eacutepoca Respecto de aqueacutella conviene recordar que contra la
3 P KRUECER Histoire des SOUTces dUo Droit Romain p 406 Trad franco de M J3risshyBAud Pariacutes 1894 L WENGER Die Quellen des Rihnischen ampchts Wien 1953 p 546
4 Geschichte deT lWmischen Rechtswissenschaft Weimar 1961 p 397 5 Ob cit p 546
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tesis sostenida por algunos de que San Jeroacutenimo pudiera haber sido el autor se ha aducido el hecho de que las citas de la Biblia -que poacutesiblemente no semiddot reproducen literalmente- no se efectuacutean en la versioacuten latina del santo la Vulgata sino conforme a traducciones latinas anteriores6
y en lo relativo a la eacutepoc~ en que se habriacutea publicado la circunstancia de que los extractos utilizados proceden de los cinco grandes jurisconsultos nombrados en primer teacutermino en la Ley de Citas del antildeo 426 no constituye -como precisa Krueger- una prueba de que sea posterior a aqueacutella porque es probable que esta ley no haya hecho maacutes que consagrar el estado de cosas ya existente a este respecto7
III Hemos sentildealado precedentemente que la Collatio viene a ser lo que en la actualidad estariacutea representado por un estudio de derecho comparado tal cual como igualmente lo indica el docto traductor (nQ 6 nociones prelimishynares) Algo empero atrae la atencioacuten del estudioso cual es lo que si es pershymitido puede calificarse como desigualdad en la comparacioacuten Se observa asiacute que las normas de Moiseacutes se colocan al principio de los tiacutetulos o de los acaacuteshypites cuando los hay (Tiacutet l V 1 De causalibus homicidis) mientras los que provienen de las fuentes romanas se ubican a continuacioacuten en el orden que supra hemos mencionado (paraacuteg JI)
Mas el breve precepto mosaico enfrentado con los textos o pasajes de los jurisconsultos romanos primero y con las constituciones del Gregoriano y Hershymogeniano en segundo teacutermino no alcanza a ser maacutes que un frontispicio de modo que razonablemente se suscitan dudas acerca de los alcances de este cotejo que se ha propuesto el autor
Soacutelo una vez (6 i) a rengloacuten seguido del texto de Papiniano en el tiacutetulo de Vncestis nuptiis se retorna a la ley mosaica apartaacutendose del procedimiento habitual en que las prescripciones del legislador hebreo se transcriben exclushysivamente en el encabezamiento
Se explica entonces al tratar este punto coacutemo uno se siente inclinado a darle la razoacuten a Schulz quien parte de la premisa de que el texto transmitido de la Collatio muestra claramente estratos habieacutendose reelaborado el texto criginal de diversas maneras8 Ahora en lo concerniente a los pasajes biacuteblicos asevera el ilustre romanista alemaacuten que mn sido antildeadidos soacutelo posteriormente no siendo perceptible una tendencia religiosa observaacutendose uacutenicamente el cotejo entrambos derechos puestos frente a frente pero la comparacioacuten se efectuacutea de una forma somera y superficial insertaacutendose aquellos pasajes sin el debido esmero (loc cit)
Todo esto conduce a Schulz a concluir que no puede haberse elaborado una compilacioacuten tan extensa para comparar tan superficialmente al material reunido con el derecho mosaico de suerte que quien ha procedido asiacute neceshy
6 Ver WENCER ob cit p 547 Y notas 177 y 178 KRUEGER piensa que seria la Biblia llamada de los Setenta que por otra parte no se conoce ob cit p 404
7 Ob cit p 407 8 Oh cit p 396
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sariamente tendrfa que haberlo efctuado con igual superficialidad en la recoshyleccioacuten del material romano contentaacutendose con uno o dos pasajes en lugar de las largas series citadas Esto suministrariacutea en su concepto una prueba de que la compilacioacuten juriacutedica ya existiacutea antes de que las citas biacuteblicas fuesen antildeadidas (loc cit)
Ese hecho concreto que ostensiblemente se comprueba y que hemos designado como desigualdad en la confrontacioacuten es el que ha motivado las reshyHexiones de Schulz sirvieacutendole como elemento demostrativo de su tesis de las estratificaciones en la Collatio
IV Mas la Collatio no agota su aporte en ofrecer la comparacioacuten de que se ha discurrido sino que ademaacutes ha enriquecido las fuentes del derecho romano con el caudal de diversos pasajes de los escritos de los grandes jurisshyconsultos que antes eran desconocidos particularmente porque en el momento de la compilacioacuten dispuesto por Justiniano no fueron recogidos en las Panshydectas
Asiacute pueden verse en ella varios textos de Papiniano 23 45 47 48 49 410 411 66 Otto Lenel ya los habia transcripto en la Palingenesia luris Civilis Lipsjae 1889 en cuyo vol 1 se los encuentra (columnas 808 809 813 y 942)
La mayoriacutea de estos pasajes proviene del Uber singularis de adulteriis lo que se explica -como lo sentildeala Emilio Costa- por la iacutendole y el prop6sito de la Collatio refirieacutendose la mayor parte al adulterio y a las penas conminashydas a los adttlteros de este mismo libro se extrae sin embargo el fragmento incorporado en el tiacutetulo de incems nuptits (66 ) El uacutenico paso extraiacutedo del liber defiiexclnitionum secundo sub titulo de iuilbztis concierne a un objeto difeshyrente concretamente a la liberacioacuten del noxae deditus cuando mediante eacuteste se ha adquirido tanto como dantildeo ha causado en cuyo caso el que lo recibioacute en noxa es obligado por el pretor a manumitirlo (23) Conviene destacar que del libro de los responsa se ha insertado un pasaje -45- relativo igualmente al adulterio9
Tambieacuten nos hace conocer un texto de Modestino (1 12) no compilado en el Digesto extraiacutedo del libro differentiarom sexto donde se trata del error de hecho y de derecho1o
Asimismo nos ha permitido el conocimiento de algunos textos de Paulo tomados del de adulterlris liacuteber singularis con los que la Collatio despueacutes del breve precepto mosaico encabeza el tiacutetulo homoacutenimo11
Ha contribuido tambieacuten con algunos fragmentos a enriquecer -todaviacutea maacutes si cabe- la ingente masa de las obras de Ulpiano aportando algunos pasashyjes que no se habiacutean incorporado por otras viacuteas al patrimonio juriacutedico legado
9 Veacutease sobre todo esto autor cit PAPINIANO Studio di Storia Interna del Diritto Roshymano vol 1 paraacutegs 9 y lO pp 80 Y 81 Bologna 1894
10 Veacutease LENEL Pal 1 col 704 11 42 43 44 46 pp 12 Y 13 de esta traduccioacuten Ver LENE ob cit 1 col 953 y
954
-lOS shy
pqr-este proliacutefico jurisconsulto Asiacute pueden verse en la Collatiiomiddot 165 166 ~67 168 169 152 13 16 33 sect 5 133 143 1_512
Pero ademaacutes la CoUatio ofrece igualmente a veces -como expresa Wenshyger- la posibilidad de probar la autenticidad de los pasajes transmitidos en el Digesto como ocurre por ejemplo con el texto de Paulus ( 113) tomado literalmente de Sent 5 23 7 Y reproducido en Dig 48 6 11 2 sin otra modishyficacioacuten que la forma plural13
Advieacutertase finalmente y en concordancia con lo expuesto que incluso en materia de interpolaciones la CollaHo proporciona una interesante y no desshyuentildeable utilidad En un trabajo publicado en 1911 bajo el titulo Contributi alla Critica del Digesto Emilio Albertario ocupaacutendose de los textos que contienell la construccioacuten sin autem sentildealaba que desde Antonio Fabro se los estimaba de procedecenia compilatoria Sin embargo considera que esta afirmacioacuten tiene el defecto de ser demasiado absoluta14
Si bien todos los elementos concomitantes con el punto en examen antildeade ~ilel autor~ pueden conducir a reputar con mucha desconfianza los textos delDigesto en que se encuentra no Son susceptibles sin embargo de concebir apnoriacutesticamente como quiere Fabro que sean con certeza interpolados lo que podriacutea ocurrir en la mayoriacutea de los casos pero se requieren ot~os indicios el indicilt) surpinistrado por la construccioacuten sin autem es leve y por otro lado pue~e tratarse de una interpolacioacuten meramente formaL15
Esta construccioacuten se encuentra raramente ~n la literatura y en la jurisprushydencia claacutesica que hemos recibido fuera de la compilacioacuten justinianea y precishysamente uno de estos casos lo ofrece un fragmento de Ulpiano recogido en la Collatio
Asiacute puede verse en VII 3316 que
si alguno hubiese dado muerte por la noche a un ladroacuten no dudamos de que no estaacute sancionado por la ley Aquilia pero si (sin autem) pudieacutendolo aprehender prefriri6 darle muerte con mayor razoacuten se conshysidera haber cometido injuria por tanto tambieacuten seraacute sancionado por la ley Comelia
El texto procedente del jurisconsulto aludido pasoacute al Digesto (IX25 pro y paraacuteg 1) praacutecticamente sin modificaciones sustanciales y conservando la construccioacuten sin autem en el lugar pertinente
En nuestra opinioacuten este giro no puede aquiacute considerarse como un signo revelador de interpolacioacuten ya que por un lado no constituye una innovacioacuten de los compiladores en cuanto ya se encuentra en el texto de la Collatio y por el otro por una razoacuten muy simple cual la de que el sin autem (pero si en el caso contrario) -en cuanto revelador de interpolacioacuten- es expresioacuten usada
12 Cfr LENEL Pal II 1925 1926 1927 1928 1929 col 929 y 930 21922194 2196 col 975 y 976 2214 col 981 2229 y 2231 col 984 Y 985
13 Ob cit p 546 texto y nota 167 14 Studi di Diritto Romano Milano 1953 vol VI pp 93 95 Y 96 15 Ob cit p 99 16 P 20 de esta traduccioacuten
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para significar un cambio en la doctrina que justifique una decisioacuten diversa Mas aquiacute tal cosa no ocurre porque no se trata de una situacioacuten uacutenica que con el variar de la concepcioacuten juriacutedica en la sucesioacuten del tiempo suscite una nueva solucioacuten sino de hechos que por configurar dos situaciones distintas exigen naturalmente regulaciones disiacutemiles
Resta observar todaviacutea que si generalmente se admite que la Collatioha incorporado los textos genuinos17 el siJnautem no puede estimarse una glosema sino propio del pasaje del jurisconsulto de cuya obra fue extraiacutedo Y si se aceptara la tesis de la criacutetica moderna que ha puesto en guardia a los estudiosos acerca de 10 relativo a la autenticidad de esta coleccioacuten de textos18 la priIilera razoacuten aducida hace un moment~ seriacutea suficiente para -en lo atinente al tenoen examen- reChazar su aplicacioacuten
Empero n() es lo mismo en el caso del fragmento tambieacuten de Ulpiano (D IX 22710) ya que confrontado coil el XII 78 de la Collatio permite adershytlr que el empleo de la construccioacuten sin autem que no se presenta en esta cigtmpilacioacuten implica siacute una solucioacuten distinta 0 por lo menos mejordefiacutenida EIacute1 efeCto la posibilidad que en la Collatio se atribuye a Proculo de que en la cuestioacuten que alliacute se trata sea maacutes justo que se conceda accionporel hecho 0 de que alguno pensara que basta una caucioacuten de dantildeo no hecho19 se traosshyforina encerteza en el Digesto donde las dudas y conjeturas se eliminandecishydieacutendose categoacutericamente damni infecti puto sufficere ClllUtioriem2t)
Acaso pueda concluirse entonces que aunque se la valore como una intershypolacioacuten quizaacutes deba aceptarse la opinioacuten de Wenger seguacuten la cual el juicio de Krueger -antes mencionado- de que los extractos juriacutedicos son inalterados por 10 general reproducidos Iacutentegramente no ha sido conmovido porpeltlueshyntildeas omisiones y modificaciones linguumliacutesticas como lo demuestran las maacutes nueshyvas ediciones21
V Si la curiosidad nos llevara a espigar un poco en la Collatio gracias al intereacutes despertado por la traduccioacuten que es objeto de este comentario en el tiacutetUlo de adulteriis (42) nos atrae un texto de Paulo que ha causado alguna dificultad Es aquel en que se transcribe una opinioacuten de Marcelo y que el profesor Pautasso vierte asiacute
Marcelo en el libro XXXI de los digestos escribe que el que diere muerte al que sorprende cometiendo adulterio con su hija sui iacuteuris e inmediatamente matare a la hija ha hecho esto con legiacutetimo derecho (p 12)
Ya A Schulting que reproduce la primera edicioacuten que de la Collatio hicieshyra Pithou sentildealoacute que Cuyacio lee IUicro iure de suerte que quien hubiera
17 KRUEGER ob cit p 406 WENGER p 546 texto y nota 168 18 ALBERTARIo oh cit p S74 8cHuLz supra citado 19 P 30 de la traduccioacuten 20 Ver MOMMSEN-KRUEGER Digesto texto y notas editio sexta de cima Barolini 1954
apud Weidmannos para la confrontacioacuten textual G PAccmoNI Corso di Diritto Romano vol 1 Apeacutendice XI pp CXCVI y CXCVII 2 ed Torino 1918
21 Oh cit et loco cit nota 168
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procedido como se expresa alliacute lejos de hacerlo con legiacutetimo derecho habriacutea obrado sin ninguacuten derecho~
Antes que nada conviene sentildealar que el texto de Marcelo que el jurisshywnsulto de Tolosa considera difiere de la leccioacuten que dan las modernas edishyciones pues en aquel se trata del caso en que se diera muerte al que sorprenshyde cometiendo adulterio con la hija viuda o divorciada (irn vidua) mientras en el que se ha transcripto se trata de la hija sui iurls
El texto primero puede verse en Lenel23 en tanto que el otro sobre el que se ha efectuado la traduccioacuten es el consignado en Girard24
Si el adulterio ha recaiacutedo in vidoo iexclaia esto es en mujer divorciada o viuda faacutecilmente se entienden las razones aducidas por Cuyacio para sosten~ que entonces se ha actuado illicito iure En efecto ya la partiacutecula autem estaacute a priori indicando que esta especie in vidua exige un derecho diverso porque asiacute como es conforme con el derecho natural que detur terrum peltn in nuptam quae genialem lectum polluit et iniurlam morito tecit esta situacioacuten no se ~nfigura en el caso de la mujer divorciada o viuda toda vez que aquiacute no se profana el lecho conyugal ni se infiere injuria al marido25
En este mismo tiacutetulo de adulterils (IV 27) se puede apreciar el valor que el derecho romano asignaba al elemento psicoloacutegico de la voluntad pues luego de expresar Paulo que si el padre matara solamente al aduacuteltero pero no a la hija seraacute reo de homicidio (paraacuteg 6) antildeade en el siguiente que si diera muerte a la hija despueacutes de un intervalo tambieacuten seraacute reo de homicidio pero no si lo hiciera habieacutendola perseguido ya que en razoacuten de la continuidad de iacutea intencioacuten parece que ha obrado de acuerdo a la autorizacioacuten de la ley
En el tiacutet De DepoSto (X 2) los primeros cuatro paraacutegrafos extraiacutedos del libro differentiarum secundo de Modestino soacutelo a traveacutes de la Collatio -como Supra notoacutese- han llegado a nuestro conocimiento
Es dable observar que el jurisconsulto ocupaacutendose de la prestacioacuten de la culpa en los contratos asevera que en el comodato Se responde de toda culpa porque interviene la utilidad de ambas partes26 Como la proposicioacuten es demashysiado general ya que si bien capta lo que puede llegar a ocurrir no traduce 10 que ordinariamente sucede F Hotomano prefirioacute leer asiacute el pasaje quia vel solius accipientis vel utriusque utilitas lo que es por cierto maacutes exacto pues como lo expresa Schulting en el comodato concurre generalmente no la utilidad de ambos contratantes sino uacutenicamente la del comodatario27 Esta conclusioacuten halla por otra parte expresa confirmacioacuten en Ulpiano (D XIII 653)
22 Jurisprudentia Vetus Ante-Justinianea nota 12 p 745 Lipsiae 1737 23 Ob cit 1 nQ 266 col 632 24 Tcxtes de Droit Romain p 581 6~ ed Pariacutes 1937 igualmente en BAVIERA Fon-shy
tesluris Romani Pars Altera p 553 2 edic Florentiae 1968 25 Opera Omnia IV col 1486 D Neapoli 1722 26 P 24 paraacuteg 1 Z1 Ob cit nota 6 p 768
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Modestino (eou X 2 3) sostiene que en la accioacuten de mandato se resshyponde uacutenicamente del dolo pero no de la culpa Esta doctrina guarda conshygruencia con la de Ulpiano (D XIlI652) donde se expone la generalmente aceptada que consiste como se sabe en afirmar que se responde incluso de la culpa cuando se saca o se espera alguna utilidad del contrato de que se trata pero solamente del dolo cuando no se extrae utilidad alguna Sin embargo28 hay excepciones el mandatario y el negotiorum gestor2iI
En consecuencia de conformidad a los textos citados se infiere que el mandatario a pesar de que no extrae utilidad alguna del mandato por lo que debiera responder uacutenicamente del dolo o la oculpa grave sin embargo estaacute obligado a prestar la culpa leve
El aporte de la Collatio consiste entonces en hacernos conocer un texto en que la responsabilidad del mandatario de acuerdo al principio general se circunscribe al dolo y la culpa grave texto que armoniza con uno de Ulpiashy110 No sabemos coacutemo fue el proceso en meacuterito al cual se terminoacute por imposhynerle al mandatario la responsabilidad por la culpa leve teoriacutea de la cual -como termina de verse- dan testimonio otros textos del mismo Ulpiano y tambieacuten de Paulo del Coacutedigo y las Institucioiacutees
Es obvio que en esta recensioacuten no se puede profudizar el tema pero sea permitido destacar que alguno como V Arangio-Ruiz opina que esa evolucioacuten es susceptible de perfilarse del siguiente modo responsabilidad por dolo en la eacutepoca claacutesica por culpa en la postclaacutesica y por culpa in concreto en el derecho justinianeo Para esto se funda no soacutelo en un pasaje de Calistrato (D XXVI7M pr) sino tambieacuten en el texto de Modestino que hemos citado concretamente en la segunda parte referido a la tutela30
Si el texto es interpolado como se sostiene por algunos no guarda por cierto armoniacutea con la jurisprudencia claacutesica pero si es genuino -antildeade ArangioshyRuiz- puede concluirse que la doctrina de Modestino ha sentildealado la iniciashycioacuten de una nueva corriente de pensamiento destinada a triunfar en la eacutepoca postclaacutesica31
VI La traduccioacuten efectuada por el profesor Pautasso ha determinado en lo que a nosotros respecta un vivo intereacutes hacia una fuente a la que sin incurrir en una calificacioacuten peyorativa puede denominarse menor y cuyo conocimiento -en defecto de la versioacuten que ahora afortunadamente poseemos- se presentaba para algunos fatigoso y arduo para otros quizaacutes imposible
Desde aquiacute en adelante los estudiosos y estudiantes -a quienes particular y especialmente estaacute dirigida- podraacuten consultarla con facilidad y por poco que se pongan a reflexionar a medida que la recorran les seraacute dado confirmar
28 Ver CH MAYNZ COfM8 de Droit Romain 11 Bruxelles-Paris paraacuteg 259 p 11 nota 8 3~ ed
29 PAUL 141 DL 1723 D 1115213 (referido al gestor) ULP D XVII1810 eod fr 10 paraacuteg 1 e IV351113 Inst III211 in fine
30 RespOfl8abilita Contratttulle in Diritto Romano Napoli 1933 p 59 2~ ed 31 Ob et loe cit
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la verdad de todo lo que soacutelo a modo de ejemplo nos hemos permitido moshydestamente sentildealar
Quisieacuteramos formular el feacutervido voto de que la serie de versiones a nuestra lengua casteacutellana a que nos hemos referido no se interrumpa y que a la uacuteltishyma del profesor Pautas so de la cual sucinto comentario hemos efectuado otras sigan para dar testimonio de la perenne vitalidad del derecho romano Que asiacute sea es nuestra firme esperanza y nuestra fe inquebrantable
MARCELO JULIO ESPINOSA Universidad Nacional de C6rdoba
- 1tl8shy
e
LA UBICACIoacuteN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
EN LA FILOSOFlA
I Se puede decir geneacutericamente que desde el punto de vista histoacuterico fueron desarrollados tres grandes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea en ramas habida cuenta de la extensioacuten de su objeto material Teniendo en cuenta pues que la totalidad de las cosas puede ser estudiada filosoacuteficamente a traveacutes de la cantidad de problemas y cuestiones que esas mismas cosas nos pueden negar a plantearl Aristoacuteteles es el que inspira la primera divisioacuten fundamental de la Filosofiacutea distinguieacutendola en especulativa y praacutectica si conoce la verdad tendremos aqueacutella mas si conoce la verdad pero para dirigir la accioacuten no~ situaremos en el aacutembito de eacutesta Asiacute
rracional o instrumental Loacutegica
Filoso~iacutea Natural
Especclativa i ente mutable
Filosofiacutea Filosofiacutea Matemaacuteticaacute I real o principal ente cuantitativo2
L Metafiacute~ica ente en cuantoente i
del obrar ~tica o Moral
del hacer teacutecnicas o artes mecaacutenicas
A poco que se reflexione sobre esta primera divisioacuten podraacute adve$sequeshy1~ filosofiacutea especulativa real o principal se asienta en orden a sus tres ramas tFilosofiacutea Natural Filosofiacutea Matemaacutetica y Metafiacutesica) en la doctrina de los
1 Convengamos en establecer que por filoacutesofoacute se entiende a aquella persona que no 9IRit~ ninguno ~e Jos ~~porltlueacute~que puedan $nteaxse IO9~e lo diferencia (M9~ntiacutefico ~~e no puede eceder su propio limite formafel fenoacutemeno A~iacute un objeto cualquiera (unaiexcl silllipor ejemplo) nospuacuteede inquietar~on los siguientes interr()gantes filosoacuteficos si poseelIacuteDser (metafiacutesica)si existe en la realidad (gnoseologiacutea) si es bella (esteacutetica) si es piexclu-te ihteacutegnmte del cosmos (cosmologiacutea) et~
2 JUAN A CASAUBOacuteN Nociones Geheraleacutesde l6gicaf Filosafiacuteu Esfrtidaacutec 1981 p 7
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tres grados de abstraccioacuten es decir tal como lo explicaba agudamente Marlshytain los tres grados seguacuten los cuales las cosas ofrecen al espiacuteritu la posibilidad de alcanzar en ellas un objeto maacutes o menos abstracto e inmaterial
En efecto el conocimiento intelectual diferenciaacutendose del meramente sensible es abstractivo Asiacute como el entendimiento es una facultad inmaterial sus objetos que han de guardar con eacutel la proporcioacuten o adecuacioacuten debida son anaacutelogamente inmateriales (inmateriales no en cuanto cosas -aunque ello tambieacuten es posible- sino en cuanto objetos del entendimiento lo que significa que eacuteste prescinde siempre de algo material en las cosas realmente mateshyrlales) De esta suerte las cosas son tanto maacutes inteligibles (adecuadas al enshytendimiento) cuanto mayor es su inmaterialidad3 Asiacute en primer lugar hay cosas que no pueden existir sin la materia y las cualidades que le estaacuten unidas~ que dependen de la materia seguacuten el ser lo que constituye el conocimiento de la naturaleza sensible primer grado de abstraccioacuten (Fiacutesica)
En segundo teacutermino el espiacuteritu puede considerar objetos abstraiacutedos de hlshymateria no considerando por 10 tanto maacutes que cierta propiedad que desentrashyntildea de los cuerpos -la que auacuten permanece cuando todo lo sensible ha desa-shyparecido- la cantidad nuacutemero o extensioacuten tomada en sIacute Objeto de pensashymiento que no puede existir sin la materia sensible pero que puede ser conshycebido sin ella segundo grado de abstraccioacuten (Matemaacutetica) el conocimiento de la cantidad como ta14
En uacuteltimo lugar existe un tipo de conocimiento que versa sobre las cosas entitativamente inmateriales las que pueden existir sin la materia Metafiacutesica conocimiento por encima de la naturaleza sensible o del ser en cuanto ser tercer grado de abstraccioacuten Por eso Aristoacuteteles la llamoacute Filosofiacutea Primera porshyque su objeto es el ser el primero de nuestros conceptosmiddot
En un cuadro muy completo Maritain explica la divisioacuten de los tres grados del saber
3 ANTONIO MILLAacuteN PUELLES Fundamento de Filosofiacutea Madrid Rialp 1970 p 184
4 Los antiguos daban un sentido muy amplio a la Physica como toda ciencia qUamp se ocupa de entes materiales tanto en su existencia como en su esencia o definici6n Del mismo modo se denominoacute Mathematica a todo conocimiento cientiacutefico cuyo objeto tuviese la inmaterialidad puramente esencial Ver MILLAacuteN PUELLES ob cit p 186
bull Adua1mente UIIt sector importante del tomismo sostiene que en la metafiacutesica DOgt basta la abstraccioacuten sino que se requiere una separatio ~sta consiste en un juicio negativo que expresa el ente no es necesariamente material y se basa para ello en que en psicologiacutea se ha descubierto algo con inmaterialidad real a saber el alma inmaterial y en Cosmologiacutea la existencia de Wl primer motor tambieacuten inmaterial
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P()r lo tanto esa primera divisioacuten de la Filosofiacutea de cuntildeo aristoteacutelico se apoya -en lo referente a la Filosofiacutea especulativa real o principal- en la doctrina de los grados de abstraccioacuten
11 JACQUES MAJUTAIN Los Grados del Sobetr Club de Lectores 1978 p 76
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n Sin embargo no acaba aquiacute la consideraci6n del problema pues existe una Segunda divisi6n que teniendo sus oriacutegenes en el escotismo y posteriorshymente en el suarismo tiene a Christian Wolff (1679-1754) como a su autorshyprincipal En efecto dicho filoacutesofo disciacutepulo de Leibniz y profesor en Halle fue autor de un curso que comprendiacutea las siguientes partes Philosophia ratioshynalis sive Loacutegica (1728) Philosophia sive Ontologiacutea (1730) Cosmologiacutea ge-shyneralis (1731) Psychologiacutea empiacuterica (1732) Psychologia rationalis (1734) Theologia Naturalis (1737) Philosophia practica universalis (1739) Ius Nashyturae (1748-49) Ius Gentium (1750) y Philosophia Moralis (1753)
Teniendo en cuenta que la Teodicea la Cosmologiacutea y la Psicologiacutea Rashycional integran seguacuten Wolff la metafiacutesica especial tenemos el siguiente cuadro
Metafiacutesica general o filosofiacutea primera
cosmologiacutea Metafiacutesica especial psicologiacutea
I teodicea
rI real
I
Filosofiacutea L6gica i del conocimiento
Teoriacutea del conocimientoI Il de la conducta ~tica
Esta divisi6n tuvo un doble meacuterito pues en primer lugar fue concebida porshysu autor a fin de sistematizar y exponer en forma didaacutectica las doctrinas desshyparramadas de su maestro Leibniz (1646-1716) 6 Y en segundo teacutermino pasoacute maacutes o menos inc6lume hasta nuestros diacuteas siendo adoptada incluso por algushynos neoescolaacutesticos7 En fin no es casual sentildealar asimismo que tanto Leibniz como Woff se ocuparan de estudios especiacuteficos de Filosofiacutea del Derecho
III Existe una divisi6n importante que pertenece por entero al aacutembito de la filosofiacutea moderna y se aplica generalmente en la fenomenologiacutea siendo su fundamento la distincioacuten entre los distintos tipos de entes Ente es aquiacute sin6-shynimo de objeto concepto eacuteste que para Husserl significa
todo lo que puede admitir un predicado cualquiera con lo que desdemiddot el punto de vista gramatical el objeto queda transformado en sujeto de un juicio8
Asiacute la fenomenologiacutea distingue entes ideales naturales (reales) que son s610 los sometidos al tiempo (fiacutesicos y psicol6gicos) culturales y metafiacutesicos~ Por ello podriacutea formarse el siguiente esquema
6 Precisamente en Leibniz aparece por primera vez la palabra Teodicea ahora tambieacuten denominada Teologiacutea Natural en su obra Essai de Theacuteodiceacutee sur la bonteacute de Dieu la liberteacute de lhomme et lorigine du mal
Asiacute a simple tiacutetulo de ejemplo iexclQueacute es la Filosofiacutea de Ismael Quiles club de Lecshytores 1973 Historia Sencilla de la Filosofiacutea de Rafael Gambra Madria Rialp 1973 entreshyotros
a ENRIQUE AFTALIoacuteN FERNANDO GARCIacuteA OLANO y JOSEacute VILANOVA Intro4~Ciquest(~1qf Derecho 8 ed La Ley 1967 p 14
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Loacutegica Formal Entes ideales Gnoseologiacutea o loacutegica trascendental
Matemaacuteticas o Filosofiacutea de las Matemaacuteticas
Entes Naturales o Reales Ontologiacutea de la Naturaleza
Filosofiacutea del Arte y de la Cultura Entes Culturales Esteacutetica (en parte)
Filosofiacutea del DerecflO etc
Entes Metafiacutesicos MetafiacuteSiCa (si se acepta) Teologiacutea natural o Teodicea (si se acepta)
AnalOgiacutea ( teona general de los valores)Valores Moral o l1tica
Entes en General ontologiacutea (si se es idealista objetologiacutea) 9
Es importante resaltar que en rigor de verdad la distincioacuten de los divershysos tipos de objetos o entes corresponde en uacuteltima instancia a una necesidad metoacutedica en orden a la gran diversidad de esos mismos objetos que puebhlIk el universo Siguiendo a Husserl eso le permitioacute a Cossio clasificar a los objetos en el cuadro de las llamadas ontologiacuteas regionales Pues como lo advierten sus seguidores
se trata aquiacute justamente de esclarecer en primer teacutennino las distintas variedades de objetos a fin de establecer luego cuaacuteles son los meacutetodos que convienen a cada una de ellas10
Eso permitiraacute en fin saber queacute clase de objeto es el derecho y cuaacuteles los procedimientos metoacutedicos que piden su conocimiento Asiacute las cosas el cuadroshyde las ontologiacuteas regionales se completa del siguiente modo
Acto Objefos Prime1
caraacuteote1 Segundo caraacutecter
Tercer caraacutecter Meacutetodos gnoseoshy
loacutegico
IDEALES irreales no tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Racional deductivo Inteleccioacuten
NATURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Empiacuterico Inductivo Explicacioacuten
CULTURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
Empiacuterico Dialeacutectico Comprensioacuten
METAFIacuteSICOS Reales tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
9 Seguacuten Juan A Casauboacuten ob cit p 7 Dicho autor aclara que para algunos fenoshymenoacutelogos los valores valen pero no son (M Scheller) y para otros son entes ideales (N Hartmann) debieacutendose en este uacuteltimo caso incluir los valores y sus disciplinas en la llave do los entes ideales
10 ENRIQUE R AFTAUOacuteN y otros ob cit p15
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Ya el mismo Husserl habiacutea expuesto lo que preanunciariacutea esta pureza meshyLoacutedica al afirmar que la concepcioacuten de los fines de una ciencia encuentra su expresioacuten en la definicioacuten de la misma Aunque esto uacuteltimo -advierte- no quiere decir que
el cultivo fructuoso de una disciplina exija una previa y adecuada defishynicioacuten del concepto de su objetol1
admitiendo asimismo que la metafiacutesica constituye la base de todas las cienshycias referentes al mundo real ya que su misioacuten consiste en fijar y contrastar los supuestos de iacutendole metafiacutesica las maacutes de las veces no contrastados ni siquieshyra advertidos tales corno por ejemplo la existencia de un mundo exterior extendido en el espacio y en el tiempo la sumisioacuten de todo advenimiento al principio de causalidad etc12
IV Todos los demaacutes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea son maacutes o menos tributarios de los esquemas que hemos visto hasta ahora sin contar incluso -corno puede advertirse sutilmente- las dependencias internas que poseen entre sIacute Desde la trilogiacutea de preguntas kantiana (iquestqueacute debo hacer iquestqueacute me cabe esperar iquestqueacute es el hombre) cuya funcioacuten es en siacute misma un intento de siacutentesis que abarque el conjunto de los saberes filosoacuteficos hasta las modershyUacuteds y maacutes sofisticadas existe una liacutenea de pensamiento que permanece fiel a las divisiones que ya hemos analizado
En algunos casos incluso se agregan nombres de nuevo cuntildeo que no proshyporcionan mayores aportes Asiacute autores corno Rodriacuteguez Rosado que siguen expliacutecitamente en este punto a la filosofiacutea tomista hablan de una divisioacuten tradishycional (Filosofiacutea real o Metafiacutesica Filosofiacutea Racional [Loacutegica Formal y Mashyterial] y Filosofiacutea Moral) adicionando una Filosofiacutea Cultural que tiene los siguientes objetos de estudio
Filosofiacutea del Arte Esteacutetica
Filosofiacutea de la Ciencia Filosofiacutea Cultural
Filosofiacutea de la Teacutecnica
Filosofiacutea del Derecho Filosofiacutea de la Educacioacuten
Filosofiacutea de la Historia etc13
Mientras que otros prefieren mencionar en lugar de la Filosofiacutea Cultushyral a la Antropologiacutea Social que corno rama del saber filosoacutefico es la encargada de estudiar al hombre en cuanto ser social con un fin transindishyvidual 14 integraacutendose de esta manera
11 EDMUNDO HUSSERL Investigaciones Loacutegicas t I Madrid Revista de Occidente 1967 1) 37
12 Aut y ob cits p 43 en donde expone que la fundamentacioacuten metafiacutesica conciershyne meramente a las ciencias que tratan del mundo real no tratando a eacuteste por ejemplo las ciencias matemaacuteticas puras cuyos objetos son los nuacutemeros las multiplicidades y otros semejantes que son pensados como meros sujetos de puras determinaciones ideales indeshypendientemente del ser o el no ser real
13 J J RODRIacuteGUEZ ROSADO G E R t X p 165 14 CARLOS ORTIZ DE LANDAZURI Y JosEacute ANTONIO BUlUUEL Filosofiacutea Magisterio Espashy
ntildeol 1977 pp 14-15
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Sociologiacutea
JticaAntropologiacutea Social
Filosofiacutea del Derecho
Filosofiacutea de la Educacioacuten
De todas formas puede advertirse que al menos estos nuevos criterios demiddot divisioacuten de la filosofiacutea nos ofrecen el intento de inclusioacuten dentro de u~ panorama general de la Filosofiacutea del Derecho ya sea en la ahora llamada Filosofiacutea de la Cultura o en la Antropologiacutea Social como asiacute tambieacuten en la denominada Eacutetica Social 15
V Por su parte el claacutesico esquema tomista parte de una indagacioacuten del orden de la realidad filosoacutefica tal como fuera entrevisto por Aristoacuteteles En decto para el Estagirita (ver n9 1 del presente) la divisioacuten de la filosofiacutea desshycansa en un orden axioloacutegico que da primaciacutea a la metafiacutesica (philosophUacuteJ 8impliciter filosofiacutea primera) para despueacutes abrir su perspectiva a la philososhyphia secundum quid (filosofiacutea segunda) A partir de ese dato el filoacutesofo tieshyne por misioacuten conocer el orden que se le ofrece a la razoacuten en una cuaacutedruple linealidad La existencia de ese cuaacutedruple orden es la que hace posible la divisioacuten de la filosofiacutea16 Conviene aquiacute reproducir exactamente el Comentariomiddot de la Eacutetica a NicOacutemaco de Santo Tomaacutes de Aquino en su Leccioacuten 1 1-2
1 Como dice el Filoacutesofo en el principio de la Metafiacutesica lo propio det sabio es ordenar La razoacuten es porque la sabiduriacutea es la maacutes alta perfec- cioacuten de la razoacuten a la que corresponde con propiedad conocer el orden Pues aunque las potencias sensitivas conozcan algunas cosas captaacutendolas en siacute mismas sin embargo conocer el orden de una cosa con respecto a otra es privativo del intelecto o de la razoacuten Pero hay un doble orden en las cosas Uno seguacuten se hallan las partes de un todo o de un conshyjunto entre siacute como las partes de una casa estaacuten ordenadas unas con otras Otro es el orden de las cosas respecto del fin y este orden es maacutes principal que el primero Porque como dice el Filoacutesofo en la Metashyfiacutesica en el ejeacutercito el orden de sus partes entre siacute es por el orden de todo el ejeacutercito a su jefe Pero el orden es comparado a la razoacuten deshycuaacutedruple modo Hay un cierto orden que la razoacuten no hace sino solashymente considera como es el orden de las cosas de la naturaleza Otro es el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto porshyejemplo cuando ordena sus conceptos entre siacute y los signos de los conshyceptos que son las palabras En tercer lugar se encuentra el orden quemiddot la razoacuten al considerar hace en las operaciones de la voluntad En cuartogt lugar se encuentra el orden que la razoacuten considerando hace en las cosas exteriores de las que ella misma es causa como en un arca y en una casa
2 Y porque la consideracioacuten de la razoacuten es perfeccionada por los haacute-shybitos de acuerdo a los diversos oacuterdenes que propiamente la razoacuten conmiddotmiddot sidera se tienen las diversas ciencias En efecto a la Filosofiacutea natural
15 Asiacute en el caso de autores como Johannes Messner en su obra 1tica Social Poliacute-shytica y Econoacutemica a la Luz del Derecho Natural (aunque el tiacutetulo original de la misma sea Derecho Natural) o ARTHUR FRIDOLIN UTZ en su libro ttica Social En ambos casos pese a dichos tiacutetulos las obras mencionadas tienen en realidad directa atinencia con temas claacutesicos de la Filosofiacutea del Derecho
16 JOAQvfN RUrzGIMEacuteNEZ Introduccioacuten a Faosofiacutea Juriacutedica Madrid Epesa 1960 p25O
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pertenece tratar del orden de las cosas que la razoacuten humana considera pero no hace de modo que debajo de ella incluimos tambieacuten a la Metashyfiacutesica Pero el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto pertenece a la Filosofiacutea racional a la que corresponde considerar en el discurso el orden de las partes entre siacute y el orden de los princishypios entre siacute y con respecto a las conclusiones En cambio el orden de las acciones voluntarias pertenece a la consideraci6n de la Filosofiacutea Moral Y el orden que la razoacuten considerando pone en las cosas exterioshyres hechas seguacuten la raz6n humana pertenece a las artes mecaacutenicas
VI De este modo nos encontramos con una cuaacutedruple consideracioacuten del orden de las cosas 19 ) el orden de las cosas naturales que la razoacuten no consshytruye sino soacutelo contempla o considera tema propio de la Filosofiacutea natural en el nivel maacutes inmediato y de la Metafiacutesica en la cuacutespide 29 ) El orden de los conceptos y de sus signos expresivos las palabras que la razoacuten construye en su operacioacuten propia y especiacutefica Filosofiacutea racional o Loacutegica que se ocupa de estudiar la disposicioacuten de las partes del discurso entre siacute y la jerarquiacutea de lo plincipios unos con otros y con las conclusiones 39 ) el orden de las acciones gtoluntariacuteas humanas que la razoacuten establece al valorarlas y regirlas tema de la Filosofiacutea Moral o 1tica y 49 ) el orden que la razoacuten establece al comprenshyder la fabricacioacuten por el hombre de las cosas exteriores tema de las artes mecaacutenicas y en su plano superior el de la Filosofiacutea del Arte o de la Teacutecnica
SapientZsest ordinare es propio del sabio el ordenar El texto precedente del Comentario de la Eacutetica a Nicoacutemaco nos ofrece preciosas referencias para nuestro objeto de estudio que no es otro que el de tratar de ubicar a la Fil~ sofiacutea del Derecho en las ramas de la Filosofiacutea En efecto en el esquema ~ristoteacutelico es coherente ubicar al Derecho (o la consideracioacuten filosoacutefica acershyca del mismoconmaacute~ propiedad) en laEacuteticahabid~ cuenta de que el sujeto de la Filosofiacutea Moral es la actividad humana -ordenada a un fin es deshycir el hombre como agente voluntario en vista del fin en un triple haz de fonductas individual esto es considerando las actividades o decisiones del hombre en particularordenadas a un fin familiar o domeacutestica considerando las actividades o acciones de la sociedad familiar y poliacutetica que considera las actividades o acciones de la sociedad civil (In Ethic Lec 1 nOS 3 y 6) ~- - -
Se trata ademaacutes como puede inferirse del estudio del orden de las accioshynes voluntarias es decir de actos humanos que son los propios que considera ~l Derecho lo que por otra parte es coherenle con la posicioacuten romanista claacuteshy~ica originada en aquella otra postura griega el hombre es un animal poliacutetico y en donde existe una paUs como expresioacuten fu~dante de la sociedad existe el derecho Asimismo debe sentildealarse que en la eacuteoncepcioacuten claacutesica aristoteacutelicoshytomista resulta coherente ubicar al Derecho en el campo maacutes vasto de la 1tica si tenemos en cuenta que el mismo Derecho es el objeto de la Justicia que el ~erecho objetivo para esta teoriacutea es la iacutepsa res iusta la misma cosajuacutesta y que la Justicia es una virtud moral por excelencia tratada muy minuciosament6 por Aristoacuteteles en el Libro V de la Eacutetica a Nicoacutemaco (885-1105)
Del mismo modo debe puntualizarse que tanto Aristoacuteteles como Santo Tomaacutes llaman ciencia arquitectoacutenica a la que ensentildea a las demaacutes 10 que
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cOITesponde hacer 17 las que imperan a otraslB En nuestro caso pues la Filoshy~ofiacutea seraacute desde luego una ciencia arquitectoacutenica en relacioacuten con la llamada middotFilosofiacutea del Derecho
Queda pues definitivamente aclarado que la Filosofiacutea del Derecho no es una filosofiacutea aplicada resultante de la proyeccioacuten sobre el objeto Dereshycho de los meacutetodos y afanes filosoacuteficos Con razoacuten Galaacuten y Gutieacuterrez afirma que filosofiacutea aplicada es como la traduccioacuten en miniatura a un campo cualshyquiera de la realidad de lo que la Filosofiacutea hace en el suyo propio Pero una filosofiacutea aplicada es en cierto sentido una filosofiacutea artificial e in auteacutentica
En la concepcioacuten aristoteacutelico-tomista que venimos desarrollando queda -visto por lo tanto que la Filosofiacutea del Derecho es predominantemente una Filoshysofiacutea especial un capiacutetulo o parte de la Filosofiacutea general bull
Como parte de la ~tica su unioacuten es clara si se tiene en cuenta que -como bemos visto- a dicha rama de la Filosofiacutea corresponde en general el estudio ltlel orden que atantildee a la conducta del hombre de acuerdo con su naturaleza y el estudio del hombre en cuanto protagonista de ese orden
VII Esta es por otra parte la diferencia existente entre Ciencia del Dere -ho y Filosofiacutea del Derecho Mientras que en la primera como tiacutepico estudio positivo acerca del fenoacutemeno juriacutedico se extraen soacutelo observaciones qu~ careshycen de unidad en razoacuten de la forzosa limitacioacuten que proviene de su metodoshylogiacutea en tanto reduce el ser del Derecho a sus manifestaciones empiacutericas maacutes externas la segunda consiste en una reflexioacuten uacuteltima sobre el ser del D~recho euron el sentido maacutes alto de la pregunta fundamental iquestqueacute es el Derecho iexcl
La ~iencia del Derecho~ puede servir de uacutetil ayuda al conocimiento filoshysoacutefico d~ Derecho pero siempre teniendo en claro que no puede exceder su propio l~ite formal el fenoacutemeno Asiacute la filosofiacutea va maacutes hondo y cuestiona ltue es Derecho in genere Volviendo a Galaacuten y Gtitieacuterrez mientras que a las ciencias ~uriacutedicas particulares interesa el hombre en su concreta configuracioacuten juriacutedica como comprador o como vendedor como marido o como heredero como pa~rono o como alcalde como funcionario como comerciante a la Filoshysofiacutea jur[dicaJeJnteresa en cambio deteoninar cuaacuteLes el sQPQrte de todas esas personalidades juriacutedicas particulares queacute es la persona juriacutedica en siacute solashymente y sin maacutes considerada desde un punto de vista fundamental La ciencia -j-tiriacutedica estUdia queacute es el robo la estafa la falsedad o la sedicioacuten pero la Filosontildea es maacutes radical y cuestiona queacute sea la antijuridicidad en general La ciencia juriacutedica estudia cuaacutel es el modo concreto de supra subordinacioacuten polishy~tica que rige en este o en el otro paiacutes o pueblo pero la Filosofiacutea juriacutedica invesshytiga la esencia misma de lo poliacutetico no la estructura de este o el orro Estado sino la de todo Estado o comunidad poliacutetica en general La Filosofiacutea del Dereshycho es en este segundo tema teoriacutea juriacutedica fundamental ontologiacutea del derecho
17 In Ethiacutec Lect 1 nQ 25 13Suma contra Gentiacuteles 1 1
-middot111-
De esta forma la Filosofiacutea del Derecho supera el nivel del coacutemo O la descripcioacuten del fenoacutemeno propia del conocimiento cientiacutefico
Tenemos asiacute planteados los dos grandes temas de la Filosofiacutea del Derecho una concepcioacuten del mundo y una teoriacutea juriacutedica fundamental u ontologla juriacutedica temas eacutestOs que se entrelazan y fundamentan reciacuteprocamente seguacuten cual sea la diversa escuela filosoacutefica que los sustente
En el campo denominado positivismo juriacutedico ha sido Gioja incluso el que ha utilizado un esquema de divisioacuten de la iusfilosofiacutea anaacutelogo en cierto modo al que venimos precisando
1-- Axiologiacutea juriacutedicaDERECHO PRECIENTtFICO
~--------------------------~
Abstraccioacuten ideatoria (nonna fundwmental)
iquest
DERECHO CIENTiacuteFICO
(Ciencia poliacutetica Dogmaacutetica juriacutedica Sociologiacutea juriacutedica Sicologiacutea juriacutedica)
~ Teoriacutea juriacutedica o Teoriacutea Loacutegica fonnal o
general de la ciencia Loacutegica nonnativa Metafiacutesica u Ontologiacutea
Es que para Gioja el estudio del derecho debe comenzar por el derecho tal como aparece en la vida cotidiana (derecho precientiacutefico) que consiste en las valoraciones de conducta realizadas por parte de la comunidad y de sus oacuterganos A partir de aquiacute y mediante una abstraccioacuten ideatoria se consigue neutralizar u objetivizar tales valoraciones (en virtud de la norma baacutesica que es un presupuesto gnoseoloacutegico de la ciencia juriacutedica) y se llega de esta forma~ al plano de la ciencia juriacutedica (derecho cientiacutefico) que construye por tanto~ epistemoloacutegicamente su objeto Por su parte para Gioja la filosofiacutea debe entenshydeacutersela como metafiacutesica u ontologiacutea fenomenoloacutegica (estudio del ser del dereshycho) pues es ahiacute donde encuentran fundamento los tres grandes temas de estushydio filosoacutefico del derecho la teoriacutea de la ciencia juriacutedica la loacutegica -juriacutedica forshymal y la axiologiacutea juriacutedica Por su parte la filosofiacutea tiene caraacutecter unitario y
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la filosofiacutea del derecho no es propiamente una parte sino un tema de la filosofiacutea general19
VIII Cabe ahora preguntarnos acerca del origen de la expresioacuten Filosofiacutea del Derecho habida cuenta que como ya hemos anotado dicho vocablo como tal no es conocido en el pensamiento claacutesico En efecto ni en Platoacuten (puede consultarse La Repuacuteblica Las Leyes o la Carta VII para mencionar tan soacutelo algunas de sus obras en donde se estudian temas inherentes a lo que hoy en diacutea se llama filosofiacutea del derecho) ni en Aristoacuteteles (EHca a Nic6maco o Poshyliacutetica) y mucho menos aun en la patriacutestiCJl (ni siquiera puede pensarse que las Etimologiacuteas de San Isidro de Sevilla puedan tener correspondencia con un tratado de filosofiacutea constituyendo maacutes bien un legado de una gran parte de la cultura tradicional de la eacutepoca lo que tambieacuten ocurre con San Agustiacuten en su conocida Ciudad de Dios) aparece esa denominacioacuten Y es que para todos esos autores incluyendo tambieacuten a la escolaacutestica toda reflexioacuten sobre el dereshycho supone una consideracioacuten acerca de la justicia entendida eacutesta como una posible actuacioacuten de la conducta humana que se ensambla en la moral o eacutetica
Por el contrario el nombre Filosofiacutea del Derecho es relativamente moshyltlemo y comienza a utilizarse preferentemente con Hegel quien denomina a su obra sobre la materia Grundlinien der Phuumlosorphie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissernschaft (Liacuteneas Fundamentales de la Filosofiacutea del Derecho o Derecho Natural y Ciencia del Estado) Sin embargo resulta interesante sentildeashytar que en definitiva la actitud con que acomete Hegel los problemas de nuesshytra disciplina es la misma que la de los tratadistas claacutesicos de Derecho Natushy~l aunque tanto los presupuestos como las conclusiones sean diferentes es una actitud enteramente filosoacutefica si hemos de creer a Eliacuteas de Tejada y que orienta a la propia Filosofiacutea del Derecho en el universo moraliexcliexclO
A partir de Hegel pues comienza a utilizarse la denominacioacuten apuntada que entre otros pensadores del siglo pasado adoptan en Espantildea uno de sus disciacutepulos Beniacutetez de Lugo y en Francia FouilIeacutee y Bostiel aunque siempre confundieacutendose con un Derecho Natural a la manera racionalista para asiacute elashyborar una empiria de los derechos naturales sin fundamento metafiacutesico y por lo tanto confusa y a merced de los embates positivistas de la uacuteltima centuria
IX Conclusiones A modo de siacutentesis podemos decir con fundamento sufishyciente que
1Q ) En la divisioacuten de la filosofiacutea tradicional la denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho no fue conocida por ninguno de los filoacutesofos claacutesicos quienes siacute es~diaban temas atinentes a la reflexioacuten uacuteltima acerca del derecho pero en la Eacutetica o M oral
19 Seguacuten MANuPlL ATlENZA La Filosofiacutea dlil Derecho AJgentmo ActrId Depalma 1984 pp 73-4
20 AGUSTIacuteN DE Asis Manual de Filosofiacutea del Derecho Montejurra vol I Granada 1959
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29 ) Con posterioridad y debido al auge del racionalismo los estudios filo soacuteficos acerca del derecho pasaron a llamarse geneacutericamente Derecho Natushyral a raiacutez de lo cual se produjeron enormes confusiones -por parte del positivismo- con ]os contenidos del derecho natural verdaderamente claacutesico
3Q ) La mayor parte de los temas y nuacutecleos de estudio abordados por el positivismo (formalismo loacutegico en algunas de sus vertientes la llamada escueshyla analiacutetica etc) no pueden ser considerados filosofiacutea del Derecho sino maacutes bien ciencia del derecho
4Q ) La denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho es legiacutetima aunque su es tudio debe ser ubicado en la Eacutetica o Moral con raiacutez metafiacutesica que deje abiershyta la poSibilidad de un planteamiento ontoloacutegico de lo juriacutedico Entendiend9 con Agustiacuten de Asiacutes que puede emplearse el teacutermino juriacutedico para designar 10 fundamental uacuteltimo y maacutes real tanto de la Justicia como del Derecho
Finalmente pensamos por nuestra parte que la mayor profundizacioacuteJl en el tema que elegimos ~que el presente trabajo obviamente no agota- permitiriacutea reencauzar las relaciones y diferencias existentes entre la ciencia del derecho y la filosofiacutea del derecho en el camino hacia su comprens~oacuten y coexistencia plena y armoacutenica
JORGE GUILLERMO PORTELA Unloersidad Catoacutelica Argentina
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DOCUMENTOS
CONGRESO DE LA UNIoacuteN DE JURISTAS CATOacuteLICOS
[1] Nos sentimos 1 particularmente satisfechos de acoger hoy a vuestra pistinguida asamblea queridos hijos que os preciaacuteis del tiacutetulo tan honrosa y comprometido de juristas catoacutelicos Habeacuteis venido a Roma para celebrar unidos el X Congreso que se antildeade a la larga serie de los encuentros anuales qiganizados por vuacuteestra Unioacuten y esto denota la seriedad de vuestro deber y la Jisiduidad continuada y fecunda del trabajo comuacuten tan fructiacutefero
i [2J OS expresamos por tanto la maacutes amplia complacencia por el proshy~raInaque perseguiacutes con tanta competencia y nobleza de sentimientos Teneacuteis ~onCiencia de vuestra alta misioacuten y quereacuteis vivirlaacute iacutentegramentea la luz de piacuteos y de una honradez intachable
lt bull [3] Jurista en efecto significa ante todo una persona altamente cualifi cadaacute de noble finneza y sensibilidad de profunda fonnacioacuteninteriorinteleC~ mal y moral que hunde sus raiacuteces en los antildeos feacutertiles y generosos de la juven+ tud estudiosa y que continuamente se renueva con el esfuerzo de una ininteJo humpida puesta al diacutea
[4] Jurista significa ademaacutes el severo inteacuterprete de la ley el guardiaacuten y oC defensor de los principios juriacutedicos el operador y artiacutefice incansable de ese ltlesarrollo del derecho que arranca de las dos tablas de la ley divina en la cual encuentra expresioacuten y sello la ley natural esculpida por la mano creadora ltle Dios en toda alma huniacuteana El jurista aplica ademaacutes los preceptos de esa ley a los casos detenninados de la desconcertante variedad de la vida y al mismo tiempo deduce de aqueacutella las sanciones a semejanza de Dios que es juez justo fuerte y sabio2
[5] Vuestra posicioacuten de catoacuteboos convencidos y practicantes ilumina COD
una luz particular esta vuestra misioacuten que no dudamos en definir como una verdadera y alta vocacioacuten Eacutesta encuentra en la adhesioacuten fiel a las leyes de Dios y de su Iglesia su consagracioacuten y su coronamiento
[6J Pero una prueba particular de vuestra seriedad de propoacutesitos y deacute trabajo nos la ofrece el tema del Congreso que ha merecido nuestni viva atencioacuten La libertad de prensa en el ordenamiento juriacutedico Sobre este ~ema habeacuteis hecho converger vuestros estudios dedicaacutendole numerosos y docshytos tratados en las publicaciones especializadas que la Unioacuten ha editado Aquiacute estaacute uno de los puntos verdaderamente cruciales de la moderna vida social y QS agradecemos que lo hayaacuteis nuevamente expuesto a la atencioacuten del mundo juriacutedico Hace ya mucho tiempo cuando sentados en la caacutetedra de San Marshycos teniacuteamos la responsabilidad y el cargo de presidente de la Conferencia Episcopal Triveacuteneta tuvimos la idea de dedicar al muacuteltiple problema de la prensa un documento meditado y significativo en nombre de todos los obisshy
1 JUAN XXIII discurso al X Congreso de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos 8 de diciembre de 1959 OR 9101959 E 19 (1959) 2715-7217 Texto original en italiano
2 Ps 711
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pos de las tres Venecias y ahora que el Sentildeor nos ha querido aquiacute pensamos a menudo en eacutel porque tambieacuten ante nuestros ojos pasan diariamente hojas de papel impreso diarios y perioacutedicos libros y revistas e incluso criacuteticas deshylibros y calificaciones relativas de iacutendole religiosa y moral A este propoacutesito quisieacuteramos comunicaros un recuerdo nuestro con sencillez y paternal confianshyza como se hace ante una corona de hijos atentos y queridos Sentimos siemshypre en el corazoacuten el ambiente sencillo y sano en que el Sentildeor quiso queshyabrieacutesemos los ojos a esta vida mortal Desde la adolescencia nos encontramos como inmersos en una tradicioacuten domeacutestica y diocesana que siempre estuvoshyabierta al conocimiento de la verdad y de la belleza amiga de las tradicioshynes y de las floridas croacutenicas antiguas y recientes de la vida regional que docushymentan las costumbres y los haacutebitos de los pueblos Pues bien volviendo con el pensamiento a las cosas vistas y sentidas a las personas que tuvimos cerca sentimos la alegriacutea de decir que jamaacutes en nuestros joacutevenes antildeos nuestro espiacuteshyritu le sintioacute ofendido por imaacutegenes palabras narraciones desconcertantes y podemos por ello dar testimonio de la rectitud de la honestidad de la delishycadeza de conciencia de nuestros familiares y de nuestra gente y no soacutelo como es natural del clero y de los educadores que tratamos sino tambieacuten de loso seglares pertenecientes a los maacutes diversos grupos siacute tambieacuten seglares a quieshynes tocaba en suerte vivir en tiempos borrascosos y poleacutemicos y bajo ciertos aspectos en condiciones maacutes desfavorables de las que hoy vive el laicado catoacutelico
[7] Ante el recuerdo de la sana manera de aquellos tiempos iquestpuede el Papa -que siente gravitar sobre su corazoacuten la responsabilidad espiritual queshyle estaacute confiada aunque su habitual serenidad puede ocultar sus ansias a loso fieles- puede deciacuteamos el Papa permanecer indiferente ante la propagacioacuten de unas croacutenicas de una publicidad de unas exhumaciones histoacutericas novelesshycas que nada tienen que ver con la instruccioacuten y con la honesta informacioacuten iquestNo sufriraacute su corazoacuten pensando en el veneno que con desenvuelta amplitud se viene propinando a tantos inocentes y a la adolescencia inexperta y tumulshytuosa por medio de narraciones de ejemplos de ilustraciones en las que el conocimiento de la verdad y el atractivo del bien y la visioacuten de lo bello no soacutelo no entran para nada sino que maacutes bien estaacuten ostentosamente excluidos
[8] Quien tiene el deber de valorar las cosas de este mundo seguacuten el alto criterio de los derechos de Dios y de la salvaguardia de la belleza moral oe las aImas no puede por menos de recordar solemnemente aquellas terrishybles palabras de Jesuacutes
A quien escandalizare a alguno de estos pequentildeos que creen en mi- maacutes le vaildrla que le fuese atada una rueda de molino al cuello y fuese sumergido en lo profundo del mar iexclAy del hombre por cuya culpa se produce el escaacutendaio3
[9] Por esto nos sentimos arrojados y con voz suplicante con pecho iuerte sometemos a la atencioacuten de los padres y de los educadores de los hombres de gobierno y de los legisladores y juristas de los productores y de los industriales los siguientes puntos confiando en la buena voluntad y rectitud de todos y cada uno
3 Mt 186-7
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[CONCIENCIA CLARA]
[10] 1 Ante todo es necesario tener una conciencia c1ora constantemente inspirada en un recto ~quilibrio y no arrastrada por la insensibilidad o el laxismo
[11] El derecho a la verdad y a la orientacioacuten hacia una norma moral objetiva fundada sobre la perennidad de las leyes divinas es anterior y supeshyrior a todo otro derecho y exigencia La libertad de prensa debe encuadrarse y disciplinarse dentro de este respeto a las leyes divinas que se reflejan en las humanas como la libertad de los individuos estaacute encuadrada y disciplinada por la observancia de las leyes positivas Y asiacute como no es liacutecito al ciudadano libre -por el hecho de proclamarse libre- inferir ofensa violenta y dantildeo a la libertad a los bienes a ]a vida de su pr6jimo asiacute no puede ser licito a la prensa -bajo el pretexto de que eacutesta debe ser libre- atentar diaria y sistemaacuteshyticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
[12] Toda otra exigencia de lucro y de difusioacuten de noticias debe estar sujeta a estas leyes fundamentales
[13] Esta conciencia clara va unida a la exacta comprensioacuten de la misioacuten propia de cada uno Esta misioacuten es en efecto no soacutelo informativa sino formashytiva esto es mira a dar una educacioacuten Nadie puede negar en efecto que los 6rganos de prensa sean no s6lo medios con los que se expresa la opinioacuten puacuteshyblica sino tambieacuten instrumento de orientacioacuten de fonnacioacuten y por tanto a veces tambieacuten de deformacioacuten de la opinioacuten puacuteblica
[14] Ahora bien la educacioacuten no es otra cosa que el respeto a los valores ltlel hombre que va lentamente formaacutendose pero que puede tambieacuten ser deshyformado por las inclinaciones pecaminosas si no estaacute suficientemente defendido Esta educacioacuten seguacuten el antiguo y siempre vaacutelido concepto socraacutetico es un sacar hacia fuera la intimidad del espiacuteritu humano para llevarlo a la luz a la Vida a la perfeccioacuten y por consiguiente no deberaacute ser un introducirle dentro veneno un solicitar conscientemente las malas inclinaciones un contribuir a ofuscar maacutes auacuten a oprimir y envilecer la dignidad humana
[LIMITACIONES OBLIGATORIAS]
[15] 2 Esta conciencia clara exige por siacute misma e implica por siacute sola limitaciones obligatCJ1ios que deben mantener los derechos de la prensa en el respeto en el orden en la legalidad Tales limitaciones se imponen a la morboshysidad en el decir y en el tratar al estiacutemulo de lo sensacional y de lo iliacutecito se imponen al halago de la ganancia a la desconfianza y a la ligereza que atashycan violentamente a la inocencia del nintildeo y del adolecente justificaacutendose con afirmar que esto es inevitable y fatal
[16] Sobre este tema es mejor ser expliacutecitos sin reservas que pareceriacutean respeto humano cuando no connivente complicidad no es el deseo de saber el amor a la cultura o a la verdad el que guiacutea a algunas plumas sino el fuego malsano de ciertas pasiones la inmoderada ansia de notoriedad y de lucro que salta por encima de los insuprimibles llamamientos de la conciencia
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[17] iquestPuede ser licito que de vez en cuando se lancen a la fiebre de la curiosidad particularidades y descripciones que deberiacutean estar reservadas a la policiacutea cientiacutefica y a la magistratura iquestEs alguna vez liacutecito que de todo hecho criminal sobre el cual mejor seriacutea echar un piadoso velo se tome pie para desshycripciones y reconstrucciones que no son otra cosa que escuela de delitos e inshycentivo para el vicio La misma publicidad especialmente en determinados campos y obedeciendo a nefastas reglas ha alcanzado aspectos desconcertantes y pavorosos que no se justifican si no es COn el deliberado propoacutesito de im-middot presionar violentamente a los sentidos penetrar a la fuerza en las mentes sin preocuparse de la herida que produzcan en el alma
[18] El atento examen de esta dolorosa situacioacuten debe llevar pues a las autoridades y oacuterganos responsables a una conclusioacuten loacutegica y obligada es decir que en el ejercicio de la libertad de prensa se imponen necesarias limitaciones y eacutestas deben ser rigurosamente determinadas con base en la ley y por medio de ella a fin de que un campo tan delicado importante y decisivo para e]iexcl futuro de cada nacioacuten no quede en manos de la improvisacioacuten del fraacutegil autoshycontrol de que tanto se ha hablado o lo que es peor de la mala fe y de la seduccioacuten corruptora
[19] Corresponde tambieacuten a vosotros queridos hijos que lo habeacuteis hecoo ~bjeto de estudio y de constructiva aportacioacuten durante este Congreso llevar la contribucioacuten de vuestra doctrina e incluso de vuestra autoridad de juristaS catoacutelicos a la solucioacuten de este graviacutesimo problema
[PosICIONES NETAS Y PROGRAMA POSITIVO]
[20] 3 Por uacuteltimo son necesarias netCl8 posicfone8 Y un programa poshyeitIoo
[21] Por natural disposicioacuten de aacutenimo Nos no gustamos de aplicar sino ~ente los teacuterminos fuertes a las muacuteltiples situaciones de la vida social cuando nutrimos confianza de que puedan mejorarse Pero aquiacute sentimos el deber de decirlo todo y confiar nuestras ansias y nuestras esperanzas a aqu~ llos que son nuetros hijos y hermanos ya por la praacutectica de la fe catoacutelica ya tambieacuten por el consentimiento sincero y humano sobre este punto de la prensa 4ilue degenera y sobre la valoracioacuten que hay que hacer de los escritores indigshynos de este nombre
[22] Las posiciones de firmeza exigidas a los catoacutelicos son pues las sishyguientes no tener miedo a setO tachados de escrupulosos o de exagerados en IThltmtener una actitud de reprobacioacuten hacia cierta prensa Por consiguiente no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer entrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta ubra de defensa y de firmeza estaacuten llaiexclnados principalmente los catoacutelicos y lodos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles R la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la grashyvedad del pecado de omisioacuten
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[23J En cuanto al programa positivo que hay que seguir tras haber puesto de relieve coacutemo la legislacioacuten ha realizado pasos de gigante en la defensa de los derechos de la persona humana en necesario convenir en que esto no se puede afirmar del campo de la prensa Y sin embargo tambieacuten aquiacute se trata de un derecho fundamental que se refiere a la libertad personal y
la tutela de esta libertad -como subrayaba nuestro predecesor Pxo XlI en 1947- es el objetivo de todb ordenamiento juriacutedico merecedm de tal nombre Se negariacutea a aegalizar la licencia si se permitiese a la prensa destruir los fundamentos religiOSOS y morales de la vida del pueblo Para ooDJpIender y admitir tal principio no es ni siquiera ne-shycesarlo ser cristianos Basta el uso no turbado por las pasiones de ilamiddot razoacuten y del sano sentido moral y juriacutedico4
[24] Pues bien el fin de muchos congresos y encuentros individuales de losmiddot estudios y de las publicaciones debe ser el de iluminar convencer purifi- car el aire en lo relativo a este tema
[25] La responsabilidad de que cada uno se siente investido seraacute para los hombres de ciencia -como para todos los demaacutes de buena voluntad y de mente luacutecida- un gran incentivo para obrar presto y obrar bien y para mo-middot verse con celo y con espiacuteritu de apostolado
[26] El amor a la verdad la solidez de las convicdones propias y un sincero celo por las almas serviraacuten de estiacutemulo a cuantos tienen en el corazoacutenmiddot el honor de la Iglesia y la salvacioacuten de la sociedad Que este programa esteacutel para vosotros animado por las palabras del Apoacutestol
No nos cansemos de hacer el bien pues no cansaacutendonos segaremos a su tiempo Por ello mientras tengamos tiempo hagamos el bien a to- dos y muy especialmente a aquellos que por la fe son de nuestra mis- roa familias
[27] Queridos hijos
Os hemos confiado nuestras profundas ansias y preocupaciones yel habershylp hecho es motivo de cierto alivio como de quien se ha quitado un peso que gravitaba sobre su alma Dixi et liberavi amimam meam Ahora nos conshysuela saber que encontramos en vosotros una plena comprensioacuten de la graveshydad de los problemas unida a un decidido propoacutesito de ponerles remedio
[28] iexclContinuad con vuestros estudios y con la luz de vuestros ejemplost Para sosteacuten de las fatigas para aliento de las voluntades para sereno consuelo de las conciencias Nos invocamos sobre vosotros la plenitud de los dones divishynos por la maternal intercesioacuten de la Virgen inmaculada Madre del buen eacuteonsejo
[29] En prenda de los invocados favores celestiales nos es grato impartirshyaacute vosotros juntamente con vuestro digno presidente a todos los socios de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos y a vuestros seres queridos la propiciadora bendicioacuten apostoacutelica
4 Discurso del 8 de enero de 1947 DER VIlI 369 I Gal 69-10
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ESCOLIO
EL GOBIERNO DE LA REPUacuteBLICA DE POLONIA SUS FUNDAMENTOS LEGALES Y POLlTICOS SU ACTIVIDAD
A 40 AampOS DEL TRATADO DE YALTA
La ConstitucitSn de la Repuacuteb1ica de Polonia del antildeo 1935 llamada la Constitucioacuten de abril a diferencia de la de mayo de 1791 conmemorada hasta nuestros diacuteas y a diferencia de la Constitucioacuten de marzo del antildeo 1921 posteshyIior a la recuperacioacuten de la independencia conteniacutea una reglamentacioacuten inusual Basada en la experiencia histoacuterica preveiacutea la posibilidad de que la gran llanura del centro de Europa Polonia pudiera convertirse en un campo de batalla y perder asiacute la posibilidad de que sus autoridades nacionales funcionaran normalshymente Asiacute pues preveiacutea que el Presidente de la Repuacuteblica de Polonia como ~oordinador de las actividades de todas las autoridades nacionales tuviera un periacuteodo de gobierno de siete antildeos que en caso de guerra deberiacutea prolongarse 11asta que se firmase la paz o sea hasta que fuera posible el funcionamiento normal de las autoridades su eleccioacuten democraacutetica y reemplazo (art 24 de la Constitucioacuten) Debido a la imposibilidad de poder determinar por anticishypado la duracioacuten de esa situacioacuten especial la Constitucioacuten fija que el presidente -en ejercicio designa a su sucesor que debe asumir el mando automaacuteticamente -en caso de quedar vacante dicho cargo
Dentro de las atribuciones constitucionales del Presidente figura la desigshynacioacuten del Primer Ministro de Gobierno (Presidente del Consejo de Ministros) -y la confirmacioacuten de los ministros seleccionados por el Primer Ministro Estas middotdisposiciones constitucionales posibilitaron el mantenimiento de la continuidad legal de las autoridades nacionales polacas durante Ja Segunda Guerra Mundial
En septiembre del antildeo 1939 Polonia se encontraba de hecho bajo la ocushypacioacuten enemiga En cumplimiento del pacto entre Hitler y Stalin llamado pacto Ribbentrop-Molotov invadieron a Polonia por el oeste las columnas blindadas alemanas y por el este las divisiones sovieacuteticas del ejeacutercito rojo El Presidente polaco y su gobierno se ocultaron en la aliada Rumania El Presidente Moscicki renuncioacute a su cargo y designoacute a su sucesor seguacuten lo fija la Constitucioacuten El nuevo Presidente ya se emOntmba en la aliada Francia aceptoacute las renuncias middotdel anterior gobierno y designoacute uno nuevo al mando del General Sikorski Desshypueacutes de la caiacuteda de Francia en junio de 1940 (es preciso aclarar que la camshypantildea francesa d~6 menos tiempo que la campantildea polaca) el Presidente polaco y su gobierno se trasladaron a Londres donde al igual que en Francia fueron Toorganizadas las fuerzas armadas polacas bajo sus mandos naturales Este arshytiacutecuJo especiacutefico de la Constitucioacuten polaca logroacute el reconocimiento de las autoshyridades internacionales El Gobierno Polaco en el exilio obtuvo el reconocishymiento de todos los paiacuteses con los que Polonia manteniacutea relaciones diplomaacuteshyticas incluyendo la Argentina donde funcionaba 1a Embajada de la Repuacuteblica -de Polonia
Bajo la autoridad del gobierno polaco en Londres funcionaron las represhysentaciones diplomaacuteticas y las Fuerzas Armadas polacas formadas por volunshy
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tarios que llegaban de todo el mundo y en especial de Polonia para unirse a sus filas De la Argentina llegaron alrededor de tres mil voluntarios Al finashylizar la guerra las Fuerzas Armadas polacas en occidente contaban con alreshydedor de 250000 hombres por consiguiente ocupaban el cuarto lugar en nuacutemeshyro entre los ejeacutercitos aliados despueacutes de Rusia Estados Unidos y Gran Bretantildea Bajo el mando d-el gobierno en Londres fue creado tambieacuten el Ejeacutercito Clanshydestino Nacional (Armia Krajowa) en Polonia constituido por cientos de miles de hombres y mujeres Este ejeacutercito fue el mayor ejeacutercito clandestino de toda Europa Asimismo funcionaba en Polonia bajo el mando del gobierno en Lonshydres una administracioacuten civil que se ocupaba de la ensentildeanza e informacioacuten puacuteblica de la justicia y seguridad social
Para reflejar un panorama maacutes completo hay que agregar alguna informashycioacuten sobre la situacioacuten internacional de Polonia antes y durante la II Guerra Mundial Polonia habiacutea firmado un pacto de no agresioacuten con los alemanes y otro con la Unioacuten Sovieacutetica Ambos pactos fueron rotos por la agresioacuten de ambos paiacuteses que de ese modo cumpliacutean con el antes mencionado pacto Ribbentrop-Molotov que fijaba la divisioacuten de Polonia entre las dos potencias Polonia contaba tambieacuten con un tratado de ayuda mutua con Rumania contra los posibles ataques rusos Esto posibilitoacute al gobierno polaco encontrar refugio en Rumania pero este paiacutes aliado no estaba en condiciones de cumplir con su compromiso y de iniciar una accioacuten armada contra Rusia
Polonia habiacutea firmado llDiexcl pacto de ayuda mutua con Francia para conshytTarrestar la posible agresioacuten de la Alemania post-Versailles Antes de la guerra habiacutea firmado un tratado de ayuda mutua con Gran Bretantildea a iniciativa de ese paiacutes Su finalidad era frenar las agresiones de Hitler en Europa En cumshyplimiento de este pacto Polonia hizo frente a la agresioacuten de Hitler La invasioacuten a Polonia motivoacute el comienzo de la Segunda Guerra Mundial
Los dos paiacuteses aliados Francia y Gran Bretantildea declararon la guerra en defensa de Polonia pero no realizaron ninguna accioacuten militar hasta que nueve meses despueacutes Hitler derrotoacute a Francia y amenazoacute con invadir Gran Bretantildea~ El acuerdo con Gran Bretantildea fue la base para el funcionamiento del Gobierno polaco en Londr~s desde 1940 hasta 1945
En diciembre de 1943 en Teheraacuten Persia se reunieron en una conferencia los liacutederes de las tres grandes potencias Roosevelt Churchill y Stalin
Roosevelt deseaba asegurarse la confianza de StaJJn y la cooperacioacuten armoacuteshynica de las grandes potencias despueacutes de la guerra Tambieacuten queriacutea la ayuda rusa en la lucha con Japoacuten No tomaba en cuenta a los paiacuteses maacutes pequentildeos y no entendiacutea la importancia de Polonia Estaba dispuesto a entregar a Stalin todo lo que eacuteste exigiera Tambieacuten Churchill estaba dispuesto a satisfacer los deseos de Stalin Eacuteste exigioacute en primer lugar los territorios ocupados por su acuerdo con Hitler o sea la mitad este de Polonia como tambieacuten los paiacuteses baacutelticos como Lituania Letoniacutea y Estonia Las decisiones tomadas en la confeshyrencia de Teheraacuten fueron mantenidas en secreto ya que Roosevelt que debiacutea enfrentar las elecciones presidenciales temiacutea perder 13s votos polacos Asiacute eniexclgantildeaba a los electores polacos que en Estados Unidos representaban alredeshydor de diez millones de votos
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El verdadero panoramaacute se conocioacute recieacuten en-febrero de 1945 catorce mese -despueacutes en el comunicado de la conferencia de los tres Liacutederes en Yalta Rooseshyvelt y Churchill enhegaron a Stalin no soacutelo la mitad de Polonia sino tambieacuten 1(odo el centro-este de Europa varios paiacuteses de tradiciones milenarias quedaron a merced del Mder ruso Asiacute surgioacute la Cortina de Hierro en Europa Asiacute surgioacute -el anacroacutenico imperio sovieacutetico en Europa y Asia
El Gobierno polaco en Londres a pesar de las fuertes presiones britaacutenicas -rechazoacute el acuerdo que cediacutea la mitad del territorio nacional como tambieacuten Ja fonnaci6n de un nuevo gobierno favorable a los sovieacuteticos en el cual cator~ ce de los dieciocho lugares existentes seriacutean ocupados por el poco importante partido comunista En Yalta los tres Jefes de Estado decidieron constituir uIacutel llUevo gobierno para Polonia de acuerdo con los deseos de Stalin La conforshymacioacuten de ese gobierno estuvo a cargo de Molotov y 10s embajadores amen ~ano y britaacutenico en Moscuacute Al gobierno legal que habiacutea sido el aliado durante la guerra con quien habiacutean firmado tratados internacionales que los obligaban ltGran Bretantildea y Estados Unidos le retiraron su reconocimiento el 5 de julio de 1945 P010nia se encontroacute a merced de Stalin
El acuerdo de Yaltaera ilegal desde la oacuteptica del derecho internacional a-epresentaba la rotura de una alianza la traicioacuten al aliado en cuya defeJiexclSt habiacutea comenzado la guerra Un experto en derecho internacional lo describisect como a historic curiosity and legal monstruosity (una curiosidaacuted histoacuterica y una monstruosidad legal) Como resultoacute despueacutes habiacutea sido un graacuteve error poliacuteshy(jco como lo describo maacutes adelante
El retiro del reconocimiento al Gobierno polaco en Londres no tuvo middotun significado formal para los polacos del mundo libre Esos 250 mil soldados polacos en occidente siguieron reconocieacutendolo como suyo Por su lado el gobiershyno comunista impuesto en Polonia no era aceptado por los propios polacos y hasta el diacutea de hoy no lo aceptan como su gobierno legal a pesar de que ya han transcurrido maacutes de cuarenta antildeos los polacos del mundo libre siguen siEl aceptarlo Pero siacute reconocen al Gobierno polaco en Londres como al uacutenico gobierno legal y constitucional apoyaacutendolo moral poliacutetica y financieramente
En Polonia no se realizaron elecciones libres Ese gobierno designado por middotextrantildeos no fue confirmado por elecciones libres Los sucesivos levantamientos de los antildeos 1956 1968 1970 1976 y finalmente el magniacutefico levantamiento -de Jos trabajadores del antildeo 1980 maacutes la creacioacuten de Solidaridad y sindicatos libres con Lech Walesa al frente constituyen las pruebas de que los polacos -en Polonia no aceptaron el estado de opresioacuten no aceptaron la autoridad del partido comunista que se apoya exclusivamente en la amenaza de una intershyvencioacuten sovieacutetica y no reconocen el actual estado de cosas como un hecho -definitivo
Los auteacutenticos movimientos poliacuteticos tradicionales polacos rechazan la autoshyridad comunista Ellos conforman el parlamento polaco en el exilio del cual surshy-ge el gobierno Estos partidos son el Social-Demoacutecrata el Popular la Democrashycia Cristiana y la Ligamiddot Pro-Independencia En el parlamento polaco en el exilio tambieacuten se encuentran los representantes de las principales organizaciones so -ciales culturales profesionales y religiosas polacas
-128middotmiddot
middot Las resoluciones tomadas lb tfderes de las tresmiddot grandes potencias en 1945 en Yalta surgieron de la ingenua confianza hacia good uncle loe (el buen tiacuteo Joe) del cinismo de los liacutederes de la astucia de Stalin y del menosprecio por el destino de los paiacuteses maacutes pequentildeos y sus viacutectimas (Polonia perdioacute seis millones de ciudadanos o sea el 20 de su pobacioacuten) En poco tiempo dichas resoluciones se manifestaron como un gran error poliacutetico que hasta hoy pesa sobre el mundo No trajeron la esperada cooperacioacuten de las grandes potencias por el contrario resultaron ser la vertiente de la guerra friacutea y de la intershyminable y creciente tensioacuten internacional Por su parte los sovieacuteticos no se conformaron con sus logros en Europa Central sus planes abarcan todo el mundo Esto lo confirman plenamente los dirigentes sovieacuteticos de turno baste recordar las declaraciones de Kruschev hechas en las sesiones de las Naciones
Unidas en Nueva York We wiU bury you (Jos vamos a enterrar) deciacutea grishytando y golpeando el eScritorio con su zapato Baste recordar que hoy a cuashyr~nta antildeos de la guerra ~ Europa central a orillas del Elba estaacuten enfrentados dos ejeacutercitos poderosos el de la OTAN bajo el mando americano y el del Pacto de Varsovia bajo el mando sovieacutetico Por su parte la carrera armamenshytista sigue su curso sin que se vislumbre su fin La guerra de las galaxias es su naacutes reciente manifestacioacuten
Asiacute aumenta la comprensioacuten del error cometido en Yalta AHiacute los liacutederes occidentales no valoraron el rol clave de Polonia en Europaacute El destino de polonia en la actualidad define el destino de los paiacuteses vecinos de Europa y de la paz en el mundo El destino de Polonia decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1920 cuando frente a las puertas de Varsovia el ejeacutercito polaco quebroacute la marcha del ejeacutercito rojo que lJevaba la revolucioacuten comunista a toda Europa amp1 destino de Polonia tambieacuten decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1939 cuando Polonia inicioacute su lucha contra el hitlerismo que llevaba al exterminio a bs naciones maacutes pequentildeas entre ellas a los polacos judiacuteos y otros
Hoy el retorno a la libertad en Polonia representa tambieacuten la libertad de los paiacuteses vecinos Por esa libertad luchan estoicamente los polacos tanto en Su paiacutes como en el mundo entero en forma constante No lomiddot hacen por el camino del derramamiento de sangre ya que la superioridad de la opresioacuten e~ muy grande Lo hacen por otro ~amino ese que por un lado tiene a la Igleshysia en Polonia y por el otro al mundo obrero agrupado alrededor del prosclipto sindicato Solidaridad con Lech Walesa al frente
Tramos finales de la conferencia del Primer Ministro del Gobierno Polaco en el exilio Sr Casimiro Sabat
El gobierno polaco maacutes precisamente el Consejo de la Nacioacuten se encuentra situado en Londres teniendo ademaacutes Secciones en Estados Unidos Canadaacute y Alemania Federal En conjunto estaacute integrado por dosCientas sesenta personas
El Consejo de la Nacioacuten estaacute confonnado por los representantes de los partidos polacos tradicionales que son los siguientes el Partido Socialista J)e m6crata Polaco el Partido Popular el Partido Cristiano Demoacutecrata y la Liga de la Independencia es decir el partido gobernante en Polonia al producirse el estan~do de la Segunda Guerra Mundial
- 129middot-shy
El Presidente realiza perioacutedicas consultas con los dirigentes de los partishydos mencionados siendo atribucioacuten suya el nombramiento del Primer Ministro
El Primer Ministro elige a los futuros integrantes de su gabinete para presentados a la aprobacioacuten del Consejo Debe asimismo someter a la consishyderacioacuten de dicho Consejo elmiddot plan de accioacuten a implementar durante la gestioacuten de gobierno
El Primer Ministro conserva el desempentildeo de su investidura en tanto cuenshyta con el apoyo de la mayoriacutea en el Consejo
Los integrantes del Consejo ejercen su mandato durante un lapso de cinco antildeos a~ cabo del cual se produce su renovacioacuten
El gobierno trabaja en tres campos El primer campo el maacutes importante es mantenerse en contacto con la realidad en Polonia tratamos de conocer la realidad y el desarrollo de los acontecimientos de reJevancia y procuramos en lo posible prestar nuestra colaboracioacuten El segundo campo es el de las relacioshynes internacionales nos consideramos voceros representantes de los verdaderos intereses de Polonia (el gobierno que funciona en Polonia no representa los intereses del paiacutes sino que responde a las directivas sovieacuteticas) Tratamos de influenciar la opinioacuten internacional informaacutendola acerca de la causa polaca Entre otras cosas publicamos un boletiacuten trimestral que tiene por nombre Asunshytos Polacos (Polish Affalrs) Expresamos nuestro parecer acerca de ciertos temas que trascienden por su importancia al orden interriacional a traveacutes de memoraacutendums que enviamos a diferentes gobiernos y organizaciones En este sentido por ejemplo se ha reclamado la aplicacioacuten de las resoluciones de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Comiteacute de Helsinki (estaacute por demaacutes decir que dichas resoluciones no Son cumplidas ni por la Unioacuten Sovieacutetica ni por ninguacuten otro paiacutes comunista) El uacuteltimo memoraacutendum de este tipo se preshyparoacute para ser presentado en la Conferencia Sobre Derechos Humanos que se lealizoacute en la ciudad de Ottawa Canadaacute El tercer campo de nuestras actividashydes es mantener relaciones con los centros de polacos dispersos en el mundo (se dice que hay quince millones de polacos fuera de Polonia) Esto es un pano-shyrama general de la actividad del gobierno polaco en el exilio
Despueacutes de cuarenta antildeos hemos entrado en una nueva era que es mucho maacutes ventajosa para los paiacuteses de Europa Central la divisioacuten de Europa que hicieron en Yalta Roosevelt y Stalin no le trajo paz al mundo Como se ha sostenido en el texto leiacutedo pese a haber transcurrido cuarenta antildeos tenemos enfrentados dos ejeacutercitos no hay paz en el mundo y no se vislumbra la posishybilidad de conseguir esa paz
Para el gobierno polaco en el exilio hay que separar Europa Occidental Europa Central y la Unioacuten Sovieacutetica Es preciso devolver la libertad y la sobeshyraniacutea de os paiacuteses dominados por la Unioacuten Sovieacutetica Polonia Checoslovaquia Hungriacutea y Rumania Con ese fin se reclama la creacioacuten de una franja de paiacuteses neuhales entre la Unioacuten Sovieacutetica y Europa Occidental se tratariacutea de una banda que comenzariacutea al Norte eacuteon Suecia atravemriacutea Europa Central para llegar a una Austria tambieacuten neutral Todo esto conforma un plan de muy difiacuteshycil logro mas en nuestra opinioacuten es la uacutenica forma de asegurar la paz No tenemos ninguna duda de que con esfuerzo el objetivo se puede lograr baste
-130 shy
recordar otras empresas que a priori pareciacutean imposibles como el caso de Solidaridad (Solidarnosc) y Lech Walesa
Pregunta iquestCuaacuteles son las relaciones del gobierno pouumlco en el exilio con los paiacuteses como Lituania Estonia Letonia Ucrania y demaacutes paiacuteses de Europa Central
Respuesta Todos estos paiacuteses sufren el yugo sovieacutetico tienen un destino comuacuten nuestro futuro estaacute necesariamente vinculado
Pregunta iquestExisten perspectivas de concretar ese destino comuacuten a traveacutes de eventuales relaciones econoacutemicas militares etc
Respuesta Se necesita buscar ese tipo de acercamiento con los paiacuteses de Europa Central pero no es nada sencillo Los paiacuteses vecinos temen que Polonia en la situacioacuten hipoteacutetica referida pueda ejercer excesiva influencia sobre ellos
En estos momentos los checos estaacuten preparados para iniciar conversaciones sobre la viabilidad de una federacioacuten polaco-checa en lo que se refiere a los demaacutes paiacuteses las puertas estaacuten abiertas y la disposicioacuten es oacuteptima Como ejemshyplo de un acercamiento supranacional de tipo regional puede citarse el de la Comunidad Econoacutemica Europea
Pregunta iquestCuaacutel es el papel del general Jaruzelski
Respuesta Es un comunista que ejecuta la poliacutetica impuesta por el Kremlin
Pregunta El advenimiento de un Papa polaco iquestcoacutemo repercutioacute en las relaciones entre el Vaticano y el gobierno polaco en el exilio
Respuesta El Papa polaco es la cabeza de toda la Iglesia que es univershysal por tal razoacuten no puede anteponer los intereses polacos a los de la Iglesia universal El gobierno en el exilio no estaacute reconocido por los gobiernos de las naacuteciones occidentales el Vaticano no puede reconocer forn1almente al gobierno polaco en el exilio mas esto es solamente un aspecto de la cUestioacuten El otro asshypecto es que la eleccioacuten del Papa tuvo enorme importancia para Polonia sigru~ fic6 un cambio innegable El surgimiento de Solidaridad en un paiacutescomu~ nista fue posible uacutenicamente por la eleccioacuten del Papa pohco El polaco de la calle deciacutea Yo no tengo miedo porque tengo un Papa pohco en Roma En el campo internacional un Papa que habla en defensa de Solidaridad en deshyfensa de los derechos del obrero ayuda mucho a Polonia
En 1980 cuando surgioacute Solidaridad ante la amenaza de una intervencioacuten sovieacutetica la accioacuten del Papa Juan Pablo 1I ayudoacute en gran medida a alejar tal peligro
Volviendo a tema central de la pregunta nuestra relacioacuten con el Papa es personal no formal Tuve la oportunidad de ver al Papa muchas veces Duranshyte su visita a Gran Bretantildea aoncedioacute una entrevista especial al gobierno en el exilio y a los polacos en Londres Recuerdo por otra parte un sermoacuten por eacutel pronunciado enla abadiacutea de Monte Cassino sermoacuten que quedaraacute siempre en lamiddot historia polaca Como corolario se puede afirmar que en la eleccioacuten del Papa estaacute la mano de Dios
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Pregunta iquestCoacutemo se puede revertir la lIituacioacuten que sufre Polonia queacute papel corresponderiacutea a los Estados Unidos y a su poliacutetica carente de unidad de criterios frente al avance sovieacutetico
Respuesta Primero hareacute una referencia de tipo general Todos los imshyperios en la historia han caiacutedo de esta manera el anacroacutenico imperio sovieacutetico sobre Europa tambieacuten ha de caer Ahora bien la pregunta se refiere a la situashycioacuten actual y no a la perspectiva histoacuterica Mi pensamiento es que este estado de cosas que se remonta a cuarenta antildeos atraacutes no puede mantenerse por mucho tiempo maacutes Una alternativa es que la Unioacuten Sovieacutetica ocupe el resto de Europa (se dice que algunos generales sovieacuteticos aconsejan que se tome este camino en tanto se cuente con un arsenal no obsoleto) La otra posibilidad consiste en que la URSS se retire a sus fronteras naturales en este sentido los caminos de viashybilidad son varios es difiacutecil preverlos pero hay varios elementos que nos pueshyden servir como indicadores Una de las realidades que es preciso tener en cuen- ta es la reaccioacuten de los sometidos por el yugo sovieacutetico baste recordar las insushyrrecciones que tuvieron lugar en Hungriacutea Checoslovaquia yen cinco ocasiones en Polonia Despueacutes de la guerra en Polonia habiacutea cierto gradode aceptacioacuten en este momento todo el pueblo rechaza la autoridad comunista A traveacutes de la prensa hemos podido enterarnos de las manifestaciones que tuvieron lugar en ocasioacuten de ce1ebrarse la festividad del primero de mayo (10000 personas en Varsovia otras tantas en Gdansk)
Otro elemento es el triunfo de la Iglesia Catoacutelica en Polonia sobre el comushynismo siendo la eleccioacuten del Papa una suerte de siacutembolo de eso
Otro factor es la carrera armamentista que si bien es pesada para 10sEstashydos Unidos lo es mucho maacutes para la Unioacuten Sovieacutetica que se caracteriza por un sistema econoacutemico decididamente deacutebil Esta puja tiene que terminar con la quiebra de uno o de otro de los contendientes y la quiebra de la URSS es maacutes probable
Debe asimismo tenerse en cuenta que la URSS contiene alrededor de ciento cincuenta nacionalidades dentro- de su elemento poblacional Este nacioshynalismo pretendidamente apagado por la opresioacuten se estaacute reactivando y esto se observa incluso en el caso de las comunidades musulmanas tambieacuten sojuzgadas En Ucrania tambieacuten se observa un nacionalismo muy fuerte
La economiacutea sovieacutetica por otra parte estaacute muy atrasada con respecto a b tecnologiacutea en el mundo occidental Pasaron maacutes de veinte antildeos desde esa eleshygante amenaza de Kruschev en Nueva York seguacuten la cual nos iba a enterrar El costo de tener que mantener el infernal aparato de dominacioacuten sobre Euroshypa Central puede finalmente inducir a los jerarcas del Krernlin a abandonar su empresa
No podemos excluir la posibilidad de un golpe mi1itar o una revolucioacuten dentro de la URSS aunque eso parece poco probable
CASIMffiO SABAT
bull Al tiempo de su visita a la Argjmtina en mayo de 1985 el Sr Sabat ~presi~ dente del Consejo de Ministros del Gobierno Polaco en el Exilio
A partir dQ marzo de 1986 por designacioacuten del Presidente en el EXilio Oonde Edward Raczynski el Sr Oasimiro Sabat lo ha sucedido en el cargo sieruIb el ~l iPrelidOOre Polaco en el Exilio
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Notas Bibliograacuteficas
nrnRODUOOIoacuteN ORtTJCA AL DEaEshyOHO NATURAL por Javier Hervashyda Pamplona EUNSA 1981 188 pp
Uno de los errores maacutes comuacutenmente observables en las exposiciones tradishycionales acerca del derecho natural es el de seguir el meacutetodo de investigacioacuten y ~~icioacuten propios de la Teologiacutea Moshyral sus autoresmiddot generalmente sacershydotes formados en el cultivo de la Oienshycia sagrada parten de la existencia aceptada de la ley eterna y de alliacute deshyd~cen la necesidad de una ley natushyral asiacute como sus contenidos tfundamenshytales De maacutes estaacute decir que no es este ~lmeacutetodopropio de la Filosofiacuteaque no es sino mi intento de explicacioacuten de la realidad por sus causas uacuteltimas y que como tal debe partir del conocishymiento de las realidades cuya eJq)licashycioacuten radical pretende
Ese equivocado meacutetodo de estudio ha provocado -y provoca- una casi instintiva reaccioacuten adversa hacia las maacutes tradicionales exposiciones del deshyrecho natural y por extensioacuten -aunshyque indebida no por ello menos realshyhacia el derecho natural mismo Efecshytivamente todos aquellos que no comshyparten in integrum los puntos de visshyta de la Teologiacutea Moral tradicional y aun aquellos que los comparten perotIenen una cierta inteligencia de la dishyversidad de los saberes y de los meacutetoshydos correspondientes rechazan esa exshyposicioacuten dogmaacutetica y estereotipada del Iusnaturalismo en beneficio ya sea del positivismo juriacutedico ya sea de confushysas y nebulosas doctrinas de los valoshyres o de la racionalidad juriacutedica
En el libro que ahora comentamos Hervada consciente de las deficiencias de los manuales al uso sobre el tema del Derecho Natural nos brinda una exposicioacuten estrictamente filosoacutefica que parte de la experiencia de las cosas humanas e intenta explicarlas con las solas luces de la Filosofiacutea Asiacute porejemplo cuando comienza la exposicioacuten de la ley natural nos dice que lo que llamamos ley natural no es una docshytrina sino un heCiho de experiencia( l liD hecho de exPeriencia al que
nos referimos es que en relacioacuten a la conducta humana nuestra razoacuten -la de todos los hombres de todas las eacuteposhycas- no muestra una indiferencia unishyversal -no juzga como indiferentes toshydos los actos que el hombre pueda fishysicamente realizar- sino quecon inshydependencia de las leyes dadas por los hombres por la sociedad emite juicios de obligacioacuten de be hacerse esshyto debe evitarse aquello (pp 139-140) Y es a partir de este dato de experien-middot cia que el autor inquiere su explicacioacutenradical inquisicioacuten que conduce al desshycubrimiento del concepto de la ley nashytural El mismo camino sigue Hervada cuando se trata de determinar la nashyturaleza de lo justo de la justicia y del derecho natural siempre es la experiencia el punto de partida y el f~ de la investigacioacuten el explicar ra- cIonalmente esa experiencia
iexclPero no soacutelo el tema del dereoho o ley nafulra1 es estudiado en este libro materlas tales como la del sujeto de derecho la regla de derecho el tiacutetulo juriacutedico la equidad y la justicia son consideradas desde puntos de vista orishyginales y de sumo intereacutes Algunas de las conclusiones acerca de estos temas pueden result~ discutibles tales coshymo la del sentIdo de la COSa justa para el realismo juriacutedico cuyo debate llevariacutea maacutes lugar que el habitualshymente reservado a una nota biblioshygraacutefica
iexclPero este caraacutecter pOleacutemico de algushynos puntos no hace sino aumentar el intereacutes del libro que constituye un breve ensayo de Filooofiacutea del Derecho ~e orientacioacuten iusnaturalista lleno de mteresantes sugerencias y de observashyciones de una agudeza no demasiado comuacuten QuiZaacute hubiera sido de desear la inclusioacuten de un mayor aparato criacuteshytico ya que eacuteste es muy eSCaso no mshycluyeacutendose tampoco ni siquiera una bibliografiacutea De todos modos ello no resta meacuterito a esta breve obra verdashydero ejemplo de coacutemo debe hacerse Filosofiacutea del Derecho iusnaturalista sin olvidar que se trata casualmente de Filosofiacutea
CARLos GNAClO MASSINl
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LA ENVIDIA IGUALITARIA porGonzalo Fernaacutendez de la Mora Barshyc310na Planeta 1984 244 pp
Gonzalo Fernaacutendez de la Mora se ocupa en este libro de importantes y actuales cuestiones de relevante inteshyreacutes puacuteblico cuyo tratamiento nos pershymite apreciar una vez maacutes loo altoo meacuterItos del autor y explIcar la causa del destacado lugar que ocupa en la literatura cientiacutefico-poliacutetica contemshyporaacutenea
Dicha obra presenta un anaacutelisis de la envidia consideraacutendola no soacutelo como un vicio ino en relacioacuten con la ideologiacutea maacutes candente del momento actual el igualitarismo y frente a ello la desigualdad la vida y muerte de la sociedad
La obra se compone de tres partes La primera con~iste en el estudio criacuteshytico de la envidia desde la antiguumledad hasta nuestros diasdiversosautores alrededor de setenta se han ocupadOde ella llegando a definirla como un sentimiento maligno y nefasto para el hombre y para la sociedad (pp 9-92)
La segunda parte (pp 93-160) abarshyca el anaacutelisis de la envidia apuntando a los siguientes aspectos el planteashymIento del tema la conceptualizacioacuten la valoracioacuten la consideracioacuten de la enshyvidia como factor poliacutetico las defenshysas frente a ella su superacioacuten y exshytIncioacuten y por uacuteltimo la envidia hisshypana
El autor aclara ante todo en lo que hace a la definicioacuten de la envidia que eacutesta se manifiesta como un sentimienshyto penoso es una desazoacuten provocada por algo exterior (p 95)
Se la puede clasificar seguacuten distinshytos criterios por el objeto existencial social o patrimonial por el origen lo que brota del orgullO de la volunt~d de poder o de la codicia y por el nushymero de sujetos individual y puacuteblica (pp 98-100)
Fernaacutendez de la Mora enuncia difeshyrentes tipos de envidia axioacutefila abscoacutendita confusionaria univershysal prefabricada y autopunitiva(pp 100-117)
La valoracioacuten de este sentimiento el autor lo explicita a traveacutes del juicio criacutetico que hace frente a la envidia
en primer lugar reflexionando sobre las tres funciones principales de los senshytimientos (felicitaria orientativa y reactiva) llegando a concluir que ninshyguna de ellas realiza la envidia (por ser sentimiento) debidoen primer lushygar porque es un sentimiento penososegundo no orienta porque es desinshyformadora y produce despersonalizashycioacuten y en tercer lugar no es creativa porque no incita a crear sino a anular no a valorar sino a devaluar no a disshytinguirsino a confundir no a jerarshyquizar sino a uniformar la envidia no mueve a nada positivo (pp 114-116)
En siacutentesis es un sentimiento dieshyfuncional y absurdo tales son las pashylabras del autor
Acercaacutendanos al campo politico el autor explica y declara las incidencias de la envidia en las decisiones poliacuteshyticas para ello denuncia el igUaJttashyrismo ideoloacutegico que acusa a los Esta-shydos impetuosamente
La clase poliacutetica sieMpre se ha hashyllado dividida gObernantes y gobershynadoo siendo los segundOS presa de los primeros instaurando separatismos son las llamadas escisiones en el seno del Estado como dice Fernaacutendez de la Mora el gobenlante permanece maacuteI faacutecilmente en el poder si los gObernashydos estaacuten enfrentados entre siacute y equishylibran sus esfuerzos otra intencioacuten de la clase poliacutetica es la lucha de clashyse y para promover la unioacuten de los maacutes (pueblo) y su enfrentamiento con los menos (privilegiados) se fomenta la envidia colectiva (pp 125-127)
Sentildeala que tal envidia es alentada por los partidos de izquierda para conshyseguir adeptos Hacer pagar a los prishyvilegiados es la oferta esencial (p 132) esta oferta tiene la ventaja de peshynalizar al mejor lo cual es maacutes facshytible y faacutecilque promover mejorltes que es una empresa ardua
Satisfacer a los envidiosos con el mal de muchos (p 132) sentildeala Fershynaacutendez de la Mora que a lo largo de la historia la envidia se ha manifesshytado como el resorte tiacutepico de los moshyvimientos tevl)]~onarioo (p 133)
Concluye al respecto que la verdashydera excelencia de la sociedad depen de de la capacidad de prodUCir persoshynalidades eminentes un genio enal tece el hombremasano(p135)
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La envidia en cambio no engendra grandes hombres cuanto maacutes envidioshyso es un pueblo maacutes pobre resulta en individualidades eminentes es menos apto para crear para progresar y para protagonizar la Historia (p 135)
Frente a este panorama Fernaacutendez de la Mora expresa la superacioacuten y extincioacuten de la envidia a traveacutes de la emulacioacuten la obra bien hecha la esshytimacioacuten de lo valioso en los demaacutes la IOlidarldad y la simpatiacutea
La tercera parte de la obra abarca la temaacutetica acerca de la Desigualdadcreadora (pp 161-232) aclarando el autor que la desigualdad humana es un hecho irreversible todos los homshybres nacen desiguales y la sociedad trata de igualarlos mediante los uSOamp y preceptos la desigualdad es insepa rabIe compantildeera de la naturaleza y de la libertad y no hay igualdad sin arshybitrariedad y coaccioacuten (p 161)
Frente a esto el autor denuncia la falsa VOzl del igualltarismo ideoloacutegicopernicioso y destructor manifestaacutenshydose singularmente en la cultura occishydental (p 161)
La civilizacioacuten occidental con su voshyluntad ~gualitaria sentildeala el autor es primero religiosa luego poliacutetica y fishynalmente econoacutemica la etapa culmishynante slgnUicaria el fin de todos los privilegios y la anulacioacuten de las difeshyrencias (p 166)
Sigue explicando que esta ideologiacutea ha tomado tanta importancia que ha invadido a los dos movimientos sociashyles maacutes extensos de nuestro tiempo el democratismo y el socialismo (p 166)
El igualitarismo se presenta como un imperativo moral que no requieredemostracioacuten sino realizacioacuten (p 116)
Al demostrar cuaacutel es la trayectoria e intencionalidad de tal ideologiacutea seshyntildeala los beneficios y la bondad de la desigualdad creadora fuente de la armoniacutea social para ello explica las dishyferentes desigualdades comenzando por la desigualdad metafiacutesica fiacutesica y zooloacutegica la desigualdad humana soshycial vital y ultraterrena (pp lf37-l97) en esta uacuteltima identifica coacutemo en el
cristianismo hay una igualdad de llashymamiento la cual no se traduce en una igualdad de resultados ni en la vida mundana ni en la otra que es la deshycisiva por ser perdurable (p 193)
Prosigue el autor expresando que el igualitarismo cristiano se limita a ofreshycer a todos la condicioacuten de hijos de Dios y la oportunidad de salvarse peroel libre albedrio divino en la adjudishycacioacuten de dones y la aplicacioacuten de una justicia proporcional a las conductas desembocan en el desigualitarismo
Fernaacutendez de la Mora sentildeala con toda claridad la accioacuten nociva del iguashylitarismo que pretende extender sUS redes a lo poliacutetico social econoacutemico etc La igualdad no existe y todo el problema poliacutetico se reduce a regular las desigualdades sin constrentildeir el imshypulso de autorrealizacioacuten que es el maacutes noble del amor y el motor maacutes poderoso de la Historia (p 230)
La presente obra ofrece al lector la oportunidad de poder reflexionar soshybre este fenoacutemeno que cada vez se exshytiende a todos los campos de accioacuten~ el igualitarismo en el cual lejos de aushymentar las libertades decrecen mienshytras que en la desigualdad afloran
Tiene razoacuten Fernaacutendez de la Mora al advertir en su anaacutelisis y criacutetica de este sentimiento tan negativo y corroshysivo como es la envidia que la envishydia igualitaria trae consigo la lnvolushylucioacuten cultural y econoacutemicaCUanshydo maacutes caiga una sociedad en la incishytacioacuten envidiosa maacutes frenaraacute su marshycha La envidia igualitaria es el senshytim1ento social reaccionario por exceshylencia (p 231)
Fernaacutendez de la Mora concluye su obra haciendo una magniacutefica refleshyxioacuten No hay que cultivar el odio sishyno el respeto al mejor no el rebajashymiento de los superiores sino la autoshyrrealizaeacutei6n propia La igualdad imshyplica siempre despotismo y la desigualshydad es el fruto de libertad (p 235) No olvidemos estas palabras si hemos tomado conciencia de la situacioacuten de gravedad que engendra el pretendido igualitarismo
J osEacute LUIS MARTIacuteNEZ PERONI
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Se terminoacute de imprimir en diciembre de 1986 en los talleres graacuteficos de UNIVERSITAS
s R L Ancaste 3227 - Buenos Aires
APROXIMACION A LA PROBLEMAacuteTICA DEL DERECHO SUBJETIVOdeg
SUMARIO l PmNCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO - n PRIshyMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAs DISTINTAS ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNIacuteVOCO - III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNIVOCIDAD - IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN - V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIDNES - VI OBJETO DEL OS l Orden de este trabajo 2 El teacutermino objeto 3 Objeto del DS 4 Importancia del objeto la especificacioacuten - VII DS y USO DEL DS 1 DS y ejercicio 2 DS y capacidad 3 DS y uso de la cosa que es su objeto 4 DS y goce - VIII UumlTRAs DISTINCIONES 1 DS y haz de ODSS 2 OS uso y DOSS derivados - IX DISTINTOS CASOS DE DS - X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JURIacuteDICO - XI IMPLICACIONES PROBLEMAs DE CLAshySIFICACIOacuteN EXISTENCIA CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATlVA - XII ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS 1 Enunciacioacuten 2 Conclusiones - XIII LA POSICIOacuteN DE D CoMPOSTA - XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN 1 Consideraciones 2 Conclusioacuten XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS 1 Duguit 2 Kelsen 3 VilIey 4 Lachance 5 Marx shyXVI OBSEIWACIONES A PROPOacutesITO DE TALES IXJCTRINAS 1 Relacioacuten entre si es y queacute es 2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas 3 Presupuestos filosoacuteficoshypoliticos en Duguit 4 tdem en Villey 5 La experiencia juriacutedica 6 Planteo Masoacute fico 7 Doctrina del DS y resultados praacutecticos 8 Sobre Kelsen 9 Sobre Villey 10 Derecho juriacutedico y DS 11 Sobre Lachance 12 Sobre Santo Tomaacutes yel OS 13 Sobre Marx 14 Admisioacuten del DS bajo otros nombres
1 PRINCIPALES ACEPCIONES JURIacuteDICAS DE DERECHO
Parece hoy paciacuteficamente admitida la pluralidad de acepciones de la pala bra derecho cualquiera sea la relacioacuten que se establezca entre dichas acepmiddot ciones o entre los objetos por ellas denominadOs Es habitual enue los jurisshytas admitir y distinguir en nuestros diacuteas entre el asiacute llamado derecho objetishyvo = la norma juriacutedica o el cOnjunto de normas juriacutedicas O el ordenamiento normativo juriacutedico por una parte y por Otra el derecho subjetivo = el poder juriacutedico (o la facultad la potestad la prerrogativa etc) (mas adelante se veraacute por queacute todas estas palabras no seriacutean en rigor sinoacutenimas) La segunda acepcioacuten es la usada para decir por ejemplo tengo derecho al respeto de mi vida o tengo derecho a que se me pague tal indemnizacioacuten o a deshymandar o a salir a caminar etc1
Es mucho menos usada una tercera acepcioacuten derechO como conducta juriacuteshydica Esta acepcioacuten que tiene ilustre prosapia (Aristoacuteteles y Tomaacutes de Aquino)
El presente trabajo forma parte de uno maacutes amplio (Abuso del derecho y dereshycho subjetivo) realizado dentro de las actividades del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica de Buenos Aires como investigador del Conicet Lo que darnos a conocer en dos entregas de Prudetltia Iuris es un esbozo de doctrina iusfilosoacutefica del DS Queda para otra publishycacioacuten el anaacutelisis de la doctrina de los juristas sobre el llamado abuso de derecho y su criacutetica a la luz de la que tenemos por recta doctrina sobre el derecho subjetivo (EL DERECHO 951986)
1 Dado gue para nosotros la principal acepcioacuten de derecho es la que refiere a la conducta juriacutedica (CJ ) y una nota de eacutesta es la objetividad es por lo menos motivo de confusioacuten la aceptacioacuten de la expresioacuten DO referida al ordenamiento juriacutedico normativo
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es de alguacuten modo admitida entre nosotros por Cossio cuando define al derecho como conducta en interferencia intersubjetiva2
Pensamos que es faacutecilmente admisible la existencia de una diferenciacioacuten marcada o fuerte entre las cosas designadas por las tres acepciones que heshylIacutelossentildealado d como conducta furiacutedka es precisamente una accioacuten una operacioacuten o una obra vgr el acto de pagar una deuda (conducta juriacutedica debida CJD) o el realizar algo no prohibido sea salir a caminar o remitir una deuda 3 d como derecho subjetivo es el poder juriacutedico por ejemplo de realizar algunas de las conductas antes sentildealadas no es la conducta es el poder-de o poder-para conductas aunque no todo DS estaacute en la misma situashycioacuten 4 d como norma juriacutedica es algo que estaacute ante todo en el normador aunque se signifique por elementos materiales como la escritura Podemos hablar de un dictamen de la razoacuten5
n PRIMERA APROXIMACIOacuteN A LA RELACIOacuteN ENTRE LAS DISTINTAS
ACEPCIONES LA TESIS DEL D COMO CONCEPTO UNivoco
Para clarificar mejor nuestra posicioacuten perfilaremos someramente la de un iusfiloacutesofo que aunque con cierta originalidad expresa una concepcioacuten bastanshyte habitual del problema Widar Cesarini Sfor~ considera a derecho subjeshytivo ( DS) y derecho objetivo (DO) como dos significados de derecho que reproducen en el campo de la juridicidad la existencia de los dos rooshymentos de cualquier actividad espiritual DO seriacutea algo externo al penshysamiento que la piensa DS indica una realidad interna Los compara con el momento creativo de la obra de arte y la obra realizada Se plantea luego el problema de la deduccioacuten especie de traacutensito dialeacutectico entre ambos del DO respecto del DS o viceversa Y llega a sostener -manteniendo el paraleshy
a CARLOS COSSlO El Derecho en el Derecho Judicial 3 ed Buenos Aires AbeledoshyPerrot 1967 pp 81-85 La Teoriacutea Egoloacutegicd del Derecho y el concepto iuriacutedico de kJ libertad 2 ed Abeledo-Perrot 1964 pp 284-308 Teoriacutea de la Verdad Juriacutedica Buen03 Aires Losada 1954 pp 78 Y 83 La Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Su problema IJ IUB problemas 2 ed Buenos Aires Arayuacute 1954 pp 22-26 Para la criacutetica de la posicioacuten de Cossio veacutease CAsAunoacuteN Estudio criacutetico sobre L6gica del Ser y Loacutegica del deber ser en la Teoriacutea Egol6gica en Ethos revista del Instituto de Filosofiacutea Praacutectica nQ 2-3 Buenos Aires 1974-75 pn y nuestro trabajo La Justicia en la Teoriacutea Egoloacutegica del Derecho Buenos Aires 1980 nIgt 125 p 86
3 Hay matices diferenciales entre no prohibido permitido tolerado 4 Infra IX in fine YX desarrollaremos la tesis de que no todo DS es poder juriacutedico
(PI) 5 Quaedam rationis ordinatio (Tomaacutes de Aquiacuteno 1-11 90 4 c) Tenemos entonces
siacuten perjuicio de otros objetos acto (o conducta de un sujeto humano para ser juriacutedica se reguiera cierta exterioridad de ella) poder-para-conductas (como tal no tiene tal exterioshyridad) dictamen de la razoacuten del normador o normadores (vgr el legislador o los contrashytantes) Para entender lo que sea la norma (norma es maacutes amplio que ley) es uacutetil la comparacioacuten con las realidades del mundo fiacutesico captables por los sentidos En las operashyciones externas tenemos la operacioacuten y su efecto el edificar y el edificio de la misma manera en los actos de la razoacuten el calcular y el caacutelculo el acto de entender y lo entenshydido En la raz6n praacutectica el acto normativo y la norma que es como el fruto de ese acto Seguimos a Tomaacutes de Aquino 1-11 90 1 ad 2 para quien estas proposiciones universales de la raz6n praacutectica en orden a la operaci6n tienen razoacuten de ley
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llsmo del campo artiacutestico antes sentildealado- que las reglas de comportamiento oocial representan la objetivacioacuten (= proyeccioacuten en una realidad objetiva e impersonal) de las acciones y voliciones individuales y subjetivas6
Aparte su peculiar posicioacuten fiacutelosoacutefica de fondo este autor expresariacutea en definitiva que la relacioacuten DO-DS es la que habriacutea entre dos partes de un todo uniacutevoco7 En seguida volveremos sobre eacutel para formular algunas precishysiones
Acudiendo por un instante a los juristas recordemos que el civilista franshyceacutes Josserand por ejemplo8 sigue a Picard quien encuentra en la juridicidad la palabra adecuada para sentildealar el todo (el derecho total) con el fin de disshytinguirlo de la parte (el derecho aislado) En el paacuterrafo 1 de El Derecho Puro~ este uacuteltimo busca distinguir el derecho total del derecho aislado Parecie7 ra hasta alliacute que la relacioacuten entre D y d seriacutea la de todo y parle Recuershyda en seguida que a ambos aspectos se refeririacutean los ingleses diciendo 1aw para lo primero y right para lo segundo Pero rechaza el teacutermino law para la nomenclatura que eacutel busca porque advierte con razoacuten que esta palabra tiene ya un sentido mucho maacutes restrictivo de ley Entonces -y he aquiacute un momento decisivo de su discursoshy
]mesto que se dice hombre humanismo y humanidad iquestpor queacute no decir aerecho iexclurismo juridicidacO
Seguacuten esto la relacioacuten pareciera ser la que hay entre abstracto y concreto (hushymanidad-hombre) Pero en seguida vuelve a modular el D (con mayuacutesculas) apareceriacutea como el todo (usa la metaacutefora del paisaje) frente a sus elementos componentes (aacuterboles llanuras colinas) Echamos de menos un mayor rigor en la dilucidacioacuten de este punto (Edicioacuten espantildeola pp 59-61)
Su definicioacuten ontoloacutegica abstracta de un derecho (se ve que refiere al D8) es
una relacioacuten de goce de un sujeto sobre un objeto protegida por la coaccioacuten social (p 67)
La coaccioacuten seriacutea el elemento caracteriacutestico del Derecho (con mayuacutescula) Es que el Derecho es para Picard una fuerza social (p 24) Su esencia caracshyteriacutestica o criterium anatoacutemico (sic) seriacutea ]a proteccioacuten coactiva (libro 1 paacuterr 17) Sin embargo para caracterizar la coaccioacuten se ve obligado a usar eJ teacutermino derecho la define como garantiacutea del derecho (garantiacutea ofrecida por el Estado de que cualquier derecho seraacute respetado libro IlI paacuterr 48)
8 WIDAR CEsARINI SFORZA voz Diritto soggettivo en Enciclopedia del Diritto Giufshyfre t XII 1964 pp 659 Y ss (Se advierte cierto idealismo historicismo y voluntashyrismo en la doctrina de este autor)
7 Vimos confirmada esta sospecha en su Cuida allo studio deIla Filosofiacutea del Diritto 2~ ed Roma Ed Italiane 1946 p 131 Poicheacute i diritti soggettivi non rappresentano che la soggettivazione 0 como puo anche dirsi la individualizzazione di quello oggettivo essi hanno la roa medesimo essenza vale a dire sono atti (virtuali o reali) di volonta (Basshytardilla nuestra H H)
8 LoUIS JOSSERAND De lesprit des droits et de leur relativiteacute 2eme ed Dalloz 1939 (trad esp Saacutenchez-Cajica Puebla Meacutexico 1946 Pariacutes) Consultamos tambieacuten la edicioacuten original francesa
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El derecho pues decimos nosotros existe antes que la garantiacutea Esta no es entonces esencial a eacutel9
En la misma liacutenea en definitiva aunque no con la misma terminologiacutea se moviacutea Luis Legaz y Lacambra en la 2lt1- edicioacuten de su Filosofiacutea del Derecho el DS (facultas agendi) deriva del DO (norma agendi) pero no es cosa di~tinta del DO y esto
no porque lo subjetivo haya de absorberse en lo objetivo sino porque son la misma realiacutedadlO
En la paacutegina 246 sentildealaba que se trata de un teacutermino equiacutevoco aunque luego hablaba de anaacutelogo buscando un concepto unitario de derecho En rigor si DO y DS son la misma COsa habriacutea que hablar en teacuterminos de unishyvocidad En la quinta edicioacuten 11 Legaz corrigioacute en paacutegina 253 dice que dtJ
no expresa un concepto uniacutevoco y en paacutegina 254 sentildeala en teacuterminos esco~ l~cos que expresa un concepto analoacutegico Busca (paacutegina citada) ~~
una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueshyda predicarse la condicioacuten de juriacutedica (bastardilla nuestra)
10 que nos hace caer de nuevo en la univocidad Cabe preguntarse entonces simiddothusca la definicioacuten de juriacutedico o de d~ Enpaacutegioa26P responde que el Derecho es vida humana y comienza un laborioso trabajo que termina en la definicioacuten el Derecho es
una forma de vida social en la cuaacutel se reaacuteIiza un punto de vista sobro la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y deber meshydianteun sistema de legalidad dotado de vaacutelor autaacuterquico (p 289)~
Luego define al DS como
aquella situacioacuten del sujeto de derecho en la cuaacutel y por virtud de la cuaacutel una conducta del mismo significa una participacioacuten en el proceso creashydor del Derecho porque la imposicioacuten de deberes juriacutedicos de otro sujeto y la creacioacuten de situaciones juriacutedicas nuevas en beneficio proshypio o de tercero se halla a su disposicioacuten (p 731)
Han sido necesarias entonces dos definiciones de d como parece exigir la analogiacutea y no una como parece exigido por la univoCidad La expresioacuten no es cosa distinta del DO se halla tambieacuten en la 51 edicioacuten pero referida no al DS sino al acto facultativo Se habriacutea subsanado la identidad injustificad~ entre DS y DO pero identificando mal acto y DO
Para Del Vecchio DO y DS se reducen en el fondo a un solo concepto ambos momentos se unen en la realidad y constituyen una sola cosa12
9 PICARD El Derecho Puro Madrid Libr Gutenberg 1911 10 LUIS LEGAZ y LACAMBRA Filosofiacutea del Derecho 2 ed Barcelona Bosch 1961 p
723 11 LEGAZ misma editoriaacutel 1979 12 Filosofiacutea del derecho 9 ed espantildeola revisada por Legaz Barcelona Bosch 1974
pp 339 Y 396
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Para Recaseacutens Siches el DS es soacutelo una cualidad que la norma atribuye a la5 situaciones de unas personas no se trata de una cualidad real sino de mera proyeccioacuten del precepto juriacutedico13
Seriacutea sustancialmente la misma posicioacuten la de quienes sostengan que la diferencia entre la nonna juriacutedica ( NJ) y el DS seriacutea entre lo abstracto y lo concreto ambas realizariacutean exactamente una misma esencia pero una seriacutea considerada en abstracto la otra seriacutea la nonna considerada en concreto
III BREVE OBSERVACIOacuteN CRIacuteTICA SOBRE LA TESIS DE LA UNiVOCIDAD
Sin embargo aun si seguimos aCesarini Sforza en el paralelismo entre e1 campo juriacutedico (nonna juriacutedica - DS) y el campo artiacutestico (actividad artiacutesticashyobra de arte hecha objetivada) nos parece que debemos arribar a una solushycioacuten muy distinta El razonamiento que haremos en seguida nos pareceno desvirtuacutea ]a doctrina de este autor toda vez que eacutel sostiene como hemos recotshydado no una cierta analogiacutea entre el campo juriacutedico y el artiacutestico sinoe1 cumplimiento en ellos de una legalidad que rige en cualquier actividad espishyritmil (Ver supra cap IacuteI al principio)
Ante todo la actividad del artista registra una fuerte diferencia con l~ plOpia obra de arte salvo casos de identidad como sucede por ejemplo en el bailariacuten su obra es su actividad No es asiacute en el caso del escultor el esculpir se distingue de 10 esculpido en un caso estaacute el actuar humano en otro estaacute por hipoacutetesis un trozo de maacutermol Esa diferencia nos indica que no se puede lublae de univocidad en los teacuterminos que designan ambas realidades
Volvamos a nuestro punto preciso de intereacutes la experiencia y los ejemplos que mencionamos en 1 nos revelan que el DS no es una nonna ni es parte de una nonna Constituiriacutea 10 que llamaremos un normativismo desorbitado reducirlo a la nonna juriacutedica No son la misma realidad contra Legaz (prishymeras ediciones) y el univocismo
iquestDiremos entonces que el DS nada tiene que ver con la norma o con e ordenamiento nonnativo (iquestequivocidad)14
El artista cuando realiza S1I obra se guiacutea por ciertas reglas las reglas del arte por modo tal que no soacutelo hay una relacioacuten de causacioacuten entre el artisshy
13 Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipograacutefica Hisp~o Americana 1946 publicado con la Filosofiacutea del Derecho de DEL VECClUO p 337
14Para la nocioacuten de teacutenninos y conceptos uniacutevocos anaacutelogos y equiacutevocos conshys61tese cualquier diccionario o manual de filosofiacutea vgr ANTONIO MILLAacuteN PUELLES F1Inshydamentos de filosofiacutea 5 ed Madrid Rialp 1967 p 492 Y ss Cfr ToMAacutes DE AQUINO In Metaph lect 1 nQ 535
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ta Y su obra que se ha llamado eficiente sino tambieacuten entre esas reglas y Ja actividad y en definitiva la obra causalidad eiemplarlaacute
Cuando el agente realiza la conducta juriacutedica debida que es en cierto sentIdo su obra se guiacutea por las normas juriacutedicas (en el sentido maacutes amplio) Cuanqo el hombre tiene un DS no lo tiene con prescindencia de las normas juriacutedicas (naturales o positivas)
DS y ordenamiento normativo son realidades de distinta especie no hay univocidad pero mantienen una relacioacuten de causacioacuten que impide hablar de equivocidad Por eso se ha hablado de la analogiacutea del teacutermino derecho
IV PRINCIPAL ACEPCIOacuteN
No podemos extendernos aquiacute euron la distincioacuten que se impone entre juriacuteshydico y derecho y que viene muy a cuento a propoacutesito de las doctrinas de Picard y tal vez de Cesarini Sforza Nos remitimos para ello a la elaboracioacuten de Soaje16
Preocupados por el tema del DS sentildealamos sin embargo que no es esta la principal acepcioacuten de d A nuestro criterio la principal es la del derecho como conducta juriacutedica debida Por estas razones
1 Dicha acepcioacuten tiene a su favor la etimologiacutearr
2 Darle primaciacutea a esta acepcioacuten ademaacutes parece estar maacutes de acuerdo con la doctrina de la priimaciacutea del bien comuacuten sobre lo que volvereshymos infra pues se acentuacutea precisamente el debido actuar hacia el fin por contraposicioacuten a la acentuacioacuten por ejemplo del poder del sujetol8
3 Esto se evidencia como maacutes acorde con una actitud Iealista en cuanto privilegia el objeto la cosa justa Y no la norma que es algo de la razoacuten ( el sujeto o su poder Para Tomaacutes de Aquino el derecho es ante todo la misma C08a justa19 ampta expresioacuten un tanto insoacutelita a
15 Para la nocioacuten de causa ejemplar cfr ToMAacutes DE AQUINO De Veritate q 3 a 1 Forma alicuius ad quam aliquid formatur et haec est forma exemplaris ad cuius imitatioshynem aliquid constituitur et in hac significationes consuetum est nomen ideae accipi ut idem sit idea quod forma quam aliquid imitatur Cfr LUIS LACIlANCE El concepto de deshyrecho seguacuten Arist6teles y Santo Tomaacutes trad Cuevillas Buenos Aires 1953 p 167 Y ss (en adelante se citara El concepto) La norma sin embargo no es soacutelo causa ejemplar de la conducta juriacutedica cfr LACHANCE ob y loco cits y SOAJE RAMNos El concepto de dereshycho la norma iexcludica Buenos Aires Infip 1977 IosEPH GRANERIS Philosophia iuris t 1 Torino Soco Ed Interilaz 1943 p 90 Y ss
16 SOAJE RAMOS El concepto de derecho la parte examen de algunos teacuterminos pershytinentes cuadernos didaacutecticos Buenos Aires Infip 1976 (en adelante Examen de algunos teacuterminos) juriacutedico (adjetivo) es maacutes amplio que derecho (sustantivo)
17 GRANERIS ob cit en nQ 15 pp 30-42 SOAJE RAMOS Examen de algunos teacuterminos Buenos Aires Infip 1976 URDAacuteNoz Introduccioacuten al tratado de la justicia de la Suma Teoshyloacutegica Madrid BAC 1956 t VIII pp 180-183
18 lnfra en el segundo trabajo citado en la nota inicial haremos una contraposicioacuten _entre egoiacutesmo-solidarismo La acentuacioacuten del DS como principal acepcioacuten parece maacutes afiacuten
con la primera actitud 19 Ipsam rem iustam (11-11 57 1 c)
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nuestros oiacutedos no significa una cosa material Tampoco nos parece el patrimonio de un sujeto o la parte que le toca en una distribucioacuten (puede ser debida no soacutelo por acto justo-distributivo) coma parece entenderlo Villey Sino ante todo la conducta justa objetivamente conshysiderada20 A su vez dentro de la CJ entendemos que lo que corresshyponde a la principal acepcioacuten seriacutea la CJ debida
4 Asiacute como la salud que es la formalidad indicada por el teacutermino sano (ejemplo caro a los claacutesicos de teacutermino y concepto anaacutelogo) se da propia y formalmente en el viviente sano asiacute tambieacuten la juridicidad indicada con el teacutermino juriacutedico parece darse principalmente en la conshyducta juriacutedica Como la vida juriacutedica se da ante todo en las conductas juriacutedicas el d se da en la vida humana y la vida se da ante todo en las conductas humanas Es comuacuten decir ubi socaetas ibi jus ubi homo ibi ius Pero la sociefas es realizada por los soCIacutelus los secuaces los que siguen a alguien en pos de un fin comuacuten Se trata de algo eminenshytemente praacutectico Ademaacutes lo que maacutes patentemente se opone al dereshycho es el delito Pero el delito es conducta (antijuriacutedica) Parece enshytonces que lo que maacutes es d si se permite la expresioacuten es la conducta juriacutedica21
5 La doctrina de la principaliacutea de esta acepcioacuten tiene por lo demaacutes una luminosa tradicioacuten22
6 En suma esta posicioacuten concuerda con la nocioacuten del derecho como algo praacutectico21
V CONSECUENCIA DE LA PLURALIDAD DE ACEPCIONES
La distincioacuten de acepciones de d debiera tener como consecuencia en un cuidadoso tratamiento del problema ante todo distinguir en lo posible a queacute acepcioacuten uno se estaacute refiriendo cosa que no es habitual ni en los juristas ni en los iusfiloacutesofos Por 10 demaacutes la pluralidad de acepciones impide una definicioacuten que las abarque a todas ellas21
20 Cfr SOAJE El concepto de derecho 21 parte La conducta juriacutedica Buenos Aires Infip 1976 (en adelante CJ) GRANERIS Contribuittiacute tomUacuteitici ala filosofiacutea del diacuteritto Torino SEI 1949 pp 30-3l
121 Seguimos a SOAJE Examen de algunos teacuterminos y en la derivacioacuten sociedad-socioshysecuaz El grupo social VCA Facultad de Filosofiacutea 1969 Recordemos coacutemo por ejemplo para Legaz el Derecho es vida humana o uso (ob cit nQ 10) y esta expresioacuten tnlshyduce de alguacuten modo una cierta conviccioacuten comuacuten Entre nosotros recordemos que la escueshyla egoloacutegica ha reivindicado y fuertemente la nocioacuten de derecho como conducta (Ver supra nC 2)
22 En el libro V de la Eacutetica Nicomaquea de ARISTOacuteTELES lo que seriacutea el derecho estaacute etimoloacutegica y conceptualmente ligado a la Justicia (dikeacute dikaiosyne to dikaion = lo justo)
23 Es el centro de la argumentacioacuten e este punto en MASSINI Sobre el realismo juriacuteshydico Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 p 17 Y ss
24 En general la posicioacuten de Picard sobre la iuridicidad (ver supra cap Il) parece expresar el pensar comuacuten de los juristas y aun de los muchos iusfiloacutesofos al respecto se habla de derecho corno de un concepto comuacuten a la norma (DO) y al DS no suele nistinguirse la acepcioacuten a la que se estaacuten refiriendo y no se distingue entre juriacutedico y derecho
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VI OBJETO DEL DS
l Orden de este trabajo
A lo largo de nuestras meditaciones hemos ido rechazando cierta concashymiddotenacioacuten de los temas que pareciacutea presentarse prima iexclacie como obvia aSIacute por ejemplo bmiddotatar primero de la cuestioacuten an sU y luego de la quid sit o hacer prishymero una fenomenologiacutea y luego un estudio filosoacutefico como para dar primero una nocioacuten y luego una clasificacioacuten El tema nos ha ido como imponiendo el orden que ahora seguimos y que no nos pareciacutea antes el maacutes loacutegico Hashybiendo delimitado las acepciones de d concentramos nuestra atencioacuten princishypahnente en el DS Mas iquesttodo lo que habitualmente se llama DS es englobable en una misma categoriacutea Parece que no se puede intentar responderlo sin aproshyximarnos ante todo al tema del objeto del DS Pues la distincioacuten de las categoshyl~as de DS se basaraacute precisamente en su objeto
2 El teacutermino objeto
La palabra latina objectus en una de sus acepciones indica lo que se presenta a la vista Yel verbo objicio indica echar colocar delante laceo significa esta situado25 Sentildeala De Vries que etimoloacutegicamente significa lo arrojado delante evoca esenciahnente relacioacuten con alguien frente al cual el objeto se encuentra N o es filosoacuteficamente antildeade mero sinoacutenimo de cosa en su acepcioacuten amplia
es todo aquello a lo cual se dirige el acto consciente de un sujeto o todo aquello a que una facultad una duradera actitud aniacutemica o haacutebishyto e incluso una ciencia puede dirigirse o sea el fin del acto (de 1a facultad etc) en cuanto tal20
3 Objeto del DS
En este punto seguimos fundamentalmente a Soaje en su exposicioacuten del tema con la aclaracioacuten de que aludimos al objeto de aquello que comuacutenmente e entiende por DS en forma amplia y usamos objeto iguahnente en un sentido ampliacutesimorr
31 Conductas de otro u otros
Siempre que hablamos de DS encontramos conductas de otras personas en cuanto el DS se nos presenta en relacioacuten a alguien no parece que exista
UD DS miacuteo con respecto a miacute mismo ni con respecto (solamente) a las cosas
25 Ver las voces respectivas en LUIS MACcm en Diccionario de la lengua latina 3 OO Buenos Aires Soco Ed Internacional 1948
26 De Vries voz objeto en Diccionario de Filosofiacutea dirigido por Brugger trad Veacutelez Cantarell Barcelona Herder 1962 p 342 (Usa acepcioacuten amplia de objeto que engloba al fin)
27 GUIDO SOAJE RAMos El concepto de derecho 2a parte Examen de cada una de las acepciones principales de la palabra derecho El tiacutetulo El poder fundico Buenos Aires Instituto de Filosofiacutea Praacutectica cuadernos didacticos nQ 4 1979 (En adelante El tiacutetulo) lnfra se precisa mejor el alcance de 1a expresioacuten amplia DS
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Aquiacute hacemos aplicacioacuten anaacuteloga de la nota de alteridad propia de la conducta justa nota que como es sabido afirmara Arist6teles frente a Platoacuten28 Cualquieshyra seaacute la posicioacuten que se tome frente a la cuestioacuten suscitada entre los juristas sobre los derechos reales29 lo cierto es que auacuten en estos DD existe se la lame asiacute o de otra manera una obligacioacuten pasiva universal de respeto frente al titular
Las conductas de los otros pueden ser conductas positivas o activas (vgr el pago de una suma de dinero) o de mera omisioacuten (abstenerse de alguna conducta) y esas conductas de los otros seraacuten juriacutedica1Jle1nte debidas Si no hay otro juriacutedicamente obligado no decimos tengo derecho
32 Conductas del tztular
El DS a accionar judicialmente por ejemplo tiene en parte como objeto una accioacuten del propio titular Pero no siempre se dan en el objeto del DS conshyductas de eacuteste como lo evidencia el caso del DS al respeto a la vida en cuyo objeto estaacuten conductas del otro u otros pero no del titular del DS30
Cabe plantear si no puede haber tambieacuten conductas juriacutedicas debidas del titular Volvamos al ejemplo que dimos al comienzo de este apartado el DS de accionar judicialmente Dicho DS puede ser de ejercicio facultativo si quiero demandar demando pero no estoy obligado Tengo DS de demandar lo que se manifiesta ante todo por el hecho de que nadie me lo debe impeshydir Y en segundo lugar porque a mi acto de demandar corresponderaacute la debida respuesta judicial
Pero el DS de demandar puede ser de ejercicio obligatorio por ejemplo si soy abogado del Estado y se me ordena demandar en su nombre
No se ve que haya una distincioacuten de especie entre ambos casos demanda optativa-demanda obligatoria como para dejar fuera del DS al uacuteltimo caso Asiacute las cosas resulta erroacutenea la postura de los autores que limitan el DS a aquel que soacutelo versa sobre conductas optativas del titular Asiacute por ejemplo el ilustre civilista argentino doctor Jorge Llambiacuteas haciacutea de la opci6n una carac~ teriacutestica esencial del DS Por eso para eacutel no seriacutean estrictamente DDSS los personaliacutesimos aunque admitiacutea DDSS de ejercicio obligatorio (los llama deshyrechosdeberes) por ejemplo la patria potestad daba como esencial a esta
28 Etica Nicomaquea libro V cap l -En este desarrollo queremos ser metodoloacutegicamente consecuentes con las tesis de la
principaliacutea de d referido a CJ y de la analogiacutea del concepto de Oraquo 29 Sobre si se trata de DD frente a todas las personas (erga omnes) o sobre las
cosas ro Nuestro desarrollo se hace conforme a criterio de que el DS se especifica por
aquello sobre lo que inmediatamente versa o sea no por su objeto en sentido amplio sino lestrictivamente tomado Distinguimos entonces el DS de que se respete mi propiedad (a) del DS de accioacuten para la proteccioacuten judicial de aqueacutel (b) Hemos expuesto en Acerca del os (refltxiones con motivo de un caso judicial) y en Valor de la vida y doctrina del OS aparecidos en revista La ley 1982-C-956 y 1-IX-83 p 3 respectivamente Distinguen tamshybieacuten los DDSS en la forma indicada por ejemplo Oabin seguacuten surge d~ su obra El dereshycho subietivo trad Osset Madrid Rev Der Priv 1955 p 125 La proteccioacuten sigue a D pero engendra un D nuevo formalmente distinto del D protegido que es el D de accioacuten y Eduardo Carcia Maynez Filosofiacutea del Derecho 31- ed Meacutexico Porruacutea 1980 p 372 critica a Kelsen por no distinguir el DS de accioacuten del DS substancia
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uacuteltima el elemento de opcioacuten vgr el DS del padre de educar al hijo radica en optar por tal colegio tal correccioacuten tal consejo Coincidentemente definiacutea al DS como facultad31 Para Castaacuten Tobentildeas en una posicioacuten anaacuteloga es esencial al DS en setltido estricto (teacutecnico-civilIacutestico) que la posibilidad de su ejercicio y defensa quede al arbitrio del titular32
De la misma manera no se ve por queacute sacar de la especie DS los DDSS de los grupos sociales o del Estado o de otros sujetos de Derecho Internacioshynal ni exigir para la configuracioacuten del DS el disponer para su propia utilishydad como hace Cathrein 33 o que se trate del D de hacer lo que nos agrade Lomo hace Rosmini
facultad de obrar aquello que nos agrada protegida por la ley moral que me infunde el respeto a otros34
33 Cosas materiales
Puede existir una cosa material en el objeto del DS No siempre como se evidencia en el DS de aquel que contratoacute por ejemplo le dieran lecciones Je idioma
34 Un cierto valor iexcluriacutedico
En el objeto del DS encontramos tambieacuten un bien o valor juriacutedico hayashyo no cosa El DS debe tener siempre de alguna manera una cierta bondad oshyvaliosidad en el objeto Encontramos sin embargo tambieacuten en el DS a ejershycer la conducta juriacutedica represiva un mal la pena es para el delincuente o el infractor un mal aunque siempre revista una cierta condicioacuten de bien para la comunidad35
35 Exigibilidad de cumplimiento de la conducta iexcluriacutedica debida
Es constitutivo del DS el poder iexclurid1cO de exigir al obligado u obligados el cumplimiento de sus conductas obligatorias En el objeto en sentido ampliacuteshysimo ademaacutes podemos a veces aunque no siempre tener la coaccioacuten para ob-middot tener dicho cumplimiento
En general los autores parecen hacer de la coaCClOn un constitutivo esenshycial del DS nosotros transportando de nuevO anaacutelogamente lo que decimos deshy
31 LLAMBIacuteAS Tratado de Derecho Civil-Parte General Buenos Aires Perrot 1973 pp 177 (78
32 CASTAacuteN TOREiacuteAS Situaciones iexcluriacutedicas subiexclctivas Madrid Reus 1963 p 30 33 CATHREIN Filosofiacutea del derecho 6 ed trad Jardon y Baria Madrid Reus 1950
p 82 34 ROSMINI Filosofiacutea del derecho 1 p 130
3S Cfr SOAJE El tiacutetulo cito en nQ 27 p 3 La pena es un mal para el delincuente la aplicacioacuten de ese mal encierra un bien para la comunidad poliacutetica Dabin sostiene que-shytodo DS supone un bien o valor ligado al sujeto-persona por un lazo de pertenecia (El DS cit en nQ 30 p 100)
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ia conducta justa que soacutelo es relativamente coercible diremos que no se exige que haya efectiva coaccioacuten para que haya DS36
Si tengo DS a circular por las calles de mi ciudad y alguien intempestishyvamente y en forma arbitraria me ata y me 10 impide alliacute no ha habido efecshyllva coaccioacuten sobre dicho sujeto que me permitiera ejercitar mi DS de circushylar Recueacuterdese que la coaccioacuten es tomada por nosotros como un hecho Si no es asiacute estamos en la exigibilidad de derecho (por eso hemos hablado no sin ciertas dudas en el comienzo de este paacuterr 3-5 de poder juriacutedico de exigir) ~o ha habido influencia real que impidiera conculcar mi derecho Pero iquesthemos de decir por eso que mi DS ha dejado de existir Si no se quiere desshytruir la misma nocioacuten de d y su irreductibilidad a la mera fuerza nos pareshyce que habraacute que responder que la coaccioacuten asiacute entendidas las cosas no eS constitutivo esencial del DS
Manuel Riacuteo menciona enfaacuteticamente en su definicioacuten que el DS (esa iacuteacultad) implica necesariamente la coactividad pero no se detiene a explishycar el punto37 No nos parece sin embargo que este autor admita el absurdo a que lleva la teoriacutea de la coactividad como requisito esencial (identificacioacuten en definitiva del derecho con el hecho o con la fuerza como hemos sentildealado) Qtuacutezaacute por la alusioacuten que hace una paacutegina antes a Occam al mencionar la nota de la coactividad esteacute sentildealando 10 que exige Dabin eacuteste entenderiacutea que en todo DS habriacutea la accioacuten o sea el medio o mecanismo de proteccioacuten del DS consagrado por el ordenamiento juriacutedico positivo38 Esto nos lleva a distinguir a) la exigibilidad del DS b) la coaccioacuten influencia (es un hecho) tendiente a respetar el DS c) que la norma prevea la coaccioacuten obviamente la sola preshyvisioacuten normativa no constituye coaccioacuten es sabido que muchas normas no se cumplen y a veces se preveacute que no se cumpliraacuten ch) la accioacuten o derecho de acudir a las viacuteas judiciales para hacer respetar el DS
36 Tambieacuten para Castaacuten Tahentildeas el DS en sentido generaJ y dlaacutesico es la facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento uriacutedico (ob cit nQ 32 p 30) En su contexto parece referirse al ordenamiento juriacutedico positivo Para Reshycaseacutens Siches alliacute donde no cabe la posibilidad de una reclamacioacuten que lleve aparejada la imposicioacuten al aparato coercitivo no existe positivamente DS como pretensioacuten (Estudios de Filosofiacutea del Derecho 3 ed t 1 Meacutexico Unioacuten Tipogr Edit Hispano Americana 1946 p 342) Es conocida la posici6n de Ihering al respecto sobre la que volveremos infra Nos parece correcta la posicioacuten de Carda Martinez al respecto (Filosofiacutea del Derecho cit nQ 30 pp 74-76)
37 MANUEL Riacuteo La esencia del derecho la tlsticia la ley Biblioteca Academia Nashycional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Buenos Aires 1970 p 48 El texto reproducido de Riacuteo es la uacuteltima parte de la definicioacuten y constituye el uacuteltimo renshygloacuten que el autor destina al DS Es curioso que a pesar de considerarlo un elemento esenshycial (implica necesariamente) nada haya dicho antes en la expliccioacuten previa de la cual la definicioacuten se plantea soacutelo como consecuencia (de lo dicho)
38 DABIN El DS cit nQ 30 pp 121-125 Para este autor sin proteccioacuten juriacutedica pueshyde haber DS moral pero no UDS juriacutedico recueacuterdese que en su pensamiento el dereshycho natural es moral y no luriacutedico El verdadero DS seriacutea para OCAM en Opus nonaginta
tliacuteerum cit por Villey aque en que habriacutea poder de recurrir a la sancioacuten establecida por la autoridad puacuteblica potestas vindicartdi et defendendi in humano iudicio el itl8 fori y no el ius poli (La formatiacuteon de la penseacutee iexcluridique modeme Pariacutes Montchretien 1968 p 250)
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De todos modos y dejando de lado los problemas que suscita el tema deshyla accioacuten39 en la posicioacuten de Dabin habriacutea que admitir que no puede hablarseshyoc DS cuando el ordenamiento juriacutedico positivo no lo reconoce o alill cuando no reconoce las viacuteas procesales para defenderlo ASIacute deberiacuteamos pensar que en la UHSS yo no tendriacutea verdadero derecho de adorar a Dios puacuteblicamente por ejemplo por el hecho de que los gobernantes no me dejan o porque no hay accioacuten para proteger tal DS o aun porque la conducta religiosa puacuteblica estaacute prohibida Todo lo cual es de nuevo una manera de reduccioacuten del dereshycho al hecho
Cabriacutea pensar por otra parte en una comunidad poliacutetica recieacuten constishytuida en que auacuten no se haya organizado el poder judicial no podriacutea decirse Jue alliacute no haya ninguacuten DS La Filosofiacutea del Derecho debe tema tizar el dereshycho en forma universal La posicioacuten que no compartimos por lo demaacutes resul-shyta incompatible con una doctrina iusnaturalista entendiendo por eacutesta aquiacute la_ que adrruacutete la existencia de algunos derechos subjetivos aun cuando la norma positiva no los reconozca o establezca4o
Con lo dicho iquestqueacute queda entonces de la coactividad como nota del DshyHay decimos exigibiacutelidad de la CJD respecto del titular Hay necesidad deshyque se respete el orden juriacutedico normativo Y hay este otro hecho la faci lidad que tienen los hombres para no respetarlo Por tanto no es convenienteshydejar a la espontaneidad de cada uno el realizar o no las CCJJDD De ahiacute la necesidad de la coaccioacuten legiacutetima Pues si la coaccioacuten es un hecho puede ser legiacutetima o ilegiacutetima Lo que quiere decir que el derecho (como NJ o DS) laquo3staacute antes que la coaccioacuten y que eacutesta no puede ser entonces constitutiva omiddot definitoria del mismo La coactividad pues no es constitutiva del DS La posishybilidad de coaccioacuten legiacutetima es en principio deseable
Laacute prueba de la tesis que seguimos parece imponerse a sus mismos advershysarios asiacute Dabin que introduce la coaccioacuten o la accioacuten () en )la definicioacuten del DS (prerrogativa garantizada con las viacuteas de derecho) al explicar esteshyelemento de la definicioacuten sentildeala
La proteccioacuten sigue al derecho (bastardilla nuestra p 125)
y al criticar a Ihering diraacute que
el intereacutes es prejuriacutedico la proteccioacuten es post juriacutedica (supone el derecho) (p 88)
4 Importancia del objeto la especificacioacuten
Nosotros distinguimos un DS de otro por el objeto sobre el cual versan_ Asiacute como el poder-de-levantar-pesas se especifica por el levantar pesas o el
39 Uno de los maacutes interesantes es el del concepto mismo de accioacuten el litiganteshyque no tiene razoacuten ~tiene en realidad DS de litigar 0 la accioacuten en rigor iquestsoacutelo corresshyponde al ~ue tiene razoacuten Cfr PrERO CALAMANDREI Instituciones de derecho procesal civil trad Sentis M Buenos Aires 1943 p 172 doctrina de la accioacuten en sentido abstracto yshycconcreto
40 SOAJE El tiacutetulo cit n 27 p 20
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poder de ver precisamente por el ver o el DS al respeto a la vida por el resshypeto a la vida o el DS de demandar desalojo por el demandar desalojo
En las cosas relacionadas a otro su ser no deigna soacutelo algo interior sino tambieacuten algo adyacente externo
sentildeala Tomaacutes de Aquino El DS que dice relacioacuten a algo distinto de siacute mismo se especifica o determina por su objeto Asiacute como se especifican por su objeto los actos o los haacutebitos41
y la especificacioacuten individual y concreta de cada DS se hlce porshysu objeto maacuteximamente determinado con todas sus circunstancias esto es habida cuenta de las personas el tiempo el lugar etc Tengo DS a percibirshyalimentos contra tal o cual persona en tal o cual situacioacuten en equis tiempo en tal medida etc
El DS de peticionar a los tribunales la autorizacioacuten para donar un nnonmiddot para salvar la vida de otro por ejemplo se especifica y se denomina por dicho ubjeto peticionar autorizacioacuten para donar o en su caso directamente donar42
Esto tendraacute su importancia tambieacuten para la clasificacioacuten de los DDSS
5 Distincioacuten entre oqjeto y DS
Con todo lo expuesto ha de mantenerse firme sin embargo que el DS noshycOincide con su objeto El PI es algo que estaacute en nosOtros pero no es por ejemshyplo la cosa sobre la cual versa Ni es el goce o uso de la cosa Es nuestro o suyo pero no es lo suyo de la definicioacuten tradicional de la justicia Puede ser miacuteo pero no es lo mIacuteo43
VII DS y uso DEL DS
1 DS y ejercicio
Se hace necesario antes de seguir adelante establecer algunas distinciones baacutesicas que la experiencia nos impone Sea el caso de mi DS a vendemiddotr un inshymueble de mi propiedad Tengo por hipoacutetesis DS de venderlo Pero puedo verishyderlo o no venderlo Sea la primera distincioacuten entonces la que corre entre el DS y su ejerciciO
Si ejercito el DS de vender realizo una condltCta un acto (juriacutedico) Pero antes tengo el DS aun sin haber realizadomiddot la conducta Esto viene a refirmar la distincioacuten que hemos llamado fuerte entre la conducta juriacutedica (en este caso
41 ToMAacutes DE AQUINO 1 q 7 2 ad 1 (ltltIn his autem quae ad aliquid dicuntur denoshyminatur aliquid non solum ab eo quod inest sed etiam ab eo quod extrinsecus adiacet) Escribimos dice relacioacuten sin que esto implique que sea relacioacuten (Ver infTa caps XIII y XIV) Como se sabe es doctrina comuacuten en el tomismo la de la especificacioacuten de actos y haacutebitos por el objeto Pero advieacutertase que el DS no es acto ni es haacutebito
42 Nos ocupamos de un caso judicial concreto en los trabajos citados en n 30 Et primero de esos trabajos fue criticado por Bidart Campos en La Ley 3-XI-82 Replicamos en el segundo cit en n 30
43 Un ejemplo de discrepancia con lo expuesto en el texto lo tenemos en Dabin El DS p 100
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en princIpIO juriacutedicamente facultativa) y el DS eacuteste no consime en una conshyducta Pero en el caso que tomamos como ejemplo se ejercita mediante una conductao41 bJS
Esa conducta en el caso sentildealado integra inmediatamente el objeto del DSo
2 DS y capacidad
Pero tambieacuten el infante tiene DDSS y entre ellos el DS de vender Mas no puede ejercerlo por siacute mismo lo podraacute hacer por medio de sus represhysentantes pues no tiene capacidad44 De aquiacute la necesidad de la distincioacuten entre DS y capacidad
3 DS y uso de la cosa que es su objeto
Asimismo el infante que es propietario (o el loco que lo es) puede usar de la cosa sobre la cual se ejerce aquel DS de propiedad servirse de ella Para distinguir este caso del anterior reservamos para aqueacutel la palabra eje1cicio del DS y en este caso hablamos de uso de la cosa que es objeto del D Quizaacute podriacutea hablarse de ejercicio juriacutedico-ejercicio de hecho45 o
4 DS y goce
Pensamos que no resulta adecuado utilizar la palabra gozar del derecho fara designar el hecho de tener el derecho de ser titular (Dabin) Porque tener un DS puede no significar algo efectivamente grato a lo que induciriacutea la palabra gozar No cuadra en efecto decir que el padre de familia que a las 3 de la mantildeana debe interrumpir su suentildeo para atender a un hijo enfermo o el gobernante que es competente para la declaracioacuten de una justa guerra gozan respectivamente de los DDSS de la patria potestad ni de la autoridad poliacutetica La insistencia en la expresioacuten gocegt puede denotar por lo demaacutes una acentuacioacuten de tipo hedonista 46
Debe tenerse presente por lo menos la existencia de los DDSS que se dan no (o no principalmente) en intereacutes del titular sino de otro Los autores han hablado de DD altruistas o de D-funcioacuten Nosotros -repetimos- trataacutenshydose de algo en que se dan los mismos elementos que en los DDSS mal
43 bJS La distinci6n entre la titularidad del DS y el ejercicio de eacuteste aparece clara en el arto 264 del CC aun con su reforma reciente (ley 23264) que refiere a la patria potestad
44 Los padres son los que pueden enajenar por caso los bienes inmuebles de los hijos menores pero previa autorizacioacuten iudicial (art 297 coacuted civil argentino) Los jurisshytas distinguen la capacidad de derecho = aptitud para ser titular de determinada relashycioacuten juriacutedica (LIAMIlIacuteAS y otros Coacuted Civo Anoto como artso 52 y 53 Buenos Aires Abeshyledo-Perrot 1978) de la capacidad de hecho = aptitud para ejercer por siacute mismo los DDo que se tienen (Ibiacutedem) o En el primer caso no hay DS respecto de aquello a que la capacidad de derecho refiere o Como se comprenderaacute en el texto aludimos a la capashycidad que los juristas llaman de hecho
45 Dabin resume en la palabra uso la utilizacioacuten del derecho tanto por actos materiales como por actos juriacutedicos sean de comisioacuten o de accioacuten (El DS p 295)0
46 uno de los dos elementos del DS seguacuten Ihering seraacute la utilidad bien valor goce o intereacutes Con todo debe tenerse en cuenta que este autor toma un sentido amshypliacutesimo de middotgoce Nos referiremos a eacutel en el trabajo que continuacutea el presente
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llamados por los autores DD egoiacutestas creemos que son verdaderos DDSS y que no hay entonces razones para excluirlos de esa categoriacutea47
Resumiendo 10 expuesto en este paraacutegrafo tenemos que debe distinguirse
a) el DS vgr DS de vender DS de hacer remisioacuten de una deuda
b) su ejercicio juriacutedico como la puesta en obra del DS vgr vender~ remitir la deuda
c) la capacidad de ejercer por siacute mismo dichos actos de ejercicio del DS vgr el representante en nombre del incapaz vende su cosa
ch) los actos materiales de uso de 10 que es objeto del DS como el usar el titular de una cosa de su propiedad aunque sea un incapaz
d) el ser el que goza o el ben~ficiario del DS vgr el hijo es el principal beneficiario de ciertos nDSS del padre
Siguiendo a Dabin podemos englobar bajo el teacutermino uso las nociones indicadas en b ch y d48
VIII OTRAS DISTINCIONES
1 DS y haz de DDSS
En atencioacuten a la especificacioacuten deacutel DS seguacuten su objeto maacuteximamente deshyterminado (ver supra VI 4) corresponde distinguir entre el DS y 10 que es un haz de DDSS o conjunto de DDSS Asiacute cuando decimos el DS de proshypiedad o la patria potestad en realidad estamos indicando un conjunto de DDSS (y tambieacuten claro estaacute de deberes)
2 DS uso Y DDSS derivados
Pongamos por caso el DS al respeto a la vtda Se afirma comuacutenmente Tengo DS al respeto de mi vida Dicho DS ya estaacute todo alliacute con la sola exigencia de una actitud de respeto por los demaacutes
Pero tambieacuten tengo el DS de legiacutetima defensa que consiste eurom el poder de repeler una agresioacuten a mi vida A este segundo derecho lo podemos llamar ~e alguna manera derivado del primero
47 La distincioacuten entre derecho-funcioacuten o altruistas y egoiacutestas en Josserand ob cit p 21 DABlN El DS p 276 Y passim tras un laborioso anaacutelisis reafirma la tesis de que los derechos - funcioacuten son DDSS (ibiacutedem pp 286-294) por darse los elementos censhytrales de su definicioacuten pertenencia-dominio En contra de su posicioacuten cita a Michoud Capitant y Hauriou es loacutegico --ensentildea- en quienes definen el DS por el intereacutes (p 286 Y n 241)
48 Cfr CARcIacuteA MAacuteYNEZ Filosofiacutea del Derecho cita n 30 p 382 Y ss Las distincioshynes efectuadas ayudaraacuten a admitir la nocioacuten de DS despojada de las connotaciones egoiacutesshyticas o hedonistas de la concepcioacuten liberal la que ha suscitado reacciones contra la admishysioacuten de la misma existencia de aqueacutel En especial debe tenerse presente en el caso de los DDSS de propiedad ciexclue la recta posicioacuten connota moral y juriacutedicamente responsabilishydad y administracioacuten antes que goce Volveremos sobre el tema
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Pongamos otro caso el del DS de creacutedito soy titular de un DS de creacutedito vgr soy acreedor a que se me pague una suma x de dinero la semana que viene O a que se me pague hoy Tengo la condicioacuten o el tiacutetulo de acreedor Lo tengo ya Ese DS (que refiere -maacutexima concretidad- a algo en que hay una mera situacioacuten pasiva miacutea) incluye tambieacuten otro DS derrivadfY el de perseguir el cobro el de intimar el pago el de demandar judicialmente ei pago el negarme a pagar a mi vez otra deuda que yo tenga con mi deudor invocando la compensacioacuten etc
En la primera situacioacuten meramente pasiva tengo el DS No se puede decir que lo ejercito ni que lo uso Si exijo el pago ejercitariacutea el derecho nueshyvo derivado
Pero pieacutensese en esta otra situacioacuten yo me puedo beneficiar (y usar tal ver gozar) de mi DS de creacutedito de otra manera exhibo el documento que prueba mi creacutedito para a mi vez obtener un preacutestamo Aquiacute no pareciera que se puede hablar estrictamente de ejercitar el DS de creacutedito pero siacute de usar o de gozar de aqueacutel Lo mismo en este otro caso cuando yo cedo ese DS de creacutedito Esto ya no es el mero tener el DS pero tampoco seriacutea el caso tiacutepico de ejercitarlo
Lo expresado puede ilustrar un poco mejor lo expuesto en VI y VII Y nos va a servir infra para dilucidar esta cuestioacuten si todo lo que es llamado DS es englobable baio una sola categorriacutea
Una primera pista para la respuesta la tenemos en el propio lenguaje hay casos en que decimos tengo D de x (= de hacer yo algo) y otros en que decimos tengo D a x (= a que otros hagan algo con respecto a miacute) Vgr derecho de peticionar derecho a ser respetado
IX DISTINTOS CASOS DE DS
Para intentar una respuesta a la cuestioacuten citada seraacute conveniente continuar con un anaacutelisis de distintos casos de DS
a) Hemos hablado del DS de creacuteditto restrictivamente tomado el acreedor tiene el DS El objeto principal de su DS seraacute una actividad positiva de su deudor
Es similar la situacioacuten del DS al respeto a la vida Aunque no es totalshymente ideacutentica pues versa en principio sobre actitudes de omisioacuten por parte de los demaacutes
No parece que pueda decir que viviendo ejercito mi DS al respeto a la vida Tal vez se pueda decir en algunos casos al menos que se goza del objeto de ese DS como no se puede decir en el caso del mero D de creacutedito O que el objeto se usa
Advieacutertanse las dos foacutermulas D a la vida y D al respeto a la vida con la segunda formulacioacuten indicamos que el objeto de ese DS es que los demaacutes
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respeten mi vida Con la primera formulacioacuten estariacuteamos quizaacute suprimiendo o al menos dejando en la sombra la condicioacuten de alteridad del DS49
Hasta aquiacute hemos sentildealado DDSS que no son susceptibles en rigor de un ejercicio activo por parte del titular
b) Pero hay otros derechos en que podemos hablar claramente de un ejercicio activo vgr el DS de hacer remisioacuten de la deuda ya antes mencioshynado tengo el DS pero puedo ejercitarlo o no
O el derecho de perseguir el cobro (nuevo o segundo DS respecto del mero DS de ser acreedor)
e) Siguiendo a Dabin y a falta de otra terminologiacutea podemos llamar a los DDSS indicados en a DDSS estaacuteticos y a los mencionados en b dinaacuteshymicos El citado autor los caracteriza como aquellos que no exigen ninguacuten uso luacutenguna toma de posicioacuten activa o pasiva por parte del titular que recoge todas las ventajas de su derecho por el solo hecho de la existencia del mismoOO Nosotros preferimos decir que los llamados DDSS estaacuteticos son aquellos en que no es dable distinguir entre el DS y su ejercicio a diferencia de los otros en que siacute se puede hacer esa distincioacuten
Llama la atencioacuten que esta distincioacuten no figure en las tres clasificaciones del capiacutetulo IV de la obra del docto Dahin
La apuntada distincioacuten adquiere importancia por lo que se va a decir a continuacioacuten
ch) Reparemos en un DS estaacutetico vgr el D al respeto a la vida Y maacutes concretamente en ese DS en el caso de un feto El feto es el hombre merTW8 poderoso del mundo No hay duda de que tiene DS o que hay alliacute un DS o un tiacutetulo juriacutedico y en los demaacutes claro estaacute la obligacioacuten de respeto Pero parece que no puede hablarse aquiacute de un verdadero poder juriacutedico Ahora bien la situacioacuten del feto es en cuanto DS que tiene como objeto inmediato la actitud omisiva por parte de los demaacutes hombres51 semejante a la de mi DS a la vida Tampoco en el caso del adulto resulta adecuado hablar aquiacute de poder juriacutedico
49 El UD a la vida se tiene frente a otro hombre (alteridad del DS) Cfr nuestros trabajos citados en n 30
00 DABIN El DS cit n 30 p 339 51 El DS a la vida incluirla ademaacutes en ciertos casos actitudes poampitioas por parte
de los deudores el incumplimiento de las cuales en ciertos casos configura el delito de abandono de persona Debe sentildealarse no obstante que el Coacutedigo Penal Argentino lo legisshyla en el tiacutetulo I (delito contra las personas) con aquel tiacutetulo (abandono de p cap VI) separado de los delitos contra la vida (cap 1) cfr arts 106108 coacuted penal
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Parece que en los DDSS estaacuteticos no es adecuado hablar de PJ no asiacute en los DDSS dinaacutemicos
Lo que hace necesario detenernos brevemente en la nocioacuten de poder y poder juriacutedico
X EN TORNO A LA NOCIOacuteN DE PODER JUIUacuteDICO
a) Poder es verbo transitivo que significa tener expeditas la facultad o potencia de hacer una cosa Como sustantilvo masculino significa dominio Imperio facultad y jurisdiccioacuten que uno tiene para mandar o ejecutar una cosa tambieacuten fuerza vigor capacidad posibilidad poderiacuteo A su vez poderiacuteo sustantivo masculino es facultad de hacer o impedir una cosa dominio sentildeoriacuteo imperio vigor facultad o fuerza grande Su origen estaacute en el latiacuten potere formado seguacuten potes puedes de posse poder A su vez potencia es virtud para ejecutar una cosa o producir un efecto se suele disshytinguir por los adjetivos que los explican potencia auditiva visiva Fuerza es sustantivo femenino del latiacuten fortia vigor robustez y capacidad para moshyver una cosa que tenga peso o haga resistencia como para levantar una piedra tirar una barra etc52
En latiacuten possum es verbo irregular que significa poder hallarse en estado de tener facultad o potestad tener poder ascendiente influencia autoridad A su vez potestas sustantivo femenino indica potestad imperio poderiacuteo doshyminacioacuten principio facultad liberta9 de hacer derecho permiso ocashys~6n libmtad Y potens adjetivo potente que tiene poder y autoridad poderoso rico prepotente Potentia potencia poder poderiacuteo autoridad creacutedito fuerza violencia vehemencia
Fortitooo sustantivo femenino indica fuerza de cuerpo solidez (de un tejido) fortaleza constancia grandeza de aacutenimo Y el adjetivo fort~ fuershyte que tiene resistencia robusto de gran fuerza animoso varonil53
b) Supongamos una persona adulta que tenga las fuerzas fiacutesicas como para estrangular a otra y otra persona sea un nintildeo muy pequentildeo sea un adulto con excesiva debilidad que no la tenga En la primera hay algo real que no se da en la segunda
Pensemos en este u otro caso de quien tiene fuerzas fiacutesicas para matar a otro pero distingamos dos situaciones si mata a otro en el caso de justa guerra o en ejercicio de la legiacutetima defensa o por el contrario (mata) en forma totalmente arbitraria se puede decir que en ambos casos hay una cierta idenshytidad y una cierta diferencia digamos que materialmente o fiacutesicamente los dos casos son iguales pero hay la diferencia que corre entre el delito y el acto liacutecito o con otras palabras entre el delito y el ejercicio de un DS
52 Diccionario Enciclopeacutedico Espasa 81 ed Madrid Espasa-Calpe S A 1978 voces respectivas
53 Diccionario Macchi cit en n 25 voces respectivas
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c) Nos parece que queda eviden~iada en estos casos cierta sinommUl entre DS y poder o alguna fuerza El DS implica en efecto en los casos que hemos sejiacutealado una cierta fuerza un cierto poder o principio O virtud vigor facultad fuerza 0 como dice Lachance el DS consistiriacutea en un prinshycipio que permite obrar54
ch) El DS en los casos sentildealados aparece con una cierta fuerza aptitud o facultad pero cualificada de una manera muy singular
y esa cualificacioacuten le viene del orden normativo iuruacutelico
En efecto no podriacuteamos hablar de poder juriacutedico sin referencia a las normas juriacutedicas A esto 10 admitiraacute con facilidad cualquier jurista aun positishyvista que no niegue el DSM El hombre de la calle por 10 demaacutes tiene la experiencia de que sus DDSS estaacuten ligados a normas juriacutedicas que le permishyten le autorizan etc
Al hablar de normas juriacutedicas 10 hacemos en sentido ampliacutesimo abarcanshydo las normas naturales y las positivas y no soacutelo la ley tambieacuten la costumbre la sentencia el decreto etc
La referencia del poder juriacutedico a la norma juriacutedica nos indica que es una relacioacuten de cierta dependencia o sea de causacioacuten entre aqueacutel (el DS) y la norma juriacutedicai516
d) Poder y fuerza
Hemos visto que hay una gran diferencia entre el mero poder fiacutesico o psicoshyloacutegico y el poder juriacutedico La hemos ejemplificado con la presentacioacuten de casos en donde se da coincidencia en cuanto hay ejercicio del poder fiacutesico vgr matar a otro en justa guerra o matar a otro arbitrariamente pero no se da similitud en cuanto no hay en ambos casos poderes juriacutedicos matar en justa guerra es ejercicio de un poder juriacutedico el otro caso constituye un asesinato o sea un acto iliacutecito
54 LACHANCE El concepto cit en n 15 p 313 De una manera general el poder nos habla de una perfeccioacuten ontoloacutegica Esto exige que quien es sujeto del mismo esteacute en acto abonado por un principio que le permita obrar El ser po~ente es el que dispone de excelentes principios de accioacuten y el ser impotente es aquel cuyas fuerzas no tienen vigor
En segundo teacutermino la idea de poder se refiere a la accioacuten al ejercicio de la actividad Es uacutenicamente con relacioacuten al obrar como puede concebirse la potencia se la atribuye o niega a un sujeto seguacuten que eacuteste sea o no capaz de emitir actos con relacioacuten a un objeto Un poder es pues un principio que permite obrar Ver tambieacuten del mismo autor El derecho y 70S derechos del hombre trad Peacuterez Luntildeo Madrid Rialp 1979 pp 182-185 Taparelli definiacutea al DS como poder irrefragable seguacuten razoacuten (Saggio teoretico di dirltto naturale appoggiato su fatto Roma La Civiltb Cattolica 1949 par 350 Corso di diritto naturale n~ ed Napoli Boutteaux E Auhy 1860 par 68 Esame critico degli ordini rappresentashytiacutevi neUa societd moderna Roma La Civiltlmiddot Cattolica 1854 par 18 21 etc) Cfr nuestro Estudio sobre Taparelli (su filosofiacutea juriacutedica obligacioacuten y DS) Buenos Aires Infip 1984
55 Es sabido coacutemo el positivista Kelsen impugna el DS Ya nos ocuparemos de eacutel (infra caro XV)
56 E PJ estaacute determinado por la norma juriacutedica y por el tiacutetulo La dilucidacioacuten de las causas del PJ tendraacute en cuenta las semejanzas entre la Cl y el PJ pero tambieacuten la honda diferencia que hay entre una conducta y un poder Ef PJ recueacuterdese no es conshy
ducta aunque sea para-conductas
Hemos hablado de gran diferencia Pero hemos antildeadido luego la palashybra mero (poder fiacutesico) para indicar esta situacioacuten sea el caso de aquella persona que no tiene ninguacuten tipo de fuerza ni aptitud para matar a otro (insisto repaacuterese ninguna fuerza absolutamente) iquestQueacute sentido tiene hablar de su poder juriacutedico de matar en guerra
Los ordenamiemos juriacutedico-positivos en general contemplan una situacioacuten anaacuteloga a la que estamos tratando y que nos puede ayudar a esclarecer el lema por ejemplo se considera anulable el matrimonio del impotente (imshypotente) O SEa que se considera que no ha habido matrimonio cuando apashyrentoacute contraerlo alguien que no tiene la potencia-fiacutesica la fuerza fiacutesica de consumarlo iquestQueacute sentido adquiere entonces desde una perspectiva esencial y rigurola y aparte de las soluciones judiciales concretas que pudieran darse hablar de un poder juriacutedico del impotente para contraer matrimonio (subshyrayo hablamos del sentido riguroso de la palabra y del concepto) Pareciera que en los poderes juriacutedicos si no hay cierto poder fiacutesico en el titular (o en su representante en los casos en que se puede ejercitar un DS por medio de representante) no hay verdadero poder juriacutedico (Que no es soacutelo poder fiacutesico ya lo hemos sentildealado )51
Cabe SEntildealar que aquiacute tomamos poder fiacutesico o potencia en el sentido maacutes amplio como opuesto a moral Asiacute decimos que el que puede ver tiene potencia (o fuerza) visiva
e) No otra fuerza sino fuerza-maacutes-conformidad con la norma
En el comienzo de nuestra investigacioacuten tendiacuteamos a hacer del DS conceshybido en forma muy amplia una fuerza pero fuerza de otro tipo Era una posicioacuten semejante a la de TaparellL
Con el avance de aqueacutella se exhibioacute que dentro de lo habitualmente conoshycido como DS habiacutea al menos dos categoriacuteas muy distintas los pPJJ (= DDSS dinaacutemicos) y los restantes DDSS (estaacuteticos) y que en el PJ hay una vershydadera fuerza o aptitud o potencia del orden fiacutesico (en el sentido maacutes amplio) no una fuerza distinta Pero ademaacutes de esa fuerza existe una cualificacioacuten de ella por su conformidad COn el ordenamiento normativo58
Con todo no ha de olvidarse que lo que resulta primeramente regulado por la norma juriacutedica es la conducta juriacutedica y que el PI como poder que es~
51 El arto 84 inc 4Q de la ley argentina 2300 de matrimonio civil determina la anulabilidad del matrimonio en el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los coacutenyuges anterior a la celebracioacuten del matrimonio Sin embargo la impotencia no estaacute legislada como impedimento en el cap 111 de la citada ley (art 9ltraquo Ante ello cabe planshytearse si el impotente tiene verdadero DS de contraer matrimonio La respuesta positiva parece probable en atencioacuten a los textos legales en cuanto por el hecho de ser impotente no se podriacutea quizaacutes negar a alguien la ce1ebracioacuten del matrimonio Mas 1queacute sentido tenshydriacutea decir que el impotente tiene DS a realizar un acto sexual Es claacutesico el debate (Ihering) sobre si puede hablarse de DS de un sordo a oiacuter un concierto Seguimos en este punto una argumentacioacuten sugerida por el doctor Soaje Ramos
58 A la luz de estas consideraciones nos parecioacute entonces que por ejemplo en Tapashyrelli esa fuerza a la que alude parece ser en realidad la fuerza de la obligacioacuten o de la norma juriacutedica o aun del tiacutetulo pero no la del PJ (Ver ob cit n 54)
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es poder-para-conductas O sea nuestra caracterizacioacuten del PJ pone especial eacutenfasis en la conducta acorde con la posicioacuten tomada sobre la principal acepshycioacuten de D (supra cap IV)59
Antildeadamos que la expresioacuten conformidad con la norma no significa soacutelo poder para actos meramente liacutecitos La expresioacuten es amplia y quizaacute vaga reshyfiere a actos meramente liacutecitos y a actos obligatorios refiere a actos de merQ
hacer como a los de exigir algo de otro pretensioacuten (Legaz)
XI IMPLICACIONES PROBLEMAS DE CLASIFICACIOacuteN EXISTENCIA
CONCEPTO Y NATURALEZA ENTITATIVA
El anaacutelisis de la nocioacuten de poder juriacutedico nos confirma en la conviccioacuten de 10 que paacuteginas atraacutes habiacuteamos insinuado no todo 10 que se conoce como DS es estrictamente un poder juriacutedico (PJ)
Un indicio en este sentido nos lo proporcionan ya las clasificaciones de los DDSS en las que se colocan cosas que entre siacute registran diferencias imshyportantes
Pero el problema no atantildee solamente a la clasificaci6n Habraacute que pr6shyguntarse en efecto si todo lo que se conoce como DS entra como subesshypecie en la misma nocioacutenmiddot (en cuyo ltaso siacute nos mantenemos en un mero proshyblema de clasificacioacuten) o si por el contrario son nociones radicalmente dieshyrentes cuestionando la unidad del concepto
En este uacuteltimo caso debemos conectar este tema con otros dos el de la existencia o realidad del DS y tambieacuten el de su naturaleza entlIacutetativti1 iquestc6mo middotdiscutir en efecto la existencia o no del DS sin considerar si todo lo que eacutes -considerado DS es verdaderamente algo uno y real y iquestcoacutemo hacerlo sin aluacutedir someramente a la naturaleza entitativa del mismo por ejemplo iquestes una -Ielacioacuten
Los pasos seguidos muestran por queacute no se puede metodoloacutegicamente proceder en forma esquemaacutetica de la forma a la que inicialmente nos inclinaacuteshybamos (1 Existencia del DS 2 su esencia 3 clasificacioacuten 4 naturaleza entishytativa) En efecto sin una labor fenomenoloacutegica que incursione eh las clasishyiacuteicaciones no es posible precisar el concepto sin alguna alusioacuten a la naturaleza entitativa no se puede responder fehacientemente a la cuestioacuten del an sU (si existe ) Se debe operar circularmente
Esta visioacuten sumaria de las cuestiones implicadas en el tema nos lleva a plantear por viacutea de hipoacutetesis entre otros estos puntos a) podriacutea ser que tengan razoacuten (parcialmente) los autores que impugnan la existencia del DS
59 Legaz en cambio pone maacutes el acento en la norma el DS es mirado ante todo en funcioacuten de la creacioacuten de normas (Filosofiacutea del Derecho 5iexcl ed cit en n 10 pp 730shy731) El DS seriacutea situacioacuten por la que una conducta suya significa participacioacuten en el proceso creador del Derecho o situacioacuten caracterizada por tener a su disposicioacuten el DO (Se nota aquiacute nos parece el viejo disciacutepulo de Kelsen)
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concebido como algo real distinto de la mera situacioacuten de titular o de acreeshydor en el solo aacutembito de los DDSS estaacuteticos no 8nI el de los poderes uriacuteshydicos En tal hipoacutetesis sin negar la realidad en esos casos de eso que hobishytualmente se llama OS eacuteste (el DS) no seriacutea algo distinto del tiacutetulo y en ese caso no se negariacutea -no se niega- la obligacioacuten juriacutedica estricta del deudor b) Si la distincioacuten entre PJ y DS estaacutetico es fuerte como dijimos cabe preguntarse si el intento de englobar ambas nociones bajo la categoriacutea de relashycioacuten no es una solucioacuten excesivamente vaga c) Si verdaderamente existen poderes juriacutedicos pareciera que los mismos no se reducen a la citada categoriacutea de relacioacuten en el PJ habriacutea algo maacutes que relacioacuten
En lo que sigue haremos una alusioacuten a las clasificaciones que se suelen dar sobre los DDSS para confirmar coacutemo bajo lo que suele entender por tal hay cosas muy diferentes y que las soluciones a que apuntamos encontrariacutean indicios en otros autores Luego consideraremos un intento muy tiacutepico de engloshybar bajo la relacioacuten a todo lo que se conoce por DS y consideraremos breveshymente el intento de encuadramiento del PJ en este uacuteltimo predicamento
XII ALGuNAS CLASIFICACIONES DE LOS DDSS
l~ Enunciacioacuten
a) Legaz y Lacambra haciacutea entre otras clasificaciones estas dos l Como expresioacuten de atributos de la personalidad (divide los DDSS en funshydamentales de la persona estatutarios y DDSS en sentido teacutecnico-juriacutedicomiddotmiddot 2) Seguacuten la estructura interna del derecho los divide en OS como libertad como poder juriacutedico y como pretensioacuten En el primer caso (DS coma libertad) se tiene derecho a hacer aquello cuyo impedimento por los demaacutes constituye un acto iliacutecito Lo permitido para Legaz no es en sentido rigushyroso un DS En el segundo caso (poder juriacutedico) se trata de una idea maacutes concreta que la de libertad Es algo maacutes que el mero poder hacer El D conshyfiere a cierto hacer humano una especial eficacia juriacutedica Son derechos a la modificacioacuten juriacutedica o derechos de formacioacuten En cambio el DS como JXeshytensioacuten es la forma tiacutepica de DS esto es la posibilidad de que un acto del sujeto de derecho sea precisamente la causa directa de que el orden juriacutedico se vuelva contra otro sujeto hacieacutendose sufrir las sancio~es a consecuencias desfavorables de la infraccioacuten de un deber cuyo contemdo ha podido ser fijado o directaIpente por las normas de Derecho o por la misma voluntad de los sujetos de la relacioacuten juriacutedica60
b) Windscheid haciacutea esta sola clasificacioacuten 1) El D a una cierta conshyducta accioacuten u omisioacuten de uno o de todos con respecto al facultado es fashycultativo del titular ejercer el derecho (se ejerce el mandato) que no es sinogt
80 LEGAZ Filosofiacutea del D6fecho (2~ ed cit n 10 p 730 Y ss en la 5 ed cit n 10 p 731 Y ss) Legaz acentuacutea la facultad (5 ed p 728) Y la facultad es como el punto de arranque de su discurso sobre el OS (p 730 acto facultativo) Seguacuten esto queda oscurecido si no negado el ejercicio obligatorio del OS Nos parece que la distincioacuten entreshyDS y conducta no estaacute clara en Legaz vgr Lo laquopermitido no constituye un OS peroo representa siempre un aacutembito de actuacioacuten libre (5 ed p 736) En rigor 1~ permitido alude al objeto del OS
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un mandato que se transfeririacutea del orden juriacutedico al sujeto 2) mira a los dereshychos a poner normas en la existencia (se crea el mandato) 61
c) Recaseacutens Siches clasificaba los DDSS en fonna tripartita 1) DDSS como mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes (vgr derecho a andar por la calle o a que no se me arrebate la cosa de mi propiedad) los caracteshyl-iza porque para su actualizacioacuten forzada no es preciso la intervencioacuten del titular 2) DS estrictu sensu o pretensioacuten facultad de impetrar el auxilio del aparato coercitivo 3) poder de formacioacuten o de modificacioacuten juriacutedica vgr de donar gravar etc Aquiacute habla de poder juriacutedico El DS es una cualidad que dimana de la norma62
eh) Sin hacer una clasificacioacuten Del Vecchio aludiacutea a dos elementos del DS 1) Interno posibilidad de hacer o de querer conforme al imperativo y dentro de sus liacutemites 2) externo la pretensioacuten o posibilidad de exigir de otros el respeto Su definicioacuten del DS es facultad de querer y de pretender atribuida a un sujeto a la cual corresponde una obligacioacuten por parte de otros63
d) Entre nosotros Guastavino distingue la proteccioacuten del intereacutes del sujeto como suyo propio reconocieacutendole accioacuten e imponiendo deberes de otros sujeshytos en cuyo caso hay verdadero DS de la proteccioacuten por la norma del intereacutes mdividual soacutelo por su coincidencia con un intereacutes general intereacutes legiacutetimo Distingue DS perfecto DS pendiente (vgr pendiente de plazo) DS supeacutedishytado a condicioacuten suspensiva expectativa juriacutedica (hay posibilidad juriacutedica de -que exista) expectativa de hecho (no protegida por el ordenamiento juriacutedico) y derecho eventual Restringe las potestades o poderes al caso en que estaacuten concedidos en funcioacuten de cierto oficio para satisfacer intereses ajenos64
e) Castaacuten Tobentildeas distingue entre las facultades juriacutedicas los DDSS en sentido estricto de las demaacutes facultades que soacutelo implican situaciones protegishydas de caraacutecter secundario65
f) Amplio lugar concede Garciacutea Maynez a la clasificacioacuten de los DDSS La primera clasificacioacuten que considera es derechos a la propia conducta (vgr derechos reales) y a la conducta ajena (vgr derecho de creacutedito) Concede escaso valor a esta clasificacioacuten y de alguacuten modo la reduce a esta otra divishysioacuten en_ todo DS (en los reales yen los personales) hay dos aspectos pe7fn$shysioacuten (referida a la conducta del propio titular) y facultad de exigilr Para el ejercicio de la facultas agendi no se recurre a los sujetos pasivos en cambio para el ejercicio de la focultad exigendi hay que dirigirse al deudor Pero de todos modos los derechos a la propia conducta implican una facultas exigetnd y los referidos al comportamiento ajeno requieren para su ejercicio una actishyvidad del titular
61 WINDSCHEID Lehrbuch des Pandektenrechts versioacuten parcial castellana de Jorge Marshyschall Silva en consulta con Otto Erich Langfelder apeacutendice B a La dogmaacutetica iuriacutedica de R Thering Buenos Aires Biblioteca del Instituto Argentino de Filosofiacutea Juriacutedica y Social Losada 1946 p 220
62 REcAsEacuteNs SICHES ob cit en n 36 p 339 Y ss 63 DEL VECCHIO Filosofiacutea del Derecho cit n 12 p 305 Y ss 64 ELIacuteAS P GUASTAVINO DS e intereacutes legiacutetimo en materia civil en lus La Plata
11 22 p 40 Y ss 65 JosEacute CASTAacuteN TOBENtildeAS Situaciones juriacutedicas subjetivas Madrid Reus 1963 p 43
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middot Maacutes importante que la clasifieacioacutenanterior aplicable a cualquier DS funshydada en un atributo fonnal y con validez aprioriacutestica es para Garciacutea Maynez eacutesta absolutos y relativos En los primeros la facultad de que se trata es correshylativa de una obligacioacuten universal de respeto o sea negativa en cambio en la segunda hay una o varias personas concretamente obligadas y puede consistir en una abstencioacuten o en un hecho
Otra clasificacioacuten que realiza es entre DD de ejercicio potestativo y DD de ejercicio obligatorio66
g) Otro es el caso de Dabin que hace tres clasificaciones 1) seguacuten el objeto (DD de la personalidad reales de creacutedito u obligacioacuten e intelectuashyles) 2) interindividu~es y corporativos y 3) con fin egoiacutesta y derechos-fun-middot cioacuten sin mencionar en este punto como dijimos la distincioacuten estaacuteticos-dinaacute-middot micos la que introduce al tratar el tema del AD67
h) A su vez Kelsen distingue D a disponer libremente de las cosas proshypias D a realizar una conducta no prohibida D a exigir detenninada presshytacioacuten de mi acreedor D a excluir a los demaacutes de intervenir en mis cosas68
2 Conclusiones
Las clasificaciones que a tiacutetulo ilustrativo hemos resentildeado confimian la variedad de objetos que hay detraacutes de la denominacioacuten DS Variedad tal que hizo decir a Kelsen en la obra que acabamos de citar estas palabras signifishycativas
la diversidad de elementos que se comprenden bajo el concepto de DS acaba por hacerlo inutilizable (p 74)
Sin compartir las de este autor (inutilizabilidad) creemos poder arribarshypor nuestra parte a estas conclusiones
a Parece que tal diversidad avala nuestra preocupacioacuten por dilucidar sr no hay cosas heterogeacuteneas encerradas bajo la habitual expresioacuten DS
b Si bien es cierto que el desarrollo de la doctrina del DS y el privileshygiar esta acepcioacuten de D es propia de la modernidad en la que se ha producido tambieacuten la inflacioacuten de la misma se advierte que en autoshyres de este siglo que no niegan la nocioacuten de DS (como hacen los queshymencionaremos maacutes adelante) hay sin embargo intentos de delimitar y clarificar maacutes rigurosamente la nocioacuten de DS69
66 EDUARDO CARcIacuteA MAacuteYNEZ ob cit en n 39 p 382 Y ss 67 DABIN El DS cit n 30 p 205 Y ss 68 Teoriacutea General del Estado trad Legaz Meacutexico Ed Nacional 1965 p 74 69 Toda la obra de ROUBIER Droit subiexcletif et situations iuridiques Paris Dalloz 1963
estaacute destinada a dicha tarea Lo mismo A TRON Rechts nonn und subiexclectives Recht trad it Levi Cedam Padua 1939 hay trad de 1951) trata de probar gue con la denominashyci6n de DS abrazamos cuatro conceptos distintos de los cuales solamente uno la expectativa de pretensioacuten merece en verdad ser designado como D (p 1)
-28shy
c Aunque la distincioacuten entre pPJJ y DDSS estaacuteticos que tomamos de Dabin no se ve repetida como tal en otros autores 10 cierto es que la misma estariacutea contemplada en la clasificadoacuten de Recaseacutens los estaacuteshyticos (n9 1) seriacutean -dice- mero reverso de un deber juriacutedico de los demaacutes
ch Ahora bien si alliacute se trata de un mero reverso del deber de los demaacutes cabe pensar si no hay ya carencia de algo decisivo que se da en los otros casos Alliacute no habriacutea verdadero poder esa carencia impediriacutea coloshycar como meros miembros de una clasificacioacuten bajo la misma especie a los pPJJ y a los dos DDSS que-no-son-poderes para ubicarlos en otra especie70
A esta altura de nuestro desarrollo cabe enfrentarse sin embargo con un intento de reducir la vasta gama de los DDSS a un elemento uacutenico que unishyficarla a todos ep una sola categoriacutea shy
XIII LA POSICIOacuteN DE D COMPOSTA
a En su exhaustivo trabajo sobre el DS en Taparelli D Composta sosshytiene la tesis de que DS no es estrictamente hablando un cpoder~ una cfashycultad~ una laquopotenciaraquo de accioacuten Porel contrario defiende que se trata de
una relacioacuten presente en la accioacuten humana con la cual se expresa el nexo de la accioacuten con la ley o tambieacuten (como en el caso de mi autom6vil estacionado en la viacutea puacuteblica que tengo DS a que no sea robado) en nexo puro y simple fuera de toda accioacuten
La razoacuten de su posicioacuten podemos expresarla sumariamente asiacute el DS no es ni un flujo hipnoacutetico ni una atraccioacuten magneacutetica ni ninguna fuerza fiacutesica ni siacutequica que ligue al deudor con el titular ni voluntad ni dominio ni ninshyguna otra energiacutea espiritual por lo tanto estaacute destinada al fracaso toda tentashytiva de reduccioacuten a cualidades morales o siacutequicas Decir que puedo hacer o exigir algo no significa aqiiacute nada de rool en aquel que lo posee Soacutelo metashyfoacutericamente se diraacute que se posee un poder
La cosa es todaviacutea maacutes obvia cuando se trate de un DS que no implishyque la accioacuten expliacutecita del sujeto
vgr en el caso del DS del propietario del automoacutevil a que no se lo roben
aquiacute en efecto el poder depende en todo del deber
70 Kos parece que los miembros 2 y 3 de la clasificacioacuten de Recaseacutens son engloshybables bajo el concepto de poder o facultad (psiacutequica o fiacutesica no necesariamente de wo facultativo) Con lo que se expone en el texto queda claro que no caracterizamos a los poderes como aquellos DDSS que existen en intereacutes de otro como sostiene por ejemshyplo Roubier (ob cit n 69 p 19) ni como Legaz (ob cit n 10 p 730) para quien son los DD a la modificacioacuten juriacutedica
Es interesante notar que Composta ve en Taparelli cuando habla del poshyder resabios iusnaturalistas (del iusnaturalismo siglos XVIII-XIX) y que sosshytiene tambieacuten que poder o facultad no significan nada de real en aquel que los posee11
b La posicioacuten de Composta nos parece interesante desde varios puntos de vista
1 Ante todo corroborariacutea que cuando se trata de los DDSS estaacuteticos no estariacuteamos ante la existencia de un verdadero poder
2 Su desarrollo no parece que evidencia la necesidad de hacer una opcioacuten o se pretenlte hacer del DS algo totalmente distiacutento de o ajeno a la fuerza o al poder o a la potencia o facultad fiacutesicos o al dominium o a la potestas en cuyo caso soacutelo queda la relacioacuten a la norma osea la licitud o por el contrario se la hace consistir en cierta fuerza como hemos hecho en Xd y Xe supra si bien cualifiacutecada por la referencia normativa Lachance quien analiza como pocos lo hacen el tema del DS en relacioacuten con el tema del dominium sentildeala
El dominium se presenta ante todo como un atributo psicoloacutegico y natushyral del hombre y como tal no entra es la esfera moral y juriacutedica
O sea admite el poder como atributo psicoloacutegico pero lo pone fuera de la esfe~ ra juriacutedica72
3 Aun optando contra nosotros por la primera posibilidad pensamos que no se puede sostener que el llamado poder sea algo no real como sostiene Composta En este caso el DS seriacutea solamente una 161acWn de razoacuten y tambieacuten lo seriacutea la moralidad lo que no nos parece admisible713 Massini entre nosotros defiende que el DS seriacutea relacioacuten pero relacioacuten real74
4 Con todo a juzgar por un texto de la paacutegina 99 de la obra citada parece admitirse alguna realidad del poder pero no como constitutiva del DS76
5 Es interesante apuntar que no solamente el D como DS consistiriacutea para Composta en una relaci6n sino tambieacuten la principal acepci6n tomista de D corresponderiacutea a la relaci6n76
71 DARIacuteo COMPOSTA TI DS secando L Taparelli dAzeglio en Miscellanea TapaTelli Roma ed Universitaacute Gregoriana Roma 1964 pp 51-102 en especial pp 95 a 100
l2 LACHANGE El derecho cit n 54 p 183 73 COMPOSTA en ob cit n 71 p 95 cita y sigue a Bender il laquopotereraquo in questione
non designa alcuncheacute nell~ente neacute una perfezione denagente ma significa solo alcuncheacute presente nella azione deUagente Che cosa intento dir alIara quado uso la espressione corrente laquoHo i1 potere di fare cio di exigere cio ecc Significa che il mio atto e moralshymente buono (moral o juriacutedicamente) Ma allora e chiaro che potere (o facolta) non significa qui nulIa di reiile in colui che lo possiede (pp 95-96)
74 MASSINI El DS ~realidad universal o histoacuterica en Prudentia Zuris IX Buenos Aishyres abril 1983 pp 26-29
75 Alliacute pareceriacutea encontrarse Composta con el poder-fiacutesico il D non conshysiste ontologicamente e cronologicamente e quindi primariamente nel potere bensi neU ordine oggettivo di giustizia concreto Da questo rapporto concreto deriva poi come affetto il potere-dovere siccheacute -secondo un forte insegnamento tomistico- il DS e partecipashyzione dell ordine di giustizia
76 Citamos de memoria por no tener a mano la Filosofiacutea del Diritto de Composta ara FERRER ARELLANO (Filosofiacutea de las relaciones furiacutedicas Madrid Rialp 1963) la
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6 La fuerza que vincula al obligado respecto del titular del DS no parte por asiacute decir del DS La obligacioacuten no es causada por el DS La norma y el tiacutetulo causan siacute la obligacioacuten y el DS De modo que cuando Comshyposta analiza y descarta que haya fuerza hipnoacutetica o de otro tipo colocaacutendose en el tema del DS en realidad nos parece que se refiere a la obligacioacuten esa cierta fuerza que eacutel busca seriacutea el ligamen de la obligacioacuten Establecido por la norma juriacutedica
La posicioacuten de este distinguido autor nos mueve a insistir en algunas consideraciones sobre estos puntos tomando pie de las nociones de relacioacuten y de potencia
XIV EN TORNO A LAS NOCIONES DE POTENCIA Y DE RELACIOacuteN
1 Consideraciones
En Metafiacutesica se habla tanto de potencia pasiva como activa Esta uacuteltima es la facultad o poder de producir un acto es un poder-hacer
Capacidad de hacer o de recibir alguna mutacioacuten o alteracioacuten en un sujeto (Fabro)
o principio del movimiento o la mutacioacuten en otro en cuanto otro la poshytencia edificativa es la que no estaacute en lo edificado ensentildea Aristoacuteteles
y explica Fabro
toda la realidad de la potencia en cuanto potencia se ordena al acto es capacidad de acton
Esta nocioacuten se verifica tambieacuten en el campo psicoloacutegico reconocemos al hombre ciertos poderes o facultades propios de un ente inteligente y libre
Transportemos esta nocioacuten al campo juriacutedico
Aquiacute se advierte una consecuencia de centrar la consideracioacuten del D en la conducta juriacutedica el DS (dinaacutemico) se dice en relacioacuten a conductas proshypIas a actos (en sentido amplio) El PJ no es la conducta sino cierta aptitud o cierta potencia para conductas Pero para estar dentro del campo juriacutedico
uacutenica realidad del DS es la de una valoracioacuten normativa de una conducta posible desde el punto de vista de la licitud (p 364 con cita de BENDER ZAMMIT Y LACHANCE) Adinite siacute un poder fiacutesico que no es efecto de la norma la que se limita a regular su ejercicio (p 365 n 109) la norma sentildealariacutea la licitud de los momentos fiacutesicos -(p 366 n 110) Antes del ejercicio del DS habriacutea soacutelo una relaciOacuten 16gica (p 366 n 110) La consistencia ontoloacutegica de la juridicidad del DS es la idealidad de una mera cUnominaci6n extriacutenseca de licitud juriacutedica de una conducta posible (es decir de una facultad psiacutequica) fundada en la relaci6n juriacutedica vertical de conveniencia entre la conshyducta actual y las normas que la penniten Soacutelo la conducta actual puede ser propiashymente juriacutedica (p 368) Aunque surgen del texto nuestras discrepancias con Ferrer Arellano su obra es de una gran riqueza de planteos en este tema y entre otros en el del deber juriacutedico
77 CoRNELlO FAllRO Curso de Metafiacutesica trad Aguer y otros Buenos Aires Faculshytad de Teologiacutea de la Pontificia Universidad Catoacutelica Argentina y Libreriacutea del CRS sf p 77 Y ss AmsTOacuteTELES Metafiacutesica IX
- 31
oesas conductas tendraacuten ciertas caracteriacutesticas igualdad exterioridad objetivishydad relativa coercibilidad etc78 Mi DS a la legiacutetima defensa ante una agresioacuten fiacutesica implica una potencia un poder-para una aptitud-para fiacutesica pero cualishyficada constitutivamente por su referencia al orden normativo que la distingue middot(Ie la potencia o poder que tiene el asesino
Si asiacute son las COsas (recueacuterdese lo expuesto en el cap X) en el PJ hashygtbriacutea algo maacutes que una relacioacuten categoriacutea cuyo ser se reduce a un puro refeshyrirse a otro su entidad (de la relacioacuten) como enuncia el Filoacutesofo es miacutenishyiexclna79 Habriacutea facultades o principios propios de operacioacuten que son algo disshytinto del titular y algo distinto de la obligacioacuten del sujeto obligado que son maacutes que la sola relacioacuten
Decir que hay algo maacutes que una relacioacuten no siguuumlica claro estaacute que se niegue la existencia de relacioacuten o relaciones Sabido es por lo demaacutes que seguacuten Aristoacuteteles algo puede estar incluido a la vez en distintas categoriacuteas Y ha de -tenerse presente que los predicamentos en esteacute uacuteltimo autor han sido elaborados lcniendo en cuenta sobre todo los entes fiacutesicos maacutes que loS espirituales lo que debe agudizar el cuidado por evitar traspolaciones ilegiacutetimas
Que el PJ importe alguna forma de relacioacuten parece entonces innegable El PJ estaacute constitutivamente relacionado con conductas propias E importa la exishygencia de conductas ajenas sea de mera omisioacuten o respeto sean positivas reclamo el pago de middotuna simia de dinero ejercitoun DS dinaacutemico = PJ Este conlleva la exigencia de que el deudor realice una conducta juriacutedica que le es
iquestebida pagaT Camino por la calle realizo por hipoacutetesis una conducta juriacuteshydica facultativa ejercito un PJ Esto implica la exigen~ia de que los demaacutes en principio se abstengan de entorpecerme en esa actividad (Omisioacuten respeto)
Hay relacioacuten pero hay tambieacuten como dijimos algo maacutes que relacioacuten Asiacute middotcomo entre la potencia visiva y el ver hay relacioacuten PERO NO PUEDE DEFINIRSE LA
POTENCIA VISIVA SOLAMENTE POR LA RELACIOacuteN AL VER sino por la real APTITUD
o CAPACIDAD PARA VER La potencia se define por el acto del cual es capaz o middoten relacioacuten al acto pero no es soacutelo relad6n al acto sino algo maacutes La causa ( creada) dice relacioacuten al efecto pero la causa no se reduce constitutivamente a ser relacioacuten El padre dice relacioacuten al hijo pero la paternidad no es la sola relacioacuten al hijo Dice bien Fabro
No es que la realidad de la potencia sea su ordenacioacuten al acto o conshysista en esa ordenacioacuten al acto porque entonces se diluiriacutea en una reshylacioacutenSO
78 Notas del derecho en su principal acepcioacuten como conducta juriacutedica debida 79 ARISTOacuteTELES se ocupa especialmente de la relacioacuten Categoriacuteas Toacutepicos y Metafiacutesica 80 FABRO ob cit n 77 p 77 Recuerda maacutes adelante el gran filosoacutefo)taliano Hay
un acto primero o forma sustancial al cual corresponde la potencia primera o materia prima Hay un acto segundo y operacioacuten al cual corresponde el sujeto como potencia recepshytiva y el principio operativo inmediato o sea la cualidad operativa Esta se llama potenshycia (por oposicioacuten a la impotencia) y en los seres vivos o cognoscentes facultad (p 78) Sentildeala luego que se da la potencia en el alma humana y en los aacutengeles (p 79) y antes ~nsentildeando la realidad de la potencia expresaba Puede devenir o hacer esto o aquello que otros no pueden Tiene pues una cierta capacidad o potestad para recibir o haacutecer algo que los otros no tienen (p 72)
- 32shy
Ahora bienjncurrifiacute~mos en e~a reducciOacuten deacutel DS a relacioacuten si nosqu~ciaacuteshysemos prescindiendo de la realidad fiacutesicao psicoloacutegica del poder con la referencia al acto y a la norma olvidando la dimensioacuten cualitativa que hay en -e~ poder su virtualidad Un defensor de la doctrina relacionista como Lashychance habla de facultad virtualmente moral 81 Anaacutelogamente podraacute hashyblarse entonces de verdadera facultad juriacutedica que no sea mera relacioacuten
2 Conclusioacuten
L~s reflexiones re~lizadas nos confirman en la necesidad de separar como dos especies diferentes los pPJJ de los DDSS pasivos rehusando toda tentlshyiliva reduccionista a una sola esencia
Es interesante insistir en que autores como Lachance no niegan la exisshytencia delos poderes fiacutesicos Soacutelo que se rehuacutesan a llamarles derecho o a -calificarlos de juriacutedicos Por nuestra parte por el contrario pensamos que -ello si bien analoacutegicamente es legiacutetimo Digamos para concluir este paraacutegrafo que en el PJ hay implicadas relaciones claro estaacute pero no consf8ten en una relacioacuten hay algo maacutes que relacioacuten cierta potencia
Siguiendo con nuestro meacutetodo circular las cuestiones que vamos examishynando quedaraacuten mejor perfiladas luego de analizar la existencia del DS la Vl~elta a considerar el DS estaacutetico y DS laquojuriacutedicoraquo y laquoderechoraquo
XV LAS POSICIONES QUE NEGARIacuteAN EL DS
l Duguit
Tenemos en Duguit un claro ejemplo que evidencia la necesidad de ~onectar el problema de la existencia del DS con el de su naturaleza su rechashyzo de la nocioacuten de DS estaacute Iacutentimamente ligado a la concepcioacuten del mismo romo un poder de la voluntad El esquema de su pensamiento quizaacute pueda sintetizarse asiacute 1) el DS seriacutea un poder de la voluntad que se impone o es superior a otras voluntades 2) tal poder de la voluntad no es verificable empiacuteshyricamente y los autores que defienden la existencia del DS no han podido poacutenerse de acuerdo sobre su nocioacuten 3) por lo que la tendencia a ver la volunshytad humana detraacutes de las situaciones juriacutedicas es considerada (en el lenguaje comptiano que este autor sigue expresamente) como propio del estadio metashyfiacutesico de la humanidad y no del estado positivo82 Prefiere entonces hablar de situaciones juriacutedicas objetivas y subjetivas
Agreguemos que Duguit soacutelo considera la doctrina itndividualiSta del DSi existencia de DDSS innatos antes de entrar en sociedad inalienables e imshyprescriptibles a los que las reglas de derecho estaacuten destinadas a proteger Y la critica por inadmisible teoacutericamente porque no hay derechos anteriores a la sociedad y -esto quiero subrayar- tambieacuten praacutecticamente porque la exshyperiencia muestra que ella ha sido impotente para fundar la limitacioacuten de los
middotamp1 LAClIANCE El Derecho cit n 54 p 184 82 LEoacuteN DUGUIT Le90ns de Droiacutet Puacuteblic Geacuteneacuteral Pariacutes Boccard 1926 pp 49-51 Y
passim y Traiteacute de Droit Constitutiacuteonnel ~me ed Pariacutes Fontemoing 1921 en especilil Chap 11 La situation de droit pp 111 Y ss Hay 3 edicioacuten la definitiva
-ss
poderes del Estado La misma criacutetica (te6rica y praacutecticamente) hace de la doctrina socialista83 Resulta muy interesante subrayar c6mo Duguit para aboshynar su rechazo de las jerarquiacuteas de voluntades implicadas en middotla noci6n de DS se funda tambieacuten en el peligro pa1a la libertad del individuo que entrashyfia la atribuci6n al Estado del DS de potencia soberana En alguacuten lugar la criacutetica incluye tambieacuten su escep~icismo sobre el conocimiento del alma humashyna y sus atributos por su no verificacioacuten positiva84 En la misma liacutenea de pensamiento debe recordarse que Duguit niega la causa (eficiente y final) y la libertalti85 Estas cosas no suelen ser rgtr~sentadas por las exposiciones al uso del pensamiento de Duguit por el contrario Se establece una cierta sinonimia entre la negacioacuten del DS y una posici6n totalitaria que se le atribuye y que desde luego se presenta como disvaliosa sin captar los matices de la doctrina del ilustre y fino positivista franceacutes
En Duguit figuran ya la mayor parte de las criacuteticas al uso sobre la concepshyci6n juriacutedica abstractista del Liberalismo S610 que deben ubicarse las mismas en un contexto comptiano que le impide distinguir entre el derecho de la rf-voluci6n francesa y la concepci6n juriacutedica tradicional todo es estadio (meshytafiacutesico o teoloacutegico) no cientiacutefico y desde luego superadof16
Su criacutetica del DS registra dos pasos Primero criacutetica del supuesto DS del hombre aislado que en la concepci6n individualista dariacutea fundamento al llashymado derecho objetivo Rechlzada la misma por argumentos supra sintetishyzados por nosotros resta saber si el individuo que vive en sociedad y sometido al D de esa ciudad se encuentra en una situacioacuten que signifique ser titular de eso que se llama los DDSS 87
Es el segundo paso aquiacute vuelve a rechazar la existencia de DDSS pues la regla social no puede crear esa superioridad de voluntad que aqueacutellos signishyfican Aunque la regla de derccho tenga un cierto caraacutecter subjetivo De ahiacute que Duguit hablaraacute de situaciones juriacutedicas activas o pasivas que hacen al caraacutecter individual del derecho Pero y he aquiacute algo que Duguit repite incansablemente o el DS es una superioridad de la voluntad o no es nada
83 DUGUIT Ler01lS Ep 43-46 Subrayo la criacutetica histoacuterica de D al individualismo hecha precisamente en defensa del hombre frente al Estado (I) y su rechazo del contrato social (Traiteacute p 119 Y ss)
84 DUGUlT Traiteacute p 178 La notion de DS nest quun deacuteveloppement de la notion dame El famoso Decano de Burdeos explica la concepcioacuten del DS en la tendencia del hombre a ubicar detraacutes de los fenoacutemenos sensibles una entidad metafiacutesica invisible Detraacutes de los fenoacutemenos naturales Dios creador y providente de los fenoacutemenos del penshysamiento el alma de los fenoacutemenos de la vida un principio vital detraacutes de las relaciones sociales el DS (ob cit p 155)
85 DUGUlT Leons pp 32 Y 33 86 Leacutease por ejemplo este paacuterrafo La doctrine individualiste conduit aussi a la noshy
tion dun droit ideacuteal ahsolu qui serait le merne dans tous les temps wns tous lespays et dont les hommes se rapprocheraient constamment davantage (Traiteacute p 121)
No revelaba Duguit conocer bien las bases de las filosofiacuteas claacutesica y cristiana de la poliacutetica en Preacuteface al Traiteacute sentildealaba este itinerario histoacuterico de la construccioacuten jurishyruca individualista Roma-Escolaacutestica-Revolucioacuten Francesa (p VI) la segunda habriacutea sido la transmisora de la primera a la tercera () No estariacutea sin embargo muy seguro en su posicioacuten porque en p 112 opone el individualismo de los estoicos y de la reforma proshytestante al solidarismo (1) y absolutismo () del catolicismo romano (p 112) -
87 Traiteacute cit cap 11 par 15
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Aquellas situaciones no determinan tal superioridad ergo el DS no es nada Jmiddotanto de la realizacioacuten de un acto liacutecito material deg juriacutedico como de un acto iliacutecito no pueden nacer DDSS Soacutelo habraacute aplicaciones del DO que podraacuten implicar ventajas o desventajas para los sujetos o cosas o bienes (la proshypiedad es la cosa) no un DS88
2 Kelsen
El mismo tiacutetulo del capiacutetulo VIII de su Teoriacutea pura del derecho 89 (en adeshylante TPD) denota ya el prop6sito de Kelsen respecto de la nocioacuten de DS El dualismo en la teoriacutea del derecho y su elimilntlcioacuten (bastardilla nuestra) Desshypueacutes de analizar el dualismo derecho natural-derecho positivo (par 1) -en el par 2 se ocupa del dualismo DO-DS (p 113)
Kelsen refuta asiacute la divisioacuten en sentido objetivo y subjetivo el DO es un conjunto de normas mientras el DS es o ilntereacutes o voluntad o sea que ~on cosas tan diferentes que
no es posible subsumir el DO Y el DS bajo un concepto uacutenico (p 113) ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero
Kelsen tiene en vista la concepcioacuten del DS como anterior al ordenamiento juriacuteshydico (cita DERNBURG Pandekten)
La nocioacuten de persona titular del DS resulta contradictoria loacutegicamente eon el DO en la medida en que se afirme que ambas existen simultaacuteneamenshyte el DO es una norma heteroacutenoma que impone una obligacioacuten y hasta una sancioacuten mientras persona juriacutedica es por esencia la negacioacuten de toda oblishygacioacuten libertad como autodeterminacioacuter o autonomiacutea (p 115 cita PUCHTA Cursus der Institutionen)
Ambas nociones (DS y sujeto de derecho) tienen una funcioacuten ideo16gica la preservacioacuten de la pr~piedad privada (que Kelsen identificariacutea con el DS) mediante el rechazo de caraacutecter juriacutedico a todo reacutegimen que no la defienda (p 117 cita a Hegel como exponente tiacutepico de esta tendencia)
La TPD coloca en primer plano la nocioacuten de deberr juriacutedico (p 120) que es
la misma norma juriacutedica considerada desde el punto de vista de la conshyducta que prescribe a un individuo determinado Un individuo estaacute jushyriacutedicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma juriacutedica hace de la conducta contraria la condicioacuten de un acto de coaccioacuten llamado sancioacuten (p 121)
Si entre las condiciones de la sancioacuten existe una manifestacioacuten de voluntad querella o accioacuten judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto iliacutecito tendremos DS en el sentido especiacutefico de la palabra (p
88 Traiteacute cit pp 125 126 132 156 Y ss Y passim A partir del par 21 comienza el anaacutelisis de las doctrinas de la voluntad y del intereacutes Una excelente y exhaustiva siacutentesis en Dabin ob cit pp 9-20
89 H KELSEN Te01Iacutea pura del Derecho trad Nilve 1~ ed Buenos Aiacuteres Eudeba 1971
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122) Como se advierte el DS emana del DO es creado por y no puede ser opuesto a eacuteste su existencia es propia de los regiacutemenes capitalistas y no de tuacuteoo orden juriacutedico (p 122)
iquestCoacutemo resuelve la TPD el dualismo DO - DS Pues diciendo que ambos derechos son de la misma naturaleza El segundo no es maacutes que un aspecto del primero que toma a veces fonna de deber y otras veces forma de DS (p 123) cuando al individuo le es admitido a participar en la creacioacuten del dereshycha (p 123)
Kelsen habiacutea expuesto ya el tema en Teoriacutea General del Estado 90 en que por primera vez desenvuelve su doctrina en fonna acabada y sistemaacutetica (Proacutelogo) Alliacute expone las doctrinas del intereacutes y de la voluntad en ambas
el acento recae sobre un momento metajuriacutedico obstinadamente situashydo maacutes allaacute del Derecho
eu ambos casos -sentildealashy
tiO es el Derecho como contenido autoacutenomo sino su realizacioacuten psiacutequica lo que viene en cuestioacuten (p 72)
Al igual que en TPD insiste Kelsen en la reduccioacuten del DS a DO Cuando se da 10 que teacutecnicamente (expresioacuten que usariacutea Kelsen en Panorama) 91 ~~~h
norma legal es como un cheque en blanco que se encarga de llenar la parte cuya voluntad ha sido delegada para ello aceptaacutendose a priori el contenido querido por eacutesta
En ese caso la voluntad de la palie no es sino un nuevo avance en la forshymacioacuten de la voluntad objetiva del Derecho
Ya no es el acto de voluntad real psiacutequico-subjetiva a lo que se estaacute oblishygado a prestar obediencia sino a la norma juriacutedico objetiva la cual soacutelo en algunos casos concretos extrae su contenido del acto psiacutequico de voluntad de una de las partes En lugar del querer psiacutequico real surge el deber ser juriacutedico (p 77)
Concluye la exposicioacuten de este tema reconduciendo el dualismo de DS-DO al de Derecho Positivo - Derecho Natural que estariacutea oculto en aqueacutel (p 78) se advierte que Kelsen tiene presente la doctrina individualista del DS (dereshyochos innatos e indestructibles) en cuanto se pretende derivar el DS del DO aparece otro dualismo caro a Kelsen el de ser-deber ser el DO (como nonna y deber ser) se contrapone al DS (considerado como ser del desear y del querer psiacutequicos)
3 Villey
Michel Villey se ha ocupado del tema del DS en muchos trabajos Comenshyzaremos la consideracioacuten de su pensamiento dando cuenta de la sinteacutetica exposhy
so H KELsEN ob cit n 68 91 H KELSEN Panorama de una teoriacutea general par 11 y 12 en RevUB du Droit
PubUc et de la 8Cience politique t XLIII 1926 cit por DABIN ob cit p 21 Y n 39
- 36shy
sici6n que hace en su obra sistemaacutetica Philosorphie du droitffJ Alliacute sostiene que los DDS 1 son irrealizables 2 nunca lo son para todos 3 son contradictorios Llega a decir que son en gran parte una impostura que denotan la falta de preocupacioacuten por la realidad y por la justicia y el olvido de la justicia realizashyble que estaacuten impregnados de la idea miacutetica de la justicia como igualdad y que son una falsificacioacuten de la justicia
En La formation de la penseacutee iuridique moderne 00 sostiene que en la filoshy~ofiacutea moderna cuyos oriacutegenes ve en el franciscanismo medieval (cap II Le franciscanisme et le droit pp 147-172) el
elemento primordial del sistema del derecho viene a ser la noci6n de DS (p 154)
La idea del DS procede del nominalismo (p 225) Para la doctrina claacutesica del derecho natural el D no es pensado como poder lo que implica pensar en funcioacuten del individuo sino de la justa relacioacuten objetiva que es interindishyvidual Los modernos llaman D al poder a esa cualidad del sujeto al dominio que eacutel tiene sobre las cosas Estos poderes en principio son absolutos Mientras que la lengua claacutesica reservaba el sello de juriacutedico al objeto sobre el cual se debe encaminar ese poder en los liacutemites que el arte juriacutedico ha trazado entre los poderes (p 230) El poder es una nocioacuten de hecho previa prejuriacutedica es al cuacutentrario lo que el Derecho limita (ib) Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo pero sin darle la cualidad de juriacutedicos sin llamarle dereshychos (p 233) El Derecho es siempre una cosa y no el poder sobre una cosa (p 235)
El positivismo juriacutedico al que Villey liga la nocioacuten de DS estuvo antes en los hechos para que se operase la mutacioacuten del ius en poder haciacutea falta el concurso de una filosofiacutea Y esa fue la tarea de Guillermo de Occam (p 239) que es el primero en definirlo y en edificar su teoriacutea (p 241) Todo el sistema juriacutedico de Occam construido en la poleacutemica que envolvioacute a su orden y en la ignorancia del Derecho Romano descansa sobre la figura central del poder y los poderes Los DDSS en sentido estricto son aquellos que tienen la garantiacutea de la sancioacuten de la autoridad temporal los iura fori a los cuales los francislnos pueden renunciar (No a los iura poli) (p 261) Tras esta evolushycioacuten en la lengua juriacutedica se abandona toda una forma de pensamiento juriacuteshydico (p 261)
En Estudios en torno a la nocioacuten de DS 94 se ha recogido y traducido al castellano el pensamiento de Villey sobre el tema El trabajo de iacutendole maacutes sistemaacutetica de los nueve contenidos en este volumen es el uacuteltimo Criacutetica de 108 derechos del oombre esquema de una conferencia dada en Madrid y publishycada en los Anales de la Caacutetedra Francisco Suaacuterez En este trabajo comienza Villey litigando (es su expresioacuten) en contra del lenguaie de los derechos del
92 MICHEL VILLEY Philosophie du droit Paris Dalloz 1975 pp 165-171 art IV Critique des droits de lhornrne
93 VIJLEY La formation cit en n 38 94 VILLEY Estudios en tomo a la nocioacuten de DS Valparaiacuteso Editorial Universitaria
Chile 1976 (Extraiacutedos de Leons dHiacutestoire y de Seize eSllais de Philosophie du Vroit) varios traductores
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hombre En el activo de dicho lenguaje coloca estos meacuteritos 1) la defensa de nobles causas 2) el ser el uacuteltimo vestigio deformado que se conserva del derecho natural en un reacutegimen de positivismo juriacutedico en el cual vivimos En su pMivo se limita seguacuten dice a recoger la criacutetica de Burke y les critica 1) ser metafiacutesicos seguacuten la metafiacutesica racionalista e idealista moderna indishyidualista 2) ser inadaptados a la realidad inaplicables e ilusorios Estas falshysas promesas de los derechos humanos suscitan reivindicaciones sin salida 3) se pretenden universales dados a todos y soacutelo sirven para el provecho de una minoriacutea Marx proboacute que jugaban soacutelo en favor de la burguesiacutea Se los invoca en favor de todos pero en realidad son en contra de todos (pp 241-248)
A su vez en paacutegina 35 de la obra uacuteltimamente citada sentildeala que en el Corpus luria la acepcioacuten subjetiva de D no teniacutea sino lugar muy secunshydario y que ella no se afirma con suficiente nitidez pero no podemos decir que no existiera
En otro lugar sin embargo afirma
lo que nos sorprenderiacutea es que se nos aportara la prueba de que en el sistema de los claacutesicos el teacutermino hubiera alguna vez recubierto en su comprensioacuten exactaiexcl en su precisa extensioacuten la nocioacuten de DS la nocioacuten general de faculta de hacer o tener cualquier rosa (p 39)
4 Lachance ()
Luis Lachance se ha ocupado del DS principalmente en dos importantes obras suyas A traveacutes de ellas revela una cierta reticencia a admitir la nocioacuten de DS y una cierta actitud poleacutemica en relacioacuten a ella Aunque nos parece que su posicioacuten nomiddot estaacute exenta de dudas y no es del todo clara al respecto hacemos po nuestra parte esta interpretacioacuten sinteacutetica de su pensamiento 1 admite como una acepcioacuten derivada anaacuteloga nunca como la principal la de D como DS 2 ensentildea que si bien Santo Tomaacutes no ignoraba el poder moral no lo consideroacute derecho 3 rechaza fuertemente la concepcioacuten liberal del DS95
5 Marx
Aunque Carlos Marx no haya sido un jurista es sabido que se ocupoacute en otro contexto de los temas juriacutedicos Tiene intereacutes su consideracioacuten incidental de los derechos del hombremiddot realizada en su obra La cuestioacuten judiacutea96 Por eso nos ocupamos de ella
La obrita es una discusioacuten con Bruno Bauer sobre la situacioacuten de los judiacuteos Podemos sintetizar asiacute su exposici6n los judiacuteos alemanes reclaman la emancishypacioacuten Bruno Bauer les responde que no siendo nadie en Alemania poliacuteticashymente libre no puede pretender el judiacuteo emancipnse si el Estado continuacutea siendo cristiano y el judiacuteo continuacutea siendo judiacuteo No hay emancipacioacuten sin la
95 Las obras citadas de LACHANCE son El concepto cit en n 15 y El Derecho cit en n 54
96 La question juive en Oeuvres philosophiques tr Molitor Pariacutes Costes Ed 1952 pp 163 a 214
38
supresioacuten total de toda religioacuten Marx lemiddot critica que no se trata de saber solashymente quieacuten y de quieacuten debe ser emancipado sino de queacute emancipaci6n se trata ~l preconiza la emancipaci6n total o sea no s610 poliacutetica sino humana la supresioacuten de la contradiccioacuten entre el hombre y el ciudadano entre el Estashydo y la sociedad burguesa para arribar al hombre geneacuterico a la supresioacuten del conflicto entre la existencia individual y sensible del hombre y su existencia geneacuterica
La emancipacioacuten social del judiacuteo es la emancipacioacuten de la sociedad del judaiacutesmo (p 214)
En este contexto sentildeala que los derechos del hombre libertad propie- dad igualdad seguridad son los derechos del miembro de la sociedad burguesa del hombre egoiacutesta separado de los otros hombres y de la comunidad El homshybre es considerado m6nada aislada replegada sobre siacute misma en lugar de ser considerado COmo un ser geneacuterico (p 195) Subsiste una contradicci6n enshytre la praacutectica revolucionaria liberadora de la Revoluci6n y su teoriacutea pues el fin de eacutesta seguacuten la Declaraci6n de 1791 es la conservaci6n de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre (p 196)
Como se advierte la consideracioacuten de Marx es la de los derechos del homshybre tal cual los concibieron el Liberalismo y la Revoluci6n Francesa y eacutel conshysidera el tema en la liacutenea de un proceso de supuesta emancipaci6n total del hombre
Una consideraci6n completa del tema del DS en Marx debiera aludir a las liacuteneas generaleacutes de su pensamiento filosoacutefico y a sus consideraciones poHticoshyjuriacutedicas aunque eacutel no haya tematizada como tal el DS Haremos alusioacuten a esto en el capiacutetulo criacutetico respectivo (n9 XVI)
Sin aacutenimo de analizar el pensamiento completo de estos autores lo que constituiriacutea en cada caso un trabajo aparte formularemos algunas consideracioshynes criacuteticas y otras constructivas sobre las posiciones adversas al DS que contribuiraacuten mejor a perfilar una doctrina sobre el mismo y a facilitar nuestra lespuesta a la cuesti6n de la existencia
XVI UumlBSERVACIONES A PROPOacuteSITO DE TALES DOCTRINAS
1 Relaci6n entre si es y queacute es uJ
El estudio presentado corrobora lo afirmado en el capiacutetulo XI sobre la iacutentishyma correlaci6n del tema de la existencia con el de la esencia de la cosa pues no se puede discutir sj existe algo que no se ha precisado bien queacute es Hay que ver pues queacute cosa tienen en vista al negarlo los que niegan el DS o sea ver queacute fueron a ver los que no encontraron aquello que acaso qu~ riacutean o no queriacutean ver El caso de Duguit es muy ilustrativo eacutel no encontroacute esa jerarquiacutea de voluntades una voluntad que se impusiera a la otra seguacuten
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cpcebiacutea el DS Queda hecha la criacutetica obvia de que no es legiacutetimo negarlo SI ya se lo concIbe en forma erronean
2 Bases gnoseoloacutegicas y metafiacutesicas
Hay que agregar sin embargo esta someriacutesima alusioacuten a las bases gnoseoshyl6gicas y metafiacutesiexcl1cas de una doc~rina del DS con ocasioacuten del pensamiento de Duguit ilustre disciacutepulo confeso del positivismo comptiano sus bases de ese tipo aseguraban de antemano en rigor y tal vez no podriacutea ser de otra manera la respuesta negativa dado que rechazaba la posibilidad misma de conocer queacute es la voluntad humana Toda doctrina sobre la voluntad al modo de las doctrinas habituales en su eacutepoca sobre el DS estaba condenada de antemano a ser juzgada por el tribunal sociologista como una reacutemora del estadio metashyfiacutesico o aun teoloacutegico de la humanidad Queda abierta entonces la cuesshytioacuten de si con otras bases metafiacutesicas y gnoseoloacutegicas no se debiera admitir el DS98
3 Presupuestos filosoacutefico-poliacuteticos en Duguit
Lo mismo cabe decir sobre el presupuesto filosoacutefico-poliacutetico del DS tenido en vista en la criacutetica de Duguit En efecto es inconcebible hablar de verdashyderos derechos si no es en vida social Y es impensable el hombre en una vida previa al estado social al modo de las doctrinas del estado de naturaleza y del contrato social De ahiacute que algunas criacuteticas de Duguit a la doctrina liberal del DS sean certeras Queda abierta sin embargo la cuestioacuten de si necesariamente el DS ha de concebirse seguacuten dicha orientacioacuten o por el conshytrario si no es posible hablar de una concepcioacuten solidarista del DS utilizanshydo una palabra que sin duda habriacutea agradado especialmente al ceacutelebre Decano de Burdeos99
4 ldem en Villey
Lo dicho aquiacute sobre Duguit vale mutatis mutandi para Villey iquestqueacute queshyda en efecto de la criacutetica de Villey si se suprime su frente poleacutemico que es sin duda el DS en su presentacioacuten liberal individualista O sea los DD del hombre y del ciudadano de la Revolucioacuten Francesa
97 Desde ya que cabe admitir grados de fuerza en las voluntades humanas (gran voluntad poca voluntad etc) Sin embargo el PI si a la fuerza de que supra hashyblamos le llamamos por hipoacutetesis voluntad no es soacutelo y mera voluntad (ver supra) y no parece que pueda hablarse de gradacioacuten de los pPJJ seguacuten los grados de fuerza de las voluntades de sus titulares
98 Con todo al analizar el mundo juriacutedico y olvidarseacute de su doctrina antimetafiacutesica de base Duguit como no podiacutea ser de otra manera admite la realidad de la voluntad como algo que se puede conocer Ver por ejemplo las largas paacuteginas destinadas al acto juridioo cap LIIdel traUeacute cit en n 82 cuyb primer paraacutegrafo nQ 25 se titula ~Lacte de volonteacute en general y comienza asiacute n joue un role capital dans le droit et cependant ils vont tres rares les jurisconsultes que ont tenteacute den faire lanalyse (p 211) Y en seguida distingue los momentos del acto voluntario el primero la concepcioacuten y luego define (1 nada menos) la voluntad
99 Jl usaba el teacutermino como opuesto a individualismo (Traiteacute cito en n 82 p 112) Y concebiacutea la solidaridad como el hecho social por excelencia Le fait de la solidariteacute sociale nest pas contesteacute et a vrait dire ne peut pas leacutetrebull (ibiacutedemp 23)
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La criacutetica de Burke a esas declaraciones de derechos y a su doctrina que Villey recoge y con la que si bien en otro contexto coinciden Marx y de algushyna forma Duguit es en general vaacutelida En cierta medida entonces dichas posiciones dejan intacta la posibilidad de una doctrina que conciba al DS no al servicio del hombre egoiacutesta sino que sea eminentemente solidarista y que no deacute una especial primaciacutea al DS sobre su ordenamiento juriacutedico normativo ni sobre los deberes juriacutedicos
5 La experiencia juriacutedica
Debe decirse tambieacuten nos parece que la admisioacuten del DS no puede quedar limitada a admitir que o se lo conciba como un poder de la volunshytad (Windscheid) o un intereacutes juriacutedicamente protegido (Ihering) o docshybina mixta (Michoud) Esas parecen ser las uacutenicas tenidas en general en miras por Duguit y por Kelsen La cuestioacuten de la existencia deberaacute resolverse apeshylando ante todo a la experiencia uriacutedical para intentar luego caracterizar la cosa y ensayar despueacutes una doctrina sobre la misma y no encasillaacutendonos antes como ante una opcioacuten necesaria en las doctrinas al uso
6 Planteo filosoacutefico
La cuestioacuten del DS antildeadimos debe plantearse en forma filosoacutefica en el sentido de que ha de ser en forma universal Al hilo de una posicioacuten filosoacutefica re41ista esto querraacute decir que el objeto de nuestra consideracioacuten no son ante lodo y principalmente las doctrinas o lo que los hombres dicen o lo que se suele entender en esta eacutepoca o en esta otra por DS sino el DSen siacute mismo Nos parece que no cumple con estas exigencias el tratamiento de Villey que por lo demaacutes es preferentemente histoacuterico y que muchas veces en rigor h~bla solo de las declaraciones de los derechos del hombre o de la concepcioacuten liberal de los derechos del hombre pero rio de nuestro tema en forma esencial
iacute Doctrinas del DS y resultados praacutecticos
Los resultados a que en la vida praacutectica se llega cuando se ha divulgado o pretendido aplicar en ella una doctrina pueden ser un indicio de que ella contenga errores En esa liacutenea de argumentacioacuten no carecen de intereacutes las observaciones de Burke Duguit y Villey en el sentido de que cuando maacutes se declaraban los derechos del hombre menos se protegiacutea su dignidad La cuestioacuten mantiene hoy su vigencia el hecho de que tanto se hable ahora de los derechos humanos puede bien tener su relacioacuten con e] comprobado heshycho de que hoy menos se los respete conforme a la aguda y conocida observashycioacuten de N Hartmann de que los valores se dejan captar mejor cuando son maacutes escarnecidos
Precisamente hablando de la historia de los derechos humanos Dariacuteo Composta explicando el hecho de la ausencia de las declaraciones sobre ellos en la Edad Media se anima a decir que no habiacutea necesidad porque
Luomo medievale vive i valori della persona lOO
100 DAlUacuteO COMPOSTA 1 diritti umani dal medioevo all eta maderna separata del vol 1 diritti umani editrice Ave Roma slf p 3
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y una persona nunca sospechosa que sepamos de revisionismo histoacuterico ni de medievalismo como Juan Pablo n ha dicho
Nunca se ha oiacutedo exaltar tanto la dignidad y el derecho del hombre a una vida hecha a medida del hombre pero tambieacuten nunca como hoy hay habido afrentas tan patentes a estas declaraciones 101
y tambieacuten
Uno se ve obligado a constatar divergencias al parecer crecientes entre las significativas declaraciones de las Naciones Unidas y el aumento masivo a veces de violaciones de derechos humanos en todos los sectoshyres de la sociedad y del mundo102
Pero la exactitud de una doctrina no queda ligada necesariamente al hecho del resultado de su aplicacioacuten hay otros elementos que pueden influir para que la realidad no sea cama debiera ser En todo caso la cuestioacuten bien puede estar no tanto en lo que se afirma (ciertos derechos subjetivos del hombre) sino en coacutemo se los concibe (en forma igualitaria contra lo cual muy bien escribe Villey o egoiacutesta o abstracta etc) o en ~ omisi6n de otros aspectos los deberes del hombre y por ejemplo sus fundamentos En el mundo modershyno se vive hablando del hombre y de sus derechos como de un absoluto Pero hay ahiacute un fundamento poco-absoluto para poder obtener el efectivo respeto Alliacute radica para utilizar una expresioacuten tomada de un tiacutetulo de De Lubac el drama del humanismo ateo Y el mundo moderno nos parece aun cuando se titule occidental o si se titula democraacutetico es visceralmente y praacutecticamente ateo
Esta somera insinuacioacuten de que soacutelo el Absoluto Trascendente Dios es el fundamento de los derechos subjetivos (llamados pleonaacutesticamente humashy noS) es una siacutentesis que no pretende ignorar ciertas distinciones que cabe hacer en el tema del Fundamento Nos ocupamos del tema en nuestro Estushydw sobre Taparelli citado en nota 54 refirieacutendonos a la obligacioacuten En sIacutenteshy~is que Dios sea el fundamento metaifiacutesico no quita que haya otros fundamenshytos no-uacuteltimos ni supone el conocimiento de Dios para la admisioacuten de la oblishygacioacuten o el DS ni que el conocipliento de Dios sea punto de partida para ello ni supone la negacioacuten de fundamentos praacutecticos
8 Sobre Kelsen
Encontramos en Kelsen una corroboracioacuten de la tesis defendida supra (caps I-V) de que no es posible atento a sus fuertes diferencias una definishycioacuten del derecho que abarque tanto al DS como a las otras principales acepshyciones Kelsen habla soacutelo del DS y del DO (Ver texto supra XV2 al comienshyzo) Piexcllreciera que la evidencia se impone al autor austriacuteaco en dicho lugar Jero si es asiacute parece caer viacutectima de su espiacuteritu de sistema o sea de su purismo normativista cuando sentildeala sin maacutes distinciones que ambos derechos
101 JUAN PABLO 11 alocucioacuten del 22-XI-79 LOsseroafore Romano ed espafiola afio XI n 52 30-XII-78 bastardilla nuestra
lna JUAN PABLO 11 mensaje del IO-XII-78 LOsseroaf0f6 Romano cit afio X nQ 52 24-XII-78
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son de la misma naturaleza (TPD p 123 loco reproducida en XV2)
9 Sobre Villey
Algunas observaciones respecto del pensamiento de Villey su posicioacuten 110S parece no estaacute exenta de ambiguumledades no es lo mismo una cuestioacuten de lenguaje que una cuesioacuten de concepto ni que se trate de una determinada doctrina del DS o del DS en siacute Ademaacutes hablar de poder juriacutedico no es lo misshymo que hablar de la situacioacuten subjetiva ventajosa del beneficiario del ordenashymento juriacutedico positivo o del goce Como no es lo mismo el DS de propiedad que la cosa sobre la que versa o el goce psicoloacutegico que puede tener o no el propietario
Dada la divulgacioacuten y prestigio de la doctrina de este autor nos extend~ remos con alguna precisioacuten sobre lo dicho respecto de ella
a iquestCuestioacuten de lenguaie o ele concepto En Criacutetica de los DD (enob cit en nota 91 p 241) Villeyparece circunscribir el problema a un probleIml de lenguaje de terminol9gia Pero esto es muy distinto de decir que (l~ DeJechos del Hombre) son una impostura o aun una falsificacioacuten de la justicia como dice en Phil08Dphie da Droiacutet (cit en nota 92 pp 165-17Ho que el DS estaacute rentildeido con el principio de la Justicia distrihutiva (Las Instishytuciones de Gayo y la idea del DS en EstudiJ08 (cit n 91 p 99) iquestEs el concepto mismo de DS entonces el que hay que desterrar Sin embargonashydie puede prescindir completamente de la idea de DS dice dos paacuteginas antes (Las Instituciones en Estudios cit p 97)
b Si es cuestioacuten de riqueza de lengUlllje iquestcuaacutel es 11UIacute8 rico el viejo o el moderno Seguacuten Criacutetica de los DD (p 241) Villey litiga en contra d~ lenguaje (se entiende que moderno) de los Derechos del Hombre como vimos bull Pero en Las Instituciones de Gayo (en Estudios p 97) sentildeala
bullqueacute diferencia hay entre la idea romana del DS vaga informe in-shydiferenciada expresada por un vocabulario pobre e impreciso y el ricoshyflorecimiento de DDSS variados muy exactamente definidos que d~sshycriben los sistemas modernos
A su vez en Oriacutegenes de la nocioacuten de DS (en Esttulios cit p 43 n 46)shyy en Criacutetica de los derechos (en Estudios p 244 Y 246) la riqueza estariacutea del lado del lenguaje de los romanos y medievales Quizaacute haya que interpretar que habiacutea una mayor riqueza de instituciones juriacutedicas en Roma frente al sistema uniforme de la propiedad capitalista y que la mayor riqueza moderna diere soacutelo al desarrollo del tema del DS () shy
C iquestAdmitieron -ra nocioacuten de DS los romanos En el Corpus Iuris no figura la acepcioacuten subjetiva de Derecho pero de ello no debemos concluir su total inexistencia ( Oriacutegenes cit en Estudios p 35) O sea se admitiacutea la acepcioacuten en un lugar muy secundario y sin suficiente nitidez (ob y loc~ cits) No obstante eito traducir ius por derecho dice se revela como un conshytrasentido (Oriacutegenes p 39) En Las Instituciones (cit EstudioB p 84) admite que las cosas eran objeto de un derecho (el domirnium) Pero en El DS en Ihering (Estudiols p 237) expresasu conviccioacuten de que Ihering en materia de DS marchaba en direccioacuten a la abolicioacuten puta y simple de esta
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nocioacuten moderna es decir hacia el verdadero Derecho ROfTIlmO (bastardilla nuestra)
ch iquestQueacute entiende Villey por DS No intentamos en absoluto discutir que las 8Iacutetuocavnes de hecho actualmente calificadas de DS esteacuten presentes en el Derecho Romano dice en Las Instituciones (p 95 bastardilla nuestra) Elogia en Ihering la definicioacuten de los DD como cosas (El DS en Ihering en Estudios p 230) Y en Criacutetica de los DD en Estudios p 245) el D es conshysiderado la parte atribuida a cada uno en esta distribucioacuten social Sin emshybargo en La formatkm (cit suprra en n 66 p 230) Parece entender por DS (los modernos llaman) al poder cualidad del sujetomiddot al dominio que eacutel tiene sobre las cosas a diferencia de los claacutesicos que entendiacutean por D al obiexcleto sobre el cual se ejerce el poder en los liacutemites que el arte juriacutedico traza Los romanos conocieron la idea de los poderes del individuo dice pero sin darle la cualidad de juriacutedica sin llamarle DD (ob cit p 231 Y ss) En defishynitiva a) echamos de menos en la doctrina del DS del profesor Villey una mayor precisioacuten y claridad b) ella adquiere una cierta importancia como referencia histoacuterioa criacutetica contra la tendencia que suele ser habitual a la inflacioacuten como eacutel la llama del DS c) en general podemos decir que en ese aspecto recoge lasmiddot criacuteticas ya acertadamente formuladas entre otros por Burke Duguit y Josserand
10 Derecho juriacutedico y DS
Tanto a propoacutesito del pensamiento de Lachance como de Villey como de muchos otros autores cabe sentildealar la necesidad de distinguir ~ltderecho de IWiacutedicomiddot como lo ha hecho flntre nosotros Soaje Ramos Juriacutedico es maacutes aroshyplip que derecho So~ juriacutedicos la conducta juriacutedica (debida y facultativa) la nOrma juriacutedica las cosas juriacutedicas los signos juriacutedicos e incluso en el ampentido amplio llts delitos y las conductas antijuriacutedicas El jurista o el iusfiloacuteshysofo se ocupa no soacutelo del derecho sino tambieacuten de lo juriacutedico103
Ahora bien a la luz de esta distincioacuten podriacutea pensarse por hipoacutetesis que ellIamado DS sea juriacute4ico (lo que parece innegable) sin ser derecho Si se le llama derecho esto seraacute en todo caso pOf analogiacutea Ya hemos visto cuaacutel esa nuestro criterio el analogado principal Que no seriacutea lo mismo que llamarlo d impropiamente como hace Lachance llamarse derecho por analogiacutea nos parece que importariacutea un procedimiento vaacutelido impropiamente equivalshydriacutea a ilegiacutetimo
U Sobre Lachance
Hagamos un pequentildeo excursus sobre el DS en Lachance Hemos enconshytl-ado en este autor uno de los pocos que se ocupandel problema del poder como tal (cfr al respecto el texto transcripto supra en la n ~) En eacutel se funda en gran parte nuestra elaboracioacuten expuesta en el texto al respecto
Las razones que a continuacioacuten indicamos quizaacute hayan impedido una cons~ccioacuten totalmente acertada de LachaIlce respecto del DS a) el tener ~n
103 SOAJE RAMOS Examen d6 algunos teacuterminos cit en n 16
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mira la concepcioacuten del derecho ante todo cama relacioacuten b) el no distinguir derecho de juriacutedico c) ni analogado secundario de denominacioacuten im- propia ch) el tener solamente en vista la concepcioacuten liberal y su criacutetica d) y tal vez un excesivo apego al esquema iusfilosoacutefico impliacutecito en el tomismo hi~toacuterico concretamente en Tomaacutes evidentemente eacuteste no tematizoacute el DS aunshyque creemos que siacute lo conocioacute
De 10 que expresa Lachance sobre los poderes del hombre y su relacioacuten con el campo moral y el campo juriacutedico (ll~ga a hablar de poderes morales) no se ve por queacute no admitir la existencia de poderes juriacutedicos (se les llame o no derecho) Hepaacuterese en este texto
En consecuencia la facultad moral designa la libertad de todo hom-o
bre con respecto a lo que es honesto Cuando se restringe al orden juriacuteshydico ella es el poder que posee (sic) cada uno para ejercer legiacutetimashymente su actividad y para usar sus bienes Como los teacuterminos lo indishycap ella no es ni maacutes ni menos que el poder racional del individuo o de la sociedad frente a sus deberes (El concepto p 314 bastardilla nuestra)
Conclusioacuten iquesthay poderes juriacutedicos Seguacuten el texto anterior pareciera que siacute pero seguacuten el que ahora transcribo de otra obra no los habriacutea
Una vez establecido que el poder moral de la persona no tiene relacioshynes particulares con el campo juriacutedico y que no deriva del derecho sino o
en razoacuten de sus propiedades geneacutericas de valor moral (El Dereshycho p 194)
No obstante en el capiacutetulo anterior (p 191) deciacutea
Santo Tomaacutes se plantea otra cuestioacuten de la misma naturaleza cuando se pregunta si alguien puede poseer algo como propio Busca entonces si este poder exclusivo potestas procurandi et dispensandi puede llegar en efecto a ser un derecho Su respuesta es afirmativa (bastardilla nuestra El Derecho p 191 Cfr la p 206)
A la luz del texto antes citado iquestpor queacute rechaza y con tanta seguridad la tesis de que Santo Tomaacutes conociacutea el derecho-facultad moral y que lo utiliza- ba (El Derecho p 205 en que replica a Ihering ver mfra nQ 12)
Acoto ademaacutes que por lo menos no estaacute clara en Lachance la distincioacuten entre el PJ y su ejercicio
El aporte principal de Lachance estaacute indudablemente en la criacutetica al DS como centro del orden juriacutedico y de esa forma a cualquier interpretacioacuten indishyvidualista del tomismo
12 Sobre Santo Tomaacutes y el DS
A la luz de la historia de la doctrina de nuestro tema es de intereacutes cono cer si autores como Santo Toinaacutes por ejemplo (o los juristas romanos) cono- cieron el DS queacute doctrina impliacutecita (el desarrollo doctrinal expliacutecito es sin dudas moderno) sosteniacutean sobre el mismo y si lo consideraban o no derecho Hamaacutendolo asiacute (ius)
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Es sabido que H Heacutering en un tan famoso como breve artiacuteculo apareshycido en la revista Angelicum defendioacute citando 14 textos que Tomaacutes de AquinO conocioacute y utilizoacute la aceptacioacuten de D como DSI04 Lachance dice que ninguacuten texto de los citados autori~ la conclusioacuten a que aqueacutel arribalos
Nos parece que la claridad y abundancia de los textos citados por Heacutering imponiacutean un anaacutelisis maacutes severo de su posicioacuten esclareciendo queacute otra acepcioacuten de d utilizaba Tomaacutes de Aquino en los pasajes alegados por aqueacutel
Por nuestra parte y mientras ello no se pruebe pensamos que hay lugares tomist~ en que la utilizacioacuten de ius soacutelo se explica en el sentido de PJ o DS y en la misma acepcioacuten hay que entender la utilizacioacuten de la palabra potestas1(J6
13 Sobre Marx
Tres breves observaciones a propoacutesito de Marx
a Es evidente que en la La cuestioacuten iudiacutea eacutel hace una criacutetica sobre todo de la concepcioacuten burguesa de los derechos del hombre En ese sentido SlL
criacutetica tiene aspectos de validez permanente (Que ya hemos sentildealado supra en el par 4)
b Pero a la luz de las bases filosoacutefico-generales de su pensamiento cabe decir que eacutel no estaacute en condiciones de admitir la existencia de verdaderos derechos subjetivos o sea de admitir la parte de verdad que hay en las remanidas declaraciones de derechos En efecto la existencia de derechos subjetivos supone por lo menos la admisioacuten del orden juriacutedico como un orden de conductas de hombres libres de personas UumlI sea de todos sustantiVOsespishyrituales no sometidos totalmente al desarrollo ciego de las relaciones materiashylesni a los avatares de una historia que no seriacutea para Marx el despliegue de las conductas libres de aquellos entes O sea en la medida en que rijan las bases materialistas deterministas historicistas contenidas en la doctrina de Marx no es posible hablar en ninguacuten sentido de verdaderos derechos subjeshytivos de los hombres o de derechos humanos a secas
c Otra cosa seraacute decir que en forma por demaacutes impliacutecita haya en el marxismo algunos puntos que permitiriacutean hablar aunque en forma contradicshytoria con los aspectos que acabamos de sentildealar y con un contenido equivocado
104 HIACYNTUS HEacuteRING De iure subjective sumpto apud S Thomam en revista Angelicum 16 (1939) pp 295-297 (son menos de 3 paacuteginas)
105 LACHANCE El Derecho cito n 54 p 205 106 DS en Tomaacutes Aquino Asiacute por ejemplo en suplemento a la Suma Teoloacutegica a 2
tomado como se sabe del Como a las Sent de Pedro Lombardo en el cuerpo se habla de mor in viro potestatem refirieacutendose al deacutebito matrimonial en el ad 1 se repite potes-middot tatem in corpus viri en ad 2 mulier non habet ius plus petendi En U-U q 66 a2 c patestas procurandi et dispensandi En 1-11 96 4 c 1uriacute suo debet cadere y en 1shy11 90 se llega a hablar de ius iniquum en I-U 97 1 c potestas dandi honores (refirieacutendose al poder de elegir gobernantes) en Supl 64 4 ad 1 se habla de subtrahitur uxori ius suum en Q de Virt in communi 14 Reges et principes civitatum domishynantur liberis qui habent ius et facultatem repugnandi quantum ad aliqua praecept regis ve principis en Quodl ]l 8 ius exigendi deoimas etc middotNC$ parece que eDl estos y en otros casos la potestas o el ius no estaacuten tomados ni como el acto o cosa justa ni como ley o norma o estatuto ni como lo que le corresponde a cada uno en e1i reparto ni como juez o tribunal ni como el arte de juzgar etc sino como el poder iexclUridico bull
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de una cierta doctrina de la justicia y en definitiva de los DDSS En ese sentido la inspiracioacuten que el marxismo da en Occidente a los movimientos por los derechos humanos por maacutes sospechosa y erroacutenea que fuere la doctrina que la sustenta es un manifiesto alegato contra las bases mismas del pensashymiento marxista107
1-1 Adp1isioacuten del DS bajo otros nombres
Cabe sentildealar tambieacuten coacutemo de una manera o de otra algunos objetantes de la nocioacuten de DS vienen finalmente a admitirla Sea bajo otros nombres como lo ha hecho Duguit sea como teacutecnica propia de los regiacutemenes capitalisshytas como lo ha hecho Kelsen sea quizaacute bajo protesta por precisioacuten de lenguaje como lo ha hecho Villey sea con las reticencias con que admitiendo la expreshysioacuten se ha expedido Lachance108
Cabe preguntarse entonces si la nocioacuten de DS (como PJ) no seraacute una nocioacuten necesaria que filosoacuteficamente deba admitirse sean cuales sean las coshyrrecciones que haya que hacer a las doctrinas maacutes al uso sobre el mismo las lestrjcciones al alcance de la expresioacuten DS y las cuestiones sobre el nombre con que la designemos Estos puntos seraacuten materia de otro trabajo
HEacutecrOR H HERNAacuteNDEZ Instituto de Filosofiacutea Praacutectica
Conseiexclo Nacional de Investigaciones Cientiacuteficas y Teacutecnicas
Universidad Catoacutelica Argentina (Rosario)
lffl Cfr C MAsSINI Ensayo criacutetico acerca del pensamiento filosoacutefico-juriacutedico de Carlos Marx Buenos Aires Abeledo-Perrot 1976 y una cierta rectificacioacuten en Sobre fusticia y Marxismo separata del Boletiacuten de Ciencias Poliacuteticas y Sociales Facultad de Ciencias Poliacuteshyticas y Sociales Universidad Nacional de Cuyo Mendoza 1979 Ver nuestra recensioacuten criacuteshytica al primel trabajo en Mikael Paranaacute nQ 16 p 121 en que defendiacuteamos que en el marshyxismo habriacutea impliacutecita y contradictoriamente cierto ideal de justicia En Marx y el orden natural Mikael n9 19 1979 pp 79-88 mostramos coacutemo ese cierto idea]iexcl impliacutecito de iusshyticia se advlerte en la criacutetica del orden capitalista cotejaacutendolo con el orden medieval que resulta de alguacuten modo reivindicado por Marx
108 Dice con acierto Dabin tefirieacutendose a Duguit He aquiacute que el DS que bajo las especies del sentimiento natural de justicia se encontraba ya situado al principio de la regla de derecho figura ahora tambieacuten en su teacutermino final carrera honrosa para una nocioacuten declarada inuacutetil y vana La verdad es que negar el DS en el plano en que nos hemos situado vendriacutea ser negar la justicia Ahora bien Duguit personalmente estaacute lejos de negar la justicia con la opinioacuten de la gran masa de los espiacuteritus admite la justicia y cree servirla con eso Este es todo el secreto de la contradiccioacuten entreacute el sabio y el hombre (p 56)
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HECHO Y DERECHO
Ex facto oritur im
Cuando el vulgo el simple hombre de la calle repite irreflexivamente el secular proverbio espantildeol que reza
Del hecho nace el derecho
sin saber nada de cierto sobre su origen reitera una claacutesica sentencia prover-shybial recogida por el Refranero Cxeneral Ideograacutefico Espantildeol bajo el nuacutemero 13579 tampoco sabe por cierto que asiacute expresa algo decisivo en torno al problema del origen del Derecho y auacuten es mucho menos consciente de queshytal proverbio no constituye maacutes que una nueva versioacuten vulgarizada del aforisshymo claacutesico que sirve de epiacutegrafe a este fragmento iurisfilosoacutefico y que los prudenes romanos acertaron a expresar en su rigurosa lengua imperial afir-middot mando que
Ex facto oritur ius
Pues bien en la esfera de los entes intramundanos destaacutecanse netamente las relaciones interhumanas o interpersonales en el aacutembito social que connoshytan no ya situaciones contrarias o antagoacutenicas sino contradictorias o antiteacuteticas origen de los llamados conflictos de intereses los cuales no soacutelo explican sino que tambieacuten justifican la existencia del Derecho y las exigencias juriacutedicas Lo cual viene detenninado por la conformacioacuten esencial del mundo pues como sentildeala Maihofer
Este emantildeo estado de cosas que el bien de uno sea generalmente el matt del otro parece tener un fundamento en la estructura misma del mundo1
Pero la relacioacuten juriacutedica en la cual el Derecho tiene su concrecioacuten esmiddot apenas un modo de ser una modalidad de las relaciones sociales como que toda relacioacuten juriacutedica es necesariamente una relacioacuten social aunque no toda relacioacuten social sea simultaacuteneamente una relacioacuten juriacutedica Ademaacutes de eacutesta en efecto en toda sociedad pueden darse tambieacuten otras relaciones interpersonales como ser las de projimidad amor amistad caridad etc
De ahiacute entonces que aquella uacutenicamente pueda darse dentro de una sociedad organizada Sin embargo maacutes que de una precedencia histoacuterica de la sociedad sobre el Derecho traacutetase maacutes bien de una inherencia natural del
1 El Derecho natural como Derecho existencial en Simposio dedicarlo a la ciencia juriacutedica La Plata ed del Instituto de Filosofiacutea del Derecho y Sociologiacutea 1970 p 226
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derecho en la sociedad osea que siendo lo normativo inseparable de lo colecshytivo es preciso reconocer la evidente simultaneidad de ambos en razoacuten de queshyla sociedad del Derecho es tan indiscutible como la juridicidad de la sociedad Jsta en efecto no podriacutea existir sin cierta organizacioacuten juriacutedica por rudimen-middot Laria que fuese Por tanto si alguna prioridad ha de reconocerse a la sociedad no seraacute cronoloacutegica ciertamente sino maacutes bien ontoloacutegica o de naturaleza
Pues bien desde el momento en que un acto iacutentimo se exterioriza queshylIa convertido en un hecho social que en cuanto tal cobra existencia en el tiempo y el espacio al par que cae bajo la regulacioacuten juriacutedica
En este dominio reina la obligatoriedad intersubjetiva siendo eacutesta en conshysfcuencia la nota definitoria de lo juriacutedico no la coactividad como Kant preshytendiacutea
El Derecho es cosa exclusiva del hombre uacutenico sujeto de derechos en rigor pues no hay maacutes que derechos humanos pues si bien los animales pueshyden ser objetos del Derecho nunca deben ser tenidos por sujetos de derechos Ni el comportamiento instintivo e irracional del animal puede ser juriacutedicamen-middot te regulado como lo es la conducta del hombre ni mucho menos auacuten puedeJl serlo las plantas sin conciencia El concepto de lo normativo es asiacute tan ajeno al mundo de lo bioloacutegico cuan extrantildeo al universo fisico
En cuanto a la socorrida foacutermula detrechos humanos sobre los cuales tanto oeclaacutemase ahora entre nosotros pareacuteceme una expresioacuten absurda y absurda-o mente redundante
Pero la idea del Derecho desconocida entre los pueblos salvajes que igno-middot ran la distincioacuten fundamental entre laquolo miacuteo y laquolo tuyo no es alcanzada sino por aquellas naciones ya muy civilizadas de la tierra Y tanto es asiacute que ni siquiera ciertos reinos de negros ya muy adelantados han podido adquirir dichas nociones pues estaacuten convencidos de que laquola twrra es un bien comuacuten seguacuten datos aportados por Herder quien sobre dichos reinos antildeade que
Anualmente distribuyen entre ellos sus agros y los cultivan con poco trabajo recogida la cosecha el suelo vuelve a pertenecerse a siacute mismot
El Derecho en su aspecto positivo -1m positum- es una creacioacuten humanaacute que como tal estaacute ligado a las ciencias del hombre Psicologiacutea Eacutetica y Antroshypologiacutea Pero con el fin de no salir del terreno de lo juriacutedico ha de procederseshya distinguir ante todo entre Derecho natural y Derecho paampitioo o sea entre el ius naturale fundado in ipsa natura reiacute en la naturalez1 misma de las cosas y el ius positum originado ex libera voluntate homjnis en la libre voluntad del hombre sobre el cual Santo Tomaacutes deciacutea
Ius positivum derivatur a iure naturaH (1 2 q 95 a 2 o y 34c) middotversis temporibus (Cfr Samma Theol 12 q 91 a ad 1)
De donde se infiere caramente que para el santo doctor medieval el ius positummiddot tS un derecho histoacuterico
2 Ideen zar eine Philosophie der Geschichte der Menschheit bajo el tiacutetulo Ideas parfk unaFilosofiacutea de la Historia de la Humanidad trad castBuenos Aires Losada 1939 p238
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Sin embargo aunque Derecho positivo y Derecho natural se inscriban en la misma categoriacutea loacutegica difieren fundamentalmente entre siacute porque mientras eacuteste representa la idea de imtida en su absolwtez aqueacutel ofrece solashymente sus reflejos participados e imperfectos o sea es el Derecho en su inmeshydiata relatividad e historicidad
Con todo el ius naturale y el ius positivum no se presentan como dos extremos irreductibles como un esto o un aquello entre los cuales haya que optar ya que no se trata de una alternativa frente a la cual hay que tomar una decisioacuten sino que maacutes bien ha de procurarse una integracioacuten de ambos
Pareciera por ende que el criterio maacutes acertado iexclnra distinguir entre Derecho natural y Derecho positivo no es el de la variabilidad derivada de su historicidad sino el de la validez de tal suerte que puede afirmarse con decisioacuten que eacuteste no es vaacutelido por siacute mismo como el Derecho naturral he ahiacute la diferencia que realmente los separa porque mientras el Derecho natwral fundamenta su validez intriacutenseca en middotla naturaleza misma de las cosas -ex ipsa naturra rei- el Derecho positivo asienta su extriacutenseca validez en la falible voshyluntad humana que opera en el tiempo y el espacio Carente pues de validez propia el Derecho positivo vale por el Derecho natural que 10 sustenta De ahiacute que Santo Tomaacutes dijese que
lus positivum derivatur a iure naturali (12 q 95 a 2 o y 34c)
Asiacute por ejemplo la Constitucioacuten Nacional con ser una norma fundamental pertenece al Derecho positivo y en cuanto tal puede ser reformado in infinitum
En definitiva el Derecho natural o ius naturae queda inscripto en el domishynio de la naturaleza en el de la fysis de Aristoacuteteles mientras que el Derecho positivo -ius positiacutevum- resultante de libres decisiones humanas se inscribe en la esfera de 10 humano Traacutetase pues de dos dominios coexistentes si bien separables Inconfundibles en suma
Ahora bien todo acto humano admite una doble valoracioacuten moral y juriacuteshydica De ahiacute el caraacutecter bifronte de la conducta humana y de la iexcltica que de ella se ocupa La existencia de actos humanos antijuriacutedicos impone a su vez la necesidad de establecer el imperio del Derecho mediante el empleo de acershytados criterios juriacutedicos pues toda rectificacioacuten de conductas humanas -misioacuten del Derecho- ha de operarse siempre seguacuten ciertas ideas y normas
Mas para llegar a 10 que de oridnario denomiacutenase aplicacioacuten del Dereshycha ha de procederse primeramente a aproximar los hechos juzgados al dereshycho aplicable Y como el caraacutecter definitivo y definitorio de la norma juriacutedica radica en que la obligacioacuten conteniqa en eUa no es simplemente propuesta sino categoacutericamente impuesta en ella la obediencia resulta literalmente decisiva ya que no es meramente indicativa sino esencialmente imperativa A diferenshycia de las leyes causales del orden fiacutesico-natural las leyes juriacutedicas que regushyjan la convivencia humana en la sociedad no son explicativas sino maacutes bien normativas La diferencia que media entre unas y otras radica en que mientras aqueacutelas son leyes naJurales o fiacutesicas de causalidad eacutestas son leyes morales de normatividad La norma viene a Ser asiacute la ley juriacutedica por excelencia
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Pero las leyes juriacutedicas en cuanto no111Ul8 de conduacutecta no denotan la realishydad de los hechos ni dicen tampoco de queacute modo estos hechos suceden sino que soacutelo connotan un determinado deber ser que asiacute toacuternalas prescriptivas () imperativas de cierta conducta como ampbida
El Derecho en definitiva reviste un doble caraacutecter a saber es tan hIposhyteacutetico cuan categ6rico
La norma juriacutedica es en efecto tan descriptiva cuan imperativa de una cierta conducta social que asiacute determiacutenase como comportamiento juriacutedico De manera entonces que la norma juriacutedica viene a ser la expresioacuten de lo justoshytantQcomo la pre~cripcioacuten de lo debido Lo justa t6 diacutekaion en la nomenshyclatura de Aristoacuteteles designa lo igual estrictamente debido a otro en cuantoshyotro y exigible por eacuteste Aun en su significacioacuten maacutes oonal la norma juriacutedica connota obligatoriedad de ahiacute que bajo este concepto imponga respeto La obligatoriedad legal convieacutertese asiacute en un principio de respeto
Pero pretender que todo derecho se agote en la mera experiencia juriacutedica~ como sostiene Gurvitch maacutes que una exageracioacuten parece una desviacioacuten un craso error en definitiva Sin embargo esa es precisamente la falencia del posishytivismo juriacutedico para el cual todo derecho es afirmable uacutenicamente como heshychoo sea como Derecho positivo ya que el Derecho natural soacutelo representa a sUs ojos una simple quimera A menos de caer entonces enesa pura ideoshylogiacutea mi de sostenerse que
Lideacutee de droit est toujours lideacutee dun droit
conforme reza la foacutermula preferida de Gurvitch
y cuando Duguit a su vez viene a decirnos que del hecho social de la interdependencia de los hombres en la sociedad procede la norma juriacutedica de modo que la existencia de la misma pende directamente del hecho social hay que entender que ella constituye la representacioacuten del uacuteltimo fin del ordeD 1I0cial que ha conducido a los miembros del grupo a erigir el sentimiento de solidaridad en principio de regulacioacuten juriacutedica
En fin aquello que confiere su propio perfil a la r~gla juriacutedica radica en que eacutesta maacutes que propuesta es impuesta siendo por tanto menos declarativa que imperativa La obligacioacuten omejor la obligatoriedad es inherente a la norma juriacutedica esta es asiacute una regla literalmente obligatoria y no meramente declashyratoria Y en virtud de tal inherencia precisamente ella difiere de las otras reglas De la loacutegicat la aritmeacutetica o la geometriacutea por ejemplo Con lo cual noshyquiero significar sino que ella difiere fundamentalmente de eacutestas por ser un imperativo especificante al par que fundante de la validez y eficacia de la norma juriacutedica Lo cual no significa sino que la razoacuten en cuya virtud la norma juriacutedica difiere de aquello por la cual resulta eficiente Va1idez y eficiencia deshyla nonna juriacutedica tienen pues uno y el mismo principio
El Derecho sin embargo es esencialmente normativo pero de aquiacute n() ha de inferirse que sea tambieacuten necesariamente coactivo como pretende Kant y sus continuadores porque de ser asiacute el orden juriacutedico en nada diferiraacute del orden policiacuteaco
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Todos los sucesores de Kant en efecto coinciden sin excepcioacuten en adoptar una misma actitud de adhesioacuten a lo a priacuteoriJ loacutegico haciendo de eacuteste el punto ceacutentrico de su concepcioacuten filosoacutefica y iurisfilosoacutefica al par que insisten en la necesidad de estudiar la normatividad loacutegica del conocimiento humano
Pero seguacuten nueStro modo de ver -arguye Wilhelm Sauer- tal Derecho meramente fonual es la excepcioacuten es un caso patoloacutegico algo que es preciso superar tan pronto como sea posible Un Derecho meramente fonual es una enfermedad del cuerpo popular
Pero un poco maacutes adelante dicho autor agrega todaviacutea
El Derecho meramente formal es un Derecho fosilizado y sin vida si carece de infraestructura social en tal caso su vida es soacutelo aparente3
iexclParadojal resultado del fencmenismo kantiano
En definitiva entonces ni Derecho meramente formal ni Derecho purashymente experimental porque tanto pno como otro son fonnas extremas del error y los extremos se tOCOln seguacuten advertiacutea el Estagirita cuya mezoacutetes o fusto medio es la verdad
Pero he aquiacute que toda sociedad se rige no soacutelo por normas eacutetico-juriacutedicas sino tambieacuten por ciertos usos tradicionales que en ciertos casos pueden suplir a la ley misma Cabe preguntarse pues si la costumbre puede ser principio del Derecho En los hechos empero bien puede suceder que la costumbre VIgorice o debilite al Derecho mas nunca puede crearlo o cancelarlo ya que la razoacuten de ser del mismo estaacute muy por encima de la mera costumbre
Sin embargo toda costumbre arraigada en una comunidad durante largo tiempo gracias a un uso continuado acaba por adquirir fuerza de ley Tal es el caso de Inglaterra y aun de todo el Imperio Britaacutenico
Esa es en efecto una de las caracteriacutesticas fundamentales del Derecho ingleacutes y lo que Radbruch ha llamado amor ingleacutes a la tradici6n sobre la cual expresa
Los viejos usos las viejas fonualidades procedentes de un antiguo pa- sado han seguido heredaacutendose hasta nuestros diacuteas El ingleacutes se complace en esas viejas fonuas aun cuando se deacute con gusto el aire de menosshypreciarlas4
Pero los pragmaacuteticos ingleses son tambieacuten los casuistas del derecho y (Qmo tales hacen prevalecer en Inglaterra la justicia del caso particular represhysentada entre ellos por la equity auteacutentica versioacuten inglesa de la epieikeia del
3 0 SAUER Filosofiacutea furidica y social Trad cast de D Luis Legaz y Lacambra Lashybor 1933 pp 215-6
4 Der Geist des englischen Rechts Trad casto de Fernando Vela bajo este titulo El Espiacuteritu del Derecho ingleacutes Madrid Revista de Occidente 1958 p 21 Biblioteca Con~ cimiento del hombre
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griego Aristoacuteteles La Case-Law inglesa soacutelo trata del Derecho en discusioacuten sobre la cual Radbruch dice
se debe decir que participa a la vez de rigidez y de flexibilidad de suerte que seguacuten la naturaleza del asunto y seguacuten la naturaleza del derecho tan pronto es riacutegida como flexible5
Por otra parte toda injusticia quiebra el orden social existente y suscita un cierto deseo de venganza entre los individuos asociados
Nada empero resulta maacutes contrario al Dernecho que la injusticia legalizada es decir aquella injusticia bajo forma de ley de la que nos habla Wemer Maihofer quien empleaba precisamente la foacutermula paradojal que postula un derecho supralegal en cuya virtud una injusticia no deja de ser tal aun cuando esteacute formulada bajo forma legal
Pero la existencia del Derecho positivo injusto porque de eso se trata conduce a muchos a cifrar sus esperanzas en la contundencia de la ley de Linch que de aplicarse rigurosamente trocariacutea el acto de justicia en un hecho de barbarie ya que todo linchamiento es precisamente esO iexcluna barbarridad Esto mismo seriacutea tambieacuten una ley positiva que prescribiese dar siempre la razoacuten al maacutes fuerte es decir al poderoso como asimismo la que dispusiese tratar lo igual como desigual o lo desigual como igual
Mas para superar tan natural reaccioacuten humana no hay otro medio que d~erir la injusticiaraquo cuyo secreto soacutelo el Cristianismo conoce Asiacute por ejemshyplo todo homicidio resuacuteltanos indignante aunque lo sea inaacutes auacuten el infanticishydio ya que eacuteste implica la maacutexima violencia contra la suprema inocencia Su ~riminalidad empero no reside tanto en la indignacioacuten que produce cuanto en la injusticia que introduce
La vida es el supremo valor humano que al Derecho toca tutelar Y la institucioacuten de la legiacutetima defensa no es sino una consecuencia del fundamenshytal derecho a la vida que a todo ttombre asiste
Pero sin aquella indignacioacuten o neacutemesAY ese ardoroso sentimiento susci~ tado en el hombre por la injusticia que sufre imposible o vana seriacutea la lucha por la justicia cuya necesidad habiacutea sido de antiguo postulada por Platoacuten en su Politeia hace ya maacutes de veinticinco siglos formulando asiacute un precioso antishycipo de la lucha por el derecho ese ideal juriacutedico reformulado en nuestro tiempo por Rudolf von Ihering en su ceacutelebre opuacutesculo titulado Der Kamp ums Recht en el cual revive el viejo ideal platoacutenico nueva prueba de que los granshydes maestros danse la mano a traveacutes de los siglos
La lucha por el Derecho asiacute entendida empero no se agota obviamente en la lucha de cla8es tal como el bolcheviquismo la concibe a saber como
5 Oh cit ed cit pp 60-1
un enfrentamiento entre oprimidos y opresores sino que se trata de algo mucho maacutes trascendente
Ahora bien
todo hecho puede producir derechos todo hecho irrevocable derechos irrevocables
ha dicho con ponderable precisioacuten el P Luigi TapareIli6
Pero un hecho puede forzar mas nunca obligar Y como entre el hecho y el Derecho media un largo trecho seguacuten dice la popular sabiduriacutea paremioshyloacutegica si suprimimos toda diferencia entre el hecho que fuerza sin obligar y el Derecho que obliga sin forzar de suerte que el uno ya no difiere esencialshymente del otro sino que constituyen una misma realidad la obligatoriedad de la norma juriacutedica resultaraacute tan indemostrada cuan indemostrable
La fuerza es ciertamente un elemento complementario del Derecho pero no es el Derecho mismo Lo complementa mas no lo constituye o sea hace a su efectividad pero no a su esencia Y es por esa razoacuten que la fuerza no se incluye en la definicioacuten del Derecho
La fuerza sin embargo es maacutes bien antinoacutemica con el Derecho aunque muchas veces acaezca que de hecho se cumpla en la vida social aquel provershybio alemaacuten tan oportunamente recordado por Stamler en su obra Das Recht und seine Wisseltnschaft o La Ciencia deltl Derecho que reza
Macht ohne Recht gilt nichts auf diser Erden Recht ohne Macht kann o sea niemals Sieges werden
La fuerza sin el Derecho nada vale en esta tierra el Derecho sin la fuerza no puede triunfar
En definitiva pues si bien en muchos casos viene a ser su complemenshytO la fuerza no puede ser su fundamento De ahiacute que el Derecho sin la fuerza sea tan contrario a la eficacia de lo juriacutedico como la fuerza sin la justicia conshytrariacutea la esencia de lo juriacutedico
Por fin es cierto que valido de la fuerza el Derecho puede imponerse en los hechos o sea es posible que los haga prevalecer de hecho mas nunca en conciencia Pues bien la miseria de un derecho positivo injusto radica preshycisamente en que puede imponerse en los hechos jamaacutes en las conciencias Por eso de semejante derecho decimos que no obliga a la persona en su fuero interno
El derecho no es una esencia sino que es una dialeacutectica
expresa con acierto Julien Freund7
Seguacuten Freund el Derecho seriacutea entonces una dialeacutectica que se ejercita en el dominio de las relaciones interpersonales de la sociedad en la cual cada uno de los asociados vive su vida propia de persona
6 Emayo histoacuterico del Derecho Natural Trad casto Madrid 1884 t II p 58 7 LEssefI3e du politiqueo Trad casto bajo el tiacutetulo La Esencia de lo poUtico Mashy
drid Editora Nacional 1968 p 228 (Col Mundo Cientiacutefico Serie Filosofiacutea)
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y como toda persona estaacute hecha para la verdad eacutesta no puede resultar indiferente a nadie Otro tanto acaece con el Derecho que en rigor no es gtcreado por el hombre sino encontrado por eacuteste como la verdad Aunque tamshypoco el Derecho en cuanto cosa de hombres puede permanecer indiferente a la verdad sino que por el contrario lo veriacutedico es inherente a lo juriacutedico
Mucho haacuteblase hoy de la igualdad ante la ley Sin embargo imp6nese aquiacute una aclaracioacuten Al respecto preciso es puntualizar de inmediato que si bien todos los hombres son iguales en esencia de hecho son desiguales Dicha igualshyoad no proviene pues de la norma porque eacutesta no puede crear una igualdad faacutectica ya que como apunta Micelli
La nonna non puo creare una eguaglianza di fatto perche una eguashyglianza di fatto non e possibile8
Una igualdad semejante no puede darse jamaacutes en la realidad en cuyo dominio reina la maacutes absoluta desigualdad jeraacuterquica
La persona es el principio radical tanto de la 11W1al cuanto del derecho soacutelo que eacuteste constituye una farma especiacutefica de valorar la conducta humana en la cual
esso pone e consacra il carattere assoluto della persona9
La persona es asiacute el primer elemento que conforma la estructura esencial ltlel Derecho su sujeto y beneficiario seguacuten lo he llamado en otro lugar la wnciencia personal el segundo y el deber ser es el tercero
Pero si admitimos auacuten que el Derecho no es sino un punto de vista de la Etica cuyo objeto no es otro que regular las relaciones interpersonales la trama de las cuales constituye y define a la convivencia social debemos aceptar tamshybieacuten que la filosofiacutea juriacutedica es parte integrante de la filosofiacutea moral Si ello es asiacute no ha de verse en el Derecho sino una ordenacioacuten moral de la conducta personal en sus relaciones ad alterum mejor dicho una rectificacioacuten moral de la conducta humana en cuanto referida especiacuteficamente a las relaciones de alteridad de las personas
Pero si a todos los hombres se discierne la misma cantidad de derechos es simplemente porque cada uno de ellos es reconocible por su calidad de persona Dado pues que soy una persona puedo erigirme en sujeto de un derecho tan absoluto cuanto absolutamente inviolable Inviolabilidad que obviamente conshynota la personalidad
En definitiva la igualdad juriacutedica no se halla en el terreno de los hechos ya que alliacute reina la maacutes absoluta desigualdad Aqueacutela no puede ser sino una Igualdad de derecho que como tal nunca puede ser real sino legal
BELISARIO D TELLO
8 Principi di Filosofiacutea del Diritto Milano Societa editrice libraria 1914 p 205 9 G DEL VEccmo Il concetto della natura e a principia del Diritto Bologna Nicola
Zanichelli ed 1922 p 84
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LA CATEGORfA DE LAS RES MANCIPl
En una nota anterior 1 se puso de resalto que la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles constituyoacute la summa divisio rerum del derecho justinianeo en cambio tanto en el derecho arcaico como en el claacutesico esta distincioacuten tuvo escasa repercusioacuten Es por ello que los derechos occidentales intermedios y modernos que han recogido la versioacuten bizantina del Derecho Romano han adoptado la divisioacuten de las cosas en muebles e inmuebles como la baacutesica y fundamental a lo que debe antildeadirse una nueva categoriacutea consecuencia del avance de la ciencia aplicada que es la de los muebles registrables
Pero en el Derecho Romano prejustinianeo la maacutexima distincioacuten entre las cosas estuvo dada por las categoriacuteas de las res mancirpi y la de las res nec tnnncipi Las primeras estaban sometidas a formas peculiares de enajenacioacuten sujetas a determinadas formalidades (que en comunidades de no muy numeshyrosa poblacioacuten permitiacutean la publicidad negocial) asiacute como en el presente tales solemnidades estaacuten reservadas de alguacuten modo a los bienes inmuebles y a ciertos muebles de determinadas caracteriacutesticas
Acerca de la importancia de la distincioacuten en eacutepocas del derecho claacutesico nos ilustra Gayo jurisconsulto de dicho periacuteodo
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi (2 18)
En atencioacuten a ello se procuraraacute formular algunas reflexiones acerca de esta clasificacioacuten de las cosas cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos y que tuvo vigencia en toda la edad claacutesica Se sintetizaraacuten ademaacutes las ideas originales de algunos autores que han profundizado el estudio de este imporshytante tema
l LA voz Mancipi
Existe consenso entre los romanistas en pronunciarla esdruacutejula (maacutencipi) en tanto que los filoacutelogos se inclinan por una pronunciacioacuten grave (mnnciacutepi) En cambio entre los romanistas la determinacioacuten del significado de este vocashyblo no resulta paciacutefica ya que para algunos mnnczpi es el dativo de manceps~ en tanto que para otros es el genitivo de mnncipium
Es cierto que de ser genitivo de mancipilUm la palabra deberiacutea ser mancipii pero la no duplicacioacuten de la i final debe ser un arcaiacutesmo conservado en el lenguaje juriacutedico La conservacioacuten de la forma arcaica puede explicarse por la antiguumledad de la 1UllnciiplltiO lo que se demuestra por la necesidad del pesashy
lLa expresioacuten inmuebles en el Derecho Romano Revista Internacional del Notariado XXVII 1977 pp 151 Y ss
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fe del aes rude por cuanto no existiacutea auacutenmiddot la pecunia numerata la primera acushysacioacuten de la moneda datariacutea del 289 AC Ello explica la supervivencia del genitivo arcaico mancipi en lugar de mancipii
Ferratino hace derivar 11UN1citpi de manceps2 para lo que se apoya en un texto de Festo que dice
qui quid a populo emit conductive quia manu sublate significat se auctorem emptionis esse
Biondi le responde acertadamente que con esta derivacioacuten no se aclara cuaacutel seriacutea el valor juriacutedico del vocablo en cuestioacuten3
Tambieacuten Volterra 4 considera que mancipi es el dativo de manceps y no el genitivo de mancipium invocando en sustento la autoridad de ilustres filoacuteloshygos Agrega que a partir de este dato adquiere singular valor la definicioacuten de Gayo
Mancipi vero res sunt quae ller mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae (2 22)
Sin embargo no parece que el argumento de este autor pueda llegar tan lejos como se pretende ya que el pasaje transcripto eQ modo alguno se desmerece si se consideraa mancipi como genitivo de mandtpzum En la antigua lengua latina no existiacutea la palabra mamcipatlb y este ritual negocio era expresado a traveacutes del vocablo mancipium por lo que -a partir de este dato- el paacuterrafo tlanscripto alcanza especial relieve y aventa toda duda acerca de que se trata del genitivo de mancipium
Cabe tambieacuten recordar otro argumeQto esgrimido en pro del genitivo a partir de un texto de Seacuteneca (de benefic 5 19 1) DOrs 5 demuestramiddot que se trata de este caso de la declinacioacuten
(servus) mei mancipuuml res esto
Tambieacuten recuerda este autor 6 que se trata del genitivo arcaico que no duplishycaba la i y apoya su argumento advirtiendo que para distinguir a las cosas que no eran mancipi se empleaba el adverbio anticuado nec por non
Refuerza este argumento la circunstancia de que en las Reglas de Ulpiano no aparece el genitivo en su forma arcaica sino en la claacutesica
Omnes res aut mancipii sunt aut nec mancipuuml (19 1)
y a la versioacuten de este texto se la toma del Breviarium luris Romant compuesta por Arangio-Huiz y Guarino7 Con lo que queda demostrado que en la expreshysioacuten res mancipi esta uacuteltima voz constituye el genitivo de mancipium
2 SDHI Res mancipi res nee mancip 1937 pp 434 Y ss a Istituzioni di Diritto Romano Milano 1932 sect 33 p 160 n 29 4 Istituzioni di Dinitto Privaito Romano Roma 1980 p 281 n 2 l Derecho Privado Romano Pamplona 1983 sect 133 p 182 n 2 Loe cit
1 Milano 1974 p 641
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En cuanto a la etimologiacutea del vocablo el parecer casi unaacutenime lomiddot haceshyderivar de manus capere Varios textos lo confinnan asiacute por ejemplo Varroacuten (de ling lato 5 8)
Mancipium quod manu capitur
o Gayo (1 121)
unde etiam mancipatio dicitur quia manu res capitur
n LA OacuteMINA DE LAS res mancipi
Al igual que en muchas otras instituciones no se encuentra en las fuentes del Derecho Romano una definicioacuten o una caracterizacioacuten que pennitan al inteacuterprete -partiendo de ellas- establecer cuaacuteles eran las cosas que estaban incluidas en la categoriacutea de las mancipi Esta no aparece definida ni descripta las res mancipi resultan simplemente enumeradas por lo que cabe establecer cuaacutel ha sido el elenco de estas cosas tan caras a los romanos
De poco sirve para este menester la compihcioacuten justinianea dado que la distincioacuten habiacutea sido suprimida por el propio emperador Justiniano mediante una constitucioacuten del antildeo 531 legalizando lo que era un estado de hecho ya que como se veraacute en el apartado V desde mucho antes habiacutea caiacutedo en desuso Por eso se observa en el Corrpus Iuris que la voz mancipatio ha sido reemplashyzada por traditio
Como en otros temas del derecho claacutesico tambieacuten es Gayo a traveacutes de sus instituciones quien proporciona el maacutes abundante material si bien se pueden recoger tambieacuten otras referencias en el EpVtome Ulpiani y los Fragmenta Vatishycana Los textos involucrados en esta buacutesqueda son
Est etiam alia rerurm divisio nam aut mancipi sunt aut nec mancipi Mancipi sunt veluti fundus in Italico solo item aedes in ItaUco solo item servi et ea animalia quae collo dorsove domari solent veluti boyes equi muli asini item serviacutetutes praediorum rusticorum (Gayo 2 14a) Mancipi res sunt praedia in Italico solo tam rustica qualis est fundus quam urbana qualis domus item iura praediacuteorum rusticorum velut viacutea iter actus aquaeductus iacutetem servi et quadrupedes quae dorso colIoveshydomantur velut boyes muli equi asini Ceterae res nec mancipi Sunt Elefanti et cameli quamviacutes collo dorsove domentur nec mancipi sunt quoniam bestiarum numero sunt (Ulp 19 1)
Sobre la base de estos textos se puede establecer el cataacutelogo de las res mancipL
1 En primer lugar estaacuten los bienes raiacuteces sean fundos ruacutesticos o edificios urbanos situados en territorio itaacutelico Cabe recordar que Italia en tiempos de los romanos era un aacuterea geograacutefica de menor extensioacuten que la que hoy tiene la repuacuteblica del mismo nombre se extendiacutea entre los dos mares desde el Magra y el Rubicoacuten por el Norte hasta el estrecho de Mesina Augusto extendioacute hasshyla los Alpes el liacutemite Norte
En cuanto a los inmuebles sitos en territorio provincial solamente podiacutean ser considerados como r~ mancipi cuando estaban asimilados por medio del ius italicum a los situados en Italia siendo en consecuencia objeto de propieshy
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dad quiritaria El resto de las tierras provinciales no podiacutea ser objeto de ver~ dadero dominio aunque el derecho acordado a los particulares en la praacutectica funcionara como tal
2 En segundo teacutermino se encuentra a los esclavos Sabido es que eacutestos careciacutean en absoluto de capacidad juriacutedica -si bien a traveacutes del tiempo se fue atemperando el rigor de su situacioacuten- por lo que eran objeto y no sujeto del derecho Los esclavos eran simples cosas y como tales mancirpil Institucioacuten contraria a la naturaleza como la misma jurisprudencia lo afirmoacute por medio de Florentino
Servitus est constitutio iuris gentium quae quis dominio alieno contra naturam subieitur (D 15 54 1)
3 Tambieacuten integran la categoriacutea los animales de tiro y carga que se doman por el cuello o por el lomo a saber bueyes caballos mulas y asnos E] mismo Gayo ilustra acerca de una disputa escolaacutestica referente a estos animales
Sed quo diximus ea animalia quae domari solent mancipi esse quom~ do intelligendum sito quaeritur quia non statim ut nata sunt dQlDantur Et nostrae quidem seholae auctores statim ut nata sunt mancipi esse putant Nerva vero et Proeulus et ceteri diversae scholae auetores non Iiliter ea maneipi esse putant quam si domita sunt et si propter nishymiam feritater doman non possunt tune videri mancipi esse incipere curo ad aetatem pervenierint in qua domari solent (2 15)
Este interesante pasaje revela que el jurisconsulto estaba enrolado en la escuela le los sabinianos la que parece auacuten teniacutea vigencia a fines del siglo 11 por cuanto se supone que Gayo murioacute en tiempos de Coacutemodo (180-192) Tambieacuten se aprecia que la tesis sabinianea se impuso definitivamente en la jurisprushydencia posterior ya que ni Ulpiano en el paacuterrafo transcripto al comienzo de tlSte apartado ni Papiniano (Frag Vat 259) hacen alusioacuten alguna a que estas bestias recieacuten con la doma pasaran a ser res mancipi
Hay otros animales de tiro y carga de los que se doman por el cuello o pltgtr el lomo que no integran la categoriacutea se trata de los camellos y de los elefante Gayo invoca una razoacuten histoacuterica para explicar su exclusioacuten
Et ideo ad rem non pertinent quod haee animalia etiam eollo dorsove domari solent nam ne notitia quidem eorum animalium lio tempore fuit quo eonstituebatur quasdam res mancipi esse quasdam res ne mancipi (2 16)
fsta alusioacuten demuestra la antiguumledad de la distincioacuten ya que seguacuten Plinio la aparicioacuten de elefantes domesticados (de los otros nunca hubo) en Italia data de los tiempos de la guerra de Pirro o sea del 280 AC
En cambio Ulpiano en el pasaje antes transcripto excluye a los camellos y elefantes de la categoriacutea sosteniendo que integran el nuacutemero de las bestias Este argumento por cierto no demuestra nada En cambio si se admitiera la opinioacuten de Nerva y Proacuteculo a la que Gayo alude en 2 15 si las bestias recieacuten oacuteebiacutean ser consideradas mancipi a partir de su doma no habriacutea inconvenientes para que los camellos y elefantes domesticados se integraran a la clase
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middot Para los que consideran que la existencia de la categoriacutea se fundamenta en las necesidades de la agricultura estaacute claro que ni los elefantes ni los cameshyllos resultan idoacuteneos para estas tareas lo que justifica su exclusioacuten Pero la maacutes acertada resulta ser la opinioacuten de Gayo cuando aparecieron estos animashyles en Italia ya haciacutea mucho tiempo que la distincioacuten existiacutea Y conviene recalshycar que lejos de tender a su desarrollo y ampliacioacuten la divisioacuten de las cosas en mancipi y nee mancilpi pierde gradualmente su importancia ello aventa la posibilidad de incorporaciones tardiacuteas a la categoriacutea
4 Por uacuteltimo estaacuten las servidumbres prediales ruacutesticas Del texto de Gayo (2 14a) no surgen distinciones por lo que todas las servidumbres de este tipo integrariacutean el elenco de las res 11ilInCipi Esta interpretacioacuten aparece lObustecida en paacuterrafos posteriores
Sed item fere omnia quae incorporalia sunt nec mancipi sunt exceptis sevitutibus praediorum rusticorum nam eas mancipio esse constat quamshyvis sint ex numero rerum incorporalium (2 17)
y tambieacuten en
Sed iura pradiorum urbanorum in iure cedi tantum possunt rusticorum vera etiam mancipari possunt (2 29)
en los que el jurisprudente no formula distincioacuten alguna
Sin embargo Ulpiano en el pasaje arriba reproducido (19 1) luego de nombrar a las servidumbres prediales ruacutesticas antildeade velut via Vter actus aquaeshyductus Esta enumeracioacuten iquestes simplemente ejemplificativa Asiacute lo considera LangaS quien interpreta el texto de Ulpiano a la luz de los dos pasajes de Gayo precedentemente transcriptos y le atribuye al adverbio (velut) un sentido ambiguo Pese a tan calificada opinioacuten parece ser que solamente las cuatro ser vidumbres nominadas por Ulpiano eran res mancipi ya que la distinci6n se remonta a eacutepocas remotas en las que solamente estas cuatro servidumbres seriacutean las conocidas
Pero por otra parte las Instituciones de Justiniano limitan las servidum bres ruacutesticas a las cuatro dichas
Rusticorum praediorum iura sunt haec iter actus via aquaeductus (2 3)
Tambieacuten aquellos autores que ven en la agricultura el origen y el fundashymento de la distincioacuten limitan a estas cuatro servidumbres las incluidas en llit categoriacutea pues consideran que estas son las uacutenicas directamente vinculadas con el quehacer agrario
Pero en esta cuestioacuten la uacuteltima palabra la tiene DOrs quien con respecto a las cuatro servidumbres ruacutesticas aclara que en la concepcioacuten originaria se confundiacutean con la propiedad misma del terreno en que se ejerciacutea el uso y por eso quedaron incluidas en el grupo de las res mancipi9
8 Corso di Diritto Romano le cose-la proprietaacute e i suoi modi di aquisto Milano 1946 pp 2 Y ss
9 Ob cit sect 192 p 255 D 1
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5 Resta considerar si fuera de las cosas enumeradas en los paacuterrafos 4ue anteetXlen hay otras que puedan integrar la categoriacutea lo que podriacutea surshygir de algunas fuentes literarias extrajuriacutedicas Asiacute Plinio hace referencias a la mancipatio de perlas -lo que implicariacutea que eacutestas deberiacutean ser res mancipishysi bien en la actualidad no se le concede mayor importancia a esta versi6n y no ha faltado quien pretendi6 ver un enor de copia procurando sustituir en el texto mancipatilOnem por l1uncupationem
Tambieacuten Taacutecito refiere la mancipatio de una estatua pero los inteacuterpretes solucionan la cuestioacuten sosteniendo que en el caso eacutesta formaba parte de un fundo
Mayor importancia se le ha atribuido a un pasaje de Varroacuten en el que afirshyma que los bueyescaballos asnos y mulas ut ceterae pecudes emptionibus et traditionibus dominium mutant lo que tomado al pie de la letra echa por tierra toda la doctrina expuesta enel paacuterrafo 3 de este apartado Hay quienes pretenden zanjarla dificultad afirmando que en tiempos de Varroacuten las bestias de tiro y carga auacuten no integraban el grupo de la res mancipi pero esta interpreshytacioacuten choca con Gayo 2 16 donde arguye que antiguamente los elefantes y los camellos no eran conocidos en Italia y pese a que se los doma por el cuello o por el lomo no estaban comprendidos en la categoriacutea Con ello demuestra que los bueyes caballos mulas y asnos son res mancipi desde muy antiguo Bonshyfante fuerza las cosas cuando explica el pasaje de Varroacuten argumentando que cuando eacuteste escribioacute predominaba la tesis proculeyana de que previo a la doma todos los animales eran res Me maneipi y que el linguumlista se refiere a esta eacutepoca de la vida de dichas bestias
Por su parte Longo 10 considera que Varroacuten no habla con precisioacuten juriacuteica limitaacutendose a describir lo que ocurririacutea en los medios rurales donde se enaJenashyriacutean estas bestias mediante la simple tradicioacuten seguida de una estipulaci6n en garantiacutea de eviccioacuten otorgada por el breve lapso de un antildeo necesario para que se opere la usucapioacuten Esta uacuteltima opinioacuten resulta la maacutes coherente por lo que cabe concluir que no hubo otras res mancipi que las enumeradas por Gayo y Ulpiano
111 EL REacuteGIMEN DE LAS res mancipi
Volviendo al texto de Gayo copiado al inicio
Magna autem differentia est inter mancipi res et nec manciacutepi (2 18)
se procuraraacute establecer cuaacutel ha sido tal gran diferencia que el mismo jurisconshysulto se encarga de precisar
Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno iure alterius fint si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem (2 19)
aclarando que la tradicioacuten es una forma de transmitir las cosas propia del dereshycho de gentes
Ergo ex his quae diximus apparet quaedam naturali iure alienarl qualia sunt ea quae traditione alienatur (2 65)
lD Ob cit p 4
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En cambio para transferir el dominio de las res mancipi la simple tradicioacuten 1esultaba insuficiente
Mancipio vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur unde etiam mancipi res sunt dictae Quod autem valet mancipatio idem valet et in iure cessio (Gayo 2 22)
Parecido concepto es el que registra Ulpiano
Mancipatio propria species alienationis est rerum mancipii eaque fit certis verbis libripende et quinque testibus presentibus (19 3)
Faltando alguna de estas dos solemnidades -mancipatio o in iure eessio- los -efectos de la mera tradicioacuten de una res mancipi no llegan a constituir una vershyltladera transmisioacuten de la cosa en propiedad Asiacute lo afinna el propio Gayo
Nam si tibi mancipi neque mancipavero neque in iure cesserlt sed tanshytum tradidero in bonis quidem tuis ea res efficitur ex iure Quiritium vero mea permanebit donec tu eam possidendo usucapiacuteas semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse ac si ea mancipata vel in iure cessa esset (2 41)
No solamente la gran diferencia entre las dos categorlas estaacute en las solemshynidades necesarias para su traspaso el adquirente de una res mancipi estaba mucho maacutes protegido en caso de eviccioacuten que el de una 1es nee mancipi En efecto quien enajenaba una res mancipi debiacutea prestar la auctoritas esto es intervenir en juicio en favor del adquirente si alguacuten tercero cuestionaba su dominio El plazo por el que se prestaba la auctomas coincidiacutea -loacutegicamenteshyltxgtn el de la usucapioacuten
Usus auctoritas fundi biennium caeterarum rerum annus esto (L xn Tab 63)
ya que no tiene sentido extender la garantiacutea maacutes allaacute de la usucapcioacuten por -cuanto operada eacutesta el dominio resulta indiscutible Exceptuando claro estaacute a los extranjeros que no podiacutean usucapir
adversus hostem aetema auctoritas est (L xn Tab 6 4)
Si pese a la asistencia del enajenante el adquirente resultaba vencido en un juicio sobre la propiedad de la cosa disponiacutea contra aqueacutel de la actio auctoshyitatis de naturaleza penal por el doble de 10 pagado
Otra de las diferencias entre las res mancipi y las que no 10 eran estaba dada por la prohibicioacuten que pesaba sobre la mujer mi iuris que no podiacutea enashyjenarlas sin la aprobacioacuten del tutor Tallo que surge de los siguientes textos
Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutoris auctoritate rem mancipi alienari posse nec mancipi vero feminam quidem posse pupillum non posse (Gayo 2 80)
Tutoris auctoritas necesaria est mulieribus quidem in his rebus si rem mancipi alienent pupillis autem hoc amplius etiam in rerum nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est (Ulpiano 11 27)
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Faltando la auctoritas tutoris en la tutela ejercida por los agnados la cosa asiacute enajenada era equiparada a las furtivas o a las habidas con violencia por lo que la LXIITab vedaba su usucapioacuten tal como lo ensentildea Gayo
Item olim mulieris quae in agnatorum tutela erat res mancipi usucapi non poterant praeterquam si ab ipso tutore auctore traditae essent id ita lege XII tabularum cautum erat (2 47)
y laquoln otro orden de cosas parece que hasta el siglo IV AC solamente las res mancipi debiacutean declararse a los fines del censou
Todo esto demuestra que se trata de una categoriacutea de cosas sujetas a un reacutegimen rigurosamente regulado en su enajenacioacuten y transmisioacuten en vista seguramente a la publicidad de los negocios Y producida la enajenacioacuten de un modo normal estaba el acto estrictamente protegido y garantizado
Este reacutegimen tan poco elaacutestico que seguramente tuvo su razoacuten de ser cuando Roma no era nada maacutes que una reducida comunidad agriacutecola -una maacutes entre sus congeacuteneres del Lacio- no podiacutea conservarse con todo su rigoshyrismo con el transcurso de los siglos que la llevaron a convertirse en cabeza de un imperio inigualado El desarrollo econoacutemico poliacutetico y social fruto preponderante de la victoria sobre Cartago pese al acendrado conservadoshyrismo de los romanos hizo que se mantuvieran inmutables todas las conseshycuencias de esta clasificacioacuten Por lo que ya a fines de la repuacuteblica se adviershyten signos de decadencia en el rigorismo que acompantildeaba al reacutegimen juriacutedico de las res mancipi
Asiacute en supuestos de adquisicioacuten de una de estas cosas sin haber acudidG a alguno de los medios vaacutelidos -mancipatiO o n iwre cessio- el derecho honoshyrario neutralizoacute las consecuencias que el derecho quiritario poniacutea a cargG del adquirente concedieacutendole hasta tanto se cumpliera el plazo de la usucashypioacuten distintos remedios jurisdiccionales
Contra la injusta reivindicacioacuten del enajenante el adquirente dispuso de una excepcioacuten la rei vendittre et ttraditae
Marcellus scribit si alienum fundum vendideris et tuum postea factum petas hao exceptione recte repellendum (D 21 3)
y si el despojo proveniacutea de un tercero el adquirente dispuso de la adio PUi-shybUciana
Item usucapio fingitur in ea actione quae Publiciana vocatur Datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usuceshypit eamque amissa possessione petit Nan quia non potest eam ex iureshyquiritium Suam Esse intendere fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset intendit veluti hoc modo iudex esto Si quem hominem A Agerius e-mit e-t traditus est anno possideisse-t tum si oom hominem de qua agitur eius ex iure quiritium esse oporteret et reliqua (Gayo 4 36)
11 Cfr DE FRANCISCI Siacutentem histoacuterica del Derecho Romano Madrid 1954 p 162
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Tambieacuten la auctoritas ttltoTIacuteY que pasaba sobre la enajeacutemCIacuteoacuteil deacute laacutes~s mancipide las mujeres sujetas a tutela tomoacutese en una mera formaliacutedady aa abolicioacuten de la tutela de los agnadoshizo caer la prohibicioacuten de usucapir las res mancipi enajenadas sin la auctoritas de eacutestos Ya la jurisprudencia hashyhiacutea considerado usucapibles a todas las cosas enajenadas por la mujer sin la correspondiente auctoritas argumentando que la usucapioacuten estaba vincushylada a la posesioacuten y eacutesta no estaba vedado transferirla
Qui a muliere sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emit velfalso tutore auctore quem sciit non esse non videtur bona fide emisse itaque et veteres putant et Sabinus et Cassius scribunt Labeo quidem putabat nec pro emptore eum possidere sed pro possessore ProcuIus et Celsus proemptore quod est verius nam et fructus suos facit quia scilicet voshyluntate dominae percipit et mulier sine tutoris auctoritate possessionem alienare posset Iulianus propter Rutilianam constitutionem eum qui pretium muliere dedisset etiam usucapere eacutet si ante usucapioacutenem offerat mulier pecuniam desinere eum usucapere (Frag Vat 1)bull
No obstante estas atenuaciones la distincioacuten entre las res mancipi y las -que no lo eran perduroacute durante todo el periacuteodo claacutesico Pese a la mejora -obtenida con los remedios honorarios antes sentildealados el adquirente de una-res mancipi sin haberse cumplido las debidas formalidades se veiacutea privado de enajenarla vaacutelidamente o de legarla per damnationem y si de un esclavo se trataba no podiacutea manumitirlo Y para el enajenante perduraba ese riguroso medio de garantiacutea que fue la auctoritas
[V Los FUr-DAMENTOS DE LA CATEGORIacuteA
Luego de haber resentildeado el diferente reacutegimen juriacutedico a que estaban sushyjetas las res mancipi resta consideiar cuaacutel fue el fundamento de esta distinshyci6n cuestioacuten sobre la cual existen opiniones encontradas Como lo sentildealaacute Longo 12 esta clasificacioacuten no responde a diferencias naturales de las cosas como por ejemplo las hay entre las cosas muebles e inmuebles distincioacuten -que -como se dijera- y en su calidad de summa divisio rerum sustituyoacute en el derecho justinianeo a la que acaacute se trata Antildeade el autor nombrado que la distincioacuten se funda en la diferente funcioacuten econoacutemico-social que cumpliacutean las res mandpiJ
Este autor sigue en la materia una de las maacutes difundidas teoriacuteas acerca ltle los fundamentos de la categoriacutea que tiene como cabeza a Bonfante13 quien pone de resalto que en todo ordenamiento juriacutedico sea antiguo o mo~ iquestemo se distinguen las cosas en base a un criterio econoacutemico-social Proporshyciona al respecto algunos ejemplos como ser la distincioacuten entre las cosas visishybles e invisibles del derecho aacutetico entre bienes reales y personales del antiguo -derecho anglosajoacuten etc de las que es hermana la antigua distincioacuten romana Precisa que el caraacutecter netamente agriacutecola de la economiacutea romana primitiva condujo a que algun~s cosas muy importantes para dicha actividad constitushyyeran una propiedad social del consorcio gentilicio por lo que desde antiguo recibieron un tratamiento especial tales son las res mancitpi Y puntualiza que
12 Ob cit p 7 13 Scritti Giuridici van Torino 1918 pp 14 Y ss
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liacutea sido el ulterior desarrollo poliacutetico-econoacutemico de Roma con el consigUiente desenvolvimiento del comercio que hizo pasar a la agricultura a un segundo plano lo que provocoacute la decadencia de la categoriacutea
A pesar de la gran autoridad de su autor y si bien no le faltan profunshydidad y sentido comuacuten esta hipoacutetesis no resulta muy convincente Fundashymentalmente porque no parece que haya sido la vinculacioacuten con la agriculshytura la razoacuten de la inclusioacuten de algunas cosas en el patrimonio colectivo del grupo social sometieacutendolas a un reacutegimen juriacutedico de excepcioacuten Partiendo del becho incuestionado de que la clasificacioacuten es muy antigua y de que no se han descubierto con el devenir de los siglos signos de una evolucioacuten en la categoriacutea antes al contrario con el correr del tiempo los siacutentomas son de decadencia cabe concluir que algunas de las cosas que integran resultan ajeshynas a la agricultura y que debe descartarse una incorporacioacuten tardiacutea a la ltllaSe Tal el caso de la propiedad urbana de la que no hay pruebas de que se haya incorporado al grupo de las res mancipV en eacutepocas maacutes recientes Tambieacuten es sabido que el cultivo de la tierra fue la gran actividad de los antiguos romanos a la que se dedicaban de un modo personal relegando a los escasos siervos que por entonces habiacutea a las tareas manuales y de servishyltio impropias de los cives lo que prueba que no se trata tampoco en este caso de algo relacionado con la agricultura Con respecto a los animales tamshypoco parece que asnos y mulas sean apropiados para el cumplimiento de labores agriacutecolas siendo su ordinaria finalidad la de constituir un medio de transporte de personas y de cosas Y de las cuatro servidumbres ruacutesticas arshycaicas la de actus -pasar ganado por fundo ajeno- tampoco tiene viacutenculo con la agricultura Lo que conduce a descartar que eacuteste haya sido el fundashymento de la categoriacutea
De los textos que en el curso de esta monografiacutea se han citado estaacute daro que para la jurisprudencia claacutesica la razoacuten de ser de la categoriacutea le era completamente desconocida por lo que nada aportan de utilidad para su comprensioacuten Por otra parte cabe tener en cuenta que la distincioacuten se remontariacutea a tiempos anteriores a la constitucioacuten de la civitas lo que importa una absoluta carencia de datos histoacutericos y de elementos de juicio indubitables que permitan dilucidar la cuestioacuten No obstante ello una hipoacutetesis distinta de la de Bonfante ha venido a esclarecer el panorama recibiendo la adhesioacuten de numerosos estudiosos
Se trata de la construccioacuten formulada por De Visscher M quien sostiene que el mancipium era un poder uacutenico detentado por el paterfamilUuml1Js el que se ejerciacutea tanto sobre personas corno sobre cosas y estas eran las res maTJCIacutepT Integraban la categoriacutea aquellas cosas maacutes indispensables para el grupo y que resultaban de mayor importancia en el consenso social en otras palashybras cosas que en edades antiquiacutesimas constituyeron la parte maacutes valiosa del patrimonio y por ello sujetas al poder del paterfamilias y sometidas a un singular reacutegimen juriacutedico
14 SDHI Mancipium et res mancipi 1936 pp 263 Y ss
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La hipoacutetesis precedentemente resumida se fundamenta eacuten la distincioacuten entre familia y pecunia que se encuentra en la LXII Tab
Uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita ius esto (5 3) Si intestato moritur cui suus heres nec sit adgnatus proximus familiam habeto (5 4)
Distincioacuten que Gayo renueva cuando proporciona la foacutermula del testamento per aes et libram tal como se lo otorgaba en su tiempo
Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea Quo tu iure testamentum facere possis secundum legem pushyblicam (2 104)
Esta distincioacuten importa que familia (que en sus oriacutegenes debioacute ser solamente el conjunto de los esclavos) eran los bienes comunes del grupo sometidos-al poder -mancipium- del paterfamilias de alliacute su denominacioacuten de res mancipi En cambio pecunia designa a aquellos otros bienes que son del donuacutenio p3rticular del paterfamilUls y que dieron origen a la clase de las res neo mancipi
Precisamente por ser componentes de la tamaia es que se sometioacute a las res mancipi a un reacutegimen riguroso ya que habriacutea un claro intereacutes social en la preservacioacuten del patrimonio comuacuten En tanto que las cosas que formaban parte de la pecunia del paterfl1l111ilias podiacutean ser enajenadas libremente sin otro requisito que el de la mera entrega estas eran las res nec mancipi o sea no sujetas al mancipium del paterfamilias
V EL FIN DE LA CATEGORIacuteA
Por esa tenaz tendencia conservatista que es dable advertir en casi todas las instituciones juriacutedicas romanas y pese a la decadencia antes sentildealada (ap III) la categoriacutea de las res mancipi perduroacute durante todo el Principado Pero con el advenimiento del Bajo Imperio a partir de Diocleciano el centro de gravedad del mismo se traslada al Oriente y Bizancio desplaza a Roma como capital Ya a partir del antildeo 212 yen razoacuten de la Constitucioacuten Antoniniana el ius civuumle era aplicable a todos los suacutebditos Esto importoacute que unas institushyCIOnes juriacutedicas genuinamente romanas entre ellas la clase de la fes mancipi resultaran incomprensibles en un medio donde primaban otras ideas y otros mtereses
Ello condujo al paulatino desuso de la mancipatio y como consecuencia de ello la peacuterdida de la importancia de la distincioacuten Cuando el emperador Justiniano en el antildeo 531 poco antes de emprender la compilacioacuten dispuso la supresioacuten de una clasificacioacuten considerada como inuacutetil no hizo maacutes que recoger la realidad del medio
Cum etiam res dividi mancipi et nec mancipi sane antiquum est et merito antiquari oportet sit et rebus et locis omnibus similis ordo inutilibus ambiguitatibus et differentis sublatis (CI 7 31 1 5)
Las palabras empleadas revelan que la antigua concepcioacuten de los romanos era para los bizantinos anacroacutenica y fuera de lugar En favor del emperador hay
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-que tomar en consideracioacuten que obra como legislador y no como historiador -del derecho no mereciendo por lo tanto reproche alguno por haber sentildealado que en su eacutepoca era una distincioacuten inuacutetil La distincioacuten entre muebles e inshymuebles pasa a ser desde entonces -y asiacute continuacutea- la summa divisio rerom
La mancipatio -lo que importa la existencia de res mancipi- middotsubsistioacute aisladamente en algunas zonas de la alta Italia post justinianea sometidas a los francos y a los longobardos15 Tambieacuten aparece como claacuteusula ajena a la realishyltlad en algunos documentos italianos del medioevo16
EDMUNDO J CARBONE
15 AmAs RAMOS Derecho Romano Madrid 1977 1 sect 60 p 104 n 124 16 ARANGIO-RUIZ Instituciones de Derecho Romano Buenos Aires 1973 p 225
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LA CONCEPCIOacuteN ANALoacuteGICA DEL DERECHO SEGUacuteN GEORGES KALINOWSKI
1
PERFIL INTELECTUAL DE GEORGES KALINOWSKI
1 El fil6sofo
Gran parte del descreacutedito sufrido por la filosofiacutea juriacutedi~ daacutesica se debe al menosprecio por parte de muchos de sus cultores del rigor investigativo la precisioacuten terminoloacutegica y conceptual y la coherencia loacutegica de las exposiciones Amantes varios de ellos de la literatura se explayaron largamente -a veces en paacuteginas de singular belleza- acerca de los derechos y los deberes del hombre pero sin cuidar demasiado la exactitud del lenguaje y la correccioacuten de las inferencias demostrativas Contra estos autores en su gran mayoriacutea de origen eSpantildeol ha dirigido Miche Villey paacuteginas demoledorasl que si bien a veces pecan por lo excesivo no dejan por ello de encerrar una verdad fundamental
Pero la filosofiacutea praacutectica de raiacutez aristoteacutelica no estaacute soacutelo representada por estos intelectuales hispaacutenicos amantes de las bellas letras y menospreciadores de h loacutegica sino que tambieacuten cuenta con algunos cultores de los estudios loacutegishycos y metafiacutesicos obsesionados por el rigor y la seriedad de las investigaciones En este uacuteltimo grupo se destaca notablemente el filoacutesofo franco-polaco Georges Kalinowski
Nacido en 1916 en Lublin Polonia estudioacute en este uacuteltimo paiacutes y en Franshycia derecho filosofiacutea y loacutegica Terminada la Segunda Guerra Mundial obtuvo el Doctorado con una tesis sobre La teoriacutea de la regla social y de la regla juriacutedica de Leoacuten Duguit y comenzoacute a enselIacuteIacutear filosofiacutea en la Universidad Catoacutelica de Lublin En esta universidad fue designado en 1962 Decano de la Facultad de Filosofiacutea en cuyo caraacutecter le tocoacute contratar como profesor de eacutetica a un todaviacutea oscuro sacerdote de Cracovia llamado Karol Wojtyla
En este periacuteodo de su ensentildeanza en Polonia Kalinowski publicoacute dos libros su tesis sobre Leoacuten Duguit y La teoriacutea del conocimientO praacutectico como asimisshymo un estudio de especial importancia Theacuteorie des propositions normatives resumen de su tesis de habilitacioacuten Este trabajo publicado en el primer nuacutemeshyro de Studia Logica correspondiente a 1953 lo constituyoacute junto con G H von Wright y O Becker en uno de los fundadores de la loacutegica deoacutentica conshytemporaacutenea Es necesario destacar respecto de este uacuteltimo trabajo que fue redactado con total desconocimiento de los desarrollos que contemporaacuteneashy
1 Entre otros lugares ver MICHEL VILLEY Critique de la pernseacutee juridiql8 modeme Pariacutes Dalloz 1976 p 72 Y passim y Un nouveau produit du noothomisme dans la docshytrine catbolique du droit nalurel en APD nQ 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 323 Y ss
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mente llevaban a cabo Von Wright y Becker lo que confiere a las elaboacutera-shyciones de Kalinowski un estricto caraacutecter de originalidad2
La obra escrita de nuestro autor -correspondiente siempre a su periacuteodo en Polonia- se completa con varios cursos publicados en forma mimeografiada y en idioma polaco Elementos de loacutegica formal Filosofiacutea del Derecho e Historia de la Filosofiacutea ademaacutes publicoacute varios artiacuteculos en franceacutes y en polaco los primeros fundamentalmente en Logique et Andyse la prestigiosa revista del Centre National BeIge de Recherches de Logique
En 1959 Kalinowski trasladoacute su residencia a Francia en donde inicioacute su actividad intelectual como profesor de Filosofiacutea Moral en la Universidad Catoacuteshylica de Lyon sobre la base del contenido de estos cursos publicoacute en 1966 una breve Initiation a la philosophie 11W1ale en la que ofrece de modo condenshysado y sinteacutetico una precisa exposicioacuten de los problemas fundamentales de Jt ~ca filosoacutefica una prueba del valor de este pequentildeo volumen lo constitu~ el hecho de haberse agotado completamente la edicioacuten en pooo tiempo ~ este periacuteodo de su docencia lyonesa Kalinowski continuoacute publicando nume~ rosos artiacuteculos en revistas especializadas de Francia Beacutelgica y Canadaacute
Pero la etapa de mayor produccioacuten y creatividad del filoacutesofo polaco se situacutea a partir de su ingreso como investigador en el Centre National de Recher~ che Scientifique (CNRS) ocurrido en 1961 en 1977 fue elevado a la cashytegoriacutea de Director de Investigacioacuten de ese organismo desempentildeaacutendose tamo bieacuten como miembro del Centre de Philosophie du Droit de la Universiteacute de Pariacutes que dirige Michel Villey y como integrante del Consejo de Redaccioacuterl ~e los Archives de Philosophie du Droit
Durarite todo este lapso las preocupaciones de Kalinowski han oscilado desde la loacutegica de las normas a la metafiacutesica pasando por la filosofiacutea del dereshycho y la eacutetica fiiexclosoacutefica Prueba de la amplitud de su intereacutes cientiacutefico son los tiacutetulos de los libros publicados durante ese periacuteodo Introduction a la logique uridtque (1965) Logfque des normes (1972) Eacutetudes de logique deacuteontique (1972) lnitiation ti la philosophie 11W1ale (1966) Le probleacuteme de la ooriteacute en morale et en droit(1967) La philosophie ti lheure du Concile redactado en colaboracioacuten con Stefan Swiezawski (1965) Querelle de la science normashyUve (1969) Y Limpossible meacutetaphysique (1981) A estos voluacutemenes se agrega maacutes de un centenar de artiacuteculos y notas publicados en las mejores revistas cientiacuteficas de Europa y de Ameacuterica como asimismo la traduccioacuten de varias de sus obras al espantildeol al aJemaacuten y al italiano
2 LO$ maestros y la siacutentesis personal
Georges Kauumlnowski se formoacute originariamente bajo la direccioacuten del filoacutesofo del derecho polaco Czeslaw Martyniak muerto por las tropas alemanas en 1939 disciacutepuliO a su vez de Jacques Maritain Martyniak habiacutea publicado en 1931 un enjundioso estudio sobre Le fondeme1nt objectif du droit daPreacutes Saint Thomas dAquin2 este trabajo es fundamentahnente un comentario al Tratado
2 Sobre esto GEOBGES KALINOWSKI Etuiles de Logique DeOacutellltique Pariacutes LeDJ 1972 pp 6-10
3 UumlLElLAW MARTYNIAK Le fondement obiectiif du droit aapreacutes Saint ThotrllU aacute quin Pariacutes etd Pierre Bossuet 1931 (se trata de su tesis doctoral)
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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LA JUSTICIA EN SAN AGUSTlN
(A pr0p6sito de Unta criacutetica de Michel Villey)
La filosofiacutea poliacutetica de San Agustiacuten no es el fruto de una elaboracioacuten sisshytemaacutetica tratada con caraacutecter autoacutenomo en el conjunto de su obra Esto se debeshyfundamentahnente a la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica con que encara la mamiddot yor parte de sus obras escritas precisamente para refutar y combatir los errores y herejiacuteas que proliferaron en su tiempo y a argumentar en defensa de la verdad cristiana inclusive contra acusaciones de que se haciacutea objeto a los cristianos
A este sentido poleacutemico debe agregarse el caraacutecter eminentemente teoloacutegicolt que preside toda su obra en la que todas las realidades naturales aparecen en su iacutentima conexioacuten con el aacutembito sobrenatural Es asiacute como es imposible enconshytrar un tratamiento autoacutenomo de las cuestiones del orden temporal Esto es lo que ha llevado a confusioacuten a muchos autores que interpretaron que la doctrina agustiniana acerca de la sociedad y el Estado difiere sustancialmente de la conshycepcioacuten de Santo Tomaacutes el c~l fundamentado en gran parte en Aristoacuteteles concede amplia autonomiacutea en su propio campo al orden natural distinguieacutendolOgt -sin separarlo- del orden sobrenatural
Si bien es cierto que la obra de Santo Tomaacutes resulta decisivamente esclashyrecedora respecto de muchos puntos que hasta entonces permaneciacutean oscuros -incluso en San Agustiacuten- y que esto es debido en buena medida al aporte queshysignificaron las obras de Aristoacuteteles creo que de ninguna manera puede hablarseshyde posiciones contrapuestas Las liacuteneas fundamentales de la doctrina politica cristiana -que se basa primordialmente en el luminoso pensamiento del Doctor Angeacutelico- son tributarias de la obra del santo de Hipona de cuyos esmiddotmiddot critos podemos extraer toda una concepcioacuten de la sociedad y el Estado que aunque inserta en un contexto de contenido teoloacutegico y de indisoluble relacioacuten con lo sobrenatural no por eso es menos rica en cuanto al aporte que puedeshybrindar a la filosofiacutea poliacutetica y juriacutedica cristiana Es asiacute como a la luz de los textos de San Agustiacuten puede extraerse toda una consideracioacuten de las realidades temporales que aunque en general no efectuada sistemaacuteticamente permite lleshygar a conclusiones muy valiosas con respecto al lugar que le concede al orden natural
Formuladas estas breves precisiones abordemos ahora el pensamiento deshySan Agustiacuten sobre la justicia para lo cual estimamos indispensable partir de su concepto acerca de la misioacuten del Estado
Teniendo en cuenta el estado de naturaleza caiacuteda el objetivo principal del poder es asegurar la paz social lo cual se obtiene en tanto y en cuanto se rija por la ley natural Pero el Estado no puede asegurar una paz verdadera porqueshysoacutelo es talla paz de Dios que se manifiesta en la plenitud de la vida cristiana
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en aquellos que aman a Dios maacutes que a siacute mismos Por consiguiente toda socieshydad terrena en la que se mezclan justOs y pecadores soacutelo puede brindar una paz precaria e inestable
Mas iquestquieacuten seraacute capaz de enumerar la infinidad y gravedad de los males a que estaacute sujeta la sociedad humana en esta miacutesera condicioacuten mortal (De civitate Dei XIX 5) Si la casa refugio comuacuten en estos males que acechan a los hombres no estaacute segura iquestqueacute seraacute de la ciudad iquestQueacute seraacute de la ciudad tanto maacutes llena de pleitos civiles y criminales cuanto mayor es aunque esshycape a las turbulentas sediciones con frecuencia sangrientas y a las guerras civiles sucesos de los que a veces se ven libres las ciudades pero de los peligros nunca (De civitafe Dei XIX 5)
Aquiacute aparece la conexioacuten necesaria que ve San Agustiacuten entre el orden de las cosas temporales y el orden sobrenatural de la Gracia Los frutos de una auteacutentica paz soacutelo son posibles entre aquellos que viven en Gracia de Dios Es la perspectiva del teoacutelogo y no del filoacutesofo de la poliacutetica Como deciacuteamos al comienzo el orden temporal no es considerado con autonomiacutea sino en su estreshycha unioacuten con lo sobrenatural Por lo tanto como teoacutelogo su enfoque es pershyfectamente vaacutelido y real no incurre en confusioacuten respecto dedos aacutembitos que si bien admiten distincioacuten no pueden separarse dada la subordinacioacuten de toda realidad humana al fin uacuteltimo que por ser Dios nuacutesmo es plenamente sobreshynatural Por otra parte su pensanuacuteento se muestra profundamente realista aleshyiexclado de toda utopiacutea y mesianismo temporal -a los que tan acostumbrados estashymos en estos tiempos- que pretenden construir paradisiacuteacas sociedades que nos den la plena felicidad aquiacute en la tierra
El texto que sigue es elocuente al respecto
Mas los hombres que no viven de la fe buscan la paz terrena en los bienes y comodidaes de esta vida En cambio los fiombres que viven de la fe ~ran en los bienes futuros y eternos seguacuten la promesa y usan de los bienes terrenos y temporales como viajeros Estos no los prenden ni los desviacutean de los caminos ltiexclue llevan a Dios sino que los sustentan para tolerar con maacutes facilidad y no aumentar las cargas del cuerpo corruptible que apega al alma Por tanto el uso de los bienes necesarios a esta vida mortal es comuacuten a las dos clases de homshybres y a las dos cosas pero en el uso cada uno tiene un fin propio un pensar muy diverso del otro Asiacute la ciudad terrena que no vive de la fe apetece tambieacuten la paz pero fija la concordia entre los ciushydadanos que mandan y los que obedecen en que sus quereres esteacuten acordes de alguacuten modo en lo concerniente a la vida mortal La ciudad celestial en cambio conoce a un solo Dios uacutenico al que se debe el culto y esa servidumbre y piensa con piedad fiel que no se debe maacutes que a Dios Estas diferencias han motivado el que esta ciudad no pueda tener comunes con la ciudad terrena las leyes religioshysas y por eacutestas se ve en la precisioacuten de disentir de ella y ser una carshyga para los que sentiacutean en contra y soportar sus iras sus odios y sus violentas persecuciones a menos de refrenar alguna vez los aacutenimos de sus enemigos con el terror de su multitud y siempre con la ayuda de Dios (De civitate Dei XIX 17)
Es decir que la funcioacuten principal del Estado es asegurar el orden externo necesario para satisfacer las inclinaciones -naturales del hombre sea santo o pecador
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En iacutentima coneXlOn con su concepcioacuten del Estado se halla su concepto de justicia Si el Estado como consecuencia del pecado no puede asegurar una auteacutentica paz tampoco estaraacute en condiciones de hacer imperar una verdadera justicia Asiacute es como tomando la definicioacuten que de la repuacuteblica formula Ciceroacuten ltconcluye que el Estado pagano romano no merece el nombre de repuacuteblica que soacutelo puede aplicarse al pueblo cristiano
Este es precisamente el lugar propio para decir lo maacutes concisa y clashyramente que pueda lo que prometiacute en el libro 11 de esta obra Y es mostrar que seguacuten las definiciones de que Escipioacuten se sirve en los libros Sobre la Repuacuteblica de Ciceroacuten no ha existido nunca la repuacuteshyblica romana En pocas palabras define la repuacuteblica diciendo que es la cosa del pueblo Si esta definicioacuten es verdadera no ha existido nunca la repuacuteblica romana porque no ha sido nunca cosa del pueblo que es la definicioacuten de repuacuteblica Define el pueblo diciendo que es una sociedad fundada sobre derechos reconocidos y sobre la comunidad de intereses Luego explica queacute entiende por derechos reconocidos Y antildeade que la repuacuteblica no puede ser gobernada sin justicia En conshysecuencia donde no hay verdadera justicia no puede darse verdadero derecho Como lo que se hace con derecho se llace justamente es imshyposible que se haga con derecho lo que se hace injustamente En efecshyto no deben llaniarse derecho las constituciones injustas de los homshybres puesto que ellos mismos dicen que el derecho mana de la fuente de la justicia y que es falsa la opinioacuten de quienes sostienen torcidashymente que es derecho lo que es uacutetil al maacutes fuerte Por tanto donde no existe verdadera justicia no puede existir comunidad de hombres fundada sobre derechos reconocidos y por tanto tampoco pueblo seguacuten la definicioacuten de Escipioacuten o de Ciceroacuten Y si no puede existir el pueblo tampoco la cosa del pueblo sino la de un conjunto de seres que no merece el nombre del pueblo Por consiguiente si la repuacuteblica es la cosa del pueblo y no existe pueblo que no esteacute fundado sobre derechos reconocidos y no hay derecho donde no hay justicia siacuteguese que donde no hay justicia no hay repuacuteblica Ahora bien la justicia es la virtud que da a cada uno lo suyo iquestQueacute justicia es eacutesta que aparta al hombre del Dios verdadero y lo somete a los inmundos demonios iquestEs esto acaso dar a cada uno 10 suyo iquestO es que quien quita la heredad al que la comproacute y la da a guien no tiene derecho a ella es injusto y quien se quita a siacute mismo al Dios dominador y creador suyo y sirve a los espiacuteritus malignos es justo (De civitate Dei XIX 21 1) Por tanto debe exigirse esta justicia que obliga a que el Dios uacutenico y supremo mande seguacuten su gracia a la ciudad obediente que no sacrishyfique a nadie fuera de tI De esta suerte en todos los hombres ciudashydaacutenos de esta ciudad y obedientes a Dios el alma imperaraacute fielmente y con orden legiacutetimo al cuerpo y la razbn a las pasiones Y de esta manera como un solo justo vive de la fe asiacute viviraacute tambieacuten el conshyjunto y el pueblo de esos justos de esa fe que obra por la caridad que lleva al hombre a amar a Dios como debe y al proacutejimo como a SI mismo En conclusioacuten donde no existe esta justicia no existe tamshypoco la congregacioacuten de hombres fundada sobre derechos reconocidos y comunidad de inteq-eses Y si esto no existe no existe el pueblo si es que es verdadera la definicioacuten dada de pueblo Por consiguiente no existe tampoco repuacuteblica porque donde no hay pueblo no hay cosa del pueblo (De civitate Dei XIX 23 5)
Resulta evidente que el concepto de justicia con el que se maneja San Agusshytiacuten no es el estricto derivado de la filosofiacutea juriacutedica griega y romana sino el biacuteblico y teoloacutegico seguacuten el cual la justicia implica el cumplimiento de todos los deberes para con Dios y el proacutejimo Tampoco debemos olvidar la influencia platoacutenica en su pensamiento pues la justicia de que nos habla Platoacuten en Lq
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Repuacuteblica equivale a la armoniacutea de todas las facultades del alma es decir la que ha dado en llamarse justicia metafoacuterica
La concepcioacuten que se refleja en los textos citados implicariacutea que una funshydamentacioacuten del Estado basada en el orden natural no tendriacutea cabida en su penshysamiento Pero el mismo San Agustiacuten se encarga de aclarar la cuestioacuten y hace jugar tambieacuten el concepto maacutes estricto de justicia tal como la concibieron los juristas romanos Por lo tanto una comunidad ordenada seguacuten la justicia asiacute entendida concorde poliacuteticamente en la obtencioacuten de los mismos fines puede siacute lamarse pueblo y constituir una repuacuteblica Nuevamente aparece aquiacute el cashyraacutecter imperfecto y precario que tiene toda obra exclusivamente humana desshyvinculada del orden de la Gracia sobrenatural
y si descartamos esa definicioacuten de pueblo y damos esta otra El pueshyblo es un conjunto de seres racionales asociados por la concorde comushynidad de objetos amados para saber queacute es cada pueblo es preciso examinar los objetos de su amor No obstante sea cual fuere su amor si es un conjunto no de bestias sino de seres racionales y estaacuten ligashydos por la concorde comunioacuten de objetos amados puede llamarse sin absurdo ninguno pueblo Cierto que seraacute tanto mejor cuanto maacutes noshybles sean los intereses que los ligan y tanto peor cuanto menos noshybles sean Seguacuten esto el pueblo romano es un pueblo y su gobierno una repuacuteblica La historia da fe de lo que amoacute este pueblo en su origen y en las eacutepocas siguientes y de coacutemo se han ido infiltrando las maacutes sangrientas sediciones las guerras civiles y de coacutemo se rompioacute y se corrompioacute la concordia que es en cierta manera la salud del pueblo En los libros precedentes hay muchos datos a este respecto Por eso yo no diriacutea que no es un pueblo o que su gobierno no es repuacuteblica mienshytras subsista un conjunto de seres racionales unidos por la comunioacuten concorde de objetos amados Lo dicho de este pueblo y de esta repuacuteshyblica haacutegase extensivo al pueblo de los atenienses o de otros griegos al de los egipcios al de la primera Babilonia de los asirios cuando en sus repuacuteblicas sostuvieron imperios grandes o pequentildeos y de cualquiera otras naciones Porque en general la ciudad de los impiacuteos refractaria a las oacuterdenes de Dios que prohiacutebe sacrificar a otros dioses fuera de 111 y por eso incapaz de hacer prevalecer el alma sobre el cuerpo y la razoacuten sobre los vicios desconoce la verdadera justicia (De civitate Dei XIX 24)
Si de los gobiernos quitamos la justicia iquesten queacute se convierten sino en bandas de ladrones a gran escala Y estas bandas iquestqueacute son sino reinos en pequentildeo Son un grupo de hombres se rigen por un jefe se comshyprometen en pacto mutuo reparten el botiacuten seguacuten la ley por ellos acepshytada Supongamos que a esta cuadrilla se le van sumando nuevos grushypos de bandidos y llega a crecer hasta ocupar posiciones establecer cuarshyteles tomar ciudades y someter pueblos abiertamente se denomina reino~ tiacutetulo que a todas luces le confiere no la ambicioacuten depuesta sino la imshypunidad lograda (De civitate Dei IV 4)
Obviamente seguacuten estos textos ya no se refiere San Agustiacuten a la justicia perfecta por la cual se le da a Dios lo que le corresponde sino a una justicia humana imperfecta que coincide con el concepto griego y romano de dar a cada uno lo suyo que resPonde a exigencias de la misma naturalC2iexcla humana aun sin tener en cuenta el orden sobrenatural
Sobre la base de estas consideraciones estimamos que la perspectiva en la que se coloca el iusfiloacutesofo franceacutes Michel Villey al analizar esta concepcioacuten
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agustiniana puede conducir a alguacuten equiacutevoco Veamos el siguiente texto de Villey
El primer texto estudiado en el curso fue uno de la Ciudad de Dio de San Agustiacuten (11 21 Y XIX 21 ) pues la misma argumentacioacuten se encuentra alliacute repetida dos veces No existiriacutean justicia ni derecho vershydaderos maacutes que en la Iglesia veta autem iustitiacutea non est nisi in ea republica cutus conditor rectorque Christus est (II 21) Se han de reshycordar los ataques contra las instituciones romanas de las que estaacute semshybrada esta obra (por ejemplo XIX 6 sobre la imperfeccioacuten de los meacutetoshydos de la justicia romana y especialmente sobre la tortura que es el medio inevitable) Cualquiera que haya sido el destino posterior demiddot esta serie de textos la voluntad personal de San Agustiacuten no era todaviacutea presionar hacia la destruccioacuten de las instituciones romanas ella estaacute en tren de operarse por siacute misma bajo los golpes de los baacuterbaros San Agus-shytiacuten en su corazoacuten permaneciacutea atado a la civilizacioacuten romana Decimos ademaacutes que el derecho romano (por maacutes que tuvo en su juventud difeshyrentes contactos con eacutel especialmente por medio de Alypius y por su funcioacuten de reacutetor) no termina de interesarle ni impacta su espiacuteritu Tod4l su argumentacioacuten contra la injusticia del ius (fundamento de la ciudad romana) nos aparece como sofiacutestica Pues si entendemos el ius en el sentido de Aristoacuteteles o como los juristas romanos (reparto de bienes temporales en el seno de la ciudad) la justicia del derecho no podria ser la deuda de honor gue es debida a Dios y con el que cada ciudashydadano cumpliriacutea El culto y la piedad no entran en el dikaion politi~ Pero San Agustiacuten que es de cultura platoacutenica y estoica no puede evitar comprender las _palabras ius y iustitia en el sentido general de virtud completa de alliacute que no puede existir un tus maacutes que en virtud de la ley moral cristiana Y la transicioacuten se efectuacutea del derecho romano a la Torah (El derecho Petspectwa griega fudiacutea y cristiana Buenos Aires Ghersi 1978 p 44)
Si bien no negamos que el pensamiento agustiniano haya influido posteriorshymente en la confusioacuten demiddot ambos conceptos de justicia pareceriacutea que soacutelo con la escolaacutestica y en particular con Santo Tomaacutes queda suficientemente salvado el orden natural fundamentado en el concepto de justicia derivado del dileaion griego y el ius romano Si bien es cierto que la revolucioacuten escolaacutestica implicoacute el triunfo del desarrollo autoacutenomo de las ciencias profanas sobre todo gracias al ingreso de Aristoacuteteles estimo que ello no autoriza a hablar de una especie de oposicioacuten entre el derecho cristiano de tipo sacral basado en la piedad la caridad y la mansedumbre y el derecho romano de contenido estrictamente juriacutedico por el que se atribuye a cada uno lo que le pertenece Ni San Agustiacuten deja de tener en cuenta el orden derivado estrictamente de la naturaleza ni Santo Tomaacutes lo desvincula del orden sobrenatural y de las normas evangeacutelicas Creemos por consiguiente acertadas las reflexiones que a propoacutesito del tema hace Antonio Troyol y Serra
Mas seriacutea un error lo mismo con respecto al pensamiento poliacutetico de San Agustiacuten que a su doctrina iusnaturalista aislar las concepciones agusshytinianas del tronco cristiano comuacuten del que nacieron contraponieacutendolas radicalmente a la interpretacioacuten escolaacutestica del problema poliacutetico No puede pretenderse desde luego que una y otra esteacuten en un mismo plano Pero tampoco cabe desconocer la base comuacuten que las une En una de sus obras maestras Gilson hace observar con su acostumbrado acierto que en el desacuerdo entre cristianos y no cristianos en tomo a la valoracioacuten de la naturaleza no se trata de saber si la naturaleza es buena o si es mala y siacute de saber si se basta y si basta El testimonio y podernos aIiadir la experiencia del cristianismo es que la naturaleza
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misma no logra realizarse ni mantenerse como tal cuando pretende presshycindir de la gracia (Lesprit de la philosophie meacutedieacutevale 2 ed Pariacutes 1944 p 132) Ni San Agustiacuten ni el Aquinatense cualesquiera que sean las influencias de la filosofiacutea griega sobre su espiacuteritu discrepan en esta idea fundamental de la insuficiencia de la naturaleza para alcanzar una vida moral y una convivencia humana perfectas Lo que hay es como subrayamos anteriormente una diferencia de acento entre ambos en cuanto que la naturaleza agustiniana no cualificada ontoloacutegicamente como la naturaleza tomista ve pesar mayormente sobre ella la sombra
del pecado que la hirioacute y goza por consiguiente de menor autonomiacutea
(El derecho y el Estado en San Agustiacuten Madrid Revista de DerechQ Privado 1944 p 189)
y agregariacuteamos nosotros que desde 19c perspectiva eminentemente teoloacutegica en que se coloca San Agustiacuten su elaboraci6n es plenamente vaacutelida Seria en cambio objetable si hablara como fil6sofopoliacutetico y juriacutedico Eacutel en ninguacuten mo mento pretende hacer filosofiacutea del derecho Por lo demaacutes tampoco cebemos olvidar la intencioacuten poleacutemica y apologeacutetica de la mayoriacutea de sus obras que escrbiOacute en un momentohistoacuterico muy particular en el que todaviacutea estaba~resco el recuerdo de los conflictos del cristianismo con la sociedad pagana bulll
Concluimos sentildealanoo que las precisiones aquiacute formuladas no pretenden en modo alguno desmerecer el inmenso valor de la obra del maestro franceacutes Michel Vi1ley cuyo pensamiento iusfilosoacutefico compartimos en lo sustancial
FULVIO RAMos Universidad Cqtoacute~a Argentina
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ACERCA DE UNA VERSIOacuteN EN LENGUA CASTELLANA DE LA COLLATIO LEGUM MOSAlCARUM ET ROMANARUM
l El trabajo Collatiacuteo Legum Mosaical1Um et R01JUlnarum (Comparacioacuten de las Leyes Mosaicas y Romanas) traduccioacuten oastellana del profesor doctor Silvino A Pautasso nos ha suscitado -entre otras reflexiones- la de que hasta la persona menos avisada no puede dejar de advertir una cierta direcshycioacuten en la que han desplegado estos uacuteltimos 40 antildeos su actividad los romashynistas argentinos En efecto sin perjuicio de la tarea acadeacutemica y cientiacutefica se han sentido atraiacutedos por una labor de traduccioacuten a nuestra lengua casteshyllana de importantes fuentes juriacutedicas romanas
No podiiacutea afirmarse que en todos los casos haya sido la necesidad de ponerlos al alcance de profesores y estudiantes el moacutevil determinante pues lCSpectO de algunas de ellas existiacutean ya versiones muy autorizadas maacutes bien parece que el impulso proveniera de esa ansia de investigacioacuten y mejorashymiento que es inherente a las vocaciones auteacutenticas
El mismo profesor Pautasso se habiacutea aplicado desde hace antildeos al noble y no siempre bien comprendido esfuerzo de traducir como que ya en 1943 en colaboracioacuten con E Masoni habiacutea traducido el primer libro de la Instituta de Gayo y despueacutes colaborando con intensidad y dedicacioacuten en esa obm cicloacuteshypea de verter al castellano el Coacutedigo Teodosiano El trabajo que fuera emshyprendido bajo la direccioacuten del insigne romanista profesor doctor Agustiacuten Diacuteaz Bialet con el concurso de otros colaboradores ha llegado ya al final del libro quinto habieacutendose publicado en la Revista de la Sociedad Argentina de Dereshycho Romano (nos XIII-XVII 1968-1972) Las noticias que tenemos permiten abrigar esperanzas acerca de su continuacioacuten
La importancia suma de esta obra no requiere encarecimiento maacutexime si se tiene en cuenta que es de difiacutecil acceso por la lengua latina en que estaacuten escritas o refundidas las constituciones que lo integran a lo que debe antildeadirse que no existen traducciones salvo la realizada en idioma ingleacutes por Clyde Pharr1
Conviene destacar que la ingente riqueza de esta compilacioacuten representa un auxilio precioso no tanto para el estudio del derecho privado y su investishygacioacuten cuanto para el puacuteblico rama a la cual ordinariamente se le presta una menor consideracioacuten El comentario de Jacobo Godofredo forjado en treinta antildeos de titaacutenico esfuerzo y publicado poacutestumamente por A Marvilius en 1665 lo ilustra prolija y acabadamente iluminando una amplia eacutepoca de la historia del bajo imperio Edward Gibson el gran historiador de los emperadores y de
1 The Theodosian Cocle and Novels and the Sirmondian Comtitutions Princeton Unishyversity 1952
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la Decadencia y Caiacuteda del Imperio Romano le ha prodigado el maacutes cumplido elogio En su Autobiografiacutea -interesante sobremanera- ha escrito
Entre los libros que adquiriacute -se refiere al tiempo de su estancia en Suiza- el Coacutedigo de Teodosio con el comentario de James Godefroy tiene que ser recordado con gratitud lo useacute (y lo use mucho) como una obra de historia maacutes bien que de jurisprudencia pero a todas luces puede ser considerado como un archivo completo y ampliacutesimo del estado poliacutetico del imperio en los siglos IV y v2
Todaviacutea puede sentildealarse que la mencionada edicioacuten inglesa estaacute dedicada
To the Memory of Jacobus Gothofredus Philologist Historial Jurist Lover of Learning Editor of The Theodosian Code and Founder of Modero Theodosian Scholarship
y su traductor Clyde Pharr ademaacutes expresa en el Prefacio (p VII) que
el brillante y sabio comentario de Gothofredus ha sido indispensable y de constante ayuda en la dilucidacioacuten de muchas oscuridades Soacutelo raramente nos hemos permitido diferir con eacutel en sus interpretaciones
Despueacutes del Teodosiano las Institutas de Gayo han atraiacutedo la atencioacuten y el profesor Alfredo Di Pietro nos ha regalado una traduccioacuten con copiosas notas (La Plata 1967) donde se concretan explicaciones y referencias a otros textos romanos destacando sobre todo -como el mismo autor lo dice Introshyduccioacuten p XxI- la correlacioacuten con las Inshtutas de Justiniano
No muchos antildeos antes en 1943 Alvaro DQrs habiacutea dado para la Coshyleccioacuten Escolar de Fuentes Juriacutedicas Romanas publicacioacuten del Consejo Supeshyrior de Investigaciones Cientiacuteficas de Madrid una versioacuten del texto gayano junto con el original latino En el intermedio la prestigiosa coleccioacuten de claacutesishycos Les BeIles Lettres incluiacutea entre sus tiacutetulos GaifJ8 InstVtufes texte eacutetabli et traduit par Julien Reinach Pariacutes 1950
Si se antildeade todaviacutea la edicioacuten de De Zulueta Oxford 1946 (texto y trashyduccioacuten inglesa) se deja de ver que el intereacutes por estas Insttttdas lejos de disshyminuir se ha incrementado a lo que ha contribuido por cierto la necesidad de incorporar los nuevos pasajes descubiertos que completan e integran el texto 1
El trabajo del profesor Di Pietro figura pues con honor al lado de las otras publicaciones menciomdas y tiene el gran valor de poner en manos del estudiante de derecho a quien va dirigido (Intr loe cit) una obra preciosa de la jurisprudencia claacutesica
Las Reglas de Ulpiano o Tituli ex corpore UlpiJani han tenido tambieacuten una traductora argentina la profesora Nina Ponssa de la Vega de Miguens habieacutenshydose publicado en 1970 (Buenos Aires Ediciones Berner)
La obrita respecto de la cual las controversias de los romanistas no alcanshyzan acuerdo tiene sin embargo un caraacutecter no discutible esto es su finalidad
2 Buenos Aires Espasa-Calpe Austral 1949
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didaacutectica similar a las Institutf18 de Gayo como la propia traductora lo pone de manifies~o (p 16)
11 En esta labor de traduccioacuten a la cual como deciacuteamos se ha dirigido parte de la actividad de nuestros romanistas surge ahora la obra cuya aparishyCioacuten comentamos fruto de las vigilias del profesor Pautasso
Profesa actualmente este eximio romanista -y desde hace muchos antildeosshyen la Universidad Catoacutelica d~ Coacuterdoba habieacutendose destacado como docente y profundo fuvestigador El maestro se distingue ante todo por el rigor con que prepara sus clases sin descuidar ninguna de las cuestiones que integran el tema lo que despueacutes ofrece al auditorio de estudiantes con pura elocucioacuten y diccioacuten muy clara sin precipitaciones -maacutes bien lentamente y con una cierta parsimonia lo que no excluye que cuando la oportunidad es propicia la vozshyse eleve y alCance los tonos aoecuados o que discurra maacutes aceleradamente c()mo queriendo significar o transmitir la vibracioacuten interna que a eacutel mismo lo posee () cuando es necesario un tanto de solemnidad conveniente a la mateshyriacomo ocurre por ejemplo en ocasioacuten de recitar y explicar la definicioacuten fInQsa ltle PapiBiano acerca de la ley Fuera de ello su ensentildeanza tiene un caraacutecter doacuteminante el del esfuerzo siempre logrado por alcanzar la maacutexima ~aridad incluso donde los asuntos sean maacutes abstrusos y complejos
En el aspe~to de la investigacioacuten reSalta por lo concienzudo y por el rigor del meacutetodo lo que es dable apreciar en todos sus trabajos Asiacute en La adquishysicioacuten de la posesioacuten per sumectam personam seguacuten el derecho romano y la Glosa Coacuterdoba 1947 La In Diem Addictio Coacuterdoba 1952 tesis que fuera galadornada con el Premio Facultad Usufructo y Posesioacuten en el Derecho Romano Coacuterdoba 1954 Usus y Possessio Coacuterdoba 1955
Tanto en estas que son diriacuteamos sus obras mayores como en las meno- res se advi~e una orientacioacuten metodoloacutegica de claro tono exegeacutetico de modo que constante y frecuentemente aparecen en la base de sus escritos 61l primerlsimo lugar las fuentes y despueacutes los grandes romanistas que se han qcupido de esclarecerlas sin desdentildear por cierto el aporte de los modernos m tampoco el de la paIdectiacutestica pero claro estaacute sin seguir su meacutetodo
tI mismo10 ha declarado en la nota preliminar de la In Diem Addictio (p VII) sirvieacutendose -como una profesioacuten de fe- de lo que Emilio Betti es- iquestribia en 1921
El Derecho Romano una vez superada la fase interpolaclonistica volveraacute al meacutetodo de exeacutegesis de Cuyacio a aquella exeacutegesis amplia plena exhaustiva conducida constantemente a la luz de los principios juriacutedishycos de la cual el jurisconsulto franceacutes -cuya figura se agiganta cada vez maacutes en los siglos- nos ha dejado un claacutesico ejemplo
En los preliminares que el autor de la versioacuten ha brevemente expuesto se jnforma acerca de la denominacioacuten de la Collatio eacutepoca autor lugar historia externa consistencia y finalidad estructura ediciones modernas bibliografiacutea y por uacuteltimo sobre el caraacutecter de la traduccioacuten realizada
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Varios de estos puntos permanecen auacuten hoy sin solucioacuten de modo que quien se aplica a ]a tarea de estudiarlos tiene que moverse necesariamente entre una marantildea de conjeturas que a menudo se enervan las unas a lasshyotras
Asiacute por ejemplo si se trata de ubicar en el tiempo la composicioacuten de la obra se la situacutea en el lapso que corre entre los antildeos 390 y 438 porque el prishymero corresponde a la constitucioacuten que en su forma originaria se contiene en la Compilacioacuten (5 3) mientras que la segunda fecha pertenece al antildeo de lashypublicacioacuten del Coacutedigo Teodosiano donde la constitucioacuten se inserta abreviashyda en una nueva redaccioacuten por 10 que se infiere que el autor no conociacutea la obra de este emperador3
Pero eacutesta que constituye la communis opmw resulta conmovida por la argumentacioacuten de Fritz Schulz quien si bien admite como fecha extrema la mencionada puesto que si el Theodosianus no es utilizado tiene que ser anteshyrior al 438 destaca sin embargo en lo que respecta al teacutermino inicial
Habida cuenta que la constitucioacuten del 390 es un antildeadido posterior puede por lo tanto haber sido escrita tambieacuten ya antes de esa fecha4
La Collatio como su nombre lo indica es una comparacioacuten o cotejo entre las leyes del derecho mosaico y del derecho romano algo asiacute como lo que hoy namarIacuteamos un estudio de derecho comparado
Lo que a nosotros nos ha llegado a traveacutes de tres manuscritos de los Siglos Ix a XI que hoy se encuentran en Berliacuten Viena y Vercelli consta de dieciseacuteis tiacutetulos del primer libro siendo muy posible que el principio de la obra se haya perdido ya que -como afinna Wenger-- alguna introduccioacuten tiene que haberla precedidos shy
El contenido de la Collatio en tomo del cual se establece la comparacioacuten ostenta un claro casi absoluto predominio de materias atinentes al derecho penal trataacutendose no obstante en el uacutetlimo tiacutetulo el 16 de la sucesioacuten legiacutetima fo que tambieacuten motiva la observacioacuten de Wenger quien piensa que dentro del aacutembito del derecho privado no es concebible que se haya tratado uacutenica-shynlente de la sucesioacuten intestada
El material que se ha utilizado para el cotejo proviene en lo que conshycierne al derecho mosaico de la Biblia y en lo relativo al derecho romano de extractos de los escritos de los jurisconsultos Gayo Papiniano Paulo Ulshypiano y Modestino de algunas constituciones extraiacutedas de los Coacutedigos Greshygoriano y Hermogeniano y ademaacutes de la constitucioacuten del antildeo 390 de la eacutepoca del emperador Teodosio
Aquiacute se pueden efectuar dos acotaciones una acerca de la autoriacutea y otra atinente a la eacutepoca Respecto de aqueacutella conviene recordar que contra la
3 P KRUECER Histoire des SOUTces dUo Droit Romain p 406 Trad franco de M J3risshyBAud Pariacutes 1894 L WENGER Die Quellen des Rihnischen ampchts Wien 1953 p 546
4 Geschichte deT lWmischen Rechtswissenschaft Weimar 1961 p 397 5 Ob cit p 546
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tesis sostenida por algunos de que San Jeroacutenimo pudiera haber sido el autor se ha aducido el hecho de que las citas de la Biblia -que poacutesiblemente no semiddot reproducen literalmente- no se efectuacutean en la versioacuten latina del santo la Vulgata sino conforme a traducciones latinas anteriores6
y en lo relativo a la eacutepoc~ en que se habriacutea publicado la circunstancia de que los extractos utilizados proceden de los cinco grandes jurisconsultos nombrados en primer teacutermino en la Ley de Citas del antildeo 426 no constituye -como precisa Krueger- una prueba de que sea posterior a aqueacutella porque es probable que esta ley no haya hecho maacutes que consagrar el estado de cosas ya existente a este respecto7
III Hemos sentildealado precedentemente que la Collatio viene a ser lo que en la actualidad estariacutea representado por un estudio de derecho comparado tal cual como igualmente lo indica el docto traductor (nQ 6 nociones prelimishynares) Algo empero atrae la atencioacuten del estudioso cual es lo que si es pershymitido puede calificarse como desigualdad en la comparacioacuten Se observa asiacute que las normas de Moiseacutes se colocan al principio de los tiacutetulos o de los acaacuteshypites cuando los hay (Tiacutet l V 1 De causalibus homicidis) mientras los que provienen de las fuentes romanas se ubican a continuacioacuten en el orden que supra hemos mencionado (paraacuteg JI)
Mas el breve precepto mosaico enfrentado con los textos o pasajes de los jurisconsultos romanos primero y con las constituciones del Gregoriano y Hershymogeniano en segundo teacutermino no alcanza a ser maacutes que un frontispicio de modo que razonablemente se suscitan dudas acerca de los alcances de este cotejo que se ha propuesto el autor
Soacutelo una vez (6 i) a rengloacuten seguido del texto de Papiniano en el tiacutetulo de Vncestis nuptiis se retorna a la ley mosaica apartaacutendose del procedimiento habitual en que las prescripciones del legislador hebreo se transcriben exclushysivamente en el encabezamiento
Se explica entonces al tratar este punto coacutemo uno se siente inclinado a darle la razoacuten a Schulz quien parte de la premisa de que el texto transmitido de la Collatio muestra claramente estratos habieacutendose reelaborado el texto criginal de diversas maneras8 Ahora en lo concerniente a los pasajes biacuteblicos asevera el ilustre romanista alemaacuten que mn sido antildeadidos soacutelo posteriormente no siendo perceptible una tendencia religiosa observaacutendose uacutenicamente el cotejo entrambos derechos puestos frente a frente pero la comparacioacuten se efectuacutea de una forma somera y superficial insertaacutendose aquellos pasajes sin el debido esmero (loc cit)
Todo esto conduce a Schulz a concluir que no puede haberse elaborado una compilacioacuten tan extensa para comparar tan superficialmente al material reunido con el derecho mosaico de suerte que quien ha procedido asiacute neceshy
6 Ver WENCER ob cit p 547 Y notas 177 y 178 KRUEGER piensa que seria la Biblia llamada de los Setenta que por otra parte no se conoce ob cit p 404
7 Ob cit p 407 8 Oh cit p 396
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sariamente tendrfa que haberlo efctuado con igual superficialidad en la recoshyleccioacuten del material romano contentaacutendose con uno o dos pasajes en lugar de las largas series citadas Esto suministrariacutea en su concepto una prueba de que la compilacioacuten juriacutedica ya existiacutea antes de que las citas biacuteblicas fuesen antildeadidas (loc cit)
Ese hecho concreto que ostensiblemente se comprueba y que hemos designado como desigualdad en la confrontacioacuten es el que ha motivado las reshyHexiones de Schulz sirvieacutendole como elemento demostrativo de su tesis de las estratificaciones en la Collatio
IV Mas la Collatio no agota su aporte en ofrecer la comparacioacuten de que se ha discurrido sino que ademaacutes ha enriquecido las fuentes del derecho romano con el caudal de diversos pasajes de los escritos de los grandes jurisshyconsultos que antes eran desconocidos particularmente porque en el momento de la compilacioacuten dispuesto por Justiniano no fueron recogidos en las Panshydectas
Asiacute pueden verse en ella varios textos de Papiniano 23 45 47 48 49 410 411 66 Otto Lenel ya los habia transcripto en la Palingenesia luris Civilis Lipsjae 1889 en cuyo vol 1 se los encuentra (columnas 808 809 813 y 942)
La mayoriacutea de estos pasajes proviene del Uber singularis de adulteriis lo que se explica -como lo sentildeala Emilio Costa- por la iacutendole y el prop6sito de la Collatio refirieacutendose la mayor parte al adulterio y a las penas conminashydas a los adttlteros de este mismo libro se extrae sin embargo el fragmento incorporado en el tiacutetulo de incems nuptits (66 ) El uacutenico paso extraiacutedo del liber defiiexclnitionum secundo sub titulo de iuilbztis concierne a un objeto difeshyrente concretamente a la liberacioacuten del noxae deditus cuando mediante eacuteste se ha adquirido tanto como dantildeo ha causado en cuyo caso el que lo recibioacute en noxa es obligado por el pretor a manumitirlo (23) Conviene destacar que del libro de los responsa se ha insertado un pasaje -45- relativo igualmente al adulterio9
Tambieacuten nos hace conocer un texto de Modestino (1 12) no compilado en el Digesto extraiacutedo del libro differentiarom sexto donde se trata del error de hecho y de derecho1o
Asimismo nos ha permitido el conocimiento de algunos textos de Paulo tomados del de adulterlris liacuteber singularis con los que la Collatio despueacutes del breve precepto mosaico encabeza el tiacutetulo homoacutenimo11
Ha contribuido tambieacuten con algunos fragmentos a enriquecer -todaviacutea maacutes si cabe- la ingente masa de las obras de Ulpiano aportando algunos pasashyjes que no se habiacutean incorporado por otras viacuteas al patrimonio juriacutedico legado
9 Veacutease sobre todo esto autor cit PAPINIANO Studio di Storia Interna del Diritto Roshymano vol 1 paraacutegs 9 y lO pp 80 Y 81 Bologna 1894
10 Veacutease LENEL Pal 1 col 704 11 42 43 44 46 pp 12 Y 13 de esta traduccioacuten Ver LENE ob cit 1 col 953 y
954
-lOS shy
pqr-este proliacutefico jurisconsulto Asiacute pueden verse en la Collatiiomiddot 165 166 ~67 168 169 152 13 16 33 sect 5 133 143 1_512
Pero ademaacutes la CoUatio ofrece igualmente a veces -como expresa Wenshyger- la posibilidad de probar la autenticidad de los pasajes transmitidos en el Digesto como ocurre por ejemplo con el texto de Paulus ( 113) tomado literalmente de Sent 5 23 7 Y reproducido en Dig 48 6 11 2 sin otra modishyficacioacuten que la forma plural13
Advieacutertase finalmente y en concordancia con lo expuesto que incluso en materia de interpolaciones la CollaHo proporciona una interesante y no desshyuentildeable utilidad En un trabajo publicado en 1911 bajo el titulo Contributi alla Critica del Digesto Emilio Albertario ocupaacutendose de los textos que contienell la construccioacuten sin autem sentildealaba que desde Antonio Fabro se los estimaba de procedecenia compilatoria Sin embargo considera que esta afirmacioacuten tiene el defecto de ser demasiado absoluta14
Si bien todos los elementos concomitantes con el punto en examen antildeade ~ilel autor~ pueden conducir a reputar con mucha desconfianza los textos delDigesto en que se encuentra no Son susceptibles sin embargo de concebir apnoriacutesticamente como quiere Fabro que sean con certeza interpolados lo que podriacutea ocurrir en la mayoriacutea de los casos pero se requieren ot~os indicios el indicilt) surpinistrado por la construccioacuten sin autem es leve y por otro lado pue~e tratarse de una interpolacioacuten meramente formaL15
Esta construccioacuten se encuentra raramente ~n la literatura y en la jurisprushydencia claacutesica que hemos recibido fuera de la compilacioacuten justinianea y precishysamente uno de estos casos lo ofrece un fragmento de Ulpiano recogido en la Collatio
Asiacute puede verse en VII 3316 que
si alguno hubiese dado muerte por la noche a un ladroacuten no dudamos de que no estaacute sancionado por la ley Aquilia pero si (sin autem) pudieacutendolo aprehender prefriri6 darle muerte con mayor razoacuten se conshysidera haber cometido injuria por tanto tambieacuten seraacute sancionado por la ley Comelia
El texto procedente del jurisconsulto aludido pasoacute al Digesto (IX25 pro y paraacuteg 1) praacutecticamente sin modificaciones sustanciales y conservando la construccioacuten sin autem en el lugar pertinente
En nuestra opinioacuten este giro no puede aquiacute considerarse como un signo revelador de interpolacioacuten ya que por un lado no constituye una innovacioacuten de los compiladores en cuanto ya se encuentra en el texto de la Collatio y por el otro por una razoacuten muy simple cual la de que el sin autem (pero si en el caso contrario) -en cuanto revelador de interpolacioacuten- es expresioacuten usada
12 Cfr LENEL Pal II 1925 1926 1927 1928 1929 col 929 y 930 21922194 2196 col 975 y 976 2214 col 981 2229 y 2231 col 984 Y 985
13 Ob cit p 546 texto y nota 167 14 Studi di Diritto Romano Milano 1953 vol VI pp 93 95 Y 96 15 Ob cit p 99 16 P 20 de esta traduccioacuten
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para significar un cambio en la doctrina que justifique una decisioacuten diversa Mas aquiacute tal cosa no ocurre porque no se trata de una situacioacuten uacutenica que con el variar de la concepcioacuten juriacutedica en la sucesioacuten del tiempo suscite una nueva solucioacuten sino de hechos que por configurar dos situaciones distintas exigen naturalmente regulaciones disiacutemiles
Resta observar todaviacutea que si generalmente se admite que la Collatioha incorporado los textos genuinos17 el siJnautem no puede estimarse una glosema sino propio del pasaje del jurisconsulto de cuya obra fue extraiacutedo Y si se aceptara la tesis de la criacutetica moderna que ha puesto en guardia a los estudiosos acerca de 10 relativo a la autenticidad de esta coleccioacuten de textos18 la priIilera razoacuten aducida hace un moment~ seriacutea suficiente para -en lo atinente al tenoen examen- reChazar su aplicacioacuten
Empero n() es lo mismo en el caso del fragmento tambieacuten de Ulpiano (D IX 22710) ya que confrontado coil el XII 78 de la Collatio permite adershytlr que el empleo de la construccioacuten sin autem que no se presenta en esta cigtmpilacioacuten implica siacute una solucioacuten distinta 0 por lo menos mejordefiacutenida EIacute1 efeCto la posibilidad que en la Collatio se atribuye a Proculo de que en la cuestioacuten que alliacute se trata sea maacutes justo que se conceda accionporel hecho 0 de que alguno pensara que basta una caucioacuten de dantildeo no hecho19 se traosshyforina encerteza en el Digesto donde las dudas y conjeturas se eliminandecishydieacutendose categoacutericamente damni infecti puto sufficere ClllUtioriem2t)
Acaso pueda concluirse entonces que aunque se la valore como una intershypolacioacuten quizaacutes deba aceptarse la opinioacuten de Wenger seguacuten la cual el juicio de Krueger -antes mencionado- de que los extractos juriacutedicos son inalterados por 10 general reproducidos Iacutentegramente no ha sido conmovido porpeltlueshyntildeas omisiones y modificaciones linguumliacutesticas como lo demuestran las maacutes nueshyvas ediciones21
V Si la curiosidad nos llevara a espigar un poco en la Collatio gracias al intereacutes despertado por la traduccioacuten que es objeto de este comentario en el tiacutetUlo de adulteriis (42) nos atrae un texto de Paulo que ha causado alguna dificultad Es aquel en que se transcribe una opinioacuten de Marcelo y que el profesor Pautasso vierte asiacute
Marcelo en el libro XXXI de los digestos escribe que el que diere muerte al que sorprende cometiendo adulterio con su hija sui iacuteuris e inmediatamente matare a la hija ha hecho esto con legiacutetimo derecho (p 12)
Ya A Schulting que reproduce la primera edicioacuten que de la Collatio hicieshyra Pithou sentildealoacute que Cuyacio lee IUicro iure de suerte que quien hubiera
17 KRUEGER ob cit p 406 WENGER p 546 texto y nota 168 18 ALBERTARIo oh cit p S74 8cHuLz supra citado 19 P 30 de la traduccioacuten 20 Ver MOMMSEN-KRUEGER Digesto texto y notas editio sexta de cima Barolini 1954
apud Weidmannos para la confrontacioacuten textual G PAccmoNI Corso di Diritto Romano vol 1 Apeacutendice XI pp CXCVI y CXCVII 2 ed Torino 1918
21 Oh cit et loco cit nota 168
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procedido como se expresa alliacute lejos de hacerlo con legiacutetimo derecho habriacutea obrado sin ninguacuten derecho~
Antes que nada conviene sentildealar que el texto de Marcelo que el jurisshywnsulto de Tolosa considera difiere de la leccioacuten que dan las modernas edishyciones pues en aquel se trata del caso en que se diera muerte al que sorprenshyde cometiendo adulterio con la hija viuda o divorciada (irn vidua) mientras en el que se ha transcripto se trata de la hija sui iurls
El texto primero puede verse en Lenel23 en tanto que el otro sobre el que se ha efectuado la traduccioacuten es el consignado en Girard24
Si el adulterio ha recaiacutedo in vidoo iexclaia esto es en mujer divorciada o viuda faacutecilmente se entienden las razones aducidas por Cuyacio para sosten~ que entonces se ha actuado illicito iure En efecto ya la partiacutecula autem estaacute a priori indicando que esta especie in vidua exige un derecho diverso porque asiacute como es conforme con el derecho natural que detur terrum peltn in nuptam quae genialem lectum polluit et iniurlam morito tecit esta situacioacuten no se ~nfigura en el caso de la mujer divorciada o viuda toda vez que aquiacute no se profana el lecho conyugal ni se infiere injuria al marido25
En este mismo tiacutetulo de adulterils (IV 27) se puede apreciar el valor que el derecho romano asignaba al elemento psicoloacutegico de la voluntad pues luego de expresar Paulo que si el padre matara solamente al aduacuteltero pero no a la hija seraacute reo de homicidio (paraacuteg 6) antildeade en el siguiente que si diera muerte a la hija despueacutes de un intervalo tambieacuten seraacute reo de homicidio pero no si lo hiciera habieacutendola perseguido ya que en razoacuten de la continuidad de iacutea intencioacuten parece que ha obrado de acuerdo a la autorizacioacuten de la ley
En el tiacutet De DepoSto (X 2) los primeros cuatro paraacutegrafos extraiacutedos del libro differentiarum secundo de Modestino soacutelo a traveacutes de la Collatio -como Supra notoacutese- han llegado a nuestro conocimiento
Es dable observar que el jurisconsulto ocupaacutendose de la prestacioacuten de la culpa en los contratos asevera que en el comodato Se responde de toda culpa porque interviene la utilidad de ambas partes26 Como la proposicioacuten es demashysiado general ya que si bien capta lo que puede llegar a ocurrir no traduce 10 que ordinariamente sucede F Hotomano prefirioacute leer asiacute el pasaje quia vel solius accipientis vel utriusque utilitas lo que es por cierto maacutes exacto pues como lo expresa Schulting en el comodato concurre generalmente no la utilidad de ambos contratantes sino uacutenicamente la del comodatario27 Esta conclusioacuten halla por otra parte expresa confirmacioacuten en Ulpiano (D XIII 653)
22 Jurisprudentia Vetus Ante-Justinianea nota 12 p 745 Lipsiae 1737 23 Ob cit 1 nQ 266 col 632 24 Tcxtes de Droit Romain p 581 6~ ed Pariacutes 1937 igualmente en BAVIERA Fon-shy
tesluris Romani Pars Altera p 553 2 edic Florentiae 1968 25 Opera Omnia IV col 1486 D Neapoli 1722 26 P 24 paraacuteg 1 Z1 Ob cit nota 6 p 768
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Modestino (eou X 2 3) sostiene que en la accioacuten de mandato se resshyponde uacutenicamente del dolo pero no de la culpa Esta doctrina guarda conshygruencia con la de Ulpiano (D XIlI652) donde se expone la generalmente aceptada que consiste como se sabe en afirmar que se responde incluso de la culpa cuando se saca o se espera alguna utilidad del contrato de que se trata pero solamente del dolo cuando no se extrae utilidad alguna Sin embargo28 hay excepciones el mandatario y el negotiorum gestor2iI
En consecuencia de conformidad a los textos citados se infiere que el mandatario a pesar de que no extrae utilidad alguna del mandato por lo que debiera responder uacutenicamente del dolo o la oculpa grave sin embargo estaacute obligado a prestar la culpa leve
El aporte de la Collatio consiste entonces en hacernos conocer un texto en que la responsabilidad del mandatario de acuerdo al principio general se circunscribe al dolo y la culpa grave texto que armoniza con uno de Ulpiashy110 No sabemos coacutemo fue el proceso en meacuterito al cual se terminoacute por imposhynerle al mandatario la responsabilidad por la culpa leve teoriacutea de la cual -como termina de verse- dan testimonio otros textos del mismo Ulpiano y tambieacuten de Paulo del Coacutedigo y las Institucioiacutees
Es obvio que en esta recensioacuten no se puede profudizar el tema pero sea permitido destacar que alguno como V Arangio-Ruiz opina que esa evolucioacuten es susceptible de perfilarse del siguiente modo responsabilidad por dolo en la eacutepoca claacutesica por culpa en la postclaacutesica y por culpa in concreto en el derecho justinianeo Para esto se funda no soacutelo en un pasaje de Calistrato (D XXVI7M pr) sino tambieacuten en el texto de Modestino que hemos citado concretamente en la segunda parte referido a la tutela30
Si el texto es interpolado como se sostiene por algunos no guarda por cierto armoniacutea con la jurisprudencia claacutesica pero si es genuino -antildeade ArangioshyRuiz- puede concluirse que la doctrina de Modestino ha sentildealado la iniciashycioacuten de una nueva corriente de pensamiento destinada a triunfar en la eacutepoca postclaacutesica31
VI La traduccioacuten efectuada por el profesor Pautasso ha determinado en lo que a nosotros respecta un vivo intereacutes hacia una fuente a la que sin incurrir en una calificacioacuten peyorativa puede denominarse menor y cuyo conocimiento -en defecto de la versioacuten que ahora afortunadamente poseemos- se presentaba para algunos fatigoso y arduo para otros quizaacutes imposible
Desde aquiacute en adelante los estudiosos y estudiantes -a quienes particular y especialmente estaacute dirigida- podraacuten consultarla con facilidad y por poco que se pongan a reflexionar a medida que la recorran les seraacute dado confirmar
28 Ver CH MAYNZ COfM8 de Droit Romain 11 Bruxelles-Paris paraacuteg 259 p 11 nota 8 3~ ed
29 PAUL 141 DL 1723 D 1115213 (referido al gestor) ULP D XVII1810 eod fr 10 paraacuteg 1 e IV351113 Inst III211 in fine
30 RespOfl8abilita Contratttulle in Diritto Romano Napoli 1933 p 59 2~ ed 31 Ob et loe cit
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la verdad de todo lo que soacutelo a modo de ejemplo nos hemos permitido moshydestamente sentildealar
Quisieacuteramos formular el feacutervido voto de que la serie de versiones a nuestra lengua casteacutellana a que nos hemos referido no se interrumpa y que a la uacuteltishyma del profesor Pautas so de la cual sucinto comentario hemos efectuado otras sigan para dar testimonio de la perenne vitalidad del derecho romano Que asiacute sea es nuestra firme esperanza y nuestra fe inquebrantable
MARCELO JULIO ESPINOSA Universidad Nacional de C6rdoba
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e
LA UBICACIoacuteN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
EN LA FILOSOFlA
I Se puede decir geneacutericamente que desde el punto de vista histoacuterico fueron desarrollados tres grandes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea en ramas habida cuenta de la extensioacuten de su objeto material Teniendo en cuenta pues que la totalidad de las cosas puede ser estudiada filosoacuteficamente a traveacutes de la cantidad de problemas y cuestiones que esas mismas cosas nos pueden negar a plantearl Aristoacuteteles es el que inspira la primera divisioacuten fundamental de la Filosofiacutea distinguieacutendola en especulativa y praacutectica si conoce la verdad tendremos aqueacutella mas si conoce la verdad pero para dirigir la accioacuten no~ situaremos en el aacutembito de eacutesta Asiacute
rracional o instrumental Loacutegica
Filoso~iacutea Natural
Especclativa i ente mutable
Filosofiacutea Filosofiacutea Matemaacuteticaacute I real o principal ente cuantitativo2
L Metafiacute~ica ente en cuantoente i
del obrar ~tica o Moral
del hacer teacutecnicas o artes mecaacutenicas
A poco que se reflexione sobre esta primera divisioacuten podraacute adve$sequeshy1~ filosofiacutea especulativa real o principal se asienta en orden a sus tres ramas tFilosofiacutea Natural Filosofiacutea Matemaacutetica y Metafiacutesica) en la doctrina de los
1 Convengamos en establecer que por filoacutesofoacute se entiende a aquella persona que no 9IRit~ ninguno ~e Jos ~~porltlueacute~que puedan $nteaxse IO9~e lo diferencia (M9~ntiacutefico ~~e no puede eceder su propio limite formafel fenoacutemeno A~iacute un objeto cualquiera (unaiexcl silllipor ejemplo) nospuacuteede inquietar~on los siguientes interr()gantes filosoacuteficos si poseelIacuteDser (metafiacutesica)si existe en la realidad (gnoseologiacutea) si es bella (esteacutetica) si es piexclu-te ihteacutegnmte del cosmos (cosmologiacutea) et~
2 JUAN A CASAUBOacuteN Nociones Geheraleacutesde l6gicaf Filosafiacuteu Esfrtidaacutec 1981 p 7
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tres grados de abstraccioacuten es decir tal como lo explicaba agudamente Marlshytain los tres grados seguacuten los cuales las cosas ofrecen al espiacuteritu la posibilidad de alcanzar en ellas un objeto maacutes o menos abstracto e inmaterial
En efecto el conocimiento intelectual diferenciaacutendose del meramente sensible es abstractivo Asiacute como el entendimiento es una facultad inmaterial sus objetos que han de guardar con eacutel la proporcioacuten o adecuacioacuten debida son anaacutelogamente inmateriales (inmateriales no en cuanto cosas -aunque ello tambieacuten es posible- sino en cuanto objetos del entendimiento lo que significa que eacuteste prescinde siempre de algo material en las cosas realmente mateshyrlales) De esta suerte las cosas son tanto maacutes inteligibles (adecuadas al enshytendimiento) cuanto mayor es su inmaterialidad3 Asiacute en primer lugar hay cosas que no pueden existir sin la materia y las cualidades que le estaacuten unidas~ que dependen de la materia seguacuten el ser lo que constituye el conocimiento de la naturaleza sensible primer grado de abstraccioacuten (Fiacutesica)
En segundo teacutermino el espiacuteritu puede considerar objetos abstraiacutedos de hlshymateria no considerando por 10 tanto maacutes que cierta propiedad que desentrashyntildea de los cuerpos -la que auacuten permanece cuando todo lo sensible ha desa-shyparecido- la cantidad nuacutemero o extensioacuten tomada en sIacute Objeto de pensashymiento que no puede existir sin la materia sensible pero que puede ser conshycebido sin ella segundo grado de abstraccioacuten (Matemaacutetica) el conocimiento de la cantidad como ta14
En uacuteltimo lugar existe un tipo de conocimiento que versa sobre las cosas entitativamente inmateriales las que pueden existir sin la materia Metafiacutesica conocimiento por encima de la naturaleza sensible o del ser en cuanto ser tercer grado de abstraccioacuten Por eso Aristoacuteteles la llamoacute Filosofiacutea Primera porshyque su objeto es el ser el primero de nuestros conceptosmiddot
En un cuadro muy completo Maritain explica la divisioacuten de los tres grados del saber
3 ANTONIO MILLAacuteN PUELLES Fundamento de Filosofiacutea Madrid Rialp 1970 p 184
4 Los antiguos daban un sentido muy amplio a la Physica como toda ciencia qUamp se ocupa de entes materiales tanto en su existencia como en su esencia o definici6n Del mismo modo se denominoacute Mathematica a todo conocimiento cientiacutefico cuyo objeto tuviese la inmaterialidad puramente esencial Ver MILLAacuteN PUELLES ob cit p 186
bull Adua1mente UIIt sector importante del tomismo sostiene que en la metafiacutesica DOgt basta la abstraccioacuten sino que se requiere una separatio ~sta consiste en un juicio negativo que expresa el ente no es necesariamente material y se basa para ello en que en psicologiacutea se ha descubierto algo con inmaterialidad real a saber el alma inmaterial y en Cosmologiacutea la existencia de Wl primer motor tambieacuten inmaterial
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P()r lo tanto esa primera divisioacuten de la Filosofiacutea de cuntildeo aristoteacutelico se apoya -en lo referente a la Filosofiacutea especulativa real o principal- en la doctrina de los grados de abstraccioacuten
11 JACQUES MAJUTAIN Los Grados del Sobetr Club de Lectores 1978 p 76
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n Sin embargo no acaba aquiacute la consideraci6n del problema pues existe una Segunda divisi6n que teniendo sus oriacutegenes en el escotismo y posteriorshymente en el suarismo tiene a Christian Wolff (1679-1754) como a su autorshyprincipal En efecto dicho filoacutesofo disciacutepulo de Leibniz y profesor en Halle fue autor de un curso que comprendiacutea las siguientes partes Philosophia ratioshynalis sive Loacutegica (1728) Philosophia sive Ontologiacutea (1730) Cosmologiacutea ge-shyneralis (1731) Psychologiacutea empiacuterica (1732) Psychologia rationalis (1734) Theologia Naturalis (1737) Philosophia practica universalis (1739) Ius Nashyturae (1748-49) Ius Gentium (1750) y Philosophia Moralis (1753)
Teniendo en cuenta que la Teodicea la Cosmologiacutea y la Psicologiacutea Rashycional integran seguacuten Wolff la metafiacutesica especial tenemos el siguiente cuadro
Metafiacutesica general o filosofiacutea primera
cosmologiacutea Metafiacutesica especial psicologiacutea
I teodicea
rI real
I
Filosofiacutea L6gica i del conocimiento
Teoriacutea del conocimientoI Il de la conducta ~tica
Esta divisi6n tuvo un doble meacuterito pues en primer lugar fue concebida porshysu autor a fin de sistematizar y exponer en forma didaacutectica las doctrinas desshyparramadas de su maestro Leibniz (1646-1716) 6 Y en segundo teacutermino pasoacute maacutes o menos inc6lume hasta nuestros diacuteas siendo adoptada incluso por algushynos neoescolaacutesticos7 En fin no es casual sentildealar asimismo que tanto Leibniz como Woff se ocuparan de estudios especiacuteficos de Filosofiacutea del Derecho
III Existe una divisi6n importante que pertenece por entero al aacutembito de la filosofiacutea moderna y se aplica generalmente en la fenomenologiacutea siendo su fundamento la distincioacuten entre los distintos tipos de entes Ente es aquiacute sin6-shynimo de objeto concepto eacuteste que para Husserl significa
todo lo que puede admitir un predicado cualquiera con lo que desdemiddot el punto de vista gramatical el objeto queda transformado en sujeto de un juicio8
Asiacute la fenomenologiacutea distingue entes ideales naturales (reales) que son s610 los sometidos al tiempo (fiacutesicos y psicol6gicos) culturales y metafiacutesicos~ Por ello podriacutea formarse el siguiente esquema
6 Precisamente en Leibniz aparece por primera vez la palabra Teodicea ahora tambieacuten denominada Teologiacutea Natural en su obra Essai de Theacuteodiceacutee sur la bonteacute de Dieu la liberteacute de lhomme et lorigine du mal
Asiacute a simple tiacutetulo de ejemplo iexclQueacute es la Filosofiacutea de Ismael Quiles club de Lecshytores 1973 Historia Sencilla de la Filosofiacutea de Rafael Gambra Madria Rialp 1973 entreshyotros
a ENRIQUE AFTALIoacuteN FERNANDO GARCIacuteA OLANO y JOSEacute VILANOVA Intro4~Ciquest(~1qf Derecho 8 ed La Ley 1967 p 14
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Loacutegica Formal Entes ideales Gnoseologiacutea o loacutegica trascendental
Matemaacuteticas o Filosofiacutea de las Matemaacuteticas
Entes Naturales o Reales Ontologiacutea de la Naturaleza
Filosofiacutea del Arte y de la Cultura Entes Culturales Esteacutetica (en parte)
Filosofiacutea del DerecflO etc
Entes Metafiacutesicos MetafiacuteSiCa (si se acepta) Teologiacutea natural o Teodicea (si se acepta)
AnalOgiacutea ( teona general de los valores)Valores Moral o l1tica
Entes en General ontologiacutea (si se es idealista objetologiacutea) 9
Es importante resaltar que en rigor de verdad la distincioacuten de los divershysos tipos de objetos o entes corresponde en uacuteltima instancia a una necesidad metoacutedica en orden a la gran diversidad de esos mismos objetos que puebhlIk el universo Siguiendo a Husserl eso le permitioacute a Cossio clasificar a los objetos en el cuadro de las llamadas ontologiacuteas regionales Pues como lo advierten sus seguidores
se trata aquiacute justamente de esclarecer en primer teacutennino las distintas variedades de objetos a fin de establecer luego cuaacuteles son los meacutetodos que convienen a cada una de ellas10
Eso permitiraacute en fin saber queacute clase de objeto es el derecho y cuaacuteles los procedimientos metoacutedicos que piden su conocimiento Asiacute las cosas el cuadroshyde las ontologiacuteas regionales se completa del siguiente modo
Acto Objefos Prime1
caraacuteote1 Segundo caraacutecter
Tercer caraacutecter Meacutetodos gnoseoshy
loacutegico
IDEALES irreales no tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Racional deductivo Inteleccioacuten
NATURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Neutros al valor
Empiacuterico Inductivo Explicacioacuten
CULTURALES Reales tienen existencia
Estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
Empiacuterico Dialeacutectico Comprensioacuten
METAFIacuteSICOS Reales tienen existencia
No estaacuten en la experiencia
Valiosos positiva o negativamente
9 Seguacuten Juan A Casauboacuten ob cit p 7 Dicho autor aclara que para algunos fenoshymenoacutelogos los valores valen pero no son (M Scheller) y para otros son entes ideales (N Hartmann) debieacutendose en este uacuteltimo caso incluir los valores y sus disciplinas en la llave do los entes ideales
10 ENRIQUE R AFTAUOacuteN y otros ob cit p15
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Ya el mismo Husserl habiacutea expuesto lo que preanunciariacutea esta pureza meshyLoacutedica al afirmar que la concepcioacuten de los fines de una ciencia encuentra su expresioacuten en la definicioacuten de la misma Aunque esto uacuteltimo -advierte- no quiere decir que
el cultivo fructuoso de una disciplina exija una previa y adecuada defishynicioacuten del concepto de su objetol1
admitiendo asimismo que la metafiacutesica constituye la base de todas las cienshycias referentes al mundo real ya que su misioacuten consiste en fijar y contrastar los supuestos de iacutendole metafiacutesica las maacutes de las veces no contrastados ni siquieshyra advertidos tales corno por ejemplo la existencia de un mundo exterior extendido en el espacio y en el tiempo la sumisioacuten de todo advenimiento al principio de causalidad etc12
IV Todos los demaacutes intentos de divisioacuten de la Filosofiacutea son maacutes o menos tributarios de los esquemas que hemos visto hasta ahora sin contar incluso -corno puede advertirse sutilmente- las dependencias internas que poseen entre sIacute Desde la trilogiacutea de preguntas kantiana (iquestqueacute debo hacer iquestqueacute me cabe esperar iquestqueacute es el hombre) cuya funcioacuten es en siacute misma un intento de siacutentesis que abarque el conjunto de los saberes filosoacuteficos hasta las modershyUacuteds y maacutes sofisticadas existe una liacutenea de pensamiento que permanece fiel a las divisiones que ya hemos analizado
En algunos casos incluso se agregan nombres de nuevo cuntildeo que no proshyporcionan mayores aportes Asiacute autores corno Rodriacuteguez Rosado que siguen expliacutecitamente en este punto a la filosofiacutea tomista hablan de una divisioacuten tradishycional (Filosofiacutea real o Metafiacutesica Filosofiacutea Racional [Loacutegica Formal y Mashyterial] y Filosofiacutea Moral) adicionando una Filosofiacutea Cultural que tiene los siguientes objetos de estudio
Filosofiacutea del Arte Esteacutetica
Filosofiacutea de la Ciencia Filosofiacutea Cultural
Filosofiacutea de la Teacutecnica
Filosofiacutea del Derecho Filosofiacutea de la Educacioacuten
Filosofiacutea de la Historia etc13
Mientras que otros prefieren mencionar en lugar de la Filosofiacutea Cultushyral a la Antropologiacutea Social que corno rama del saber filosoacutefico es la encargada de estudiar al hombre en cuanto ser social con un fin transindishyvidual 14 integraacutendose de esta manera
11 EDMUNDO HUSSERL Investigaciones Loacutegicas t I Madrid Revista de Occidente 1967 1) 37
12 Aut y ob cits p 43 en donde expone que la fundamentacioacuten metafiacutesica conciershyne meramente a las ciencias que tratan del mundo real no tratando a eacuteste por ejemplo las ciencias matemaacuteticas puras cuyos objetos son los nuacutemeros las multiplicidades y otros semejantes que son pensados como meros sujetos de puras determinaciones ideales indeshypendientemente del ser o el no ser real
13 J J RODRIacuteGUEZ ROSADO G E R t X p 165 14 CARLOS ORTIZ DE LANDAZURI Y JosEacute ANTONIO BUlUUEL Filosofiacutea Magisterio Espashy
ntildeol 1977 pp 14-15
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Sociologiacutea
JticaAntropologiacutea Social
Filosofiacutea del Derecho
Filosofiacutea de la Educacioacuten
De todas formas puede advertirse que al menos estos nuevos criterios demiddot divisioacuten de la filosofiacutea nos ofrecen el intento de inclusioacuten dentro de u~ panorama general de la Filosofiacutea del Derecho ya sea en la ahora llamada Filosofiacutea de la Cultura o en la Antropologiacutea Social como asiacute tambieacuten en la denominada Eacutetica Social 15
V Por su parte el claacutesico esquema tomista parte de una indagacioacuten del orden de la realidad filosoacutefica tal como fuera entrevisto por Aristoacuteteles En decto para el Estagirita (ver n9 1 del presente) la divisioacuten de la filosofiacutea desshycansa en un orden axioloacutegico que da primaciacutea a la metafiacutesica (philosophUacuteJ 8impliciter filosofiacutea primera) para despueacutes abrir su perspectiva a la philososhyphia secundum quid (filosofiacutea segunda) A partir de ese dato el filoacutesofo tieshyne por misioacuten conocer el orden que se le ofrece a la razoacuten en una cuaacutedruple linealidad La existencia de ese cuaacutedruple orden es la que hace posible la divisioacuten de la filosofiacutea16 Conviene aquiacute reproducir exactamente el Comentariomiddot de la Eacutetica a NicOacutemaco de Santo Tomaacutes de Aquino en su Leccioacuten 1 1-2
1 Como dice el Filoacutesofo en el principio de la Metafiacutesica lo propio det sabio es ordenar La razoacuten es porque la sabiduriacutea es la maacutes alta perfec- cioacuten de la razoacuten a la que corresponde con propiedad conocer el orden Pues aunque las potencias sensitivas conozcan algunas cosas captaacutendolas en siacute mismas sin embargo conocer el orden de una cosa con respecto a otra es privativo del intelecto o de la razoacuten Pero hay un doble orden en las cosas Uno seguacuten se hallan las partes de un todo o de un conshyjunto entre siacute como las partes de una casa estaacuten ordenadas unas con otras Otro es el orden de las cosas respecto del fin y este orden es maacutes principal que el primero Porque como dice el Filoacutesofo en la Metashyfiacutesica en el ejeacutercito el orden de sus partes entre siacute es por el orden de todo el ejeacutercito a su jefe Pero el orden es comparado a la razoacuten deshycuaacutedruple modo Hay un cierto orden que la razoacuten no hace sino solashymente considera como es el orden de las cosas de la naturaleza Otro es el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto porshyejemplo cuando ordena sus conceptos entre siacute y los signos de los conshyceptos que son las palabras En tercer lugar se encuentra el orden quemiddot la razoacuten al considerar hace en las operaciones de la voluntad En cuartogt lugar se encuentra el orden que la razoacuten considerando hace en las cosas exteriores de las que ella misma es causa como en un arca y en una casa
2 Y porque la consideracioacuten de la razoacuten es perfeccionada por los haacute-shybitos de acuerdo a los diversos oacuterdenes que propiamente la razoacuten conmiddotmiddot sidera se tienen las diversas ciencias En efecto a la Filosofiacutea natural
15 Asiacute en el caso de autores como Johannes Messner en su obra 1tica Social Poliacute-shytica y Econoacutemica a la Luz del Derecho Natural (aunque el tiacutetulo original de la misma sea Derecho Natural) o ARTHUR FRIDOLIN UTZ en su libro ttica Social En ambos casos pese a dichos tiacutetulos las obras mencionadas tienen en realidad directa atinencia con temas claacutesicos de la Filosofiacutea del Derecho
16 JOAQvfN RUrzGIMEacuteNEZ Introduccioacuten a Faosofiacutea Juriacutedica Madrid Epesa 1960 p25O
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pertenece tratar del orden de las cosas que la razoacuten humana considera pero no hace de modo que debajo de ella incluimos tambieacuten a la Metashyfiacutesica Pero el orden que la razoacuten considerando hace en su propio acto pertenece a la Filosofiacutea racional a la que corresponde considerar en el discurso el orden de las partes entre siacute y el orden de los princishypios entre siacute y con respecto a las conclusiones En cambio el orden de las acciones voluntarias pertenece a la consideraci6n de la Filosofiacutea Moral Y el orden que la razoacuten considerando pone en las cosas exterioshyres hechas seguacuten la raz6n humana pertenece a las artes mecaacutenicas
VI De este modo nos encontramos con una cuaacutedruple consideracioacuten del orden de las cosas 19 ) el orden de las cosas naturales que la razoacuten no consshytruye sino soacutelo contempla o considera tema propio de la Filosofiacutea natural en el nivel maacutes inmediato y de la Metafiacutesica en la cuacutespide 29 ) El orden de los conceptos y de sus signos expresivos las palabras que la razoacuten construye en su operacioacuten propia y especiacutefica Filosofiacutea racional o Loacutegica que se ocupa de estudiar la disposicioacuten de las partes del discurso entre siacute y la jerarquiacutea de lo plincipios unos con otros y con las conclusiones 39 ) el orden de las acciones gtoluntariacuteas humanas que la razoacuten establece al valorarlas y regirlas tema de la Filosofiacutea Moral o 1tica y 49 ) el orden que la razoacuten establece al comprenshyder la fabricacioacuten por el hombre de las cosas exteriores tema de las artes mecaacutenicas y en su plano superior el de la Filosofiacutea del Arte o de la Teacutecnica
SapientZsest ordinare es propio del sabio el ordenar El texto precedente del Comentario de la Eacutetica a Nicoacutemaco nos ofrece preciosas referencias para nuestro objeto de estudio que no es otro que el de tratar de ubicar a la Fil~ sofiacutea del Derecho en las ramas de la Filosofiacutea En efecto en el esquema ~ristoteacutelico es coherente ubicar al Derecho (o la consideracioacuten filosoacutefica acershyca del mismoconmaacute~ propiedad) en laEacuteticahabid~ cuenta de que el sujeto de la Filosofiacutea Moral es la actividad humana -ordenada a un fin es deshycir el hombre como agente voluntario en vista del fin en un triple haz de fonductas individual esto es considerando las actividades o decisiones del hombre en particularordenadas a un fin familiar o domeacutestica considerando las actividades o acciones de la sociedad familiar y poliacutetica que considera las actividades o acciones de la sociedad civil (In Ethic Lec 1 nOS 3 y 6) ~- - -
Se trata ademaacutes como puede inferirse del estudio del orden de las accioshynes voluntarias es decir de actos humanos que son los propios que considera ~l Derecho lo que por otra parte es coherenle con la posicioacuten romanista claacuteshy~ica originada en aquella otra postura griega el hombre es un animal poliacutetico y en donde existe una paUs como expresioacuten fu~dante de la sociedad existe el derecho Asimismo debe sentildealarse que en la eacuteoncepcioacuten claacutesica aristoteacutelicoshytomista resulta coherente ubicar al Derecho en el campo maacutes vasto de la 1tica si tenemos en cuenta que el mismo Derecho es el objeto de la Justicia que el ~erecho objetivo para esta teoriacutea es la iacutepsa res iusta la misma cosajuacutesta y que la Justicia es una virtud moral por excelencia tratada muy minuciosament6 por Aristoacuteteles en el Libro V de la Eacutetica a Nicoacutemaco (885-1105)
Del mismo modo debe puntualizarse que tanto Aristoacuteteles como Santo Tomaacutes llaman ciencia arquitectoacutenica a la que ensentildea a las demaacutes 10 que
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cOITesponde hacer 17 las que imperan a otraslB En nuestro caso pues la Filoshy~ofiacutea seraacute desde luego una ciencia arquitectoacutenica en relacioacuten con la llamada middotFilosofiacutea del Derecho
Queda pues definitivamente aclarado que la Filosofiacutea del Derecho no es una filosofiacutea aplicada resultante de la proyeccioacuten sobre el objeto Dereshycho de los meacutetodos y afanes filosoacuteficos Con razoacuten Galaacuten y Gutieacuterrez afirma que filosofiacutea aplicada es como la traduccioacuten en miniatura a un campo cualshyquiera de la realidad de lo que la Filosofiacutea hace en el suyo propio Pero una filosofiacutea aplicada es en cierto sentido una filosofiacutea artificial e in auteacutentica
En la concepcioacuten aristoteacutelico-tomista que venimos desarrollando queda -visto por lo tanto que la Filosofiacutea del Derecho es predominantemente una Filoshysofiacutea especial un capiacutetulo o parte de la Filosofiacutea general bull
Como parte de la ~tica su unioacuten es clara si se tiene en cuenta que -como bemos visto- a dicha rama de la Filosofiacutea corresponde en general el estudio ltlel orden que atantildee a la conducta del hombre de acuerdo con su naturaleza y el estudio del hombre en cuanto protagonista de ese orden
VII Esta es por otra parte la diferencia existente entre Ciencia del Dere -ho y Filosofiacutea del Derecho Mientras que en la primera como tiacutepico estudio positivo acerca del fenoacutemeno juriacutedico se extraen soacutelo observaciones qu~ careshycen de unidad en razoacuten de la forzosa limitacioacuten que proviene de su metodoshylogiacutea en tanto reduce el ser del Derecho a sus manifestaciones empiacutericas maacutes externas la segunda consiste en una reflexioacuten uacuteltima sobre el ser del D~recho euron el sentido maacutes alto de la pregunta fundamental iquestqueacute es el Derecho iexcl
La ~iencia del Derecho~ puede servir de uacutetil ayuda al conocimiento filoshysoacutefico d~ Derecho pero siempre teniendo en claro que no puede exceder su propio l~ite formal el fenoacutemeno Asiacute la filosofiacutea va maacutes hondo y cuestiona ltue es Derecho in genere Volviendo a Galaacuten y Gtitieacuterrez mientras que a las ciencias ~uriacutedicas particulares interesa el hombre en su concreta configuracioacuten juriacutedica como comprador o como vendedor como marido o como heredero como pa~rono o como alcalde como funcionario como comerciante a la Filoshysofiacutea jur[dicaJeJnteresa en cambio deteoninar cuaacuteLes el sQPQrte de todas esas personalidades juriacutedicas particulares queacute es la persona juriacutedica en siacute solashymente y sin maacutes considerada desde un punto de vista fundamental La ciencia -j-tiriacutedica estUdia queacute es el robo la estafa la falsedad o la sedicioacuten pero la Filosontildea es maacutes radical y cuestiona queacute sea la antijuridicidad en general La ciencia juriacutedica estudia cuaacutel es el modo concreto de supra subordinacioacuten polishy~tica que rige en este o en el otro paiacutes o pueblo pero la Filosofiacutea juriacutedica invesshytiga la esencia misma de lo poliacutetico no la estructura de este o el orro Estado sino la de todo Estado o comunidad poliacutetica en general La Filosofiacutea del Dereshycho es en este segundo tema teoriacutea juriacutedica fundamental ontologiacutea del derecho
17 In Ethiacutec Lect 1 nQ 25 13Suma contra Gentiacuteles 1 1
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De esta forma la Filosofiacutea del Derecho supera el nivel del coacutemo O la descripcioacuten del fenoacutemeno propia del conocimiento cientiacutefico
Tenemos asiacute planteados los dos grandes temas de la Filosofiacutea del Derecho una concepcioacuten del mundo y una teoriacutea juriacutedica fundamental u ontologla juriacutedica temas eacutestOs que se entrelazan y fundamentan reciacuteprocamente seguacuten cual sea la diversa escuela filosoacutefica que los sustente
En el campo denominado positivismo juriacutedico ha sido Gioja incluso el que ha utilizado un esquema de divisioacuten de la iusfilosofiacutea anaacutelogo en cierto modo al que venimos precisando
1-- Axiologiacutea juriacutedicaDERECHO PRECIENTtFICO
~--------------------------~
Abstraccioacuten ideatoria (nonna fundwmental)
iquest
DERECHO CIENTiacuteFICO
(Ciencia poliacutetica Dogmaacutetica juriacutedica Sociologiacutea juriacutedica Sicologiacutea juriacutedica)
~ Teoriacutea juriacutedica o Teoriacutea Loacutegica fonnal o
general de la ciencia Loacutegica nonnativa Metafiacutesica u Ontologiacutea
Es que para Gioja el estudio del derecho debe comenzar por el derecho tal como aparece en la vida cotidiana (derecho precientiacutefico) que consiste en las valoraciones de conducta realizadas por parte de la comunidad y de sus oacuterganos A partir de aquiacute y mediante una abstraccioacuten ideatoria se consigue neutralizar u objetivizar tales valoraciones (en virtud de la norma baacutesica que es un presupuesto gnoseoloacutegico de la ciencia juriacutedica) y se llega de esta forma~ al plano de la ciencia juriacutedica (derecho cientiacutefico) que construye por tanto~ epistemoloacutegicamente su objeto Por su parte para Gioja la filosofiacutea debe entenshydeacutersela como metafiacutesica u ontologiacutea fenomenoloacutegica (estudio del ser del dereshycho) pues es ahiacute donde encuentran fundamento los tres grandes temas de estushydio filosoacutefico del derecho la teoriacutea de la ciencia juriacutedica la loacutegica -juriacutedica forshymal y la axiologiacutea juriacutedica Por su parte la filosofiacutea tiene caraacutecter unitario y
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la filosofiacutea del derecho no es propiamente una parte sino un tema de la filosofiacutea general19
VIII Cabe ahora preguntarnos acerca del origen de la expresioacuten Filosofiacutea del Derecho habida cuenta que como ya hemos anotado dicho vocablo como tal no es conocido en el pensamiento claacutesico En efecto ni en Platoacuten (puede consultarse La Repuacuteblica Las Leyes o la Carta VII para mencionar tan soacutelo algunas de sus obras en donde se estudian temas inherentes a lo que hoy en diacutea se llama filosofiacutea del derecho) ni en Aristoacuteteles (EHca a Nic6maco o Poshyliacutetica) y mucho menos aun en la patriacutestiCJl (ni siquiera puede pensarse que las Etimologiacuteas de San Isidro de Sevilla puedan tener correspondencia con un tratado de filosofiacutea constituyendo maacutes bien un legado de una gran parte de la cultura tradicional de la eacutepoca lo que tambieacuten ocurre con San Agustiacuten en su conocida Ciudad de Dios) aparece esa denominacioacuten Y es que para todos esos autores incluyendo tambieacuten a la escolaacutestica toda reflexioacuten sobre el dereshycho supone una consideracioacuten acerca de la justicia entendida eacutesta como una posible actuacioacuten de la conducta humana que se ensambla en la moral o eacutetica
Por el contrario el nombre Filosofiacutea del Derecho es relativamente moshyltlemo y comienza a utilizarse preferentemente con Hegel quien denomina a su obra sobre la materia Grundlinien der Phuumlosorphie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissernschaft (Liacuteneas Fundamentales de la Filosofiacutea del Derecho o Derecho Natural y Ciencia del Estado) Sin embargo resulta interesante sentildeashytar que en definitiva la actitud con que acomete Hegel los problemas de nuesshytra disciplina es la misma que la de los tratadistas claacutesicos de Derecho Natushy~l aunque tanto los presupuestos como las conclusiones sean diferentes es una actitud enteramente filosoacutefica si hemos de creer a Eliacuteas de Tejada y que orienta a la propia Filosofiacutea del Derecho en el universo moraliexcliexclO
A partir de Hegel pues comienza a utilizarse la denominacioacuten apuntada que entre otros pensadores del siglo pasado adoptan en Espantildea uno de sus disciacutepulos Beniacutetez de Lugo y en Francia FouilIeacutee y Bostiel aunque siempre confundieacutendose con un Derecho Natural a la manera racionalista para asiacute elashyborar una empiria de los derechos naturales sin fundamento metafiacutesico y por lo tanto confusa y a merced de los embates positivistas de la uacuteltima centuria
IX Conclusiones A modo de siacutentesis podemos decir con fundamento sufishyciente que
1Q ) En la divisioacuten de la filosofiacutea tradicional la denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho no fue conocida por ninguno de los filoacutesofos claacutesicos quienes siacute es~diaban temas atinentes a la reflexioacuten uacuteltima acerca del derecho pero en la Eacutetica o M oral
19 Seguacuten MANuPlL ATlENZA La Filosofiacutea dlil Derecho AJgentmo ActrId Depalma 1984 pp 73-4
20 AGUSTIacuteN DE Asis Manual de Filosofiacutea del Derecho Montejurra vol I Granada 1959
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29 ) Con posterioridad y debido al auge del racionalismo los estudios filo soacuteficos acerca del derecho pasaron a llamarse geneacutericamente Derecho Natushyral a raiacutez de lo cual se produjeron enormes confusiones -por parte del positivismo- con ]os contenidos del derecho natural verdaderamente claacutesico
3Q ) La mayor parte de los temas y nuacutecleos de estudio abordados por el positivismo (formalismo loacutegico en algunas de sus vertientes la llamada escueshyla analiacutetica etc) no pueden ser considerados filosofiacutea del Derecho sino maacutes bien ciencia del derecho
4Q ) La denominacioacuten Filosofiacutea del Derecho es legiacutetima aunque su es tudio debe ser ubicado en la Eacutetica o Moral con raiacutez metafiacutesica que deje abiershyta la poSibilidad de un planteamiento ontoloacutegico de lo juriacutedico Entendiend9 con Agustiacuten de Asiacutes que puede emplearse el teacutermino juriacutedico para designar 10 fundamental uacuteltimo y maacutes real tanto de la Justicia como del Derecho
Finalmente pensamos por nuestra parte que la mayor profundizacioacuteJl en el tema que elegimos ~que el presente trabajo obviamente no agota- permitiriacutea reencauzar las relaciones y diferencias existentes entre la ciencia del derecho y la filosofiacutea del derecho en el camino hacia su comprens~oacuten y coexistencia plena y armoacutenica
JORGE GUILLERMO PORTELA Unloersidad Catoacutelica Argentina
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DOCUMENTOS
CONGRESO DE LA UNIoacuteN DE JURISTAS CATOacuteLICOS
[1] Nos sentimos 1 particularmente satisfechos de acoger hoy a vuestra pistinguida asamblea queridos hijos que os preciaacuteis del tiacutetulo tan honrosa y comprometido de juristas catoacutelicos Habeacuteis venido a Roma para celebrar unidos el X Congreso que se antildeade a la larga serie de los encuentros anuales qiganizados por vuacuteestra Unioacuten y esto denota la seriedad de vuestro deber y la Jisiduidad continuada y fecunda del trabajo comuacuten tan fructiacutefero
i [2J OS expresamos por tanto la maacutes amplia complacencia por el proshy~raInaque perseguiacutes con tanta competencia y nobleza de sentimientos Teneacuteis ~onCiencia de vuestra alta misioacuten y quereacuteis vivirlaacute iacutentegramentea la luz de piacuteos y de una honradez intachable
lt bull [3] Jurista en efecto significa ante todo una persona altamente cualifi cadaacute de noble finneza y sensibilidad de profunda fonnacioacuteninteriorinteleC~ mal y moral que hunde sus raiacuteces en los antildeos feacutertiles y generosos de la juven+ tud estudiosa y que continuamente se renueva con el esfuerzo de una ininteJo humpida puesta al diacutea
[4] Jurista significa ademaacutes el severo inteacuterprete de la ley el guardiaacuten y oC defensor de los principios juriacutedicos el operador y artiacutefice incansable de ese ltlesarrollo del derecho que arranca de las dos tablas de la ley divina en la cual encuentra expresioacuten y sello la ley natural esculpida por la mano creadora ltle Dios en toda alma huniacuteana El jurista aplica ademaacutes los preceptos de esa ley a los casos detenninados de la desconcertante variedad de la vida y al mismo tiempo deduce de aqueacutella las sanciones a semejanza de Dios que es juez justo fuerte y sabio2
[5] Vuestra posicioacuten de catoacuteboos convencidos y practicantes ilumina COD
una luz particular esta vuestra misioacuten que no dudamos en definir como una verdadera y alta vocacioacuten Eacutesta encuentra en la adhesioacuten fiel a las leyes de Dios y de su Iglesia su consagracioacuten y su coronamiento
[6J Pero una prueba particular de vuestra seriedad de propoacutesitos y deacute trabajo nos la ofrece el tema del Congreso que ha merecido nuestni viva atencioacuten La libertad de prensa en el ordenamiento juriacutedico Sobre este ~ema habeacuteis hecho converger vuestros estudios dedicaacutendole numerosos y docshytos tratados en las publicaciones especializadas que la Unioacuten ha editado Aquiacute estaacute uno de los puntos verdaderamente cruciales de la moderna vida social y QS agradecemos que lo hayaacuteis nuevamente expuesto a la atencioacuten del mundo juriacutedico Hace ya mucho tiempo cuando sentados en la caacutetedra de San Marshycos teniacuteamos la responsabilidad y el cargo de presidente de la Conferencia Episcopal Triveacuteneta tuvimos la idea de dedicar al muacuteltiple problema de la prensa un documento meditado y significativo en nombre de todos los obisshy
1 JUAN XXIII discurso al X Congreso de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos 8 de diciembre de 1959 OR 9101959 E 19 (1959) 2715-7217 Texto original en italiano
2 Ps 711
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pos de las tres Venecias y ahora que el Sentildeor nos ha querido aquiacute pensamos a menudo en eacutel porque tambieacuten ante nuestros ojos pasan diariamente hojas de papel impreso diarios y perioacutedicos libros y revistas e incluso criacuteticas deshylibros y calificaciones relativas de iacutendole religiosa y moral A este propoacutesito quisieacuteramos comunicaros un recuerdo nuestro con sencillez y paternal confianshyza como se hace ante una corona de hijos atentos y queridos Sentimos siemshypre en el corazoacuten el ambiente sencillo y sano en que el Sentildeor quiso queshyabrieacutesemos los ojos a esta vida mortal Desde la adolescencia nos encontramos como inmersos en una tradicioacuten domeacutestica y diocesana que siempre estuvoshyabierta al conocimiento de la verdad y de la belleza amiga de las tradicioshynes y de las floridas croacutenicas antiguas y recientes de la vida regional que docushymentan las costumbres y los haacutebitos de los pueblos Pues bien volviendo con el pensamiento a las cosas vistas y sentidas a las personas que tuvimos cerca sentimos la alegriacutea de decir que jamaacutes en nuestros joacutevenes antildeos nuestro espiacuteshyritu le sintioacute ofendido por imaacutegenes palabras narraciones desconcertantes y podemos por ello dar testimonio de la rectitud de la honestidad de la delishycadeza de conciencia de nuestros familiares y de nuestra gente y no soacutelo como es natural del clero y de los educadores que tratamos sino tambieacuten de loso seglares pertenecientes a los maacutes diversos grupos siacute tambieacuten seglares a quieshynes tocaba en suerte vivir en tiempos borrascosos y poleacutemicos y bajo ciertos aspectos en condiciones maacutes desfavorables de las que hoy vive el laicado catoacutelico
[7] Ante el recuerdo de la sana manera de aquellos tiempos iquestpuede el Papa -que siente gravitar sobre su corazoacuten la responsabilidad espiritual queshyle estaacute confiada aunque su habitual serenidad puede ocultar sus ansias a loso fieles- puede deciacuteamos el Papa permanecer indiferente ante la propagacioacuten de unas croacutenicas de una publicidad de unas exhumaciones histoacutericas novelesshycas que nada tienen que ver con la instruccioacuten y con la honesta informacioacuten iquestNo sufriraacute su corazoacuten pensando en el veneno que con desenvuelta amplitud se viene propinando a tantos inocentes y a la adolescencia inexperta y tumulshytuosa por medio de narraciones de ejemplos de ilustraciones en las que el conocimiento de la verdad y el atractivo del bien y la visioacuten de lo bello no soacutelo no entran para nada sino que maacutes bien estaacuten ostentosamente excluidos
[8] Quien tiene el deber de valorar las cosas de este mundo seguacuten el alto criterio de los derechos de Dios y de la salvaguardia de la belleza moral oe las aImas no puede por menos de recordar solemnemente aquellas terrishybles palabras de Jesuacutes
A quien escandalizare a alguno de estos pequentildeos que creen en mi- maacutes le vaildrla que le fuese atada una rueda de molino al cuello y fuese sumergido en lo profundo del mar iexclAy del hombre por cuya culpa se produce el escaacutendaio3
[9] Por esto nos sentimos arrojados y con voz suplicante con pecho iuerte sometemos a la atencioacuten de los padres y de los educadores de los hombres de gobierno y de los legisladores y juristas de los productores y de los industriales los siguientes puntos confiando en la buena voluntad y rectitud de todos y cada uno
3 Mt 186-7
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[CONCIENCIA CLARA]
[10] 1 Ante todo es necesario tener una conciencia c1ora constantemente inspirada en un recto ~quilibrio y no arrastrada por la insensibilidad o el laxismo
[11] El derecho a la verdad y a la orientacioacuten hacia una norma moral objetiva fundada sobre la perennidad de las leyes divinas es anterior y supeshyrior a todo otro derecho y exigencia La libertad de prensa debe encuadrarse y disciplinarse dentro de este respeto a las leyes divinas que se reflejan en las humanas como la libertad de los individuos estaacute encuadrada y disciplinada por la observancia de las leyes positivas Y asiacute como no es liacutecito al ciudadano libre -por el hecho de proclamarse libre- inferir ofensa violenta y dantildeo a la libertad a los bienes a ]a vida de su pr6jimo asiacute no puede ser licito a la prensa -bajo el pretexto de que eacutesta debe ser libre- atentar diaria y sistemaacuteshyticamente contra la salud religiosa y moral de la humanidad
[12] Toda otra exigencia de lucro y de difusioacuten de noticias debe estar sujeta a estas leyes fundamentales
[13] Esta conciencia clara va unida a la exacta comprensioacuten de la misioacuten propia de cada uno Esta misioacuten es en efecto no soacutelo informativa sino formashytiva esto es mira a dar una educacioacuten Nadie puede negar en efecto que los 6rganos de prensa sean no s6lo medios con los que se expresa la opinioacuten puacuteshyblica sino tambieacuten instrumento de orientacioacuten de fonnacioacuten y por tanto a veces tambieacuten de deformacioacuten de la opinioacuten puacuteblica
[14] Ahora bien la educacioacuten no es otra cosa que el respeto a los valores ltlel hombre que va lentamente formaacutendose pero que puede tambieacuten ser deshyformado por las inclinaciones pecaminosas si no estaacute suficientemente defendido Esta educacioacuten seguacuten el antiguo y siempre vaacutelido concepto socraacutetico es un sacar hacia fuera la intimidad del espiacuteritu humano para llevarlo a la luz a la Vida a la perfeccioacuten y por consiguiente no deberaacute ser un introducirle dentro veneno un solicitar conscientemente las malas inclinaciones un contribuir a ofuscar maacutes auacuten a oprimir y envilecer la dignidad humana
[LIMITACIONES OBLIGATORIAS]
[15] 2 Esta conciencia clara exige por siacute misma e implica por siacute sola limitaciones obligatCJ1ios que deben mantener los derechos de la prensa en el respeto en el orden en la legalidad Tales limitaciones se imponen a la morboshysidad en el decir y en el tratar al estiacutemulo de lo sensacional y de lo iliacutecito se imponen al halago de la ganancia a la desconfianza y a la ligereza que atashycan violentamente a la inocencia del nintildeo y del adolecente justificaacutendose con afirmar que esto es inevitable y fatal
[16] Sobre este tema es mejor ser expliacutecitos sin reservas que pareceriacutean respeto humano cuando no connivente complicidad no es el deseo de saber el amor a la cultura o a la verdad el que guiacutea a algunas plumas sino el fuego malsano de ciertas pasiones la inmoderada ansia de notoriedad y de lucro que salta por encima de los insuprimibles llamamientos de la conciencia
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[17] iquestPuede ser licito que de vez en cuando se lancen a la fiebre de la curiosidad particularidades y descripciones que deberiacutean estar reservadas a la policiacutea cientiacutefica y a la magistratura iquestEs alguna vez liacutecito que de todo hecho criminal sobre el cual mejor seriacutea echar un piadoso velo se tome pie para desshycripciones y reconstrucciones que no son otra cosa que escuela de delitos e inshycentivo para el vicio La misma publicidad especialmente en determinados campos y obedeciendo a nefastas reglas ha alcanzado aspectos desconcertantes y pavorosos que no se justifican si no es COn el deliberado propoacutesito de im-middot presionar violentamente a los sentidos penetrar a la fuerza en las mentes sin preocuparse de la herida que produzcan en el alma
[18] El atento examen de esta dolorosa situacioacuten debe llevar pues a las autoridades y oacuterganos responsables a una conclusioacuten loacutegica y obligada es decir que en el ejercicio de la libertad de prensa se imponen necesarias limitaciones y eacutestas deben ser rigurosamente determinadas con base en la ley y por medio de ella a fin de que un campo tan delicado importante y decisivo para e]iexcl futuro de cada nacioacuten no quede en manos de la improvisacioacuten del fraacutegil autoshycontrol de que tanto se ha hablado o lo que es peor de la mala fe y de la seduccioacuten corruptora
[19] Corresponde tambieacuten a vosotros queridos hijos que lo habeacuteis hecoo ~bjeto de estudio y de constructiva aportacioacuten durante este Congreso llevar la contribucioacuten de vuestra doctrina e incluso de vuestra autoridad de juristaS catoacutelicos a la solucioacuten de este graviacutesimo problema
[PosICIONES NETAS Y PROGRAMA POSITIVO]
[20] 3 Por uacuteltimo son necesarias netCl8 posicfone8 Y un programa poshyeitIoo
[21] Por natural disposicioacuten de aacutenimo Nos no gustamos de aplicar sino ~ente los teacuterminos fuertes a las muacuteltiples situaciones de la vida social cuando nutrimos confianza de que puedan mejorarse Pero aquiacute sentimos el deber de decirlo todo y confiar nuestras ansias y nuestras esperanzas a aqu~ llos que son nuetros hijos y hermanos ya por la praacutectica de la fe catoacutelica ya tambieacuten por el consentimiento sincero y humano sobre este punto de la prensa 4ilue degenera y sobre la valoracioacuten que hay que hacer de los escritores indigshynos de este nombre
[22] Las posiciones de firmeza exigidas a los catoacutelicos son pues las sishyguientes no tener miedo a setO tachados de escrupulosos o de exagerados en IThltmtener una actitud de reprobacioacuten hacia cierta prensa Por consiguiente no comprar no acreditar no favorecer y ni siquiera nombrar a la prensa perversa No temer valerse de todos los medios para hacer entrar a este sector dentro de la disciplina humana y civil que es anterior a la cristiana A esta ubra de defensa y de firmeza estaacuten llaiexclnados principalmente los catoacutelicos y lodos cuantos tengan una recta conciencia y una sincera voluntad de ser uacutetiles R la sociedad porque sobre todo en este campo se debe sentir la grashyvedad del pecado de omisioacuten
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[23J En cuanto al programa positivo que hay que seguir tras haber puesto de relieve coacutemo la legislacioacuten ha realizado pasos de gigante en la defensa de los derechos de la persona humana en necesario convenir en que esto no se puede afirmar del campo de la prensa Y sin embargo tambieacuten aquiacute se trata de un derecho fundamental que se refiere a la libertad personal y
la tutela de esta libertad -como subrayaba nuestro predecesor Pxo XlI en 1947- es el objetivo de todb ordenamiento juriacutedico merecedm de tal nombre Se negariacutea a aegalizar la licencia si se permitiese a la prensa destruir los fundamentos religiOSOS y morales de la vida del pueblo Para ooDJpIender y admitir tal principio no es ni siquiera ne-shycesarlo ser cristianos Basta el uso no turbado por las pasiones de ilamiddot razoacuten y del sano sentido moral y juriacutedico4
[24] Pues bien el fin de muchos congresos y encuentros individuales de losmiddot estudios y de las publicaciones debe ser el de iluminar convencer purifi- car el aire en lo relativo a este tema
[25] La responsabilidad de que cada uno se siente investido seraacute para los hombres de ciencia -como para todos los demaacutes de buena voluntad y de mente luacutecida- un gran incentivo para obrar presto y obrar bien y para mo-middot verse con celo y con espiacuteritu de apostolado
[26] El amor a la verdad la solidez de las convicdones propias y un sincero celo por las almas serviraacuten de estiacutemulo a cuantos tienen en el corazoacutenmiddot el honor de la Iglesia y la salvacioacuten de la sociedad Que este programa esteacutel para vosotros animado por las palabras del Apoacutestol
No nos cansemos de hacer el bien pues no cansaacutendonos segaremos a su tiempo Por ello mientras tengamos tiempo hagamos el bien a to- dos y muy especialmente a aquellos que por la fe son de nuestra mis- roa familias
[27] Queridos hijos
Os hemos confiado nuestras profundas ansias y preocupaciones yel habershylp hecho es motivo de cierto alivio como de quien se ha quitado un peso que gravitaba sobre su alma Dixi et liberavi amimam meam Ahora nos conshysuela saber que encontramos en vosotros una plena comprensioacuten de la graveshydad de los problemas unida a un decidido propoacutesito de ponerles remedio
[28] iexclContinuad con vuestros estudios y con la luz de vuestros ejemplost Para sosteacuten de las fatigas para aliento de las voluntades para sereno consuelo de las conciencias Nos invocamos sobre vosotros la plenitud de los dones divishynos por la maternal intercesioacuten de la Virgen inmaculada Madre del buen eacuteonsejo
[29] En prenda de los invocados favores celestiales nos es grato impartirshyaacute vosotros juntamente con vuestro digno presidente a todos los socios de la Unioacuten de Juristas Catoacutelicos Italianos y a vuestros seres queridos la propiciadora bendicioacuten apostoacutelica
4 Discurso del 8 de enero de 1947 DER VIlI 369 I Gal 69-10
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ESCOLIO
EL GOBIERNO DE LA REPUacuteBLICA DE POLONIA SUS FUNDAMENTOS LEGALES Y POLlTICOS SU ACTIVIDAD
A 40 AampOS DEL TRATADO DE YALTA
La ConstitucitSn de la Repuacuteb1ica de Polonia del antildeo 1935 llamada la Constitucioacuten de abril a diferencia de la de mayo de 1791 conmemorada hasta nuestros diacuteas y a diferencia de la Constitucioacuten de marzo del antildeo 1921 posteshyIior a la recuperacioacuten de la independencia conteniacutea una reglamentacioacuten inusual Basada en la experiencia histoacuterica preveiacutea la posibilidad de que la gran llanura del centro de Europa Polonia pudiera convertirse en un campo de batalla y perder asiacute la posibilidad de que sus autoridades nacionales funcionaran normalshymente Asiacute pues preveiacutea que el Presidente de la Repuacuteblica de Polonia como ~oordinador de las actividades de todas las autoridades nacionales tuviera un periacuteodo de gobierno de siete antildeos que en caso de guerra deberiacutea prolongarse 11asta que se firmase la paz o sea hasta que fuera posible el funcionamiento normal de las autoridades su eleccioacuten democraacutetica y reemplazo (art 24 de la Constitucioacuten) Debido a la imposibilidad de poder determinar por anticishypado la duracioacuten de esa situacioacuten especial la Constitucioacuten fija que el presidente -en ejercicio designa a su sucesor que debe asumir el mando automaacuteticamente -en caso de quedar vacante dicho cargo
Dentro de las atribuciones constitucionales del Presidente figura la desigshynacioacuten del Primer Ministro de Gobierno (Presidente del Consejo de Ministros) -y la confirmacioacuten de los ministros seleccionados por el Primer Ministro Estas middotdisposiciones constitucionales posibilitaron el mantenimiento de la continuidad legal de las autoridades nacionales polacas durante Ja Segunda Guerra Mundial
En septiembre del antildeo 1939 Polonia se encontraba de hecho bajo la ocushypacioacuten enemiga En cumplimiento del pacto entre Hitler y Stalin llamado pacto Ribbentrop-Molotov invadieron a Polonia por el oeste las columnas blindadas alemanas y por el este las divisiones sovieacuteticas del ejeacutercito rojo El Presidente polaco y su gobierno se ocultaron en la aliada Rumania El Presidente Moscicki renuncioacute a su cargo y designoacute a su sucesor seguacuten lo fija la Constitucioacuten El nuevo Presidente ya se emOntmba en la aliada Francia aceptoacute las renuncias middotdel anterior gobierno y designoacute uno nuevo al mando del General Sikorski Desshypueacutes de la caiacuteda de Francia en junio de 1940 (es preciso aclarar que la camshypantildea francesa d~6 menos tiempo que la campantildea polaca) el Presidente polaco y su gobierno se trasladaron a Londres donde al igual que en Francia fueron Toorganizadas las fuerzas armadas polacas bajo sus mandos naturales Este arshytiacutecuJo especiacutefico de la Constitucioacuten polaca logroacute el reconocimiento de las autoshyridades internacionales El Gobierno Polaco en el exilio obtuvo el reconocishymiento de todos los paiacuteses con los que Polonia manteniacutea relaciones diplomaacuteshyticas incluyendo la Argentina donde funcionaba 1a Embajada de la Repuacuteblica -de Polonia
Bajo la autoridad del gobierno polaco en Londres funcionaron las represhysentaciones diplomaacuteticas y las Fuerzas Armadas polacas formadas por volunshy
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tarios que llegaban de todo el mundo y en especial de Polonia para unirse a sus filas De la Argentina llegaron alrededor de tres mil voluntarios Al finashylizar la guerra las Fuerzas Armadas polacas en occidente contaban con alreshydedor de 250000 hombres por consiguiente ocupaban el cuarto lugar en nuacutemeshyro entre los ejeacutercitos aliados despueacutes de Rusia Estados Unidos y Gran Bretantildea Bajo el mando d-el gobierno en Londres fue creado tambieacuten el Ejeacutercito Clanshydestino Nacional (Armia Krajowa) en Polonia constituido por cientos de miles de hombres y mujeres Este ejeacutercito fue el mayor ejeacutercito clandestino de toda Europa Asimismo funcionaba en Polonia bajo el mando del gobierno en Lonshydres una administracioacuten civil que se ocupaba de la ensentildeanza e informacioacuten puacuteblica de la justicia y seguridad social
Para reflejar un panorama maacutes completo hay que agregar alguna informashycioacuten sobre la situacioacuten internacional de Polonia antes y durante la II Guerra Mundial Polonia habiacutea firmado un pacto de no agresioacuten con los alemanes y otro con la Unioacuten Sovieacutetica Ambos pactos fueron rotos por la agresioacuten de ambos paiacuteses que de ese modo cumpliacutean con el antes mencionado pacto Ribbentrop-Molotov que fijaba la divisioacuten de Polonia entre las dos potencias Polonia contaba tambieacuten con un tratado de ayuda mutua con Rumania contra los posibles ataques rusos Esto posibilitoacute al gobierno polaco encontrar refugio en Rumania pero este paiacutes aliado no estaba en condiciones de cumplir con su compromiso y de iniciar una accioacuten armada contra Rusia
Polonia habiacutea firmado llDiexcl pacto de ayuda mutua con Francia para conshytTarrestar la posible agresioacuten de la Alemania post-Versailles Antes de la guerra habiacutea firmado un tratado de ayuda mutua con Gran Bretantildea a iniciativa de ese paiacutes Su finalidad era frenar las agresiones de Hitler en Europa En cumshyplimiento de este pacto Polonia hizo frente a la agresioacuten de Hitler La invasioacuten a Polonia motivoacute el comienzo de la Segunda Guerra Mundial
Los dos paiacuteses aliados Francia y Gran Bretantildea declararon la guerra en defensa de Polonia pero no realizaron ninguna accioacuten militar hasta que nueve meses despueacutes Hitler derrotoacute a Francia y amenazoacute con invadir Gran Bretantildea~ El acuerdo con Gran Bretantildea fue la base para el funcionamiento del Gobierno polaco en Londr~s desde 1940 hasta 1945
En diciembre de 1943 en Teheraacuten Persia se reunieron en una conferencia los liacutederes de las tres grandes potencias Roosevelt Churchill y Stalin
Roosevelt deseaba asegurarse la confianza de StaJJn y la cooperacioacuten armoacuteshynica de las grandes potencias despueacutes de la guerra Tambieacuten queriacutea la ayuda rusa en la lucha con Japoacuten No tomaba en cuenta a los paiacuteses maacutes pequentildeos y no entendiacutea la importancia de Polonia Estaba dispuesto a entregar a Stalin todo lo que eacuteste exigiera Tambieacuten Churchill estaba dispuesto a satisfacer los deseos de Stalin Eacuteste exigioacute en primer lugar los territorios ocupados por su acuerdo con Hitler o sea la mitad este de Polonia como tambieacuten los paiacuteses baacutelticos como Lituania Letoniacutea y Estonia Las decisiones tomadas en la confeshyrencia de Teheraacuten fueron mantenidas en secreto ya que Roosevelt que debiacutea enfrentar las elecciones presidenciales temiacutea perder 13s votos polacos Asiacute eniexclgantildeaba a los electores polacos que en Estados Unidos representaban alredeshydor de diez millones de votos
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El verdadero panoramaacute se conocioacute recieacuten en-febrero de 1945 catorce mese -despueacutes en el comunicado de la conferencia de los tres Liacutederes en Yalta Rooseshyvelt y Churchill enhegaron a Stalin no soacutelo la mitad de Polonia sino tambieacuten 1(odo el centro-este de Europa varios paiacuteses de tradiciones milenarias quedaron a merced del Mder ruso Asiacute surgioacute la Cortina de Hierro en Europa Asiacute surgioacute -el anacroacutenico imperio sovieacutetico en Europa y Asia
El Gobierno polaco en Londres a pesar de las fuertes presiones britaacutenicas -rechazoacute el acuerdo que cediacutea la mitad del territorio nacional como tambieacuten Ja fonnaci6n de un nuevo gobierno favorable a los sovieacuteticos en el cual cator~ ce de los dieciocho lugares existentes seriacutean ocupados por el poco importante partido comunista En Yalta los tres Jefes de Estado decidieron constituir uIacutel llUevo gobierno para Polonia de acuerdo con los deseos de Stalin La conforshymacioacuten de ese gobierno estuvo a cargo de Molotov y 10s embajadores amen ~ano y britaacutenico en Moscuacute Al gobierno legal que habiacutea sido el aliado durante la guerra con quien habiacutean firmado tratados internacionales que los obligaban ltGran Bretantildea y Estados Unidos le retiraron su reconocimiento el 5 de julio de 1945 P010nia se encontroacute a merced de Stalin
El acuerdo de Yaltaera ilegal desde la oacuteptica del derecho internacional a-epresentaba la rotura de una alianza la traicioacuten al aliado en cuya defeJiexclSt habiacutea comenzado la guerra Un experto en derecho internacional lo describisect como a historic curiosity and legal monstruosity (una curiosidaacuted histoacuterica y una monstruosidad legal) Como resultoacute despueacutes habiacutea sido un graacuteve error poliacuteshy(jco como lo describo maacutes adelante
El retiro del reconocimiento al Gobierno polaco en Londres no tuvo middotun significado formal para los polacos del mundo libre Esos 250 mil soldados polacos en occidente siguieron reconocieacutendolo como suyo Por su lado el gobiershyno comunista impuesto en Polonia no era aceptado por los propios polacos y hasta el diacutea de hoy no lo aceptan como su gobierno legal a pesar de que ya han transcurrido maacutes de cuarenta antildeos los polacos del mundo libre siguen siEl aceptarlo Pero siacute reconocen al Gobierno polaco en Londres como al uacutenico gobierno legal y constitucional apoyaacutendolo moral poliacutetica y financieramente
En Polonia no se realizaron elecciones libres Ese gobierno designado por middotextrantildeos no fue confirmado por elecciones libres Los sucesivos levantamientos de los antildeos 1956 1968 1970 1976 y finalmente el magniacutefico levantamiento -de Jos trabajadores del antildeo 1980 maacutes la creacioacuten de Solidaridad y sindicatos libres con Lech Walesa al frente constituyen las pruebas de que los polacos -en Polonia no aceptaron el estado de opresioacuten no aceptaron la autoridad del partido comunista que se apoya exclusivamente en la amenaza de una intershyvencioacuten sovieacutetica y no reconocen el actual estado de cosas como un hecho -definitivo
Los auteacutenticos movimientos poliacuteticos tradicionales polacos rechazan la autoshyridad comunista Ellos conforman el parlamento polaco en el exilio del cual surshy-ge el gobierno Estos partidos son el Social-Demoacutecrata el Popular la Democrashycia Cristiana y la Ligamiddot Pro-Independencia En el parlamento polaco en el exilio tambieacuten se encuentran los representantes de las principales organizaciones so -ciales culturales profesionales y religiosas polacas
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middot Las resoluciones tomadas lb tfderes de las tresmiddot grandes potencias en 1945 en Yalta surgieron de la ingenua confianza hacia good uncle loe (el buen tiacuteo Joe) del cinismo de los liacutederes de la astucia de Stalin y del menosprecio por el destino de los paiacuteses maacutes pequentildeos y sus viacutectimas (Polonia perdioacute seis millones de ciudadanos o sea el 20 de su pobacioacuten) En poco tiempo dichas resoluciones se manifestaron como un gran error poliacutetico que hasta hoy pesa sobre el mundo No trajeron la esperada cooperacioacuten de las grandes potencias por el contrario resultaron ser la vertiente de la guerra friacutea y de la intershyminable y creciente tensioacuten internacional Por su parte los sovieacuteticos no se conformaron con sus logros en Europa Central sus planes abarcan todo el mundo Esto lo confirman plenamente los dirigentes sovieacuteticos de turno baste recordar las declaraciones de Kruschev hechas en las sesiones de las Naciones
Unidas en Nueva York We wiU bury you (Jos vamos a enterrar) deciacutea grishytando y golpeando el eScritorio con su zapato Baste recordar que hoy a cuashyr~nta antildeos de la guerra ~ Europa central a orillas del Elba estaacuten enfrentados dos ejeacutercitos poderosos el de la OTAN bajo el mando americano y el del Pacto de Varsovia bajo el mando sovieacutetico Por su parte la carrera armamenshytista sigue su curso sin que se vislumbre su fin La guerra de las galaxias es su naacutes reciente manifestacioacuten
Asiacute aumenta la comprensioacuten del error cometido en Yalta AHiacute los liacutederes occidentales no valoraron el rol clave de Polonia en Europaacute El destino de polonia en la actualidad define el destino de los paiacuteses vecinos de Europa y de la paz en el mundo El destino de Polonia decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1920 cuando frente a las puertas de Varsovia el ejeacutercito polaco quebroacute la marcha del ejeacutercito rojo que lJevaba la revolucioacuten comunista a toda Europa amp1 destino de Polonia tambieacuten decidioacute el destino de Europa en el antildeo 1939 cuando Polonia inicioacute su lucha contra el hitlerismo que llevaba al exterminio a bs naciones maacutes pequentildeas entre ellas a los polacos judiacuteos y otros
Hoy el retorno a la libertad en Polonia representa tambieacuten la libertad de los paiacuteses vecinos Por esa libertad luchan estoicamente los polacos tanto en Su paiacutes como en el mundo entero en forma constante No lomiddot hacen por el camino del derramamiento de sangre ya que la superioridad de la opresioacuten e~ muy grande Lo hacen por otro ~amino ese que por un lado tiene a la Igleshysia en Polonia y por el otro al mundo obrero agrupado alrededor del prosclipto sindicato Solidaridad con Lech Walesa al frente
Tramos finales de la conferencia del Primer Ministro del Gobierno Polaco en el exilio Sr Casimiro Sabat
El gobierno polaco maacutes precisamente el Consejo de la Nacioacuten se encuentra situado en Londres teniendo ademaacutes Secciones en Estados Unidos Canadaacute y Alemania Federal En conjunto estaacute integrado por dosCientas sesenta personas
El Consejo de la Nacioacuten estaacute confonnado por los representantes de los partidos polacos tradicionales que son los siguientes el Partido Socialista J)e m6crata Polaco el Partido Popular el Partido Cristiano Demoacutecrata y la Liga de la Independencia es decir el partido gobernante en Polonia al producirse el estan~do de la Segunda Guerra Mundial
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El Presidente realiza perioacutedicas consultas con los dirigentes de los partishydos mencionados siendo atribucioacuten suya el nombramiento del Primer Ministro
El Primer Ministro elige a los futuros integrantes de su gabinete para presentados a la aprobacioacuten del Consejo Debe asimismo someter a la consishyderacioacuten de dicho Consejo elmiddot plan de accioacuten a implementar durante la gestioacuten de gobierno
El Primer Ministro conserva el desempentildeo de su investidura en tanto cuenshyta con el apoyo de la mayoriacutea en el Consejo
Los integrantes del Consejo ejercen su mandato durante un lapso de cinco antildeos a~ cabo del cual se produce su renovacioacuten
El gobierno trabaja en tres campos El primer campo el maacutes importante es mantenerse en contacto con la realidad en Polonia tratamos de conocer la realidad y el desarrollo de los acontecimientos de reJevancia y procuramos en lo posible prestar nuestra colaboracioacuten El segundo campo es el de las relacioshynes internacionales nos consideramos voceros representantes de los verdaderos intereses de Polonia (el gobierno que funciona en Polonia no representa los intereses del paiacutes sino que responde a las directivas sovieacuteticas) Tratamos de influenciar la opinioacuten internacional informaacutendola acerca de la causa polaca Entre otras cosas publicamos un boletiacuten trimestral que tiene por nombre Asunshytos Polacos (Polish Affalrs) Expresamos nuestro parecer acerca de ciertos temas que trascienden por su importancia al orden interriacional a traveacutes de memoraacutendums que enviamos a diferentes gobiernos y organizaciones En este sentido por ejemplo se ha reclamado la aplicacioacuten de las resoluciones de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Comiteacute de Helsinki (estaacute por demaacutes decir que dichas resoluciones no Son cumplidas ni por la Unioacuten Sovieacutetica ni por ninguacuten otro paiacutes comunista) El uacuteltimo memoraacutendum de este tipo se preshyparoacute para ser presentado en la Conferencia Sobre Derechos Humanos que se lealizoacute en la ciudad de Ottawa Canadaacute El tercer campo de nuestras actividashydes es mantener relaciones con los centros de polacos dispersos en el mundo (se dice que hay quince millones de polacos fuera de Polonia) Esto es un pano-shyrama general de la actividad del gobierno polaco en el exilio
Despueacutes de cuarenta antildeos hemos entrado en una nueva era que es mucho maacutes ventajosa para los paiacuteses de Europa Central la divisioacuten de Europa que hicieron en Yalta Roosevelt y Stalin no le trajo paz al mundo Como se ha sostenido en el texto leiacutedo pese a haber transcurrido cuarenta antildeos tenemos enfrentados dos ejeacutercitos no hay paz en el mundo y no se vislumbra la posishybilidad de conseguir esa paz
Para el gobierno polaco en el exilio hay que separar Europa Occidental Europa Central y la Unioacuten Sovieacutetica Es preciso devolver la libertad y la sobeshyraniacutea de os paiacuteses dominados por la Unioacuten Sovieacutetica Polonia Checoslovaquia Hungriacutea y Rumania Con ese fin se reclama la creacioacuten de una franja de paiacuteses neuhales entre la Unioacuten Sovieacutetica y Europa Occidental se tratariacutea de una banda que comenzariacutea al Norte eacuteon Suecia atravemriacutea Europa Central para llegar a una Austria tambieacuten neutral Todo esto conforma un plan de muy difiacuteshycil logro mas en nuestra opinioacuten es la uacutenica forma de asegurar la paz No tenemos ninguna duda de que con esfuerzo el objetivo se puede lograr baste
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recordar otras empresas que a priori pareciacutean imposibles como el caso de Solidaridad (Solidarnosc) y Lech Walesa
Pregunta iquestCuaacuteles son las relaciones del gobierno pouumlco en el exilio con los paiacuteses como Lituania Estonia Letonia Ucrania y demaacutes paiacuteses de Europa Central
Respuesta Todos estos paiacuteses sufren el yugo sovieacutetico tienen un destino comuacuten nuestro futuro estaacute necesariamente vinculado
Pregunta iquestExisten perspectivas de concretar ese destino comuacuten a traveacutes de eventuales relaciones econoacutemicas militares etc
Respuesta Se necesita buscar ese tipo de acercamiento con los paiacuteses de Europa Central pero no es nada sencillo Los paiacuteses vecinos temen que Polonia en la situacioacuten hipoteacutetica referida pueda ejercer excesiva influencia sobre ellos
En estos momentos los checos estaacuten preparados para iniciar conversaciones sobre la viabilidad de una federacioacuten polaco-checa en lo que se refiere a los demaacutes paiacuteses las puertas estaacuten abiertas y la disposicioacuten es oacuteptima Como ejemshyplo de un acercamiento supranacional de tipo regional puede citarse el de la Comunidad Econoacutemica Europea
Pregunta iquestCuaacutel es el papel del general Jaruzelski
Respuesta Es un comunista que ejecuta la poliacutetica impuesta por el Kremlin
Pregunta El advenimiento de un Papa polaco iquestcoacutemo repercutioacute en las relaciones entre el Vaticano y el gobierno polaco en el exilio
Respuesta El Papa polaco es la cabeza de toda la Iglesia que es univershysal por tal razoacuten no puede anteponer los intereses polacos a los de la Iglesia universal El gobierno en el exilio no estaacute reconocido por los gobiernos de las naacuteciones occidentales el Vaticano no puede reconocer forn1almente al gobierno polaco en el exilio mas esto es solamente un aspecto de la cUestioacuten El otro asshypecto es que la eleccioacuten del Papa tuvo enorme importancia para Polonia sigru~ fic6 un cambio innegable El surgimiento de Solidaridad en un paiacutescomu~ nista fue posible uacutenicamente por la eleccioacuten del Papa pohco El polaco de la calle deciacutea Yo no tengo miedo porque tengo un Papa pohco en Roma En el campo internacional un Papa que habla en defensa de Solidaridad en deshyfensa de los derechos del obrero ayuda mucho a Polonia
En 1980 cuando surgioacute Solidaridad ante la amenaza de una intervencioacuten sovieacutetica la accioacuten del Papa Juan Pablo 1I ayudoacute en gran medida a alejar tal peligro
Volviendo a tema central de la pregunta nuestra relacioacuten con el Papa es personal no formal Tuve la oportunidad de ver al Papa muchas veces Duranshyte su visita a Gran Bretantildea aoncedioacute una entrevista especial al gobierno en el exilio y a los polacos en Londres Recuerdo por otra parte un sermoacuten por eacutel pronunciado enla abadiacutea de Monte Cassino sermoacuten que quedaraacute siempre en lamiddot historia polaca Como corolario se puede afirmar que en la eleccioacuten del Papa estaacute la mano de Dios
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Pregunta iquestCoacutemo se puede revertir la lIituacioacuten que sufre Polonia queacute papel corresponderiacutea a los Estados Unidos y a su poliacutetica carente de unidad de criterios frente al avance sovieacutetico
Respuesta Primero hareacute una referencia de tipo general Todos los imshyperios en la historia han caiacutedo de esta manera el anacroacutenico imperio sovieacutetico sobre Europa tambieacuten ha de caer Ahora bien la pregunta se refiere a la situashycioacuten actual y no a la perspectiva histoacuterica Mi pensamiento es que este estado de cosas que se remonta a cuarenta antildeos atraacutes no puede mantenerse por mucho tiempo maacutes Una alternativa es que la Unioacuten Sovieacutetica ocupe el resto de Europa (se dice que algunos generales sovieacuteticos aconsejan que se tome este camino en tanto se cuente con un arsenal no obsoleto) La otra posibilidad consiste en que la URSS se retire a sus fronteras naturales en este sentido los caminos de viashybilidad son varios es difiacutecil preverlos pero hay varios elementos que nos pueshyden servir como indicadores Una de las realidades que es preciso tener en cuen- ta es la reaccioacuten de los sometidos por el yugo sovieacutetico baste recordar las insushyrrecciones que tuvieron lugar en Hungriacutea Checoslovaquia yen cinco ocasiones en Polonia Despueacutes de la guerra en Polonia habiacutea cierto gradode aceptacioacuten en este momento todo el pueblo rechaza la autoridad comunista A traveacutes de la prensa hemos podido enterarnos de las manifestaciones que tuvieron lugar en ocasioacuten de ce1ebrarse la festividad del primero de mayo (10000 personas en Varsovia otras tantas en Gdansk)
Otro elemento es el triunfo de la Iglesia Catoacutelica en Polonia sobre el comushynismo siendo la eleccioacuten del Papa una suerte de siacutembolo de eso
Otro factor es la carrera armamentista que si bien es pesada para 10sEstashydos Unidos lo es mucho maacutes para la Unioacuten Sovieacutetica que se caracteriza por un sistema econoacutemico decididamente deacutebil Esta puja tiene que terminar con la quiebra de uno o de otro de los contendientes y la quiebra de la URSS es maacutes probable
Debe asimismo tenerse en cuenta que la URSS contiene alrededor de ciento cincuenta nacionalidades dentro- de su elemento poblacional Este nacioshynalismo pretendidamente apagado por la opresioacuten se estaacute reactivando y esto se observa incluso en el caso de las comunidades musulmanas tambieacuten sojuzgadas En Ucrania tambieacuten se observa un nacionalismo muy fuerte
La economiacutea sovieacutetica por otra parte estaacute muy atrasada con respecto a b tecnologiacutea en el mundo occidental Pasaron maacutes de veinte antildeos desde esa eleshygante amenaza de Kruschev en Nueva York seguacuten la cual nos iba a enterrar El costo de tener que mantener el infernal aparato de dominacioacuten sobre Euroshypa Central puede finalmente inducir a los jerarcas del Krernlin a abandonar su empresa
No podemos excluir la posibilidad de un golpe mi1itar o una revolucioacuten dentro de la URSS aunque eso parece poco probable
CASIMffiO SABAT
bull Al tiempo de su visita a la Argjmtina en mayo de 1985 el Sr Sabat ~presi~ dente del Consejo de Ministros del Gobierno Polaco en el Exilio
A partir dQ marzo de 1986 por designacioacuten del Presidente en el EXilio Oonde Edward Raczynski el Sr Oasimiro Sabat lo ha sucedido en el cargo sieruIb el ~l iPrelidOOre Polaco en el Exilio
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Notas Bibliograacuteficas
nrnRODUOOIoacuteN ORtTJCA AL DEaEshyOHO NATURAL por Javier Hervashyda Pamplona EUNSA 1981 188 pp
Uno de los errores maacutes comuacutenmente observables en las exposiciones tradishycionales acerca del derecho natural es el de seguir el meacutetodo de investigacioacuten y ~~icioacuten propios de la Teologiacutea Moshyral sus autoresmiddot generalmente sacershydotes formados en el cultivo de la Oienshycia sagrada parten de la existencia aceptada de la ley eterna y de alliacute deshyd~cen la necesidad de una ley natushyral asiacute como sus contenidos tfundamenshytales De maacutes estaacute decir que no es este ~lmeacutetodopropio de la Filosofiacuteaque no es sino mi intento de explicacioacuten de la realidad por sus causas uacuteltimas y que como tal debe partir del conocishymiento de las realidades cuya eJq)licashycioacuten radical pretende
Ese equivocado meacutetodo de estudio ha provocado -y provoca- una casi instintiva reaccioacuten adversa hacia las maacutes tradicionales exposiciones del deshyrecho natural y por extensioacuten -aunshyque indebida no por ello menos realshyhacia el derecho natural mismo Efecshytivamente todos aquellos que no comshyparten in integrum los puntos de visshyta de la Teologiacutea Moral tradicional y aun aquellos que los comparten perotIenen una cierta inteligencia de la dishyversidad de los saberes y de los meacutetoshydos correspondientes rechazan esa exshyposicioacuten dogmaacutetica y estereotipada del Iusnaturalismo en beneficio ya sea del positivismo juriacutedico ya sea de confushysas y nebulosas doctrinas de los valoshyres o de la racionalidad juriacutedica
En el libro que ahora comentamos Hervada consciente de las deficiencias de los manuales al uso sobre el tema del Derecho Natural nos brinda una exposicioacuten estrictamente filosoacutefica que parte de la experiencia de las cosas humanas e intenta explicarlas con las solas luces de la Filosofiacutea Asiacute porejemplo cuando comienza la exposicioacuten de la ley natural nos dice que lo que llamamos ley natural no es una docshytrina sino un heCiho de experiencia( l liD hecho de exPeriencia al que
nos referimos es que en relacioacuten a la conducta humana nuestra razoacuten -la de todos los hombres de todas las eacuteposhycas- no muestra una indiferencia unishyversal -no juzga como indiferentes toshydos los actos que el hombre pueda fishysicamente realizar- sino quecon inshydependencia de las leyes dadas por los hombres por la sociedad emite juicios de obligacioacuten de be hacerse esshyto debe evitarse aquello (pp 139-140) Y es a partir de este dato de experien-middot cia que el autor inquiere su explicacioacutenradical inquisicioacuten que conduce al desshycubrimiento del concepto de la ley nashytural El mismo camino sigue Hervada cuando se trata de determinar la nashyturaleza de lo justo de la justicia y del derecho natural siempre es la experiencia el punto de partida y el f~ de la investigacioacuten el explicar ra- cIonalmente esa experiencia
iexclPero no soacutelo el tema del dereoho o ley nafulra1 es estudiado en este libro materlas tales como la del sujeto de derecho la regla de derecho el tiacutetulo juriacutedico la equidad y la justicia son consideradas desde puntos de vista orishyginales y de sumo intereacutes Algunas de las conclusiones acerca de estos temas pueden result~ discutibles tales coshymo la del sentIdo de la COSa justa para el realismo juriacutedico cuyo debate llevariacutea maacutes lugar que el habitualshymente reservado a una nota biblioshygraacutefica
iexclPero este caraacutecter pOleacutemico de algushynos puntos no hace sino aumentar el intereacutes del libro que constituye un breve ensayo de Filooofiacutea del Derecho ~e orientacioacuten iusnaturalista lleno de mteresantes sugerencias y de observashyciones de una agudeza no demasiado comuacuten QuiZaacute hubiera sido de desear la inclusioacuten de un mayor aparato criacuteshytico ya que eacuteste es muy eSCaso no mshycluyeacutendose tampoco ni siquiera una bibliografiacutea De todos modos ello no resta meacuterito a esta breve obra verdashydero ejemplo de coacutemo debe hacerse Filosofiacutea del Derecho iusnaturalista sin olvidar que se trata casualmente de Filosofiacutea
CARLos GNAClO MASSINl
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LA ENVIDIA IGUALITARIA porGonzalo Fernaacutendez de la Mora Barshyc310na Planeta 1984 244 pp
Gonzalo Fernaacutendez de la Mora se ocupa en este libro de importantes y actuales cuestiones de relevante inteshyreacutes puacuteblico cuyo tratamiento nos pershymite apreciar una vez maacutes loo altoo meacuterItos del autor y explIcar la causa del destacado lugar que ocupa en la literatura cientiacutefico-poliacutetica contemshyporaacutenea
Dicha obra presenta un anaacutelisis de la envidia consideraacutendola no soacutelo como un vicio ino en relacioacuten con la ideologiacutea maacutes candente del momento actual el igualitarismo y frente a ello la desigualdad la vida y muerte de la sociedad
La obra se compone de tres partes La primera con~iste en el estudio criacuteshytico de la envidia desde la antiguumledad hasta nuestros diasdiversosautores alrededor de setenta se han ocupadOde ella llegando a definirla como un sentimiento maligno y nefasto para el hombre y para la sociedad (pp 9-92)
La segunda parte (pp 93-160) abarshyca el anaacutelisis de la envidia apuntando a los siguientes aspectos el planteashymIento del tema la conceptualizacioacuten la valoracioacuten la consideracioacuten de la enshyvidia como factor poliacutetico las defenshysas frente a ella su superacioacuten y exshytIncioacuten y por uacuteltimo la envidia hisshypana
El autor aclara ante todo en lo que hace a la definicioacuten de la envidia que eacutesta se manifiesta como un sentimienshyto penoso es una desazoacuten provocada por algo exterior (p 95)
Se la puede clasificar seguacuten distinshytos criterios por el objeto existencial social o patrimonial por el origen lo que brota del orgullO de la volunt~d de poder o de la codicia y por el nushymero de sujetos individual y puacuteblica (pp 98-100)
Fernaacutendez de la Mora enuncia difeshyrentes tipos de envidia axioacutefila abscoacutendita confusionaria univershysal prefabricada y autopunitiva(pp 100-117)
La valoracioacuten de este sentimiento el autor lo explicita a traveacutes del juicio criacutetico que hace frente a la envidia
en primer lugar reflexionando sobre las tres funciones principales de los senshytimientos (felicitaria orientativa y reactiva) llegando a concluir que ninshyguna de ellas realiza la envidia (por ser sentimiento) debidoen primer lushygar porque es un sentimiento penososegundo no orienta porque es desinshyformadora y produce despersonalizashycioacuten y en tercer lugar no es creativa porque no incita a crear sino a anular no a valorar sino a devaluar no a disshytinguirsino a confundir no a jerarshyquizar sino a uniformar la envidia no mueve a nada positivo (pp 114-116)
En siacutentesis es un sentimiento dieshyfuncional y absurdo tales son las pashylabras del autor
Acercaacutendanos al campo politico el autor explica y declara las incidencias de la envidia en las decisiones poliacuteshyticas para ello denuncia el igUaJttashyrismo ideoloacutegico que acusa a los Esta-shydos impetuosamente
La clase poliacutetica sieMpre se ha hashyllado dividida gObernantes y gobershynadoo siendo los segundOS presa de los primeros instaurando separatismos son las llamadas escisiones en el seno del Estado como dice Fernaacutendez de la Mora el gobenlante permanece maacuteI faacutecilmente en el poder si los gObernashydos estaacuten enfrentados entre siacute y equishylibran sus esfuerzos otra intencioacuten de la clase poliacutetica es la lucha de clashyse y para promover la unioacuten de los maacutes (pueblo) y su enfrentamiento con los menos (privilegiados) se fomenta la envidia colectiva (pp 125-127)
Sentildeala que tal envidia es alentada por los partidos de izquierda para conshyseguir adeptos Hacer pagar a los prishyvilegiados es la oferta esencial (p 132) esta oferta tiene la ventaja de peshynalizar al mejor lo cual es maacutes facshytible y faacutecilque promover mejorltes que es una empresa ardua
Satisfacer a los envidiosos con el mal de muchos (p 132) sentildeala Fershynaacutendez de la Mora que a lo largo de la historia la envidia se ha manifesshytado como el resorte tiacutepico de los moshyvimientos tevl)]~onarioo (p 133)
Concluye al respecto que la verdashydera excelencia de la sociedad depen de de la capacidad de prodUCir persoshynalidades eminentes un genio enal tece el hombremasano(p135)
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La envidia en cambio no engendra grandes hombres cuanto maacutes envidioshyso es un pueblo maacutes pobre resulta en individualidades eminentes es menos apto para crear para progresar y para protagonizar la Historia (p 135)
Frente a este panorama Fernaacutendez de la Mora expresa la superacioacuten y extincioacuten de la envidia a traveacutes de la emulacioacuten la obra bien hecha la esshytimacioacuten de lo valioso en los demaacutes la IOlidarldad y la simpatiacutea
La tercera parte de la obra abarca la temaacutetica acerca de la Desigualdadcreadora (pp 161-232) aclarando el autor que la desigualdad humana es un hecho irreversible todos los homshybres nacen desiguales y la sociedad trata de igualarlos mediante los uSOamp y preceptos la desigualdad es insepa rabIe compantildeera de la naturaleza y de la libertad y no hay igualdad sin arshybitrariedad y coaccioacuten (p 161)
Frente a esto el autor denuncia la falsa VOzl del igualltarismo ideoloacutegicopernicioso y destructor manifestaacutenshydose singularmente en la cultura occishydental (p 161)
La civilizacioacuten occidental con su voshyluntad ~gualitaria sentildeala el autor es primero religiosa luego poliacutetica y fishynalmente econoacutemica la etapa culmishynante slgnUicaria el fin de todos los privilegios y la anulacioacuten de las difeshyrencias (p 166)
Sigue explicando que esta ideologiacutea ha tomado tanta importancia que ha invadido a los dos movimientos sociashyles maacutes extensos de nuestro tiempo el democratismo y el socialismo (p 166)
El igualitarismo se presenta como un imperativo moral que no requieredemostracioacuten sino realizacioacuten (p 116)
Al demostrar cuaacutel es la trayectoria e intencionalidad de tal ideologiacutea seshyntildeala los beneficios y la bondad de la desigualdad creadora fuente de la armoniacutea social para ello explica las dishyferentes desigualdades comenzando por la desigualdad metafiacutesica fiacutesica y zooloacutegica la desigualdad humana soshycial vital y ultraterrena (pp lf37-l97) en esta uacuteltima identifica coacutemo en el
cristianismo hay una igualdad de llashymamiento la cual no se traduce en una igualdad de resultados ni en la vida mundana ni en la otra que es la deshycisiva por ser perdurable (p 193)
Prosigue el autor expresando que el igualitarismo cristiano se limita a ofreshycer a todos la condicioacuten de hijos de Dios y la oportunidad de salvarse peroel libre albedrio divino en la adjudishycacioacuten de dones y la aplicacioacuten de una justicia proporcional a las conductas desembocan en el desigualitarismo
Fernaacutendez de la Mora sentildeala con toda claridad la accioacuten nociva del iguashylitarismo que pretende extender sUS redes a lo poliacutetico social econoacutemico etc La igualdad no existe y todo el problema poliacutetico se reduce a regular las desigualdades sin constrentildeir el imshypulso de autorrealizacioacuten que es el maacutes noble del amor y el motor maacutes poderoso de la Historia (p 230)
La presente obra ofrece al lector la oportunidad de poder reflexionar soshybre este fenoacutemeno que cada vez se exshytiende a todos los campos de accioacuten~ el igualitarismo en el cual lejos de aushymentar las libertades decrecen mienshytras que en la desigualdad afloran
Tiene razoacuten Fernaacutendez de la Mora al advertir en su anaacutelisis y criacutetica de este sentimiento tan negativo y corroshysivo como es la envidia que la envishydia igualitaria trae consigo la lnvolushylucioacuten cultural y econoacutemicaCUanshydo maacutes caiga una sociedad en la incishytacioacuten envidiosa maacutes frenaraacute su marshycha La envidia igualitaria es el senshytim1ento social reaccionario por exceshylencia (p 231)
Fernaacutendez de la Mora concluye su obra haciendo una magniacutefica refleshyxioacuten No hay que cultivar el odio sishyno el respeto al mejor no el rebajashymiento de los superiores sino la autoshyrrealizaeacutei6n propia La igualdad imshyplica siempre despotismo y la desigualshydad es el fruto de libertad (p 235) No olvidemos estas palabras si hemos tomado conciencia de la situacioacuten de gravedad que engendra el pretendido igualitarismo
J osEacute LUIS MARTIacuteNEZ PERONI
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Se terminoacute de imprimir en diciembre de 1986 en los talleres graacuteficos de UNIVERSITAS
s R L Ancaste 3227 - Buenos Aires
