Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona Avenida Ramon Folch, 4-6, planta tercera - Girona - C.P.: 17001 TEL.: 972181718

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Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2078/2017 -4B Materia: Condiciones grales. incluidas contratos financiaamiento con garantías reales inmob. Persona física Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Parte demandante/ejecutante:

Procurador/a: Aurea Abogado/a: Andres Luis Giordana Parte demandada/ejecutada: BBVA SA Procurador/a: A Abogado/a:

SENTENCIA Nº 928/2018 Juez en funciones de refuerzo: Girona, 17 de julio de 2018

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales doña …….., en nombre y representación de doña , presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera BBVA, S.A. Se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos, vencimiento anticipado, renuncia a ser notificado de la cesión del crédito) con restitución de cantidades y costas respecto de los préstamos hipotecarios suscrito por las partes el 15 de noviembre de 2006 y el 17 de mayo de 2010. La demanda fue admitida y se emplazó a la demandada para su contestación en el plazo de 20 días. La demandada BBVA, S.A., contestó la demanda en tiempo y forma oponiéndose a la misma, solicitando su desestimación y la imposición de costas a la contraria. SEGUNDO.- Seguidamente las partes fueron convocadas al acto de la audiencia previa celebrada el día 13 de julio de 2018. Comparecieron ambas partes. Respecto a la prueba, ambas partes propusieron únicamente prueba documental, que se admitió. Por lo tanto, conforme al artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó el juicio visto para sentencia sin necesidad de la previa celebración de juicio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes. La parte actora pretende la declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas incorporadas de comisión de apertura, comisión de reclamación de posiciones deudoras, gastos, vencimiento anticipado y renuncia a ser informado de las cesiones que realice la entidad, insertas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 15 de noviembre de 2006 y de 17 de mayo de 2010 suscritos con la demandada condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde el momento de la conclusión del contrato y restitución de los servicios satisfechos por gastos e intereses. Todo ello más las costas del proceso. La entidad demandada BBVA, S.A., contestó la demandada oponiéndose a la misma alegando los motivos que justificaban la improcedencia de las acciones de nulidad ejercitadas y restitución de cantidades. Por todo ello interesa la desestimación íntegra de la demanda. Así, se fijan como controvertidas las siguientes cuestiones: a) Prescripción de la acción de restitución de cantidades derivada de la nulidad b) La nulidad de la cláusula donde se incluye la comisión de apertura, cláusula 4 párrafo primero de los dos préstamos hipotecarios suscritos c) La nulidad de la cláusula donde se dispone una comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusula 4.b) in fine de los dos préstamos hipotecarios suscritos d) La nulidad de la cláusula de gastos, cláusula 5 de los dos préstamos hipotecarios suscritos e) La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula 6 bis de los dos préstamos hipotecarios suscritos f) La nulidad de la cláusula de renuncia a ser informado de las cesiones realizadas por la entidad, cláusula 8 de los dos préstamos hipotecarios suscritos g) Procedencia de restitución de cantidades derivadas de la nulidad de las cláusulas impugnadas SEGUNDO.- Prescripción de la acción de restitución de cantidades derivada de la nulidad La entidad demandada alega que la acción de restitución de cantidades que se ejercita conjuntamente con la acción de nulidad ha prescrito. Lo que se ejercita por la parte actora es una acción de nulidad, pretendiendo declarar la nulidad absoluta y radical de la cláusula afectada, siendo la acción de nulidad una acción de carácter imprescriptible desde el momento en que la eventual sentencia estimatoria es meramente declarativa, atendiendo al aforismo quod nullum est, nullum effectum producit (lo que es nulo no produce efecto alguno), a la que se acumula un acción de restitución de cantidades. Respecto de la misma, hay que partir del art. 1969 CC, que instaura la regla general de determinación del dies a quo del plazo de prescripción. Según este precepto, “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que

pudieron ejercitarse”. En este supuesto, al plantearse dicha acción de forma consecuente con la anterior de nulidad, se entiende que el cómputo inicial debe producirse desde que éstas se declaren nulas, momento en el que nace la posibilidad de ejercitar la acción de restitución de cantidades indebidamente pagadas, lo que lleva a considerar que la acción de restitución no ha prescrito. TERCERO.- Acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. Consumidor. Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). La primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor; y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación. Dichas consideraciones son comunes a todas las cláusula objeto de impugnación, por lo que se dan por reproducidas en el análisis de cada una de ellas. Respecto a la primera cuestión, el artículo 3 del TRLGDCU, contiene una definición legal según el cual "a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". De forma sustancialmente semejante el art. 2 de la LCGC. La entidad demandada no lo discute. En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos" Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013, en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Centrándonos en las cláusulas impugnadas objeto de procedimiento resulta evidente que nos hallamos ante una condición general de la contratación. La

cláusula suelo es una cláusula llamada a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. De hecho, la experiencia y práctica judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de tales cláusulas, sino que forman parte de las condiciones que le impone el banco para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante cláusulas impuestas. CUARTO.- Control de abusividad En materia de protección de consumidores y usuarios, tanto las condiciones generales de la contratación como las cláusulas aisladas no negociadas individualmente están sometidas a dos tipos de control judicial: el control de inclusión y el control de contenido. Tanto las cláusulas suscritas entre empresarios y profesionales como las verificadas entre éstos con consumidores, ya afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un inicial control común de inclusión o incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC. El art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las “cláusulas generales” ajustadas “a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” (art. 5.5 LCGC). Se trata de una transparencia documental o gramatical de la cláusula. Una vez superado ese primer filtro el control de contenido se distingue según el tipo de cláusula que se trate. Por un lado, las cláusulas relativas al contenido económico (precio) a un control de trasparencia. Y, por otro lado, las comprendidas en el contenido jurídico o normativo del contrato (cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios, comisiones, o la de gastos) a un control de desequilibrio objetivo en el que se examina la eventual existencia de un perjuicio para el consumidor por el desequilibrio en términos de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes. Desde la perspectiva de la abusividad tenemos en cuenta lo dispuestos en los arts. 82 y ss del TRLGDCU. Dicha disposición (actual art 82 del TRLGDCU y anterior art. 10 bis de la LGDCU) establece que “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” En el presente supuesto nos encontramos ante cláusulas que todas ellas afectan al contenido jurídico o normativo del contrato, por lo que el control que debe hacerse es el mencionado de “desequilibrio objetivo” entre las partes que suscriben el contrato. Sentado lo anterior, pasamos al análisis de las cláusulas impugnadas. QUINTO.- Nulidad de la cláusula 4.1, comisión de apertura Los préstamos hipotecarios objeto del presente procedimiento contienen en su cláusula 4.1 la siguiente estipulación: “El préstec meritarà una comissió d’obertura del 1,300 per cent sobre l’import total concedir, amb un mínim de sis-cents un euros amb sis cèntims, que es liquida i es satisfà d’una sola vegada en el moment de la seva formalització”. En el préstamo de 15 de

noviembre de 2006, aunque la redacción es igual, el porcentaje es del 0,600%. Pues bien, la cuestión radica aquí en determinar si dicha comisión tiene correspondencia con un real servicio prestado por la entidad demandada, lo que prescribe el art. 87.6 TRLGCU, donde considera abusivas las cláusulas que supongan “el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente”. No consta prueba alguna por parte de la entidad que dichas comisiones derivan ni siquiera de gastos de estudio. En tal caso incluso no se podría poner a cargo de los consumidores sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto. Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada. Así, en el presente supuesto, dicha cantidad asciende a los 1.861,60 euros –correspondiente a los 1.260 euros y 601,60 euros satisfechos por cada préstamo respectivamente-, que la demandada no ha discutido en su contestación. SEXTO.- Nulidad de la cláusula 4 in fine de reclamación de impagos Por la actora se impugna la cláusula 4 in fine inserta en ambos préstamos que dispone: “A més de les despeses a càrrec del prestatari […] en concepte de recuperació de les despeses hagudes per la reclamació extrajudicial de quotes impagades, CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA podrà percebre per cada rebut impagat una comissió de trenta euros […]”. En el préstamo de noviembre de 2006 el mismo es de 22 euros. Dicha cláusula es una penalización derivada de la mora en el pago que se considera una sanción desproporcionada para el caso de incumplimiento. Ello teniendo en cuenta la gravosidad proporcional de la comisión por reclamación y la exigencia de que las comisiones o gastos repercutidos obedezcan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, tal como dispone el art.87.6 TRLGCU, donde considera abusivas las cláusulas que supongan “el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente”. En efecto, en el presente caso, ninguna factura se nos aporta de contrario para concluir que se giraran al cobro todos los recibos que se relacionan como impagados, no quedando así acreditado el pago por parte de la entidad demandada de eventuales servicios para la reclamación de dichos impagados. SÉPTIMO.- Nulidad de la cláusula 5, cláusula de gastos Tal como se ha sentado, debe examinarse si en el caso concreto la cláusula en cuestión opera una adecuada distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario, o por el contrario debe calificarse como abusiva, es decir si se trata de “…una estipulación que ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante que no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada” (STS de fecha 23 de diciembre de 2015). Asimismo, en todo caso, los arts. 85 a 90 del TRLGDCU fija una serie de supuestos en los que partiendo de la existencia de dicho desequilibrio considera que existe abusividad. Destacamos, en lo que ahora interesa el art. 89 del TRLGDCU al mantener que “…tienen la consideración de cláusulas

abusivas: 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato. 2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables. 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación. c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad. 4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados. 5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.” La cláusula gastos de la presente reclamación La cláusula de gastos impugnada se encuentra en la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 15 de noviembre de 2006 y de 17 de mayo de 2006 suscrito entre las partes, de contenido idéntico, que no se reproduce debido a su extensión. De la lectura de la cláusula, se extrae que la misma se trata de una cláusula absolutamente omnicomprensiva y genérica que incluye una pluralidad de conceptos a cargo del consumidor prestatario, en términos genéricos e inconcretos, tales como los tributos o gastos, sin distinción alguna, vulnerando la norma aplicable en cada caso y provocando una situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor. Se infringe claramente el art. 89.3 a) TRLGDCU sin precisar exactamente qué partidas se integran en cada uno de dichos grupos. Así, se habla de “tots els impostos i totes les despeses del préstec i la d’aquesta escriptura”, sin especificar de forma concreta cuáles son. Todo ello en base a la STS 23 de diciembre de 2015, como la dictada por la Audiencia Provincial de Girona –sentencias núm. 188/2016, de 10 de marzo de 2016, núm. 139/2018, núm. 140/2018 y núm. 142/2018, todas ellas de 23 de abril, núm. 152/2018, de 25 de abril y 155/2018, de 26 de abril, donde se detalla tal doctrina. Ello conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho, por abusiva, y la consiguiente expulsión contractual de la cláusula de gastos de conformidad con los arts. 82 y 83 TRLGDCU (anterior art. 10 bis.2 LGDCU), 8.2 LCGC y

artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Dicha nulidad no incidirá en la eficacia del contrato dado que puede, perfectamente, subsistir sin esa previsión (art. 6.1 de la Directiva de Cláusulas Abusivas, 10.1 LCGC y art. 83 TRLGDCU). OCTAVO.- Restitución de cantidades derivada de la nulidad de la cláusula de gastos Decretada la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos debemos entrar sobre la acción de restitución de cantidades ejercitada de forma acumulada, en este caso. En concreto, se solicitan por la parte actora las cantidades correspondientes al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, Notaría, Registro y Gestoría. Se analiza cada uno de ellos. Impuesto de Actos Jurídicos Documentados El artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados regula que el sujeto pasivo, como criterio principal, es el adquirente del bien o derecho, y en su defecto, establece dos reglas subsidiarias alternativas: las personas que solicitan los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expiden. Este precepto se complementa con el artículo 68 del Reglamento, al determinar también como criterio principal, que el sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho, y que cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considera adquirente al prestatario. En el mismo sentido, el artículo 8 el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que: “estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: a) en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el quelos adquiere (…) c) en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (…) d) en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario”.No obstante, dicho precepto es matizado en el artículo 15.1 del mismo texto normativo, que señala que: “la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”. Por tanto, cuando el mencionado artículo 29 señala que el sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho, el derecho al que se refiere el precepto es el préstamo, y por ende, el adquirente del préstamo es el prestatario. Tal cuestión ha quedado resuelta actualmente por la mencionada sentencia núm. 148/2018, de 15 de marzo, del Tribunal Supremo recordando que “la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (sentencias de 19 de noviembre de 2001, 20 de enero de 2004, 14 de mayo de 2004, 20 de enero de 2006, 27 de marzo de 2006, 20 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 6 de mayo de 2015; y 22 de noviembre de 2017. En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en

relación con el 15.1, LITPAJD” . Así, en base a las razones expuestas, la entidad demandada no deberá restituir cantidad alguna en concepto de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Notaría La norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, establece: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente". Aplicando tal normativa, la formalización de la escritura de compraventa se solicita e insta por las partes contratantes en la misma, quienes presentan ante el Notario los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. Respecto al segundo criterio relativo a cuáles son los interesados en los servicios prestados por el Notario, como se expondrá a continuación, lo son tanto la entidad prestamista como el propio prestatario. Por un lado, el prestamista obtiene un título ejecutivo, constituye una garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial. Además, la formalización de la escritura pública constituye un requisito imprescindible para el acceso posterior de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Por otro lado, el prestatario adquiere un inmueble mediante compraventa, y el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda. También cabe destacar que través de la constitución de la garantía hipotecaria, se establecen unos plazos de amortización y un tipo de interés inferior al que se fijaría en el caso de concederse un préstamo personal. Ello viene a corroborarse por la STS de 23 de diciembre de 2015 mantiene que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”, aunque más adelante también señala que conforme a “la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”. Sentado lo anterior, debemos tener en cuenta sin embargo la reciente sentencia núm. 148/2018, de 15 de marzo, del Tribunal Supremo en la materia, donde ha dispuesto que “respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento –refiriéndose al Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados- y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales”. Sin embargo, y respecto de las copias establece que “habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento”. De todo ello, se deriva que lo adecuado es dividir entre la entidad bancaria y el

consumidor los gastos derivados de Notaría, por lo que de los 469,33 euros solicitados, deberá satisfacerse por la entidad el importe de 234,66 euros. Registro En cuanto a la normativa aplicable, la persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, donde se señala que los derechos del registrador deben pagarse por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Así, la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, pues la inscripción de la hipoteca sería imposible si no es el dueño el que intenta procurarla mediante su consentimiento; además, el Banco difícilmente va a prestar el capital solicitado si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Concretamente, en el caso del arancel registral, también la aplicación de la normativa reglamentaria permite una distribución equitativa, y en este caso la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante. Se estima, así, equilibrado dividir por mitades tales gastos. En el presente supuesto, correspondería satisfacer un total de 210,96 euros, que supone la mitad de los importes de 282,99 euros y 138,93 solicitados. Gestoría La gestión de los trámites previstos anteriormente se impone unilateralmente por el banco al consumidor como condición general no solicitada por el consumidor, siendo la entidad gestora elegida o designada por el propio Banco –aun cuando se hace constar en la escritura que se designará de común acuerdo entre las partes–. Mas no hay que olvidar, que aun cuando se imponga por el Banco, la gestión también beneficia al consumidor, por cuanto supone la realización de los trámites –de carácter técnico o burocrático ante el fedatario público y el registrador– necesarios no sólo para la constitución de la hipoteca, sino también para la formalización del préstamo concedido al demandante y, en su caso, el abono del IAJD, cuyo sujeto pasivo es el prestatario, tal y como se ha analizado anteriormente. De esta manera, se considera proporcionado imputar al consumidor el abono de la mitad de los gastos de gestoría necesarios para la formalización de la escritura pública mientras que el Banco deberá hacerse cargo del importe restante. En el presente caso, dicha cantidad asciende a un total de 250 euros, cuya mitad será así de 125 euros. NOVENO.- Nulidad de la cláusula 6 bis, de vencimiento anticipado La cláusula cuya validez se ha de analizar seguidamente es la relativa al vencimiento anticipado por impago de cuotas. Su dicción literal en ambos préstamos es la que sigue: “CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA podrà declarar vençuda la present operació i exigir la devolució de les quantitats que per qualsevol concepte se li adeutin, sense necessitat d’esperar al venciment pactat, si concorre alguna de les següents circumstàncies: [...] c) la manca de pagament d’una quota d’interessos o amortització […]”. Ya en la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se dispuso en el punto 73 que “En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los

puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”. Desde la reforma operada en nuestro procedimiento hipotecario por la Ley 1/2013, de forma constante la jurisprudencia había argumentado que el impago de cuotas de un préstamo con vencimiento diferido en el tiempo podía dar lugar a considerar que había existido una actitud obstativa a la finalidad contractual, y que ello era el prius lógico de la resolución del contrato y en su caso de la pérdida del beneficio del plazo (SSTS 16 de diciembre de 2009). Siendo ello así, se decía, era necesario, de conformidad con la sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2013, interpretar dicho impago (importe y tiempo), no considerándose desequilibrante, desproporcionada o abusiva una acción ejecutiva basada en la cláusula de vencimiento anticipado que posibilitara la pérdida del plazo con un solo impago, siempre que se hubieran impagado tres cuotas, pues se acogía analógicamente el criterio empleado por el legislador al modificar el art. 693 LEC, en sede de ejecución hipotecaria, que fija dicho número de impagos como el mínimo a partir del cual podrá declararse vencido anticipadamente el contrato. Dicha interpretación (de amplia extensión en nuestras Audiencias Provinciales) comienza a resquebrajarse a partir del dictado del Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, según el cual "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión". Aplicando la doctrina emanada de dicho Auto, algunas secciones de diferentes Audiencias Provinciales se apartaron del criterio anterior considerando que la mera aplicación analógica del criterio empleado por el legislador en la reforma del art. 693 de la LEC no garantiza suficientemente la correcta protección de los derechos de los consumidores que trata de proteger la Directiva 93/13 en el modo en que es interpretada por el TJUE. A su vez, también se erigió un sector que consideraba que el examen de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debía realizarse de forma independiente al uso o aplicación de la cláusula que hubiera hecho la entidad acreedora. Debía estarse al concreto negocio jurídico celebrado, al plazo de duración y la cuantía del préstamo, así como al conjunto de obligaciones asumidas por las partes, de forma que si se constaba que la facultad de declarar el vencimiento anticipado se preveía en términos exorbitantes o desproporcionados, procedía la declaración de nulidad por abusiva de la referida cláusula con independencia de que hubiera sido o no aplicada, o del

modo en que se hubiera aplicado, por el acreedor. La divergencia entre las doctrinas enunciadas fue resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015. En esta resolución, analizando su doctrina anterior y la jurisprudencia del TJUE, especialmente la Sentencia de 14 de marzo de 2013 transcrita “ut supra”, se decanta por efectuar una interpretación de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado analizando las circunstancias en las que el título ejecutivo posibilita la pérdida del beneficio del plazo. Se analiza la cláusula en concreto, es decir que la esencialidad de la obligación y la gravedad del incumplimiento se ha de hacer partiendo de la redacción de la cláusula y no la situación real en la que nos hallemos por el uso o aplicación dada por la ejecutante. Debe analizarse la abusividad intrínseca de la cláusula con independencia del ejercicio de la misma y si ésta es nula, aunque su ejercicio se ajuste a la norma vigente, tal derecho aparece apoyado en una cláusula abusiva y, por lo tanto, nula. De este modo, cabe concluir que la aplicación a nuestro supuesto de la tesis jurisprudencial expuesta lleva irremediablemente a declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado objeto del presente procedimiento y su nulidad, pues no solo atribuye dicha facultad exclusivamente a la parte acreedora sino que además lo hace por el mero impago, siquiera parcial, de una cuota hipotecaria, lo que produce un grave desequilibrio y desproporción. Lo dispone en la propia cláusula cuando asume que el Banco podrá exigir la devolución de la totalidad del capital con intereses y gastos por falta de pago de “una parte cualquiera” del capital del préstamo o sus intereses, sin distinguir en relación a la importancia de la cuantía que se adeuda. DÉCIMO.- Nulidad de la cláusula de renuncia a ser informado de las cesiones realizadas por la entidad, cláusula 8 En ambos préstamos la cláusula 8 dispone que “CAIXA D’ESTALVIS DE CATALUNYA es reserva la facultat de transferir a qualsevol altra persona natural o jurídica tots els drets que dimanen d’aquest contracte, sense necessitat d’haver de notificar la cessió o la transferència al deutor, el qual, a aquest efecte, renuncia al dret que li concedeix l’article 149 de la Llei hipotecària vigent”. La entidad demandada defiende su validez argumentando que la cláusula prevé la cesión del crédito, no la cesión del contrato, siendo así un pacto plenamente válido. A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que, en contra de lo que defiende la demandada, nos encontramos ante una cesión del contrato, ya que implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, como conjunto de derechos y obligaciones. Por consiguiente, como tal exige el consentimiento del cedido y no cabe cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión. Ello lo prohíbe expresamente el artículo 86.3 TRLGCU que considera abusivas por limitar los derechos básicos de consumidores y usuarios la “liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste”. Además, si admitiéramos la tesis de la demandada no tendría explicación dicha previsión contenida en la cláusula impugnada, porque en base a los artículos 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH no se requiere en la cesión del crédito el consentimiento del deudor cedido.

Lo que se consigue, como ya sentó la STS núm. 792/2009, de 16 de diciembre, “es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil”. Sigue estableciendo dicha resolución que “la renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido […]”. Incluso el TS lo entiende aplicable a la propia cesión del crédito hipotecario, reconociendo que aunque es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, dicho precepto no puede prevalecer por encima de la normativa especial en sede de contratos sujetos al TRLGCU. Por todo ello, dicha cláusula contenida en ambos préstamos debe considerarse nula por limitar los derechos propios del consumidor al no poderse beneficiar de este modo de las consecuencias que ocasiona la notificación de la cesión del contrato de préstamo. UNDÉCIMO.- Intereses De acuerdo con el art. 1303 del Código Civil, y con la finalidad de restablecer la situación de hecho anterior al acto nulo procede la condena de intereses desde que se hiciera efectivo cada uno de los pagos cuya restitución se ha acordado. DUODÉCIMO.- Costas Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguno de los litigantes (artículo 394.2 de la LEC).

FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por doña

contra la entidad BBVA, S.A., y por lo tanto, DECLARO la nulidad de la cláusula 4 párrafo primero de comisión de apertura, inserta en los contratos de préstamo de 15 de noviembre de 2006 y de 17 de mayo de 2010 suscritos entre las partes y su eliminación DECLARO la nulidad de la cláusula 4.b) in fine de comisión por reclamación de posiciones deudoras, inserta en los contratos de préstamo de 15 de noviembre de 2006 y de 17 de mayo de 2010 suscritos entre las partes y su eliminación DECLARO la nulidad de la cláusula 5 de gastos, inserta en los contratos de préstamo de 15 de noviembre de 2006 y de 17 de mayo de 2010 suscritos entre las partes y su eliminación DECLARO la nulidad de la cláusula 6 bis de vencimiento anticipado, inserta en los contratos de préstamo de 15 de noviembre de 2006 y de 17 de mayo de 2010 suscritos entre las partes y su eliminación DECLARO la nulidad de la cláusula 8 de renuncia a ser informado de las cesiones realizadas por la entidad, inserta en los contratos de préstamo de 15 de noviembre de 2006 y de 17 de mayo de 2010 suscritos entre las partes y su eliminación CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 1.861,60 euros en concepto de comisión de apertura más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada uno de dichos importes. CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de

570,62 euros en concepto de gastos más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas satisfechas por la aplicación de la cláusula de gastos. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndose saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (artículo 458 de la LEC). Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo