JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4

BURGOS SENTENCIA: 01038/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS 53 - SALA VISTAS 1ª PLANTA, SALA 4

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Modelo: N04390

N.I.G.: 09059 42 1 2018 0000514

OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000095 /2018 Procedimiento origen: /

Sobre COND.GNRLS.CTRTO.FINAC.GARNT.INMO.PRSTARIO.PER.FIS

DEMANDANTE D/ña. ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN

Procurador/a Sr/a. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado/a Sr/a. JAIME CODON ALAMEDA

DEMANDADO D/ña. BANKINTER SA

Procurador/a Sr/a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado/a Sr/a. LUIS CARNICERO BECKER

SENTENCIA Nº 1038/2019

En Burgos a ocho de julio de dos mil diecinueve.

D.ª BEGOÑA HOCASAR SANZ Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de

Burgos, ha visto los autos de juicio ordinario número 95/2018 promovidos por

ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIERON –ASUFIN- en representación de sus

socios

representados por el Procurador D. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA y asistidos por el

Letrado D. JAIME CODÓN ALAMEDA; contra BANKINTER, S.A. representada por el

Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO y asistida por el Letrado D. JAVIER

TRILLO en sustitución del Letrado D. LUIS CARNICERO BECKER sobre declaración de

nulidad de clausulado multidivisa.

Código Seguro de Verificación Puede verificar este documento en https://www.administraciondejusticia.gob.es

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - En fecha de 18 de mayo de 2017 el Procurador D. ALEJANDRO

RUIZ DE LANDA, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS

FINANCIERON –ASUFIN- en representación de sus socios

presenta demanda de Juicio

Ordinario frente a BANKINTER, S.A. en la que tras alegar los hechos y fundamentos que

consideró de aplicación terminó solicitando el dictado de una sentencia acorde a las peticiones

contenidas en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Por Decreto de 27 de abril de 2018 se admitió a trámite la demanda,

dándose traslado de la misma a la demandada para que formulara su escrito de contestación,

extremo que verificó en tiempo y forma, quedando las partes citadas para la celebración de la

oportuna Audiencia Previa, la cual se celebró con fecha 22 de octubre de 2018, a la que

asistieron las partes debidamente asistidas y representadas, ratificándose en sus escritos de

demanda y contestación, respectivamente. La parte demandada impugnó la cuantía del

procedimiento, estableciéndose la misma en indeterminada. Ambas partes solicitaron el

recibimiento del pleito a prueba, proponiéndose por la parte actora la documental, dando por

reproducida la aportada con la demanda, y la testifical; mientras que la parte demandada

interesó la prueba documental, dando por reproducida la documental aportada por el escrito

de contestación, interrogatorio de la parte actora y testifical; siendo admitida la prueba y

fijando como fecha del juicio el 10 de junio de 2.019.

TERCERO.- La vista del juicio tuvo lugar en la fecha prevista, en la que se practicó

la prueba admitida en su día, formulando las partes sus conclusiones y quedando las

actuaciones vistas para el dictado de la procedente resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de la actora se formula demanda de Juicio

Ordinario frente a BANKINTER, S.A. solicitando se dicte sentencia por la que:

“1*.- Que se DECLARE con carácter principal la NULIDAD del clausulado multidivisa por

no incorporación y Nulidad de condiciones generales de la por falta de transparencia y

Abusividad..

1.2*.- De manera Alternativa y/o coetánea se DECLARE ANULABILIDAD del clausulado

multidivisa - por dolo y/o vicio omisivo del consentimiento del contrato.

*Cuyos efectos en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes respecto a las

cláusulas relativas a la modalidad multidivisa; llevará aparejado la declaración del importe

adeudado (saldo vivo) por los demandantes por referencia al resultado de disminuir al capital

prestado en euros (168.000 )a cantidad ya amortizada hasta la fecha, (también euros) en

concepto de principal de intereses y comisiones de divisa, debiendo subsistir el contrato sin

los contenidos declarados nulos utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en

la escritura para la divisa en euros (EURIBOR a un mes +0,50 puntos)

2.- Con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que el contrato no puede subsistir

sin las cláusulas multidivisa, se DECLARE LA NULIDAD TOTAL del contrato a la

demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos de préstamo/crédito hipotecario

suscritos con los demandantes, CONDENANDO a la entidad demandada a OBLIGACION

DE HACER otorgar un préstamo tradicional en euros con el tipo de interés de Euribor +

diferencial 0,50 establecido como tipo sustitutivo a la modalidad multidivisa del préstamo

hipotecario .

3.- Con carácter alternativo a las peticiones anteriores se DECLARE la RESOLUCIÓN DEL

CONTRATO por incumplimiento de las obligaciones de diligencia y buena fe de la entidad

bancaria demanda, en lo referido al derivado financiero, condenado a dicha entidad a

indemnizar en concepto de daños y perjuicios la perdida patrimonial sufrida sobre los criterios

establecidos en la prueba pericial acompañada en la demanda o que se aclaren en ejecución de

Sentencia, con la actualización de las cantidades que se devenguen en el curso del presente

procedimiento.

4.- Y que se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.”.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita frente a la demandada una acción de nulidad de

cláusulas por abusivas y acción acumulada de reclamación de cantidad. En concreto expone,

en su demanda, que los demandantes suscribieron escritura de préstamo hipotecario en fecha

18 de mayo de 2007, ante el Notario, D. Jorge García Llorente, con número 887 de su

Protocolo, en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de BANKINTER, S.A. sobre el

inmueble titularidad de los actores, como garantía del préstamo concedido, por un principal de

168.000 € en la modalidad Multidivisa, utilizando Yenes Japoneses.

Los actores interesan la nulidad del clausulado multidivisa, alegando que, respecto al

tipo de interés, se estableció un interés variable de LIBOR más un diferencial del 1,25%, o, en

caso de que la hipoteca fuera en Euros, el tipo de referencia EURIBOR más un diferencial del

0,50%, siéndoles explicado por la entidad que la referencia al tipo de interés Libor les

beneficia en comparación con la referencia Euribor; sin que les sea explicado que el tipo de

cambio de la divisa a la que se referencia el préstamo puede hacer que la cantidad debida y las

cuotas que se pagan varíen ostensiblemente, llegando incluso a deber una cantidad superior a

la prestada con el paso de los años. La entidad tampoco realizó simulaciones con los

diferentes escenarios potenciales para que los demandantes pudiesen tomar consciencia del

riesgo que asumían y, en todo caso, en ningún momento se les realizó ni se les entregó

ninguna simulación o un cuadro de amortización ejemplificativo que previese las

fluctuaciones que el nominal de la deuda podía padecer en función del comportamiento de la

moneda de referencia; esto es, que previese el supuesto concreto del aumento de capital

pendiente de pago. Se disimularon otros datos esenciales del contrato, como que el índice de

referencia de la hipoteca estaba vinculado a LIBOR, que se trata de un elemento cambiante y

que además del riesgo de fluctuación de cambio de divisas hay que añadirles lo de los tipos de

interés relacionado con la moneda. Nunca se mencionó que el tipo de cambio se aplica no

sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recálculo constante

del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en yenes de los euros

recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio. Así como que las cuotas

de amortización, el tipo de interés y la divisa de pago se determinan cada mes, por lo que los

prestatarios deben estar permanente pendientes durante los años de vida del préstamo, de una

información difícilmente accesible. Contraviniendo de este modo a los deberes de

información exigidos por el RDL 2/ 2003 y el art. 19 la Ley 36/2003 de 11 de marzo sobre

medidas de reforma económica. Tampoco se realizaron los preceptivos test de conveniencia y

de idoneidad a los actores, tal y como exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio

de 2015, que cataloga al préstamo multidivisa como instrumento financiero derivado,

incluyéndolo así en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores. Los

demandantes, tras haber estado pagando cuotas mensuales de capital e intereses a lo largo de

más de 8 años por importe de 92.107,70 euros, a consecuencia de las fluctuaciones de la

divisa, hoy en día deben a la entidad financiera la cantidad de 141.827,24 euros. Si el

préstamo hubiera sido concertado en euros, el importe total de las cuotas mensuales de capital

e intereses pagadas durante estos años habría sido de 99.088,92 euros; por lo que el perjuicio

causado asciende a la cantidad de 42.738,32 €, a fecha de elaboración del informe pericial,

abril de 2017, aportado con la demanda como doc. Nº 5 ; correspondiendo 23.726,05 € a la

diferencia en la deuda viva, 17.089,69 € a la diferencia en las cuotas pagadas y 1.696,98 € a

las comisiones de cambio.

La demandada, se opone, en la contestación a la demanda, a las pretensiones

articuladas de contrario, alegando en primer lugar, caducidad de la acción; añadiendo que la

entidad financiera cumplió escrupulosamente con sus obligaciones, e informó debidamente

acerca la naturaleza y riesgos del contrato, afirmando que queda acreditado que el actor era

consciente de todos los riesgos que asumía, y que así queda reflejado en la conversación que

mantuvo con una empleada del banco en el año 2010. Interesando la integra desestimación de

la demanda y la expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO. - HECHOS PROBADOS

De la prueba documental aportada por ambas partes podemos fijar los siguientes hechos

probados:

- Los demandantes otorgaron escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 18 de

mayo de 2007, ante el Notario de Aranda de Duero, perteneciente al del Ilustre Colegio de

Burgos, D. Jorge L. García Llorente, con número 887 de su Protocolo, en cuya virtud se

constituía la Hipoteca a favor de la demandada sobre el inmueble titularidad de los actores,

como garantía del préstamo concedido, por un principal de 168.000 € en la modalidad

Multidivisa, utilizando Yenes Japoneses.

- Los actores son consumidores y usuarios a los efectos de aplicación de la legislación tuitiva

de sus derechos al amparo del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de

Consumidores y Usuarios y demás normativa aplicable, especialmente la desarrollada por el

TJUE.

- El clausulado multidivisa objeto de impugnación son condiciones generales de la contratación,

y su inclusión en el contrato de préstamo hipotecario es facultativa.

CUARTO.- La excepción de caducidad opuesta por la demandada ha de ser

desestimada puesto que la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno

derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo

en su STS 1080/2008, de 14 de noviembre : "En cuanto a la prescripción de la acción de

nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos

meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, como

refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad

radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter

imprescriptible (sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero

2007, 18 marzo 2008, entre otras muchas)". El vicio que puede motivar la declaración de

nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art.

1261 del Código Civil, que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos

contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es,

consentimiento, objeto y causa. Por el contrario, la declaración de abusividad de una cláusula

contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la

normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de

noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 83 establece que: "las

cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas". Siendo que la

acción por la que se solicita la restitución de una cantidad derivada de la declaración de

nulidad de una cláusula no es independiente de esta última, sino que es su efecto propio

establecido en la ley.

QUINTO.- Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, y

analizando el clausulado litigioso contenido en la Escritura de 4 de septiembre de 2008, hay

que decir que la demandada no cuestiona que las cláusulas controvertidas tengan carácter

contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores sea

facultativa.

Tampoco cuestionan que se trata de cláusulas prerredactadas y, de hecho, la propia regulación

sectorial demuestra que se trata de cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se

concretan en ofertas "irrevocables".

Finalmente, tampoco se discute que se trata de cláusulas destinadas por los prestamistas a ser

incluidas en una pluralidad de contratos.

Según el apartado 1 del artículo 1 LCGC dispone que son condiciones generales de la

contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una

de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia

externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con

la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Es decir:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva

del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido

por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso

alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de

adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la

norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por

un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más

puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar

destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones

negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a

realizarse.

De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de

contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias;

y,

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC

indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los

consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice

condiciones generales en su actividad contractual", y que "las condiciones generales de la

contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con

los consumidores".

La citada sentencia del T. S concluye:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es

obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la

contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un

requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en

otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no

obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el

empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Pues bien la sentencia del T. S fecha 9 de mayo de 2.013 en el parágrafo número 165 de la

imposición de las condiciones generales, concluye:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como

impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su

contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe

renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de

ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque

varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de

cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre

diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en

pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los

consumidores, recae sobre el empresario. Así lo confirma el Tribunal Supremo en su

sentencia de 9 de mayo de 2013 que establece que:

"a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como

impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su

contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe

renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad

de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque

varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a una negociación individual susceptible de eliminar la condición de

cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre

diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en

una pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los

consumidores, recae sobre el empresario".

Corresponde, por tanto, probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que

figura en un contrato propio de su actividad y celebrado con un consumidor ha sido objeto de

negociación individual.

SEXTO.- Por lo que respecta a las hipotecas multidivisa, la Sentencia del Tribunal

Supremo núm. 608/2017, de 15 de noviembre declara la nulidad parcial de este tipo de

hipotecas por falta de transparencia, acogiendo la doctrina de la Sentencia de 3 de diciembre

de 2015 de la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Caso Banif Plus

Bank C-312/14), que consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un

préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero

distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de

éste. Dado que la definición de los instrumentos financieros, a efectos de la aplicación de la

normativa sobre el mercado de valores, es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión

(Directiva MiFID) que, además, los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la

jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un

instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores como sí afirmó, por el

contrario, la STS 323/2015, de 30 de junio; concluyendo que “no constituyen un servicio o

una actividad de inversión, a efectos de esta disposición, determinadas operaciones de cambio

efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo

denominado divisas, como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar

el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento

de desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base

del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad”.

Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE (que adoptó nuestro

TS) fueron, de manera sucinta que, en la medida en que constituyen actividades de cambio

que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo

denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran

comprendidas en la Sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se

limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o venta de la divisa

considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa

(moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones

no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones

esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el

prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de

estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente

pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un

servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de

una divisa (apartado 57).

Ahora bien, a pesar de que estas hipotecas no sean consideradas instrumentos financieros

regulados por la Ley del Mercado de Valores, ello no excluye la sujeción de las entidades

financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen

las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios, en los

casos en que el prestatario tiene la condición legal de consumidor. Dicho de otra forma, el

hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa

que no sean un producto complejo a efectos de control de transparencia, por la dificultad que

para el consumidor medio tiene la compresión de algunos de sus riesgos. En este sentido, la

citada STS 608/2017, aplica los criterios de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de 20 de septiembre de 2017 (Caso Andriciuc) y considera que, aunque el

consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de

amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial

información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la

fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina

que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un

capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso, aunque

se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente

el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera.

La STS 608/2017 descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de

negociación individual y quedaran, por ello, excluidas del ámbito de aplicación de la

Directiva MiFID, ya mencionada: “se trata de cláusulas que definen el objeto principal del

contrato sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las

instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que

éstos comprendan, no solo su contenido formal y gramatical, sino también su alcance concreto

y puedan, por tanto, tomar decisiones fundadas y prudentes”.

En el caso del recurso que dio origen a la citada STS, la entidad bancaria no explicó

adecuadamente a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas

relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia en euros (que era la

moneda en la que éstos recibieron sus ingresos), ni las graves consecuencias asociadas a la

materialización de tales riesgos. En consecuencia, la falta de transparencia de las cláusulas

multidivisa generó, para los prestatarios, un grave desequilibrio, en contra de las exigencias

de la buena fe puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del

préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de

otros préstamos, agravándose su situación económica y jurídica. Concluye el Alto Tribunal

que “la posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto

mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la

divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos mencionados ni dispensa al banco de sus

obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales

clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario”.

En conclusión, la Sala estimó que las cláusulas cuestionadas no superaban el control de

transparencia y casó la Sentencia recurrida declarando la nulidad parcial del préstamo y la

eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, quedando éste como

un préstamo concedido y amortizado en euros. Y entendió que era una nulidad parcial del

contrato porque la total supondría un serio perjuicio para los consumidores, que se verían

obligados a devolver, de una sola vez, la totalidad del capital pendiente de amortizar.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 19 de junio de 2018, analizando la

STS de 15 de noviembre de 2017 y la STJUE de 20 de septiembre de 2017 concluye que

“Para apreciar el carácter abusivo de la cláusula multidivisa no basta con constatar que la

entidad crédito ha incumplido el deber de informar sobre los riesgos de la operación en los

términos que hemos reseñado al analizar el control de transparencia. Aunque se puede

advertir alguna diferencia entre la doctrina Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea, las dos posturas son conciliables. En concreto, la Sentencia del

Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, como ya hemos dicho, alude al carácter

abusivo de la cláusula en su párrafo 43 y razona que la falta de transparencia de las cláusulas

relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de

reembolso y del capital pendiente de amortizar, provoca un grave desequilibrio, en contra de

las exigencias de la buena fe, puesto que, el consumidor ignora los graves riesgos que

entrañaba la contratación del préstamo.

La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) expresa en qué consiste

la abusividad de la cláusula multidivisa no transparente y dice que es necesario un plus de

reproche o deslealtad en la actuación de profesional. El examen de la buena o mala fe de la

entidad de crédito exige tomar en consideración "todas las circunstancias del litigio" y, en

especial, "la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las

variaciones de los tipos de cambio y a los riesgos inherentes a la suscripción" de este tipo de

contratos. A partir de ello, habrá que determinar si el consumidor conformó de forma

adecuada su voluntad y aceptó todos los riesgos (juicio de relevancia).

Para valorar la buena fe del profesional y el desequilibrio, debemos tener en cuenta los

criterios establecidos en las Sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017 y del Tribunal

Supremo de 15 de noviembre de 2017, entre los que cabe destacar los siguientes:

- La posición preeminente de la entidad financiera por su experiencia y conocimientos en lo

que respecta a las variaciones del tipo de interés, fluctuación de divisas y operativa bancaria y

financiera.

- La valoración del perfil del consumidor: su formación y, en particular, la financiera, su

conocimiento previo de la modalidad de préstamo y su experiencia en la negociación con

divisas extranjeras.

- La iniciativa a la hora de suscribir el contrato, porque si parte del prestatario no es la entidad

de crédito la que impone -o propone- la particular operativa de la cláusula "multidivisa", de

modo que la iniciativa del prestatario pudiera excluir el desequilibrio que se deriva de

posición "dominante" del banco, como predisponente de las condiciones generales.

- Valoración del nivel de ingresos del consumidor y de la repercusión que sobre su patrimonio

pudiera suponer una elevación sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la

evolución del tipo de cambio. Nivel de ingresos que no se puede vincular a mera capacidad de

asumir el coste financiero; es suficiente con que el prestatario no disponga de una alta

capacidad económica que puede ser signo de un afán especulativo al contratar.

- Valorar el grado de información que, sobre los riesgos inherentes al producto, se

proporciona al consumidor en el momento de contratar.

Esta asimetría entre prestamista (con toda la carga de información y auxilio que se le exige) y

prestatario ya pone de manifiesto el desequilibrio: el grado de información sobre los riesgos

inherentes al producto que se debía proporcionar al consumidor en el momento de contratar

es, pues, relevante para apreciar el desequilibrio que implica la abusividad de las cláusulas,

siguiendo el criterio contenido en la citada sentencia del Tribunal Supremo.

La capacidad económica de la prestataria para hacer frente al pago de cuotas de amortización

no es una circunstancia a tener en cuenta porque depende de la evolución del contrato de

préstamo y, como se ha indicado, el desequilibrio se ha de considerar en el momento de la

contratación, no en atención a acontecimientos posteriores a la celebración del contrato.

La posibilidad de cambio de divisa tampoco sirve para descartar el desequilibrio que

fundamenta el control de abusividad. La Sentencia del Tribunal Supremo antes citada ya

consideraba que la cláusula del contrato que permite cambiar de divisa no elimina el riesgo

derivado de la fluctuación de la divisa (apartados 44 a 49), dado que la conversión de divisa

se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en que se produce la

conversión; entendido como hecho posterior al momento de la contratación y, por lo tanto, no

relevante para valorar la abusividad que ha de concurrir en el momento mismo de la

contratación.

No consta información alguna por parte de la entidad financiera acerca de las posibles

consecuencias anteriormente citadas. Sobre todo, de la última de ellas se infiere un clarísimo

desequilibrio en perjuicio del prestatario: la entidad financiera puede resolver unilateralmente

el contrato cuando se supere el contravalor en euros (que se produciría, por lo tanto, en una

situación muy perjudicial para el prestatario), y si el prestatario quisiera optar por la

amortización anticipada para salir de una situación de riesgo por un contravalor que le es

desfavorable se podría encontrar con que -como ocurrió en el supuesto de la sentencia citada-

tuviera que pagar un capital superior al que contrató inicialmente, a pesar de haber pagados

diversas cuotas. Esta situación de desequilibrio debió de ser informada al prestatario y, al no

cumplir con el deber de información sobre tan relevantes consecuencias, concurre el doble

requisito de desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y falta de transparencia”.

SÉPTIMO.- En el caso de autos queda probado que, en fecha de 18 de mayo de

2007, los actores suscribieron con la entidad Bankinter, S.A. un préstamo con garantía

hipotecaria bajo la modalidad de multidivisa, (yenes japoneses-euros), habiéndose suscrito

bajo el índice de referencia EURIBOR (para el caso de EUROS) y de LIBOR (para cualquiera

de las demás divisas extranjeras), por un capital de 168.000 €, equivalentes a 27.774.919 JPY,

pagaderos en 30 años.

No resulta acreditado que los prestatarios recibieran la información precontractual

necesaria para la formalización de un negocio jurídico de la complejidad del préstamo

multidivisa. No consta que los actores tuvieran conocimiento financiero alguno en el

momento de contratar el préstamo multidivisa. Cierto que consta grabación del actor con una

empleada de la entidad demandada en la que éste refiere que no es un experto, pero conoce

“algo” de las hipotecas multidivisa, pero también hay que tener en cuenta que la grabación se

realiza tres años después de haber suscrito la hipoteca multidivisa; y que, en la propia

grabación el actor se muestra extremadamente preocupado porque su préstamo de 168.000 €,

ya alcanza el capital de más de 200.000 €. Sin que, en base a esa extrema preocupación, esté

acreditado que los actores pretendieran especular con esa suma de dinero. Por otro lado, como

se dice en la demanda, sin que haya sido cuestionado por la contraparte, los actores no tenían

vinculación con el mundo de las finanzas, “más allá de un swap que le colocaron junto a la

HMD y de la cual tuvieron pérdidas dado lo deficiente de la información”. Y, aunque, como

reconoce el propio actor, tuvo una empresa con la que colaboraba con Bankinter, de ello no

puede inferirse conocimiento financiero detallado a la hora de contratar la hipoteca

multidivisa; pues lo único que ha quedado acreditado a este respecto, es que, como señala la

testigo, empleada de Bankinter, la empresa de los actores colaboraba con esta entidad

financiera presentándoles clientes, empresa que cerró. El actor, en el acto del juicio, reconoce

que el riesgo de la hipoteca multidivisa lo sabe a los 4 ó 5 meses, pero que, en el momento de

contratar nadie le dijo que el capital podía subir. Añade, además, que fue a la oficina de

Bankinter 300 veces, y ha llamado a Banca Telefónica muchas veces, buscando una solución

que le bajase el diferencial, pero ellos decían que no se podía. En la oferta vinculante aportada

con la contestación a la demanda, como doc. Nº 8, no figura fecha de entrega a los actores,

haciéndose constar sólo ªmayo de 2007”, afirmando el actor que la firmaron un par de horas

antes de ir al Notario. Por todo ello, se considera que no se cumplen las más mínimas

exigencias de transparencia debidas a la entidad demandada (STS 357/2018, de 13 de junio).

Y en el documento nº 5 de la demanda, se señala que el perjuicio económico global

sufrido por los actores, a fecha 11 de mayo de 2017, asciende a 42.738,32 €: existiendo una

diferencia de cuota viva de 23.726,05 €, una diferencia de cuota pagada de 17.089,69 €, y

habiéndose abonado unas comisiones de cambio por importe de 1.696,98 €.

Por tanto, el Banco demandado no ha acreditado, con la prueba practicada, que los

demandantes comprendieran todas la características de un préstamo multidivisa, que la citada

cláusula afectaba al objeto principal del contrato y cuáles eran los riesgos derivados del

funcionamiento de la citada estipulación; sin que la intervención notarial supla los

incumplimientos de la demandada, por cuanto el artículo 84 TRLGDCU solo prevé que el

notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de

cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones

Generales de la Contratación.

A la vista de todo lo anterior, debe declararse la nulidad del clausulado multidivisa, lo

que conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo

vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la

cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y

que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el

préstamo lo fue de 168.000 € y que las amortizaciones deben realizarse también en euros,

utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (EURIBOR + 0,50).

OCTAVO.- Las cantidades objeto de condena se incrementarán con los intereses

legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor, a fin de

compensar a los prestatarios de la pérdida del valor adquisitivo de las cantidades pagadas y,

en definitiva, se garantiza la restitución de los mismos a la situación fáctica y jurídica que

implica la desaparición de la cláusula abusiva que por ello es nula y se tiene por no puesta.

Así mismo, devengarán los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, desde el dictado de la presente resolución.

NOVENO.- Costas.- De conformidad con el art. 394 LEC, siendo estimada

íntegramente le demanda, las costas han de ser impuestas a la demandada.

Vistos los artículos citados, y los demás preceptos de pertinente y general aplicación,

F A L L O

Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por

representados por el

Procurador D. ALEJANDRO RUIZ DE LANDA contra BANKINTER, S.A. representada

por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO, y, en su virtud,

1.- Se DECLARA la NULIDAD del clausulado multidivisa de la Escritura de

Préstamo Hipotecario de 18 de mayo de 2007 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de

Burgos D, Jorge L. García Llorente, con Nº de Protocolo 887; declarando que el importe

adeudado (saldo vivo) por los demandantes es el resultado de disminuir al capital prestado en

euros (168.000 ) la cantidad ya amortizada hasta la fecha, (también euros) en concepto de

principal de intereses y comisiones de divisa, subsistiendo el contrato sin los contenidos

declarados nulos utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura

para la divisa en euros (EURIBOR a un mes +0,50 puntos).

2.- Con expresa imposición de costas a la demandada.

Notifíquese la presente resolución judicial a los litigantes

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación

en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación, ante la Audiencia

Provincial, Sección Tercera.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá

acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un

depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el

Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo

dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en

la cuenta de este expediente 4673 0000, indicando, en el campo "concepto" la indicación

"Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante

transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la

indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación"

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso

por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase

indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el

formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA JUEZ/MAGISTRADO

PUBLICACIÓN.- Dada leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez

que la suscribe estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha

sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal

que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de

las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las

víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con

fines contrarios a las leyes.