muÑoz la influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales

8/6/2019 MUOZ La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales

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REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM

ANLISIS DEL DERECHO

La influencia de los sesgos

cognitivos en las decisiones

jurisdiccionales: el factor humano.

Una aproximacin

Arturo Muoz ArangurenAbogadoRamn C. Pelayo Abogados

BARCELONA, ABRIL 2011

InDret


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InDret 2/2011 Arturo Muoz Aranguren

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Abstract

Existe un amplio consenso en la literatura jurdica norteamericana sobre la existencia e influencia de los

sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales. Sin embargo, esta cuestin apenas ha sido tratada por la

doctrina espaola. El presente trabajo trata de colmar esa laguna y de ofrecer algunas soluciones para

mitigar las consecuencias de estos sesgos.

Most of the American scholars uphold the existence and influence of the cognitive biases in judicial rulings.

However, this subject has been rarely treated by the legal Spanish Scholarship. This article tries to fill this

gap and offers some solutions for debiasing.

Title: The influence of cognitive biases in the judicial decisions. The Human Factor. An approach

Palabras clave: sesgo, heurstica, retrospectiva, anclaje

Keywords: bias, heuristics, hindsight, anchoring

Sumario

1. Introduccin

1.1. Procedimiento heurstico de la representatividad (representativeness)

1.2. Procedimiento heurstico de la disponibilidad (availability)

1.3. Procedimiento heurstico de anclaje y ajuste (anchoring)

1.4. Sesgo retrospectivo (hindsight bias)

1.5. Sesgo de confirmacin (confirmationbias)

1.6. Sesgo de grupo (in group bias)

2. La sombra de una duda (objetiva). Una medida legislativa que reduce el efecto de

sesgos cognitivos3. Un ejemplo de sesgo de grupo: la preeminencia de los informes periciales emitidos por

funcionarios

4. Otro ejemplo de sesgo en las decisiones judiciales: el anclaje con respecto a las

peticiones del Ministerio Fiscal

5. Un posible caso de sesgo cognitivo de representatividad: anatoma de una sentencia

6. Es posible mitigar o eliminar esos sesgos?7. Conclusin

8. Tabla de sentencias

9. Bibliografa

Arturo Muoz Arangurenes responsable del rea de Litigacin Civil, Administrativa y Constitucional de Ramn

C. Pelayo Abogados y Profesor de derecho procesal en el Mster de Derecho Privado del Ilustre Colegio deAbogados de Madrid.


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1. Introduccin

A pesar de su importancia prctica, la cuestin relativa a los errores y sesgos cognitivos en lasdecisiones judiciales apenas han despertado inters en la doctrina y jurisprudencia espaola1

.

El denominado movimiento cognitivo desarrollado, aproximadamente, a partir de 1960, comoconsecuencia de las evidencias contrastadas en diversos estudios empricos, puso el acento en loserrores y sesgos en que incurre el ser humano, que se producen inevitablemente al utilizar lamente para procesar la informacin que recibe del exterior y emplear sta una serie deprocedimientos de simplificacin, que tienden a reducir la complejidad de la informacinrecibida, de modo que sea posible la toma de decisiones de forma eficiente.

Este tipo de procedimientos mentales de simplificacin (heurstica), como ponen de manifiesto de

manera reiterada los numerosos estudios efectuados sobre esta cuestin, si bien con carctergeneral puedan ser tiles para la vida corriente, pueden dar lugar en ocasiones a errores y asesgos (biases).

En relacin a esta cuestin, es clsico el estudio pionero publicado en la revista Science por lospsiclogos israeles TVERSKY y KAHNEMAN(1974), bajo el nombre deJudgement under uncertainty:Heuristics and Biases (Juicio bajo la incertidumbre: heursticas y sesgos). Los citados autoresprocedieron a relacionar y sistematizar esas tcnicas o reglas heursticas (heuristics), definindolascomo aquellas reglas cognitivas que, inconscientemente, todo ser humano aplica al procesar la

informacin que recibe del exterior, y que permiten reducir las tareas complejas de asignarprobabilidad y predecir valores a operaciones de juicio ms simples. De entre esos errorescognitivos relacionados por TVERSKY y KAHNEMANinteresa ahora recordar los siguientes:

1.1. Procedimiento heurstico de la representatividad (representativeness)

Este procedimiento conduce a errores estadsticos y matemticos en el clculo de la probabilidad,derivados de la insensibilidad a la probabilidad previa de resultados y al tamao de la muestra,as como de errores relativos a la aleatoriedad y en relacin a la denominada regresin a lamedia.

En el trabajo antes aludido de TVERSKY y KAHNEMAN, los sujetos objeto del experimento tenan que valorarla siguiente situacin. En una ciudad hay dos hospitales: uno grande y uno pequeo. En el grande nacenalrededor de 45 nios al da y en el pequeo alrededor de 15. Aunque, como es conocido, la proporcin denios y nias que nacen se divide aproximadamente al 50%, es evidente que hay das en que nacen msnios que nias y al revs. A las personas que participaron en el estudio se les pidi que valoraran en culde los dos hospitales se daran ms das en los que el nmero de nios nacidos fuera superior al 60%. Lamayora de los sujetos (52%) consideraron que el nmero de das con ms de un 60% de nios serasemejante en ambos hospitales, y slo un 21% estim que se daran ms das con ms del 60% de nios enun hospital pequeo. La respuesta correcta en trminos estadsticos es, naturalmente, esta ltima, ya queuna muestra ms grande tiene siempre menos probabilidades de desviarse de la media (en este caso, de la

1Con dos notables excepciones: ALONSO GALLO (2006, pp. 31-48) y CONTHE GUTIRREZ (2007).


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media del 50%). Este es el clsico ejemplo de cmo las valoraciones intuitivas (efectuadas con arreglo a laregla heurstica de la representatividad) incurren en errores por no tomar en consideracin el tamao de lamuestra.

En este tipo de errores de representatividad se incurre, a veces, en la valoracin, por parte delTribunal o los miembros del Jurado, de la veracidad del testimonio de los litigantes y testigos.Pondremos un ejemplo muy elemental: los estudios empricos efectuados sugieren que, cuandolos sujetos hacenjuicios categricos, - por ejemplo, ponderar la probabilidad de que un acusado seaculpable -, concluyen que la evidencia concreta analizada (por ejemplo, el comportamiento durante eljuicio del acusado) es representativa de la categora (culpabilidad o inocencia del acusado). Cuando

la muestra o evidencia le parece al Tribunal representativa o similar a la categora (por ejemplo, elacusado se muestra nervioso durante la vista), tiende a juzgar la probabilidad de la categora enla misma medida prueba de culpabilidad -.

Cuando la evidencia que est siendo analizada no se parece a la categora (volviendo al mismoejemplo, cuando el acusado aparenta, por ejemplo, estar tranquilo ante el Tribunal), el fenmenose produce en sentido inverso.

En la medida en que el principio de inmediacin es de gran importancia en los procedimientosjudiciales -y esencial en alguno de ellos, como los penales-, es fcil advertir la importancia queeste tipo de representaciones errneas por parte del Tribunal o los miembros del jurado puedetener en el resultado del procedimiento (GUTHRIEet al., 2001).

La funcin propia de juzgar consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan enel acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, funcin de valoracin en la que juegaun papel decisivo la inmediacin, y en este sentido la STS, 1, de 24.5.1996 (RJ 1996\4544; MP: JosAugusto de Vega Ruiz)ha establecido, en consonancia con la STC 217/1989, de 21.12.1989 (RTC 1989\217;MP: Vicente Gimeno Sendra), que la oralidad, la publicidad, la contradiccin y sobre todo, la inmediacin,representan las ventajas del proceso celebrado en presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya despusotros ojos y odos no percibirn. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones ylas sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su ntimaconviccin acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones. El TribunalConstitucional ha venido a reforzar, recientemente, la importancia del principio de inmediacin en elproceso penal, en la medida en que entiende vulnerado el derecho al proceso con todas las garantas en el

supuesto de condena, en la segunda instancia penal, basada en la valoracin de una prueba personal nopracticada ante el Tribunal que resuelve el recurso. Es ms, en el FD 3 de la STC 2/2010, de 11.1.2010(RTC 2010\2; MP: Ramn Rodrguez Arribas) entiende que la garanta procesal de inmediacin no quedacubierta por el hecho de que el Tribunal de Apelacin visione la grabacin audiovisual del juicio celebradoen primera instancia: En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, lainmediacin adquiere verdadera trascendencia en relacin con las pruebas caracterizadas por la oralidad,esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensinde garanta constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesossean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE). Es sta una garanta decorreccin que evita los riesgo de valoracin inadecuada procedente de la intermediacin entre la prueba yel rgano de valoracin y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaracin en el acto

de la vista, permite apreciar no slo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por untercero sino la totalidad de la palabras pronunciadas y el contexto y el modo en el que fueron: permite
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acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspecto comunicativosno verbales, del declarante y de terceros; y permite tambin, siquiera en la limitada medida en que lotolera su imparcialidad, la intervencin del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho.

1.2. Procedimiento heurstico de la disponibilidad (availability)

Con arreglo a este procedimiento mental, el sujeto procede a valorar la probabilidad de queacaezca un suceso, tomando en consideracin la facilidad con la que el propio sujeto puederecordar o imaginar ejemplos de sucesos similares.

TVERSKY y KAHNEMAN(1974) sostienen que los sujetos que utilizan la disponibilidad juzgan la frecuenciasegn la fuerza de ciertas asociaciones. En una de sus investigaciones, solicitaron a un grupo de sujetosclasificar la frecuencia relativa de palabras en el idioma ingls que tuvieran la letra r en la primeraposicin o en la tercera posicin, y se les pregunt cul de las dos posiciones de la r era ms probable de

encontrar. La mayora de los sujetos respondieron que la r tiene ms posibilidades de aparecer en laprimera posicin. Sin embargo, en el idioma ingls la letra r es mucho ms frecuente en la terceraposicin que en la primera. TVERSKY y KAHNEMANindican que la respuesta de los sujetos est sesgada porla facilidad para evocar las palabras que comienzan por la letra r, es decir, generalmente se evocan conms facilidad ejemplos de clases grandes que ejemplos de categoras menos frecuentes. Se estima que laspalabras que comienzan con r, en ingls, son ms fciles de generar que aquellas cuya tercera letra esr, por lo que se piensa que las primeras son ms frecuentes.

La disponibilidad es producto de la percepcin de la frecuencia relativa, lo que puede influir en lasdecisiones que se tomen en ciertas circunstancias. Por ejemplo, un mdico al diagnosticar una enfermedadrecurre a su experiencia. Esto lo lleva a evocar ms fcilmente ejemplos de enfermedades asociadas a los

sntomas que presenta el paciente, que contraejemplos donde los sntomas se presenten sin tener laenfermedad, lo puede llevar a errores o demoras en la obtencin del diagnstico correcto.

1.3. Procedimiento heurstico de anclaje y ajuste (anchoring)

Este proceso mental se fundamenta en la realizacin de una estimacin, por parte del sujeto, apartir de un valor inicial (anclaje), que progresivamente ajusta a medida que obtiene informacinadicional. Los mltiples estudios realizados acreditan cmo este procedimiento mental da lugar aresultados diferentes, simplemente por el hecho de que se haya empezado por un valor distinto.De lo anterior se deriva que, con frecuencia, la valoracin inicial ejerce una influencia indebida y

desproporcionada sobre al anlisis del sujeto, y provoca errores que pasan inadvertidos para elpropio interesado.

Debe indicarse que este sesgo de anclaje puede agravarse cuando la decisin se toma en grupo. Comoapunta SALVADOR CODERCH (2003), de manera contraria a nuestras acendradas intuiciones republicanas, ladeliberacin en el seno de un juradoparece empeorar las cosas. As, con arreglo a un estudio efectuado sobreeste extremo, en un inesperado deslizamiento haca la severidad (severity shift), los jurados simulados queacuerdan, tras haber deliberado, dictar un veredicto condenatorio a pagar daos punitivos, resuelvenconceder mayores sumas que las que individualmente cada uno de sus miembros estaba dispuesto a hacerpagar al demandado antes de reunirse para deliberar con el resto del jurado. Al parecer, y siguiendo elatractivo de una inexplicada ventaja retrica, quien mayor condena propugna, acaba arrastrando a los dems.


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Como seala ALONSO GALLO(2006), junto a esos errores cognitivos expuestos en los aos 70 porTVERSKY y KAHNEMAN, existe una amplia literatura interdisciplinar, fundamentalmente en elmundo anglosajn, que ha completado este elenco de errores cognitivos, interesando, a losefectos del presente trabajo, relacionar los siguientes:

1.4. Sesgo retrospectivo (hindsight bias)

Con arreglo a este mecanismo mental, al valorar determinados hechos pasados, el sujeto nopuede abstraerse de las consecuencias de los mismos, de manera que incurre en una tendencia aconsiderar, a partir del conocimiento de las consecuencias de la accin, que las mismas eranprevisibles desde el principio.

Una vez que el individuo tiene conocimiento del resultado, se provoca un cambio de perspectiva

del sujeto de manera que el resultado le parece inevitable. El sujeto proyecta automticamente sunuevo conocimiento hacia el pasado, no siendo consciente, ni capaz, de reconocer la influenciaque este proceso ha tenido en su juicio sobre lo acontecido2

.

De alguna forma, este error cognitivo est relacionado con la tcnica heurstica de ladisponibilidad antes descrita, en la medida en que los resultados acontecidos son ms accesiblespara el sujeto que juzga, que los que nunca se produjeron.

A pesar de tratarse de un error fcilmente explicable y reconocible, numerosos estudios handemostrado que resulta extraordinariamente difcil realizar juicios sobre lo acontecido

abstrayndose por completo del resultado, de manera que, como veremos, la mayora de lasmedidas que se han propuesto para contrarrestar su efecto nicamente consiguen, en el mejor delos casos, mitigarlo parcialmente, pero nunca eliminarlo por completo (SUNSTEINet al., 2000).

En relacin al sesgo de retrospectiva es clsico el estudio efectuado por FISCHHOFF (1975),habiendo confirmado numerosos estudios posteriores la existencia de este tipo de limitacincognitiva. De hecho, prcticamente todos los estudios empricos que han investigado este sesgohan confirmado su existencia3

.

Una cuestin controvertida consiste en determinar si los jueces se encuentran menos expuestos aeste tipo de sesgo (y al resto) que, por ejemplo, los miembros de un jurado.

2 SNCHEZ FERLOSIO (2002): (Con permiso deOCKAM) Como lo que ha pasado no puede dejar de haber pasado, laimpresin que suscita: la de lo irreparable, tiende a arrimarse a la idea de lo necesario, de modo que el sentimientode que el ayer es irreparable se expone a contaminarse con el de que es necesario; en ese instante ya estn puestoslos dos trminos para el fatdico salto de proyectar es necesario en un era necesario: entonces se abre de golpe la

escotilla de los dos grandes demonios: el del destino y el de la providencia.

3 Un extenso trabajo, que recoge un resumen de todos los estudios efectuados sobre el sesgo retrospectivo en losdiferentes mbitos, concluy que 122 de 128 estudios analizados afirmaron la existencia de un significativo sesgo

de retrospectiva (CHRISTENNSEN-SZALANSKI y WILLHAN, 1991). Vase tambin al respecto RACHLINSKI (1998, pp.571-626).


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Tanto los estudios realizados en Espaa (FARIA et al., 2002), como los realizados en el extranjeroconcluyen, de forma mayoritaria pero no unnime-, que no existe una diferencia relevante encuanto al grado de afectacin (MANDEL, 2006).

En un estudio realizado con 167 magistrados de Cortes Federales de Estados Unidos (GUTHRIEet al., 2001)se concluy que los jueces estaban afectados en la misma medida que el resto de los ciudadanos por elsesgo de anclaje y por el de retrospectiva. Es cierto que existe algn estudio aislado que ha llegado a laconclusin de que los jueces son, de alguna manera, menos susceptibles al sesgo de retrospectiva que elresto de personas (HASTIE et al., 1999), si bien estos resultados han sido objeto de amplias crticas porentender que se encontraban, a su vez, sesgados por el hecho de que la muestra empleada se hizo en uncontexto una conferencia sobre el anlisis econmico del Derecho que pudo provocar que los juecesactuaran, no de una manera espontnea, sino deliberadamente dirigida a ocultar el influjo del sesgoretrospectivo. Otro estudio emprico (VISCUSI yHASTIE,captulos 11 y 12, respectivamente, enSUNSTEIN etal., 2002) tambin concluy que los mismos fenmenos que sesgan los veredictos de un jurado vician lasentencia de un juez, pero en muchsima menor medida. Segn el mismo, si bien los jurados aciertan a la

hora de incorporar a su veredicto las valoraciones morales y sociales que permiten calificar a uncomportamiento daino como doloso o gravemente desconsiderado y que, por tanto, llevan a imponeruna condena porpunitive damages para castigar al demandado y prevenir conductas similares en el futuro,la traduccin del juicio de reproche en trminos monetarios es, segn sus autores, desastrosa, y todo tipode errores y prejuicios convierten los veredictos condenatorios en una lotera imprevisible (SALVADORCODERCH, 2003). En cambio, para los autores del citado estudio, los jueces profesionales yerran en muchamenor medida. Nuevamente debemos hacer constar que este trabajo, que se efectu con 97 jueces queaceptaron participar en el experimento, se efectu en el seno de una conferencia sobre anlisis econmico delDerecho, por lo que la sombra de la duda sobre la espontaneidad de los participantes sigue estandopresente4

.

Los riesgos de este sesgo han tenido incluso algn reflejo jurisprudencial, y as la Corte Supremade los Estados Unidos, en su Sentencia Graham v. John Deere Co., de 1966, aplicando el derechosobre patentes, proclam que los Tribunales deben estar en guardia para no caer en el uso de lavisin retrospectiva.

El derecho de patentes constituye un terreno especialmente propicio para que este sesgo cognitivo actecon fuerza. Para que un invento o tcnica merezca la proteccin otorgada por el derecho de propiedadindustrial no solo es preciso que se trate de un avance novedoso y til, sino que debe tratarse realmente deun invento, de avance no obvio en el campo de que se trate. El Tribunal Supremo norteamericano, en lacitada sentencia, reconoci el problema de la visin retrospectiva, que tiende a hacernos percibir como

obvio algo que parece simple a la luz de este sesgo, pero que quiz no lo fue realmente en el momento desu invencin. Para combatir el influjo de este defecto cognitivo, la Corte Suprema, en Graham v. John DeereCo., aadi las denominadas consideraciones secundarias al test de no-obviedad. Adems del indagar sobre los

4 El escepticismo que subyace en estas crticas se debe, a mi juicio, al posible influjo de otro fenmeno cognitivoen la realizacin del experimento: la conocida como profeca autocumplida (self-fulfilling prophecy), que es unaprediccin que, una vez hecha, es en s misma la causa de que se haga realidad. La expresin fue acuada por elsocilogo MERTON (1968), quien ofrece la siguiente descripcin: la profeca que se autorrealiza es, al principio,una definicin falsa de la situacin que despierta un nuevo comportamiento que hace que la falsa concepcinoriginal de la situacin se vuelva verdadera. POPPER, calific este fenmeno como el Efecto Edipo: Una de las ideasdiscutidas en La miseria del Historicismo era la influencia de una prediccin sobre el evento predicho. Yo haballamado a esto el efecto Edipo, porque el orculo desempeaba el papel ms importante en la secuencia de eventos

que llevaban al cumplimiento de la profeca [] Durante un tiempo pens que la existencia del efecto Edipomarcaba la distincin entre las ciencias sociales y las naturales.


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aspectos tcnicos del invento, el Tribunal exigi a los rganos jurisdiccionales inferiores que analizaranconsideraciones secundarias como el xito comercial, la existencia de un sentimiento de una larganecesidad no atendida, fracaso de otros, etc., que quiz puedan ser utilizadas para arrojar luz sobre lascircunstancias que rodearon el origen del objeto que quera ser patentado.

Tambin los tribunales espaoles han tenido la ocasin de pronunciarse sobre este sesgo aplicado alderecho de patentes, como en la SAP Barcelona, Secc. 25, de 30.10.2009 (AC 2010\159; MP: Luis GarridoEspl): La tesis de R constituye un claro ejemplo del anlisis ex post facto vedado a la hora de examinarla patentabilidad de una invencin, pues este examen no consiste en determinar qu es lo que hoyresultara evidente para el experto en la materia a la vista de la patente impugnada, sino de retroceder enel tiempo y situarse en la posicin del experto en la materia a la fecha de prioridad de la patente 306 ydeterminar qu habra resultado evidente entonces, antes de conocer el contenido de la patenteimpugnada.

Otro clebre ejemplo de la evidencia del influjo de este sesgo en las decisiones judiciales lo

constituye una sentencia dictada por un Tribunal de New Jersey en 1931, haciendo responsable aladministrador de un trust por no haber vendido acciones propiedad de la compaa, justo antesdel crack burstil de 19295. El Tribunal sostuvo que: Era de general conocimiento, no slo entrelos banqueros y compaas inversoras, sino tambin entre el pblico en general, que la situacindel mercado de valores en el momento del fallecimiento del testador era insano, que los ttulosestaban muy sobrevalorados, y que un crack era casi seguro que ocurriera6

.

1.5. Sesgo de confirmacin (confirmation bias)

Este proceso mental se caracteriza por la tendencia del sujeto a filtrar una informacin que recibe,

de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos queconfirman su propia posicin inicial, e ignora y no valora las pruebas y argumentos que norespaldan la misma.El sesgo de confirmacin es una tendencia irracional a buscar, interpretar o recordar informacinde una manera tal que confirme alguna de nuestras concepciones iniciales o hiptesis. Es un tipode sesgo cognitivo, es decir, un error sistemtico del razonamiento inductivo. Estos sesgos en elprocesamiento de la informacin son diferentes a los efectos de confirmacin de comportamiento(lo que se conoce comoprofeca autocumplida), en los que las expectativas de una persona influyenen su propia conducta (MERTON, 1968).

Los sesgos pueden ocurrir en la reunin, interpretacin o recuperacin de informacin. Algunospsiclogos utilizan la denominacin sesgo de confirmacin para las desviaciones sistemticas encualquiera de estos tres procesos, mientras que otros la restringen a los pasos para la recoleccinselectiva de la evidencia, utilizando el trmino sesgo de asimilacin para las interpretaciones

5 Vase In re Chamberlain, 156 A. 42, 43 (N.J. Prerog. Ct. 1931).

6[i]t was common knowledge, not only amongst bankers and trust companies, but the general public as well,that the stockmarket condition at the time of [the] testators death was an unhealthy one, that values were very

much inflated, and that a crash was almost sure to occur.
http://es.wikipedia.org/wiki/Profec%C3%ADa_autocumplidahttp://es.wikipedia.org/wiki/Profec%C3%ADa_autocumplidahttp://es.wikipedia.org/wiki/Profec%C3%ADa_autocumplidahttp://es.wikipedia.org/wiki/Profec%C3%ADa_autocumplida


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sesgadas. En muchas situaciones de razonamiento, las personas rechazan el sesgo deconfirmacin y las pruebas de hiptesis para la obtencin de una informacin real. Los sesgosaparecen, en especial, en los aspectos que son emocionalmente importantes (tales como la saludpersonal o las relaciones sociales) y para establecer las creencias que dan forma a las expectativas

de la persona (NICKERSON, 1998). Los sesgos en la bsqueda, interpretacin y / o dealmacenamiento de informacin han sido utilizados para explicar la perseverancia de creencias(las creencias en determinadas personas permanecen intactas aun cuando la evidencia de estascreencias haya sido probada como falsa) y la polarizacin de la actitud (un desacuerdo es mspolarizado, aun cuando las diferentes partes estn expuestas a las mismas pruebas).

1.6. Sesgo de grupo (in group bias)

Esta tcnica cognitiva provoca el error de valorar de forma injustificadamente homognea las

actitudes, actos y opiniones de las personas que pertenecen al mismo grupo, y por la sola raznde pertenencia a ese grupo. Esos prejuicios pueden ser tanto positivos, como negativos, y puedendarse por la pertenencia o no del propio sujeto a uno de esos grupos 7

El modelo econmico tradicional asume que la gente nicamente se preocupa de su propiointers. Sin embargo, las personas pueden mostrar tambin una actitud favorable a los grupos alos que pertenecen. En la ciencia psicolgica este fenmeno se conoce como identificacin social.Una de las manifestaciones ms estudiadas de esta identificacin social es el sesgo de grupo: eltratamiento preferente a los miembros del grupo al que el sujeto pertenece.

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7 Una ejemplar SAPSevilla, de 6.3.2006 (ARP 2006\592; Ponente: Francisco Gutirrez Lpez) reflexiona sobre laspeligrosas consecuencias prcticas de este sesgo en la jurisdiccin penal: Las peculiaridades del sistema deenjuiciamiento en EE. UU., por otra parte, pueden explicar veredictos basados en pruebas insuficientes, pero soncompletamente ajenas al hecho de que se produjeran los errores en los reconocimientos, cuya regulacin yprctica no difiere sustancialmente de la espaola (aunque es justo reconocer que en Estados Unidos se planteacon mucha mayor agudeza que en Espaa la problemtica que suscita la identificacin interracial). Por lo dems,tambin en Espaa, aunque de forma menos sistemtica, estn igualmente documentados este tipo de casos, elms conocido y dramtico de los cuales es el que afect a dos ciudadanos marroques y afecta todava a uno deellos, pues el otro muri en prisin, condenados como autores de varias violaciones en base exclusivamente alreconocimiento de las vctimas, y que en uno de los casos obtuvieron la revisin de la condena gracias a losanlisis de ADN, que no es posible realizar por falta de muestras biolgicas en los restantes, de suerte que elsuperviviente pende de un indulto solicitado por el Ministerio Fiscal hace ya seis aos. [] Un problemaadicional para la fiabilidad del reconocimiento efectuado por la vctima lo constituye la circunstancia de que lostres acusados y nicos sospechosos de la agresin sean de nacionalidad colombiana y en especial dos de ellos

justamente Jos Manuel y Carlos Miguel presenten, segn pudo observar el Tribunal en el acto del juicio, rasgosfaciales acusadamente coincidentes con el estereotipo racial que en EE. UU. se denomina, incluso oficialmente,hispano y que en Espaa llamaramos con igual imprecisin sudamericano. Se plantea as un supuesto de loque en la Psicologa del testimonio se conoce como efecto interracial (other race ocross-race effect), al que se handedicado especficamente en los ltimos veinticinco aos no menos de otros tantos artculos y monografas en labibliografa especializada. Todos ellos, no sin matices e implicaciones de mayor complejidad que no es precisoabordar aqu, confirman, sobre slidas bases empricas y epistemolgicas, el elemental lugar comn deexperiencia ordinaria de que los testigos identifican con mayor facilidad y precisin las caras de los sujetos de supropia raza que las de miembros de razas diferentes.Ciertamente, no han sido pocas las sentencias en que este mismo Tribunal, en relacin con ciudadanos magrebesincluidos como sospechosos o distractores en las ruedas de reconocimiento, ha avanzado la hiptesis de la menorimportancia que, por razones histricas y de gentica de poblaciones, tendra en Espaa el denominado efectointerracial en la fiabilidad de la identificacin en este tipo de supuestos, frente a los que son analizados en la

psicologa del testimonio estadounidense, en contemplacin de estereotipos raciales ms rgidos y divergentes ycon menor contacto social y cultural entre los distintos grupos demogrficos().


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La mayora de las evidencias obtenidas sobre el alcance del sesgo de grupo derivan deexperimentos efectuados con sujetos que se prestaban a los mismos de forma voluntaria; noobstante, debemos hacer mencin a un reciente estudio efectuado en Israel (SHAYO y ZUSSMAN,

2010) que ha confirmado, esta vez sobre la base de decisiones judiciales emitidas en dicho estado,la influencia del sesgo de grupo en las decisiones jurisdiccionales, de manera que, con arreglo alas conclusiones de ese trabajo, una demanda tendra en ese estado entre un 17 y un 20% ms deposibilidades de ser estimada, si el juez encargado del asunto pertenece a la misma etnia que eldemandante.

Avanzando an ms, este estudio sostiene que el influjo del sesgo de grupo se increment de manerasustancial, en proporcin al nmero de atentados terroristas perpetrados en la zona en el ao anterior aldictado de la resolucin judicial. Es ms, los datos extrados permiten indicar que el terrorismo afect a losjueces tanto de etnia juda como rabe, provocando un incremento del dictado de decisiones favorables

por parte de los jueces rabes a favor de los demandantes de esa misma etnia, y ocurriendo exactamente lomismo con los judos en relacin a los litigantes de su etnia. Otro estudio, efectuado por M CCONNELL(2010), analiz las decisiones judiciales en las cortes federales norteamericanas tras los trgicamenteclebres atentados terroristas del 11.9.2001, para concluir que no existi ningn cambio relevante en elresultado de los procedimientos judiciales para ningn grupo tnico.

Hemos hecho la anterior exposicin introductoria de la forma ms sucinta posible, en detrimentode una explicacin detallada de esos sesgos, simplemente para poner de manifiesto laimportancia que para cualquier profesional del Derecho tiene esta perspectiva cognitiva en latoma de decisiones, en la medida en que jueces y jurados estn expuestos a incurrir en tales

errores y sesgos (evidentemente, las partes y sus abogados tambin lo estn, pero esto es algo quese admite pacficamente).

La anterior relacin no es exhaustiva. Se han dejado al margen defectos cognitivos como el denominadosesgo egocntrico (egocentric biases o self-serving biases), en virtud del cual las personas tienden asobrestimar sus propias habilidades y su contribucin en las actividades realizadas en grupo (ROSS ySICOLY, 1979),en la medida en que pensamos que su influencia en las decisiones jurisdiccionales es menory, en todo caso, ha sido menos contrastada empricamente. Otro tanto cabe decir del conocido como error fundamental de atribucin ( fundamental attribution error) o correspondence bias (ROSS, 1977). El errorfundamental de atribucin (conocido tambin como sesgo de correspondencia o efecto de sobre-atribucin) es la teora que describe cognitivamente la tendencia o disposicin de la gente asobredimensionar disposiciones, motivos personales o explicaciones internas a la hora de explicar uncomportamiento observado en otras personas, dando poco peso, por el contrario, a motivos externos comoel rol o la situacin, para este mismo comportamiento. Un ejemplo de este sesgo sera atribuir elcomportamiento de autoridades o personas de carne y hueso -presidentes de Gobierno, ministros,autoridades financieras, etc.- a sus limitaciones y defectos personales, y no a las complejas circunstancias alas que se enfrentan.

En la medida en que la decisin judicial consiste en un pronunciamiento sobre los hechosenjuiciados efectuado por un ser humano -ya sea juez o jurado-, es importante conocer el alcancee influencia que estos sesgos cognitivos que, inevitablemente, afectarn a la correcta asimilacin
http://www.google.es/search?hl=es&q=%22correspondence+bias%22+Gilbert+&btnG=Buscar&aq=f&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai=http://www.google.es/search?hl=es&q=%22correspondence+bias%22+Gilbert+&btnG=Buscar&aq=f&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai=http://www.google.es/search?hl=es&q=%22correspondence+bias%22+Gilbert+&btnG=Buscar&aq=f&aqi=&aql=&oq=&gs_rfai=


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de la quaestio facti por parte del tribunal8

. Es ms, a nuestro juicio los sesgos no slo afectan a laparte no normativa del denominado silogismo judicial -relativa a la determinacin del hecho-,aun siendo al mbito natural de actuacin de los defectos cognitivos, sino tambin a la premisajurdica o quaestio iuris, en la medida que suponen una distorsin del razonamiento lgico-abstracto.

A este respecto, nos remitimos al trabajo de ARRUADA yANDONOVA (2008), que han detectadola influencia de los sesgos cognitivos en la aplicacin del Derecho, y no slo en la apreciacin yvaloracin de los hechos, por parte de los jueces, como por ejemplo en relacin a la regulacinnormativa de la autonoma de la voluntad de las partes en materia contractual o relacin a lascondiciones generales de contratacin. Naturalmente que, en principio, es en el terreno fcticodonde los sesgos influirn en mayor medida en el dictado de las resoluciones judiciales,apartando al juez del discurso racional. Ahora bien, no es descartable que determinados sesgos,en atencin a su naturaleza, puedan tambin afectar, aunque sea en menor medida, a la eleccin

del rgano judicial sobre las normas a aplicar, en los supuestos en los que exista un eventualconflicto de normas o varias soluciones jurdicas posibles9. En cualquier caso, la influencia deestos sesgos en la aplicacin de las normas no ha sido prcticamente objeto de estudios empricos,por lo que conviene ser prudente al respecto, y adems excedera de los lmites del presentetrabajo, que se centrar fundamentalmente en la afectacin cognitiva en relacin a las cuestiones dehecho10

.

Sera arduo explicar por qu razn en la cultura jurdica anglosajona y, especialmente, en lanorteamericana, esta cuestin ha suscitado tanto inters, mientras que, en pases como el nuestro,cuestiones tan trascendentes han pasado prcticamente inadvertidos para casi toda la comunidad

jurdica.

En este sentido, parece que nos encontramos, una vez ms, como apunta ECO11

8Refirindose a los hechos, ANDRS IBAEZ(1992, pp. 115-159) dice que Se ha escrito por un magistrado italianoque, del mismo modo que el burgus gentilhombre se sorprendi al conocer que hablaba en prosa, los juecespodran tambin experimentar sorpresa si fueran conscientes de la densidad de las cuestiones epistemolgicas yla notable complejidad de los procesos lgicos implcitos en el ms elemental de los razonamientos de que

habitualmente hacen uso.

, ante la tradicionaloposicin histrica entre el pensamiento platnico-escolstico partidario de las esencias y de losconceptos universales y el empirismo de raz anglosajona, ms sensible a la complejidad de la realidad yal carcter convencional e imperfecto de nuestros conceptos. Ya el jurista espaol Adolfo POSADA, a finales

9Ms adelante comprobaremos como, por ejemplo, el sesgo de anclaje puede afectar no solo al relato fctico, sinotambin a la calificacin jurdica del hecho. De igual forma, el sesgo de grupo puede llevar a que el juez opte, encaso de varias soluciones jurdicas alternativas posibles, por la postulada por el miembro del grupo en cuyo favorse halle sesgado. Por qu esta predisposicin psicolgica que, de forma epistemolgica, se ha acreditadoexistente en la apreciacin de los hechos enjuiciados, no habra de afectar a la eleccin, por parte del juez, de lasolucin jurdica menos racionalmente satisfactoria, entre las posibles? Podemos afirmar con certeza que losTribunales son completamente inmunes a caer en el influjo, por ejemplo, del sesgo de grupo o de anclaje enrelacin a la argumentacin jurdica del Ministerio Fiscal? No lo creo.

10 Como seala IGARTUA (1999), el ejercicio de la jurisdiccin tiende a definirse como una actividad cognoscitivaque, al menos en lo que a los hechos respecta, se expresa en asertos cuya verdad remite a una verificacin

emprica sujeta a prueba y contraprueba, abierta a la negacin o la confirmacin a travs del juicio contradictorio.

11 ECO (1999). Tomo la cita prestada de Manuel CONTHE.


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del siglo XIX, advirti en su opsculo La enseanza del Derecho en las universidades de que laslimitaciones pedaggicas de los pases latinos en relacin a los que se rigen por el Commom Law provenan,antes que nada, de la falta de conciencia de la envergadura del problema. Es descorazonador comprobarque la mayora de las deficiencias denunciadas por POSADA en 1884 (primaca del conocimiento puramente

memorabilstico, falta de espritu crtico y de adaptacin a la realidad social, desconexin con el resto deconocimientos cientficos, etc.) siguen vigentes en nuestras universidades, como si no hubiera transcurridoms de un siglo, mientras que en el derecho anglosajn cada vez es ms frecuente el dialogo permanentecon otras disciplinas, como la economa (escuela del anlisis econmico del Derecho) o la psicologa(psicologa del testimonio, sesgos cognitivos), etc.

2. La sombra de una duda (objetiva). Una medida legislativa que reduce el efecto de

sesgos cognitivos

Para darnos cuenta de la importancia prctica que pueden tener estos sesgos, merece la penaprestar atencin a la figura de la recusacin/abstencin, cuando concurren razones que hacendudar de la imparcialidad objetiva del rgano jurisdiccional. En efecto, detrs de la preocupacingenrica del legislador de evitar la parcialidad del juzgador puede verse la alargada sombra delos sesgos de anclaje y confirmacin. De no existir esta previsin legal especfica, la influencia deestos sesgos en las decisiones jurisdiccionales podra ser muy acusada, siendo inimaginable paranuestra actual conceptuacin del derecho procesal, por ejemplo, la posibilidad de que una mismapersona instruya y decida una causa penal, sin riesgo de quedar gravemente condicionada suimparcialidad.

En concreto, nos referiremos en este apartado a la causa de abstencin y recusacin recogida en elart. 219, apartado 11 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE nm. 157,de 2.7.1985; en adelante, LOPJ), que seala que es causa de abstencin y, en su caso, derecusacin, haber participado en la instruccin de la causa penal o haber resuelto el pleito ocausa en la anterior instancia.

De igual forma, aunque nos centraremos en esta causa de abstencin y/o recusacin, cabeadvertir efectos similares en el apartado 13 (haber ocupado cargo pblico, desempeadoempleo o ejercido profesin con ocasin de los cuales haya participado directa o indirectamente

en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo) y en el apartado 16(Haber ocupado Juez o Magistrado cargo pblico o administrativo con ocasin del cual hayapodido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debidaimparcialidad) de ese mismo precepto12

.

En 1882 quiso adoptarse un modelo que superara el sistema inquisitivo e implicara el establecimiento deun sistema de enjuiciamiento que evitara los excesos y arbitrariedades a que aquel conduca. La solucin

12 De igual forma, desde hace ya algunas dcadas, se ha venido reclamando por parte de algn sector de ladoctrina que el Ministerio Fiscal asumiera con plenitud la investigacin penal. El juez instructor pasara a

desempear una funcin imparcial (evitando as la influencia de sesgos contra el imputado en su tomadecisiones), en el seno de la instruccin penal, como juez garante ojuez de garantas de los derechos fundamentales delimputado.


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adoptada consisti en la instauracin de un sistema mixto, en el cual se mantenan parmetros inquisitivosen la instruccin y, al tiempo, se introduca con gran amplitud aunque no totalmente el sistemaacusatorio para la fase del juicio oral (LPEZ BARJA DE QUIROGA, 2004). Este planteamiento es el fijado desdesus orgenes en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola (BOE nm. 260, de 17/9/1882; en adelante

LECr) y el que desde entonces, y sin perjuicio de la introduccin de algunas modificaciones, hapermanecido vigente hasta la actualidad. Cuando en Espaa se consider que era necesario adoptaralguna medida para solventar la lentitud de la justicia, se modific (Ley 3/1967, de 8 de abril, sobremodificacin de determinados artculos del Cdigo Penal y de Ley de Enjuiciamiento Criminal [BOE nm.86, de 11.4.1967]) el anterior esquema, otorgando al Juez de Instruccin competencia, no solo para lainstruccin de las causas, sino tambin para llevar a cabo un enjuiciamiento en los supuestos de delitos demenor gravedad. Incluso, aos despus se llev a cabo una nueva modificacin, por medio de la LeyOrgnica 10/1980, de 11 de noviembre, de Enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves yflagrantes (BOE nm. 280, de 21.11.1980), manteniendo el mismo sistema de enjuiciamiento. Esta ltimanorma fue declarada parcialmente inconstitucional por la STC 145/1988, de 12.7.1988 (RTC 1988\145; MP:ngel Latorre Segura), que declar incompatible la atribucin de funciones instructoras y enjuiciadoras en

la persona del mismo juez, bajo el siguiente acertado- razonamiento: Pero ocurre que la actividadinstructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos ydatos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables, pueden provocar en el nimodel instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra delacusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda, es difcil evitar la impresinde que el Juez no acomete la funcin de juzgar la imparcialidad que le es exigible (). En un sistemaprocesal en el que la fase decisiva es el juicio oral, al que la instruccin sirve de preparacin, debe evitarseque este juicio oral pierda virtualidad o se empae su imagen externa, como puede suceder si el Juezacude a l con impresiones o prejuicios nacidos de la instruccin o si llega a crearse con cierto fundamentola apariencia de que esas impresiones y prejuicios existen (). Es precisamente el hecho de haber reunidoel material necesario para que se celebre el juicio o para que el tribunal sentenciador toma la decisionesque le corresponda y el hecho de hacer estado en contacto con las fuentes de donde procede ese material loque pueda hacer nacer en el nimo del instructor prevenciones o prejuicios respecto a la culpabilidad delencartado, quebrantndose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separacin entre la funcininstructora y la juzgadora.

Nos encontramos en el mbito de la imparcialidad objetiva, que pretende evitar que el rganoenjuiciante posea cualquier tipo de idea preconcebida a la hora de ejercer su funcin jurisdiccional por su propia intervencin en la causa, bien en su fase de instruccin o en elperiodo intermedio, garantizando as que no se prejuzgue la culpabilidad del acusado antes odurante la celebracin del juicio oral (STC 42/1997, de 10.3.1997; RTC 1997\42; MP: Julio DiegoGonzlez Campos).

El motivo nm. 11 del art. 219 LOPJ, redactado por el apartado 43 del artculo nico de la LO19/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de la LOPJ (BOE nm. 309, de 26.12.2003), estableceque es causa de abstencin y, en su caso, de recusacin, haber participado en la instruccin de lacausa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. La redaccin del motivonm. 11 del art. 219 LOPJ, apartado 10del mismo precepto, antes de la reforma operada por la

LO 19/2003 procede de la modificacin operada, a su vez, por la LO 7/1988, de 28 de diciembre(BOE nm. 313, de 30.12.1988)13

13 El texto anterior de LOPJ describa esta causa de abstencin y recusacin de la siguiente forma: haber sidoinstructor de la causa cuando el conocimiento del juicio est atribuido a otro tribunal o haber fallado el pleito ocausa en anterior instancia.

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Esta modificacin fue fruto de la doctrina fijada por la STC 145/1988, de 12.7.1988, anteriormentemencionada,que viene a consagrar definitivamente el principio de que quien instruye, no puedefallar.A raz de esa sentencia, resultaba obligado para el legislador adecuar los procedimientos

de la Ley de 11 de noviembre de 1980,y el de diligencias preparatorias (Ley de 8 de abril de1967),a las directrices marcadas por la citada resolucin. Eran posibles distintas soluciones, perose opt finalmente por la creacin de un nuevo procedimiento, el abreviado, que englobaba yderogaba a los dos citados anteriormente, y se instauraron los juzgados de lo penal, encargadosdel juicio, fallo y ejecucin, los cuales carecen de facultades para la instruccin de las causas;obligada consecuencia de dicha armonizacin fue la modificacin de determinados artculos de laLECr y de la LOPJ, sustituyendo el nm. 11 del art. 219 LOPJ al nm. 12 del artculo 54 delaLECr, al que tcitamente derog (GIMENO SENDRA, 2010).

En cuanto a los antecedentes y evolucin del reconocimiento delprincipio de imparcialidad objetiva,el punto de arranque se encuentra en el Convenio para la proteccin de los derechos humanos ylibertades fundamentales, de 4.11.1950 (ratificado por Espaa el 26.9.1979; BOE nm. 243, de10.10.1979), que en su artculo 6.1 dispone:

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazorazonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidir los litigios sobre susderechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penaldirigido contra ella.

En trminos similares se pronunci el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de19.12.1966 (ratificado por Espaa el 13.4.1977), en su artculo 14.1, en relacin esta vez,exclusivamente, al proceso penal14

.

Estos principios estn consagrados constitucionalmente tanto en el art. 117 CE, que dispone quela Justicia ser administrada por jueces independientes, como en el art. 24, que protege el derechoa un proceso con todas las garantas. Existe, en definitiva, un reconocimiento constitucional de laimparcialidad del Juez como garanta del justiciable, que es el fundamento ltimo de las figurasde la abstencin y/recusacin.

Parece difcilmente discutible queesta causa de abstencin y recusacin prevista por el legisladoraunque no fuera sta su finalidad cuando se promulg la norma-, evita que por parte delTribunal que enjuicia un determinado caso se incurra en los errores derivados de los sesgos de

anclaje y confirmacin.

14 Como es sabido, estos pactos internacionales forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno, y puedeny deben ser aplicados por los tribunales espaoles. En la jerarqua normativa su valor es superior al de las leyes(art. 96.1 CE); por ello, incluso, las derogan tcitamente; slo estn sometidos a la Constitucin ex artculo 95.1 CE

y 78 LOTC.


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En relacin a esta cuestin, es justamente criticada (por todos, SANTOS VIJANDE, 2004) la doctrinafijada por la STC 157/1993, de 6.5.1993 (RTC 1993\157; MP: Luis Lpez Guerra), cuando afirmaque, en caso de acordarse la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de una forma esencialdel procedimiento, el justiciable condenado ya en la instancia- tiene derecho, estrictamente, a la

reparacin de los vicios advertidos, mediante la retroaccin de lo actuado, y a que el Juzgadoraprecie y pondere la incidencia u repercusin de las nuevas actuaciones sobre la resolucin de lacausa. En palabras del Tribunal Constitucional, claro est que el Juzgador cuya sentencia decondena fue anulada por vicios de procedimiento se form y expuso ya una conviccin sobre elfondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado, pero se equivoca el Juez a quoal considerar que tal conviccin representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidadconstitucionalmente exigida al Juzgador().

Dejando al margen la cuestin relativa al recelo o temor racional de parcialidad que se genera, no

slo para el acusado, sino para la comunidad en general, por el hecho de que el mismo Tribunalvuelva a juzgar los hechos, es evidente que el planteamiento del Tribunal Constitucional parecemuy poco realista, por mucha confianza que se tenga en la honradez del Juzgador y en que steactuar en conciencia y considerar lo nuevamente actuado para decidir como si su mente fuerauna tabla rasa, por usar la expresin orteguiana; desde un punto de vista psicolgico es undesideratum pretender que la conviccin originaria del Juzgador pueda verse radicalmentemodificada por la prctica de una nueva prueba que el propio Tribunal ya consider anteriormentecomo irrelevante a los efectos de poder condicionar su decisin.

Afortunadamente, esta equivocada jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido seguida

por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que viene entendiendo de manera reiterada que,cuando se declare la nulidad de actuaciones con remisin del asunto al Tribunal a quo para querepita el juicio oral, la Sala que ha de volver a examinar los elementos de prueba y a fallarposteriormente debe formarse con magistrados que no hayan intervenido en el juicio anulado

(por ejemplo, entre otras muchas, en las SSTS de 20.9.2007 [RJ 2007\6837; MP: Miguel ColmeneroMenndez de Luarca] o de 25.6.2007 [RJ 2007\3957; MP: Francisco Monterde Ferrer]). Se sigue asla doctrina ya expresada en la STS de 24.6.1991 (RJ 1991\4795; MP: Enrique Ruiz Vadillo):

Cuando un tribunal en la instancia ha procedido con infraccin de alguna norma de las que ordenan eldesarrollo del proceso, no debe conocer de nuevo de las actuaciones, porque al hacerlo podra versecomprometida su imparcialidad objetiva [] Y cuando toma una decisin en funcin de la prueba ante lpracticada, si despus ha de presenciar una nueva prueba, por l mismo considerada improcedente yvolver a decidir, es probable que de manera a caso inconsciente, bajo la inquietud de resolver lo que esjusto, se prescinda de hecho, tal vez inqueridamente sic-, de la nueva prueba y se mantenga el mismoresultado15

.

Esta acertada posicin de la Sala Segunda del Tribunal Supremo puede llevarnos a cuestionar porqu razn este derecho a ser juzgado por un Tribunal no contaminado por una decisin anterior

15 En idntico sentido, puede citarse la STS, 2, de 2.4 1993 (RJ 1993\3072; MP: Jos Antonio Martn Palln).


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no es extensible a otras jurisdicciones distintas de la penal (lo que evitara, adems, el influjo delos sesgos de anclaje y confirmacin). Se nos dir que en el mbito penal, a diferencia de otrasjurisdicciones, estn en juego intereses de mayor importancia y, sealadamente, la salvaguardadelprincipio de presuncin de inocencia. Al margen de lo cuestionable de este argumento (el derecho fundamental a un juicio justo no se ha reconocido como exclusivo de las partes en losprocedimientos penales, refirindose el art. 6.1 del Convenio para la proteccin de los derechoshumanos y libertades fundamentalesantes transcrito, de manera expresa, a los litigios civiles, sin quetampoco la Constitucin Espaola contenga limitacin alguna a este respecto), cabra en todocaso hacer una reconsideracin en relacin a la aplicacin de la citada jurisprudencia de la SalaSegunda del Tribunal Supremo en el mbito derecho administrativo sancionador, en el que, comoes sabido, ese mismo principio de derecho penal tambin es aplicado, aunque con las debidasmatizaciones.

En definitiva, los sesgos cognitivos no son algo ajeno al mundo del Derecho. Si se ha contrastadode manera profusa a travs de mltiples estudios en otras disciplinas sometidas plenamente almtodo cientfico y, consecuentemente, al criterio defalsabilidad - utilizando la conocida distincinde POPPER-, habr tambin de aceptarse su influencia en las decisiones jurisdiccionales que,como es sabido, no son susceptibles de validacin emprica y en las que, como seala A LEXY(1989), la simple argumentacin juega un papel relevante16

. Si bien es cierto que las declaracionesde hechos probados en las resoluciones judiciales s son susceptibles de validacin emprica,tambin lo es que las decisiones judiciales, en su totalidad, no lo son. Ya antes sostenamosnuestra opinin de que la influencia de los sesgos cognitivos no parece reducirse exclusivamentea la apreciacin de los hechos (premisa fctica del silogismo judicial), sino que tambin alcanza

aunque sea en mucha menor medida- a la aplicacin del Derecho por los jueces (premisa normativadel silogismo judicial), si bien se trata de un campo an no investigado en profundidad por los

estudios empricos existentes a da de hoy.

No est justificado, en consecuencia, el tradicional desdn de nuestros juristas en relacin a estascuestiones: ni son fruto de una cosmovisin psicologista, ni producto exclusivo de una cultura omentalidad ajena a la nuestra17

16

Como POPPER (1959)seal, la empresa de la ciencia empieza con un mtodo deductivo para derivar hiptesisluego contrastadas mediante observacin o experimentacin. Para que una teora pueda calificarse como cientfica,debe establecerse qu hiptesis son susceptibles de ser falsadas mediante la observacin o la experimentacin ylos datos obtenidos con la contrastacin deben poder ser reproducidos. Una hiptesis puede ser falsada o rechazada,pero no puede, en ltima instancia, ser verificada, pues el conocimiento siempre es incompleto. []La reproducibilidad []exige que otros cientficos puedan comprobar la correccin de las observaciones o predicciones de una hiptesis. Losexperimentos cientficos siempre deben ser, por supuesto, reproducibles.

.

A este respecto, POSNER (2006) sostiene que, cuando es difcil verificar (o falsar) afirmaciones empricas con datosobjetivos, los jueces, como la generalmente todas las personas, ineludiblemente recurren a sus emociones ointuiciones. Practican () la cognicin cultural.

17 A nuestro juicio, no es satisfactorio el argumento de que los sesgos son evitados por los jueces en la prcticamediante el empleo de las reglas jurisprudenciales sobre valoracin de la prueba (en relacin a la declaracin de

co-imputados, declaracin exclusiva de la vctima, etc.). Ms adelante examinaremos un caso real, y podremoscomprobar cmo los miembros de un mismo Tribunal llevan a conclusiones fcticas divergentes aplicando, enteora, las mismas reglas jurisprudenciales. De hecho, aun cuando la aplicacin de estas reglas fuera de una


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Ha sido postura constante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en la apreciacin de la pruebapericial o de informes tcnicos han de gozar de preferentes garantas, en la estimacin de los mismos, losemitidos por los tcnicos municipales [] dada las condiciones de objetividad y imparcialidad de quegozan tales informes y dictmenes19

(.).

Creo que no es necesario hacer demasiados esfuerzos argumentales para demostrar loequivocado de este razonamiento: es evidente que el rgano judicial encargado de resolver el caso debeotorgar prevalencia a los postulados del dictamen pericial que entienda mejor razonado y ms slido, con

independencia del origen, funcionarial o no, de su autor. No cabe duda de que la relacin del peritocon los litigantes puede ser un elemento ms, junto a otros, a tomar en cuenta a la hora de valorarla consistencia de sus conclusiones (se trata de una postura racional, hasta el punto de que ellegislador ha previsto la figura de tacha o recusacin de los peritos, en caso de concurrirrelaciones con los litigantes o con el objeto de la pericia- que pongan en duda su imparcialidad),pero ello no debe mover el rgano judicial a otorgar una prevalencia automtica a los informes de

los peritos insaculados por el juzgado o dependientes de la administracin de justicia (pues esevidente que ni esos peritos, ni sus informes, per se, aportan mayor ciencia, en todos los casos,sobre los hechos controvertidos20

). Es ms, en muchos procedimientos en los que es parte laAdministracin, el argumento supuestamente racional de la imparcialidad del perito-funcionariose quiebra por completo (era el caso, por ejemplo, de la anteriormente citada STS, 3, de25.7.2003). La STS, 1, de 12.12.2005 (RJ 2005\10175; MP: Alfonso Villagmez Rodil) defineacertadamente qu informe pericial debe prevalecer:

La prueba pericial ms apropiada es aquella que se presente mejor fundamentada y aporta mayoresrazones de ciencia y objetividad, y que, a su vez, tiene en cuenta todas aquellas circunstancias quepudieran servir para emitir un dictamen neutral.

En estos casos, el efecto del sesgo de grupo puede ser devastador, en la medida en que el resto depruebas que puedan aportar las partes, por muy elaborados y justificados que sean esosdictmenes periciales, simplemente van a ser mentalmente descartados o, cuando menos,infravalorados- por el Juzgador, que ya parte de una idea preconcebida sobre qu opinin debeacoger, con independencia de que sean ms o menos razonables el desarrollo y conclusiones delinforme emitido por el funcionario (insistimos en que la neutralidad aparente del perito -como lopodra ser su experiencia o cualificacin profesional en caso de no ser funcionario) es solo un

elemento ms a tomar en consideracin, pero no un dogma de fe infalible y excluyente-.

La negativa influencia de este sesgo es especialmente acuciante en la actualidad, debido a laprogresiva expansin del derecho penal, que ha llevado a que la incapacidad jurisdiccional de

19 Doctrina jurisprudencial que, afortunadamente, no es compartida por otras Secciones de esa misma Sala. As, laSTS, 3, Secc. 6, de 5.7.2006 (RJ 2006\4489; MP: Margarita Robles Fernndez) acierta cuando afirma que elrecurrente parece pretender que tenga un valor vinculante para que el rgano sentenciador, el informe delmdico forense, olvidando que hay otros distintos informes mdicos realizados con mayor proximidad temporal,razn por la cual debe concluirse que la valoracin de la prueba pericial practicada ni es irracional, ni arbitraria,ni ilgica, consideracin por la cual, adems de por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

20De alguna manera, podra contrargumentarse que los jueces, al desdear las conclusiones de los dictmenespericiales encargados por las partes, presumen que stos, debida a su presunta parcialidad, estn sesgados (sesgode confirmacin) a favor de la postura inicial de la parte que les encarg el trabajo.


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conocimiento o valoracin de ciertos datos exija, inexorablemente, la intervencin de los peritos oexpertos en el proceso. Como seala RODRGUEZ RAMOS (1997), los peritos, pertenezcan o no acuerpos de la funcin pblica, inclusive los adscritos a la administracin de justicia (mdicosforenses, por ejemplo), no son parte del poder judicial, pues ni juzgan, ni hacen ejecutar lo

juzgado (art. 117.3 CE), sino que colaboran con los Jueces y Magistrados para reconstruir loshechos y, en su caso, valorarlos desde puntos de vista diversos a los jurdicos. El perito, endefinitiva, es un experto en ciencia o arte ajena al Derecho, que interviene en el proceso ante laoscuridad de ciertos datos o valoraciones de los ya constatados.

Como ha puesto de manifiesto la doctrina penalista, es frecuente que se confunda el objeto de lapericia en los procedimientos, pronuncindose el correspondiente informe emitido porfuncionarios no slo sobre el aspecto fctico a subsumir en la norma primaria no penal (porejemplo, niveles de contaminacin, renta anual de una persona fsica determinada con criterios

puramente econmicos, etc.), sino tambin, incorrectamente, sobre si tal subsuncin se produce ono; juicio jurdico que no puede atribuirse en un procedimiento judicial a un perito, ya quecorresponde, en exclusiva, al rgano judicial. En ningn caso puede un perito, por muy experto quesea en una materia, decidir si se infringi o no una determinada norma extrapenal.

Como sostiene RODRGUEZ RAMOS, cuando en un procedimiento penal aparezca un pretendidoinforme pericial que haya sido emitido por el funcionario denunciante, mxime si ademscontiene interpretaciones de normas extrapenales (tributarias, en los supuestos de delito fiscal;urbanstica, en los de estos nuevos delitos, etc.), el instructor, primero, y el Tribunal enjuiciante,despus, no pueden considerar como informe pericial dicho escrito, sino como mera denuncia,

atestado o alegacin de parte21

.

4. Otro ejemplo de sesgo en las decisiones judiciales: el anclaje con respecto a las

peticiones del Ministerio Fiscal

Este sesgo fue puesto de manifiesto, inicialmente, en la realizacin de estimaciones numricas, sibien posteriormente pudo constatarse que esta estrategia equivocada de formacin de juiciostambin se daba en valoraciones no numricas. Como han sealado FARIAet al. (2002), dentro

del campo de las decisiones judiciales el anclaje ha evidenciado ser el heurstico por excelencia enla actuacin de Jueces y Magistrados. En concreto, el anclaje, considerado como la superposicinde la condena impuesta por el Juez en relacin con la peticin del Ministerio Fiscal, se torna en elheurstico de mayor impacto afectando, segn algunos estudios, a aproximadamente el 60% delas resoluciones (FARIAet al., 2002).

21 En sentido contrario se manifiestan PEDRAZ PENALVA yMARCHENA GMEZ, al considerar que los funcionariospblicos deben tener ms credibilidad que los peritos que no lo son, hasta el punto de no requerirse, a su juicio, elcumplimiento de los principios de inmediacin y contradiccin en el acto del juicio oral, dando validez a informesno ratificados por sus autores, ni discutidos en el plenario (PEDRAZ PENALVA, 1993). No podemos estar ms en

desacuerdo con esta tesis de divinizacin del funcionario pblico, claro fruto del sesgo de grupo.


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En la elaboracin del citado estudio (para el que se analizaron 555 sentencias penales dictadastodas ellas por las Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Penal de la Comunidad AutnomaGallega entre los aos 1980 a 1995), se midi el efecto de anclaje en relacin a la fijacin de la

pena, tomando como referencia la previa calificacin de la Fiscala, resultando del estudio que unporcentaje superior al 60% de las sentencias estaban, en mayor o menor medida, guiadas por un efecto de

anclaje en relacin a la peticin del Ministerio Fiscal22

.

En este sentido, interesa recordar que, cuando una hiptesis inicial sirve como anclaje,proporcionando un punto de partida sobre el que realizar las estimaciones finales, aunquepuedan desembocar en inferencias razonables, generalmente se producen sesgos y erroressistemticos en la elaboracin de los juicios. De forma resumida, puede sealarse que, la ausenciade errores y sesgos cognitivos, en lo que a las resoluciones judiciales se refiere, implica sentencias

ms orientadas a los hechos (ms informacin contextual y mayor descripcin de interacciones yreproduccin de conversaciones); ms motivadas legalmente; y ms causalmente guidas(razonamientos especficos sobre relaciones causales fsicas y temporales).

En efecto, las sentencias sin anclaje parecen guiadas por un proceso de integracin de la informacin que,en el mbito del derecho penal, se manifiestan en ms proposiciones pro-acusado, ms proposicionesneutras e igual nmero de proposiciones contra el acusado que aquellas sentencias basadas en el anclaje.En otras palabras, las sentencias sin anclaje dan cabida tambin a la perspectiva favorable al acusado,fuertemente ligada al anclaje establecido por la Fiscala o el Juez de la escala inferior, si se trata de unaapelacin (FARIA et al., 2002). Concluyen los citados autores afirmando que, mientras que las decisionesbasadas en el anclaje el Juez o Magistrado descansan en los procesos, pruebas, catalogacin y

reconstrucciones de los Fiscales, o Jueces y Tribunales de primera instancia, en su ausencia se produce unproceso doble: descartar el anclaje y construir o tomar de la defensa una nueva perspectiva.

En definitiva, y en consonancia con los resultados provenientes de otros estudios cognitivos

desarrollados en campos ajenos al Derecho, los Jueces, cuando no estn sujetos al efecto delanclaje, desarrollan un procesamiento de la informacin y de las pruebas practicadas msprofundo, que se manifiesta en una mayor actividad cognitiva especfica en relacin al supuestodebatido en el procedimiento.

No puede oponerse a lo anterior que la toma en consideracin, de forma prevalente, por parte delos jueces, de las peticiones del Ministerio Fiscal, sea la expresin de una decisin estrictamenteracional, basada en el hecho de que el Ministerio Pblico, en principio, tiene mejor conocimientodel caso que el propio tribunal (por haber dedicado ms tiempo a su estudio lo que, por cierto,sera posiblemente predicable en mayor medida del abogado de la defensa-) o de que se trata deun profesional habituado a tratar con hechos que revisten una naturaleza delictiva y calificar

22 Tambin se midi, llegando a resultados parecidos, el efecto de anclaje que, sobre los Tribunales de apelacin,

ejercan las sentencias dictadas en primera instancia.


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jurdicamente los mismos23. En efecto, lo racional y legal- es que el Tribunal asigne, cuandomenos apriorsticamente, idntica autoridad a la calificacin de los hechos, y al relato fctico quela sustenta, que efecten cada una de las partes en el proceso, sin perjuicio de optar despus porel relato fctico ms verosmil o mejor probado- y por la calificacin jurdica tcnicamente ms

adecuada, coincidan o no con la postura del Fiscal24

.

Todo lo anterior sirve para reafirmar la importancia que tiene la motivacin genuina de lasresoluciones judiciales desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva, no slo desde unaperspectiva puramente formal, sino material, en el sentido ms propio del trmino. Nos estamosrefiriendo, naturalmente, a una motivacin real y especfica ad hoc, y no a la exteriorizacin defrases estereotipadas en relacin a la valoracin de la prueba, por mucho que puedan serrevestidas con datos secundarios con el fin de dar la impresin de que esos razonamientos hansido empleados, por primera vez, en el caso debatido en los autos.

La motivacin exigible, y la que permite al Juez desligarse del sesgo de anclaje, es la genuinamente

orientada a examinar detenidamente los hechos, a describir y reproducir el resultado de los medios

probatorios concretos y a examinar las relaciones causales, no con arreglo a principios abstractos, sinoatendiendo a las circunstancias del caso concreto.

Si todo lo anterior es importante en cualquier tipo de procedimiento, todava lo ser mayor en el

proceso penal, en la medida en que esta forma de actuar por parte de Jueces y Tribunales lespermitir desligarse del sesgo de anclaje en relacin a las pretensiones de la Fiscala; fijacin en laque tambin cabe apreciar, indudablemente, el sesgo de grupo antes aludido, que lleva a los

Jueces y Tribunales a valorar de forma ms positiva las calificaciones jurdicas del MinisterioFiscal (en cuanto que los fiscales, son, como los jueces, empleados pblicos especialmentecualificados), en comparacin con las del resto de las acusaciones o la propia defensa.

23 En ese punto, es preciso explicar que no creo que este anclaje pueda explicarse por medio de la denominadateora de la eleccin racional (racional choice theory), que caracteriza la eleccin racional, simplemente, como unainteligente maximizacin del propio inters. Al margen de mi desacuerdo de base con esa teora vase, alrespecto, la aguda crtica que formula SEN (2010)-, incluso desde esa perspectiva no veo por qu debe reputarsenecesariamente ms racional por el Tribunal seguir siempre, como mtodo de trabajo, la tesis del Ministerio

Pblico, pues cada caso enjuiciado presenta unas caractersticas peculiares que no permite asumir este tipo degeneralizaciones (en muchas casos, las acusaciones y las defensas han estudiado con mayor detenimiento el casoy cabe presumir que sus asertos son ms fundados aunque estn sesgados-, por estar ms interesados en elresultado del proceso, por lo que sera ms racional su preferente toma en consideracin). Para el Fiscal no deja deser, en principio, un caso ms y, en algunos supuestos no infrecuentes, su postura tambin puede estar sometidaa sesgos ideolgicos, a los anteriormente relacionados, de cognicin cultural usando las palabras de POSNER-,etc.) Adems, este posicionamiento apriorstico del Tribunal contravendra de ser cierto-, en muchos casos(siempre que el Ministerio Pblico formulara acusacin), el principio de presuncin de inocencia que, noconviene nunca olvidarlo, constituye un derecho fundamental del acusado.

24 El hecho de que el representante del Ministerio Fiscal pertenezca a un cuerpo cualificado de juristas,especializados en materia penal, no supone que, desde un punto de vista estrictamente racional, el juez debaadoptar la postura del Ministerio Fiscal como una aproximacin a la decisin judicial ms correcta. Tendr el juez que

ponderar, en igualdad de condiciones, las posturas del resto de acusaciones y las de las defensas, entrando enescena en ese momento tanto el sesgo de anclaje como el de grupo, que pueden influir indebidamente en ladecisin final del juez y apartarle, precisamente, de la decisin ms racionalmente correcta.


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5. Un posible caso de sesgo cognitivo de representatividad: anatoma de una

sentencia

Como ya se indic anteriormente, la tcnica de representatividad conduce a errores estadsticos ymatemticos en el clculo de la probabilidad, derivados de la insensibilidad a la probabilidad

previa de los resultados, la insensibilidad al tamao de la muestra, as como de errores sobre laaleatoriedad y sobre la regresin a la media. La reflexin anterior concuerda con la teoraelemental de la probabilidad, que ensea que los sucesos conjuntos (p.ej. que nos salgan dos 6seguidos al tirar dos veces un dado) son menos probables que los disyuntivos (p.ej. que en las dostiradas nos salga al menos un 6).

En un mencionado trabajo Judgement Under Uncertainty: Heuristics and Biases, TVERSKY yKAHNEMAN (1974) mostraron, sin embargo, cmo los sujetos suelen errar sustancialmente al

estimar la probabilidad de sucesos complejos: se exagera la probabilidad de los sucesos conjuntos(esto es, los del tipo y) y se infravalora la de los sucesos disyuntivos (es decir, los del tipo o).

Plausiblemente, cabe advertir un error de esta naturaleza en la STS, 2, de 29.7.1998 (CasoMarey, RJ 1998\5855; MP: Joaqun Delgado Garca)25

.

Como expuso Manuel CONTHE en los varios artculos que dedic a esta resolucin en su da 26

, elPleno de la Sala 2, para llegar a una conclusin condenatoria en relacin a los dos nicosacusados que no reconocieron su participacin en los hechos enjuiciados, necesitaba responderafirmativamente a cuatro cuestiones que, a tenor de los propios votos particulares de la sentencia,no eran en modo alguno claras.

La condena de dos de los acusados por los siete magistrados que suscriban el fallo se basaba en surespuesta afirmativa a estas cuatro preguntas independientes:1 Fue vlida la instruccin efectuada en la causa?27

25Vaya por delante que este breve anlisis no tiene por objeto reconstruir los hechos enjuiciados en tal caso, niindagar sobre el grado de intervencin en los mismos de los dos acusados que negaron su participacin en elsecuestro. No nos pronunciamos ni podramos, ante la falta de datos sobre lo acontecido en el plenario y eltiempo transcurrido- sobre la justicia intrnseca de las posturas en discordia, sino que nos limitaremos a examinar lajustificacin racional de las mismas.

26 Tolstoi y nuestros Tribunales, De Rashomon a Voltaire y Telescopio al revs, publicados,respectivamente, con fechas 14.9.1998 y 21.9.1998 en el diario Expansin.

27 Este tema result extraordinariamente controvertido. No slo dos de los magistrados del Tribunal Supremoentendieron que se haba vulnerado el derecho de los acusados a un juicio justo como consecuencia de la(primera) instruccin; tambin lo entendi (aunque matizando que la segunda instruccin, realizadaposteriormente por un magistrado del Tribunal Supremo, haba subsanado esa supuesta irregularidadprimigenia) uno de los magistrados del Tribunal Constitucional, que formul un voto particular a la STC69/2001, de 17.3.2001, (RTC 2001\69; MP: Guillermo Jimnez Snchez), que rechaz el recurso de amparointerpuesto contra la STS de 29.7.1998. Finalmente, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de6.1.2010 (TEDH 2010\3; MP: Alejandro Saiz Arnaiz) declar que habida cuenta de los hechos de la causa, elTribunal estima que la imparcialidad del titular del Juzgado Central de Instruccin nm. 5 est en entredicho. Los

temores del demandante sobre este punto pueden considerarse, por tanto, objetivamente justificados [], noobstante lo cual entendi que la segunda instruccin de la causa realizada por el magistrado del TribunalSupremo san la anterior violacin del derecho a la imparcialidad del rgano judicial. Cuatro magistrados del


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2 Qued probado en el juicio que esos dos acusados autorizaran la detencin ilegal y la financiaron confondos reservados?3 La llamada annima que impuso condiciones al gobierno francs para la liberacin de la vctima eraimputable a todos los procesados, transformando as en "secuestro" la hasta entonces "detencin ilegal"?

4 La querella popular presentada en 1988 interrumpi la prescripcin del delito tambin respecto aprocesados distintos de los expresamente mencionados, aunque la querella no los identificaraindividualmente?

Argumentaba CONTHE que, aunque se considerara como alta la probabilidad de que la sentenciaacertara en cada una de las cuestiones nucleares que necesariamente deberan concurrir comopresupuesto para que fuera posible la condena a los acusados, la probabilidad de que losmagistrados acertaran en todas ellas era bastante menor. En efecto, si la probabilidad de aciertodel Tribunal en relacin a cada uno de las cuatro cuestiones hubiera sido del 80% (lo que yapresupona, de por s, partir de una premisa muy favorable para los magistrados de la Sala

Segunda), la probabilidad de acierto conjunto en las cuatro cuestiones se reduca tan solo a un41% - es decir, 0,8 elevado a la cuarta potencia28

-.

A la vista de lo anterior, y si se sigue esa lnea de razonamiento hasta el final, cabe preguntarse siuna sentencia con una probabilidad estadstica de acierto inferior al 50% es compatible con elprincipio de presuncin de inocencia que dicho sea de paso, no es una presuncin psicolgica,sino jurdica- y, sobre todo, con el aforismo in dubio pro reo29

.

El principio penalista in dubio pro reo se diferencia de la presuncin de inocencia en que se dirigeal Juzgador como norma o criterio de interpretacin personal para establecer que en aquellos

TEDH discreparon de la tesis de la mayora, y por medio de tres opiniones disidentes sostuvieron que el derechoa un juez imparcial haba sido violado en todo caso, en la medida en que el segundo magistrado instructor seencontraba contaminado por el resultado de las diligencias previamente practicadas a instancias del primero.

28 La alusin a la probabilidad, en este contexto, es absolutamente pertinente. El razonamiento probatorio de unTribunal constituye una inferencia que permite pasar, a travs de las denominadas mximas de la experiencia, deuno elementos probatorios, a unos hechos probados. Y la ilacin entre los elementos probatorios (del presente) ylos hechos probados (del pasado) se presenta como una inferencia inductiva, en la que (al igual que en todas lasinferencias inductivas) la conclusin slo tiene el valor de una hiptesis probabilstica. Y es que, en definitiva, cuandodiversas mximas de la experiencia puestas en liza fundamentan explicaciones contradictorias sobre lo que se tratade probar, el rgano judicial debe escoger la explicacin ms probable (IGARTUA, 1999).

29 La ley del nmero nos ofrece otro dato para la reflexin. El resultado de la votacin en el seno de la SalaSegunda del Tribunal Supremo fue de 7-4 a favor de la condena de los dos acusados en cuestin, lo que conarreglo al art. 153 de la LECr, permiti el dictado de sentencia condenatoria el citado precepto exige la mayoraabsoluta para dictar sentencia-. Sin embargo, si el caso hubiera sido enjuiciado por un jurado, un porcentaje devotos favorables como ese (57,4%), hubiera conducido a un veredicto absolutorio (previa repeticin del juicio, ensu caso), en la medida en que el art. 60.2 de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (BOE nm. 122,de 23.5.1995) exige, para un veredicto condenatorio, un mnimo de 7 (de un total de 9) votos favorables (77,77%).Como curiosidad paradjica, merece la pena hacer constar que con arreglo a la doctrina jurisprudencial de latradicin talmdica, un veredicto condenatorio alcanzado por unanimidad no poda producir una sentencia quecondenase al reo, sino su absolucin. Diametralmente en contra del sentimiento y la conviccin actualmente enboga, era la unanimidad, precisamente, la que atraa sobre s la mxima sospecha de parcialidad, hasta el puntode ser tomada automticamente por criterio de la total invalidez del veredicto.


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casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebasdejaren duda en el nimo del Juzgador, se incline entonces a favor de la tesis que beneficien alprocesado (STS, de 16.1.1997 [RJ 1997\53; MP: Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez]). Seconfigura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a

la idea de que, si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e ntimaconviccin en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse enfavor del reo. La STS, 2, de 2.12.2010 (RJ 2011\271; MP: Juan Ramn Berdugo Gmez de laTorre), parece tener en mente el adagio ms all de toda duda razonable, caracterstico del Common

Law, cuando proclama, incluso, que para absolver el acusado ni siquiera es preciso que laeventual falsedad de la imputacin sea ms probable que la hiptesis contraria: El vaco habrsido colmado cuando, ms all del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios deprueba, adquiera sobre la veracidad de la acusacin, pueda estimarse, en trance de revisin, queno sustitucin, de la valoracin del Juez, que los medios que valor autorizan a tener por

objetivamente aceptable la veracidad de la acusacin o, si se quiere, a excluir la mendacidad de laacusacin. La segunda la inexistencia de alternativas, a la hiptesis que justific la condena,susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfaccin delcanon de razonabilidad de la imputacin, adems, se requiere que las objeciones oponibles semuestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirseque excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastar, eso s, quetal justificacin de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones queobsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garanta constitucional deje sinlegitimidad una decisin de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolucin, de que, msall, se justifique la falsedad de la imputacin. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa

falsedad.

La mencionada sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo presenta, adems, una seriede particularidades que la hacen especialmente apta para ser analizada desde el punto de vistade la eventual influencia de otros sesgos cognitivos. Para empezar, se trata de una resolucin enla que el Tribunal Supremo actuaba como rgano de instancia, que enjuiciaba unos hechosacontecidos casi 15 aos antes (lo que en modo alguno es habitual), y en la que, frente al relatofctico de la mayora conformada por siete magistrados, se formularon tres votos particulares,suscritos por los cuatro magistrados discrepantes, en los que se ofreca una narracin de los

hechos alternativa, completamente dispar con la declarada probada en el cuerpo de la sentencia,y tan verosmil como sta.

Si comparamos los hechos declarados probados por la mayora de los magistrados, con el relatode los discrepantes, podremos alcanzar las siguientes conclusiones:

1.- Los votos particulares estaban claramente ms orientados hacia los hechos que la sentencia dela mayora. En este sentido, ofrecan mayor informacin contextual y una descripcin msdetallada del resultado de la prctica de los diferentes medios de prueba en el plenario30

30 En efecto, constan referencias ms detalladas al contenido y autenticidad de las pruebas documentales (tantolas originadas en el Cesid, como en el Banco de Espaa o en entidades bancarias), a las relativas a la financiacin

. Se echa


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en falta en la sentencia de la mayora, por el contrario, la ponderacin motivada del resultado delos careos y su ilacin con la lnea argumental que fundamenta el fallo condenatorio.

2.- En los votos particulares se realizaba un examen ms analtico de las relaciones causales31.

Frente a la concepcin holstica de la mayora (que parte de hiptesis globales sobre los hechos),los magistrados en minora (en especial, el magistrado Bacigalupo) analizan por separado losdiversos elementos de prueba (atomizacin de los hechos), sus respectivos valores probatorios y lasinferencias especficas que se fundan en cada uno de aquellos32

.

3.- De igual forma, los magistrados que conformaban la minora en el Tribunal justo es decirlo-incluyeron en sus votos ms proposiciones pro-acusado, ms proposiciones neutras y un nmeroclaramente inferior de proposiciones contra los dos acusados que no admitieron su participacinen los hechos, que la sentencia de la mayora. sta (y alguno de los votos particulares), en el

apartado de valoracin de la prueba, no motiva las razones que la llevan a descartar las hiptesisque mantienen los discrepantes, sino que se centra exclusivamente en apuntalar su postura, de manera

que opta por un discurso monolgico, y no contradictorio (hiptesis-contrahiptesis-conclusin).

Una lectura desapasionada de la sentencia y de sus votos particulares concita la impresin de quela mayora del Tribunal estaba plenamente convencido de la culpabilidad de los dos coacusadosen cuestin, si bien esa conviccin pareca haber sido alcanzada de forma intuitiva en especial, a travsde los careos que se practicaron entre los acusados en el acto del juicio 33

del secuestro (maletn incluido), reuniones de los acusados, contradicciones entre las declaraciones de los

acusados, posibles mviles de la inculpacin, investigacin (o no) en Espaa del secuestro, etc.

-, encontrando despus la

31En especial, el nexo causal entre determinadas consecuencias y los hechos declarados probados que les sirvende soporte (conocimiento de la operacin por los superiores jerrquicos).

32 Como afirma IGUARTUA (1999), no se trata de contraponer valoracin individualizada/valoracin conjunta,pues conduce el falso dilema de elegir entre operaciones alternativas cuando, en realidad, son complementarias:De ningn modo son excluyentes recprocamente las dos dimensiones del razonamiento: la analtica y lasinttica.

33 Las filtraciones a la prensa del contenido de las deliberaciones del Tribunal fueron constantes, hasta el punto deque el propio Presidente de la Sala 2 del Tribunal Supremo pidi que se investigaran. Una de esas informacionesperiodsticas, publicada por el diario El Pas, 24.7.1998, das antes que la sentencia fuera hecha pblica, afirmaba

literalmente lo que sigue: Los careos a que fue sometido por sorpresa J con S y G D se apreciaron de forma muydistinta desde los estrados que desde el sector donde se encontraban el pblico y los periodistas que asistieron ala sesin. La proximidad a los careados y preferente ubicacin de los magistrados les permiti apreciar connitidez la actitud de debilidad de B frente a sus contradictores, al margen de las muestras de nerviosismo queofreci el ex ministro cuando calific de delator a G D. Los

muÑoz la influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales

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