la problemática de los frutos en la herencia aparente

BOLETÍN DE LA FACULTAD DE DERECHO, núms. 8-9,1995

LA PROBLEMÁTICA DE LOS FRUTOS EN LA HERENCIA APARENTE

M.'' PAZ POUS DE LA FLOR*

I. INTRODUCCIÓN

A título de introducción diré que la doctrina del heredero aparente se configura dentro de la apariencia jurídica. El Código civil adopta tal expresión sólo al regular las relaciones entre el heredero aparente y los terceros. Y ello, porque no es la posesión el elemento que puede determinar el concepto de heredero aparente, sino la apariencia de que a los ojos de los demás es propietario ( en concepto de dueño), o sea, manifestando externamente la intención de haber la cosa como suya.

Heredero aparente es aquél que posee la herencia en concepto de heredero, es decir, como dueño de los bienes hereditarios. Y la apariencia jurídica es aquel comportamiento externo que el heredero aparente realiza como si fuera heredero aunque no lo sea.

En una palabra, el heredero aparente es el que posee como si fuera heredero, y puede ser de buena y mala fe, no importa que los títulos que alegue sean válidos, nulos y ni aún falsos, basta con la creencia general de considerarlo como verdadero propietario.

Pero esta creencia subjetiva para el heredero aparente tiene sus riesgos, ya que su actuación no está exenta de responsabilidades, las cuales vanaran según la buena o mala fe de su actuar. Y es que la distinción es de suma importancia

Doctora y Profesora de Derecho Civil de la UNED.

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M." PAZ POUS DE LA FLOR

para el heredero aparente, pues según actúe de buena o mala fe obtendrá todas las ventajas que la ley ofrece a la posesión justificada o sufrirá las consecuencias perjudiciales de sus actos para con el heredero real.

Esto, a grandes rasgos, nos sitúa ante el titulo del presente artículo, cuyo contenido trata de analizar, las consecuencias de la responsabilidad del heredero aparente en materia de frutos.

II. LA PROBLEMÁTICA DE LOS FRUTOS EN LA HERENCIA APARENTE

La problemática de los frutos en la herencia aparente debe resolverse con un criterio muy similar al de la posesión ordinaria. El Código civil determina en los artículos 451, 452 y 455 el régimen jurídico aplicable a los frutos percibidos por el poseedor, en general, con regulación específica de la tradicional trilogía que distingue entre frutos naturales, civiles e industriales, a que se refiere en un momento anterior en el artículo 354 en sede de accesión ' . No obstante, han sido muy discutidas la naturaleza, extensión y fundamento de la adquisición de frutos por el poseedor de buena fe y mala fe.

m. LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE FRUTOS EN EL POSEEDOR DE BUENA FE:

En cuanto a su naturaleza, algunos autores, con referencia al Derecho Romano, no la consideran de adquisición plena y definitiva de la propiedad, sino que sólo se adquiere la posesión de los frutos, pues su propiedad corresponderá siempre al propietario de la cosa, en virtud del principio fructus rei frugiferae est. Esta idea ha ido desapareciendo, y actualmente, el derecho a los frutos del poseedor de buena fe se apoya técnicamente en su equiparación al propietario ^. Sirviendo como preceptos legales para su regulación los artículos 451, 452 y 455 del Código Civil que determinan el régimen jurídico aplicable al poseedor en general.

El artículo 451 del Código Civil dice:

' GARCIA CANTERO, G.: Concepto de frutos en el Código civil español, Revista de Derecho Notarial, n" IX-X, julio-diciembre, 1955, págs. 61 y ss.

^ DELGADO ECHEVARRÍA, J.: Adquisición y restitución de frutos por el poseedor, Anuario de Derecho Civil, 1975, pág. 580.

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LA PROBLEMÁTICA DE LOS FRUTOS EN LA HERENCL\ APARENTE

«El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión...»

De este precepto puede estimarse que el derecho del poseedor de buena fe a los frutos termina por tres causas:

— pérdida de la posesión.

— pérdida de la buena fe.

— interrupción legal de la posesión.

Respecto a la perdida de la posesión, no habría problemas y estaríamos a lo dispuesto en el artículo 460 del Código Civil con la especialidad del apartado cuarto, como observa Miquel González ^ «si el poseedor despojado conserva la posesión durante un año y sigue haciendo suyos los frutos entre tanto, salvo que haya surgido otro poseedor de buena fe, porque éste es preferido.»

Con relación a los otros dos supuestos, algunos autores ^ niegan la separación entre pérdida de buena fe e interrupción legal de la posesión. Porque creen que el cese del derecho a los frutos se provoca por la pérdida de la buena fe por lo que resulta del artículo 452 del Código Civil; o porque no se trata de simple interrupción de la posesión, sino que esta coincide con la buena fe.

Sin embargo, otros ^ consideran que la buena fe se pierde como dice, el artículo 435 del Código Civil, cuando existen actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee indebidamente, cuestión de hecho independiente de la interposición de la demanda. Y el artículo 452 del Código Civil puede referirse a casos en que, de hecho, cesa la buena fe, y no a los de interrupción legal.

En mi opinión, hemos de separar interrupción legal de la posesión y pérdida de la buena fe. La interrupción legal, no plantea problemas, y estaríamos a lo dispuesto en los artículos 1.944 y siguientes del Código civil. Sin embargo, el problema se suscita al determinar el momento en el que se produce la pérdida de la buena fe.

Acaso cabe preguntarse cuál es el momento en que se produce la pérdida de la buene fe en la posesión a efectos de adquisición de frutos.

^ MIGUEL GONZÁLEZ, J: Comentario del Código Civil, Tomo I, Madrid, 1993, págs.1214 y ss. ^ CONDE PUMPIDO, C: El concepto de interrupción legal de la posesión del artículo 451 del

Código Civil a los efectos de la percepción de frutos, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tomo I, 1952, pág. 194; MARTÍN PÉREZ, A: Comentarios al Código civil y Compilaciones forales dirigidos por Manuel Albaladejo, Tomo VI, Madrid, 1980, pág. 258.

5 DELGADO ECHEVARRÍA, J: Adquisición..., op. y loe. cit., págs. 599 a 600.

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Son varias las teorías que se mantienen por la doctrina:

Hay quienes consideran que cesa la buena fe cuando el poseedor conoce su falta de titularidad, bien mediante un requerimiento notarial hecho por el verdadero dueño, bien por acto de conciliación o por cualquier otro modo equivalente, (artículo 1.947 Código Civil).

Fernández Arroyo * se opone a este argumento alegando que «tras la reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por Ley 34/1984 de 6 de agosto, aquél (acto de conciliación) deja de ser obligatorio para convertirse en un acto de carácter potestativo o facultativo, razón por la cual no nos parece oportuno elevarle a la categoría de criterio determinante de la interrupción legal de la posesión». Y Martín Pérez ^ añade: «la interrupción se produce por fuerza de ley, y a consecuencia de un litigio, que parece solo ha de considerarse iniciado con la demanda y citación al poseedor».

Sin embargo. Conde Pumpido ,̂ que trata brillantemente la cuestión del momento de la interrupción, cree que los artículos 1.945 y 1.947 del Código Civil pueden servir de principios interpretativos para determinar el momento en que deba considerarse la posesión de buena fe interrumpida. Y propone el momento de la conciliación (artículo 1.947) o, subsidiariamente de la citación judicial al poseedor (artículo 1.945).

Una segunda opinión doctrinal considera como momento la interposición de la demanda. Son muchos los autores ^ a favor de esta postura, apoyándose en el principio de que debe concederse al actor lo que hubiese percibido de actuarse la ley a su favor en el momento de la demanda. O sea, que el actor, constreñido a hacer efectivo su derecho por el cauce procesal, no debe recibir perjuicio por la demanda que el procedimiento entraña. También, porque el

* FERNÁNDEZ ARROYO, M : La acción de petición de herencia y el heredero aparente, Barcelona, 1992, pág. 331. Tras la reforma de 1984, los actos de conciliación se regulan en los artículos 460 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su carácter facultativo se deduce de lo ordenado en el párrafo 1" de dicho artículo 460, cuando dispone que: Antes de promoverse un juicio, podrá intentarse la conciliación ante el Juzgado de Distrito o de Paz competente.

' MARTÍN PÉREZ, A: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, Madrid, 1980, págs. 285 y ss.

^ CONDE PUMPIDO, C: El concepto..., op. y loe. cit., págs. 194 y ss. ' PuiG BRUTAU J . : Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, 1991, pág. 105; SIMO SANTOJA,

V.: En tema de petición de herencia, Revista de Derecho Privado, 1960, pág. 685; SANCHO REBU-LUDA, F.: Las acciones de petición de herencia en el Derecho español, Revista General de Legislación y Jurispi-udencia, 1962, pág. 1217. «En la discusión sobre si la interrupción se produce por el emplazamiento judicial al poseedor, por la contestación a la demanda, o por la presentación de ésta, actualmente hay que entender que es este último momento, presentación de la demanda, el que produce la interrupción por lo dispuesto en el artículo 469 del Ley de Enjuiciamiento Civil refoiTnada por Ley 6 de agosto de 1984».

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artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reformado por Ley 6 de agosto de 1984, así lo dispone. Y, fundamentalmente , por la necesidad de re t ro t raer los efectos de la sentencia al momen to en que quedó t rabada la relación procesal: m o m e n t o que parece ser la interposición de la demanda , cuando el ac tor ya ha hecho cuanto estaba en su mano .

El Tribunal Supremo, se ha pronunciado a favor de este sentido en sentencias 17 de m a r z o de 1964, y más recientemente, 30 de mayo de 1978:

«Si a tenor del contexto del artículo 451 del Código Civil, el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legal-mente la posesión, y por tanto, según tiene reiteradamente declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 10 de diciembre de 1918, 18 de marzo de 1924, 13 de marzo de 1948 y 1 de febrero de 1964, sólo puede exigírseles frutos y rentas a partir del momento de la interpelación judicial...».

La citación judicial, es la t e r c e r a p o s t u r a d o c t r i n a l que d e t e r m i n a el m o m e n t o de la interrupción.

Mar t ín Pérez ^'^ y Fernández Arroyo ' ' son los más recientes defensores a rgumen tando pa ra ello:

«que es una llamada de atención al heredero aparente de estar lesionando un derecho ajeno. Aboga esta solución, además, la aplicación analógica, ya referida en el momento oportuno, de lo dispuesto en el artículo 1.945 del Código Civil, en el que se identifica la interrupción civil con la citación judicial, incluso en el caso en que sea hecha por Juez incompetente....Por tanto, a partir de la citación judicial, el heredero aparente de buena fe deja de percibir los frutos al entenderse cesada su buena fe».

No obstante, el legislador le ha otorgado una medida de favor en relación con los frutos naturales e industriales, pues, según la dicción del artículo 452 '^ del Código civil se le otorga el derecho a part ic ipar en los posibles beneficios del cultivo porque, aunque se trate de una facultad que la ley dispensa al propietario y no al heredero aparente, la efectividad de la misma depende, en ú l t imo

' " MARTÍN PÉREZ, A.: Comentarios..., op. y loe. cit., págs. 287 y ss. " FERNÁNDEZ ARROYO, M: La acción..., op. y loe. cit., págs. 331 a 332. '^ El artíeulo 452 del Código eivil: «Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pen

dientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que se hubiesen hecho para su producción, y además a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión....

El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como la indemnización de la parte de gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo».

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t é rmino, de éste y no de aquél, a pesar de que el perjuicio derivado del rechazo de esta med ida r edunda exclusivamente en él, al resul tar exonerado el verus heres de la obligación de indemnizarle de otro modo .

Nues t ro Tribunal Supremo se ha pronunciado, en el sentido, de señalar la citación judicial c o m o m o m e n t o de produci rse la pérd ida de la b u e n a fe, en sentencias de 7 de diciembre de 1989, 8 de abril de 1912, 21 de mayo de 1930, 8 de febrero de 1963, 1 de febrero de 1964.

Por úl t imo, esta como solución doctrinal , el m o m e n t o de la contestación a la demanda.

Esta pos tura es la que más veces se ha p ronunc iado a su favor el Tr ibunal Supremo, así c i tamos las sentencias de 27 de octubre de 1900, 10 de d ic iembre de 1918, 12 de marzo de 1948, 23 de noviembre de 1950, 10 de abril de 1956, 5 de mayo de 1964, 3 de octubre de 1974, 14 de junio de 1976.

Destacando en este sentido, la sentencia de 10 de dic iembre de 1918 (C.J., T 144 n° 195):

«Conforme a la Jurisprudencia y a este artículo, el poseedor de buena fe sólo puede ser condenado al pago de los frutos percibidos desde el emplazamiento para contestar a la demanda que es la fecha y la nota de la interrupción jurídica de la posesión.»

Sentencia de 10 de abril de 1956 (Repertorio Aranzadi 1927):

«Declarando a los actores poseedores de buena fe, tal situación jurídica terminó al proveerse el litigio origen de este recurso en que al contestar la demanda el demandado interrumpió de modo legal con su reconvención la creencia de los demandantes al poseer la finca en concepto de dueños.»

Sentencia de 5 de mayo de 1964 (Repertorio Aranzadi 2269):

« El poseedor de buena fe debe ser condenado al pago de los frutos percibidos desde la contestación a la demanda».

Sentencia 14 de jun io de 1976 (Repertorio Aranzadi 2752):

« ... con la ineludible consecuencia de que el poseedor cuestionado tendrá derecho a hacer suyos los frutos percibidos hasta que fue interrumpida en su posesión, es decir, de acuerdo con la constante doctrina jurisprudencial, hasta el momento de la contestación a la demanda.»

Como a r g u m e n t o en con t ra ^̂ de esta di rect r iz , se alega que se es ta r ía dejando a la voluntad soberana del demandado , el cual podrá demora r se has ta

'^ FERNÁNDEZ ARROYO, M.: La acción..., op. y loe. cit., págs. 330 a 331.

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agotar los plazos procesales establecidos al efecto e, incluso, en definitiva, a establecer como base de esta distinción jurídica un término incierto, constituyendo un nuevo motivo de repulsa de la misma.

Por otra parte, a favor se puede invocar, que no es que se suponga que el heredero aparente es de mala fe, pues siempre puede creer en la justicia de su causa, sino que es una consecuencia de la retroactividad de la sentencia, de modo que ésta actúe el derecho de las partes de forma que la duración del proceso no perjudique al litigante que tenía razón.

Si aplicamos el artículo 435 del Código Civil, el carácter de posesión de buena fe se pierde desde que el poseedor no ignora que posee indebidamente, es decir, textualmente: La posesión adquirida de buena fe no pierde este carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee las cosas indebidamente. Aquí hay una interrupción de la posesión de buena fe o la pérdida de este carácter.

Esta ha de resultar de unos actos acreditativos de que el poseedor ha dejado de estar en la situación de ignorancia determinante de la buena fe y ha pasado a conocer que posee indebidamente. Naturalmente tales actos o hechos han de probarse.

Hernández Gil '̂* señala:

«Para determinar el régimen de los frutos y de la usucapión habrá de estarse al momento en que haya cesado la buena fe. Desde entonces habrán de devolverse o abonarse los frutos.»

Si para el autor la buena fe cesa cuando es negada a través de su contrario, la mala fe, es decir, « un poseedor no es de buena fe porque no haya conseguido probarlo, sino porque su contradictor ha probado la mala fe», habría que estar al resultado de la interpelación judicial resultante de la mala fe.

De esta forma, distinguimos tres hipótesis:

1. la interrupción no consolidada. En materia de frutos nos encontramos con que una interrupción no consolidada no producirá el efecto devolutivo de los frutos.

2. la interrupción consolidada. En este caso, la devolución o abono al demandante deberá hacerse en los términos exigidos por el artículo 455.

'"̂ HERNÁNDEZ GIL, A : La posesión. Obras Completas. Tomo II, Madrid, 1987, págs. 196 a 200.

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3. Cambio de la situación posesoria, es decir, cuando la mutación posesoria tiene lugar antes de la promoción del litigio. Quien ha sido poseedor de buena fe ha dejado de serlo en virtud de unos hechos acontecidos con anterioridad a que el pleito se promueva. En este caso, la devolución de los frutos habrá de arrancar desde el momento en que se haya producido la mutación de la posesión de buena fe en posesión de mala fe.

Sin embargo, pese a las diferentes posturas doctrinales acerca del momento en que se produce la pérdida de la buena fe en la posesión a efectos de adquisición de frutos: requerimiento notarial o acto de conciliación, interposición de la demanda, citación judicial y contestación a la demanda. Cabe decir, y parece razonable opinar que, en todo caso, cesa la buena fe cuando existe declaración sobre la situación posesoria en virtud de sentencia firme. No hay postura doctrinal al respecto, pero creo que debe tenerse en cuenta como una posible nueva teoría.

La justificación de este criterio de tomar como momento de la pérdida del derecho a los frutos el de la sentencia firme, está en la creencia de que es a partir de ese momento cuando resulta establecido que la ignorancia o creencia del título hereditario en el heredero aparente no se corresponde con la realidad.

Cualquier acción que se ejercite (ya se declarativa, reivindicataria, etc.), hasta que el juez no ha practicado las pruebas, y demostrado los hechos, nadie ha dudado de la veracidad del demandado. Por qué no aplicarlo a la acción de petición de herencia '^, es fundamental reconocer que el heredero aparente puede estar obrando de buena fe hasta ese último momento, opinar otra cosa es prejuzgar la creencia subjetiva del poseedor de los bienes hereditarios, que hasta ese momento ha manifestado externamente la intención de haber la cosa como suya aún cuando haya habido pendiente un procedimiento judicial en que se discuta su titulación.

Todo lo dicho, hasta el momento, afecta a los frutos percibidos. En cuanto a los frutos pendientes diré que en el momento de cesar la buena fe o interrumpirse legalmente la posesión sólo tiene un derecho compartido con el propietario, que se liquida conforme al artículo 452 del Código Civil.

Los percibidos con posterioridad a la interrupción legal, si estaban pendientes al producirse ésta quedan, igualmente, sometidos a la regla del artículo 452 16 del Código Civil.

' ̂ Acción única, de carácter universal, que protege específicamente la cualidad de heredero, a fín de obtener dicho heredero, sobre la base del reconocimiento de su cualidad de tal, la restitución de los bienes hereditarios que le pertenecen y que están en posesión del llamado heredero aparente o de aquel que los posee sin alegar título alguno.

'* Si al tiempo que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiere hecho para su producción, y ade-

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Los frutos civiles también los hace suyos el poseedor de buena fe, entendiéndose percibidos por días. En este supuesto, es preciso matizar que algunos frutos civiles pueden proceder de un derecho que no esté cubierto por el concepto posesorio en cuya virtud posea el poseedor de buena fe, lo que significa que puede existir una posesión del derecho independiente de la posesión de la cosa y que no corresponda al poseedor de buena fe. Este debe poseer en el concepto necesario para que se pueda decir que tiene la posesión del derecho productor de los frutos civiles. No hay que olvidar que los derechos son objetos de posesión y la referencia a los frutos civiles debe tomar en cuenta este hecho. Habrá que tener presente que una cosa es la posesión de la cosa, otra la del derecho y otra la titularidad de ellos '^.

IV. LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE FRUTOS EN EL POSEEDOR DE MALA FE

Con Las Partidas, el poseedor de mala fe respondía de todos los frutos, tanto los percibidos, pendientes como los neglicte, (6.14.4).

El Código Civil en su artículo 455 ^̂ preceptúa que debe abonar los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa.

Como podemos apreciar el Código Civil no distingue, a efectos de abonar los frutos entre poseedores de mala fe, según ¡que hayan incurrido en delito o no, ni según que tengan título o no ( por ejemplo han comprado la casa, pero a sabiendas que no era del vendedor).

más a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión. Las cargas se prorratearán del mismo modo entre los dos poseedores. El propietario de la cosa puede, si quiere conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo.

'^ MIGUEL GONZÁLEZ, J.: La posesión de bienes inmuebles. Estudio del artículo 464 del Código Civil, Madrid, 1979, pág. 1217.

'^ «... Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que estos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión.»

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Hernández Gil ^̂ mantiene que la mala fe debe probarse y declararse por el Juzgador, pero hay algunas sentencias ^° de nuestro Tribunal Supremo que admiten una declaración tácita de la mala fe.

No obstante, lo cierto, es que el poseedor de mala fe debe restituir los frutos, porque no es digno de protección quien, a sabiendas, detenta una cosa ajena, privando de su goce al dueño. Por esto, especialmente ( porque priva del goce de la cosa al titular del derecho) el alcance económico del abono está representado:

En primer lugar, por los frutos percibidos que son efectivamente producidos. Estos debe restituirlos bien in natura bien equivalente en dinero. Entendiendo en el segundo caso que se trata de una deuda indemnizatoria, que debe ser entendida como deuda de valor ^'.

En segundo lugar, por los frutos percipiendi. El fundamento de esta obligación se encuentra en la idea de que por virtud de una conducta especifícamente dolosa o culposa del poseedor de mala fe, se produce un lucro cesante, del que el vencedor en la posesión debe ser resarcido. Recordemos, que existe lucro cesante siempre que, mediante dolo o culpa, se haya disminuido el aprovechamiento o rentabilidad de los bienes o su valor.

Delgado Echevarría ^̂ tiene razón cuando afirma que la restitución no se debe por causa de la propiedad de los frutos. Porque los frutos que el propietario pudo percibir no tienen existencia real y sobre ellos no puede haber propiedad, lo mismo puede decirse de los frutos civiles, porque son derechos de crédito.

" HERNÁNDE GIL, A : La posesión..., op. loe. y cit., págs.196 y ss. ^° Sentencias del Tribunal Supremo 24 de abril de 1961 (Repertorio Aranzadl 1835) y 14

de marzo de 1983 (Repertorio Aranzadl 1475). ^' El concepto de deuda de valor es desarrollado por la Ley de Enjuiciamiento civil en el

artículo 360, apartado 1° al establecer: «Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida o se establecerán, por lo menos, las bases con arreglo a las cuales deberá hacerse la liquidación».

Este precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 947 del mismo texto legal: « Cuando la sentencia condenare al pago de una cantidad determinada de frutos en especie, si el deudor no los entregare en el plazo que se fije, se reducirán a dinero y se procederá a hacer efectiva la suma que resulte. La reducción de los frutos a metálico se hará por el precio medio que tuvieren en el mercado del lugar donde deba verificarse la entrega, y, en su defecto, en el más próximo, el día fijado en la sentencia; y si en ésta no se determinara, el del cumplimiento de la misma. El precio se acreditará con certificación de los síndicos del Colegio de Corredores, si lo hubiere, y no habiéndolo, de la Autoridad municipal correspondiente».

Lo que se obtiene de la combinación de ambos preceptos es que por deuda de valor habrá que atender al valor de los frutos en el momento del pago. MARTÍN PÉREZ, A: Comentarios..., op. y loe. cit., pág. 319, y. DELGADO ECHEVARRÍA, J: Adquisición..., op. y loe. cit., pág. 610.

2̂ DELGADO ECHEVARRÍA, J : Adquisición.., op. y loe. cit., pág. 610.

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La propiedad de los frutos no puede ser la razón de la restitución, sino que está esta en la propiedad de la cosa madre, conforme al artículo 354 del Código Civil, que es el título de atribución del derecho a los frutos como contenido de la propiedad.

Y es que la posesión de mala fe no sólo no modifica el título de propiedad, sino que perturba o impide que el título de atribuciones produzca sus efectos, lesione el derecho de goce del titular.

Pero, no podemos dejar de abordar, qué se entiende por podido percibir, la fórmula que determina el artículo 455 del Código civil ha sido objeto de numerosas interpretaciones doctrinales.

Martín Retortillo ^̂ distingue entre podido percibir y podido producir, recon-duce la primera a la producción real y efectiva que la cosa haya tenido, y por descuido o negligencia del titular no llegó a realizar íntegramente, no llevó a efecto en su totalidad los frutos que se dieron, por ello estima comprendidos todos aquellos que existieron, pero que se perdieron por culpa del poseedor. En cambio producir significa lo que ésta hubiere dado con un mejor cultivo, con una mejor dirección.

Para otros autores como Delgado Echevarría '̂* está distinción no es exacta, y ambas expresiones representan la misma idea. Pues los frutos podidos percibir son un modelo o patrón intelectual con que realizar el cálculo de un valor a pagar en dinero. Además, este cálculo se realiza con base en una apreciación hipotética sobre lo que la cosa poseída habría rentado al vencedor en la posesión, y cuya percepción por él ha sido impedida precisamente por la posesión ajena.

En definitiva, creo que atendiendo a lo prescrito en nuestro Código Civil, el artículo 455 define la deuda del poseedor de mala fe en favor del vencedor en la posesión. De forma, que el poseedor de mala fe abonará al vencedor en la posesión, bien los frutos efectivamente obtenidos o su valor, bien otros que no obtuvieron, pero que el poseedor triunfante hubiera podido percibir si hubiese poseído. Y además, el interés legal de los capitales hereditarios, artículo 1896 del Código Civil.

Hasta este momento la problemática de los frutos en la herencia aparente es resuelta con carácter general, pero merece atención dedicar las últimas anotaciones de este artículo, a la excepción que al régimen general, supone la figura del incapaz de suceder y su responsabilidad en materia de frutos.

^̂ MARTIN RETORTILLO, C: Clases de frutos en el Código Civil, Anuario de Derecho Civil, Tomo IV, enero-marzo, 1951, pág. 154.

^'' DELGADO ECHEVARRÍA, J: Adquisición..., op. y !qc. cit, págs. 61S y ss.

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En la legislación histórica de Las Partidas ^̂ se ocuparon de como deve entregar los bienes de la herencia al heredero aquel que es tenedor della. Para ello distinguían la situación de buena fe, en la cual el incapaz debería restituir únicamente los frutos percibidos que obrasen en su poder, y la mala fe, que imponía la devolución de los frutos percibidos y el pago de los debidos percibir.

Sin establecer esa distinción, el Proyecto de 1851 dispuso que el indigno o incapaz que haya entrado en la posesión de los bienes contra lo dispuesto en los artículos anteriores, están obligados a restituirlos con todos los frutos y rentas que de ellos hayan percibido, y con las accesiones que hayan tenido los mismos bienes, artículo 622 ^^.

El Código Civil actual preceptúa en su artículo 760:

El incapaz de suceder que, contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiere entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado a restituirlos con sus accesiones y todos los frutos y rentas que haya percibido.

En principio, podemos observar que dicho precepto hace mención expresa del incapaz, sin aludir al indigno. Este silencio se explica porque para el legislador la indignidad es una manifestación de la incapacidad sucesoria. Por tanto, es menester, afirmar que aunque no lo mencione expresamente, el artículo se refiere también a los indignos, en este sentido, citamos la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1963.

Respecto, a la restitución de los bienes hereditarios en el incapaz o indigno, diré que dicha restitución afecta a las accesiones, frutos, mejoras, deterioros y pérdidas.

Los frutos a restituir serán los naturales, los industriales, el alquiler de los edificios y el precio del arrendamiento de las tierras, como lo establece el artículo 355 del Código civil.

Pero, esta restitución de los frutos esta sujeta a la buena o mala fe según la actuación del incapaz. A excepción de los que este haya percibido donde es independiente de que el indigno sea de buena fe para su restitución.

Hay que partir de que el precepto presupone que el incapaz ha recibido la posesión en ejercicio de la delación, aceptando la herencia o legado, pero no existe conformidad entre los autores respecto a como ha de ser considerada la posesión del incapaz.

25 Las Partidas, (Ley 4, Título 14, Partida 6). En análogos términos estaba redactado el precepto equivalente del Anteproyecto de

1882, (artículo 759).

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Se a rgumenta por algunos autores ^ ' que el art ículo 760 del Código Civil, es t ima s iempre poseedor de mala fe al incapaz. A esta postura, Díaz Alabart ^^, con bas tante coherencia y lógica, crítica el pensar, y expone:

«que artículo 760 del Código Civil estima siempre poseedor de mala fe al incapaz. Sin embargo, el principio sentado por el artículo 434 del Código Civil es el de presunción de la buena fe. Además, aunque en muchos casos ( la mayoría) el incapaz que entra en posesión de la herencia lo hará de mala fe, es perfectamente posible que lo haga en otros de buena fe.»

Para otros ^'^, el artículo no hace caliñcación alguna, po r tan to debe seguirse las reglas generales de la posesión de buena o mala fe, según la que concurra en el incapaz.

O bien, también, se entiende ^^ que el precepto coloca al indigno o incapaz en u n a posesión intermedia entre el poseedor de buena y mala fe, s iguiendo la enseñanza histórica de que puede adquirir pero no retener (potest capere sed no potest retiñere).

Todo lo cierto es que la responsabilidad del incapaz o indigno en mater ia de frutos es la siguiente:

— Frutos percibidos, son verdaderos frutos, no otros ahorros o uti l idades derivadas de la posesión de los bienes hereditarios, en este supuesto responderá tan to si es de buena fe como mala.

— Frutos consumidos, si el incapaz o indigno es de mala fe, no hay duda que deberá abonarlos. Si es de buena fe, es dudoso, pues podría interpretarse, de acuerdo con los antecedentes históricos y con la equidad, que los frutos ya consumidos los hace suyos el poseedor y n o ha de restituirlos.

— Frutos debidos percibir, es tos no se m e n c i o n a n e x p r e s a m e n t e en el art ículo 760 del Código Civil, pero aplicando la regla general del art ículo 455 del Código Civil diré que corresponderá su restitución al incapaz de mala fe.

^' CLEMENTE DE DIEGO, F: Instituciones de Derecho Civil español, revisada y puesta al día por Cossío y Corral y Guitón Ballesteros, Madrid, 1959, pág. 58; HERNÁNDEZ GIL, F : La indignidad sucesoria; naturaleza jurídica, declaración judicial y efectos, Revista de Derecho Privado, 1961, pág. 488.

^̂ DÍAZ ALABART, S: Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pág. 1878.

^' DÍAZ ALABART, S: Comentario al Código Civil..., op. y loe. cit., pág. 1878; FERNÁNDEZ ARROYO, M: La acción ..., op. y loe. cit., págs. 338 a 341.

20 CASTRO GARCÍA, J : Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Madrid, 1991, pág. 481.

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Ahora bien, cabe preguntarse como se realiza esta devolución o restitución de los bienes hereditarios en materia de frutos y rentas.

En base al artículo 356 del Código Civil, el heredero que reciba del incapaz la restitución de los bienes que tomó indebidamente, deberá abonarle los gastos realizados para su obtención. No obstante, al no decir nada el artículo 760 del Código Civil, diré que se regirá la restitución por las reglas generales, y dentro de estas se aplicarán las del poseedor de buena fe, cuando esa sea la situación del incapaz, y las del de mala fe en su caso.

Es posible que la devolución de los bienes hereditarios no se pueda llevar a cabo en absoluto, o al menos en las mismas condiciones en que el incapaz los tomo. Por destrucción del bien como su enajenación, o por menoscabo o que se haya sometido al bien a algún gravamen.

Si la restitución no es posible porque el bien ha sido enajenado o gravado a favor de un tercero de buena fe y a título oneroso, estaríamos a las normas del artículo 464 del Código Civil y 34 y 38 de la Ley Hipotecaria. En otro caso, a pesar de la enajenación o gravamen el heredero podrá recuperar los bienes hereditarios. Si los bienes hereditarios no pueden ser restituidos, entonces el incapaz de buena fe tendrá que dar, de aplicarse la regla de subrogación real, lo que ahora tenga en su puesto, y si no, su valor. En las mismas circunstancias, el de mala fe, deberá indemnizar todos los daños que procedan de la imposibilidad de restitución, entre los que se calculará el mayor valor actualizado que hubiese alcanzado la cosa durante su posesión; porque no hay que olvidar que, por no haber tenido el heredero el bien desde un principio, se le priva de las posibles ventajas de ese mayor valor, lo que ciertamente constituye un daño indemnizable.

Si la restitución no es posible por pérdida o menoscabo responde el incapaz en los términos del artículo 457 del Código Civil ^'.

En lo referente al momento desde el cual resulta obligado a la restitución de los frutos, determinados ordenamientos declaran que procede «desde la apertura de la sucesión», artículo 729 del Código Civil francés y 464 del Código Civil italiano de 1942.

Sin embargo, esta situación tan tajante no es aplicable en nuestro sistema de Derecho Civil donde habrá que tener en cuenta la fecha de la producción de la causa de indignidad o incapacidad, o de su declaración; unidas a la posesión de los bienes ^ .̂

^' Derecho Foral Navarro, en su Ley 323 del Fuero Nuevo de Navarra, dispone: «cuando el demandado hubiere enajenado bienes de la herencia, deberá restituir los obtenidos por ellos, a no ser que los enajenare de mala fe, en cuyo caso responderá de todos los perjuicios que ocasionó».

2̂ CASTRO GARCÍA, J: Código Civil.., op. y loe. cit., pág. 482.

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Díaz Alabart ^̂ se muestra a favor de la toma de posesión de los bienes hereditarios.

Ahora bien, si el incapaz o indigno fallece antes de que transcurra el plazo de cinco años del artículo 762 del Código Civil, la devolución corresponderá a cargo de sus herederos. Las reglas que se les aplicará a éstos para la devolución, aunque nada diga el precepto, serán las mismas que a su causante. Únicamente, en virtud de la regla del artículo 442 del Código Civil, si el heredero del incapaz es de buena fe, sólo responderá desde la muerte del incapaz, y sólo deberá devolver los frutos que perciba, pero no abonar los debidos por percibir, estos únicamente debe abonarlos el de mala fe '̂*.

^̂ DÍAZ ALABART, S: Comentario al Código Civil..., op. y loe. cit., pág. 1879. •''* HERNÁNDEZ GIL, F: La indignidad sucesoria..., op. y loe. eit., pág. 468.

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la problemática de los frutos en la herencia aparente

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