LA TUTELA DEI DIRITTI

CAPITOLO PRIMO: LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI

1. Nozione tutela giurisdizionale dei diritti

La tutela giurdisdizonale dei diritti, o meglio ancora, tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive, indica l’insieme di strumenti che consentono di rivolgersi ad un giudice per essere protetto nella situazione di cui deduce la titolarità e di cui assume la lesione.

2. Riparto di giurisdizione

Per indicare i diversi ambiti spettanti ai vari giudici si utilizza l’espressione riparto di giurisdizione, ogni giudice ha infatti particolari competenze e struttura:

1. Giudice ordinario: è riservata la cognizione delle controversie riguardanti rapporti tra privati (g. civile) e reati penali (g. penale); esistono anche giudici specializzati (tribunale dei minori, sezione agraria, sezione usi civici)2. T.A.R. / Consiglio di Stato (Giudice amministrativo): è riservata la cognizione delle controversie riguardanti i privati e la P.A. , in genere situazioni di interesse legittimo e in casi particolari stabiliti dalla legge anche di diritto soggettivo (in questo caso si utilizza la locuzione giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo)3. Corte dei conti: è riservata la cognizione delle controversie riguardanti ragioni di contabilità pubblica.

Il riparto di giurisdizione tra g. ordinari e g. amministravi è imperniato sulla diversità di situazioni giuridiche coinvolte, ossia tra diritti soggettivi (g. ord) e interesse legittimo (g. amm). La protezione dell’interesse legittimo è indiretta, inquanto il privato si

trova in un rapporto di soggezione rispetto alla P.A. che esercita il potere, ma il privato risolve il suo interesse nella pretesa che l’azione amministrativa sia esercitata in conformità di legge. La protezione si definisce indiretta in forza dell’annullamento dell’azione amministrativa che ha inciso sulla situazione giuridica del privato e dunque mediante il ripristino della legalità. Nel caso di lesione dei diritti soggettivi si parla invece di protezione piena, cioè il privato può rivolgersi al giudice ordinario per ottenere una pronunzia che attui in via diretta e immediata lo specifico interesse di cui egli è portatore e gli riconosca anche il risarcimento del danno conseguente alla lesione subita. La tutela dei diritti soggettivi vantati dai privati nei confronti della P.A. spetta al giudice ordinario, il quale però non può annullare l’atto amministravo, ma farlo disapplicare (cado farmaci); al giudice amministrativo eccezionalmente la legge permette la cognizione di controversie riguardanti i diritti soggettivi, benché coinvolgano la P.A. Recentemente tale impostazione è stata sottoposta un riesame, che ha ampliato i casi in cui il g. amm è chiamato a conoscere i diritti soggettivi e allo stesso tempo devolvendo al g. ordinario situazione tradizionalmente affidate al g. amm (casi conflitti rapporto lavoro dipendenti pubblici); sempre in questo processo di riassetto è avvenuto il ripensamento della norma che non prevede al risarcimento della lesione dell’interesse legittimo compiendo un importante passo verso la piena protezione dell’interessato nel caso di comportamenti illegittimi della P.A.

3. Gradi di giurisdizione

Ciascuna giurisdizione è divisa in tre gradi. Ogni controversia può essere conosciuta da giudici dal giudice di secondo grado solo dopo che una prima sentenza. Per quanto riguarda il giudice civile in primo grado le controversie sono esaminate in primo grado dal giudice di pace o dal tribunale e in appello dal tribunale (se primo grado giudice di pace) o dalla corte d’appello. Il terzo grado spetta alla corte costituzionale, che emette un giudizio non di merito ma

di legittimità, ossia la verifica della corretta applicazione delle norme di diritto; spetta sempre alla corte costituzionale risolvere i conflitti giurisdizionali.

4. Fasi del processo civile

L’attività ed i poteri del giudice e delle parti del processo civile sono disciplinate dal codice di procedura civile e l’espressione diritto processuale indica l’esame di queste regole. Vi sono tre fasi del processo: fase introduttiva, fase istruttoria, fase decisoria.1. Nella fase introduttiva l’attore propone al giudice una domanda nei confronti del convenuto, che ha l’onore di presentarsi se intende resistere alla domanda, in questa fase si definisce l’oggetto della controversia.2. Nella fase istruttoria le parti partecipano al giudizio depositando i documenti che ritengono rilevanti e formulano al giudice le altre richieste istruttorie, il giudice decide quale reputa rilevanti o meno e dispone quale debbono essere acquisite al giudice3. Nella fase decisoria le parti espongono nuovamente le loro domande ed il giudice decide la controversia con una sentenza.

5. Dispositività del processo civile

Secondo l’art. 2907 cc si enuncia il principio dispositivo, nell’ambito del diritto privato del relativo processo, compete alla libertà di ciascun soggetto decidere se esercitare i propri diritti e dunque anche se azionarli o meno in via giudiziale; da cui l’autorità si pronunzia solo a seguito di una espressa richiesta dell’interessato e cioè su una domanda di parte, potere di agire spetta al legittimato attivo (poi attore) , mentre il legittimato passivo è colui a cui è posta la domanda (poi convenuto). Da tale principio emerge non solo l’onere della domanda ma anche l’onere della prova (art. 2697) per il quale spetta alle parti del

processo fornire al giudice i mezzi di prova a dimostrazione dei fatti costitutivi del proprio diritto oppure l’inefficacia dei fatti costitutivi o i fatti che possano aver modificato/estinto l’altrui diritto. Il giudice può pronunziarsi in base solo agli elementi di prova sottoposti alla sua considerazione. (ad esempio si devono fornire prove dell’usocapione nel caso di controversia sul possesso di un bene). Il principio di dispositiva può cedere in presenza di interesse pubblico. L’art. 2907 stabilisce che l’autorità giudiziaria può provvedere alla tutela dei diritti anche su istanza del pubblico ministero o di ufficio quando ciò sia espressamente previsto. Molto limitata è la tutela giurisdizionale che prescinde del tutto dalla domanda, ad esempio il caso di una controversia già in esame al giudice riguardante un contratto che in assenza di richiesta di nullità può essere dichiarato nullo nel caso di violazione di principi di materia di ordine pubblico o buoncostume.

6. Sentenze costitutive

Il giudice di norma elimina la situazione di incertezza esistente e dunque accerta la titolarità di diritti o l’esistenza di rapporti (sentenza di accertamento), o produce titoli che possono essere utilizzati per l’esecuzione forzata (sentenza di condanna): di regola pertanto non compete al giudice di costituire nuovi rapporti giuridici. In relazione al contenuto della decisione si suole distinguere fra sentenze costitutive, sentenze di accertamento e sentenza di condanna. Le sentenze costitutive non si limitano ad accertare una situazione preesistente o a dichiarare un obbligo di funzione strumentale rispetto ad una condanna (obbl. dare,fare o non fare, ma creano uno status giuridico in precedenza non esistente e dunque un rapporto giuridico nuovo. Si parla perciò di sentenze con efficacia modificativa ed ulteriormente distinte a seconda che siano costitutive di nuovi rapporti sostanziali, oppure incidano su situazione già esistenti, modificandole. Secondo l’art.

2908 l’autorità giudiziaria può costituire, modificarne o estinguere rapporti giuridici con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi casi solo nei casi previsti dalla legge. Quest’ultimo inciso dimostrerebbe il carattere tassativo e quindi eccezionale della tutela costitutiva che pertanto si contrappone a quella restitutoria e risarcitoria, meramente attuativa di situazione giuridiche preesistenti. La natura eccezionale della tutela costitutiva è negata da chi rileva alla base di essa si ponga sempre un atto di autonomia, una previsione di legge o per principio dispositivo.

7. Sentenze di accertamento o condanna

Le sentenze di accertamento seguono alla proposizione di domande con le quali il giudice viene richiesto di dichiarare l’esistenza o la struttura di una determinata situazione giuridica: azione di rivendicazione (accertamento titolarità di un diritto) e azione di nullità (accertamento inefficacia delle attività posta in essere dalle parti). L’accertamento è spesso funzionale alla tutela restitutoria ed a quella ripristinatoria; queste tutele possono risultare insufficienti per proteggere l’interesse azionato ad esempio nel caso di un bene o diritto non restituibile (bene indisponibile, rotto etc..). In questi casi la protezione si sviluppa prevalentemente sul piano risarcitorio (protezione in equivalente) o in forma specifica (pieno soddisfacimento del diritto mediante una situazione finale uguale o corrispondente). I vari tipi di azione possono accumularsi all’interno del medesimo processo: accertamento (inadempimento), restituzione (bene) e condanna (danni).

8. Compromesso e clausola compromissoria

L’ordinamento attribuisce alle parti il potere di compromettere le proprie liti in arbitri, cioè di non attraverso la giustizia ordinaria ma con giudici scelti dalle parti. Secondo la prassi si costituisce un colleggio arbitrale con tre membri, scelti uno per parte, più un

terzo accordato. Solitamente è presente nei contratti una clausola compromissoria con la quale le parti dichiarano nel caso della nascita di una controversia riguardante la validità, l’esecuzione ed efficacia del negozio, la sua soluzione è affidata ad arbitri; se il contratto non contiene la clausola è comunque possibile ricorrere al giudizio arbitrale mediante la stipula di un compromesso arbitrale. La forma del compromesso non è libera, deve essere redatta per forma scritta; non tutti le controversie sono compromettibili, non lo sono quelle riguardanti i diritti indisponibili. In alcuni casi (come brevetti e lavoro) il giudizio arbitrale è previsto per legge. La scelta del processo arbitrale è libera ed è escluso che la legge lo imponga, può essere prevista la possibilità di ricorrere agli arbitri fermo restando che si potrà preferire la tutela giurisdizionale.

9. Arbitrato rituale ed irrituale

L’arbitrato non rappresenta una figura univoca, si distingue in rituale e irrituale (o libero). L’impostazione tradizionale interpreta l’arbitrato rituale con funzione giurisdizionale, sicchè la decisione (detta lodo) ha valore di sentenza, mentre nell’arbitrato irrituale gli arbitri operano come compositori di un meccanismo rappresentativo negoziale, ossia nella risoluzione del conflitto con un negozio sostitutivo di quello oggetto di lite. Questa impostazione del lodo irrituale che comportava problemi riguardo la sua contestazione e validità è stata superata formalizzando con l’arbitrato irrituale la possibilità che le parti possano risolvere la controversia mediante determinazione contrattuale. La disciplina del lodo rituale è più formale e analitica ed ha valore di sentenza. La decisione emessa anche se ha natura di sentenza non costituisce un titolo esecutivo: il lodo infatti deve essere verificato dal tribunale, che giudicata l’esecutività mediante il decreto exequatur (che è considerabile come una sentenza di prima grado emessa dal tribunale ordinario). Il lodo rituale è impugnabile in modo più limitato, la cosi detta querella nullitatis è

un giudizio di merito, che qualora riscontrasse fondatezza nell’impugnazione dichiara la nullità del lodo (giudizio rescindente) e giudica in merito alla controversia (giudizio rescissorio). L’arbitrato è una deroga al principio di statualità della giurisdizione perciò solo nei limiti previsti dalla legge.

10. Arbitraggio e perizia contrattuale

L’ordinamento consente alle parti che abbiano già stipulato un contratto incompleto di affidare ad un terzo, la determinazione degli elementi mancanti, si chiama attività di arbitraggio. La differenza rispetto all’arbitrato è chiara: l’arbitraggio completa un negozio, non risolve controversie. Arbitrium boni viri, secondo ragionevolezza oggettiva; Arbitrium merum, completamente libero, si può impugnare solo per mala fede. Si parla invece di perizia contrattuale nel caso di attività di accertamento da parte di terzi in posesso di particolari capacità tecniche.

11. Azione inibitorie, cautelari ed esecutive.

Alle azioni cognitive si aggiungono le azioni inibitorie, acutelari ed esecutive.

- Le domande inibitorie tendono ad evitare che un certo comportamento illecito venga attivato oppure proseguito in modo tale da impedire o limitare la produzione del danno: l’interessato si rivolge al giudice chiedendo che, accertato il suo diritto nonché la violazione, sia emesso un ordine che vieti, per il futuro, il comportamento dannoso. (diritti della personalità, tutela del consumatore)- La tutela cautelativa è diretta ad evitare che nel tempo necessario alla decisione della causa si determini un pregiudizio imminente e irreparabile della situazione di cui si chiede protezione, produce effetti provvisori che richiedono pertanto la successiva emissione di una sentenza che accerti la situazione in via definitiva.

- Le azioni esecutive sono azioni di secondo grado, richiedono l’esistenza di un titolo esecutivo e cioè di un ordine, formato in genere dall’autorità giudiziaria, di tenere un certo comportamento

12. La cosa giudicata

La nozione di cosa giudicata equivale, in sostanza, a quella di sentenza definitiva e cioè di decisione non ulteriormente impugnabile per decorsi dei relativi termini oppure per esaurimento dei vari gradi di giudizio. (le due ipotesi non differiscono nel risultato, ma nel modo in cui quest’ultimo è ottenuto).

CAPITOLO SECONDO: PUBBLICITA’ E TRASCRIZIONE

1. Sistemi di pubblicità

Il diritto privato prevede sistemi di pubblicità e cioè meccanismi mediante i quali determinati eventi vengono resi conosciuti o riconoscibili ai terzi: tali eventi possono consistere in meri fatti (nascita), in atti o negozi giuridici (una compravendita immobiliare), in provvedimenti della autorità giudiziaria. Alla base della pubblicità si pone una necessità od opportunità di conoscenza, problema che assume rilievo anche sotto altri profili come l’efficacia delle dichiarazioni indirizzare [Art. 1335] o alla rilevanza degli stati soggettivi di buona o mala fede in cui la conoscenza di certi atti sono discriminanti rispetto alla produzione o meno di effetti determinati. Nell’ambito del fenomeno pubblicitario, la conoscenza assume un particolare valore e significato perché attuata rispetto ad eventi di cui l’ordinamento reputa opportuna una diffusione generalizzata. La pluralità di esigenze sottese alla divulgazione degli eventi, determina una frammentazione dei sistemi di pubblicità che divergono non solo nei modi di attuazione, ma anche negli effetti e nell’oggetto.

Sotto il profilo dei sistemi si distingue tra pubblicità personale e

reale (a seconda dei modi di impostazione dei registri), e tra pubblicità di diritto e pubblicità di fatto. Per quest’ultima distinzione, nel caso di pubblicità di diritto si riuniscono tutti i meccanismi formalmente deputati alla divulgazione di eventi (registri stato civile, persone giuridiche, etc..etc..), nel caso di pubblicità di fatto si riconducono le circostanze di fatto ritenute comunque rilevanti per la realizzazione di un‘effetto di conoscenza produttivo di conseguenze giuridiche, nonché quegli istituti che pur non avendo come fine principale lo scopo di divulgazione, quest’ultimo sono in grado di realizzare indirettamente.

Sotto il profilo degli effetti è nota la distinzione tra pubblicità notizia, pubblicità dichiarativa e pubblicità costitutiva.La pubblicità notizia ha come unico scopo quello di rendere un fatto,atto o provvedimento, conoscibile al terzo senza che ciò incida sull’efficacia giuridica dell’evento divulgato che dipende solo dalla completezza della propria fattispecie costitutiva. La pubblicità dichiarativa realizza l’opponibilità ai terzi dell’evento divulgato: quest’ultimo, produce i suoi effetti solo tra le parti e non nei confronti dei terzi e dunque la conoscenza o la conoscibilità dell’evento pur collocandosi all’esterno della sua fattispecie costitutiva ne condizione l’ampiezza degli effetti. Nella pubblicità costitutiva l’attuazione della pubblicità è requisito per la creazione di un rapporto giuridico: in sua assenza la fattispecie è incompleta e dunque non produce effetti, oppure produce effetti diversi.

Sotto il profilo dell’oggetto, la pubblicità può concernere sia le persone sia i beni.

2. Nozione di trascrizione

La trascrizione è l’istituto [Art. 2643-2696] mediante il quale determinate vicende relative a beni immobili o ai beni mobili

registrati, sono rese conoscibili ai terzi. Di regola, la trascrizione persegue solo uno scopo di pubblicità dichiarative e pertanto (salvo alcune eccezioni) non ha efficacia costitutiva, talvolta può perseguire effetti di mera pubblicità-notizia. La trascrizione si distingue dalla iscrizione perché quest’ultima ha solo natura costitutiva (in assenza di assenza di essa non si determina la nascita del rapporto giuridico). Lo scopo della trascrizione è dunque consentire agli interessati la conoscibilità di certi eventi giuridicamente rilevanti: infatti nel sistema normativo l’astratta conoscibilità di un determinato evento è parificata alla effettiva conoscenza. Fine del tutto diversi assume invece il catasto, registro dei beni immobili su base reale, sfornito di qualunque efficacia e rilevanza probatoria, funzione tributaria.

3. Principio di opponibilità

Il sistema di pubblicità dei beni immobili e dei beni registrati realizzato mediante la trascrizione deve essere esaminato alla luce del principio consensualistico [Art 1376.], quest’ultimo consente al solo accordo delle parti di produrre l’effetto costitutivo, modificativo o traslativo di un diritto indipendentemente dalla consegna della cosa o dalla percezione dell’evento prodottosi. La trascrizione in forza della quale l’effetto perseguito dalle parti, in assenza di pubblicità non è opponibile al terzo, a meno che l’interessato abbia trascritto il proprio titolo e cioè lo abbia reso opponibile a chiunque. Al soggetto eventualmente pregiudicato dalla regola della opponibilità, ove ne sussistono i presupposti, potrà configurarsi solo una responsabilità risarcitoria del dante causa per il doppio atto dispositivo. L’effetto di opponibilità prescinde dallo stato soggettivo del trascrivente: quand’ anche il secondo acquirente fosse a conoscenza del primo atto dispositivo, la trascrizione del suo titolo gli garantirà l’effetto della opponibilità; procedendo alla trascrizione l’eventuale secondo acquirente esercita un suo diritto, con conseguente esclusione di responsabilità verso il primo acquirente. Per questa ragione la

protezione del primo acquirente si svilupperà solo sul piano risarcitorio nei confronti dell’alienante-disponente. Al secondo acquirente, primo trascrivente, potrà esserne affermata la responsabilità ove fosse provato che non era solo a conoscenza del precedente atto dispositivo, ma che aveva preordinato una frode ai danni del primo acquirente che non aveva trascritto.

4. Ricostruzione della fattispecie e regimi di responsabilità

Il problema ricostruttivo sta nel fatto che non è agevole giustificare il meccanismo legale secondo cui l'atto posto in essere da un soggetto che sarebbe ormai privo del potere di disporre, è invece efficace e prevalente rispetto al primo atto dispositivo (in un atto di compravendita potrebbero intervenire due possibili acquirenti in cui il primo propone la sua volontà di acquistare mentre il secondo trascrive e pertanto può opporre il suo titolo al primo acquirente non trascrivente: il consolidamento della situazione giuridica nei rapporti esterni scaturisce solo dalla data di trascrizione e pertanto il secondo acquirente esercita un suo diritto con conseguente esclusione di responsabilità verso il primo acquirente). Perciò il problema ricostruttivo è abbastanza complesso ed è connesso alla qualificazione della responsabilità dell'alienante (è colui che cede un diritto ad un altro soggetto dietro corrispettivo o in forma gratuita) (nel caso di doppia vendita, che si incentra intorno alla sua natura contrattuale ed extracontrattuale. Una prima proposta distingue tra efficacia traslativa inter partes (scaturente dal solo consenso) ed efficacia traslativa verso terzi conseguente la trascrizione del contratto. Secondo un'altra teoria il trasferimento di proprietà attuato con il contratto non trascritto sarebbe sottoposto ad una condizione di diritto consistente nella trascrizione. Un'altra ipotesi ricostruttiva è quella secondo cui la trascrizione del secondo acquisto opererebbe come causa di risoluzione di diritto del primo: il secondo acquirente diverrebbe proprietario per l'effetto del consenso e della trascrizione che creano una fattispecie complessa dall'efficacia

costitutiva. Quanto alla responsabilità dei venditore essa è di natura extracontrattuale

5. Obbligo di trascrizione e forma per la trascrizione

Sono oggetto di trascrizione atti e negozi, domande giudiziali, provvedimenti e sentenze. L’art. 2643 sembra stabilire un vero e proprio obbligo di trascrizione, in realtà l’adempimento pubblicitario è rimesso alla libertà delle parti. La trascrizione costituisce un mero onore per l’interessato.L’art. 2657 ci dice che la trascrizione non si può eseguire se non in forma di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente, ne consegue anche l’obbligo che essa sia realizzata o dal notaio o da un pubblico ufficiale [Art. 2671]. Ai fini della trascrizione, è anche necessario perciò che il contratto avente ad oggetto dei beni immobiliati oltre ad essere stato concluso ai sensi dell’art. 1350, deve avere una forma determinata (atto pubblico o scrittura privata).

6. Struttura personale dei registri e continuità della trascrizione

I registri di beni immobili sono organizzati su base personale e ciò spiega la regola della continuità delle trascrizioni: a ciascun nominativo sono intestate una o più pagine sulla quale vengono annotati gli atti che comportano acquisto (trascrizione a favore) o atti che comportano perdita (trascrizione a favore): la pubblicità dell'atto di compravendita di un fondo, tra Tizio alienante e Caio acquirente, si realizzerà mediante una doppia relazione: una contro Tizio e l'atra a favore di Caio. Nei registri a base reale le pagine sono impostate per beni e per ciascuno di essi è possibile individuare le successive vicende trascrizionali, sicché con gli estremi del fondo è possibile ricostruire tutte le vicende negoziali che lo hanno riguardato. Nel nostro ordinamento hanno strutturazione reale i registri dei beni mobili (automobilistico) e

dei beni immobili relativi a beni ricadenti nelle zone appartenute all’impero austroungarico.Nel sistema a base personale, per ricostruire le vicende del bene, ogni passaggio deve essere trascritto. Infatti secondo 1'art.2650 c.c. le trascrizioni o iscrizioni a carico dell'acquirente non hanno effetto se non è stato trascritto l'atto anteriore di acquisto e quando l'atto anteriore di acquisto è stato trascritto, le successive trascrizioni o iscrizioni producono effetto secondo il loro ordine rispettive.

7. Atti soggetti a trascrizione

Gli atti trascrivibili sono rintracciabili nell'art. 2643 c.c. e sono: contratti che determinano costituzione e modificazione di diritti reali su beni immobili, provvedimenti di esecuzione forzata, contratti che riguardano diritti obbligatori di godimento, contatti di anticresi, transazioni e sentenze che riguardano uno di questi diritti. La pubblicità non riguarda solo l'atto in quanto tale, ma anche l'effetto che esso persegue.

8. Trascrizione del preliminare e protezione del promittente acquirente

Il legislatore garantisce e tutela anche il promittente acquirente attribuendo al contratto che ha natura obbligatoria il requisito della opponibilità nei confronti di coloro cui il bene pervenga dal promittente alienante. E' una tutela che si inserisce nel meccanismo più ampio di protezione del promissario acquirente: i crediti del promissario acquirente godono di privilegi speciali sull'immobile oggetto del preliminare.

9. Trascrizione del vincolo di destinazione + 10 .Altre ipotesi di trascrizione di atti tra vivi

Si tratta della trascrivibilità degli atti di destinazione, di quei

negozi con cui determinati beni immobili

• mobili registrati vengono destinati. Per essere trascrivibile il vincolo deve avere una durata non superiore ai novanta anni o alla vita del beneficiario e deve prevedere la destinazione dei beni conferiti

• dei loro frutti solo alla realizzazione del fine prescelto. Con la trascrizione si ritiene che ci si trovi dinanzi ad una pubblicità costitutiva, sicché l'omessa trascrizione impedirebbe la produzione dell’effetto di destinazione.

L'art. 2464 c.c. prevede, inoltre, che siano trascritte le divisioni di beni immobili scaturenti da contratto

• da provvedimenti giudiziali (per assicurare la continuità delle trascrizioni); vanno anche trascritti gli atti che incidono sul regime di comunione di beni coniugali e la trascrizione della cessione di beni ai creditori.

11. Trascrizione delle domande giudiziali

Si tratta dell'atto con cui è promosso un processo. Gli effetti della sentenza retroagiscono alla data di proposizione della domanda giudiziale. E questo un effetto processuale che si distingue da quello sostanziale, cioè che discende dalla pronuncia a seconda del suo soggetto (gli effetti di un'invalidità contrattuale si allargano anche a tutti i futuri sub-acquirenti). La trascrizione della domanda pregiudiziale ha l'efficacia di prenotare la opponibilità erga omnes degli effetti della futura sentenza. Nei casi, invece, di sentenze di accertamento o costitutive di natura retroattiva, la trascrizione della domanda ha il fine dell'opponibilità e si può riportare l'efficacia all'esigenza di certezza dei rapporti. C'è un onere di trascrizione della domanda giudiziale entro un certo tempo

trascorso il quale l'effetto di opponibilità viene meno. La locuzione "atti ad efficacia sanante' sta a significare che la trascrizione dell'acquisto del terzo accompagnata dal ritardo nella trascrizione della domanda dell'interessato consoliderebbe un acquisto altrimenti invalido. Infine vi sono le domande volte all'emissione di sentenze di accertamento: la trascrizione delle domanda giudiziale ha l'effetto di immediata opponibilità della sentenza al terzo acquirente.

12. Annotazione di atti, domande e sentenze

L'annotazione consiste in una pubblicità accessoria o di secondo grado; essa amplia la pubblicità già realizzata con la trascrizione, oppure è diretta a completare il procedimento aperto con la trascrizione delle domande. La sua omissione comporta l'inefficacia delle trascrizioni effettuate. La trascrizione integra una mera pubblicità notizia.

13. Procedimento di trascrizione + 14. Trascrizione relativa a beni mobili registrati

Esso consiste nel presentare al conservatore una domanda (nota di trascrizione) accompagnata da una copia autentica del titolo di cui si chiede pubblicità. II conservatore è obbligato a eseguire le trascrizioni previste dalla legge. La trascrizione eseguita resta ferma indipendentemente dalle successive vicende del titolo reso pubblico. Per ciò che riguarda la trascrizione di beni mobili registrati (navi, aeromobili e autoveicoli) i registri sono strutturati su base reale, ma ciò non incide sulla funzione della pubblicità che resta meramente oppositiva.

CAPITOLO TERZO: MEZZI DI PROVA

1. Funzione delle prove ed atipicità dei relativi mezzi

I vari mezzi di prova, dunque sono, considerati dal codice civile in

relazione alla loro capacità di dimostrare in modo più o meno efficace l’esistenza di un determinato fatto, rilevante per il diritto: viceversa, il procidemento di formazione della prova, eccetto per le prove precostituite, è riservato al codice di procedura civile (regole modo di acquisizione/formazione nel processo). L’ordinamento ammette il ricorso a prove atipiche, come i documenti non regolati dal codice (verbali P.G. , prove altri processi); sono ammesse prove atipiche in quanto l’obiettivo del processo è quella di accertare la verità oggettiva, non solo processuale, nonché la preoccupazione connessa ad una eccessiva libertà di apprezzamento della prova da parte del giudice che può in ogni caso acquisire prove non indicate dalle parti. Sono ovviamente oggetto di prova i fatti rilevanti per il processo.

2. Onere della prova

E’ onore dell’interessato promuovere la lite, nonché fornire la provi dei fatti dedotti a sostegno della pretesa giudiziale. Il principio dispositivo genera l’onore della prova (2697), per il quale chi propone la domanda deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, mentre spetta alla controparte eccepire l’inefficacia di tali fatti. Non costituisce deroga a tale principio la possibilità del Giudice di poter utilizzare strumenti quali la consulenza tecnica, l’interrogatorio, l’ispezione… ; tali strumenti servono al giudice per migliorare il suo procedimento conoscitivo, al quale non è permesso ricorrere alla propria scienza privata. Si nota una chiara non coincidenza fra principio dispositivo ed accertamento della verità, infatti è possibile che la verità processuale non coincida con la realtà. A tal proposito il principio dispositivo però va visto non come strumento per comportamenti fraudolenti, ma come la modalità attraverso le quali le parti possono meglio difendere i loro interessi. (es. adempimento contratto: creditore dimostrare presenza ed efficacia contratto, portando il documento o testimoni, debitore dimostrando l’avvenuto adempimento o testimoni.)

3. Inversione convenzionale e legale dell’onere della prova

Le parti tuttavia possono distribuire diversamente l’onere della prova: (2698) il codice civile prevede patti che possano invertire l’onore della prova, escludendo i casi in cui l’accordo non incida su diritti indisponibili o l’inversione determini una eccesiva difficoltà nell’esercizio del diritto. In alcuni casi l’inversione dellìonere della prova è stabito per legge: c.d. responsabilità per colpa aggravata e promesse unilaterali (promesse di pagamento e ricognizione del debito).

4. Apprezzamento della prova e libero convincimento

A fronte del principio dispositivo si pone il potere discrezionale del giudice di ammettere o meno le prove indicate dalle parti e,poi, di apprezzarle, cioè di valutarne il contenuto onde formare il suo libero convincimento. L’introduzione delle prove non è del tutto libera, come ad esempio per le prove orali: per questo tipo di prove è onere della parte interessata sottoporla al giudice che ne deciderà poi la pertinenza e la pertinenza. Il potere discrezionale del giudice ad ammettere la prova non deve essere confuso con il diritto alla prova, che indica il generico interesse della parte a vedere ammesse le prove rilevanti. Il libero convincimento indica il risultato della operazione spettante al giudice di valutazione del materiale probatorio acquisito nel processo. Il potere discrezionale del giudice di ammettere la prova è escluso relativamente ad alcuni mezzi di prova dotati di un efficacia maggiore: prova legale o prova piena. La prova legale si distinge dalla prova libera che è sottoposta al potere discrezionale del giudice.

5. Categorie di prove.

Dai mezzi di prova sono state proposte altre modalità di classificazione che non si riferiscono alla loro capacità probatoria,

ma a criteri diversi: a seconda del luogo di formazione si distingue fra prova documentale/precostruita (atto pubblico e scrittura privata) esistenti priva del processo e prova costituenda o semplice, che si forma nel processo; a seconda dell’oggetto si distingue fra prova diretta (riguarda il fatto da dimostrate) e prova indiretta; tra prova storica e prova critica a seconda che essi rappresentino un fatto o siano utilizzabili per inferire la esistenza o inesistenza di un fatto (servono a provare l’ammissibilità delle prove atipiche). Ulteriore distinzione è tra prova ed argomenti di prova.

6. Atto pubblico

E’ atto pubblico il documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato a conferirgli pubblica fede (art. 2699). Per pubblica fede si intende l’idoneità dell’atto a certificare la veridicità di quanto ivi contenuto, l’ordinamento attribuisce a determinati soggetti il potere certificativo: pubblici ufficiali. Gli atti pubblici di rilevanza privatistica sono formati in genere con la presenza di testimoni, con funzione di avvalorare quanto il pubblico ufficiale dichiara: è essenziale per la validità di un atto quando richiesto dal codice civile costituendo il requisito di forma: gli atti così formati sono piena prova. Sotto il profilo processuale la piena prova indica l’obbligo del giudici di considerare vero quanto attestato. Tale efficacia probatoria può essere vinta solo dimostrando la falsità dell’atto pubblico, dimostrando che è stato formato da chi non ne aveva potere o che l’atto non riproduce fedelmente quanto accaduto o che è stato manipolato successivamente. Nel caso di falsità dell’atto pubblico e di soggetto non idoneo a produrlo si parla di falsità ideologica, nel caso di modificazione falsità materiale. Per il principio generale della conservazione giuridica l’atto posto in essere dal pubblico ufficiale incompetente (territoriale/od oggetto) o senza le formalità richieste, ha valore di scrittura privata se firmato dalle parti. La pubblica fede indica non

la verità della dichiarazione ma solo che una certa dichiarazione è stata resa al pubblico ufficiale.

7. Scrittura privata

La scrittura privata è un documento redatto da privati, senza l’intervento di un pubblico ufficiale. L’art. 2702 ci dice che la scrittura privata fa piena prova ,fino a querela del falso, della provenienza delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta se colui contro il quale la scrittura privata è prodotta ne riconosce la sottoscrizione. Oltre all’ipotesi del riconoscimento espresso, vanno aggiunti i casi in cui la scrittura è legalmente considerata come riconosciuta: ad esempio quando non ne viene contestata la provenienza nella prima udienza o nel primo scritto difensivo successivo al deposito in giudizio del documento. La parte può anche disconoscere la sottoscrizione e il documento non può produrre alcuna efficacia probatoria e la parte che se ne vuole avvalere è onerata dalla proposizione di un giudizio incidentale detto di verificazione; tale procedimento mira ad accertare la provenienza dell’atto. Il riconoscimento non è necessario nel caso di scrittura privata autenticata e cioè quando il documento è stato sottoscritto dinanzi al pubblico ufficiale. Particolare rilievo assume la certezza della data, che ha valore tra le parti se apposta fino a prova contraria, mentre se non apposta potrà essere provata in qualunque modo. Verso i terzi, la certezza della data dovrà risultare da un fatto esterno. Nel caso di firma autenticata, il problema è risolto dal pubblico ufficiale che dovrà dichiarare anche la data; il problema si pone per le scritture non autenticate ed è risolto mediante la registrazione o la verificazione di un fatto da cui si ricava che la firma non può essere stata apposta successivamente.

8. Altri documenti

Il telegramma ha la stessa efficacia probatoria della scrittura

privata se sottoscritto dal mittente firmato o anche se è stato consegnato o fatto consegnare dal mittente anche senza sottoscriverlo (Art. 2705). La sottoscrizione può tuttavia essere autenticata dal notaio e il mittente può consegnare o far consegnare all’ufficio postale un testo con firma autenticata .In questo caso la contestazione può svilupparsi con la querela di falsi, mentre se l’identità del soggetto è accertata in base ai regolamenti postali potrà essere svolta con ogni mezzo. Il codice civile ci dice anche che la riproduzione del telegramma consegnata al destinatario si presume fino a prova contraria, è ammessa la contestazione giudiziale nel caso di non coincidenza. Valgono le regole del telegramma per telex, telefax o posta elettronica. E’ permessa l’utilizzazione del fax per trasmettere a distanza di atti processuali se un avvocato ne dichiara la conformità dall’originale.

9. Documento informatico

La legge Bassanini ha stabilito il principio fondamentale della piena efficacia giuridica dei documenti informatici. Costituiscono documento informatico ogni rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti. Indice di riferibilità ad un determinato autore può avvenire tramite tipologie diverse, classificate dal legislatore distinguendo tra firma elettronica e firma digitale. La firma elettronica si intende ogni insieme dei dati in forma elettronica allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autentificazione informatica. Essa non rappresenta un segno grafico, ma un qualunque strumento di identificazione. La firma digitale invece rappresenta una particolare firma elettronica basata su un sistema di chiave crittografiche, una privata ed una pubblica, la chiave privata permette di rendere manifesta l’atto, la chiave pubblica di determinarne la provenienza e l’integrità. Il documento informatico ha valore di scrittura privata nel caso di firma digitale

o firma elettronica qualificata, se autenticata dal notaio o dal pubblico ufficiale il documento informatico è parificato alla scrittura privata autenticata.

10. Prova testimoniale

La prova testimoniale consiste nella dichiarazione resa da un terzo, che si impegna a dire la verità, al giudice. La testimonianza è uno dei mezzi di prova più utilizzati ma non il più rilevante e affidabile, inquanto può essere influenzato da valutazioni soggettive e può essere esposta al pericolo dell’accordo tra la parte e il testimone. Ne deriva perciò la cautela del legislatore sul piano dell’efficacia e nei limiti della sua utilizzazione. Sotto il primo profilo la testimonianza è sottoposta al libero apprezzamento del giudice che ne valuta sia la rilevanza ai fini del decidere, sia l’attendibilità. Sotto il secondo profilo la disciplina limita l’ammissibilità della prova: un primo limite è quello di natura quantitativa (limite valore 2,58 € per contratti) in ordine del valore dell’oggetto, tali limiti sono derogabili in ragione della qulaità delle parti e del contratto e di ogni altra circostanza. Un secondo limite è quello del rapporto tra prova documentale e testimoniale (art. 2722-3-5). Non è ammessa la prova per testimoni di patti contrari al contenuto del contratto, anteriori o contemporanei alla stipula del contratto; è invece ammessa la prova per testimoni dei patti modificativi successivi alla stipula del contratto in forma scritta. Deroghe,1) è consentita la prova per testimoni ogni volta che ci sia un principio di prova scritta,2) è consentita la prova per testimoni è nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi la prova scritta, 3) è consentita la prova per testimoni quando la parte ha senza sua colpa perduto il documento che forniva come prova (prova ricostruttiva) (2725).

11. Confessione

La confessione ha un posto di rilievo tra i mezzi di prova, essa

consiste nella dichiarazione, di una parte, della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Il luogo ed il modo incidono sulla confessione che può essere giudiziale e stragiudiziale. Nel primo caso è quella resa nell’ambito del processo, che può essere spontanea o provocata (durante un interrogatorio formale) ed ha efficacia probatoria come piena prova contro colui che l’ha fatta purche non verta fatti relativi a diritti indisponibili (la confessione verrà contenuta nei verbali di udienza/scritto difensiva). Nel secondo caso, la confessione stragiudiziale può assumere varie forme: ad esempio nel caso in cui la dichiarazione confessoria sia resa all’altra parte o suo rappresentante, acquisisce valore di piena prova, nel caso in cui sia resa ad un terzo o in un testamento la sua valutazione spetta al giudice. La prova stragiudiziale pone anche la prova della sua esistenza (produrre documento scritto o dimostrare esistenza dichiarazione). Il codice civile (2735) ci dice che la confessione non può provarsi se verte su un oggetto per il quale la prova testimoniale non è ammessa dalla legge. Nel caso di confessione pura, perciò la parte dichiara a proprio svantaggio e in vantaggio dell’altra parte in modo assoluto, la confessione però potrebbe essere più articolate contenendo ad esempio un contenuto in parte favorevole al dichiarante: in questo caso la confessione assume efficacia di piena prova solo se l’altra parte non contesta la verità dei fatti, nel caso di contestazione l’ammissione della prova è soggetta alla libertà di apprezzamento del giudice. La confessione si considera un atto giuridico in senso stretto, anche se si discute sul considerarlo un negozio giuridico. L’opinione dominante però lo considera un atto giuridico in senso stretto poiché una confessione provocata da un errore di fatto o da violenza è revocata .

12. Presunzioni

Le presunzioni consistono in conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato (art. 2727). La

norma separa chiaramente il fatto rappresantivo (noto), dalla conseguenza che il giudice può desumere, da qui discerne la possibilità del giudice la possibilità per il giudice di introdurre nel giudizio prove atipiche. La legge distingue tra presunzioni semplici e presunzioni legali: le presunzioni semplici, non stabilite dalla legge, sono lasciate alla prudenza del giudice, il quale non deve amm,ettere che presunzioni che presunzioni gravi, precise, concordanti; le presunzioni legali (2728) consistono invece in conseguenze che la legge trae essa stessa dal fatto noto per ritenere provato un fatto. Si parla di presunzioni legali juris tantum (ammettono la prova contraria) come la presunzione delle buona fede del possessore; ma anche di presunzioni assolute, non è ammessa la prova contraria, verità legale, esempio della nascita tra il 180° e il 300° giorno dalla celebrazione del matrimonio attribuisce lo status di figlio legittimo.

13. Giuramento

La disciplina accomuna sotto la medesima denominazione due fattispecie diverse, il giuramento decisorio e quello suppletorio (funzione integrativa dell’apparato probatorio già acquisito). Il giuramento decisorio è un mezzo di prova legale, quello suppletorio è un mezzo di prova integrativo. Il codice civile 2739 esclude che il giuramento possa riguardare un atto illecito o un contratto per cui è richiesta la forma scritta.

CAPITOLO QUARTO: RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE E GARANZIE REALI

1. Nozioni generali

Capo primo: Art 2750-2744 previsioni generali fra quelli relative al concorso dei creditori

Capo da due a quattro: Art 2745-2899 disciplina istituti mediante i

quali possono essere attribuit ad alcuni creditori posizioni di vantaggio, cioè di privilegio.

Capo Quinto: Art. 2900-2905 mezzi conservazione della garanzia patrimoniale

2. Il principio della responsabilità patrimoniale generica

Il debitore risponde dell’adempimento delle sue obbligazioni con tutti suoi beni presenti e futuri (art. 2740). Il patrimonio del debitore è assoggettato all’interesse del creditore che ha la possibilità di aggredirlo sia per ottenere l’adempimento in forma specifica della prestazione dovuta sia per conseguire l’adempimento della obbligazione pecuniaria e/o il risarcimento del danno quale alternativa o complemento della esecuzione in forma specifica della obbligazione , se del caso mediante esecuzione forzata

3. I patrimoni separati tipici

L’art 2740 stabilisce che le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge. Tale disposizione indica il superamento dell’idea di unicità ed indivisibilità del patrimonio personale, consentendo che nei casi previsti per legge la persona può essere titolare di più masse patrimoniali ed ognuna ha un proprio trattamento e sorte giuridica. L’art 167 prevede di costituire ai coniugi un fondo patrimoniale destinato al soddisfacimento dei bisogni familiari. Ne consegue che il debitore sarà limitato nella responsabilità, per le obbligazioni non inerenti alla famiglia, con i suoi beni personali che non ricadono nel fondo. Un altro caso di limitazione della responsabilità si ha nelle successioni con beneficio di inventario, che permettono all’erede di rispondere ai debiti ereditari con le attività ricevute. Ne consegue che l’erede risponderà ai debiti del de cuius con i beni ereditati e ai propri debiti con i propri beni. I creditori del de cuius possono chiedere la separazione dei beni del

de cuius da quelli dell’erede per ottenere il proprio soddisfacimento, se timorosi di confusione dei beni ereditati con i beni dell’erede. Sono considerati patrimoni separati tipici anche i fondi speciali di previdenza ed assistenza costituiti dall’imprenditore con o senza la partecipazione del lavoratore, tali beni non possono essere aggrediti dai creditori personali dell’imprenditore o del prestatore di lavoro.

4. I negozi di destinazione ex art. 2645 ter

Questo articolo ha introdotto i negozi di destinazione (obbligatoria forma di atto pubblico e la trascrizione), che consentono di funzionalizzare determinati beni al perseguimento di scopi ritenuti meritevoli di tutela. Si deduce che si tratta di un meccanismo di limitazione della responsabilità poiché la norma ci dice che beni e frutti oggetto di destinazione possono essere aggrediti solo per debiti contratti per tale scopo. Con questa norma si supera il numerus clausus dei patrimoni separati, con il solo limite dell’autonomia negoziale nella meritevolezza dello scopo raggiunto. E’ ammissibile sia per contratto che per atto unilaterale, non può avere durata superiore ai 90 anni o alla vita del benificiario.

5. Individualità e concorsualità

I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo le cause legittime di prelazione (2741). La norma distingue perciò due categorie di soggetti, i creditori privilegiati e i creditori ordinari. Sono creditori privilegiati quelli assistiti da pegno, ipoteca o da una delle altre cause legittime di prelazione, hanno il vantaggio di potersi soddisfare prima dei creditori ordinari: essi infatti, indipendentemente dalla data di formazione del loro titolo, hanno il diritto di essere anteposti ai creditori

ordinari, ai quali è permesso soddisfarsi sul patrimonio residuo. La regola generale per i creditori ordinari è che essi vengano soddisfatti singolarmente man mano che si presentato al debitore (principio qui primi veniunt). In alcuni casi previsti dalla legge l’adempimento dei debiti è regolato secondo il principio concorsuale. Si procede alla formazione di una massa passiva, cioè alla ricognizione di tutti i debiti divisi per categorie (ordinari e privilegiati) e viene assegnato un termine al debitore per presentare la richiesta e dove eseguire le operazioni di censimento dei debiti; successivamente si procede alla formazione di una massa attiva con tutte le attività disponibili per il pagamento dei debiti, il patrimonio viene liquidato e si procede a soddisfare prima i creditori privilegiati sui beni sui quali avevano prelazioni, poi quelli ordinari in proporzione. Il principio concorsuale è tipico delle attività commerciali ma trova applicazione anche nell’ambito civilistico, come ad esempio nelle successioni con beneficio di inventario, nella liquidazione delle persone giuridiche. Il principio concorsuale non si deve confondere con le regole processuali, bensì rappresenta uno strumento di semplificazione e di economia processuale. La rilevanza del rapporto tra credito e privilegio si manifesta in forza dell’ipotesi di perimento o deterioramento del bene in garanzia che ponga in repentaglio la sicurezza del risarcimento, ne consegue la possibilità del creditore di chiedere garanzia su altri beni o immediato pagamento del credito. L’art 2744 sancisce la nullità del patto commissorio, cioè quella clausola con la quale si conviene che in mancanza del pagamento del credito la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passerà al creditore. La funzione è che il creditore garantito non possa ottenere la costituzione in garanzia di un bene di valore maggiore rispetto all’entità del suo credito, con la riserva di poterne diventare proprietario, violando i principi generali in forza dei quali il debitore inadempiente è esposto ad aggressione del suo patrimonio mediante la liquidazione totale o parziale ed il conseguente risarcimento per equivalente. Tale divieto ha dato vita

a tentativi di aggiramento, mediante la vendita con patto di riscatto: due soggetti simulano una vendita ed attribuiscono al debitore un diritto potestativo di riscatto da esercitare entro un termine normalmente breve. Sul piano pratico è difficile dimostrare la frode alla legge, è necessario dimostrare l’assenza di volontà di scambio.

6. Privilegi: nozioni generali

I privilegi si distinguono in mobiliari e immobiliari, si parla in relazione alla termine privilegio di “causa legittima di prelazione”. Si definisce privilegio il fenomeno in forza del quale in presenza di atti dispositivi, taluno ha il diritto di essere preferito ad altri nell’acquisto di un bene o di un diritto. Si parla di prelazione legale quando previste legalmente e convenzionale, nel caso facciano riferimento all’autonomia negoziale. Nascendo per volontà della legge, non è previsto un meccanismo di pubblicità, ad eccezione che nel caso di ipoteca e, attraverso lo spossessamento, nel caso del pegno.

7. Privilegi generali su beni mobili

Il privilegio generale ha ad oggetto solo beni mobili e l’intero patrimonio mobiliare del debitore, ed è stabilito per varie categorie di crediti che comprendono figure disparate tra loro. (crediti da lavoro subordinato, onorari dei professionisti per gli ultimi due anni di attività, provvigioni nascenti da rapporti di agenzia, crediti derivanti da rapporti agrari, crediti dell’impresa artigiana delle società cooperative e delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo). Protezione di interessi di natura sostanziale.

8. Privilegi speciali su beni mobili

Riguarda particolari categorie di credito, come tutti i privilegi non ha necessità di trascrizione, se non nel caso di vendita di macchine con patto riservato di domino. Il privilegio speciale su beni mobili

può esercitarsi in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi posteriormente al sorgere di esso

9. Privilegi speciali su beni immobili

Si tratta di preferenze accordate a crediti che, nella maggior parte dei casi, hanno un rapporto diretto con il bene perché sorti a seguito di vicende riguardanti il cespite sul quali gravano. Ad esempio nel caso di vendita forzata di un bene immobile, il ricavato deve essere destinato al pagamento delle spese sostenute per gli atti conservativi, per l’espropriazione del bene o per il compimento di atti riguardanti l’interesse comune dei creditori: questi ultimi, pertanto, potranno rivalersi sul residuo. Di particolare interesse sono i privilegi speciali per la mancata esecuzione di contratti preliminari di vendita di beni immobili; il promissario acquirente è protetto nella misura di avere il privilegio sul bene immobile se il contratto preliminare la trascrizione è valida e se non vi siano creditori ipotecari.

10. Ordine dei privilegi

In linea generale possiamo dire che il pegno prevale sul privilegio speciale (beni mobili) e che il privilegio speciale su beni immobili vale sull’ipoteca (2748). Con riferimento ad entrambe le ipotesi non mancano eccezioni che riguardano la priorità di crediti per spese di giustizia, conservative ed espropriative che sono in ogni caso preferite (2777), nel caso in cui legge speciali dispongano privilegi speciali, essi sono in ogni casi di rango successivo ai crediti per spese di giustizia etc..etc..

(beni mobili: atti sempre preferiti art. 2777->priv. Generali->Pegno->priv. Speciali)(beni immobili: atti sempre preferiti art. 2777->priv. Speciali->Ipoteca)

11. Diritti reali di garanzia: nozioni generali

Il pegno e l’ipoteca sono i diritti reali di garanzia. Sono quelle situazione mediante le quali determinati beni vengono vincolati al soddisfacimento del credito oggetto di garanzia. Tali diritti sono caratterizzati dall’assolutezza e dalla immediatezza e dal rapporto accessorio rispetto al principale caratterizzato dalla specialità: specialità quanto all’oggetto (determinato individualmente) e quanto al credito. Se cade il rapporto principale, cade anche il rapporto accessorio , quindi ipoteca/pegno. Il creditore ipotecario/pignoratizio è nella posizione di vantaggio poiché se non ha ricevuto l’adempimento dell’obbligazione garantita, potrà aggredire direttamente il bene facendolo vendere e potrà rivalersi sul ricavato. La natura del diritto reale comporta la piena opponibilità al terzo acquirente del bene, nel caso infatti che il bene venga alienato il creditore potrà in ogni caso aggredirlo mediante pignoramento; ne deriva necessità di pubblicità dell’evento per porre in condizione di conoscere l’esistenza ai terzi dell’altrui diritto reale. Nel caso dell’ipoteca essa è pubblicizzata mediante l’iscrizione (pubblicità costitutiva) nei pubblici registri immobiliari o dei beni mobili registrati; nel caso del pegno attraverso lo spossessamento, cioè attraverso l’attribuzione al creditore pignoratizio della detenzione del bene.

12. Costituzione del pegno

L’art 2786 stabilisce che il pegno si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa. La consegna della cosa, che deve essere effettiva ,rappresenta un modo di acquisto del diritto. Il pegno può riguardare anche un credito futuro. Possono essere oggetto di pegno i beni mobili non registrati, le universalità di mobili, i crediti e gli altri diritti aventi per oggetto i beni mobili. La forma

del contratto è libera, ma deve essere ad probationem nel caso in cui il credito garantito superi il valore di 2 euro; non si tratta di forma ad substantiam in quanto l’assenza della scrittura non determina l’inesistenza della garanzia, ma ne preclude l’opponibilità agli altri creditori. La rilevanza dello spossessamento è espressa nel principio enunciato nell’art 2787 secondo il quale la prelazione non può essere fatta valere se la cosa non è rimasta in possesso del creditore o presso il terzo designato. Costituito il pegno, il creditore ha l’obbligo di costudirla e conservarla ma non può né usarla né cederla, se il bene dato in pegno genera frutti il creditore può di norma appropriarsi dei frutti. La funzione di garanzia si realizza mediante il pegno se, scaduto il termine per il debitore, l’obbligazione non si stata adempiuta. Il creditore diffida il debitore a pagare e dopo 5 giorni può alienare il bene sotto il controllo del giudice , autotutela. Nello stesso modo può procedere il debitore se il bene in pegno si deteriora e ha motivo di credere in repentaglio le sue aspettative di ottenere il soddisfacimento del credito. Il ricavato sarà assegnato al creditore a copertura del suo credito, dando però il privilegio alle spese di giustizia.

13. Pegno di crediti

Possono essere oggetto di pegno anche crediti non risultanti da un titolo od altri diritti. In questo caso lo spossessamento si ha attraverso forma scritta, ad substantiam, che perciò forma requisito di validità della fattispecie. L’atto di costituzione del pegno deve essere notificato al debitore o deve accettarlo con atto di data certa (2800). L’accettazione deriva dalla necessità che il debitore paghi a sue mani. Il creditore deve riscuotere il credito alla scadenza (1803): se a quella data il credito garantito fosse già scaduto, egli tratterà quanto necessario al suo soddisfacimento, altrimenti se il credito non fosse scaduto, dovrà accantonare la somma riscossa sino alla scadenza del rapporto principale.

14. Pegno irregolare

In questa figura il debitore affida alla banca, garantendo il credito, merci, denaro o titoli conferendole capacità di disporne. In caso di inadempimento il creditore dovrà restituire l’eventuale eccedenza rispetto al debito. I beni oggetto di pegno irregolare non sono oggetto di custodia ma di proprietà, da qui deriva che al momento della scadenza anche se si tratta di beni, di poter far vendere il bene, trattenerne il ricavato e restituire solo l’eccedenza.

15. Ipoteca

L’ipoteca può essere legale, giudiziale e volontaria. Tale distinzione riguarda solo l’origine del titolo, in quanto l’ipoteca viene ad esistenza solo mediante l’iscrizione del titolo nell’apposito registro. Per questa ragione si distingue tra diritto ad iscrivere ipoteca (che sorge con la formazione del titolo che consente di chiedere l’inscrizione) e diritto di ipoteca che sorge solo quando l’iscrizione sia stata eseguita e dunque completato il procedimento costitutivo della fattispecie.Possono essere oggetto d’ipoteca (2810) i beni immobili in commercio e alcuni diritti reali (usufrutto, superficie, ed enfiteusi; uso e abitazione non lo possono essere). Il diritto di ipoteca può cadere su un bene immobile appartenente ad un soggetto estraneo al rapporto obbligatorio (2871): in questo caso il terzo, qualora il debitore non adempia all’obbligazione che il terzo ha garantito e ha subito l’espropriazione del bene, ha azione di regresso sia contro il debitore che contro l’eventuale fideiussore.

16. Ipoteca legale e giudiziale

L’art 2817 stabilisce che hanno ipoteca legale l’alienante per gli inadempimenti degli obblighi che derivano dall’atto dispositivo; il condividente per il pagamento dei conguagli conseguenti alla divisione e lo stato per i crediti verso l’imputato e la persona civilmente responsabile del reato. Trattandosi di diritti disponibili

è facoltà delle parti interessate rinunziarvi. L’ipoteca giudiziale (2818) consiste in qualche sentenza di condanna al pagamento di somme o all’adempimento di obbligazione diversa da quella pecuniaria, o al risarcimento generico di danni nonché in quegli altri provvedimenti giudiziari che pur avendo oggetto diverso da quello indicato, siano considerati idonei a produrre tale effetto. Differisce dall’ipoteca legale in quanto è necessaria l’iniziativa della parte che con il titolo deve attivare il procedimento di iscrizione di ipoteca sui beni dell’altra parte.

17. Ipoteca volontaria

L’ipoteca volontaria scaturisce dalla volontà tra le parti. L’art. 2812 consente che essa consista anche in una dichiarazione unilaterale. L’atto costitutivo deve avere la forma di atto pubblico o scrittura privata autenticata (se non autenticata necessario giudizio di accertamento). E’ possibile anche l’iscrizione dell’ipoteca su beni futuri, solo quando la cosa è venuta ad esistenza (2823) (deroga per ipoteca sul bene oggetto di contratto preliminare art. 2825 bis).

18. Iscrizione dell’ipoteca.

L’ipoteca si costituisce mediante iscrizione che deve essere richiesta al conservatore dei registri immobiliari del luogo in cui si trova l’immobile (2827). Il possesso del titolo che abilita a chiedere l’iscrizione dell’ipoteca, costituisce un diritto che può essere esercitato nel termine di prescrizione ordinario (10 anni), il diritto reale di garanzia sorgerà solo con il completamento della fattispecie e non sarà sottoposto a prescrizione. Per perfezionare l’iscrizione dell’ipoteca il richiedente dovrà presentare oltre al titolo anche una nota d’iscrizione. Questa regola è derogata nei casi di ipoteca legale, che è iscritta d’ufficio. L’ipoteca una volta iscritta conserva il suo effetto per 20 anni e poi si estingue (2847).

L’efficacia ipotecaria, per la sua natura di rapporto accessorio, solitamente però si estingue con l’adempimento dell’obbligazione principale. L’ipoteca può essere anche rinnovata o iscritta nuovamente, nel primo caso gli effetti dell’ipoteca si protraggono nel secondo caso sorge un nuovo diritto.

19. Ordine delle ipoteche

In relazione al medesimo bene possono essere richieste più ipoteche, deriva che la nozione di grado è lo strumento di risoluzione del conflitto ed indica la priorità che spetta ai creditori ipotecati. La priorità dipende dalla data d’iscrizione dell’ipoteca e non dalla data di formazione del diritto (2852).E’ previsto da codice civile anche la permuta dei rispettivi gradi, nel caso in cui due creditori abbiano ipoteche su beni del debitore, in questo caso il creditore perdente, che non è riuscito a soddisfarsi sul bene ipotecato può surrogarsi nei diritti dell’altro creditore ipotecario già soddisfatto, accedendo così il creditore ad un nuovo diritto, l’ipoteca su un altro bene (2856).

20. Il terzo acquirente del bene ipotecato

L’acquirente del bene ipotecato è assoggettato all’eventuale esercizio dello jus distrahendi (la facoltà del creditore ipotecario di far vendere il bene). Per sottrarsi a tale eventualità l’acquirente ha vari strumenti, se non pone in essere nessun atto, nel caso di espropriazione avrà diritto solo all’eventuale avanzo della vendita, soddisfatti i creditori iscritti.Uno di questi strumenti è il rilascio, con il quale il soggetto rinuncia alla proprietà dei beni, che diviene definitiva con la vendita del cespite, il soggetto può comunque recuperare l’immobile pagando i crediti iscritti ed i relativi accessori. Un altro strumento per liberare il bene dall’ipoteca è la purgazione (2889) che prevede la notifica ai creditori ipotecari di una che indica il prezzo pagato per l’acquisto o il valore del bene se si tratta di

acquisto a titolo gratuito. Tale importo diventa il correspettivo della liberazione dalla ipoteca, depositando tale importo il prezzo è liberato definitivamente dall’ipoteca.Ovviamente il terzo ha diritto di regresso contro il venditore per il rimborso delle somme pagate.

21. Estinzione dell’ipoteca

L’ipoteca si estingue con la cancellazione delle iscrizioni a seguito della manca innovazione del termine, per l’estenzione dell’obbligazione, per perimento del bene, per perimento del bene, per rinunzia del creditore (che deve essere espressa e assumere forma scritta a pena di nullità).

22. Ipoteca mobiliare

Possono anche essere oggetto di ipoteca le navi ed aeromobili, gli autoveicoli e le rendite dello stato (2810). Questa disposizione non costituisce il riconoscimento della generale ammissibilità di una garanzia mobiliare senza spossessamento: infatti l’ipoteca è estesa solo a quei beni mobili con analogo sistema di pubblicità a quelli immobili. In generale si applicano le disposizione per l’ipoteca immobiliare riguardo ai temi della costituzione, dello specialità e indivisibilità e al procedimento della rinnovazione. Per gli autoveicoli è prevista sia l’ipoteca convenzionale sia legale, la durata è quinquennale. Il regime di pubblicità dell’atto costitutivo dell’ipoteca è realizzato mediante l’iscrizione dell’ipoteca nel registro in cui il bene è annotato. L’art. 2810 stabilisce l’ipoteca anche per le rendite vitalizie dello stato, si tratta di un’ipoteca incidente su un credito.

CAPITOLO QUINTO: GARANZIE PERSONALI

1. Premessa

Accanto alle garanzie reali, che costituiscono un vincolo

funzionale fra il credito ed alcuni beni immobili o mobili del debitore, si pongono le garanzie personali. Esse si caratterizzano perchè la funzione di garanzia oltre ad essere ottenuta mediante l’intervento di un soggetto che è terzo rispetto al rapporto obbligatorio, non cade su beni determinati ma coinvolge, la responsabilità personale e dunque l’intero patrimonio del terzo garante.

2. Fideiussione

L’art 1936 stabilisce che il fideiussore si impegna a garantire al creditore l’obbligazione altrui con tutto il suo intero patrimonio, ne deriva perciò il carattere non reale della fideiussione in quanto non garantisce con beni determinati.Nel caso di fideiussione contrattuale lo schema costitutivo del rapporto può essere vario: in particolare, in riferimento all’1333, la fideiussione può essere istituita con contratto unilaterale, che produce obbligazioni solo in capo al fideiussore, valido a meno che il debitore non si opponga. L’art 1937 non richiede per la costituzione dell’obbligazione la forma ad substantiam, ma basta solo la volontà di prestare fideiussione sia espressa. In materia bancaria è invece certamente richiesta la forma ad substantiam. Costituita la fideiussione crea un’obbligazione solidale del garante e dunque consente al creditore di pretendere l’adempimento o dal debitore o dal fideiussore, tuttavia è previsto un accordo tra le parti con l’obbligo di escussione preventiva del debitore principale (1944). Ovviamente il fideiussore che adempie è surrogato nei diritti del creditore. Il rapporto di accessorietà della fideiussione rispetto alla obbligazione principale fa si che se l’obbligazione principale è invalida, lo sarà anche la fideiussione (1939). La fideiussione omnibus sono valide anche per i crediti futuri solo nel caso sia stabilito un importo massimo garantito (1938), in assenza di tale limite è nulla. Nel ipotesi di contratto preliminare che abbia come finalità il trasferimento della proprietà o di un altro diritto reale di

godimento su un immobile da costruire, il costruttore è obbligato a consegnare all’acquirente una fideiussione di importo corrispondente a quanto riscosso dall’acquirente; tale obbligo non è previsto solo per garanzia ma dalla reazione dell’ordinamento prevede nel caso di inadempimento di obbligazioni ex lege posta a carico del costruttore, consistente nella nullità del contratto preliminare: nullità relativa e cioè che può essere fatta valere solo dal acquirente.

3. Contratto autonomo di garanzia

Nella prassi commerciale si è sviluppata una fideiussione denominata a prima richiesta, che obbliga il garante ad adempiere la sua obbligazione al garantito non appena costui la richieda, senza potervi opporre. Per evitare una escussione abusiva il garante può sollevare la cosidetta exceptio doli, rifiutare l’adempimento ove sia evidente l’insussitenza del diritto azionato dal creditore.

4. Lettera di patronage

Non determina una vera e propria obbligazione di garanzia, essa è una dichiarazione di una società controllante (una società controllata che richiede credito bancario od assicurativo), informando l’erogatore del credito: della situazione di controllo esistente e che essa controllante si impegna a non modificare tale partecipazione senza avvisare o meno prima dell’estinzione dell’obbligazione; che eserciterà sulla controllata la proprio influenza affinchè essa adempia; o che la controllata sarà certamente adempiente.Ad ogni dichiarazione segue un grado di responsabilità, solo nella terza opzione (certamente adempiente) si fa riferimento alla promessa del fatto del terzo (1381).

5. Anticresi

Il debitore o terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del creditore affinchè ne percepisca i frutti imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale. Deve avere forma scritta, non garantisce nessun privilegio, ha una funzione di garanzia in senso proprio. (1960)

CAPITOLO SESTO: MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

2. Azione Surrogatoria

Ai sensi dell’art. 2900 il creditore può intervenire quando il debitore trascura diritti od azioni che potrebbero incrementare il suo patrimonio od evitarne la diminuzione. L’azione surrogatoria ha funzione conservatoria. Se il creditore viene surrogato nei diritti del debitore, esso non agisce in proprio nome ma in nome del debitore, in una situazione all’istituto della rappresentanza. Il creditore ha il potere di esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore, compiendo meri atti o proponendo azioni giudiziarie dirette ad ovviare la negligenza del debitore. Elemento costitutivo del potere è l’esistenza di un credito surrogabile, cioè di una posizione attiva di un soggetto cui corrisponda la responsabilità patrimoniale di un soggetto passivo, debitore. Ciò prescinde la natura patrimoniale della obbligazione, pertanto il creditore potrà agire in via surrogatoria anche a protezione dell’interesse ad ottenere l’adempimento di un obbligo di consegna di cosa determinata o l’obbligo di fare. L’azione surrogatoria non è sottoposta ad alcun termine prescrizionale, essendo un potere sostitutivo, ed è naturalmente subordinata alla esistenza di una situazione creditoria che se si estingue fa venir meno la legittimazione all’azione surrogatoria. L’articolo 2900 prevede la surrogazione in tre condizioni:a) Che si tratti di diritti ed azioni di contenuto patrimoniale (risarcimento danni)b) Che tali diritti ed azioni non siano riservati dalla legge per

natura al titolare (divieto per convalida negozio annullabile, esercizio potere di riscatto, recesso società)c) Che essi siano esercitabili verso i terzi (azione di rivendicazione, riscossioni canoni, godimento frutti, ma non locare immobile)Fondamentale per l’azione surrogatoria è anche provare l’insufficienza della garanzia e l’inerzia o la negligenza del debitore.

3. Azione revocatoria: nozioni generali

E’ diretta a far dichiarare la inefficacia degli atti dispositivi posti in essere dal debitore, che recano pregiudizio agli interessi del creditore. Esistono l’azione revocatoria ordinaria, penale (entrambe a tutela del richiedente) e quella fallimentare (a tutela di tutto il ceto creditizio).

4. Azione revocatoria ordinaria

L’art 2901 consente al creditore, anche se il suo credito è sottoposto a condizione o termine, di agire mediante l’azione revocatoria per ottenere la dichiarazione di inefficacia degli atti di disposizione posti in essere dal debitore che abbiano recato pregiudizio alle sua ragione e cioè abbiano diminuito la garanzia patrimoniale pregiudicando o rendendo più difficile la realizzazione coattiva del credito. Effetto di questa azione è la mera dichiarazione di inefficacia dell’atto, che non è dichiarato invalido, ma continua a produrre i suoi effetti giuridici. Conseguenza dell’azione è che il creditore possa aggredire il bene mediante azioni conservative (sequestro) oppure esecutive (pignoramento) per rifarsi sul ricavato.La funzione è quella di mantenere la garanzia generica ed ha natura costitutiva con prescrizione quinquennale. Il creditore è investito da un diritto potestativo rispetto al quale il debitore si trova in posizione di mera soggezione: tale diritto tuttavia può

essere esercitato solo in via giudiziale e la prescrizione può essere interrotta solo mediante la proposizione della domanda. Onore del creditore provare, per far accogliere la domanda:1) Atto dispositivoL’atto dispositivo non acquisce rilevanza ex se, ma per gli effetti che determina sul patrimonio del debitore, esso non equivale ad alienazione, sono revocabili anche atti che costituiscono diritti reali specie, se successivi al sorgere del credito. Sono revocabili in ogni caso atti riconducili all’autonomia del debitore, non quelli dovuti.2) La sua portata lesiva (eventus damni)3) Che il debitore era consapevole del pregiudizio arrecato (consilium fraudis) e la volontà di nuocere (animus nocendi)4) Che il terzo, se a titolo oneroso, fosse consapevole del pregiudizio arrecato (animus nocendi).La tutela del creditore non comporta però la paralisi del patrimonio del debitore, che può porre in essere atti la cui eventuale portata lesiva (eventus damni) viene valutata caso per caso. I presupposti della scientia damni, del consilium fraudis e dell’animus nocendi fanno parte della sfera soggettiva, le prime due espressioni indicano la consapevolezza di nuocere al creditore diminuendo la garanzia e possono essere dimostrati con elementi presuntivi (in relazione alla dimostrazione della sproporzione tra il prezzo della vendita o del profilo del soggetto terzo, come ad esempio del soggetto legato da rapporto di parentela), la valutazione di queste due espressioni cambia in relazioni a transazioni a titolo gratuito od oneroso. Se gratuite è sempre tutelato il creditore, se a titolo oneroso va dimostrato scientia damni e eventus damni.

5. Effetti dell’azione revocatoria ordinaria

La sentenza che accoglie la domanda revocatoria rende inefficace l’atto, si tratta di inefficacia relativa perché non opera verso i creditori estranei al giudizio. Nel caso di terzi sub-acquirenti il

codice fa distinzione tra acquisizione del diritto/bene a titolo oneroso o gratuito. Nel caso di acquisizione a titolo gratuito, il creditore è fortemente più tutelato e la sentenza revocatoria è automaticamente opponibile al terzo, se la transazione è avvenuta a titolo oneroso il creditore ne dovrà provare la mala fede. Il creditore ha anche la possibilità di trascrivere la domanda revocatoria che riguarda beni immobili e mobili registrati producendo l’effetto prenotativo e non sarà necessario provare la mala fede, tale azione ha effetto retroattivo e determina l’opponibilità ai terzi. Il terzo acquirente pregiudicato per la perdita del bene ha la possibilità di rivalersi contro l’alienante, fermo restando che potrà far valere le sue ragioni solo dopo che il creditore abbia trovato soddisfacimento dopo la vendita del bene (2902).

6. Revocatoria fallimentare

Lo scopo delle procedure concorsuali è di realizzare una liquidazione completa del patrimonio dell’imprenditore, procedendo al pagamento dei crediti chirografi in misura proporzionali. Per non sottrare ai creditori parte del suo credito e per mantenere il principio della par condicio tra i creditori, è stabilità l’inefficacia verso i creditori di tutti gli atti a titolo gratuito posti in essere dal debitore nei due anni precedenti la dichiarazione del fallimento e l’inefficacia (assoluta, verso tutti i creditori) degli atti a titolo oneroso rispetto ai creditori dei pagamenti anticipati di crediti compiuti nei due anni precedenti alla scadenza dei crediti stessi. Il creditore a cui è revocato il pagamento non resta privo di tutela, ma si ha il suo trasferimento nel concorso, viene restituita la somma data e re-iscritta nelle passività del debitore. La revocatoria fallimentare legittima il curatore fallimentare, nell’interesse di tutti i creditori, a procedere alla liquidazione del patrimonio ed alla successiva ripartizione del ricavato.Al curatore è permesso ottenere la revocatoria di:

1) Gli atti a titolo oneroso nell’anno anteriore alla dichiarazione del fallimento, qualora le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte sorpassano di almeno un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso2) Gli atti di adempimento nell’anno anteriore alla dichiarazione del fallimento di debiti scaduti compiuti con mezzi anomali di pagamento, nonché pegni, ipoteche, anticresi relativi a debiti preesistenti non scaduti3) Possono essere revocate anche pegni, anticresi, ipoteche giudiziarie e volontarie costituite nei sei mesi precedenti il fallimento, relative a debiti scadutiIn questi casi si presume la conoscenza dell’insolvenza del debitore, che con tali atti mira a pregiudicare la par condicio dei creditori; nei casi di atti cosidetti normali (pagamenti debiti liquidi, costituzione garanzie reali) eseguiti nei 6 mesi precedenti la dichiarazione di fallimento, il curatore deve provarne la conoscenza dello stato di insolvenza. La differenza sostanziale tra azione revocatoria ordinaria e revocatoria fallimentare, oltre all’efficacia relativa della prima che si contrappone all’efficacia assoluta della seconda, risiede nell’onere nei casi di az. Revocatoria ordinaria di tutte le prove previste (animus nociendi, scientia damni, eventus damni), mentre nella revocatoria fallimentare il curatore dovrà provare soltanto l’atto anomalo e la conoscibilità dello stato di insolvenza del debitore.

7. Revocatoria penale

L’art. 2904 prevede la validità delle regola dell’az. Revocatoria in materia penale, sono considerati del tutto inefficaci gli atti a titolo gratuito posti in essere dal colpevole dopo la commissione del reato, mentre gli atti a titolo oneroso posti in essere dal colpevole dopo il reato sono considerati in frode rispetto ai creditori, pertanto è possibile chiederne l’inefficacia provandone la mala fede e che costui conoscesse il reato commesso e il pregiudizio comportato agli altri creditori. Per gli atti compiuti dal colpevole

prima del reato, limitatamente all’anno precedente, è concessa la revocatoria purchè si dimostri la voluntas fraudis per quelli a titolo gratuito e la partecipatio fraudi in quelli a titolo oneroso

8. Sequestro conservativo

Il creditore può chiedere il sequestro conservativo dei beni del debitore, per conservare la garanzia patrimoniale generica prima che vengano compiuti atti per pregiudicarla (2905). Si tratta di un azione cautelare, non accerta un diritto, ma è una atto che mira a conservare la garanzia patrimoniale (2906). Per ottenere tale risultato, il giudice deve aver ammesso il provvedimento e il sequestro deve essere eseguito: per i beni immobili avviene attraverso la trascrizione del provvedimento presso la conservatoria dei registri immobiliari, per i beni mobili mediante l’identificazione materiale con ufficiale giudiziario. Il bene ha un vincolo di indisponibilità. Per ottenere il provvedimento il creditore dimostrare la sussistenza del pericolum in mora e del fumus boni iuris.

9. Diritto di ritenzione

Questo diritto consiste nel diritto del creditore che abbia la detenzione di un bene del debitore, di trattenerlo fino a che non intervenga l’adempimento, tale diritto può essere associato anche a un diritto reale o ad una situazione di fatto ad esso equivalente (es. enfiteuta che attende pagamento miglioramento). Vi è diritto di ritenzione speciale, nel caso di beni mobili, taluni creditori hanno un privilegio speciali su di essi, che consiste nella possibilità, in caso di mancato adempimento, di vendere il bene e rifarsi sul ricavato.

CAPITOLO SETTIMO: ESECUZIONE FORZATA

1. Espropriazione ed esecuzione in forma specifica

Il capo secondo del libro sesto del codice civile, è intitolato l’esecuzione forzata: la prima sezione riguarda l’espropriazione la seconda l’esecuzione forzata in forma specifica, questa distinzione corrisponde a due diverse tecniche di protezione del creditore. La prima sezione (art. 2910-2929) concerne gli strumenti offeri al creditore per espropriare, ossia ottenere la vendita, allo scopo di conseguire quanto gli è dovuto; si tratta di una tecnica di soddisfacimento per equivalente. La seconda sezione concerne gli strumenti (2930-2933) attraverso il quale il creditore ha la possibilità di ottenere dal debitore inadempiente il bene della vita a cui ha diritto. Il fine perseguito dai due strumenti è chiaramente diverso, nel primo caso (esproriazione) lo strumento è diretto a procurare all’interessato l’equivalente del bene dovuto, nel secondo caso (esecuzione in forma specifica) lo strumento è diretto a procurare esattamente il bene dovuto. L’esecuzione forzata non si realizza mediante autotutela.

2. Espropriazione e pignoramento

Il creditore può far espropriare i beni del debitore quando sono vincolati a garanzia del credito o quando sono oggetto di un atto che è stato revocato perché compiuto in pregiudizio del creditore (2910). Il patrimonio del debitore dunque soffre di assoggettamento nei confronti del creditore per il suo soddisfacimento. L’espropriazione avviene mediante il pignoramento, cioè attraverso la costituzione di un vincolo che costituisce il primo atto del procedimento che si conclude con la vendita del bene e la ripartizione del ricavato. Antecedente logico del pignoramento è il titolo esecutivo riguardante un diritto certo ed esigibile (cambiale, altro titolo di credito), il creditore dopo aver intimato il debitore ad adempiere può far partire l’azione esecutiva, quindi il pignoramento che consiste in una ingiunzione che l’ufficiale giudiziario rivolge al debitore di astenersi da qualunque atto diretto a sottrarre alla garanzia del credito indicando i beni colpiti da espropriazione. L’ingiunzione non è

sufficiente a completare la procedura di pignoramento, nel caso di beni immobili è necessaria la trascrizione dell’atto di pignoramento, per il pignoramento verso terzi è necessria la notifica al terzo, per il pignoramento mobiliare sarà necessario l’intervento dell’ufficiale giudiziario e di sue attività materiali. In sostanza il pignoramento consiste nella individuazione di quello o quelli fra i beni del debitore sui quali il creditore intende rivalersi.

3. Effetti del pignoramento

Il principale effetto del pignoramento consiste nel rendere inefficaci rispetto a creditori procedenti gli atti di alienazione dei beni pignorati (2913). Il debitore continua ad essere proprietario del bene, potendo porre in essere atti dispositivi che però sono inefficaci rispetto ai creditori: se il debitore aliena un bene, l’effetto traslativo del bene non è opponibile finchè dura il pignoramento, ma si esplica pienamente se il pignoramento cade. L’art 2913 e 2914 hanno posto limiti nell’alienazione dei beni soggetti a pignoramento, infatti ne deriva che nel caso di beni mobili si dichiarano inefficaci gli atti posti in essere dal debitore se pregiudicano le garanzie del creditore, nel caso di beni immobili e beni mobili registrati non hanno effetto le alienazioni di tali beni se trascritte successivamente al pignoramento, nel caso di cessioni di crediti non hanno effetto le cessioni notificate o accettate successivamente al pignoramento, nel caso di alienazione di universalità di beni che non abbiano data certa e nel caso di alienazioni di beni mobile di cui non si trasmesso il possesso anteriormente al pignoramento, salvo che risulti con data certa. Seguono lo stesso principio anche gli atti che comportano vincoli di indisponibilità (es. sequestro preventivo) , le domande giudiziali, le ipoteche trascritte successivamente e i privilegi successivi, nonché i privilegi sui crediti sorti dopo il pignoramento.

4. Effetti della vendita forzata e della assegnazione

La vendita forzata è un istituto nel quale convivono profili processuali e profili sostanziali: profili processuali poiché essa tende alla realizzazione della liquidità necessaria per il completamento della esecuzione; profili sostanziali perché tale risultato si ha mediante lo scambio fra la cosa e il prezzo. Il legislatore riconduce la vendita forzata alla vendita contrattuale, considerandola come acquisto a titolo derivativo della proprietà. Benchè manchi la libera decisione di vendere, essa è sostituita dal potere autoritativo di alienare nell’interesse dei creditori procedenti. Il creditore/acquirente è protetto da pretese di terzi, perciò è stabilità l’opponibilità nei suoi confronti solo dei diritti di terzi che fossero già opponibili al pignoramento (2919); la natura derivativa della vendita forzata è ancora più chiaro dal’art. 2920 che ci dice che nel caso di bene mobile (alienato da chi non è proprietario) colpito da espropriazione, il terzo si acquirente si può opporre provando la sua buona fede (nella regola generale è richiesto anche il possesso). L’acquirente può essere soggetto ad evizione (2921); non è invece garantita la garanzia da vizi (2922), essendo la vendita avvenuta sotto il controllo dell’ufficio esecutivo, che ha solo il compito di stimare il bene. L’art 2929 garantisce all’acquirente la nullità degli atti esecutivi che hanno proceduto la vendita o l’assegnazione, salvo il caso di collusione con il creditore procedente. Il contratto di locazione è pienamente opponibile all’acquirente se ha data certa anteriore al pignoramento, se privo di data l’opponibilità opera a condizione che il conduttore abbia ricevuto il bene e solo per la durata corrispondente a quella stabilita per le locazioni a tempo indeterminato. Il principio di opponibilità della locazione consente all’acquirente di non rispettare la locazione quando il prezzo convenuto sia inferiore di un terzo al giusto prezzo o quello risultante da precedenti locazioni, si tende a evitare che l’acquirente sia costretto a subire una locazione eccessivamente

onerosa o sospetta che possa operare come deterrente all’acquisto del bene.L’esito della esecuzione forzata può consistere oltre che nella vendita del bene, nella sua assegnazione al creditore procedente, qualora il valore superi il valore del credito il creditore dovrà pagare la differenza. L’assegnazione può consistere anche con crediti, risulta efficace solo con la riscossione del credito (si tratta di datio in solutum non di cessione pro soluto).

6. Esecuzione degli obblighi di dare e fare

L’ordinamento consente, di ottenere una obbligazione di dare, cioè di ottenere la cosa di una cosa mobile determinata oppure il rilascio di un bene immobile. La modalità esecutiva consiste nella individuazione di esso e nella sua successiva consegna dell’avente titolo da parte dell’ufficio giudiziario, per il ben immobile nelle immissione del titolare ne possesso del bene mediante l’intervento dell’ufficiale giudiziario. Per quanto riguarda l’obbligo di fare (2931) in caso di inadempimento, l’avente diritto può ottenere l’esecuzione della prestazione a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal codice di p.c. Non qualunque obbligazione di fare è suscettibile di esecuzione coattiva, sono esulate quelle obbligazioni di cui non è possibile una esecuzione da parte di un terzo, tradizionalmente si circoscrive tale ambito operativo alle sole obbligazioni fungibili.

7. Esecuzione degli obblighi di astensione

E’ consentito all’avente diritto di ottenere la distruzione a spese dell’obbligato di ciò che è stato fatto in violazione di un obbligo di non fare, l’ambito applicativo riguarda sia diritti reali (regolamento sulle immissioni o della violazione della distanza tra costruttori) che diritti relativi (obblighi di non concorrenza di fonte legale, esempio rimozione delle relative attrezzature, più difficile per svolgimento attività professionale). (2933)

8. Esecuzione dell’obbligo di concludere contratto

Al soggetto è consentito reagire all’inadempimento altrui nel concludere il contratto ottenendo una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (2932). Anche se la norma fa riferimento all’inadempimento del contratto preliminare, si può applicare anche ai casi di patto con opzione, promessa al pubblico od obbligazione di assegnazione di piena proprietà di un immobile cooperativo. Tale rimedio non può valere per gli obblighi di fonte legale, mancando la volontà negoziale. Il giudice rilevato l’inadempimento, oltre a dichiarare l’obbligo di ad adempiere, deve emettere una sentenza costitutiva che ha valore contrattuale tra le parti.

9. Misure coercitive

Come detto perché possa intervenire l’esecuzione forzata, la prestazione dell’obbligazione inadempiuta deve essere fungibile. L’ordinamento non lascia priva di tutela del creditore di ottenere l’adempimento integrale e specifico delle obbligazioni infungibili, attraverso strumenti che evitino al creditore di dover chiedere risarcimento per danno. Tali strumenti sono conseguenze aggiuntive rispetto al mero risarcimento del danno, che possono avere carattere patrimoniale o personale: patrimoniale come la disciplina sui brevetti che prevede oltra al risarcimento del danno, un’ulteriore sanzione pecuniaria per ogni successiva violazione o anche la distrazione di fondi aziendali per il fondo adeguamento pensioni nel caso di reintegro tardivo di un sindacalista interno licenziato.

CAPITOLO OTTAVO: PRESCRIZIONE E DECADENZA

1. Nozioni Generali

Il decorso del tempo viene assunto dal diritto a fondamento di

istituti che possono determinare sia l’acquisto del diritto ( carattere eccezionale opera limitatamente ai diritti reali) sia la perdita del diritto (prescrizione e decadenza).

2. Fondamento della prescrizione

Ogni diritto si estingue per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge (2934). La reale efficacia sostanziale della prescrizione è ampiamente discussa in base a quanto riportato nel codice civile e in relazione al diritto di ripetere o meno l’obbligazione prescritta. L’art. 2938 dichiara che il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione, ne deriva che se un debitore è portato in giudizio per l’adempimento di un obbligazione dovrà richiedere l’accertamento della prescrizione e dimostrarla, qualora non ne chieda l’accertamento, il giudice non potrebbe rilevarla. L’art. 2938 perciò ravvisa in questo istituto non una efficacia estintiva del diritto, bensì una efficacia preclusiva del diritto, perciò il decorso del tempo consente all’interessato di sottrarsi alla pretesa del titolare del diritto. Secondo questa interpretazione la prescrizione avrebbe operatività interna al processo, una qualsiasi deduzione in via stragiudiziale sarebbe priva di conseguenze giuridiche.Un’altra interpretazione dell’istituto della prescrizione, sempre in riferimento all’art. 2938, è che esso disciplini l’effetto estintivo già verificatosi, ravvisando nell’art 2937 (rinunzia alla prescrizione) che il decorso del tempo provocherebbe automaticamente la prescrizione. Chi ravvede nella prescrizione un valore estintivo considera l’adempimento decorso il termine della prescrizione come obbligazione naturale, chi invece aderisce alla tesi meramente preclusiva, vede l’adempimento del debito prescritto sia esecuzione di una obbligazione civile valida. In entrambe le situazioni, come ci dice l’art. 2940, non è previsto il diritto di ripetezione.

3. Disponibilità della prescrizione

Il fondamento della prescrizione viene individuato nelle opportunità di conferire certezza ai rapporti giuridici. La prescrizione ha portata generale, con la sola eccezione dei diritti indisponibili e gli altri indicati dalla legge. Indisponibilità ed imprescrittibilità del diritto sono evidentemente due facce della stessa medaglia. Non sono prescrittibili i diritti relativi allo stato ed alla capacità delle persone ed in specie i diritti della personalità, le azioni di contestazione o di reclamo dello status di figlio legittimo nonché quelle di dichiarazione giudiziale di paternità o maternità. Se imprescrittibili sono i diritti indisponibili, non lo sono le azioni a tutela di tali diritti (per conferire certezza ai rapporti giuridici). Oltre a quelli indisponibili, sono imprescrittibili gli altri diritti indicati dalla legge. La individuazione di tali altri diritti muove, in genere, dalla imprescrittibilità dell’azione, sul presupposto che alle azioni esercitabili senza limiti di tempo corrispondono necessariamente situazioni giuridiche meritevoli di tutela permanente. Dalla imprescrittibilità dell’azione di rivendicazione si ricava l’imprescrittibilità del diritto di proprietà, dall’ imprescrittibilità del diritto al riconoscimento in qualità di erede si deduce l’ imprescrittibilità del diritto di far valere la nullità del negozio ed anzi, in generale delle sentenze di mero accertamento. Sono imprescrittibili le facoltà. Il principio di imprescrittibilità può essere fatto valere anche se l’azione è prescritta, da tale norma deriva il principio di Imprescrittibilità per tutti i negozi giuridici. La ipotesi di imprescrittibilità non vanno in contrasto con l’acquisizione della proprietà tramite usucapione, si tratta infatti del sorgere di un nuovo diritto e non dell’estinguersi di quello precedente.

4. Rinunzia alla prescrizione

L’art 2936 stabilisce la nullità di qualunque patto diretto a

modificare la disciplina della prescrizione, mentre l’art 2937 permette il diritto alla rinunzia della prescrizione, solo dopo il suo compimento. Rinuncia alla prescrizione comporta l’obbligo del debitore ad adempire pienamente alle pretese del creditore. L’art 2939 consente ai creditore di opporsi alla prescrizione o alla rinunzia in quanto potrebbe provocare pregiudizio delle garanzie patrimoniali del creditore.

5. Decorrenza della prescrizione

L’art 2935 stabilisce che la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Ad esempio se un diritto è sottoposto a condizione od a termine, il momento di decorrenza della prescrizione (dies a quo) coinciderà con quello di avveramento della condizione o di scadenza del termine, allo stesso modo, la prescrizione della domanda di risoluzione decorrerà dalla data dell’inadempimento e non dalla stipula del contratto. Nel caso di obbligazioni negative, il termine di prescrizione coincide con quello in cui viene assunto un comportamento positivo contrario, nel caso di obbligazioni positive, le decorrenza della prescrizione coincide normalmente con il momento in cui il credito è divenuto esigibile. Nel caso dell’atto illecito, l’azionabilità della pretesa coincide con il completamento della fattispecie illecita (illecito istantaneo=incidente stradale, strada occupata da detriti, parte subito la prescrizione // illecito permanente= occupazione casa, prescrizione parte da quando viene lasciata la casa).

Regole speciali per la decorrenza della prescrizione:

- In tema di annullamento 1442, si individua il dies a quo nella data in cui è cessata la violenza/scoperta dell’errore o del dolo/di cessazione dello stato di interdizione o di inabilitazione o nel raggiungimento maggiore età- In tema di lavoro subordinato 2113, dies a quo cessazione del

rapporto medesimo- In tema di prodotti dannosi, determina la decorrenza della prescrizione della pretesa risarcitoria per danni dalla data in cui il danneggiato avrebbe dovuto avere conoscenza del danno, del difetto o dell’indennità del responsabile.

6. Tempo della prescrizione

Il tempo ordinario è 10 anni 2946, per i diritti reali di godimento quali enfiteusi, usufrutto, servitù 20 anni. Per quanto riguarda è previsto il diritto di non uso, mentre per uso ed abituazione il non uso sono indice di decadenza del diritto.Prescrizioni brevi, inferiori a 10 anni:

5 anni: azione annullamento, revocatoria/diritto risarcimento derivante da fatto illecito/rendite perpetue, pensioni alimentari, indennità da per la cessazione da rapporto di lavoro (prestazioni periodiche giustificate da causa debendi)3 anni: azione di regresso dei creditori1 anno: azione di rescissione (2 anni se rescissione di divisione), azione di regresso cosa venduta, contratto di mediazione, assicurazioni.

La prescrizione si calcola fino alla fine dell’ultimo giorno, si calcola il giorno di termine ma non quello di inizio e se l’ultimo giorno è festivo, si deroga al feriale. (per prescrizione a mesi RICORDARE: 28 Gennaio -> 28 Febbraio // 31 Gennaio -> 28 Febbraio)

7. Sospensione della prescrizione

Il decorso della prescrizione può essere sospeso od interrotto: nel primo caso si verifica una parentesi nel tempo e il tempo precedente e successivo si cumulano, nel secondo caso dalla data dell’evento comincia a decorrere un nuovo termine di prescrizione.La sospensione interviene quando l’inerzia del titolare del diritto è giustificata o per sue condizioni personali o per fatti che riguardano il rapporto con l’altra parte, l’interruzione invece presuppone l’esercizio del diritto.L’art 2941 dice che la prescrizione è sospesa tra i coniugi, tra chi esercita la potestà genitoriale ed il minore, tra tutore e minore od interdetto sino alla chiusura della tutela, tra il curatore e l’inabilitato o interdetto etc..etc…

8. Interruzione della prescrizione

L’interruzione consiste nel compimento di un atto da cui si ricava la vitalità del rapporto: essa può provenire sia da fatto del titolare (2943) che dal destinatario della pretesa (2944); ne consegue un nuovo termine di prescrizione.Per quanto riguarda il titolare del diritto le cause di interruzione sono riconducibili a due categorie: gli atti di esercizio della pretesa giudiziale e gli atti di costituzione in mora. Nella prima categoria rientrano gli atti con i quali viene promosso un giudizio di cognizione, esecutivo o conservativo; tutti questi comportamenti sono considerati dalla norma per la loro idoneità a produrre nel destinatario la conoscenza della volontà del titolare di esercitare il diritto e non per le loro conseguenze processuali. Hanno perciò effetto interruttivo atti di citazione relativi ad una pretesa risarcitoria per un atto illecito, anche se successivamente il giudizio non si portato a processo; hanno effetto interruttivo le domande proposte a giudice incompetente poiché manifestazione di volontà della parte esercitante il diritto.

9. Prescrizione presuntive

Si tratta di fattispecie nelle quali il decorso di un certo tempo, in assenza dell’esercizio della pretesa, fonda la presunzione che l’obbligazione sia stata estinte per adempimento. C’è una presunzione di adempimento, allo scopo di realizzare una tutela più forte del debitore. La logica sta nel fatto che i rapporti considerati sono di solito caratterizzati dall’immediatezza dell’adempimento. Si espone il creditore alla correttezza del debitore. Il legislatore parte da un fatto noto per risalire a un fatto ignoto, al fatto che vi sia stato pagamento di un obbligo.

10. Prescrizione dei crediti di lavoro

In questo caso il problema riguarda la concreta possibilità di esercizio della pretesa scaturente dalla posizione di inferiorità in cui il prestatore di lavoro viene a trovarsi: inferiorità che, in tema di esposizione per esercitare la pretesa, può portare reazioni del datore che arrivano fino al licenziamento. Esiste un doppio regime di prescrizione dei diritti del lavoratore subordinato: la prescrizione decorrerà anche in costanza di rapporto quando sia assicurata la stabilità mentre comincerà a decorrere solo dopo la cessazione del rapporto quando tale stabilità non vi sia.

11. Decadenza

È un istituto che accoglie una serie di ipotesi precedentemente catalogate come prescrizione. Alla base della decadenza si pone una più spiccata esigenza di certezza che giustifica l'imposizione di oneri di . azione ristretti, ma appare difficile individuare ulteriori tratti distintivi rispetto alla prescrizione: nella decadenza prevale l'inerzia, nella prescrizione prevale la mancata realizzazione dell'interesse del titolare. La decadenza non soffre né interruzione né sospensione e può essere stabilita dalla legge o dalle parti. Per impedire la decadenza il titolare deve compiere

l'atto previsto dalla legge o dal contratto o dal giudice.