Herrera, Daniel A.

El derecho natural y el nuevo paradigma del derecho

Prudentia Iuris Nº 68/69, 2010

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Herrera, D. A. (2010). El derecho natural y el nuevo paradigma del derecho [en línea], Prudentia Iuris, 68-69, 73-95. Recuperado de http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/derecho-natural-nuevo-paradigma-herrera.pdf [Fecha de consulta:..........]

(Se recomienda indicar fecha de consulta al final de la cita. Ej: [Fecha de consulta: 19 de agosto de 2010]).

EL DERECHO NATURAL Y EL NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO

DANIEL A. HERRERA1

Resumen: En las últimas décadas, mientras en el pensamiento mo -ral asistimos al panorama sobre las últimas consecuencias del rela-tivismo, en el derecho se ha ido conformando un nuevo paradigma:el “Estado de derecho constitucional” cuyo fundamento se halla en ladefensa de los derechos humanos y en el principio democrático en laorganización social. Para poder comprender tal nuevo modelo sobreel derecho se hace necesario analizar previamente los fundamentosfilosóficos en que se sustenta, caracterizados por la dialéctica moder-nidad-posmodernidad. La modernidad asentada en el desencanta-miento del mundo, la descontextualización del saber y el subjetivis-mo; y la posmodernidad que le ha agregado la instrumentalizaciónde la razón, el aumento del nominalismo lingüístico y un mero prag-matismo han generado el nacimiento de una “nueva ética” totalmen-te individualista y un neo-constitucionalismo que ha colocado a laConstitución, fundada en los derechos individuales y en la democra-tización de la vida pública, en el núcleo del pensamiento jurídicoactual. Frente a tal panorama, se indican a modo de contribuciónacadémica, las ventajas y desventajas o peligros que tal modelo jurí-dico-político lleva implícito.

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1 Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA), Profesor Titular de Filosofía del Dere-cho y Derecho Civil (UCA), Vicedecano de la Facultad de Derecho de la UniversidadCatólica Argentina.

Abstract: In the last decades, while in the moral thinking weattend the panorama on the last effects of the relativism, in law ithas been conceived a new model: the “The State of ConstitutionalLaw” whose foundation is the defense of the human rights and thedemocratic principle in the social organization. To be able tounderstand such a new model in law it is necessary to analyze thephilosophical foundations in which is sustained, characterized bythe dialectical modernity and post modernity. The modernity statedin the disillusionment of the world, the out- of-context of knowledgeand the subjectivism; and the post modernity that has added theimplementation of the reason, the increase of the linguistic no -minalism and a mere pragmatism has produced the birth of a “newethics” completely individualistic and a new -constitutionalism thathas placed the Constitution founded in individual rights and in thedemocratization of the public life, in the nucleus of the currentjuridical thinking. In face of such panorama, it is indicated as waysof academic contribution, the advantages and disadvantages ordangers that such a pattern implies.

Palabras clave: Estado de derecho constitucional – derechos huma-nos – principio democrático – modernidad-posmodernidad – subjeti-vismo – relativismo moral - neoconstitucionalismo.

Keywords: State of Constitutional Law – Human Rights – Demo-cratic principles – Modernity – Post-modernity- Subjectivism –Moral relativism – new-constitutionalism.

1. Planteo de la cuestión: Lo nuevo, lo viejo y lo permanente

Estamos viviendo el comienzo de un nuevo milenio, que en mu -chos aspectos se lo presenta como un cambio de época. ¿Estamos portanto asistiendo al fin de la modernidad tal como la conocimos hastael momento? ¿Es el comienzo de algo nuevo, que a falta de otra deno-minación mejor, llamamos posmodernidad? Esto nos lleva a replan-tear muchas cosas, especialmente en el campo moral y jurídico.También aquí podemos preguntarnos ¿hay una nueva ética? ¿hay un

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nuevo derecho? Parecería que sí. En moral asistimos a la coronacióndel relativismo, mientras que en derecho nos enfrentamos a unnuevo paradigma: El Estado de derecho constitucional que viene areemplazar al Estado de derecho legal moderno, positivista y forma-lista. Nuevo paradigma con su núcleo duro constituido por el dere-cho de los derechos humanos y el principio democrático. En todas lasépocas siempre lo nuevo produce fascinación, mientras que lo viejoes dejado de lado. Sin embargo, hay cuestiones e interrogantes per-manentes porque se refieren a la esencia de lo humano. Se trata dela distinción entre lo nuevo, lo viejo y lo permanente.

Dividiré la exposición en dos partes: 1) la primera referida a losfundamentos filosóficos de la nueva realidad. La dialéctica moderni-dad-posmodernidad; 2) la segunda, a los nuevos paradigmas éticos(el relativismo) y jurídicos (el Estado de derecho constitucional).

PRIMERA PARTE

2. La dialéctica modernidad-posmodernidad

2.1. La modernidad

Según Max Weber la idea que mejor refleja a la modernidad esel desencantamiento del mundo, a la que también se refiere actual-mente el filósofo canadiense, Charles Taylor. En ella encontramos elnúcleo para entender la esencia y el proceso de la modernidad. Al“encantamiento” fundado en la metafísica y la religión, no lo sucedeun nuevo encantamiento, sino más bien un “desencantamiento” quedesintegra la unidad de la mirada sapiencial existente y como diceDaniel Innerarity la sustituye por una descontextualización delsaber,2 en visiones fragmentadas basadas en la razón instrumental(ciencia moderna) y en la subjetividad (expresión moral y estéticamoderna) conforme la distinción que realiza Habermas en su tesissobre la modernidad como proyecto inacabado.3 Esta sustitución va

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2 Cf. INNERARITY, Daniel, Dialéctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1989,pág. 16.

3 Cf. HABERMAS, Jürgen, “La modernidad, un proyecto incompleto”, en FOSTER,Hal (editor), La posmodernidad, México, Kairós, 1988.

a derivar en el positivismo tal como lo concibió Comte en su famosaley de los tres estados: religioso, filosófico y científico,4 y en la revo-lución copernicana de Kant por la cual el objeto es constituido a prio-ri por las categorías formales del sujeto, con su consecuente separa-ción de la razón teórica y práctica. Esto se da en el marco de unproceso de secularización que en su versión más radical laicista, yano distingue, sino que separa el orden temporal y el orden espiritual,reduciendo este último a la esfera privada, sin ninguna incidenciaen el ámbito de lo público.5

Este desencantamiento y descontextualización del saber puedetener dos lecturas contrapuestas: una, positiva u optimista, que con-sidera este proceso como una superación de la razón, despojándosede elementos preracionales, míticos, religiosos o metafísicos. Otra,negativa y pesimista, que sin perjuicio de reconocer los avancesextraordinarios en el campo de la razón instrumental (científica ytecnológica), lo considera una autolimitación de la propia razón, uncercenamiento de su capacidad de conocimiento al no poder penetrarla realidad más allá de sus manifestaciones fenoménicas.

En este punto planteó Benedicto XVI la clave del problema de larazón en la modernidad en su discurso de Ratisbona: la autolimita-ción moderna de la razón. Sólo sujeta el tipo de certeza que derivade la sinergia entre matemática y método empírico y puede conside-rarse científica. Donde los interrogantes de la religión y de la éticatienen que desplazarse al ámbito de lo subjetivo: la “conciencia” sub-jetiva se convierte, en definitiva, en la única instancia ética. Pero, deeste modo, el ethos y la religión pierden su poder de crear una comu-nidad y se convierten en un asunto totalmente personal.6

Ahora bien, esto no pretende ser una lectura nostálgica de unpasado que ya pasó y que no volverá, ni significa un rechazo en blo-que de la modernidad y sus conquistas tanto en el campo del desa -rrollo de las ciencias y de la tecnología, como también en el espaciode las humanidades, más allá de sus distintos matices (algunos va -

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4 Cf. COMTE, Augusto, Curso de Filosofía Positiva, Buenos Aires, Libertador,2004, pág. 20 y sig.

5 Cf. FAZIO, Mariano, Secularización y Cristianismo, Buenos Aires, Universi-dad Libros, 2008, pág. 15.

6 Cf. BENEDICTO XVI, Fe, Razón y Universidad, recuerdos y reflexiones, Ratis-bona, 12 de septiembre de 2006, discurso disponible en www.vatican.va.

liosos y otros disvaliosos) y de sus contradicciones internas. Se tratamás bien, siguiendo el planteo del Papa, de señalar la contraposiciónentre razón reductiva y razón ampliada. Entre una razón reducida alo empíricamente verificable y expresable matemáticamente y unarazón extendida a las verdades de la Fe, de la metafísica y de laética.

Por eso, si ahora pasamos del plano teorético al campo de lapraxis humana, tanto en la ética como en la política, la economía o elderecho vemos nuevamente con Innerarity lo siguiente: “[…] a lo queantes he denominado descontextualización del saber corresponderíaahora una descontextualización de la praxis, una omisión deliberadade situación y condiciones que confluyen en la acción social. La rup-tura moderna entre razón y naturaleza se hace también visible en elnuevo orden político, cuyo principio constitutivo continúa siendo elprimado de la subjetividad que discurre en paralelo con una concep-ción mecanicista de la naturaleza. Este antagonismo queda plantea-do en el esquema típico para la justificación del poder: el binomioestado de naturaleza-estado de sociedad. Para los modernos, la histo-ria humana puede entenderse como el tránsito de la naturaleza a lacultura, del instinto a la razón, del individuo a la sociedad. En vir-tud de tal explicación, los pares mencionados son entendidos enradical oposición: el caos de la naturaleza frente al orden cultural, laparticularidad sensible frente al universalismo abstracto de larazón, el egoísmo individual frente a la solidaridad política. En elplano concreto de la teoría política, ello supone el abandono del viejoprincipio de la sociabilidad natural. El hombre no debe ser entendi-do en adelante como ‘animal político’, sino como individuo soberano.La situación y condición humanas (lo que aquí hemos llamado sucontexto social) no entran ya en la definición del hombre, sino a lamanera de un añadido externo y circunstancial. El individuo es indi-ferente al lugar social. No es extraño que la moderna filosofía políti-ca haga del conflicto (natural) y no de la armonía social su punto departida. Este planteamiento concuerda con la visión mecanicista dela naturaleza. La política es huida de la condición natural”.7

En este plano se produce la sustitución del concepto de ley natu-ral (lex naturae), entendida como dictamen de la recta razón funda-do en la esencia o naturaleza humana (natura hominis), por la mo -

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7 INNERARITY, Daniel, Dialéctica de la modernidad, op. cit., pág. 30.

derna noción de hombre en estado de naturaleza (homo in natura),que gira sobre la lucha por la autoconservación y el poder. Cabeaclarar que en el caso de Locke, pretende armonizar ambas.8

Es la cuna del individualismo ético, político, jurídico y económi-co que es coronado en el origen del estado social como fruto del con-trato o pacto social resultante del principio de la autonomía de lavoluntad. Justamente en este punto es marcada la influencia deRousseau sobre Kant y cómo a través de este último el principio dela autonomía de la voluntad se convierte en liminar de toda la pra-xis moderna. El hombre ya no es considerado un zoom politikoncomo sostenía Aristóteles, sino que conforme a esta visión mecanicis-ta de la naturaleza (que la reduce solamente a sus causas materialesy eficientes, negando la formalidad y finalidad del orden natural) esconsiderado un individuo naturalmente aislado que solamente sejunta con los demás individuos aislados, para escapar de esa limita-da condición natural, evitando los riesgos vitales y garantizando losderechos individuales a través del pacto.

2.2. La posmodernidad

Mientras que la modernidad tiene contornos definidos y pode-mos describir sus notas principales, la posmodernidad aparece toda-vía como algo abierto, no definido, que puede orientarse a distintosfinales. Hoy se discute si el pensamiento débil posmoderno es unrepudio al optimismo racionalista del progreso indefinido y que portanto nos lleva hacia el nihilismo o si estamos frente a otra etapa dela misma modernidad que se nos aparece como un proyecto inacaba-do, al decir de Habermas.

Desde cierto punto de vista se puede rescatar como positiva ladefensa de la razón que hace Habermas, aunque coartada y limitadaa lo lingüístico y comunicativo y despojada de toda referencia a loontológico y metafísico.9 Presenta a la modernidad y su racionalidad

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8 Cf. LEOCATA, Francisco, “Las ideas iusfilosóficas de la ilustración”, en AA.VV.,La Codificación: Raíces y prospectiva-El Código Napoleón, Buenos Aires, EDUCA,2003, pág. 63.

9 Cf. HABERMAS, Jûrgens, Teoría de la acción comunicativa, Madrid, Cátedra,1989.

como un proyecto inacabado, frente al nihilismo del “pensamientodébil” posmoderno, que al decir de Vattimo no reconoce ningúngrund fundamento, ninguna verdad última, sino sólo aperturas his-tóricas,10 o como afirma Lyotard renuncia a los “meta-relatos”, comoexplicación última de la realidad.11 Ahora bien, en realidad, ¿haycontradicción o hay continuidad?.

Al respecto hay que tener en cuenta que fue desde el más estric-to cientificismo positivista y secularista que, Nietzsche mediante, sehabía proclamado la muerte de Dios y después de Hume y Kant elfin de la metafísica, aunque en este último el noumeno (lo que existeen sí y que es incognoscible) reaparece como postulados de la razónpráctica, por ejemplo la existencia de Dios y la inmortalidad delalma12. O también, en el caso de Jean Paul Sartre que desde la radi-cal agudeza de su concepción existencialista proclamó el principioprimero del existencialismo: “no hay naturaleza humana porque nohay un Dios que la pudiera haber proyectado”.13 Se podría, claroestá, sin violencia, formular este pensamiento en forma positiva,como lo hace el filósofo alemán Pieper: “solo es posible hablar de unanaturaleza humana cuando se la entiende como creativamente pro-yectada por Dios”.14

En consecuencia, la negación de la metafísica y la falta de fun-damento último tienen su origen en el seno del pensamiento moder-no. Por tanto lo que hace la posmodernidad es radicalizar la crisis dela razón moderna, deconstruir el pensamiento moderno mediante unnominalismo lingüístico que permite redefinir la realidad (Derrida,Artaud, Levinas), o derivar en un mero pragmatismo (Rorty), frag-mentando la unidad, o más bien la uniformidad del saber racionalis-ta y científico, en una multiplicidad de conocimientos desconexos. Enúltima instancia, el intento de Habermas también es un esfuerzoestéril, pues el acotamiento voluntario del alcance de la razón trun-

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10 Cf. VATTIMO, Gianni, El fin de la modernidad, Barcelona, Gedisa, 1986,pág. 154.

11 Cf. LYOTARD, Jean Francois, La posmodernidad, Barcelona, Gedisa, 1999,pág. 31.

12 Cf. KANT, Imanuelle, Metafísica de las Costumbres y Crítica de la razónpráctica.

13 SARTRE, Jean Paul, El existencialismo es un humanismo, Buenos Aires, Edi-ciones del 80, 1984, pág. 16.

14 Cf. PIEPER, Josef, Creaturidad y tradición, Buenos Aires, Fades, 1983, pág. 16.

ca las posibilidades de alcanzar una respuesta definitiva al proble-ma de la racionalidad y de su principio y fundamento.

Hoy convive simultáneamente una crítica feroz a la razón ilus-trada junto con el apogeo y profundización de la razón instrumentaly funcional que rige la vida actual. Pensemos, por ejemplo, en lossistemas informáticos, comunicacionales, económicos y hasta políti-cos, ¿podrían existir si no fuera por la racionalización moderna delpensamiento científico matemático? ¿Acaso los mismos que criticanno están cómodamente inmersos en el sistema y utilizan las herra-mientas del mismo? No todo lo que reluce es oro, ni todo lo que secritica es dejado efectivamente de lado.

Al respecto dice el filósofo y sociólogo chileno, Pedro MorandéCourt: “Desde el punto de vista sociológico habría que señalar queeste nuevo desafío no es sólo el resultado de determinadas corrientesde pensamiento o de las creencias dominantes de las personas, sinotambién contribuye a ello la progresiva organización funcional de lasociedad, con códigos de comunicación especializados para los distin-tos subsistemas. La autonomía relativa ya alcanzada por los subsis-temas político, económico, jurídico, de la ciencia, de la salud, de laeducación y de los medios de comunicación masivos, lleva a que larealidad sea considerada no en su unidad, diríamos, en su estatutoontológico, sino desde el punto de vista de cada una de las codifica-ciones usadas por los subsistemas. [...] Armonizar el funcionamientode los distintos subsistemas es justamente uno de los problemas máscomplejos de la sociedad actual, policéntrica o policontextual. [...] Portodo lo dicho, pareciera que el mayor desafío a la conciencia moralen esta época nihilista es el reconocimiento del estatuto ontológicode cada una de las realidades involucradas en las conductas huma-nas para poder determinar así, desde este fundamento, qué es lodebido en justicia en cada una de las situaciones que se presentan aldiscernimiento. A la organización funcional de la sociedad le bastaponer en el lugar ocupado antes por la norma moral, e incluso por lanorma legal, el concepto de complejidad, el cual le permite operar coninformación incompleta, variable y rápidamente fungible”.15

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15 MORANDÉ COURT, Pedro, “Estar en el mundo sin ser del mundo-a los 40 añosde la Gaudium et Spes”, en Concilio Vaticano II-Perspectivas para el tercer milenio,Lima, Vida y Espiritualidad, 2006, pág. 96.

En consecuencia, como señala al final del texto la clave del pro-blema del hombre y de la sociedad actual es la sustitución tanto dela norma moral como de la norma legal (que constituirían subsiste-mas), por el nuevo concepto de complejidad de la vida moderna y laconsecuente necesidad de complementar esos subsistemas en unaarmonía compleja dentro de una sociedad, policéntrica y policontex-tual. Ya no hay un centro o núcleo sino varios. Ya no hay un únicocontexto en torno a ese único centro, sino muchos contextos en tornode los variados centros. Esto nos lleva al análisis de los interrogan-tes que nos planteamos al comienzo, ¿hay una nueva ética? ¿Hay unnuevo derecho?

SEGUNDA PARTE

3. El relativismo moral. ¿Hay una nueva ética?

Como dice Wojciech Giertych: “Sin duda, una nueva perspectivade que nos enfrentamos, que está exigiendo una respuesta, es elnacimiento contemporáneo de una nueva ética. En los últimos vein-te años, en muchos países del mundo occidental, una nueva serie deconceptos éticos ha aparecido, expresión de una conciencia moral yuna cierta percepción de dilemas morales, pero a la misma se mani-fiesta un defecto epistemológico fundamental. Cruzar los límites delas naciones y los estados, los medios de comunicación están utili-zando los mismos conceptos nuevos que expresan actitudes y prejui-cios que son evaluados de manera positiva o negativamente [...] Laaparición de estos nuevos conceptos morales se combina con unacalificación normativa inmediata, las bases de las cuales no son filo-sóficas, sino políticas e ideológicas. Los términos éticos nuevos estáninterconectados y se refuerzan mutuamente, mientras que al mismotiempo se han difuminado. Algunos de ellos pueden ser interpreta-dos de una manera tradicional, pero se utilizan sobre todo de unamanera deconstructiva, lo que debilita la adhesión a los valoresmorales y su sustitución por una aprobación de flagrante conductainmoral, causada por el escepticismo cognitivo subyacente de lanueva ética. Esta nueva ética es a la vez individualista y mundial,pero nunca personalista o universal. Ser testigos de la proyecciónfuera de la familia y del Estado-nación, y el crecimiento de suprana-

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cionales instituciones mundiales de grupos de presión, y las ideolo -gías”.16

Todos estos nuevos conceptos deconstruidos conforme se indicóen el punto anterior, aparentemente desconexos, se aglutinan enuna nueva ética que al decir del autor es a la vez individualista ymundial pero nunca personalista o universal. Dicho de otra manera,es la exaltación y coronación del individualismo de raíz moderna,pero sin los límites artificiales que le había puesto el Estado moder-no actualmente en crisis, debido al proceso de mundialización queha traspasado a los Estados nacionales y sus soberanías, para impo-ner un nuevo sistema de matriz ideológica, y con pretensiones depensamiento único. Estamos en las antípodas de una ética persona-lista, que distingue en el hombre su ser individuo de su ser social,como dos aspectos o dimensiones distintas pero indisolublementeunidas en la misma persona humana. Al mismo tiempo, de una uni-versalidad que refleja la esencialidad propia del ser humano comofundamento de su normatividad ética y de la posibilidad de alcanzarla verdad en materia práctica.

Ahora bien, más allá de esta mera yuxtaposición de ideas, inte-reses y realidades distintas, podemos encontrar algunos comunesdenominadores que nos pueden ayudar a entender este fenómeno:

1) La aparición de una ética de los derechos humanos a escalamundial donde todos estos nuevos conceptos deconstruidos y quereflejan la coronación mundial del individualismo son entendidos yunificados uniformemente como “derechos morales”, pre-jurídicos yextra-jurídicos, sin perjuicio de su posterior inclusión en el ordena-miento jurídico constitucional mediante el procedimiento democráti-co. En nuestro país, esto era la idea de derechos humanos que soste-nía Carlos Nino en su famosa obra Ética y Derechos humanos, sinque esto signifique que personalmente adhiera a todos y cada uno delos conceptos éticos convertidos en derechos morales. Ahora bien,según el filósofo argentino estos “derechos morales” operan comoprincipios morales o se derivan de ellos siendo la democracia un pro-

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16 WOJCIECH, Giertych O.P., GIERTYCH, W. O. P., “New Prospects for the Appli-cation of the Natural Moral Law”, in Convengo Internationale “Legge NaturaleMorale: problemi e prospettive”, Roma, Università Pontificie Lateranense, 12 feb-braio 2007.

cedimiento sucedáneo del discurso moral, que permite alcanzar unconsenso moral regimentado ante la imposibilidad de lograr un con-senso absoluto y unánime.17 Esta universalización de los derechoshumanos es vista por algunos como una imposición del modelo occi-dental. Al respecto podemos citar el último documento de la Comi-sión Teológica Internacional, En búsqueda de una nueva ética uni-versal: nueva mirada sobre la ley natural: “Algunos países hancontestado la universalidad de tales derechos juzgándolos demasia-do occidentales, y esto impulsa a buscar una formulación más com-prensible para ellos. Además una cierta propensión a multiplicar losderechos del hombre, más en función de los deseos desordenados delindividuo consumista o de reivindicaciones sectoriales, que de lasexigencias objetivas del bien común de la humanidad, ha contribui-do en gran medida a quitarles valor”.18 Esto nos lleva al siguientepunto.

2) La inevitable tensión dialéctica entre globalización y particu-larismo, es considerada no al modo de la dialéctica clásica (aunquetambién podría analizarse la misma desde esta perspectiva), sinoque más bien es entendida en clave hegeliana-marxista. En estecaso, es vista como una lucha de opuestos (totalidad-singularidad;generalidad-particularidad), que tiende a su superación, a diferenciade la dialéctica clásica que los distingue para integrarlos. Estas par-ticularidades o singularidades dentro del contexto de globalización omundialización se presentan no solamente como fenómenos regiona-les como ser el multiculturalismo, representado por el problema delos pueblos originarios en África y América o la migración musulma-na en Europa, sino también como fenómenos sectoriales o de minorí-as activistas, como sucede en el caso de los movimientos ecológicos yambientalistas, o los movimientos feministas u homosexuales, quemuchas veces por su mismo activismo derivan en un fundamentalis-mo o fanatismo ecológico o sexual.

3) El común relativismo moral que niega la posibilidad de alcan-zar una verdad moral universal fundada en el ser del hombre y váli-da por tanto para todos y cada uno de los seres humanos. Este rela-

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17 Cf. NINO, Carlos, Ética y Derechos humanos, Buenos Aires, Paidós, 1984,págs. 26 y 239.

18 COMISIÓN TEOLÓGICA INTERNACIONAL, En búsqueda de una nueva ética uni-versal: nueva mirada sobre la ley natural, Nº 5, disponible en www.vatican.va.

tivismo está en la base de todas las ideas, intereses y realidadesinvolucradas o en conflicto. Es presentado muchas veces como pro-greso moral (negando su carácter relativista) fundado en la igualdadde derechos, o más bien en el igualitarismo de derechos, considera-dos no en su esencialidad, sino en su historicidad y contingeneidadpropia de una visión al mismo tiempo historicista y utópica.19 Enrealidad, al no reconocer ninguna referencia objetiva y ontológicaque justifique la universalidad de esos derechos, los mismos no sonmás que pretensiones subjetivas o plurisubjetivas historicistas yrelativistas, que así como aparecen pueden desaparecer si los vien-tos de la moda intelectual soplan para otro lado.

En última instancia, la cuestión que está en la base es el proble-ma de la verdad moral. Si puedo conocer o no, por medio del intelec-to o razón práctica, con evidencia y certeza moral, ciertos principioséticos comunes a toda la humanidad, por estar fundados y justifica-dos en el propio ser del hombre, en su esencia o naturaleza humana.Si contestamos afirmativamente, estamos aceptando un cierto cogni-tivismo ético, la existencia, conocimiento y reconocimiento de la leynatural. Si contestamos que no, estamos en algunas de las distintasversiones de no cognitivismo ético de raíz escéptica y relativista.

Hoy día esta tensión entre ambas visiones se da en el resurgi-miento de las tradiciones de las grandes religiones como reservoriosmorales, con su aceptación de la regla de oro y de los principios de laley natural, frente a la “moral” secularista y laicista de un occidentematerialista y decadente. Como decía Jean Paul Sartre con atea cohe -rencia, si suprimimos la hipótesis de Dios con su proyección so bre lanaturaleza, es contradictorio hablar de cierta “moral laica o laicista”que habría que mantener o imponer al hombre como límite a su liber-tad. Pues para él el hombre es libertad, su mera existencia como serarrojado al mundo, precede a su esencia humana. El hombre no eshombre por responder a una esencia humana, sino que existiendolibre se va haciendo hombre, va construyendo su propia esencia.20

En realidad, se trataría de una nueva tensión interna al pensa-miento posmoderno y relativista, entre una moral histórica e institu-

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19 Cf. ALEGRE, Marcelo, “Matrimonio gay: el valor universal de la igualdad”,Diario Clarín, 25-3-2010.

20 SARTRE, Jean Paul, El existencialismo es un humanismo, op. cit., pág. 20.

cionalizada por medio de su politización y juridización, aunque estase alcance a partir de la imposición de un pensamiento único políti-camente correcto a través de los mass-media, por un lado y una ver-sión anarco-moral, aún más radical como la que propone el existen-cialismo sarteano y sus seguidores contemporáneos aunque no seproclamen explícitamente como existencialistas, por otro lado.

4. El nuevo paradigma del derecho: el Estado de derechoconstitucional. ¿hay un nuevo derecho?

Si tuviéramos que definir en una frase el paradigma del derechomoderno, este sería sin lugar a duda el Estado legal de derecho, deraíz positivista y que está construido en torno a la ley como fuentecuasiexclusiva del derecho. El modelo más elaborado científicamen-te fue el Kelseniano que en su teoría pura pretende despojar al dere-cho de toda contaminación producida por elementos extraños, tantomorales o religiosos, como ideológicos o sociológicos, reduciendo elderecho a las normas positivas puestas, sin perjuicio de apoyarsetodo el sistema en una gran norma fundamental meramente supues-ta o hipotética que remite a reconocer como derecho aquel que fueimpuesto por el que tuvo la fuerza para sostenerlo, como lo demues-tra con su teoría de la revolución. A partir de allí todo el sistemapiramidal jerárquico de normas es puramente formal basándose enel test de origen o pedigree, que establece la validez de las normas sifueron sancionadas conforme al procedimiento establecido por lanorma superior, sin importar su contenido que es impuesto arbitra-riamente por el legislador. Así hasta llegar a la norma fundamentalque remite a la eficacia general del sistema como condición sine quanom del mismo y que en Kelsen opera como principio del derechointernacional que reconoce como Estado de derecho a todo aquel quetiene la fuerza para sostenerse. Por eso técnicamente sólo en la basedel Derecho Internacional existe una norma fundamental meramen-te hipotética, pues en la base de cada sistema nacional encontraría-mos el principio internacional de la eficacia.21

Este paradigma se da en el marco del Estado nacional modernosustentado sobre la idea de soberanía nacional, que por tanto no

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21 Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1973.

reconoce ninguna autoridad o poder por encima suyo, más allá delque pueda imponerse por la fuerza y contra el que hay que lucharpara librarse de su yugo. Efectivamente el Derecho Internacional noes considerado como un sistema jurídico creado por una autoridadsuperior, sino más bien se trata de un sistema construido sobre labase del reconocimiento del Estado nacional soberano por parte dela comunidad internacional de Estados soberanos, y cuya soberaníase basa en la fuerza que permite sostenerla. De esta manera, el sis-tema internacional así considerado no permite la injerencia de losestados, ni individualmente, ni asociados, en los asuntos internos deotro estado soberano. Esto fue así, hasta mediados del siglo XX conla formación de las Naciones Unidas con posterioridad a la segundagran guerra mundial, como un sistema de organización jurídico-polí-tica de la comunidad internacional por encima de los estados sobera-nos parte, si bien no se trata de un superestado. Sin perjuicio de lodicho podemos señalar el fracaso del primer intento de organizacióncon la constitución de la Sociedad de las Naciones que tuvo una vidafugaz en el período transcurrido entre las dos guerras mundiales.

Ahora bien, como dice Alfonso Santiago: “Del constitucionalismoinicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas,se pasa, a partir de la Segunda Guerra, a una segunda fase que cul-mina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De laconstitución considerada fundamentalmente como carta política diri-gida básicamente al Parlamento, se pasa a su consideración comonorma jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamen-talmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional. DelEstado legal de derecho se pasa al Estado constitucional de derecho,donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el cen-tro de todo sistema normativo. De la centralidad del Estado y de susprerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humanay sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía dellegislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces. Junto aeste proceso de transformación del derecho interno, se verifica elsurgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos, tanto regional como universal. La Declaración Uni-versal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y losposteriores Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos quela continuaron contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurí-dica nacional e internacional, que de modo creciente y progresivomodificará también la fisonomía de los sistemas normativos inter-

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nos. Aparece la persona humana como sujeto del Derecho Interna-cional y se produce una profunda reformulación del concepto de lasoberanía estatal. La armonización de las legislaciones y jurisdiccio-nes nacionales, supranacionales e internacionales en materia dederechos humanos constituye tal vez el mayor desafío que enfrentanactualmente los sistemas jurídicos de los distintos países”.22

Ahora bien, lejos estamos de una interpretación única y pacíficade este nuevo paradigma del Estado de derecho constitucional. Asípodemos encontrar también una visión positivista del mismo comola que propone Luigi Ferrajoli, a fin de distinguirlo de lo que élllama paleopositivismo para referirse al positivismo formalista delfenecido paradigma del Estado legal de derecho: “El paradigma delEstado Constitucional de derecho (o sea, el modelo garantista) no esotra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta aambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y lavalidez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legi-timación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la ‘racio-nalidad formal’ y la ‘racionalidad material’ weberianas. Gracias a ladisociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos dereglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derechodependa, como lo entendía Kelsen, únicamente de requisitos forma-les, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una‘racionalidad formal’; y también que la misma esté amenazada, comotemen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ellade una ‘racionalidad material’ orientada a fines, como lo sería la pro-pia del moderno Estado social. Todos los derechos fundamentales (nosólo los derechos sociales y las obligaciones positivas que imponen alEstado, sino también los derechos de libertad y los correspondientesdeberes negativos que limitan sus intervenciones) equivalen a víncu-los de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancialde las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines aque está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitu-cional de derecho”.23

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22 SANTIAGO, Alfonso, “Neoconstitucionalismo”, en Anales Academia Nacionalde Ciencias Morales y Políticas, Tomo XXXV-2008-parte II-Institutos, Buenos Aires,pág. 245.

23 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, la ley del más débil, Madrid, Trotta,pág. 19.

Por su parte, desde una perspectiva pospositivista, pero idénti-camente posmetafísica, podemos citar a Jürgen Habermas, quebasado en su teoría de la acción comunicativa a través del lenguaje,manifiesta que se puede reconstruir un consenso perturbado pormedio del procedimiento democrático en el que los participantes lohacen desde sus distintas tradiciones culturales y religiosas, con lasola condición de que las convicciones desde las que participan pue-dan ser traducidas al lenguaje posmetafísico común a todos, a fin depoder alcanzar un consenso al menos mínimo de valores y derechosque un Estado de derecho constitucional democrático tiene que reco-nocer.

Si los derechos humanos y el principio democrático constituyenesencias constitucionales que todo Estado de derecho debe reconocer,¿qué sucede si entran en conflicto? ¿Cuál tiene primacía, los dere-chos humanos o el principio democrático?, ¿los derechos humanossurgen como consecuencia del principio democrático? o ¿el principiodemocrático es una dimensión de los derechos humanos preexisten-tes? Este es justamente uno de los aspectos centrales de la crítica deHabermas a la teoría de la justicia de Rawls: “[…] una construccióndel Estado de derecho que coloca los derechos básicos liberales porencima del principio democrático de legitimación. Con ello Rawlsyerra su objetivo de poner en armonía la libertad de los modernos(libertad de conciencia, de expresión, etc.), con la libertad de losantiguos (libertades políticas)”.24 A diferencia de Rawls, Habermaspor su parte, siguiendo a Böckenförde parece privilegiar el principiodemocrático por encima de los derechos que surgirían de él. Ahorabien, ¿qué es primero el huevo o la gallina? Pareciera que estamosencerrados en un círculo vicioso del que no podemos salir.

Para salir tendríamos que abordar el tema desde una perspecti-va iusnaturalista que justifica racionalmente los derechos y los prin-cipios como expresiones del derecho natural que son positivizadospor las constituciones y las leyes. Como sostiene Vigo también sepuede hablar desde esta perspectiva del nuevo paradigma que nacejustamente como respuesta al fracaso del paradigma positivista enel siglo pasado con la justificación de regímenes políticos y sistemas

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24 HABERMAS, Jürgen, “Reconciliación y uso público de la razón”, en RAWLS,John y HABERMAS, Jürgen, Debate sobre el liberalismo político, Barcelona, Paidós,1996, pág. 43.

jurídicos totalitarios violatorios de los más elementales derechoshumanos configurando un caso de injusticia extrema.25

En suma, este nuevo paradigma no funciona como un sistemade normas puramente formal, en el cual el legislador de turno podíaincorporar cualquier contenido, sino que constituye en sí mismo unsistema de normas y principios con contenido sustancial o materialque el ordenamiento jurídico tiene que incluir. Justamente, son losderechos fundamentales o los derechos humanos los que surgen deesos principios u operan al modo de principios. Por lo tanto, unaparte esencial del nuevo paradigma es el nuevo Derecho de los dere-chos humanos que surge a partir del proceso de internacionalizaciónde los mismos. Dicho proceso comienza con la Declaración Universalde Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, que por tratarsede una declaración son sólo recomendaciones para que los Estadoslos incorporen en su ordenamiento jurídico. En 1966 (luego de quin-ce años de negociación en la Comisión de Derechos Humanos) laAsamblea General de las Naciones Unidas aprueba dos Pactos: elPacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y elPacto internacional de derechos civiles y políticos que, a diferenciade la Declaración de 1948, constituyen verdaderos convenios sujetosa la firma y ratificación de los Estados, con fuerza vinculante paralos que los ratifican. A partir de allí comienza en el marco de lasNaciones Unidas toda una serie de declaraciones y convenios sobredistintos temas relacionados con los derechos humanos, como ser ladiscriminación racial, la discriminación contra la mujer, el genocidio,los derechos del niño, etc.

Por otra parte también aparece una internacionalización regio-nal por continentes: 1) el 4 de noviembre de 1950 se firmó en Romala Convención europea para la salvaguardia de los derechos huma-nos y las libertades fundamentales, que se completó con los protoco-los adicionales de París de 1952 y Estrasburgo de 1963. Finalmenteen 1961 se firma en Turín la Carta social europea que entró envigencia el 26 de febrero de 1965 y establece la protección de losderechos económicos, sociales y culturales; 2) la IX Conferencia

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25 Cf. VIGO, Rodolfo, “Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Cons-titucional”, en Revista Jurídica Auctoristas Prudentium, Universidad de Guatema-la, Mayo 2010, págs. 5-16, disponible en http://www2.unis.edu.gt/media/File/AP_Mayo.pdf (consultada 19-09-10).

Internacional Americana, celebrada en la ciudad de Bogotá, Colom-bia, desde el 30 de marzo hasta el 2 de mayo de 1948, aprobó laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Poste-riormente, el 22 de noviembre de 1968, en la ciudad de San José deCosta Rica, se firmó la convención americana de derechos humanosconocida como Pacto de San José de Costa Rica.

El derecho de los derechos humanos no abarca solamente elaspecto normativo existente en los pactos y declaraciones, sino queincluye también el jurisdiccional con el surgimiento de los tribunalesinternacionales, como la Corte Interamericana de San José de CostaRica, la Corte Europea de Estrasburgo, etc., dando origen a sistemasinternacionales regionales de protección de los derechos humanos.Este derecho de los derechos humanos constituye hoy el núcleo delnuevo paradigma del Estado de derecho constitucional, al ser incor-porados como parte medular en las constituciones, por ser considera-dos esencias constitucionales.

Ahora bien, luego de señalar cuáles son los derechos y su proce-so histórico de generación, el problema de fondo se centra en su jus-tificación racional. Si se fundan en algún tipo de consenso socialcomo expresión de derecho positivo, o en la existencia de algún prin-cipio, norma o realidad suprapositiva como ser la naturaleza delhombre, la ley natural o la condición de persona humana. En otraspalabras, si las declaraciones de derechos son meramente declarati-vas de derechos preexistentes o son constitutivas de nuevos dere-chos. En un caso o en el otro las consecuencias jurídicas son muyimportantes pero totalmente distintas.26

En última instancia, más allá de las diferencias, podemos en -contrar una coincidencia, pues todos fundan los derechos en la digni-dad humana como algo excelente y merecedora de respeto. Aunqueallí terminan las coincidencias, pues no todos consideran de lamisma manera la dignidad humana. Entre las distintas visiones sedestacan fundamentalmente dos grandes modelos paradigmáticos:el modelo kantiano y el clásico. 1) El modelo kantiano: la autonomíade la voluntad es el fundamento de la dignidad humana, por el cualel hombre es un fin en sí mismo y nunca puede ser tratado comomedio. En consecuencia, aquí reside su dignidad. 2) El módelo clási-

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26 Cf. GUASTINI, Riccardo, Teoría e Ideología de la interpretación constitucional,Madrid, Trotta, pág. 96.

co: funda la dignidad humana en el ser del hombre, en su naturale-za (esencia) humana. Así podemos fundar la dignidad en el ser antesque en el obrar. En otras palabras, la dignidad subsiguiente en elobrar se sigue de la dignidad original en el ser, porque se funda en elser (operari sequitur esse). Mientras que el primero lleva a la teoríadel consenso como fruto del principio de autonomía de la voluntad,el segundo se funda en la ley natural por medio de la cual conocemosla naturaleza humana.

5. Algunas consideraciones finales

Nos puede gustar o no el derecho que rige en la actualidad, peroes el que hoy está en vigencia, el que se aplica. De la misma maneraque nos podía gustar o no el modelo positivista formalista moderno,pero era el que se impuso en una época determinada. Por tanto, sihay un nuevo derecho es porque sustituye uno anterior. Ahora bien,el derecho sustituido no es el derecho clásico greco-romano-cristianoque se transforma en derecho común y que como todo lo clásico man-tiene su vigencia a pesar del paso del tiempo. El derecho sustituidoes el del Estado de derecho legal positivista y formalista construidosobre la base de los estados nacionales soberanos. En consecuencia,el paradigma del Estado de derecho moderno era el que considera alderecho como un sistema de normas positivas que tienen su epicen-tro en la ley y que son válidas en la medida en que son sancionadasconforme al procedimiento establecido en el propio ordenamiento ycuyo contenido depende exclusivamente del arbitrio o arbitrariedaddel legislador según los casos.

En cambio, el nuevo paradigma del Estado de derecho constitu-cional considera al derecho como un sistema de normas positivas yprincipios conforme a la conocida distinción de Dworkin, que a dife-rencia de aquellas no valen por su origen formal conforme a si fue-ron sancionadas por un órgano, sino por su contenido material,adquiriendo una dimensión de peso e importancia que permite suponderación, carente en las normas jerárquicamente estructuradasde acuerdo a su origen.27 Aquí reside la principal diferencia entreambos modelos o paradigmas. En este modelo constitucionalista, los

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27 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1999.

que operan a modo de principios o son derivados de los principiosson justamente los derechos humanos o derechos fundamentales.Por lo tanto, el núcleo del nuevo paradigma lo constituye el derechode los derechos humanos incorporado a las constituciones a travésdel reconocimiento de las declaraciones y tratados internacionales.

Entre las características del nuevo paradigma del Estado dederecho constitucional podemos señalar las siguientes conforme a laclasificación que realiza el ya citado Riccardo Guastini: 1) La exis-tencia de una Constitución rígida que incluye los derechos humanos;2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional; 3) Lafuerza vinculante de la Constitución que ya no es simplemente unacarta política programática, sino que se transforma en una súpernorma cuyas disposiciones son operativas; 4) La sobreinterpretaciónde la Constitución que se extiende a las otras ramas del derecho,tanto público como privado; 5) La aplicación directa de las normasconstitucionales por parte de los jueces, incluso en las relacionesentre particulares propia del derecho privado; 6) La interpretaciónde las leyes conforme a la Constitución; 7) La influencia de la Cons-titución sobre las relaciones políticas.28

Ahora bien, este nuevo modelo o paradigma, ni es la panaceaque resuelve definitivamente todos los problemas, ni es una catás-trofe que hace volar por los aires toda la estructura jurídica. En élpodemos distinguir tanto cosas positivas o ventajas como aspectosnegativos o riesgos. A continuación haré un breve detalle de algunasventajas y riesgos.

Entre las ventajas podemos señalar las siguientes:

1) La centralidad de la persona humana y su dignidad frente ala centralidad del Estado en el modelo legalista anterior.

2) La rematerialización del derecho con la incorporación de losderechos fundamentales como contenido sustancial, a dife-rencia del esquema formalista anterior.

3) La rehabilitación de la dimensión práctica valorativa o axio-lógica de la realidad jurídica en reemplazo de una visiónmeramente descriptiva como la del positivismo legalista.

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28 GUASTINI, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso ita-liano”, en Estudios de Teoría constitucional, IIJ UNAM, México, Fontamara, 2003,pág. 153.

4) La interpretación de principios que exige una ponderaciónde los mismos, en lugar de la aplicación mecánica de normaspositivas independientemente de su contenido.

5) La Constitución con sus principios y valores como fuente delderecho a la cual se tiene que acomodar el resto del ordena-miento, en sustitución a la idea de una Constitución enten-dida como un mero programa político dirigido fundamental-mente al Poder legislativo que tenía que traducirlo enderecho normativo.

Entre los riesgos podemos destacar:

1) Si no justificamos racionalmente los principios más allá dela propia Constitución que tiene que reconocerlos, solamentesustituiremos un positivismo legalista por un positivismoconstitucionalista, subiendo solamente un escalón en la je -rarquía de la estructura normativo-positiva, consideradacomo única realidad jurídica.

2) La expansión del derecho constitucional sobre las otras ra -mas o disciplinas del derecho, tanto público, como privado,mediante la aplicación directa de las normas constituciona-les operativas por encima de las normas legales que regulansu ejercicio.

3) El peligro de caer en un positivismo judicial mediante unainterpretación “libre” de los derechos o principios contenidosen la Constitución, favorecida por la textura abierta de lasnormas o cláusulas constitucionales. Aquí habría que distin-guir entre el modelo europeo unificado por la jurisprudenciade los tribunales constitucionales y el sistema americanodifuso donde cada juez realiza el control de constitucionali-dad.

4) La posible inseguridad jurídica que surgiría de esa interpre-tación “libre” a que hicimos referencia en el número anterior.

5) La relación existente entre los principios y valores constitu-cionales y cierto relativismo moral, considerado como laúnica postura ética compatible con el actual pluralismo. Loque lleva a la tensión inevitable entre una ética o moral másflexible y la rigidez del derecho y sus instituciones que seafianzan con el correr de los años.

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Ahora bien, este es el nuevo paradigma del derecho y vino paraquedarse. Como vimos hay muchas cosas positivas y otras que cons-tituyen un peligroso riesgo. Lo que sí es seguro es que el paradigmamoderno del estado legal del derecho al que vino a sustituir estabaagotado. No es a ese derecho al que hay que recurrir para corregirlas desviaciones que pueda tener el nuevo modelo. Es, más bien, elmodelo clásico con su paradigma sapiencial el que con su permanen-te vigencia nos puede dar luz para solucionar los problemas que sur-gen a partir del nuevo modelo.

Al centrarse en la inclusión de principios constitucionales entorno a los derechos fundamentales, el nuevo paradigma incluye unelemento sustancial junto a las normas, que estaba ausente en elmodelo formalista moderno. Estos principios se encuentran recepta-dos en textos constitucionales de textura abierta que requieren unadecuado proceso de interpretación. Por eso el momento culminanteen el nuevo esquema es el de la interpretación que fundamental-mente realiza el juez, y especialmente el juez constitucional en elcaso de los tribunales constitucionales en aquellos países donde exis-ten. Efectivamente, ya no es posible recurrir a la aplicación mecáni-ca de la ley al caso concreto, como era en el modelo decimonónico,donde el juez era simplemente su voz, sin poder añadir absoluta-mente nada a su función de repetidor de las palabras de la ley.

En cambio, sí puede ser de gran utilidad el resurgimiento delpensamiento tópico-dialéctico especialmente a partir de mediadosdel siglo pasado, donde Viehweg replantea la necesidad de volver ala dialéctica clásica para argumentar e interpretar en el derecho,especialmente en la jurisprudencia. En este caso, los principios cons-titucionales pueden operar como tópicos modernos, a modo de puntode partida del razonamiento práctico a realizar en la tarea de inter-pretación. Obviamente desde una perspectiva como esta, estos prin-cipios tendrían que ser coincidentes con los principios del derechonatural, que es necesario concretar en disposiciones más precisas apartir de un adecuado razonamiento interpretativo.

6. Corolario: lo nuevo, lo viejo y lo permanente

Decíamos en el comienzo que la cuestión que nos ocupa se refie-re a la distinción entre lo nuevo, lo viejo y lo permanente. El nuevoparadigma del Estado de derecho constitucional viene a reemplazar

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el viejo modelo del Estado de derecho legal. Sin embargo, hay aspec-tos del derecho, que son clásicos, que permanecen porque hacen a suesencia, como ser el principio de justicia o del bien común. De lamisma manera que hay aspectos del hombre que permanecen por-que hacen a su esencia, más allá de las distintas formas en que semanifiestan, como sucede con la racionalidad y la politicidad. Ahorabien, como dijimos al comienzo, hoy estamos fascinados por lo nuevo,pero no olvidemos que lo que hoy es viejo en algún momento fuenuevo y que lo que hoy es nuevo, con el tiempo se irá volviendo viejoy será dejado de lado como todo lo viejo. Por eso, más allá de lonuevo y lo viejo, lo único que queda es lo permanente con su siempreactual novedad.

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