moderna orientaci~n de las relaciones obligacionales

MODERNA ORIENTACI~N DE LAS RELACIONES OBLIGACIONALES

DR. ANGEL MART~NEZ S A R R I ~ N * Notario de Barcelona

*Conferencia pronunciada eiila AcaderniaMatriteiisedelNotariado eldía l8de juniode 1992 (Edición hcsimilar)

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 105, México, 1994. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

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S U M A R I O

1. EXORDIO.

11. INTRODUCCION.

111. LA VISION CRITICA DEL DOGMATISMO JURIDICO.

IV. LA CONFIGURACION DE DERECHO-DEBER EN LAS RELACIONES OBLIGACIONALES.

V. LA FUNCION RELEVANTE ATRIBUIDA A LA BUENA FE.

VI. REFORZAMIENTO PREVENTIVO DEL EQUILIBRIO EN LAS RELA- CIONES OBLIGACIONALES.

VII. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO EN EL SISTEMA DE EQUI LIBRIO WNDADO EN LA BUENA FE.

VIII. LA «NORMA DEL CASO» EN LAS RELACIONES OBLIGACIONALES.

IX. LA CONSERVACION DE LAS RELACIONES OBLIGACIONALES. ACCIO- NES DE INEXISTENCIA Y DE INEFICACIA.




EXORDIO

Sólo unas breves palabras a manera de engarce entre un pasado ya dilatado con páginas escritas, a las veces emborronadamente y con abundantes márgenes en blanco, y éste hoy entre vosotros, arrebatado un tanto a un futuro que en manos de la Providencia está el determinar. Me es muy grato recordar que mi primera estancia en esta Aca- demia fue obra exclusiva del afecto desbordante de José María DE

PRADA y de entonces a acá, nuevamente José María DE PRADA con la autoridad de su Decanato me ha abierto estos cauces del pensamiento jurídico, para que a trueque de lo poco que pueda aportar, dicho con la carencia de vanidades que proporciona la edad, aumente mi deuda de gratitud hacia todos vosotros y la institución notarial que nos co- bija, a modo de limosnero irredento, y como excepción de venir aquí a aprender donde otros vinieron a enseñar.

Si bien, aun a trueque de aumentar mis deficiencias y escaseces, me tomé la libertad de acercar en el recuerdo la presencia viva, un tanto familiar, que tienen en nuestra formación universitaria y profesional los eminentes juristas alemanes, que en este año se cumple para ambos el centenario de su muerte, y que uno y otro, luego del indiscutido lugar primigenio atribuido unánimemente a SAVIGNY, a tenor de sus respectivos partidarios, se disputan alternativamente el segundo y el tercero. Por descontado que me refiero a Rudolf VON

IHERING, que fallecía un 17 de septiembre de 1892 en Gottingen, y a su amigo Bernhard WINDSCHEID, que treinta y nueve días después, el 26 de octubre del mismo año, dejaba este mundo en Leipzig. Si IHERING escribió una vez que .el fin es el creador de todo el Derecho* (Der Zweck ist der Schopfer des ganzen Rechts) y «que el Derecho no es algo lógico, sino una idea de fuerza* (Das Recht ist kein logischer, sondem ein Kraftbegriff), por su parte WINDSCHEID sostuvo en SUS

Pandectas que «no hay un Derecho absoluto* (ein absolutes Recht gibt




es nicht) y que el Derecho romano «invocado por su ejercicio formal, ha-de ser modelo y escuela del pensamiento jurídico y de la creación jurídica)) (Muster und Schule des juristischen Denkens und juristischen Schaffens zu sein), ya que «como el sol, luego que se ha puesto aún enrojece las solitarias cumbres de los montes, así la luz de la instrucción que el Derecho romano en gran medida ha prodigado, penetra también el Derecho de un tiempo desculturizado». Si el pnncipe ruso Leo GALLITZIN significaba que para la ciencia del Derecho de su país, IHERING había sido su Prometeo, no menos notoriamente con- sideraba Otto BAHR que el primer proyecto del Código civil alemán «constituía una obra doctrinal, sometida al señorío de un tratado, era un WINDSCHEID en pequeño. Lo que no estaba en WINDSCHEID faltaba en el Código),. Y aunque científicamente antagónicos, y aca- démicamente contrincantes, pues WINDSCHEID en ese peregrinaje universitario de los grandes maestros alemanes de los siglos XVIII y XIX

siempre le pisaba las cátedras a IHERING, Heidelberg, München, Leip- zig, Berlín; sus relaciones de deferente cordialidad se acreditaban cuando WINDSCHEID escribía en una carta a su padre que ~IHERING es en Giessen, al menos yo así lo creo, mucho mejor persona que yo» (Carta de 12 de febrero de 1857)) y el mismo IHERING, cuando WINDSCHEID, totalmente abatido por una grave dolencia de su mujer, Frau Lotte Pochhammer, le escribe una carta ,en la que le decía: «Tú representas nuestra ciencia romanista como ningún otro. Tú debes vivir muchos años. Tu despedida provocaría una laguna irreparable,,, y le añade que cuando algún estudiante le pide orientación, no duda en recomen- darle se acoja a WINDSCHEID que conoce como nadie la ciencia romanista. No es de extrañar que esta amistad cimentada sobre el amor a la ciencia del Derecho, al serio y recatado WINDSCHEID y al jocoso y abierto IHERING, les llevase a protagonizar bromas serias. Así en 1865 recibía gozosamente IHERING, profesor en Giessen, un regalo de WINDSCHEID, profesor en München, consistente en «la obra más reciente del editor Pschorr~ (neuestre Werk von Verlag Pschorr), que, como es sabido, no edita libros, sino fabrica cerveza.

Y es que, en esta época de decadencia del human smo, no estaría por demás pensar reflexivamente lo que en su discurso rectora1 en la Universidad de München exponía a sus aluminos en 1867: «Mientras ustedes aprenden lo que el Universo ha conseguido para su pueblo especialmente en el ámbito del Derecho; mientras ustedes aprenden que el Derecho no se ha de aplicar al pie de la letra, sino con arreglo




a su espíritu; mientras ustedes aprenden que para perfeccionar el De- recho y para armonizarlo con el conocimiento progresivo de la justicia, son ustedes ejecutores de la voluntad de Dios, ordenador del mundo, autor de la paz. dispersador del suelo en cuya tierra ha de crecer el reino de Di0s.r

Las frases precedentes han respondido al deseo de inscribir estas reuniones como un eslabón más en la vanguardia del pensamiento ju- rídico, al que esta Academia siempre ha estado presta para no dejarlo relegado en el desván de San Alejo, como gráficamente expresan los colombianos, siguiendo la tradición iniciada hace unos años, concretamente en la primavera de 1977, al rememorar el segundo centenario del nacimiento de SAVIGNY con la magnífica conferencia de mi admirado y querido amigo Dieter NORR sobre La intuición viva en Savigny, un tanto maravillado y sorprendido de que una Corporación notarial, de juristas prácticos como la que da cobijo a esta Institución, hubiese estado al quite para recubrir el olvido y la incuria de esta pobre Uni- versidad española, tan falta de ingenios como de maestros, y tan ávida de poder politico como ayuna de doctrina: ¡LUZ, más luz, es lo que estos hombres requieren!

En los aledaños del 1771 pergeñaba GOETHE SU obra Goetz von Berlinchingen, mano de hierro, y en uno de sus primeros episodios, él, que había llegado a ejercer de abogado, aun cuando por poco tiempo, cual ha estudiado Rudolf STAMMLER (Deutsches Rechtsleben, Mün- chen, 1932, 11, Von Goethe bearbeitete Rechtsangelegenheiten, 1771- 1775, 399 y s.), plasmaba una página aleccionadora del choque o con- traste de las concepciones que fuerzan a declinar los saberes inveteradamente tenidos por buenos para abrirse paso a las exigencias que impone la evolución de la vida. La escena transcurre en el Palacio episcopal de Bamberg e intervienen como personajes el Obispo de la localidad, el Abad de Fulda y Olearius, un joven alemán que ha estudiado en Bolonia y que ha latinizado su apellido de Ohlmann, sin haber perdido con ello su etimología de Aceitero.




OBISPO DE BAMBERG-¿Cómo dijísreis que se llamaba aquel Emperador que escribió vuestro Corpus iuris?

OBISPO.-~U~ hombre excelente! ¡Debe vivir! OLEARIUS.-SU recuerdo. ABAD DE FULDA.-Debe de ser ese un hermoso libro. OLEARIUS.-Se le podría apelar el libro por antonomasia; una

compilación de todas las leyes; en cada caso se elabora su sentencia; y para lo que pudiera parecer todavía dudoso u oscuro lo aclaran las glosas, con las que los hombres más sabios han realzado los méritos de esa obra admirable.

ABAD DE FULDA.-iUna recopilación de todas las leyes! ica- ramba! ¡Deben estar comprendidos también los diez manda- mientos!

OLEARIUS.-Por supuesto que implícite, no explícitamente. ABAD DE FULDA.-ESO mismo pensaba yo, sin requerir más

explicación. OBISPO DE BAMBERG.-Y lo que es todavía mejor, que, como

decíais, el reino que adoptase plenamente esas leyes y justa- mente las aplicase, viviría en la más cumplida tranquilidad Y Paz.

OLEARIUS.-Indiscutiblemente. OBISPO DE BAMBERG.-~TO~OS doctores iuris! OLEARIUS.-~C~~O me vanagloriaría de ello! ¡Quisiera Dios

que así se hablase en mi patria! ABAD DE FuLDA.-¿D~ dónde sois, pues, honorable señor? OLEARIUS.-De Frankfurt am Main, para servir a su Emi-

nencia. OBISPO DE BAMBERG.-¿NO estáis empadronado al!i? ¿Qué

sucede, pues? OLEARIUS.-Bastante extraño. Yo fui allá a recoger la heren-

cia de mi padre y el pueblo quiso apedrearme, al oír que era un jurista.

ABAD DE Fu~~~.-iBendito sea Dios! OLEARIUS.-Pero la causa es: La silla de los escabinos, que en

todo el contorno goza de gran predicamento, tan sólo está ocu- pada por gente ignorante del Derecho romano. Creen que para resolver la situación interior y exterior de la ciudad es suficiente el conocimiento exacto que prestan loq años y la experiencia. Y así, con arreglo a la vieja tradición y a unos pocos estatutos, juzgan a los ciudadanos y a los vecinos.

ABAD DE FULDA.-LO cual es acorde. OLEARIUS.-P~~O no lo suficiente. La vida del hombre es breve

y en el transcurso de una generación no se presentan todos los casos. Una compilación de tales supuestos de muchos siglos se contiene en nuestro Código. Y como la voluntad y la opinión de




los hombres es mudable, lo que hoy es justo mañana deja de serlo, se sigue insoslayablemente confusión e injusticia.

Algo, y aun mucho de esto, se percibe, salvando distancias y ge- neraciones, en la configuración tradicionalmente elaborada del Dere- cho de obligaciones, sometidas en medio de una silenciosa compla- cencia, a los dictados de la pandectística y lo que ha sido más desafor- tunado, a las secuelas del método dogmático, el que a modo de tabla de salvación, ha constituido recurso cómodo para servir de acogimiento a los pretendidos juristas, que han gustado de encubrir en una formación, sea práctica o bien teórica, sus mermados conocimientos. Al conformismo y desasimiento de los prácticos siguió históri- camente la generación de los teóricos, de los seguidores de OLEARIUS. Es el proceso que muestra Roderich STINTZING (Geschichte der popu- laren Litteratur des romisch-kanonischen Rechts in Deutschland am Ende des fünfzehnten und im Anfang des sechzehnten Jahrhunderts, Leipzig, 1867, 22), de la clase influyente intermedia entre los juristas sabios y los que han aprendido el Derecho por su propia experiencia práctica. Son los amedioinstruidos mediosabihondos~ (Halbgelehrten und Halbwissenden), que en crecientes oleadas se dispersan por el país y que encontraban su oficio más digno en los Stadtschreibers, escribientes del Municipio o si se quiere escribanos administrativos, que en las pequeñas ciudades alcanzaban a ser una medio casta. Estos doctores iuris mal pagados se movían en el pequeño círculo de negocios insignificantes con gran empaque, como si estos puestos al sentir de la época estuviesen reservados a los amediosabihondos», cual significa una interesante carta del 1526: Una madre desde Frankfurt escribe a su hijo, Johann von Glauburg, estudiante en Wittenberg, que puede volver a su casa porque si no se ha colocado siendo doctor, no le será difícil de roer un buen empleo como «Schryber~ para lo cual está sobrado de facultades. Jocosamente, aunque sin ocultar su dis- plicencia, escribía Sebastián BRANT en el Espejo de los laicos (La- yenspiegel), en su prólogo: «Bastaría a tal personalidad como escri- bano que sepa leer un libro.,

A perquerir una coordinación de estas facetas un tanto discordan- tes se aplica STOBBE (Geschichte der deutschen Rechtsquellen, 1, 1860, 640) sosteniendo que «así como los humanistas creían extraer de los autores griegos y romanos la verdad absoluta y la formación del hombre, simile modo los juristas que habían estudiado Derecho romano en Bolonia y pretendían llevar a su país por su importancia, conscien-




tes de no separarse de él, ya que suministraban a su pueblo un Dere- cho extraño, y que todos los preceptos del Corpus iuris no deberían tener aplicación. No se creía que con ello se transmitía un Derecho ajeno, sino sólo para su desarrollo hacia el Derecho perfeccionado que el Derecho enteramente perfeccionado se ha de aplicar». Se destaca con esto la tendencia a la perfectibilidad del ordenamiento jurídico que imperceptiblemente se va produciendo y que difícilmente se suele constatar cuando no se aprecia desde la perspectiva de la historia. El Derecho, al igual que la tierra, están en constante movimiento, aunque por estar inmersos en ellos, no alcancemos a darnos cuenta.

Ciertamente que la pandectística ha constituido el cimiento angu- lar para la elaboración de la moderna ciencia del Derecho, rescatada de un casuismo retardatario e ineficaz para analizar los hechos y extraer de ellos los principios informadores, desembocando así en los conceptos generales. Ello sirvió de contrapeso a la codificación napo- leónica, por un lado, a la vez que contribuía a superar la polémica codificación sí, codificación no, conculcada en los escritos programá- ticos de THIBAUT y SAVIGNY estudiados por HATTENHAUER y que había de. cristalizar en el enorme y abundante material que informaría al Código civil alemán, que parangonando la frase cerraba el camino a todo sistema de Derecho romano actual.

Así lo reconocía Bernhard WINDSCHEIT, al decir de KIPP en el prólogo a la 8." edición al Lehrbuch des Pandektenrecht (1862-1870) efectuada en Erlangen, 1990, luego de su muerte, ya que: «el que pone su esfuerzo en un Tratado -solía repetir WINDSCHEIL+ debe con? formarse con que sólo trabaja para el presente, pues luego de com- pletado el B.G.B. alemán quedará su obra en el regazo del pasado y el fruto del largo y laborioso trabajo entregado al pretérito».

Para sostener esta deducción no respondía a una convicción es- pontánea, sino que era fruto directo, como el propio WINDSCHEID re- conocía en sus Pandectas, § 6, «fuertemente delimitadas en Alemania desde finales del siglo XVIII por la promulgación de nuevos Códigos en medida considerable», cuales el Codex Maximilianeus bavarius ci- vilis de 1756 para Raviera; el Allgemeine Landrecht für die Preus- sischen Staaten de 1794 para Prusia; el Allgemeine bürgerliche Ge- setzbuch fiir die gesamten deutschen Erblander der osterreichischen Monarchie de 1811 para el conjunto de países alemanes hereditarios de la monarquía austríaca; el Badisches Landrecht de 1842 para el




gran ducado de Baden; la legislación francesa para los países alemanes de la orilla izquierda del Rhin, en otro tiempo ducado de Berg (parte de la provincia de la Prusia renana); el Bürgerliche Gesetzbuch für das Konigreich Sachsen de 1863 para Sajonia. Todo ello imponía a los juristas el permanecer alertados a las exigencias que se iban ma- nifestando de un lado a otro, en un proceso de conversión del Dere- cho romano en una especie de costumbre general, de cuyos cultiva- dores se afirmaba bonus pandectista, bonus iurista, estereotipando en una máxima que «el libre arbitrio quebranta el Derecho de la ciudad, el Derecho de la ciudad al del territorio, el del territorio al Dere- cho común» (Rudolf STAMMLER, Deutsches Rechtsleben, 11, München, 1932: Pandektenrecht in den Tagen des Deutschen Bundes, 109 a 118).

Cualquiera que haya alcanzado a experimentar una cierta familia- ridad con los Tratados de pandectas, aun rindiendo tributo a la gene- rosidad de los esfuerzos acumulados, no habrá llegado a sustraerse de la monotonía y tedio con que se reiteran las materias, en las que, si bien, varía el nombre del autor, a duras penas se adivina una apor- tación individual, porque precisamente lo que se pretende es destacar la inalterabilidad de las instituciones y su renovación año tras año, sin detrimento al pasar de unas páginas viejas a otras más nuevas de la doctrina común. Tanta revalorización más que llevar a una síntesis había producido una devaluación, y más que ayudar a facilitar la com- prensión por medio del análisis quintaesenciado la sumía en la incom- prensión de lo simple, presentado a ojos vistas, como simpleza. Al igual que respecto a la ciencia teológica en el siglo XIII se postulaba un proceso sincretizador, la ciencia pandectística del XVIII hasta los aledaños de nuestro siglo, requería de un Santo Tomás, y éste lo ha116 encarnado en la figura del B.G.B. o Código civil alemán. Con ello la pandectística estaba llamada a constituir la arqueología jurídica del siglo xx.

Buena muestra de ello la constituía la serie de libros que acotada su temática semejaban dejar exangüe al lector o estudioso que a ellos se allegase, pues reafirmándose en las mismas cuestiones metodológi- cas, lo que intentaban era producir la impresión de que había una visión nueva en sus textos, con sólo cambiar, a gusto del autor, la denominación del título de su obra, manteniendo inalterado el contenido. Las raíces de este movimiento se suelen remontar a Samuel STRYK, cuando en 1690 hace su aparición en las prensas de Witenberg su Usus modernus Pandectarum. Desde aquel entonces los juristas se




concentrarán en la empresa de revestir de actualidad en su vigencia al Derecho romano, no cual cuerpo de doctrina, sino por ser lebendiges Recht. A este virtual Derecho vivo, Gustav HUGO le dedica su obra Znstitutionen des heutingen romischen Recht, Berlín, 1789, que a par- tir de la 7." edición en Berlín, 1826, modifica su título por el de Lehrbuch des heutigen romischen Recht, y en base a su feliz solución, bajo la invocación de «Derecho romano actual» se irán inscribiendo instituciones y tratados, salidos de autores reconocidos como maestros, MACKELDN (Giessen, 1814, hasta la 10." edición en 1833 prose- guida después de su muerte en 1837, 1842 y 1851 en versiones adapta- das por ROSSHIRT y por FRISS), y sobre todo el espaldarazo que su- puso su adopción por SAVIGNY en su System des heutigen romischen Rechts, Berlín, 1840-1849, que alcanzaba su 7." edición reformada en 1876, con reproducción anastática en Aalen, 1981. Se inscribe en esta tendencia, así mismo, AUDOLFF en sus Explicaciones sobre el Derecho romano actual de Puchta, denominación que aplica al dirigir la pu- blicación de la 3." edición en Leipzig, 1847-1848, del Tratado de Pan- dectas de 1838.

Frente a esta línea, más academicista que práctica, se iba plasman- do una visión más en consonancia con los acontecimientos codifica- dores que se prodigaban en los territorios alemanes y que, recogiendo materiales elaborados por los germanistas y canonistas, ampliaban los contornos de las instituciones romanas para hacer de ellas una plata- forma común y dotada de homogeneidad ante una serie de normas circunstanciales que se iban acumulando desperdigadamente. Es lo que se encubre con la expresión Derecho común, gemeinen Recht. Así, MENING-INGEN H EIM, en su Tratado aparecido en München, 1822-1825; ROSSHIRT, en el publicado en tres tomos, Heidelberg, 1840; SCHMID, en su Manual en Leipzig, 1847-1848; GOSCHEN, en sus Vorlesungen, Gottingen, 1838-1840; HEISE estructuraba un Compendio de un sistema de Derecho civil común, e incluso en una de sus obras, System des gemeinen Zivilrecht zum Gebrauch bei Pandektenvorlesungen, Mün- chen, 1832, se inscribía en esta orientación, si bien coordinadoramente con sus aptitudes romanistas, Georg Friedrich PUCHTA.

Mas esta corriente jurídica se encaminaba a completar las deficiencias y rigideces del Derecho romano con normas surgidas de la tradición consuetudinaria de las estirpes germánicas enriquecidas por la praxis canónica. Por contra, el resurgimiento del sentimiento nacional en los países o territorios de lengua alemana sacaba a flote una




fuerte tendencia impregnada de valores germanísticos, que como ade- lantados contaba con las figuras señeras de Georg BESELER, en su obra Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig, 1843, y más especifica- mente con el entrañable amigo de IHERING, al que designaba el aPuchta del germanismo~, Carlos Federico Guillermo GERBER, que estructura en una obra ya clásica, Das wissenschaftlich Prinzip des gemeinen deutschen Privatrecht, Jena, 1848, y que suministran base a las asambleas de germanistas, Germanistenversammlungen, celebra- das los días 24-26 de septiembre de 1846 en Frankfurt am Main a re- querimiento de Ludwig REYSCHER, y en el Ayuntamiento de Lübeck en 1847 presidida por Jacob GRIMM.

Esfuerzos dignos de encomio al igual que ha de valorarse estima- tivamente todo proceso que mantenga despierto el interés y concentrada la atención en una problemática cultural de la relevancia que la jurídica implica, pues al decir de WINDSCHEID: %El Derecho es el fundamento del orden moral del mundo., si bien en su aportación no se apagaba la ciencia jurídica tradicional enmarcada en los renovados estudios exegéticos y dogmáticos en torno al Digesto con la obra del berlinés THIBAUT, System des Pandektenrechts, Jena, 1803, a la que se incorporaba la monumental de Christian Friedrich GLUCK, Ansführli- che Erlauterung der Pandekten nach Hellfeld, Erlangen, 1790-1830, de los que él escribió los treinta y cuatro primeros tomos; los 35 al 43 proseguidos por MUHLENBRUCK, Erlangen, 1832-1843, y los 44 y 45 por FEIN, Erlangen, 1851-1953; los 46 al 48 por ARNDTS (1868-1878), y el resto, hasta alcanzar los sesenta y tres que integran el conjunto, por SALKOWSKI, LEIST, BUCKHARD y EZNHLARZ. A ellos hay que agregar el abundante cortejo de repetidores que la única novedad que muestran no está en el contenido que una y otra vez se reproduce como doctrina común, sino la diversidad de nombre de sus acólitos: SEI- DENSTUCKER (Jena, 1807)) BERGMANN (Gottingen, 1810), GANS (Berlín, l826), BLUME (Halle, l929), SPANGENBERG (Hannover, l817), BETH MANN-

HOLLWEG (Bonn, 183 l), GOSC HEN (Gottingen, 183 l), antes de modificar su visión en 1838; Mü H LENBRUC H (Halle, 1835-1836), VANGEROW (Mar- burg, 1838-1847)) BOECKING (5.a ed., Bonn, 1861)) KELLER (Leipzig, 1861), WAC H TER (Jena, 1880)) BEKKER (Leipzig, 1886)) WENDT (1 888)) HOLDER (1 89 1)) BARON (Leipzig, l893), REGELSBERGER (Leipzig, 1893). Mas todas ellas pueden salir a flote y mantenerse como humus o mantilla para las obras maestras y geniales de los grandes tratados de pandectas. Es la era de los LUDWIG ARNDTS con SUS tres tomos del Lehrbuch der




Pandekten, München, 1852, cuya 4." edición se traducía en 1883 al italiano por SERAFINI; de Aloys BRINZ, Lehrbuch der Pandekten, Er- langen, 1857-7 1; Heinrich DERNBURG, Pandekten, en tres tomos, 1884- 1887, con la 7." edición en 1902 por BIERMANN; y en el cénit de todos, por derecho propio, Bernhard WINDSCHEID en su Lehrbuch des Pan- dektenrecht, tomos 1 (1882), 11 (1865-1866) y 111 (1870).

Pero una vez más el adagio se hacía realidad: El cuadro original se traducía, se copiaba o se imitaba, y estas reproducciones, en aras a la facilidad que le brindaba la lengua italiana, servían de material unas veces formativo y otras de experimentación en las escuelas ju- rídicas, que en oleadas sucesivas se iban incorporando a ellas, sin que sea lícito ocultar que, en alguna que otra ocasión, la reproducción mejorase el modelo. Merced a esta actividad, qué duda cabe, la pan- dectística con un cierto retraso se iba configurando como la teoría dominante, de suerte que, pese a lo alejado en el tiempo de su pro- ducción, alcanzaba a informar los principios que asentaba el Código italiano de 1942.

Si la doctrina pandectística ha contribuido en gran medida a la sedimentación de las ideas jurídicas al intentar sus esfuerzos encami- nados a desentrañar las instituciones civiles, más que a rendir pleite- sía a cualquier novedad de última hora, no cabe sostener lo mismo respecto a su deformación por obra del método dogmático. Es obvio que ningún jurista que se precie de tal, puede desconocer o hacer de- jación de sus conocimientos respecto al derecho de pandectas, pero, una vez efectuado, hay que seguir el sistema que preconizaba don José ORTEGA Y GASSET para con el pensamiento kantiano, aprehenderlo de tal modo que pueda uno presumir de haber dejado de serlo, porque son nidos o redes que si no abandonan impiden el volar por cuenta propia. Y esto es lo que desafortunadamente para ellos y para nosotros no supieron o no quisieron hacer aquellos juristas eminentes que con- sagraron sus talentos al método de interpretación dogmático, desli- zando al Derecho por los cauces de una lógica geométrica, alumbrada en concepciones abstractas, y buscando los prototipos en los que como productos de elucubración difícilmente tenía carta que jugar el sentido común. Así surgía la creación fantasmagórica del negocio jurídico y sus categorías angélicas de hechos, actos y negocios. Y así se pudo sostener, por HIMMELSCHEN (en su obra ~{Beitrage zu der Lehre vom Rechtsgeschaftn, en Abhandlungen zu biirgerlichen, handels und ar- beitsrecht, 4." cuaderno, Berlín, 1830, págs. 1 y s.), que lo que no era




negocio jurídico no merecía el menor trato de favor o atención del Derecho, haciendo de él algo así como la carta de identificación de la genuidad en su mundo, llegando sus epígonos italianos hasta informar propedéuticamente la obra de Francesco GALGANO, Zl negozio giuridico (Milano, 1988, tomo 111-1 del Tratado de CICU-MJZSSINEO), en la que todo el mundo del Derecho o se integra en el negocio jurídico o es irrelevante, desde el testamento, el matrimonio, la representación, al contrato.

La dogmática jurídica ha consagrado y concentrado su atención e interés en la dirección intelectual del negocio jurídico, destacando en su problemática la búsqueda de un concepto, la determinación de su naturaleza jurídica, su nacimiento, desenvolvimiento, vicisitudes y ex- tinción, cual si de un ser vivo juridico se tratase forjado a imagen y semejanza de los que pululan por nuestro mundo al margen de libros y anaqueles jurídicos. Como apreciaba Josef ESSER (Grundsatz und Norm in der richtlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen, 1956; 2." ed., 1964, y 3.' ed., 1974, cap. 29, VI, 4), no se está en presencia de actos cognoscitivos, sino volitivos, no importa tanto conocer lo que se pretende, centrar la mirada en el origen, sino el resultado querido, no la recóndita voluntad mantenida en la nebulosa intimidad del pensamiento y de los propósitos, sino la hiriente realidad que constatan nuestros sentidos y cuya presencia es manifiesta y constatable. O como gráficamente expresaba WURZEL (Das juristische Denken, 2." ed., Wien -Leipzig, 1924-, pág. 22), «si un jurista, se ha dicho, manifiesta a alguien que ostensiblemente ha querido algo, lo que significa es que ostensiblemente no lo ha querido*, lo cual no es más que una repro- ducción de lo que ya enseñaba PAULO en su 1.14 quaestionurn, en la época de los Severos, comienzos del siglo 111 de nuestra Era, que re- coge el D. 34.5.3: uEn una expresión ambigua no decimos una y otra cosa, sino solamente lo que queremos; y así, el que dice cosa distinta de lo que quiere, no dice lo que significa la voz, porque no quiere, ni lo que quiere, porque no lo expresa.,

LA VISION CRITICA DEL DOGMATISMO JURIDICO

Los juristas se habían dejado llevar por esa imagen que arrastra en general a las gentes y que mostraba Arthur SCHOPENHAUER (Apho-




rismen zu Lebensweisheit, Leipzig, 18 19, y Stuttgart, 1988, pág. 182), significadas en las arepresentaciones de la fantasía» (Bilder der Phan- tasie) y no por los conceptos (Begriffe), con lo que sus decisiones en Ultima instancia no resultaban de conceptos ni juicios, sino de esa representación de la fantasía, que significa y sustenta a una de las alternativas, que, en opinión de Dieter MEDICUS, constituyen verda- deros obstáculos para su comprensión (Verstandnisschwierigkeiten) que enmascaran el camino para avanzar, o como expresa con frase gráfica, upara ir de atrás hacia adelante» (von rhinten~ nach uvorn, gehen) (Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg, 1865, y 4." ed., Heidel- berg, 1990, 17).

De aquí que pronto se levantasen voces preventivas del peligro, adoctrinadas en la filosofía kantiana, como destacaba mi buen amigo el profesor Dieter NORR (uLa intuición viva de Savigny,, en R.J.C., 1981, pág. 213), particularmente imbuidos en la Grundlegung zur Me- taphysik der Sitten, para rescatar los conceptos de sus adherencias y purificados y autenticados poderlos hacer servir para orientar las acciones humanas, como ha estudiado Hans KIEFNER en su aportación específica sobre aDer Einfluss - Kants auf Theorie und Praxis des Zivil- rechte im 19 Jh.,, en Philosophie und Rechtsmissenschaft, Frankfurt am Main, 1969).

Mas con todo, se mutilaría la realidad si se omitiera la mención de SAVIGNY, que cual reconoce Giovanni PUGLIESE («Z Pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritton, en La formazione storica del Diritto moderna in Europa, Atti 3." Cong. int., s i . st.dir. 1. Firenze, 1977, pág. 31)) aunque no se encuadre entre los pan- dectistas y no haya escrito un tratado o sistema de pandectas. Su fun- ción de promotor y guía de la pandectística es indudable, si bien su apasionado fervor por la valoración histórica del Derecho y su reno- vación por el carácter científico de la jurisprudencia, le preservan de caer en las elucubraciones abstractas que tanto habían de contribuir después a la deformación de las instituciones jurídicas.

Y es que su genio superior permitió a SAVIGNY influir todas las concepciones en boga en el mundo del Derecho, sin tener que adscri- birse a ninguna de ellas, por cuanto su doctrina se distancia y las trasciende, pues, como ha sostenido Gel hard DILC H ER (N Der Rechts- wissenschaftliche Positivismus. Wissenschaftliche Methode, Socialphi- losophie, Gesellschaftspolitik», en La formazione storica del Diritto




moderno in Europa, 1, pág. 128), merced a él, el sistema de cuestiones naturales, filtradas o actualizadas mediante el formalismus kantiano, su ética formal de la libertad, penetra en el Derecho, infundiendo fuerza a las categorías de las personas y dotando de autonomía privada a la voluntad negocial. Gracias a este camino -prosigue DIL- CHER- cambia SAVIGNY el preludio teórico-naturalista de un Derecho civil, tal cual en unos sutiles estratos lo habían bosquejado los juristas de los siglos XVII y XVIII, dando fortaleza a la realidad jurídica del siglo XIX al establecer las leyes fundamentales para un Derecho civil basado en el individuum, orientado al tráfico jurídico y llenando con ello el cuadro creado por una ciencia pandectística aislada, al romper la concatenación del Derecho privado de las categorías aris- totélicas para orientar el pensamiento juridico en la Natur der Sache.

Bajo tal magisterio ya en 1930 el entonces profesor auxiliar de Derecho civil en Gottingen, Karl LARENZ, llevaba a cabo un detenido examen crítico del negocio jurídico, en una difundida monografía intitulada Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschafts. Zugleich ein Beitrag zur Theorie der Willenserklarung, Leipzig, de la que importa destacar lo que llama en la segunda parte aEl carácter emocio- nal de la declaración de voluntad como declaración de valor,, afir- mando que alas consecuencias jurídicas no las "motiva" (verursacht) la declaración de voluntad, sino que se encuentran en su valoración en tanto y cuanto el ordenamiento juridico les atribuye valor^ (pági- na 46), ya que «tan pronto como la declaración está concluida, se re- laciona con mi actividad dirigida a las consecuencias jurídicas queri- das y por ello ya no queda espacio vacío para otro querer respecto a lo mismo* (pág. 49). A la cuestión de si yo estoy vinculado por mí mismo a mi declaración, responde LARENZ que uno es mi voluntad la que vincula, sino la ley de la promesa, que, por otro lado, está en mi voluntad, (pág. 59, para concluir que «la declaración no sólo sería de por sí un signo de reconocimiento determinante de la voluntad considerada, sino que constituye al tiempo la realización de esta voluntad. La voluntad no es un acontecimiento del pasado, sino una voluntad actual ínsita en la declaración (pág. 60). Postula LARENZ por la interre- lación existente en el mundo del Derecho entre una voluntad y una conducta encaminada a darle efectividad, pues el sujeto no se limita a exponer más o menos sus deseos o intenciones o voliciones, sino a que encuentren plasmación en realidades concretas. La posición de LARENZ viene avalada por la exégesis que le efectúa Franz WIEACKER




(aDie methode der Auslegung des Rechtsgeschafts», en Juristenzeitung, núm. 13, julio 1967, pág. 385). El pensamiento motiva la acción, por ello hay que destacar la bondad del precepto, no siempre bien entendido que se contiene en el artículo 1282 de nuestro Código civil: «para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principal- mente a los actos de éstos, coetáneos o posteriores al contraton, que si de algo peca es de lo circunscrito de su ámbito de aplicación. Y es que, como dijo IHERING, «el fin es el creador del Derecho» (Der Zweck ist der Schopfer - des Rechts).

La visión crítica del negocio jurídico había de revestir caracteres de dureza al par que de conmiseración, por constituir una creación genuina de la pandectística; y, singularmente, utilizada por primera vez por HUGO en la 3." edición de su Tratado de Pandectas, aun cuando su introducción se remonte a NETTELBLADT, que en su obra Jurispru- dentiam positivam Germanorum communem, 1772,s 495, traduce «actus iuridicus seu negotium iuridicurn)) por «ein rechtliches Geschü f t~ . Razones por las cuales se procuró siempre evitar un ataque central, buscando mantener el prototipo desligado de todas las infiltraciones que con el transcurso del tiempo, al sedimentarse, lo habían desna- turalizado. No debe extrañar, por ende, que fuera un civilista de honda raigambre y formación germánica, cual Emilio BETTI, quien ya en 1948, en el libro homenaje a Leo RAAPE, introducía el llamado método hermenéutico (Erganzende Rechtsfortbildung als Ausgabe der wichtli- chen Gesetze auslegung), singularizador de cada negocio en sí mismo considerado, sin tener que reducirlo al tipo negocial abstracto y es- tableciendo nuevos cánones que, al desplazar la vieja separación de voluntad interna y declarada, concentra su atención en la realidad negocial, que con caracteres de generalidad exponía en los dos tomos de su Teoria generale della interpretazione, Milán, 1955, e investía de universalidad en su monografía aparecida en Tübingen en 1962, al asignarle vaIor de instrumento interpretativo para todas las ciencias del espíritu (Die Hermeneutik als allgemeine Methodik der Geisteswis- senschaften). El negocio jurídico ha sido desbordado por los negocios jurídicos. Deja de existir un modelo de homologación.

La individualización del negocio jurídico, despojado de toda referencia a un prototipo, que intuía BETTI, se delinea con sus peculiares notas concretas en el pensamiento de Werner FLUME, en su mono- grafía Negocio jurídico y autonomía privada (aRechtsgeschüft und Privatautonomie», en Festschrift zum deutschen Juristentage 60, 9,




pág. 147), que encuentra la problemática en la conciliación de la auto- nomía de la voluntad con la protección de la confianza que intenta conseguir una equitativa compensación de intereses entre los del de- clarante y el receptor de la declaración, y quiere ver una nueva faceta renovada en las condiciones generales del negocio, a las que a manera de subrogado del negocio jurídico, cabria aplicar la doctrina para él elaborada, con la particularidad de que las condiciones generales del negocio comportan una modalización al negocio en cuanto en algún modo el «misticismo de la comunidad» establece barreras respecto a la concepción de los principios individualistas, en virtud de las cuales deja de ponderarse la consideración de la voluntad individual para «encontrar criterios justos*, que no vienen predeterminados por el ordenamiento jurídico, sino en el areasonable mann; esto es, luego de tanto circunloquio se vuelve, agotados los recursos objetivos, al buen padre de familia consagrado por el Derecho romano.

La cadena de esfuerzos acumulados para revitalizar el negocio ju- rídico, para conjurar la idea de su visión momificada, con las aporta- ciones efectuadas por la doctrina desde los años 1930 al 1976, puede verse en Dietrich BICKEL, Die Methoden der Auslegung rechtsgeschaftli- cher Erklarungen, Maerburg, 1976.

Como exponía en la estampa de OLEARIUS y SUS interlocutores en METZ VON BERLINCHINGEN, hay que estar alertados para adecuar las instituciones jurídicas a una realidad ambiental que con una cierta premura requiere de los juristas fundamentos nuevos que doten de estabilidad y de operatividad a los acuciantes problemas que plantea diariamente la convivencia. La decadencia de las concepciones fomen- tadas en torno a los saberes de la pandectística, y más singularmente las secuelas del método dogmático, aceptado como dogma, por aquellos que paradójicamente censuraban la inmutabilidad del Derecho natural y negaban toda preeminencia de ratio scripta al Derecho romano y la puesta en juicio de la construcción, eminentemente teori- zante y desdibujada, de la nebulosa teoría del negocio juxídico, ridicu- lizado en nuestros días por los que poco antes eran sus tunferarios, hasta denostarlo en términos tales de hacer de él algo así como e1 espantapájaros de los predios jurídicos, ha aguijoneado a los civilistas a que, reduciéndolo a sus justos términos, se sientan liberados de todas sus adherencias y puedan recrear desde perspectivas distintas la rescatada materia de las obligaciones surgidas en actos inter vivos, que subyacía, perdida su individualidad, embebida en una teoría general,




que lo único que producía era una curiosa amalgama de tirios con troyanos, en un tratamiento unitario sobre la base de institutos juridicos desnaturalizados, en los que, por ser tildadas las relaciones obligacionales de vida perecedera, su normativa jurídica solía ser más bien escasa. Es lo que hace, por ejemplo, Heinz HUBNER (Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlín, 1985, 5 29, 255) cuando se aplica a estudiar el negocio jurídico como paralelo a una conducta eficaz jurídicamente (Rechtswiksames Verhalten). Tras esta panorámica, a la cual hemos permanecido un tanto alejados, cuando menos importa conocer sus repercusiones en el Derecho de obligaciones y reflexionar, si acaso no sería terapia adecuada, dar de lado a tanto libro de caba- llenas y llevar a cabo un escrutinio mental, cual aquel otro purificador que otrora realizara el Cura y el Barbero en la obra cervantina.

LA CONFIGURACION DE DERECHO-DEBER EN LAS RELACIONES OBLIGACIONALES

Ha constituido un principio inconcusamente admitido que en el Derecho de las obligaciones existía un sujeto activo, el acreedor, en quien se concentraba el Derecho, y un sujeto pasivo, el deudor, en el cual se compendiaba la obligación. La distorsión alcanzaba sus más elevadas cotas cuando se llegaba a afirmar que en la obligación más que una conexión entre personas, se producía una vinculación entre los patrimonios. Contra tal consideración reaccionaba BETTI, recabando para las relaciones obligaciones, la idea matriz de estar sustentadas en una exigencia de cooperación. Y la cooperación es ejercicio de la libertad del hombre, mientras que los patrimonios son instrumentos por los que puede realizarse en supuestos muy concretos y determinados esta colaboración. Cuando esta colaboración, inicialmente existente, falta, queda sujeto el patrimonio a la ejecución, como subrogado en el cumplimiento.

La relación obligacional se caracteriza por crear una tensión entre acreedor y deudor que impone un comportamiento especial, que posibilita la pretensión o expectativa jurídicamente relevante para, en su momento, recabar una prestación. El 5 241 del B.G.B., desde la perspectiva del acreedor, configura la relación obligacional, signifi-




cando de que por ella «puede pretender una prestación de su deudor,, con lo que se asemeja al concepto de pretensión que se contiene en el 5 194.1: «El derecho a recabar de otro una acción o una omisión., Configuración esta que justificaba ya en los momentos iniciales de vigencia del B.G.B., extrayéndola del Derecho romano, BEKKER (Uber die Objekte und die Kraft der Schuldverhaltnisse, ZSS. XXIII, 1902, págs. 1 y s.).

Hay que rectificar las frecuentes aplicaciones a la relación obligacional, sobre todo cuando se efectúan las traducciones, de los términos imperativos como exigencia con que algunos sistemas jurídicos la ca- racterizan en sus preceptos legales. Afortunadamente, desde la Ley Poetelia Papiria del 326 a. de C. en que fue abolida la prisión por deudas, ningún acreedor puede exigir de su deudor, sino en ejercicio de su pretensión recabar su cooperación, y de no producirse ésta, obtener el subrogado en el id quod facere potest o en el intra o ultra vires patrimonii, que suple a aquél, salvo, por supuesto, por deudas fiscales, que en base a una regresión jurídica amparada en figuras delictuales, se sancionan conductas administrativas no con penas eco- nómicas, sino de restauración de la prisión por deudas, que tratan de justificar o de recubrir con cualesquiera argumentos circunstanciales, salvo que en méritos a una técnica retrospectiva se intente aplicar recursos jurídicos primarios, que para hallarlos hay que remontarse a las concepciones helénicas -me resisto a aplicarles el calificativo de Derecho- anteriores a las reformas de SOL~N en el siglo VII a. de C., que fundándose en el carácter colectivo de la propiedad en los tiempos homéricos atribuía un derecho inmediato sobre el cuerpo del deudor con la subsiguiente ejecución en la persona y no en los bienes. De lo cual deducía SZANTO (Hypothek und Scheinkauf im griechischen Rechte. Wiener Studien, 1887, 284) que incluso la hipoteca ha surgido como un endulzamiento de la prisión por deudas. Mas las nuevas concepciones sólo perdieron su fuerza, arraigadas en la rutina que fomenta la pereza para no ser iconoclasta, cuando aplicó la energía de su razo- namiento nada menos que el mismo ARIST~TELES en la Constitución de Atenas, en su capítulo VI, recordando que aSolón al frente de los asun- tos de la ciudad, liberó al pueblo tanto para el presente como para el futuro, prohibiendo los préstamos a interés garantizados con la propia persona, promulgó leyes y canceló todas las deudas privadas y públi- cas, cancelación que recibe el nombre de «descarga» por ser como si se hubiera liberado a alguno de un peso». Una síntesis adecuada, que




alcanza los rasgos de clásica, puede aún contemplarse en el Dictionaire des Antiquités grecques et romaines d1apr2s les textes et les monu- ments, tomo IV, l." parte, voz uObligatio», 133, París, s/f., de Ch. DA- REMBERG y Edmond SAGLIO.

Y es que, en definitiva, la relación obligacional es una particula- rización o singularización y, por ende, más enérgica y concentrada de las normas que impone la convivencia, manifestada jurídicamente según Karl ~ARENZ (Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7." ed., München, 1989, 5 1, 1) en la igualdad de derechos (Gleichberechtigung) y en la autodeterminación (Selbstbestimmu~m) que circunscriben y configuran la imagen de la autonomía privada (Privatautonomie) como conceptualmente correlativa del ordenamien- to jurídico, según Werner FLUME (Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, tomo 11, 3." ed., Berlín, 1979, 1).

Como dice MEDICUS, muchos mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico están provistos del carácter de generalidad, sin tener un destinatario fijo y determinado, por cuanto más bien puede sos- tenerse que se dirigen a todo el mundo: No matar o no lesionar a nadie, no destruir o dañar a una cosa ajena. Mientras no se produce una contravención respecto a esta formulación, falta la conexión ju- rídica entre la persona protegida y el destinatario de la norma, es decir, no ha surgido una relación obligacional.

Mas tan pronto una determinada persona infringe tal norma ju- rídica, entonces prevé el ordenamiento jurídico, bajo ciertos presupuestos (culpabilidad, antijuridicidad), una obligación de resarcimien- to del autor frente a la víctima, con lo que al margen de su voluntad, los afectados aparecen singularizados en lo que el 5 241 configura como relación obligacional.

Estas relaciones de convivencia se multiplican continuadamente al establecer el ordenamiento jurídico una serie de esquemas con la suficiente elasticidad para facilitar el desenvolvimiento que la vida de sociedad impone, y que quedan como normas en blanco, susceptibles de ser llenadas con los más variados contenidos, siempre que no re- basen los límites que le vienen impuestos por su misma identidad: Así, dos personas convienen entre ellas que una debe entregar a la otra un automóvil y la otra satisfacerle un millón de pesetas. Con lo que ha surgido entre ellas una relación obligacional que compromete a ambos a mantener un comportamiento adecuado en el haz de obli-




gaciones que para cada una surge encaminadas a satisfacer la recf- proca pretensión, respecto a la que ambos son acreedores y sólo de- vendrá deudor aquel que incumpla lo que le incumbayluego de obte- nida su pretensión. De aquí que se califiquen con la denominación genérica de partes.

No obstante, el deber de omisión que impone con caracteres de generalidad nuestro artículo 1902 del C.C. y el 5 823 del B.G.B. de res- peto a la vida, el cuerpo, la salud o los derechos que afectan a la persona y a su esfera patrimonial, puede engendrar una relación obligacional, no de signo negativo, sino de contenido positivo, en virtud de las normas prohibitivas de la competencia, que sancionan a resar- cir los daños producidos, por un químico separado del servicio de una empresa farmacéutica, que puso sus conocimientos a disposición de otra industria de análoga actividad.

Lo que caracteriza a una relación obligacional no es agotarse en la consecución de la prestación, sino en el esfuerzo que hay que realizar para conferir efectividad a uca propuesta inicialmente concebida y proyectada. Este lapso intermedio comporta una pluralidad de deberes que comprimen o constriñen la esfera de libertad reconocida al obligado, que no vuelve a recuperar su primera elasticidad, mientras dure el lapso de pendencia, por lo que, en la normalidad de los supuestos, salvando las relaciones obligacionales que se ejecutan inme- diatamente y que la doctrina conoce como operaciones al contado, de vida efímera, adquiere una función relevante las cada vez más nume- rosas y habituales relaciones obligacionales continuadas. El ejemplo aducido como clásico por la doctrina alemana se caracteriza, por su plasticidad, en el contrato de suministro de cerveza, por el cual un restaurante cubre sus necesidades de esta bebida con una determinada fábrica o cervecería. Para ello el sistema seguido consiste en un préstamo de la fábrica de cerveza al hotelero, que paga los intereses y se reembolsa con un suplemento sobre el precio de la cerveza: La prestación, y por consiguiente la contraprestación, crece con el curso progresivo del contrato, sin que se establezca desde el principio una cantidad total. De lo que se deduce que no se genera una sola obliga- ción y en una dirección determinada, sino un haz de relaciones obligacionales, mezcla de derechos y deberes, y que a manera de espuma, aunque en una dimensión determinada, se expande en forma circular por todos los lados.




LA FUNCION RELEVANTE ATRIBUIDA A LA BUENA FE

El método dogmático, en sus afanes ordenancistas, ha querido hacer de la buena fe uno de los principios que, parcialmente apreciados, se ha solido presentar como patrimonio de las diferentes ramas del Derecho, y así se ha gustado hablar de «fe pública registraln en el sentido de la credibilidad atribuida a los asientos registrales que están bajo la salvaguardia de los tribunales, de «adquirente a título oneroso y de buena fe» como antítesis a la mala fe, con todo el simplismo del sofisma; de «buena fe» sinónima de ignorancia, de desconocimiento de las irregularidades que concurren en un título, y finalmente como aquella acción desprovista de malicia o dolo.

Las relaciones obligacionales, en cuanto no están sometidas a un numerus clausus, al fundamentarse en criterios de libertad para regular el curso de las pretensiones a que libérrimamente han dado nacimiento, y no tener que seguir literalmente las normas legales, que no imponen un forzoso cumplimiento, sino tan sólo son criterios de valoración y en cuanto tales sujetos a la interpretación y a su mode- lación o adaptación, requieren inexcusablemente un principio de mo- ralidad dotado de coercibilidad, al haber alcanzado a ser jurídico: la buena fe.

Recabando la consideración de la buena fe como «principio inma- nente del ordenamiento jurídico que fundamentalmente abaca todo el Derecho)), según Wilhelm WEBER (Staudingers Kommentar zum Bur- gerlichen Gesetzbuch, 11." ed., tomo 2, Berlín, 1961), hay que reconocer que el ámbito de aplicación orginario lo ha constituido el Derecho de obligaciones, y concretamente en los bonae fidei iudicia romanos, en los que la intentio contenía una pretensión incierta que había de ser determinada en vías de ejecución, por lo que hubo de adicionar la fórmula pretoria con el mandato, quidquid dare, facere oportet «ex fide b o n a ~ .

Siguiendo esta trayectoria tradicional, desde el primer proyecto de redacción del B.G.B. en 1896 se ha mantenido inalterado el principio de buena fe en las relaciones obligacionales, integrando por su




espada de fuego (feuriges Schwert) puesta en la mano, con la que se atraviesan todos los parágrafos del Derecho contractual (Uber den Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für der Deutschereich in zweiter Lesung, 1895, pág. 737). Pues cual dijo Richard RYK [Die Lehre vom boswilligen Rechtsrnissbrauch (Chicane) nach gemeinen Rechte und nach dem Rechte des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlín, 1900, pá- ginas 116-1331, constituye auno de los más importantes componentes del Derecho, en particular del Derecho de obligaciones,.

La buena fe, según Hans-Wolfgang STRXTZ (Treu und Glauben, Pa- derborn, 1974,s 36, pág. 279), ha servido de puerta abierta o de patrón de medida para llevar a cabo lo que se ha llamado «normas forzosas de contratacidm para que se creen asistemas de equilibrio, entre participantes de fuerzas desiguales. Así se ha justificado la aparición de las leyes protectoras del consumidor.

Como escribe MEDICUS, «el B.G.B. ha instalado el principio de la buena fe en la cúspide del Derecho de obligaciones: Todas las relaciones obligacionales deben subordinarse a este principio; es decir, ningún modelo legal de relación obligacional o contractual ha de considerarse de Derecho estricto. Con lo que el contenido del 242 se circunscribe a delimitar las peculiaridades de la prestación, fundamen- tando sobre ella la libertad de contratación en el sentido del 1305 y haciendo innecesaria la codificación de las relaciones obligacionales legales, pues cual subraya Peter SC H LEC H TRIEM (Schuldrecht Allge- meiner Teil, Tübingen, 1992, 88, 43), sin tener que recurrir al legislador permite establecer la protección juridica para el perfecciona- miento mediante la práctica y la ciencia, que con frecuencia lleva por añadidura a nuevos institutos jurídicos y a complementar las relaciones obligacionales reguladas legalmente (zu neuen Rechtsinstituten und zur Erganzung geregelter Schuldbeziehungen). Y es que no sólo permanecen sin regular en una ley aspectos insignificantes de una prestación en tanto que se requiere una elevada abstracción fácilmente comprensible para una codificación, sino porque se evidencia en la práctica diaria que la regulación es inconexa, sea de orden exclusivo o subsidiario, que debe articularse con los puntos que permanecen sin normar por medio de los acuerdos de los interesados, y ello no sólo se aprecia claramente en el ámbito de la prestación del deudor (Leistungserbringung des Schuldners), sino igualmente en el programa del ordenamiento jurídico que puede mostrar lagunas para todos los interesados. Donde los tribunales no pueden adoptar resoluciones




importancia el segundo precepto del libro segundo del Código civil alemán, «derecho de las relaciones obligacionales~, y correspondiendo al 3 242: «El deudor está obligado a efectuar la prestación con arreglo a la buena fe (Treu und Glauben) en consideración a las costumbres del tráfko jurídico», concretado en el 9 157: «Los contratos han de interpretarse con arreglo a la buena fe, en consideración a las costumbres del tráfico jurídico.» Análogamente, el artículo 2 del Código federal suizo de las obligaciones y contratos de 10 de diciembre de 1907 sanciona que «cada uno está obligado a ejercer sus derechos y a ejecutar sus obligaciones según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley.»

El reciente proyecto de modificación del Derecho de obligaciones que tiene preparado la Academia del Derecho alemán y que ha sido recogida por la comisión de juristas integrada por mi Maestro Dieter MEDICUS, ha creído extremar la puntualización del 3 242 del B.G.B. mediante una narración más especificativa:

a§ 242.1. El deudor y el acreedor se mantienen desde el comienzo de las negociaciones hasta la terminación de la relación obligacional en una recíproca relación de confianza.

2. Para obtener la relación de la prestación han de cooperar acreedor y deudor con arreglo a la buena fe en consideración a las costumbres del tráfico jurídico.

3. El deudor y el acreedor deben procurar en su consideración jurídica que ningún otro se perjudique con su actuación.,

Frente a lo explícito de estos preceptos, salvo a las alusiones es- pecíficas a la buena fe en materia de daños y perjuicios (art. 1107 del C.C.), a los efectos en materia de toma de posesión de la cosa mue- ble vendida (art. 1473.1), a la responsabilidad respecto al pago inde- bido (arts. 1897 y 1899 del C.C.), la configuración de la buena fe con caracteres de principio, no aparece recogida en la relación obligacional, sino en la redacción de 31 de mayo de 1974, en el párrafo 1 del artículo 7: «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.» Lo escueto y unilateral de la redacción excusa todo serio comentario.

En las discusiones preliminares del Código civil alemán, respecto al segundo proyecto, mantuvo Rudolf SOHM la opinión de que en las relaciones obligacionales el principio de la buena fe constituía una




en tales casos, deben completarse estas lagunas. Para ello puede arn- pliarse el ámbito de aplicación de la regulación legal o bien - e n las relaciones obligacionales surgidas del negocio jurídic* por la inter- pretación generosa de la voluntad de los participantes. En tales supuestos, la extensión del campo de validez de la regulación legal es posible de diversos modos: a donde no alcanza la técnica -o no puede emplearse convincentemente- para revelar por interpretación de la disposición legal un campo más amplio de aplicación, o para hacer pasar por conclusión analógica la valoración que motiva al caso no regulado, se efectúa su reintegración por el principio de la buena fe y la equidad (Prinzip von Treu und Glauben) reconocido en el 9 242.

REFORZAMIENTO PREVENTIVO DEL EQUILIBRIO EN LAS RELACIONES OBLIGACIONALES

El sistema de equilibrio basado en la buena fe, como integrante de un proceso dinámico, de hecho, acusa la quiebra de igualdad entre los interesados, y el sometimiento económico o jurídico o moral a una voluntad más o menos solapadamente dominante. Encontraba su eco legal en el espíritu más que en la literalidad del 5 138 del B.G.B. al reconocer que aquel que se aprovecha del estado de necesidad, irre- flexión o inexperiencia de otro, se hace prometer o conceder para él o para un tercero por una prestación, ventajas patrimoniales que sobre- pasen hasta tal punto el valor de la prestación que, según las circunstancias, las ventajas patrimoniales se encuentran en sensacional des- proporción respecto a la prestación. Sobre estos fundamentos, des- tacándose de la opinión generalmente admitida, Josef ESSER y Eike SCHMIDT (Schuldrecht. Band 1. Allgemeiner Teil, 7." ed., Heidelberg, 1992, !j 10, 166), reconducen a esta norma la especial protección que confieren las leyes singulares, de forzoso cumplimiento, de normas inderogables (zwingende, unabdingbare Regeln) que se iniciaron en el ámbito del derecho de arrendamiento y de trabajo para garantizar los vitales intereses a la vivienda y a la plaza laboral mediante unas muy heterogéneas medidas como obstaculizar e impedir la denuncia y la concesión de acciones de indemnización por finalización del contrato. En prosecución de esta línea es como, a su entender, se originan las leyes de crédito al consumo que se introducían ya en 1894 por la




Ley de venta de cosas muebles a plazos (Abzahluítgsgesetz), a manera de adelantada a las de protección al consumidor (Verbrauncherschutz). Este entramado legal se designa por ESSER-SCHMIDT como die nega- tive Parteiautonomie, porque los interesados nada tienen que mani- festar (dann eben gar nichts erklaren).

Abundando en esta dirección y con la finalidad de paliar, obstacu- lizando o impidiendo, la producción de tales consecuencias inequita- tivas, respetando la libertad contractual, declara de ius cogens algunas normas o conjunto de normas que se subordinan a mantener sin me- noscabo la libertad de conclusión y de elección de partes: las medidas conducentes a ello las constituyen lo que BYDLINSKI [ZU den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwanges, A.c.P. 180 (1980), pá- ginas 1 y s.] ha consagrado como contratación forzosa (Kontrahie- rungszwanges), integrada por las condiciones generales del negocio (Allgemeine Geschaftsbedingungen) establecidas en la Ley de 9 de diciembre de 1976, las normas restrictivas de la competencia (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschsakungen) de 20 de febrero de 1980 y las de protección del consumidor (Verbraucherkreditgesetz) de 17 de diciembre de 1990, cuyo origen se encuentra, al decir de la doctrina, en las cláusulas de estabilización de las obligaciones dinerarias, si bien el precedente más cercano se producía en 1979 cuando se reconocía al viajero la facultad de sustituir en su lugar a otra persona para la par- ticipación en un viaje, por entender que no se trataba de imponer al organizador del viaje un contrato no deseado, sino tan sólo determinar un nuevo acreedor en la parte de la prestación obligada.

La relevancia concedida a la buena fe en las relaciones obligacionales se muestra en los supuestos típicos que a fines didácticos aplican BYDLINSKI y LARENZ. En el año 1931 la administración de la ciudad de Bochum prohibía a un crítico teatral, cuyas críticas le desagradaban, la visita al teatro de la ciudad, así como los casos escolares clásicos, del panadero que no quiere vender pan a una mujer, por haberse enemistado con su marido, o el del hotelero que rechaza servir a una persona de color.

Con todo, como observa MEDICUS, no es fácil encontrar una solu- ción uniformemente adecuada, por cuanto el alcance de la actuación, en méritos a la buena fe, obliga a ponderar las circunstancias que modalizan cada uno de los hechos considerados. En lo que afecta al crítico, se impone sin paliativo la contratación forzosa, no sólo por




razón de estar subvencionado con fondos públicos, sino por la necesidad de garantizar la libre exteriorización de la opinión y de la libertad profesional, que sólo se salvaguardan cuando se le admite, aunque sea a disgusto.

Por lo que respecta a la negativa del panadero a la mujer, hay que establecer distinciones: Si está a su disposición otro panadero a distancia razonable, y siempre que el no suministro, en fin de cuentas, sólo sea una acción de tozudez mental localizada en el ámbito de la reputación, pues, de otro modo, hay que reafirmar la contratación fonosa con tal que la prestación deseada pertenezca al uconsumo normal,, incluso cuando no sea importante para la vida.

La consideración del caso de color, si la persona que se encuentra en esta situación tiene entrada y acogimiento accesible en otros res- taurantes, no puede decirse que se vea afectado patrimonialmente en la exclusión, sino que más bien se le ha inferido un agravio inmaterial. De otro modo, plantear la obligatoriedad de la admisión no significa- ría más que lograr, a lo sumo, un simulacro de obediencia a regaña- dientes. De aquí que para este y otros acaecimientos análogos propon- ga BYDLINSKI la entrega de una suma de dinero como satisfacción al huésped discriminado.

Sin embargo, la doctrina ni se muestra acorde en los criterios de solución ni en lo que afecta al mismo planteamiento. ERDENMULLER («Der unliebsame Kritiker~, en Neue Juristische Wochenschrift, N.J.W., 1991, 1439) se aplica a la problemática en torno al crítico mo- lesto o incómodo, que en los últimos tiempos ha cobrado notoria actualidad: R., periodista deportivo profesional, en sus reseñas y cró- nicas había criticado fogosamente y con severidad la falta de rendi- miento del Club de Fútbol F., que ostentaba el farolillo rojo en la clasificación de la Bundesliga. El Presidente de la entidad, por esta causa, dio orden al cajero de que no vendiese entrada alguna a R. Cuando éste, en el inmediato encuentro, pretendió obtenerla, previo su pago, le fue negada por el cajero. R. demanda ahora al Club F. para que declare el Tribunal su derecho a adquirir entrada en los partidos venideros.

Para Helmut KOHLER (BGB. Schuldrecht, 1, 14.= ed., München, 1992, 3) se trata de establecer una delimitación con arreglo a la buena fe y a la equidad entre los principios de libertad de contratación (Vertragsfreiheit) y de contratación forzosa (Kontrahierungszwang).




La demanda prosperaría si F. estuviese jurídicamente obligado a vender la entrada pedida por R. (en sentido jurídico: a concluir un contrato de obra). Es cierto que el principio esencial del ordenamiento jurídico radica en la libertad de contratación, en su dúplice conside- ración, de libertad de contratar y de libertad de contenido; mas no menos exacto que esta libertad de contratación no se mantiene sin límites. En ciertos casos y con determinados presupuestos existe el deber de contraer el contrato.

En este marco y con fundamento en la argumentación adoptada por la doctrina, los Tribunales de Justicia, según BYDLINSKI [«ZU den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwanges», en A.c.P., 180 (1980), págs. 1 y s.], toman como presupuesto para la contratación forzosa el abuso de una situación de monopolio (Missbrauch einer Monopolstellung), dado que el club deportivo es monopolístico con relación a la prestación ofrecida que ha de contar en todo caso con la colaboración habitual de un periodista deportivo, por lo que al despojar a su prestación de esta faceta complementaria consolidada por el uso inveterado, realiza un acto abusivo y, en consecuencia, en con- tradicción con las buenas costumbres, incurriendo con su denegación en desconocimiento del artículo 5.12 del texto constitucional que con- sagra la libertad de opinión y de profesión (Meinungs- und Beruffrei- heit). Así lo sancionan las sentencias del Tribunal Supremo Federal en materia civil: BGHZ, 101.72; 67.81.

Botón de muestra para las flamantes sociedades anónimas depor- tivas que pretenden vetar a los periodistas deportivos o intentan, mediante trabas económicas, dificultar su actividad. Para ello lo único lícito es exigirles satisfacer su localidad. Y nada más. (Conforme, MUNSTER, N.J.W., 78, 1329, y MEDICUS).

La frecuente multiplicación de casos, como los por vía de ejemplo meramente relacionados, ha constituido el motor que ha impulsado al legislador para establecer las condiciones generales del negocio (Ges- chaftsbedingungen) sobre el contenido del contrato, consideradas en la ley para la regulación de los derechos de las condiciones generales del negocio (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Ges- chaftsbedingungen), en abreviatura, AGBG de 9 de diciembre de 1976, que con ligeras correcciones constituye el texto vigente, y especialmente estudiadas por BUNTE (Handbuch der AGB, 1982), por CANARIS (Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaft, München, 1983, 15) y más recientemente por Dieter REUTER [a Die ethischen Grundlagen des




Privatrechts. Formule Freiheitsenthik oder materiale Veraniwortungse- thik~, en A.c.P., 189 (1989), págs. 199 y s.] y FIKENTSCHER (Schuldrecht, 8." ed., Berlín, 1992, 5 21.88), que se aplican respecto a los comerciantes en el ejercicio de su actividad mercantil, y que conllevan el conjurar los desequilibrios que pueden ocasionar por la imposición de los contratos de tarifa; por lo que, para mejor adaptarse a los tipos de relaciones obligacionales, actúan de manera distinta en las ventas de cosas de nueva fábrica que en la venta de cosas usadas, o en el contrato de transporte que en el de construcción, pese que ambos aparezcan configurados en el Código civil bajo la rúbrica de acontrato de obran. El 9 9.1 las considera ineficaces acuando el partícipe contractual que las emplea perjudica desmesuradamente los preceptos de buena fe y equidadn.

Por último, destacar la tendencia, puesta de manifiesto en el reciente libro 3." del Código civil holandés, entrado a regir en 1 de enero de este año 1992, en el que el legislador ha procurado udesvestir~ de su tinte o coloración mercantil a las relaciones obligacionales, destacando que sirven mejor a los postulados de la buena fe cuando la parte comerciante que interviene contrata con particulares, no comerciantes, valga el ejemplo de una empresa inmobiliaria, queda sometida en principio para todas las consecuencias que surjan de la relación obligacional establecida a las normas civiles, salvo el caso de que, por haber actuado de forma contraria a la equidad o con desconocimiento de la «verdad sabida y buena fe guardadan, como se gustaba referir en los tratados medievales, considere el perjudicado o desfavorecido que se protegen mejor sus intereses menoscabados por el fuero mercantil. Y es que se ha podido decir que en nuestro mundo actual las normas mercantiles sólo juegan entre comerciantes, y al margen de ello, no cabe una interpretación extensiva, porque las leyes protectoras del consumidor y sus principios recogidos e informando los preceptos del Código civil, han despojado de valor a los cuerpos mercantiles, sin necesidad de refundirlos en un Código único, como el italiano de 1942.




EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO EN EL SISTEMA DE EQUILIBRIO FUNDADO EN LA BUENA FE

El quebrantamiento de la Treu und Glauben, sinónimo a las expre- siones latinas fidesque aequitas, pese a su componente de enorme car- ga espiritual y psicológica que le hacen dificil de poderse constatar, viene facilitada en la realidad por el efecto que trasluce, delatada su ausencia o conculcación, por la presencia de un enriquecimiento injustificado en uno de los patrimonios que han intervenido en la rela- ción obligacional. Si el daño cuando media culpa obliga al agente a su resarcimiento o reparación, en análoga medida el beneficio que incrementa la utilidad o provecho de una cosa, cuando excede de los márgenes de la normalidad, posibilita al causante del beneficio que sea restituido o reintegrado en el exceso. De tal forma la acción de enriquecimiento injustificado se convierte en un instrumento eficaz para poner coto al agio y servir de freno a la especulación.

El enriquecimiento injustificado ha experimentado una mutación esencial. Configurado inicialmente como un verdadero dogma por los aledaños más recientes de la doctrina pandectística, y en esta orienta- ción hay que adscribir destacadamente los meritorios trabajos de José Luis DIEZ-PICAZO (La doctrina del enriquecimiento injustificado, Discurso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Ma- drid, 1987) y de Manuel DE LA CAMARA (Contestación al Discurso de Díez-Picazo), ha pasado, al decir de LORENZ-STAUDINGER, en sus Comen- tarios al B.G.B. (1979), y de LIEB, en Münchner-Kommentar (1980), a cubrir una función eminentemente práctica a manera de acción general encaminada a dar la voz de alarma de la ruptura del equilibrio inicial o sobrevenido en una concreta relación obligacional.

Este tránsito ha producido la consecuencia de que en los últimos decenios, según MEDICUS, se ha sostenido una polémica bibliográfica- mente vehemente y prolija entre los que se aferraban a la doctrina del enriquecimiento injustificado y los que con un método realista y analítico se aplicaban a despojar de sus revestimientos para presentar, sin más, la impronta que le ha conferido el 3 812 del B.G.B., que, por no ser lo suficientemente explícito, ya plantea la controversia de si todos los grupos de casos pueden comprenderse en un supuesto uni-




tario de enriquecimiento injustificado (Ungerechtfertigte Bereiche rung) o si son necesarias diferenciaciones o al menos aconsejables.

Por su valor doctrinal quizá no esté por demás reproducir la ver- sión del § 812, primero de los que integran el titulo 24 (@ 812 al 822) del libro 2 del B.G.B.:

1. El que por ¡a prestación de otro o de otra forma obtiene a costa del mismo algo sin causa jurídica, está obligado a res- tituírselo. Esta obligación existe también aunque la causa ju- rídica cese con posterioridad o si no tiene lugar con una pres- tación el resultado propuesto con arreglo al contenido del negocio jurídico.

2. Como prestación vale asimismo el reconocimiento efectuado por contrato de la existencia o de la inexistencia de una rela- ción obligacional.

Wolfgang FIKENTSCHER (Schuldrecht, cit., 5 98, núm. 1064, 662) considera dudoso si en resumen puede extraerse de esta regulación una idea fundamental, de suerte que los patrimonios injustificada- mente desplazados se han de hacer retroceder, por cuanto no se hace mención a una única acción, sino una referencia genérica a las aaccio- nes por enriquecimiento injustificadon (Kondiktionen), que en todo caso tienen diferente origen en el Derecho común y que atañen a muy diversas clases de casos. Esta pluralidad la resalta asimismo Karl LARENZ (Lehrbuch des Schuldrechts. ZZ. Besondere Teil, 12." ed., Mün- chen, 1981, 68, 521), ya que se trata de acciones basadas en la Ley que conforme a su modelo de Derecho romano y común se designan como ~Kondiktionenn. Consecuencia de esto es que hay que dar de lado, como fruto de una técnica dogmática desdefiadora de la realidad, a las obsoletas teorías uniformistas que a base de destilación de datos pretendían llegar a una acción abstracta que indiscriminadamente abarcase toda clase de supuestos, englobadas fastuosamente en la denominación de Einheitslehre, reconducidas a los uanticuados trabajos» (überwunden Arbeiten) de WILBURG (Die Lehre von der unge- rechtfertigten Bereicherung nach osterreichischen und deutschem Recht, 1934) y de CAEMMERER (Fs. Rabel 1, 1954, 333), por lo que con una visión más ajustada la común opinión se decanta abiertamente por la llamada teoría de la disociación o Trennungslehre, que distingue claramente entre los supuestos singulares de enriquecimiento, la




condición de la prestación (Leistungskondiktion) y de la no presta- ción (Nichtleistungkondiktion).

En efecto, el (i 812.1 distingue en principio entre lo obtenido «por la prestación de otro» y &<de otra forman. Como prototipo de la primera alternativa «por la prestación de otro», a la acción dirigida al enriquecimiento se llama la condictio de la prestación, derivada de condicere = concertar, siendo su precedente la legis actio per condic- tionem y la propia condictio del procedimiento per formulas que se refería a una suma de dinero o cosa, sin mencionar la causa de la acción, por lo que de ahí deriva la amplitud de su aplicación. Entre los supuestos genéricos «de otra forma» por REUTER y MARTINEK (Un- gerechtfertigte Bereicherung, 1983) se sujeta la condictio a los supuestos en que falta una prestación, y así mencionan bajo la rúbrica del adquirente que por sí mismo haya intervenido en patrimonios ajenos, el caso del ladrón que consume la cosa robada o que con el dinero sustraído paga una deuda.

Aposentada en la condictio, configurada en el procedimiento for- mulario romano, la acción por enriquecimiento injustificado penetra en todos los recovecos del Derecho de obligaciones, como ha estudiado WOLF en su monografía Der Stand der Bereichungslehre und ihre Neubegründung, 1980 (repárese que no habla de teoría, sino de situación, condición), bajo las más variadas denominaciones, que de- jan al descubierto su finalidad: Así, en las prestaciones de deuda (solvendi causa) funciona la condictio indebiti: El caso más importante de Leistungskondiktion regulado en el 5 812.1.1: El contrato de compra-venta entre V. y K., menor de quince años, es nulo. Sin embargo, V. la transmite a K. La transmisión es eficaz (5 107). V. con arreglo al derecho de enriquecimiento puede pedir la retransmisión. En las .operaciones al contado figura la condictio ob rem, o condictio causa data causa non secuta, en la que el término res, según MEDICUS, significa tanto como «resultado». Se contiene en el (i 812.1.2, in fine: asi no tiene lugar el resultado propueston. El Tribunal del Reich, Decisiones civiles (RGZ, 56, 320), sostiene: Un cheque librado en co- bertura del precio de compra puede reclamarse si la compra-venta no llega a realizarse. En las que el receptor infringe con su aceptación una prohibición legal o las buenas costumbres, entra la condictio ob turpem ve1 iniustam causam. Adoptada por el (i 817, que disciplina el enriquecimiento en razón a la recepción de una prestación que infringe la Ley o está en contra de las buenas costumbres: Un automovi-




lista, que tenía como iniciales de su nombre y apellido P. P., consigue de la oficina de autorizaciones que le concedan una placa de ma- trícula con las letras «P. P.>, contra una propina. El funcionario, por sus actividades legales, no puede tomar dinero. El automovilista puede reclamar la devolución de la propina. CANARIS (Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaft, München, 1983, 33) aplica el sistema al interés usurario en los préstamos. Ante una condición resolutoria, juega la condictio ob causam finitam tenida en cuenta por el 3 812.1.2 en la retroactividad seguida respecto a las prestaciones producidas por modificaciones efectuadas posteriormente con causa jurídica. El Tribunal del Reich en materia civil, en Sentencia 108,122, reconoce el derecho a restitución de la cantidad asegurada por hurto, si se vuelve a encon* trar la cosa sustraída. Asimismo, al decir de STAUDINGER-LORENZ, se ha aplicado a las prestaciones entre cónyuges.

La disección analítica no ha tenido más propósito, a tenor de la opinión dominante, que el despojarla de su empaque y conducirla a su ámbito de aplicación, que, como gráficamente expone LIEB en sus Comentarios, es el de evitar un resultado que exceda al cumplimiento. Con lo que al restablecer e1 equilibrio de la relación ~bligacional ha seguido el criterio interpretativo impuesto por la buena fe. Delatada la ausencia de Treu und Glauben, de equidad y de buena fe, la acción de enriquecimiento injustificado despoja a la prestación de sus aña- didos o impurezas, tonifica al negocio impidiendo su extinción y lo vuelve a dotar en el an y en el quantum de su verdadero contenido.

Con DIEZ-PICAZO (La doctrina del enriquecimiento, cit., 101) pienso que ciertamente «los casos cubiertos a través de la genéricamente IIamada condictio de prestación son, como se podrá comprobar, muy numerosos. Se encuentran en este terreno la figura genérica de los pagos indebidos; las prestaciones derivadas de contrato nulo o de contrato anulado; la prestación en virtud de un contrato resuelto por incumplimiento o por desaparición de la base del negocio y las prestaciones hechas para concluir un contrato o para obtener una pres- tación (v. gr., la ofrecida en una promesa pública)». Y se pregunta: .¿Qué posibilidades de encaje tiene la condictio de prestación, tal y como la hemos diseñado en las páginas anteriores, en el Derecho es- pañol? Este crudo interrogante nos devuelve a nuestras preocupacio- nes iniciales, porque sólo si la condictio de prestación cupiera en sus genuinos términos podríamos hablar de una auténtica regla de inter- dicción de un enriquecimiento sin causa.»




En cuanto a la formulación jurídica, posiblemente no sea el cauce más adecuado el esforzarse por encontrar una serie de principios co- munes que cristalicen en una regla o axioma jurídico. El enriquecimiento injustificado constituiría algo anodino si se buscase instaurar como norma general en la mecánica del derecho obligacional contenida y, por ende, extraída o deducida del Código civil. Ni siquiera integrada en su articulado, ya que no literal cuando menos espiritual- mente, por responder a una práctica de funcionamiento de la buena fe y la equidad. No hay una escala gradual, como podría considerarse en lo que atañe a la responsabilidad, entre dolo, culpa data y negli- gencia, que permita sentar una correlación respecto a enriquecimiento injusto, injustificado y sin causa. El enriquecimiento injusto o torti- cero es manifestación de unos moldes objetivos, que engendran y cris- talizan en la figura de la injusticia. Se podrá hablar, como gustan hacer los autores italianos preferentemente, de injusto civil o de injusto penal, pero en ambos casos la idea determinante es la de transgresión de la norma. Como toda transgresión para ser apreciada necesita estar constatada y prefigurada expresamente en el respectivo cuerpo civil o penal.

El enriquecimiento injustificado no tiene que cumplir exigencia alguna de tipificación. Ni tampoco conlleva una alusión obligada, pese a que el B.G.B. en 1900 estimase conveniente hacerlo por rendir tributo a una tradición recogida del Derecho romano y del comúti, cual refieren REUTER-MARTINEK (op. cit., 126 y s.), ya que se traduce normalmente en un desequilibrio patrimonial (enriquecimiento injustificado), para cuyo descubrimiento actúa a manera de presun- ción la ausencia de causa justificada para ello. Es el mismo mecanismo dinámico del Derecho el que suministra los expedientes o medios para restañar el equilibrio perturbado o quebrantado, y volver a la equivalencia proporcionada de las prestaciones, de manera análoga a como la comprensión del dominio desaparece y adquiere su elasticidad cuando se extinguen los derechos desmembrados de uso o de aprove- chamiento que lo circunscriben. De lo que deduce FIKENTSCHER (Schuldrecht, cit., 5 99, núm. 1119, 682) el rango preferente de la condición de prestación y el de subsidiariedad para la condición de no prestación, concretado en la condición de intromisión (Eingriffskon- diktion).

Ejemplos conocidos por los Tribunales son tan curiosos como éstos: Vuelto de un largo viaje, el primo V. encuentra su casa ocu-




pada por parientes, que hace semanas la habitan y se sustentan con las provisiones existentes en ella. Planteada la cuestión, imputan a un «permiso» del vecino, que les ha entregado las llaves; uno declara que no pagará el aparcamiento en una plaza de pago que una empresa particular ha obtenido de la ciudad propietaria de los terrenos; apro- vechamiento no autorizado de una imagen con fines económicos.

Todos estos variados supuestos, que forman una verdadera cadena, como la apela la doctrina alemana, postulan un tratamiento diverso y específico, por lo que para nada debe ser uniforme ni menos aun fundado en un principio teórico, sino en una mera aplicación práctica que se oriente a sanar lo estropeado y no a liquidar el negocio. Se debe evitar la nulidad o la ineficacia que hay que presumir no querían los interesados en él. Y es que más que poner obstáculos se trata de despojar de piedras el camino, pues, como dijo IHERING (Geist des 76-

mischen Rechts, 9." ed., Leipzig, 1894, r/a. Aalen, 1968, 4, 3 341, pá- gina 469): «Los principios de la propiedad, de la posesión, de la ser- vidumbre, de la obligación, los de la sucesión hereditaria universal, los de los legados, establecidos hace ya más de dos mi1 años por los jurisconsultos antiguos de Roma, son todavía hoy nuestros. ¿Quiere esto decir que desafían el curso de los siglos, que son eternos, impe- recederos e inmutables, porque son la expresión de la verdad absoluta? ¿O bien ellos han variado a medida que se transformaron los ob- jetos y las ideas? ¿La identidad del hombre nos inducirá a error sobre las modificaciones sufridas? ¿La corteza sólo habrá conservado su antigua apariencia y el fruto será nuevo? .. . ¿Estamos en realidad en presencia de los mismos principios? ¿Estos principios no han sufrido además variaciones cotidianas en nuestras leyes y en nuestra jurisprudencia? ¿El principio de la obligación romana, por ejemplo, es e1 mismo hoy que en los tiempos de los jurisconsultos clásicos de Roma? ...m

« .. . El tiempo modifica los principios fundamentales, igual que cambia las reglas del Derecho. Los principios deben necesariamente cambiar, porque no constituyen de ningún modo categorías lógicas, sino que son la concentración de reglas materiales y las reglas cam- bian con las relaciones. Creer en la inmutabilidad de los principios acredita falta de sentido critico para el estudio de la historia.,




LA «NORMA DEL CASO» EN LAS RELACIONES OBLIGACIONALES

El artículo 1091 de nuestro C.C. confiere «fuerza de ley» a las relaciones obligacionales nacidas de los contratos; «fuerza de ley» que se produce «por el mero consentimiento^ (art. 1258) respecto a «los pac- tos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente» (art. 1255), con lo que, con arreglo a la teoría formulada por Wolfgang FIKENT- SCHER, expuesta en el tomo IV de su monumental obra Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Tübinger, 1977, se estaría en presencia de un organismo autónomo, de caracteres circunscritos a aquellos que directa o indirectamente lo crearon, y con un ámbito de reconocimiento limitado, del que permanecen no afectados en línea de principio los upenitae stranei~.

El ordenamiento jurídico estructurado en las leyes codificadas no constituye un cuerpo armónico y cerrado, sino que, como han aducido sus críticos, frente a los espacios normados o esquemas preestableci- dos por los que puede repasar la voluntad contractual, prestándoles confirmación al adoptarlos, se conocen «espacios jurídicos vacíos, que en virtud de la libertad de actuación pueden ser colmados, sin que éstos «espacios jurídicos libres» (rechtsfreir Raum) o «campos jurídicos vacíos» (rechtsleeres Feld), al decir de Karl ENGI~CH (Der rechtsfreie Raum, 1952), no sería oportuno configurarlos como lagunas de la norma, puesto que no implican defectos de la legislación, sino que vienen a ser el tejido conjuntivo que posibilita que la esfera del Derecho se enriquezca con normas religiosas o morales.

Este material normativo, esquemático y libre, armoniosamente en- samblado, sin más fronteras que las diseñadas por la buena fe, constituye, según FIKENTSCHER, la norma del caso, die Fallnorm, que es «aquella regla del Derecho objetivo que a unos hechos necesitados de solución los ordena en unos efectos jurídicos. La norma del caso es el axioma jurídico en sentido técnico». Si bien esta norma, que re- viste carácter objetivo, ha pasado antes por el troquel de la subjeti- vidad, de manera tal que se ha llegado a sostener que las relaciones obligacionales surgidas por la voluntad contractual «se regulan por




las normas del caso, no por la ley» (Es gelten die FaZlnormen, nicht das Gesetz), por cuanto desempeiian función relevante al unirse con las normas jurídicas imperfectas para completarlas, por lo cual estas normas que regulan la conducta humana constituyen el uprius lógico» sobre que construye su edificio jurídico aportando sus materiales li- bremente establecidos.

Cuando a mí, Notario, las partes interesadas en que sus acuerdos, a los que han llegado después de un proceso subjurídico, se plasmen jurídicamente o, con frase de FIKENTSCHER, se revistan de juridicidad, no vienen provistos de una serie de códigos ni de manuales o formu- larios, sino tan sólo están acompañados por una panorámica más o menos clara del camino que piensan seguir para alcanzar los fines propuestos. La figura contractual establecida no se reconduce a la ley para que aparezca como un remedo práctico de ella, sino que, al contrario, es la norma jurídica, en su amplitud, la que se hace des- cender al supuesto, para conformarlo y pulir; y es entonces esta norma legal sumada a la concepción que para satisfacer sus intereses se habían forjado los sujetos de la relación obligacional, lo que se llama por Josef ESSER y por Wolfgang FIKENTSCHER norma del caso, Fallnorm.

Simile modo, cuando el Juez tiene que interpretar un asunto -ha señalado gráficamente FIKENTSCHER que donde nadie debate y tampoco se teme controversia futura, no hace falta el Derecho-, no sub- sume el hecho en la norma, y entre otras razones, porque no cabe en ella, sino que contrariamente procura acoplar la norma al hecho, es- cogiendo aquella que mejor le cuadre, por cuanto toda norma o axioma jurídico, desde la encarnada en el Derecho natural, en el de gentes a la henchida de positivismo, se mantienen en un estado metajurídico, mientras el Juez no las hace bajar de su estancia para infundir alien- to a la cuestión juzgada. El instrumento que tanto el Notario como el Juez cuentan para realizar su misión es la norma del caso, la exigencia del supuesto concreto, convertida en centro copernicano no en el sentido que le asigna Julius STONE (aThe Ratio of the Ratio decidendin, en Modern Law Review, 1959, pág. 597) de núcleo de los preceptos de la ratio decidendi para la solución de casos iguales, sino que la Fallnorm o ((norma del cason constituye la ratio decidendi de un supuesto determinado o de uno devenido abstracto en el precepto de la ley, por consiguiente, en su función valorativa (Geltungsfunktion), encaminada más que a obtener una estimación semejante, referida a




las posibilidades de su aplicación. Por lo que concluye FIKENTSCHER que la «norma del caso» no es algo tangible o aprehensible «aquí y ahora»; que su ámbito de influencia ciertamente no se puede tasar o fijar; que, por tanto, no pertenece al Derecho positivo, sino al objetivo; por lo que, en el fondo, sólo puede ofrecer un Derecho objetivo, mas en manera alguna un Derecho positivo. Y es que, en definitiva, la norma no crea, es la voluntad del hombre la que la vitaliza, hacién- dola operativa y extrayendo de ella sus consecuencias jurídicas, pero no todas, sino aquellas que le convienen. Por ello la «norma del cason descansa en el caso, no en la ley abstracta, y así es constatable obje- tivamente en tal caso, no en las normas legales, puesto que el caso no lo conforma la ley, sino la voluntad de los interesados.

Con expresión de ESSER (Grundsatz und Norm irz der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen, 1956, 3." ed., 1974): La casuís- tica nos comunica lo que es el Derecho (Erst die Kasuistik teilt uns mit, was Rechtens ist), por lo que, concluye, la casuística es, en verdad, fuente jurídica: die Kasuistik in Wahrheit Rechtsquelle.

No es el caso el que postula la norma como inveteradamente se vino sosteniendo, sino la norma la que requiere del caso para encarnada en él, dejar de ser letra muerta. Como es doctrina común, siquiera no haya alcanzado pleno reconocimiento entre nosotros, pese a los esfuerzos de Juan VALLET DE GOYTISOLO y de Luis FIGA FAURA, se califica de «Disparate zu einem System» el considerar que la apli- cación de la ley es «simple trabajo de subsunción del caso en la norma» (blosse Subsumtionsarbeit).

La trascendencia de estas doctrinas queda manifestada con sólo efectuar unas sucintas acotaciones. Las relaciones obligacionales se reafirman en su posición central de genuinas relaciones jurídicas ema- nadas del ejercicio de las libertades individuales en funciones de coope- ración, cual apuntaba BETTI, que, aprovechándose de los esquemas legales que le ofrece el legislador en la jurisprudencia o la doctrina de los autores, dan nacimiento a singulares figuras objetivas, que aparecen configuradas como un todo unitario y armónico.

Pretender diseccionar un organismo jurídico, valga decir, un contrato, para desconectar los elementos que lo integran, en si son de trascendencia real o meramente obligacional, en si han de afectar a sólo las partes y sus causahabientes o extenderse a terceros, equival- dría al retorno retardatario y denostado de disparate, de la subsun-




ción en los conceptos -no ya en la norma, que aun sería disculpable- y extender carta de naturaleza en los registros inmobiliarios a los que se dice tienen carácter real y cerrarla a aquellos otros personales, que concurriendo con los primeros contribuyen al establecimiento de una arealidad jurídica,. La función calificadora no puede afectar a la esencia negocial, que, en la moderna doctrina interpretativa actual, ni tan siquiera se le atribuye omnímodamente al Juez. Es anodino seguir ha- blando de derechos reales y personales como categorías antitéticas e irreductibles. Hay que referirse más bien a realidades jurídicas inscritas y no inscritas, pero no por sus elementos discriminados, sino en su conjunto. Y cuando esto se logre habremos desterrado para siempre la idea subyacente del origen registra1 en los gravámenes e hipo- tecas de las contadurías que semejan siguen lastrando los espíritus para alcanzar mayores metas.

Colorario obligado también lo constituye el examen de la que se suele llamar con notoria impropiedad en la entre nosotros aún considerada actual metodología jurídica, uinscripción constitutiva^. Es alentador comprobar que alcanza rango de axioma jurídico, tanto más notable y paradójico, cuanto que se somete a agudeza crítica los dog- mas tradicionalmente admitidos como inconcusos, que lo único cons- titutivo es el consentimiento que escogita la forma que libérrimamente juzga más idónea para establecer la unorma del caso,.

Cuando se hace alusión a la uinscripción constitutiva^ sólo puede entenderse en su recto sentido, en cuanto se integra en el ámbito de los urequisitos de eficacia^. La uinscripción constitutiva, es una de las formas de prueba tasada, que excluye a todas las demás, y que recuerda a las aformas ad solennitatem~ en las que la prueba alcanzaba a suplantar al negocio. Sostener otra cosa supondría mantener que la promulgación de las leyes implica la aconstitución de la ley,, dando de lado al Parlamento.

El Registro no constituye nada, porque tampoco es su misión. Publica. Y en determinados actos o negocios, para que puedan des- plegar su plena eficacia, no cabe más publicidad que aquella que se desprende de la inscripción, de suerte que se puede resolver el dilema, o hay publicidad registra1 o no hay ninguna, por cuanto se excluye cualquier otra supletoria. Sin que tampoco, en este extremo, se tras- luzca demasiada claridad de ideas ni de palabras, cual muestra el artículo 9.3 del Reglamento del Registro Mercantil: «En caso de dis- cordancia entre el contenido de la publicación (se refiere al B.O.R.M.E.)




y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuese favorable.,

Para clarificar conceptos no está por demás proyectar nuestras concepciones al testimonio que nos ofrece el pasado. Llevar la cons- titución a la publicidad ha sido una tendencia muy arraigada en las gentes. Así, John GILISSEN (Introduction historique au droit, Bruxelles, 1979, pág. 643) recuerda antiguas costumbres, en virtud de las que, para entender que había nacido una relación obligacional concreta, se exigía el cumplimiento de unas formas o ceremonias simbólicas encaminadas a solemnizarla: Tales eran el vino de2 mercado: los interesados se reúnen en una taberna y junto con los testigos se toman unos vasos de vino; la paumée, en la que ambas partes se estrechan las manos, o bien el comprador golpea la mano del vendedor. La Costum- bre de Montpelier del siglo XIII exigía la palmada para la venta: Emptio non valet sine palmata.

Tales figuras y las estudiadas por REDLICH, de la carta partita, de las cartas de armario, entre ellas, al igual que la inscripción, eran normas o formas de publicidad de la eficacia del negocio, que se acre- ditaba realizado por identificarlo con el vaso de vino, con la palmada, con los dientes de la carta o con la guarda en los armarios muni- cipales.

LA CONSERVACION DE LAS RELACIONES OBLIGACIONALES. ACCIONES DE INEXISTENCIA

Y DE INEFICACIA

Donde posiblemente se destaca la importancia de la moderna vi- sión del derecho de las relaciones obligacionales, de manera eminentemente práctica, es en la consideración del mantenimiento de las figuras negociales, creadas para regular el tráfico jurídico. Frente a la plétora de acciones que parece se agolpaban para delatar la aparición de un defecto o de una carencia que lo precipitase en el anatema total, por el atrevimiento de adolecer de un requisito preestablecido, que le negaban todo derecho u oportunidad de continuar subsistiendo, hoy, afortunada y venturosamente, lo que se intenta por la doctrina es encontrar los medios sanatorios o las medidas complementarias que




a modo de tónico reconstituyente restablezcan la fortaleza de que bien sea inicialmente o bien por el transcurso del tiempo había llegado a perder.

Llama la atención en este particular la polarización en las visiones que al respecto sustentan los autores germánicos, singularmente los alemanes, avanzada de las nuevas concepciones, y el marcado carácter conservadurista de que hacen gala la serie de escritores de monografías italianas, que en labor de análisis llegan a las últimas consecuencias multiplicando las acciones que el Derecho procesal pone a disposición de los jueces para que, cual si fuesen contadores Geiger, acusasen la presencia del incumplimiento de un requisito para automática e inmi- sericordemente, sin más, retira110 del mundo del Derecho negándole su protección.

Es en estos extremos donde se acusa la deformación que el método dogmático ha conllevado, al cargar a los estudiosos, con marcada de- lectación por los más jóvenes y solamente iniciados, con esa escolás- tica retahíla de acciones de inexistencia, nulidad, anulabilidad, res- cisión, resolución, invalidez, ineficacia y cualquier otra sin nombre conocido que puede presentarse ahora o en lo futuro; sin más base para su consideración y estudio que el estar recogidas en el Código civil, conculcando la misión del jurista que no es la de perpetuar las deficiencias que acusan, sino el aportar su formación para su expurgo y emundación; para que su anquilosamiento no trascienda a nuestros esquemas mentales, obnubilando la razón para repetir, dados por buenos, al margen de toda actividad racional, lo que tan sólo han llegado a ser unos sofismas pseudoconceptuales. Y lo que ya produce pena y desesperanza es cuando tales creaciones fantasmagóricas, que a falta de valoración jurídica, ni siquiera ofrecen alicientes estéticos, vienen a constituir materia obligada, como si fuera un crisol para determinar los puntos jurídicos, en uno y otro programa de oposiciones selectivas de eminentes juristas, a los que hay que alumbrar y dirigir con la luz potente de los grandes maestros, que abundan, y no con el candil de la abuela en relaciones memorísticas y crucigramescas que condenan a esfuerzos ímprobos y dignos de estima, pero baldíos, porque, permi- taseme preguntar, ¿qué ganamos con el laboreo de los campos, por muy fecunda que sea una tierra, si luego en vez de la mejor semilla de trigo candeal sembramos rubión con cizaña?

Hora es ya de despegar de tanto conocimiento trasnochado, que nos lastra, pues, aunque se suele decir que el saber no ocupa lugar,




no es menos cierto que pesa. Tiempo ha llegado de hacer credo y guía de nuestro pensamiento que no hay lugar para cuestiones futiles, cuando tenemos que aprestar las armas, como los obreros del templo de Jerusalem en la época de Nehemias, para al par que en una mano esgrimimos la espada para orientar a las gentes que acudan a recabar nuestro ministerio, no olvidar el martillo en la otra enfrascado en derrocar el edificio del neocolonialismo jurídico, en esas figuras que tanto irrita su uso y circulación a mi admirado maestro Dieter hk- DICUS, del leissig, factory, que si algo denotan es la pérdida de nuestro sentido jurídico, en una pseudotolerancia que es peculiar de todas las gentes que sólo responden en sus acciones a un oportunismo como en Los Hechos de los Apóstoles, describe San Lucas, cuando en el Areópa- go de Atenas (17.23) se pedía el nombre de su divinidad a San Pablo para sumarla al número de dioses en los que nadie llegaba ya a creer. ¿Y para qué queremos el arrendamiento de inmueble con opción de compra, el contrato de agencia y todas las ricas gamas de figuras jurí- dicas, que no al servicio de intereses económicos y especulativos, sino destilados de la sapiencia romana puedan extraerse en tomo a la actio praescriptis verbis?

En petición de principio, no hay más que dos acciones encaminadas a proteger las relaciones obligacionales genuinas de las que aparentemente se presentan como si fueran tales: la acción de inexistencia por ejecutar lo contrario a lo prevenido en la ley o por vicio de consentimiento y la acción de ineficacia ínsita en el negocio imperfecto o desfalleciente. Y piénsese bien que ambas no tienen como fin primario el destruir, sino el proteger. Protección para la relación obligacional en cuanto tal, para lo cual desarrollan su fuerza, eliminando las que aparentemente se muestran como tales sin serlo en la realidad.

Por imperativo del tiempo, me limito a exponer en comprimida síntesis lo que es fecundo pensamiento jurídico actual, respecto al que tan sólo vengo a ser un simple copista. No obstante, por no rehuir ni soslayar mi posición al respecto, me permito traer a colación la amistosa polémica que en presencia del más eminente de nuestros juristas, Juan VALLET DE GOYTISOLO, sostuvimos en el Colegio Nota- rial de Bogotá, Mario FERNANDEZ y yo, el 24 de abril de 1991.

La generalidad de los cuerpos legales civiles requieren la forma de escritura pública para la donación de un bien inmueble. ¿Qué sucede si tal donación se efectúa en documento privado? La singularidad del




caso no excluye el enriquecimiento con otros semejantes, que también podrian presentarse en interrogante.

La tesis tradicional a que se acogía para argumentar Mario FERNAN- DEZ, eminente procesalista universitario y Notario, es conocida de t e dos y me libera de aludir a ella.

Mientras donante y donatario actúen en el ámbito de normalidad del Derecho, es decir, sin que se manifieste un enriquecimiento injustificado por fraude de acreedores o legitimarios, estamos en presencia de un título dispositivo imperfecto, realizado por el vero domino y, por consiguiente, habilis ad usucapiendum, por lo que, dotada de feha- ciencia su fecha por cualquiera de los medios legales, el mero transcurso del tiempo establecido en la ley consolida la defectuosa adqui- sición.

No contradicen ni, por ende, obstaculizan o dificultan esta tesis, las Ss.T.S. de 27 de septiembre de 1989 y 24 de septiembre de 1991, procedentes de los Juzgados de Primera Instancia números 11 y 8 de los de Barcelona, en los que aparecía interesada la antigua &aja de Ahorros y Monte de Piedad de Barcelona..

Se trataba, en la primera de ellas, de una tercería de dominio, en razón de un juicio ejecutivo, en el que el autor había obtenido anota- ción preventiva de embargo sobre inmuebles inscritos a nombre de las sociedades ejecutadas, que en fecha 11 de junio de 1979, anterior al juicio ejecutivo 42111986, habían hecho donación a la Caja de Ahorros en documento privado. Las razones aducidas por la Caja tercerista, más que centrar la cuestión la distorsionan: Que al no haberse pedido la nulidad por las partes, no hay por qué declararla; que se está ante una donación remuneratoria en contraprestación al hecho de haberse concedido una financiación y que como tal queda sustraída a la exigencia de forma solemne, que sólo debe jugar para las donaciones or- dinarias. Congruentemente con estos alegatos, el Alto Tribunal recuerda .que el principio espiritualista o de libertad de forma, que, como regla general, inspira el sistema de la contratación civil de nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1258 y 1278 del C.C.), tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos so- lemnes, en los que la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento (uad probationem~), sino para su existencia y perfección (uad solemnitatem», uad substantiam., aad constitutio- nem») ... en plena coincidencia, por otro lado, con el criterio de la




doctrina científica, en el único sentido en que puede serlo, cual es el de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen validez, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren, si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación (pura y simple, onerosa, remuneratoria), siempre que se refiera a bienes raíces, como así lo tiene dicho esta Sala en Sentencia de 1 de diciembre de 1964. .. habiendo, por otra parte, las Sentencias de 13 de marzo de 1952 y 25 de junio de 1966 declarado también que la posesión de inmuebles donados por documento privado carece, incluso, de idoneidad para posibilitar la adqui- sición de los mismos por usucapión, al no tratarse de una posesión en concepto de dueño*.

La segunda, luego de reproducir convenientemente ajustados al petitum los argumentos jurídicos expuestos en la anterior sentencia, agrega que «no constituye donación la mera declaración unilateral de voluntad acerca de bienes inmuebles que requiere escritura pública, siendo una excepción a la teoría general que atribuye eficacia al consentimiento en cualquier forma expuestos.

El problema es el siguiente: ¿Existe o no existe una donación de inmuebles que no se ha efectuado en documento público? Existe, porque hay consentimiento, objeto y causa.

¿Es válida o no es válida una donación de inmueble no figurada en documento público? En principio es válida, si bien es susceptible de impugnación.

(Es eficaz o ineficaz la donación en documento privado cuando recae sobre un inmueble? Es limitadamente eficaz, o se está ante una donación desfalleciente que sólo puede producir plenos efectos jurí- dicos cuando alcanza a manifestarse en documento público.

Nuestra doctrina jurisprudencia1 basada en la reproducción de los casos precedentemente decididos, más que abrirse al futuro está mos- trando seguir la línea bosquejada en el pasado. Esta jurisprudencia retardataria se empeña en mantener la fuerza de una vieja técnica que en la actualidad no sólo está cuestionada, sino que la doctrina cientí- fica ha superado. Sostener con seriedad que la prueba tasada, que ello es de esencia la forma, constituye una excepción a la eficacia del consentimiento, es confundir la voluntad con el vehículo más idóneo de expresión, pero ello no quiere decir que sólo exista ese procedimiento




en unos sistemas jurídicos que reconocen eficacia a los negocios funda- dos en la apariencia y es que, como dijera ha años don Federico DE CASTRO, «pensar que un solo y único camino puede conducir a solucionar los problemas de los hombres, variables, contingentes y no previsibles es desconocer o cuando menos no querer conocer la función del Derecho y la compleja función que ha de servir». Aferrarse a lo que se dijo aparte del desconocimiento a los cambios introducidos en la sociedad, puede conllevar una cierta pereza mental, que intenta reforzar los hechos calificados en un argumento de autoridad, desfa- sado y pasado de moda, desde los años en que BETTI daba los primeros aldabonazos a los métodos dogmáticos con su teoría hermenéutica. Se entremezclan y entrecruzan conceptos en una apreciación poco de- purada de las fuentes jurídicas y se llega incluso a afirmar con evi- dente confusión, digna de mejor causa, que la donación de inmueble en documento privado no transmite la propiedad ni la posesión. Hay que infundir ánimos a nuestro Tribunal Supremo para que rompa con los inconformismos retardatarios y sea crisol de las nuevas concepciones.

He sostenido que la donación de inmueble en documento privado es desfallecimiento por cuanto se está ante:

- Una disposición efectuada vero domino. La Sentencia de 1989 confunde lamentablemente el requisito predicado del disponen- te -la donación es acto unilateral, y no dispone el adquirente, sino el donante- con el donatario, al que califica de non vero domino.

- Un título hábil ad usucapiendum. El documento público efectuado por un vero domino no necesita de la usucapión para consolidar la adquisición.

- Un lapso de tiempo, en el supuesto que nos ocupa, de diez años para consumar la adquisición.

Los dos requisitos primeros, indefectiblemente, se habian producido. Sin embargo, la donación no se había convalidado o subsanado, por cuanto no habian transcurrido los diez años. Consiguientemente, al establecerse como único medio de prueba tasada el documento pú- blico, en el lapso de tiempo que media entre adquisición y usucapión, el donatario no puede invocar la protección judicial y su donación tiene que ser declarada ineficaz. Ahora bien, si el documento privado




no se impugna, se acata por los posibles interesados, como sucede en la mayor parte de las ocasiones, el acatamiento tácito no tolera que se pueda seriamente afirmar que no existe la donación: la voluntad y el tiempo suplen la forma.

Para alcanzar estos resultados, obviamente, hay que dar de lado a la sistemática del B.G.B., difícilmente trasplantada a nuestro Dere- cho, pues, como la doctrina común sostiene, la forma postulada por el Código alemán es fórmula del negocio, que como tal sólo afecta a las relaciones obligacionales (Verpflichtungsgeschaft), a las que el 3 125 del B.G.B. sanciona con la nulidad, si bien esta nulidad no trasciende al acto dispositivo (Verfügungsgeschaft), respecto al que, me- diando consentimiento para ello (Einigung), es susceptible de sanación (Heiíung). Al no conocerse en nuestro sistema esta neta separación, la forma del negocio es propiamente forma de prueba y requisito de eficacia que abarca a toda la relación obligacional y a todos sus efectos.

A manera de avanzada para arribar a estos argumentos, se ha re- currido a un viejo instituto, al que se le ha revitaliazdo para hacerlo servir de instrumento de interpretación integrativa en la norma del caso. Con ello ha penetrado, de nuevo, la figura de la conversión ju- rídica en el ámbito del Derecho.

Ya desde los albores del siglo XIV, los Notarios catalanes la hemos aplicado con rara unanimidad en los testamentos, incluso en los de alrededor de 15.000 testamentos cerrados que hasta finales del XIX

conservamos en el Archivo histórico del Colegio, dando lugar a la cláusula codicilar; que con insignificantes variaciones de estilo responde a este prototipo: «Es mi voluntad que este documento valga como tal y si como tal no vale o en cualquier tiempo no valiese, se mantenga al menos como codicilo o por aquella especie que mejor en Derecho valer puedan, si bien ya los romanos con un mayor automa- tismo aventuraron un remedio en la consideración del «non ex intrin- seca validitate, sed voluntatis heredis».

Cuando el mecanismo de la conversión se circunscribe a un campo acotado, prescindiendo de la aplicación analógica, se pueden constatar casos tan alucinantes cual el que motiva la Sentencia de revisión del Tribunal Superior de la Mitra de Andorra de 9 de mayo de 1975, que dando lugar a la revisión de la dictada por el Magnífico Juez de Ape- laciones, considera nulo el pacto contractual de heredero a un sobri-




no, hecho por un matrimonio ya anciano sin hijos, por no estar efectuado en capitulaciones matrimoniales. ¿Qué dificultad se alega para que un testamento pueda valer como codicilo y el pacto contractual válido en Aragón y Navarra no sea considerado como capitulación de hecho, máxime si por no haber matrimonio proyectado no dejaría ser anodino recurrir a la ficción? El legislador alemán brinda buen ejemplo para ello cuando en el 5 585.a del B.G.B. establece que si bien un contrato de arrendamiento rústico concluido por más de dos años requiere la forma escrita, si no se observa tal forma, vale como con- traído por tiempo indeterminado.

Me refiero ahora a la conversación aplicada a las relaciones obligacionales como fuente de negocios juridicos que hallaba acogida en el 5 140 del B.G.B. del que la tomaba en Código Rocco de 1942 para regularla en su artículo 1424, que al decir de Lina BIGLIAZZI-GERI (Enciclopedia del Diritto, X, 1962, voz ~Conversionen, pág. 535) debe ser entendido en su más amplia acepción, fundada, según BEITI, en la superación del brocardo uquod nullum est, nullum producit effec- tumm, reputado perturbador en materia de interpretación integrativa y absurdo al deformar la intención negocia1 de las partes que no se plantean sus relaciones sobre la base de institutos jurídicos nulos, sino en aquellos que son susceptibles de desarrollar todos sus efectos. Cuantos negocios jurídicos imperfectos y desfallecientes van por ahí sin que nadie repare en ellos, porque por discurrir por los cauces de normalidad, cual sucede en la inmensa mayoría de los supuestos, no han pasado por las puertas del Juzgado. Obra para que esto cada vez sea menos frecuente el axioma romanista uutile per inutile non vi- tiaturm, con lo que se destaca así su función conservadora del ne+ gocio.

La interpretación extensiva de la conversión, como instrumento sanatorio y conservador de los negocios jurídicos desfallecientes o imperfectos, que con esta impronta aplica la más reciente doctrina alemana, véase, por todos, Christoph KRAMPE (Die Konversion des Rechtsgeschafts, Frankfurt am Main, 1980, pág. 28), que remonta esta acepción conservadora al 1747 en que aparece en Tübingen la obra de Christian Ferdinand HARPPRECHT, De eo, quod iustum est, circa conversionem actuum negotiorumque iamiam paraetorum (8, 9 23): uEst traductio ve1 commutatio unius negotti in alterum pro obtinendo et salvando fine necessaria, actui et intentioni agentis conformism, recogiendo en ella los principios elaborados por los glosadores &l




equis auctor illius actus, quam maxime voluerit», y el de wquod actus non a nuda denominatione, sed ab effectu iudiceturn.

El 9 140 al normar la Umwandlung introduce la interpretación integrativa del negocio en concreto, posibilitando con ello su conserva- ción y rescate de una extinción al margen de sus cauces normal y de haberse producido por el cumplimiento de sus fines.

Así, Werner FLUME («Rechtsgeschaft und Privatautonomie~, en Cien años de vida jurídica alemana, Karlsruhe, 1960, págs. 135 y s.) ya había advertido que ala conversión como cualitativa nulidad par- cial constituye un caso especial del negocio jurídico parcialmente nulo», y afirma «la conversión proporciona al negocio nulo la eficacia contenida en el negocio plenamente válido», no tomando en conside- ción la configuración asignada al negocio, sino la producción de sus efectos, con arreglo a la máxima jurídica aquod actus non a nuda denominatione, sed a& effectu iudiceturn para que «ut actus omni, quo potest, modo valeat~, entendiendo que implícitamente se contiene la cláusula aomni meliore modo, valere potestn.

Uwe DIEDERICHSEN (Der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Gesetz- buches für Studienanfanger, 1978, pág. 172) sostiene que pertenece la conversión «a las figuras más elegantes de1 pensamiento jurispruden- cial porque confiere a los juristas la posibilidad de lograr ordenar de nuevo una situación deteriorada para los participantes».

Si la considerada nulidad, anulabilidad y sus conexiones se presentan acomodadas a la estricta configuración del negocio y como expediente de riguroso y automático cumplimiento, con arreglo a las conceptuaciones dogmáticas, la moderna conversión actúa recabando y rescatando su validez, en consideración al bien general que no se satisface con su anormal y extemporánea extinción sin haber realizado la finalidad impuesta, sino manteniéndolo para que alcance a producir sus efectos y no amputándoselos y privándole de ellos: la sanación conservadora y reparadora de las reiaciones obligacionaies determina su restablecimiento o curación, no su aparcamiento o extinción, al igual que sucede en un orden biológico.

He intentado dar una visión a gruesas pinceladas de la panorámica alentadora que recaba nuestra incorporación generosa, cual se men- cionaba en las páginas de GOETHE con que iniciaba este estudio. Creo que se recaba un mayor protagonismo de los juristas en unos ambien-




tes que semeja gustan de dilatar la vida para ampliar los márgenes de la vejez, que reclama soluciones de urgencia y circunstanciales, invocando las prisas para todo, cuando las prisas no son jurídicas, y que hay que dotar de elasticidad para que no se margine la juridicidad. Hay que marginar las discusiones baldías y los mecanismos retardatario~ dándonos cuenta de que a nuestras gentes el único problema jurídico que le interesa es el que le ocupa y preocupa, siendo lo demás irrelevante. Dejemos el lastre que tanto nos contiene y nos retarda y abiertos a la nueva temática, aferrémonos como única tabla de salvación a nuestra propia razón, en esta época de transición, que se nos ha dado para alumbrar el bien jurídico y no la malicia y el fraude, como escribía CICER~N (De natura deorum, 111, 77):

Sic, si homines rationem bono consilio a dis irnmortalibus datum in fraudem malitiamque convertunt, non dari illam quam dari humano genere melius fuit.




moderna orientaci~n de las relaciones obligacionales

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