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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E HUMANAS
CURSO DE DIREITO
DESJUDICIALIZAÇÃO E CELERIDADE PROCESSUAL NO ÂMBITO DAS SERVENTIAS
EXTRAJUDICIAIS: UMA ANÁLISE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO PROJETO DO
NOVO CPC
MONOGRAFIA DE GRADUAÇÃO
Afonso Rodrigo de Figueiredo Martins Filho
Santa Maria, RS, Brasil
2014
DESJUDICIALIZAÇÃO E CELERIDADE PROCESSUAL NO ÂMBITO DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS: UMA ANÁLISE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO
PROJETO DO NOVO CPC
Afonso Rodrigo de Figueiredo Martins Filho
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM, RS), como requisito parcial para obtenção do
grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Ms. José Fernando Lutz Coelho
Santa Maria, RS, Brasil
2014
Universidade Federal de Santa Maria Centro de Ciências Sociais e Humanas
Curso de Direito
A Comissão Examinadora, abaixo assinada, Aprova a Monografia de Graduação
DESJUDICIALIZAÇÃO E CELERIDADE PROCESSUAL NO ÂMBITO
DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS: UMA ANÁLISE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO PROJETO DO NOVO CPC
elaborado por Afonso Rodrigo de Figueiredo Martins Filho
como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito
Comissão Examinadora
_______________________________ José Fernando Lutz Coelho, Ms.
(Presidente/Orientador)
_______________________________ Marcelo Carlos Zampieri, Ms.
_______________________________ Maria Ester Toaldo Bopp, Ms.
Santa Maria, 01 de Dezembro de 2014.
Agradeço a Universidade Federal de Santa Maria,
ao Centro de Ciências Sociais e Humanas e ao Curso de Direito.
Agradeço aos professores que tive até hoje, começando por meus pais.
RESUMO Monografia de Graduação
Curso de Direito Universidade Federal de Santa Maria
DESJUDICIALIZAÇÃO E CELERIDADE PROCESSUAL NO ÂMBITO
DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS: UMA ANÁLISE À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO PROJETO DO NOVO CPC
AUTOR: AFONSO RODRIGO DE FIGUEIREDO MARTINS FILHO
ORIENTADOR: JOSÉ FERNANDO LUTZ COELHO Data e Local da Defesa: Santa Maria, 1º de dezembro de 2014.
Ao longo deste trabalho monográfico em um primeiro momento discorremos
sobre o Direito Notarial e Registral visando a familiarização com esse importante ramo
do conhecimento jurídico. Estudamos sua origem e evolução, natureza jurídica, fontes
normativas e os princípios que o regem no contexto proposto para o trabalho. Feita
essa análise propedêutica focamos nossa atenção nas raízes da saturação pela qual
o Poder Judiciário está passando. Procedemos então ao estudo do projeto do Novo
Código de Processo Civil em conjunto com provimentos dos órgãos da administração
do Poder Judiciário buscando encontrar oportunidades de concretizar os princípios
constitucionais do Acesso à Justiça e Duração Razoável do Processo através de
procedimentos realizados nas serventias extrajudiciais.
Palavras-chave: Acesso à Justiça. Serventias extrajudiciais. Novo Código de
Processo Civil. Desjudicialização.
ABSTRACT Graduation Monograph
Law School Federal University of Santa Maria
EXTRAJUDICIAL CONFLICT RESOLUTION AND REASONABLE PROCEDURE DURATION: AN ANALYSIS IN THE LIGHT OF THE
FEDERAL CONSTITUTION AND THE PROJECT OF THE NEW CIVIL PROCEDURE CODE
AUTHOR: AFONSO RODRIGO DE FIGUEIREDO MARTINS FILHO ADVISER: JOSÉ FERNANDO LUTZ COELHO
Date and Place of Defense: Santa Maria, December 1st 2014.
In the course of this monographic work at first we discuss Notarial and
Registration Law in order to familiarize ourselves with this important branch of legal
knowledge. We study its origin and evolution, legal nature, regulatory sources and
principles that govern the proposed context for the present work. After this
propaedeutic analysis, we focus our attention at the roots of the saturation that the
Judiciary Power has been going through. Then we proceed to study the project of the
New Civil Procedure Code alongside with decisions given by the administrative
agencies of the Judiciary Power looking for opportunities to implement the
constitutional principles of Access to Justice and Reasonable Duration of the Process
by procedures realized at the extrajudicial courts.
Key words: Access to Justice. Extrajudicial courts. New Civil Procedure Code.
Extrajudicial conflict resolution.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 7
1 O DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL ........................................................ 9
1.1 Evolução do Direito Notarial e Registral ........................................................... 9 1.2 Natureza jurídica da atividade notarial e registral e os diferentes tipos de Serventias Extrajudiciais ........................................................................................ 12 1.3 A possibilidade do Direito Notarial e Registral como área do direito dotada de autonomia científica........................................................................................... 14 1.4 Princípios do Direito Notarial e Registral ........................................................ 16 1.5 Fontes normativas ............................................................................................ 21
2 DESJUDICIALIZAÇÃO E CELERIDADE PROCESSUAL ..................... 26
2.1 A gênese da saturação vivenciada pelo Poder Judiciário e a relevância da desjudicialização ..................................................................................................... 26 2.2 Jurisdição voluntária: Serventias Extrajudiciais como via primária de acesso à justiça ....................................................................................................... 29 2.3 Comentários ao projeto do Novo Código de Processo Civil ......................... 30 2.3.1 Ata notarial ....................................................................................................... 30 2.3.2 Usucapião extrajudicial..................................................................................... 31 2.3.3 Arbitragem, mediação e conciliação ................................................................. 34 2.3.4 Gratuidade de emolumentos ............................................................................ 37 2.4 Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça e do Conselho Nacional de Justiça ...................................................................................................................... 39 2.4.1 Provimento nº 17/2013 da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo ......... 39 2.4.2 Provimento nº 31/2013 da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo ......... 45 2.4.3 Provimento nº 28/2013 do Conselho Nacional de Justiça ................................ 46 2.5 Possibilidades de aprimoramento e ampliação dos procedimentos realizados nas Serventias Extrajudiciais .............................................................. 49
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 52
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................... 54
7
INTRODUÇÃO
Impossibilitado de implementar plenamente o direito fundamental do acesso à
justiça instituído na Constituição Federal de 1988 haja vista a homérica quantidade de
processos, o Poder Judiciário carece de mudanças. De igual sorte o direito
fundamental da razoável duração do processo e a celeridade de sua tramitação
trazido pela Carta Magna está completamente inviabilizado na realidade que nos é
apresentada.
As Serventias Extrajudiciais merecem mais visibilidade do que vem recebendo.
São verdadeiros locais de consolidação da cidadania, através delas se registra o
nascimento de um filho, o casamento, a criação de uma empresa, o registro de um
imóvel a duras penas adquirido, etc. Paulatinamente a quantidade de procedimentos
que podem ser realizados pela via extrajudicial, que prima pela segurança jurídica,
está aumentando.
O sentido dessas reformas e ampliações em curso é corroborar para o efetivo
gozo dos aludidos direitos fundamentais. Para isso é necessário reduzir o aparelho
estatal destinado à administração da justiça, criando alternativas ao processo judicial.
O cerne do presente trabalho está em identificar essas alternativas, discorrendo sobre
os motivos que as justificam e sua legalidade, pois os notários e registradores estão
precipuamente subordinados ao princípio da legalidade – entre outros – como
veremos em momento oportuno.
A natureza jurídica e as fontes normativas que regulamentam a atividade dos
notários e registradores é pouco abordada durante a graduação em Direito. Por
conseguinte, o seu estudo é relevante para a formação de operadores do direito
conscientes da existência dos mesmos e capacitados a utilizá-los. Foram utilizados
como referenciais teóricos para a compreensão dos alicerces do Direito Notarial e
Registral principalmente duas obras, a saber: “Registros Públicos: Teoria e Prática”
de Luiz Guilherme Loureiro e “Tabelionato de notas e o notário perfeito” de Afonso
Celso F. Rezende e Carlos Fernando Brasil Chaves.
A presente pesquisa será conduzida aplicando-se o método de abordagem
indutivo, destarte, partindo-se de procedimentos particulares ao Direito Notarial e
Registral que somados a uma visão holística do panorama atual permitirão vislumbrar
8
o potencial das Serventias Extrajudiciais na busca pela desjudicialização dos conflitos.
Pretende-se analisar a atuação dos tabelionatos e cartórios de registro de imóveis,
verificando-se a sua contribuição para a implementação dos direitos garantidos pela
Carta Magna concernentes ao acesso à justiça e à celeridade processual.
Neste estudo serão utilizados os métodos de procedimento histórico e
comparativo. Histórico para permitir a análise evolutiva do Direito Notarial e Registral.
Estudar a origem da Fé Pública atribuída ao tabelião e ao registrador juntamente
outros princípios essenciais à segurança jurídica. Serão empregadas técnicas de
pesquisa documental e bibliográfica. Igualmente se mostra adequado o procedimento
comparativo quando se deseja traçar paralelo entre procedimento extrajudicial e
processo judicial.
Este trabalho está organizado em dois capítulos. No primeiro capítulo é
abordado especificamente o Direito Notarial e Registral, sua origem, evolução ao
longo da história no contexto mundial e nacional, sua natureza jurídica, princípios e
fontes normativas. No segundo capítulo discute-se a necessidade da
desjudicialização, o acesso à justiça e a celeridade processual. É nesse momento que
é realizada a análise do projeto do Novo Código de Processo Civil (Novo CPC)
dispositivos que coadunam com o espírito da resolução extrajudicial de conflitos e
aqueles que prestigiam especificamente procedimentos extrajudiciais, exempli gratia,
a usucapião extrajudicial. Por fim, são tecidos comentários quanto a provimentos e
resoluções relevantes da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo e do Conselho
Nacional de Justiça, culminando com o vislumbre de outros procedimentos passíveis
de serem, no futuro, realizado nas Serventias Extrajudiciais.
9
1 O DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL
Os registros públicos existem há milhares de anos, os mais remotos datam do
antigo império egípcio no século XXIX antes de Cristo. Entretanto quando se fala em
Direito Notarial e Registral moderno, diversos autores consideram o sistema atual
como derivado de um processo iniciado durante o Império Romano. Na medida em
que as relações das sociedades nas cidades tornaram-se complexas, a
documentação oral foi se tornando insuficiente para registrar e regular essas
manifestações de vontade, de propriedade, etc.
Neste cenário surgiu a documentação monumental que através de signos e
hieróglifos constituíam testemunhos escritos. Para realizar os registros escritos,
evidentemente, precisava-se de redatores que pudessem “perpetuar” os fatos –
surgiram assim os escribas.
Este profissional desfrutava de enorme importância social, precisamente em função do uso da linguagem. [...] Tudo que era produzido por um escriba, que também era conhecedor de hieróglifos, cosmografia, geografia e dos rituais das cerimônias, detinha fé. Daí, os documentos dos escribas eram dotados de fé perante a comunidade.1
1.1 Evolução do Direito Notarial e Registral
O sistema notarial evoluiu através dos séculos atendendo a diversas demandas
do Estado e dos particulares. O Império Romano foi precursor em função da
necessidade de documentar e diferenciar a dicotomia público-privado, catalogando os
bens imóveis pertencentes ao Estado o chamado ager publicus2. Esses bens eram
passíveis de arrendamento e também eram destinados aos legionários como forma
de aposentadoria.
1 História do Direito Notarial e Registral. Instituto AVM. Brasília – DF, 2011. Evolução Histórica, p. 11-12. Disponível em: <http://lms.ead1.com.br/webfolio/Mod1270/mod_historia_do_direito_notarial_v2.pdf>. Acesso em: 05 jun. 2014. 2 Como era chamado o conjunto de bens imóveis pertencentes ao Estado Romano, na medida em que o império se expandia os bens confiscados, em sua maioria terras agricultáveis, eram registrados.
10
No contexto germânico antigo, em meio ao sistema tribal adotado por aquele
povo era aplicada a gewere3, que trouxe como inovação a possibilidade de reconhecer
a posse como propriedade e não só a propriedade através de título legítimo. Era um
sistema solene, no ocidente germânico uma luva ou uma lança era entregue
simbolizando a transferência da gewere.
Com a expansão do comércio, surgiu o sistema francês, que inovou ao aplicar
amplamente a hipoteca como meio de garantir o crédito necessário ao fomento da
economia. Bastava levar o título ao bureau des’hypotheques para garantir o crédito.
No Brasil os registros públicos surgiram tão logo a coroa portuguesa decidiu
explorar sua colônia, “por meio das Cartas de Sesmarias, passou então a transferir
para o domínio privado parcelas do território brasileiro. Essa prática prevaleceu até a
independência do Brasil.”4
Ocorre que, não raramente, as sesmarias eram transmitidas informalmente
criando inúmeras situações possessórias. Surgiu assim a necessidade de se
descriminar as terras e as situações dominiais e possessórias. A igreja católica, nessa
época já contava com igrejas na maioria das freguesias. Devido à capilaridade dessa
instituição, a igreja católica foi incumbida de realizar um inventário das terras de sua
circunscrição. Os habitantes declaravam na paróquia sua propriedade ou posse.
Surgindo assim o Registro Paroquial ou do Vigário.
Entretanto esse sistema assemelhava-se ao sistema de hipotecas francês
aonde basta o título (escritura – direito obrigacional) e o modo (tradição) para a
transmissão. Somente em 1864 foi criado o registro geral5 que substituiu o registro
existente até então que, como se observou, era puramente hipotecário. Tendo sua
primeira regulamentação por decreto no ano seguinte6, criando um único cartório cuja
competência territorial abrangia todo o território do então Distrito Federal que,
evidentemente, abrangia a capital Rio de Janeiro.
3 Antigo sistema de propriedade germânico, aonde a propriedade incialmente era coletiva da família, gradualmente evoluiu para um sistema de propriedade privada exercido pelo patriarca. 4 FIGUEIREDO E SILVA, Franciny Beatriz Abreu. Prática de Registro de Imóveis. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p.15. 5 Vide Lei nº 1.237/1864. 6 Vide Decreto nº 3.453/1865.
11
Posteriormente, a evolução do registro imobiliário ocorreu paralelamente à
evolução do Direito Civil brasileiro. O Código Civil de 1916 mudou a sistemática ao
inspirar-se no sistema alemão cujo Código Civil7 entrara em vigor em 1900. Nesse
novo regramento conhecemos o registro imobiliário, ofício dos registradores, tal como
nos dias atuais registrando não mais apenas títulos, mas sim direitos, com
exigibilidade contra terceiros e presunção relativa de veracidade.
De outra sorte, o ofício dos notários, tem sua primeira regulamentação nas
Ordenações Filipinas8 que datam de 1603, entretanto essa regulamentação trata
muito mais das sanções e punições ao notário em caso de erro ou improbidade do
que propriamente da profissão e seu exercício. Os requisitos para ingressar na
atividade notarial também eram escassos e desatualizados, se considerarmos que
são os mesmo desde o Império Romano.
Com efeito, define Pires Ferrão, no ano de 1870, em sua obra Guia Prático e
Formulário do Tabelião de Notas no Brasil:
O tabelião de notas ou notário público deve ser homem honesto, verdadeiro, circunspecto e desinteressado em relação aos seus interesses próprios pecuniários e, além disso, diligente e intelectualmente habilitado para bem compreender, redigir e escrever os atos próprios de seu ofício.9
O Código Civil de 1916 pouco inovou no sentido de regular a atividade notarial,
à exceção dos elementos essenciais à lavratura de escrituras públicas e da
formalização dos testamentos públicos e aprovação dos cerrados. Nem mesmo a Lei
dos Notários e Registradores10 estabeleceu normas necessárias ao exercício do
notariado e os requisitos dos documentos públicos, limitou-se a dispor sobre a
organização funcional das atividades. O Código Civil de 2002 apenas reafirmou a
regulamentação existente no código anterior.
7 O chamado Burgerliches Gesetzbuch (BGB) era dividido em cinco partes principais: Parte Geral, Direito das Obrigações, Lei de Propriedade, Direito De Família e Lei de Sucessão. 8 Também chamado Código Filipino é a compilação jurídica criada durante a União Ibérica (1580-1640) que continuou vigendo em Portugal durante o reinado de Dom João IV. 9 PIRES, Ferrão. (1870 apud BASTOS, Eliene Ferreira. et al. Família e Jurisdição Vol. II. Belo Horizonte: Del Ray, 2008, p. 133). Disponível em: < http://books.google.com.br/books/about/Fam%C3%ADlia_e_Jurisdi%C3%A7%C3%A3o_Vol_ll.html?hl=pt-BR&id=od-AIQNruI0C > Acesso em: 14 nov. 2014. 10 Vide Lei nº 8.935/94.
12
1.2 Natureza jurídica da atividade notarial e registral e os diferentes tipos de
Serventias Extrajudiciais
Mister se faz esclarecer a peculiar natureza jurídica da atividade notarial e
registral. Precisa definição sobre o assunto em tela é encontrada na obra de Juliana
Ribeiro:
O constituinte de 1988 optou pelo exercício em caráter privado, por delegação do poder público [...]. Apesar de o serviço ser público, deveria ser exercido em caráter privado por meio da delegação. Notário, ou tabelião, e oficial de registro ou registrador, são profissionais do Direito, dotados de Fé Pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. Por isso o serviço [...] será regido por normas do Direito administrativo.11
O delegatário desempenha funções que caberiam ao Estado, colaborando para
administração pública, sem se enquadrar na definição de servidor público. Entretanto,
tem responsabilidade civil objetiva pelos atos executados em sua serventia no
exercício da delegação.
A delegação é obtida de forma originária por meio de rigoroso concurso de
provas e títulos. O delegatário ao assumir a serventia fica eximido de
responsabilidades tributárias pretéritas à delegação, em razão, justamente, do aludido
caráter originário.
Entretanto, em contrassenso, responde o delegatário pelos créditos
trabalhistas vencidos dos funcionários da serventia como se mera sucessão de
empresas fosse. Entende o Tribunal Superior do Trabalho que aplica-se,
necessariamente, o regime jurídico da CLT12 aos empregados dos cartórios após o
advento da Constituição Federal de 1988.
Tal inusitada situação permite que o novo titular do cartório ao ser delegado em
caráter originário receba juntamente eventuais dívidas relativas a FGTS e outros
direitos dos funcionários que até então nunca lhe prestaram serviço. A
11 RIBEIRO, Juliana de O. X. Direito Notarial e Registral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p.04. 12 Com efeito, a jurisprudência majoritária desta Corte superior é de que os empregados de cartório estão necessariamente sujeitos ao regime jurídico da CLT, ainda que contratados em período anterior à vigência da Lei 8.935/94, pois o artigo 236 da Constituição Federal de 1988 já previa o caráter privado do exercício dos serviços notariais e de registro, tratando-se de norma constitucional auto aplicável, que dispensa regulamentação por lei ordinária. (Recurso de Revista - 10800-53.2006.5.12.0023).
13
responsabilização por créditos trabalhistas pretéritos fere a independência do notário
e do registrador.13
Luiz Guilherme Loureiro, com propriedade, discorre:
A tese da sucessão trabalhista também desconhece a realidade fática dos “cartórios”. É de conhecimento público que grande parte dos prepostos é parente do titular da serventia, tanto é que as pessoas leigas ainda acham que os “cartórios” passam de pai para filho. Há Serventias Extrajudiciais que estão sob domínio familiar há décadas, em que a delegação tenha sido recebida mediante concurso público. E os salários destes familiares são bem mais elevados do que os fixados em acordos sindicais. Forçar o novo delegatário a assumir tais funcionários ou arcar com os seus direitos trabalhistas, como se afirmou, pode inviabilizar o acesso de novos delegatórios, aprovados em concursos rigorosos, o que, consequentemente, contraria o interesse do Estado na prestação de um serviço eficiente.14
Como mencionado o posicionamento doutrinário dominante na atualidade é no
sentido da existência de responsabilidade civil objetiva do delegatário, advinda da
aplicação da teoria do risco administrativo. Segundo Hely Lopes Meirelles “a
responsabilidade é originariamente do notário e do registrador, independentemente
de culpa e, subsidiariamente, da Administração”15.
O que é realmente sui generis é o fato de o delegatário ser, necessariamente,
pessoa física, não podendo proteger seu patrimônio, por exemplo, através de pessoa
jurídica de responsabilidade limitada. Em outras palavras, todo o patrimônio responde
por eventual dano em que haja nexo causal com fato lesivo ocorrido no exercício da
delegação. O entendimento de Hely Lopes Meirelles advém da interpretação do termo
“agentes”16 no artigo 37 § 6º da Constituição Federal de 1988.
A responsabilidade civil do notário e do registrador é regulamentada no artigo
22 da Lei 8.935/94 que determina: “Os notários e oficiais de registro responderão pelos
danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da
serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos
13 Vide art. 28 da Lei 8.935/94: Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei. 14 LOUREIRO, Luiz G. Registros Públicos: teoria e prática. 5ª ed. São Paulo: MÉTODO, 2014, p.11. 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.222. 16 Vide art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
14
prepostos.” A incerteza que pairava quanto à natureza da responsabilidade atribuída
cessou em 2010 através de decisão do Superior Tribunal de Justiça:
É objetiva a responsabilidade do tabelião (art. 22 da Lei 8.935/94) pelos danos resultantes de sua atividade notarial e de registro exercida por delegação (art. 236 § 1º, da CF/1988). O Estado apenas responde de forma subsidiária, sendo desnecessária sua denunciação à lide, sem prejuízo do direito de regresso em ação própria. No caso, houve transferência de imóvel mediante procuração falsa lavrada no cartório não oficializado de titularidade do recorrente, o que gerou sua condenação à indenização de danos morais e materiais.17
A aplicação da responsabilidade civil objetiva é bem-vinda, pois corrobora para
a segurança jurídica, reforçando o compromisso que deve ter o delegatário com a
veracidade e precisão dos atos resultantes de sua atividade. Relevante também é
identificar os diferentes tipos de delegações existentes na organização da atividade
notarial e registral no Brasil, Com precisão Ligia Arlé Ribeiro Souza classifica:
Os Tabeliães de Notas têm o condão de prevenir litígios, ao passo que exercem a função de aconselhamento e orientação na lavratura dos atos e contratos realizados em cartório. Os Tabeliães de Protestos, a seu turno, oferecem um meio célere de cobrança extrajudicial, além de manterem um importante e seguro banco de dados que embasa as relações de crédito e débito. Os Registradores de Imóveis incrementam o tráfico imobiliário nacional, conferindo segurança jurídica às partes, através da publicidade dos atos praticados. Os Registradores Civis das Pessoas Jurídicas, por sua vez, promovem a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, ao tornarem públicos os atos constitutivos das mesmas. Os Registradores Civis das pessoas Naturais, por fim, têm a função de lavrar os assentos referentes à situação jurídica e ao estado das pessoas físicas, o que é fundamental para a celebração de contratos.18
Realizadas essas breves observações quanto à natureza jurídica e os
diferentes tipos de Serventias Extrajudiciais passamos a abordar a possibilidade de
autonomia científica do Direito Notarial e Registral.
1.3 A possibilidade do Direito Notarial e Registral como área do direito dotada
de autonomia científica
Há controvérsia centrada na possibilidade da legislação específica e produção
doutrinária dar origem a um ramo próprio de estudo dentro do direito. É pacífico
17 REsp 1.163.652-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01/06/2010. 18 SOUZA, Ligia Arlé Ribeiro de. A importância das Serventias Extrajudiciais no processo de desjudicialização. 2011. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/import%C3%A2ncia-das-serventias-extrajudicias-no-processo-de-desjudicializa%C3%A7%C3%A3o > Acesso em: 14 nov 2014.
15
que a atividade realizada por notários e registradores adentra searas distintas do
direito como civil, administrativo e constitucional.
Diuturnamente, no exercício de seu múnus esses profissionais transitam entre
o direito privado, buscando consolidar a vontade das partes, e o público, mantendo
profunda relação com o Estado. Segundo Chaves e Rezende são agentes que
integram o sistema de proteção do direito fundamental – Propriedade -, do princípio
fundamental da República – Soberania – e de fiscalizador da integridade negocial e
tributária das relações privadas.19
Para Loureiro, existe sim um conjunto de “determinados princípios, funções,
regras procedimentais e efeitos comuns a todos os tipos e classes de registros
públicos”20. Entre estes princípios estão a consagrada Fé Pública, cerne da atividade
notarial e registral e a segurança jurídica.
A existência de princípios próprios do Direito Notarial e Registral é requisito
para que se aceite a autonomia científica da área, o que está longe de ser pacífico na
doutrina pátria. Isso ocorre, ao menos em parte, pelo fato de a produção intelectiva
sobre o assunto caminhar a parcos passos em comparação, por exemplo, aos países
europeus aonde há farta bibliografia de importância acadêmica consagrada.
Alguns sustentam, entretanto, a inexistência de princípios próprios de direito notarial, carecendo este ramo de autonomia científica pela ausência de tais princípios. Talvez por isso tenha o legislador tomado para si tarefa que cabe à doutrina. Inaugurou a lei orgânica notarial e registral estabelecendo princípios dos quais os seus operadores não devem se afastar. De forma explícita, elencou que Publicidade, Autenticidade, Segurança e Eficácia constituem verdadeira destinação da atividade tabelioa e, também, de registro.21
Embora relevante tal discussão para demonstrar a importância dos princípios
aplicados no labor notarial e registral, defender a autonomia científica da área não é
objetivo do presente trabalho. Até por se tratar de um trabalho cientificamente
complexo e de resultado pouco produtivo passaremos a abordar os princípios
pertinentes à matéria em apreço.
19 CHAVES, Carlos Fernando Brasil; REZENDE, Afonso Celso F. Tabelionato de notas e o notário perfeito. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.59. 20 LOUREIRO, Luiz G. Registros Públicos: teoria e prática. 5ª ed. São Paulo: MÉTODO, 2014, p.29. 21 CHAVES, Carlos Fernando Brasil; REZENDE, Afonso Celso F., op. cit. p.59.
16
1.4 Princípios do Direito Notarial e Registral
O termo deriva do latim principium, significando origem, causa primária,
começo. Bonavides conceitua princípio como “diretivas de caráter geral e fundamental
que possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima
racionalidade das normas, que concorrem para formar, num dado momento histórico,
o tecido do ordenamento jurídico”22.
Além de bela a definição acima que eleva os princípios ao “tecido do
ordenamento jurídico” demonstra o quão relevante e necessário é o estudo dos
princípios para o desenvolvimento da ciência jurídica. Na célebre definição de
Bandeira de Mello:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”23.
Buscamos identificar na doutrina e na legislação princípios aplicados ao Direito
Registral e Notarial que contribuam para demonstrar o potencial e a legitimidade das
Serventias Extrajudiciais como locus adequado para a promoção da desjudicialização
e/ou da celeridade processual. Chaves e Rezende24 oferecem interessante
classificação e rol de princípios conforme sua natureza: ético-profissional, legal
explícita, legal implícita, constitucional e hodierna.
Dentre os princípios de natureza ético-profissional, também chamados
princípios de deontologia notarial e registral que norteiam a atuação do notário ou
registrador consigo, com seus pares e com a sociedade identificamos três princípios:
Segredo Profissional, Imparcialidade e Independência, e Diligência e
Responsabilidade.
22 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p.229-230. 23 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230. 24 CHAVES, Carlos Fernando Brasil; REZENDE, Afonso Celso F. Tabelionato de notas e o notário perfeito. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.62-77 passim.
17
O Princípio do Segredo Profissional diz respeito ao dever do notário para com
a(s) parte(s) quanto a orientação no âmbito da sua prestação profissional. De maneira
análoga ao sigilo profissional entre advogado e cliente, o que for confidenciado ao
tabelião em razão de sua função e prestígio não pode ser revelado. É um princípio
essencial para o exercício, por exemplo, da arbitragem, mediação e conciliação.
O Princípio da Imparcialidade e Independência por outro lado é, guardadas as
proporções, análogo ao Princípio da Imparcialidade do Juiz. Embora necessariamente
a jurisdição exercida seja voluntária o notário deve assumir uma posição equilibrada
e equidistante da(s) parte(s), visando apenas preservar a Segurança Jurídica do ato
que a(s) parte(s) desejam realizar. Também acena a possibilidade de o notário ser um
efetivo arbitro, mediador ou conciliador, um promotor da paz social sem que seja
necessário despertar a jurisdição contenciosa.
O último dos princípios de natureza ético-profissional a ser abordado é o da
Diligência e Responsabilidade que nada mais é do que a obrigação do notário em
pautar seu agir de maneira a assegurar que a(s) parte(s) esteja(m) consciente(s) do
valor jurídico do ato que estão realizando. O notário deve informar e aconselhar a(s)
parte(s) corroborando para que a vontade da(s) mesma(s) se consolide através da
forma jurídica mais apropriada. Novamente um princípio que demonstra a adequação
do notariado para a arbitragem, mediação ou conciliação de conflitos.
Entre os princípios de natureza legal explícita ou princípios notariais e registrais
legais extrínsecos que são aqueles expressos diretamente na lei25 identificamos
quatro princípios imprescindíveis: Publicidade do Ato, Autenticidade, Segurança e
Eficácia.
O Princípio da Publicidade do Ato neste contexto é a publicação com condão
de produzir oponibilidade erga omnes. Salvo previsão judicial, normativa ou legal, a
priori, todos os atos praticados pelo notário são públicos. O professor Walter Ceneviva
em comentário à lei dos notários e registradores assevera:
Publicar, enquanto serviço público, é ação de lançar, para fins de divulgação geral, ato ou fato juridicamente relevante em livro ou papel oficial, indicado o
25 Vide art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. (Lei nº 8.935/94).
18
agente que neles interfira (ou os agentes que interfiram) com referência ao bem de vida mencionado.26
Para Loureiro27, publicidade traz implícitos três elementos: a) aquilo que se
quer dar a conhecer; b) os destinatários da informação; e c) o meio a ser utilizado para
que o conhecimento seja acessível aos destinatários. Em sua visão os “fatos” são o
objeto da publicidade lato sensu; os destinatários são as pessoas físicas e jurídicas e,
por fim, os meios são as atividades que permitem chegar ao fim proposto
(conhecimento acessível a todos sobre os fatos registrados).
Este princípio é um dos mais importantes no âmbito do Direito Notarial e
Registral, afinal a cognoscibilidade perpetrada através das Serventias Extrajudiciais é
em inúmeras situações é pilar fundamental para a tutela de direitos, Segurança
Jurídica e a pacificação social. Neste diapasão, o valioso ensinamento de Francisco
Hernández Gil:
Em sentido amplo publicidade é a atividade dirigida a difundir e fazer notório um acontecimento. Em sentido menos amplo, consiste na exteriorização ou divulgação de uma situação jurídica para produzir cognoscibilidade geral. Em sentido mais estrito e técnico por publicidade devemos entender o sistema de divulgação encaminhado a fazer cognoscível a todas determinadas situações jurídicas para a tutela dos direitos e a segurança.28
Da Fé Pública tabelioa e registraria emana o chamado Princípio da
Autenticidade. Através do qual, no relativo à atividade notarial e de registro são
presumidos como autênticos os atos oriundos da autoridade legal do tabelião e do
registrador, em tudo que foi redigido ou realizado. Nihil prius fide – nada antes que a
fé.
Novamente Loureiro com propriedade e clareza discorre ao abordar os
princípios concernentes aos tabelionatos de notas:
Por força deste princípio, os instrumentos públicos notariais somente podem ser tachados de nulos ou falsos após um procedimento judicial que assim o declare. A nosso ver, em tais demandas o notário que autenticou o fato ou outorgou o documento deve ocupar o polo passivo da ação, já que tem
26 CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e registradores comentada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.29. 27 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: teoria e prática. 5ª ed. São Paulo: MÉTODO, 2014, p.21-22. 28 GIL, Francisco Hernández. Introducción al derecho hipotecário. 2ª Editoriales de Derecho Reundidas, 1970, p.2, tradução nossa. Disponível em: < http://books.google.com.br/books?id=6x1KPQAACAAJ&dq=inauthor:%22Francisco+Hern%C3%A1ndez+Gil%22&hl=pt-BR&sa=X&ei=dQZqVLDiJoeqgwTFhoGQCA&ved=0CC0Q6AEwAg > Acesso em: 14 nov. 2014.
19
interesse em defender a legalidade de seu ato e evitar a responsabilização por perdas e danos.29
Nesta toada o Princípio da Segurança é o alicerce sobre o qual se estabelece
e desenvolve o Direito Notarial e Registral. É um dos princípios extrínsecos e decorre
dos dois princípios também extrínsecos acima aludidos – Publicidade do Ato e
Autenticidade. A segurança atribuída aos atos entabuladas através das Serventias
Extrajudiciais deriva da qualidade e eficácia do ato que goza de presunção juristantum
de veracidade, e da cognoscibilidade que é propiciada pela publicidade do ato.
Por fim, o último dos princípios extrínsecos estampado no artigo exordial da Lei
dos notários e registradores, o Princípio da Eficácia atesta que o ato apreciado pelo
tabelião está apto a produzir seus efeitos, tal qual foi buscado pelas partes. Por
exemplo, o registro de um imóvel adquirido é constitutivo, transmitindo a propriedade
imóvel e permitindo ao proprietário, a oponibilidade de sua situação a terceiros,
gozando o registro de efeitos erga omnes.
Entretanto, não se pode confundir com o Princípio da Eficiência que se
relaciona ao exercício da atividade. A eficácia, por outro lado, é verdadeiro atributo
jurídico do ato praticado.
Essa sinergia entre os princípios extrínsecos é bem abordada por Eduardo
Pacheco Ribeiro de Souza:
Vê-se que a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia são fins que se entrelaçam e se completam, são interdependentes. A publicidade dos atos é relevante porque a eles se atribui autenticidade; a segurança é dependente e fim da publicidade e da eficácia; a eficácia, por seu turno, só se atinge em razão da autenticidade e da publicidade. Várias outras relações podem ser feitas entre os fins dos serviços notariais e registrais, importando assinalar que, em síntese, o que se almeja é a segurança jurídica.30
Quanto aos princípios de natureza legal implícita ou princípios notariais e
registrais intrínsecos, os quais são extraídos da interpretação do direito posto, do
conteúdo normativo vigente identificamos dois princípios de suma importância, são
eles: Controle de Legalidade, e Rogatório - Dever do Exercício.
O chamado Princípio do Controle de Legalidade é fulcral na demonstração da
adequação do notariado ao exercício da arbitragem. É dever do notário ou registrador
29 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: teoria e prática. 5ª ed. São Paulo: MÉTODO, 2014, p.625. 30 SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Os Serviços Notariais e Registrais no Brasil. Disponível em: < http://www.irib.org.br/html/biblioteca/biblioteca-detalhe.php?obr=140> Acesso em: 14 nov. 2014.
20
examinar todos os requisitos legais nos atos em que venha a intervir. Esse é o
princípio que materializa a obrigação de adequar a vontade da(s) parte(s) ao
ordenamento jurídico. O exercício do controle de legalidade é parte integrante e
indissociável do dever de informação e aconselhamento à(s) parte(s).
Outro importante princípio intrínseco, o Rogatório – Dever do Exercício
consolida em um princípio a necessidade de provocação da(s) parte(s) interessada(s)
e, em havendo tal provocação, a obrigatoriedade de realização dos atos próprios da
delegação pelo notário ou registrador.
Tal obrigatoriedade só pode ser afastada caso o ato desejado seja contrário ao
ordenamento jurídico ou houver fundado indício de fraude à lei, de prejuízos às partes
ou dúvidas sobre a manifestação de vontade. Também em situações nas quais o
notário ou registrador possa incorrer em violação de princípio de sua função ou de
direito.
Ora, o Princípio do Rogatório – Dever do Exercício é análogo, guardadas as
proporções, ao Princípio da Inércia – Inafastabilidade da jurisdição nos casos em que
ocorre a judicialização no âmbito da jurisdição voluntária. Em ambos os cenários
judicial ou extrajudicial não há lide, apenas há a opção das partes por uma via ou
outra.
No que concerne aos princípios de natureza constitucional – princípios notariais
e registrais constitucionais há o princípio que legitima uma das mais importantes
fontes normativas do Direito Notarial e Registral, a saber: Fiscalização da Atividade.
Além de caráter eventualmente coercitivo, garantido contraditório e ampla
defesa, na fiscalização que é exercida com fulcro no §1º do artigo 236 da Carta
Magna31 o Princípio da Fiscalização da Atividade é o instrumento que legitima uma
importante fonte normativa do Direito Notarial e Registral – os provimentos da
Corregedoria Geral da Justiça dos estados e distrito federal e do Conselho Nacional
de Justiça. O Poder Judiciário além de fiscalizar preza pelo aperfeiçoamento da
atividade exercida nas Serventias Extrajudiciais.
31 Vide art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
21
Por fim, entre os princípios de natureza hodierna ou princípios notariais e
registrais de natureza contemporânea, aqueles cuja origem se depreende das
incessantes alterações sofridas pela sociedade está um princípio crucial para o
presente trabalho: Prevenção de Litígios ou Acautelamento. O aludido princípio é a
representação máxima da possibilidade e do anseio da utilização da atividade notarial
e registral visando aliviar a pesada carga que incide sobre o Poder Judiciário, desde
que ausente o litígio.
1.5 Fontes normativas
Superadas questões históricas, conceituais e principiológicas passamos ao
estudo e à identificação das fontes normativas do Direito Notarial e Registral. São
essas fontes que estão aptas a prover dispositivos legítimos que demonstrem a
possibilidade dos notários e registradores contribuírem para a desjudicialização e para
a celeridade processual.
A legislação que rege a atividade notarial e registral tem duas fontes normativas
principais: o Congresso Nacional e o Conselho Nacional de Justiça. No que diz
respeito às normas específicas sobre fixação de emolumentos (valores) a legislação
competente é estadual32.
O Congresso Nacional atuando em sua função típica propõe, discute e aprova
projetos de lei que regulamentam a atividade notarial e registral. Entre estas estão a
Lei dos Registros Públicos33 (anterior a Constituição Federal) e a já aludida lei que
regulamenta o artigo 236 §1º da Constituição Federal, dispondo sobre os serviços
notariais e de registro.
Importantíssimo citar leis editadas que já levam em consideração o potencial
das Serventias Extrajudiciais visando à desjudicialização e dentre elas, vale ressaltar
32 Vide Lei nº. 10.169/00 - Regula o § 2o do art. 236 da Constituição Federal, mediante o estabelecimento de normas gerais para a fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. 33 Vide Lei nº. 6.015/73 - Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.
22
a lei de protesto de títulos34; a lei da alienação fiduciária de bens imóveis35; a lei que
permite a de retificação de área administrativamente por via extrajudicial36; a lei de
inventário, partilha, separação e divórcio extrajudiciais37; a lei de usucapião
administrativa38 (Programa Minha Casa, Minha Vida) e a lei de retificação de assentos
civis39.
Todavia, vivemos um momento de mudanças no contexto do ordenamento civil
nacional, estamos em vias de aprovação do projeto do Novo Código de Processo Civil,
cuja redação atual, aprovada pela Câmara dos Deputados em março de 2014 passa
por apreciação do Senado Federal. No próximo capítulo abordaremos em detalhes
dispositivos que prestigiam as Serventias Extrajudiciais como válvula de escape do
saturado Poder Judiciário.
No Poder Judiciário quem exerce a fiscalização prevista no §1º do artigo 236
da Constituição Federal, regulamentado pela lei dos cartórios no capítulo VII - Da
Fiscalização pelo Poder Judiciário40 - é a Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal
de Justiça ao qual o cartório está subordinado (vinculação territorial). Por sua vez
34 Vide Lei nº. 9.492/97 - Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. 35 Vide Lei nº. 9.514/97 - Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. 36 Vide Lei nº. 10.931/04 - Dispõe sobre o patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, Letra de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de 1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá outras providências. 37 Vide Lei nº. 11.441/07 - Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. 38 Vide Lei nº. 11.977/09 - Dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas; altera o Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de 1941, as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 10.257, de 10 de julho de 2001, e a Medida Provisória no 2.197-43, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. 39 Vide Lei nº. 12.100/09 - Dá nova redação aos arts. 40, 57 e 110 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os registros públicos e dá outras providências. 40 Vide Art. 37. A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro, mencionados nos artes. 6º a 13, será exercida pelo juízo competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal, sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos. Parágrafo único. Quando, em autos ou papéis de que conhecer, o Juiz verificar a existência de crime de ação pública, remeterá ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. Art. 38. O juízo competente zelará para que os serviços notariais e de registro sejam prestados com rapidez, qualidade satisfatória e de modo eficiente, podendo sugerir à autoridade competente a elaboração de planos de adequada e melhor prestação desses serviços, observados, também, critérios populacionais e socioeconômicos, publicados regularmente pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
23
estão subordinadas as corregedorias estaduais ao Conselho Nacional de Justiça que
produz provimentos de eficácia em âmbito nacional.
Em exercício de função atípica, o Poder Judiciário, através de provimentos
expedidos pela Corregedoria Geral da Justiça de cada estado e do distrito federal por
provocação ou de ofício, no uso de suas atribuições legais, considerando o interesse
e as peculiaridades regionais emite provimentos visando o bom funcionamento dos
serviços prestados pelas Serventias Extrajudiciais. Não raramente ocorre o
surgimento de práticas que promovem rapidez, qualidade satisfatória e eficiência em
determinados procedimentos ou atos que se consolidam através de provimentos da
Corregedorias Geral de Justiça, posteriormente, esses provimentos são adotados no
restante do país por meio de provimentos emitidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
Ou seja, por vezes a regulamentação oriunda do Poder Judiciário em relação
ao Direito Notarial e Registral evolui de forma descentralizada. Há uma intrincada
gama composta por operadores de direito, associações de classe e órgãos que são
protagonistas nessa evolução.
Como abordado anteriormente tais provimentos podem ser emitidos de ofício
ou por provocação. Associações de classe como a ARPEN (Associação Nacional dos
Registradores de Pessoas Naturais)41, ANOREG (Associação dos Notários e
Registradores do Brasil)42, o Colégio Notarial do Brasil43, IEPTB (Instituto de Estudos
de Protesto de Títulos do Brasil)44, IRTDPJB (Instituto de Registro de Títulos e
Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil)45, IRIB (Instituto de Registro Imobiliário
do Brasil)46 constantemente discutem os rumos das suas respectivas áreas.
Muitas dessas associações e institutos também são organizadas em uma
estrutura federativa com seções estaduais o que favorece a circularização de
informações e das particularidades regionais. Essas associações possuem
legitimidade para dialogar e requerer providências do Poder Judiciário caso entendam
necessário.
41 Vide site http://www.arpenbrasil.org.br/ 42 Vide site http://www.anoreg.org.br/ 43 Vide site http://www.notariado.org.br/ 44 Vide site http://www.protestodetitulos.org.br/ 45 Vide site http://www.irtdpjbrasil.com.br/ 46 Vide site http://www.irib.org.br/
24
Quando um provimento oriundo da Corregedoria Geral da Justiça de um estado
é visto como benéfico para outro estado ou um pequeno grupo de estados as seções
das associações dos respectivos estados passam a trabalhar no sentido de difundir o
respectivo provimento em seus estados. Em outros casos, quando o provimento
possui aplicabilidade em âmbito nacional o conselho federal dessas associações
passa a pleitear junto ao Conselho Nacional de Justiça a publicação de provimento de
abrangência nacional.
É importante frisar que essa forma de evolução da regulamentação pertinente
às Serventias Extrajudiciais é muito dinâmica e contextualizada devido a participação
dos notários e registradores representados por suas associações em contraste com o
processo legislativo. No próximo capítulo abordamos provimentos inovadores que
coadunam-se ao espírito geral desse trabalho, a promoção da desjudicialização e da
celeridade processual.
Por fim, o Poder Executivo mediante decreto presidencial em outubro de 2008
criou o Grupo de Trabalho Interministerial sobre os Serviços Notariais e de Registro
com as seguintes atribuições:
Art. 1º Fica criado o Grupo de Trabalho Interministerial sobre os Serviços Notariais e de Registro, com o objetivo de revisar a legislação atual e de elaborar propostas para o aperfeiçoamento e a modernização dos serviços notariais e de registro brasileiros. Parágrafo único. O Grupo de Trabalho Interministerial deverá considerar, em especial, os seguintes aspectos: I - universalização das atividades notariais e de registro; II - integração das bases de dados dos serviços notariais e de registro e ampliação de seu acesso ao poder público, para viabilizar o desenvolvimento de políticas públicas e a realização de estatísticas que auxiliem o combate à sonegação, à lavagem de dinheiro e ao sub-registro; III - autossuficiência econômica e financeira dos serviços notariais e de registro, com ganhos compatíveis com a natureza pública dos serviços e as atividades prestadas; IV - formulação de indicadores de eficiência e critérios objetivos de fiscalização dos serviços notariais e de registros; V - transparência e controle público das informações; e VI - indicação de critérios técnicos e objetivos para extinção, acumulação, desacumulação, anexação e desanexação de serviços notariais e de registro, bem como para quaisquer modificações de atribuições das respectivas serventias, com vistas à melhoria dos serviços prestados e a redução dos preços praticados.47
47 Decreto de 22 de outubro de 2008. Cria o Grupo de Trabalho Interministerial sobre os Serviços Notariais e de Registro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Dnn/Dnn11807.htm > Acesso em: 14 nov 2014.
25
Tal grupo de trabalho composto por representantes dos órgãos Ministério da
Justiça, Casa Civil da Presidência da República, Advocacia-Geral da União, Ministério
da Fazenda, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Saúde,
Ministério do Desenvolvimento Agrário, Ministério da Previdência Social, Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e Secretaria Especial de Direitos
Humanos da Presidência da República foi nomeado em fevereiro de 2009 pelo então
Ministro da Justiça Tarso Genro.
Identificadas as fontes normativas próprias do Direito Notarial e Registral
passamos a abordar os problemas enfrentados pelo Poder Judiciário e porque a
desjudicialização é necessária. Discorremos também sobre os avanços previstos no
atual texto do projeto do Novo Código de Processo Civil, provimentos pertinentes à
desjudicialização e/ou celeridade processual e a ampliação do rol de procedimentos
que podem ser realizados nas Serventias Extrajudiciais e, in fine, vislumbramos novas
possibilidades de atuação para os notários e registradores.
26
2 DESJUDICIALIZAÇÃO E CELERIDADE PROCESSUAL
Através do Poder Constituinte Reformador pela Emenda Constitucional nº 45
de 2004 o rol dos direitos fundamentais do artigo 5º passou a incluir o inciso LXXVIII
o qual se transcreve “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”48. A inclusão desse dispositivo justifica, do ponto de vista constitucional, a
criação e modificação de leis visando a celeridade processual.
É nesse contexto que o presente trabalho tem seu maior valor acadêmico.
Realizado um mapeamento no projeto do Novo Código de Processo Civil, que desde
sua gênese vem com a difícil tarefa de implementar mecanismos que colaborem para
aliviar o nosso saturado poder judiciário. De igual forma a busca de provimentos
oriundos do Poder Judiciário corrobora para esse fim.
Primeiramente buscamos compreender o problema em suas raízes. Encontrar
respostas para questionamentos relativos à origem do excesso de burocracia que cria
um ciclo vicioso e um ambiente propício a proliferação de litígios e a decorrente
judicialização.
2.1 A gênese da saturação vivenciada pelo Poder Judiciário e a relevância da
desjudicialização
Sem demasiada incursão a respeito da origem do Poder Judiciário, do contrato
social, do monopólio jurisdicional que esse poder exerce em nosso ordenamento
jurídico, passamos à análise da realidade brasileira com o advento da Constituição
Federal de 1988. Partimos do princípio constitucional da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional, da Inafastabilidade do Direito de Ação.
Prevê a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Nelson Nery Júnior
48 BRASIL. Constituição Federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 2013.
27
interpreta tal inciso como o direito de qualquer pessoa postular tutela preventiva ou
reparatória junto ao Poder Judiciário.49
Porém nossa constituição não se limitou a esse dispositivo para garantir o
acesso à justiça, no inciso LXXIV do mesmo artigo há a previsão da gratuidade: “o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos”. Estes importantes dispositivos constitucionais, intimamente
relacionados à efetiva justiça social, visando sempre o exercício pleno da cidadania,
são os pilares do acesso à justiça através do Poder Judiciário.
Soma-se ao amplo acesso à justiça previsto na Constituição Federal a
crescente conflituosidade social provocando um acúmulo extraordinário de processos
em todos os graus de jurisdição e a explosão de litigiosidade da qual Mancuso
discorre:
A experiência judiciária brasileira passa, presentemente, por uma crise que se afigura grave, […] a que se agrega a pletora de direitos individuais e coletivos que se vão positivando (muitas vezes desacompanhados dos correspondentes deveres…), tudo a fomentar um demandismo judiciário sem precedentes, a que o Estado tem procurado “atender” sob um formato judiciário massivo, focado mais no obsessivo propósito de eliminar processos, do que propriamente, em lidar com eles e resolve-los mediante uma resposta de qualidade.50
Preocupado em amenizar a sobrecarga de processos o Estado busca a
padronização, porém está se tratando o sintoma e não a causa do problema. O
demandismo permanecerá, não importa quantas Súmulas Vinculantes forem editadas.
Maria Christina dos Santos em sua dissertação identifica mudanças no âmbito
processual que vem acontecendo visando desafogar o judiciário, tais como:
Instrumentos e expedientes voltados ao trancamento de ações e recursos, como o julgamento antecipado do mérito ou o indeferimento da subida de apelação; o incremento dos poderes do relator nos Tribunais em detrimento da colegialidade, inclusive nas Cortes Superiores; os julgamentos em bloco ou por amostragem, em detrimento do incentivo às ações coletivas que proporcionam uma resposta judicial única; a edição das Súmulas Vinculantes, entre outras medidas.51
49 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª ed., p. 94. 50 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça: Condicionantes Legítimas e Ilegítimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.05. 51SANTOS, Maria Christina dos. O serviço notarial como forma de desafogar o judiciário: uma análise sob a perspectiva dos tabelionatos de protesto de títulos. Curitiba, 2013, p.60.
28
Muitos desses expedientes estão presentes de maneira marcante no projeto
do Novo Código de Processo Civil. Cappelletti52 identificou “três ondas” para a
implementação do direito do acesso à justiça, abordando sua teoria de forma
extremamente sintética: a primeira onda é a assistência judiciária, a segunda onda diz
respeito à representação jurídica dos interesses difusos e a terceira onda que propõe
uma concepção mais ampla de acesso à justiça – um novo enfoque.
Através da análise dessa chamada terceira onda que Cappelletti já concebia
em 1988 é possível vislumbrar o potencial do juízo arbitral, da mediação e da
conciliação, da qual se faz o recorte:
O tipo de reflexão proporcionada por essa abordagem pode ser compreendido através de uma breve discussão de algumas das vantagens que podem ser obtidas através dela. Inicialmente, como já assinalamos, esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução de litígios. Esse enfoque, em suma, não receia inovações radicais e compreensivas, que vão muito além da esfera da representação judicial.53
Neste contexto de modificações “destinadas a evitar litígios ou facilitar sua
solução” é oportuno realizar breve distinção entre mediação, conciliação e arbitragem.
Começamos pela arbitragem se distancia de maneira mais acentuada
conceitualmente das outras duas formas de resolução de conflitos. Na arbitragem54,
prevista pela “Lei Marco Maciel”55, um especialista na matéria discutida, eleito pelas
partes, decide a lide, com força de sentença judicial sem admitir recurso.
De outra sorte mediação e conciliação são mais semelhantes entre si, na
primeira um terceiro imparcial orienta as partes sem realizar sugestões, apenas
conduz o encontro ficando as partes a cargo de encontrar as soluções, enquanto que,
na segunda o conciliador sugestiona, interage na busca por soluções. Na próxima
52 CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p.12. 53 Ibid., p.26. 54 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5243/2009, já aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado, que visa alterar a redação do artigo 13 da lei 9.307/96 para que conste expressamente que titulares de delegação do Poder Público possam também ser designados como árbitros. 55 Vide Lei 9.307/96.
29
sessão discorreremos sobre os métodos que se adequam melhor à realidade das
Serventias Extrajudiciais.
2.2 Jurisdição voluntária: Serventias Extrajudiciais como via primária de acesso
à justiça
Inicialmente quando as pessoas resolviam seus conflitos por conta própria,
frequentemente com uso da força e da violência, ocorria a autotutela. Ainda antes do
surgimento do Estado surgiu o sistema da arbitragem, aonde um terceiro imparcial
intermediava o conflito. Com o advento do Estado e do Direito positivado como
disciplinador da vida em sociedade surgiu a jurisdição voluntária.
O termo “jurisdição voluntária” aparece escrito pela primeira vez no Digesto,
texto do jurisconsulto romano Marciano. Voluntária porque espontaneamente as
pessoas compareciam buscando intervenção do magistrado, submetendo-se ao seu
julgamento.
Fidélis56 afirma que na jurisdição voluntária, o magistrado não atua para efetivar
direito, solucionar conflito ou acautelar outro processo. Apenas participa de ato ou
negócio jurídico de interesse de particulares, não ocorrendo litígio, atuando o juiz
apenas em função administrativa, limitando-se a avaliar a conveniência e a validade
formal do ato ou negócio jurídico entabulado.
Ovídio Baptista também segue a corrente que afirma ter natureza
administrativa a atuação do juiz em jurisdição voluntária:
A jurisdição contenciosa tem caráter repressivo e a jurisdição voluntária tem caráter preventivo do litígio, bem como aquela tem função meramente declaratória enquanto esta tem função constitutiva, haja vista que se destina à formação de atos e negócio jurídicos; a jurisdição voluntária não comporta o princípio do contraditório, não existindo, portanto, partes, mas simples interessados; os atos de jurisdição voluntária não produzem coisa julgada, enquanto a sentença proferida em processo de jurisdição contenciosa produz coisa julgada; jurisdição contenciosa corresponde a uma forma de atuação do direito objetivo, enquanto a jurisdição voluntária visa realizar certos interesses públicos subordinados ao direito.57
56 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 369. 57 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Teoria geral do processo civil.3 ed. São Paulo: RT, 2002, p.77-78.
30
Com entendimento divergente Mitidiero58 afirma que há natureza jurisdicional,
apenas não há conflito. Permanece a necessidade de iniciativa da(s) parte(s) e há o
ajuizamento de uma ação, esse é o argumento principal dessa corrente doutrinária. O
fato é que independente de como se classifique a jurisdição voluntária tendo em vista
a saturação pela qual passa o Poder Judiciário alternativas precisam ser criadas e
colocadas em prática.
Como vimos há consenso entre todas as correntes que em se tratando de
jurisdição voluntária não há conflito. Desta forma, vislumbramos possibilidade de
ampliação dos procedimentos que podem ser realizados nas Serventias Extrajudiciais
que viabilizem a tutela dos interesses da(s) parte(s) sem a necessidade de processo
judicial. Por não haver conflito o Oficial da serventia extrajudicial dotado de Fé Pública
pode com Segurança Jurídica promover a solução do problema.
2.3 Comentários ao projeto do Novo Código de Processo Civil
Duas relevantes demonstrações da possibilidade de contribuição das
Serventias Extrajudiciais para a desjudicialização e para a celeridade processual
estão manifestas no poder probatório concedido à ata notarial e a possibilidade de
realização da usucapião extrajudicial contempladas no texto aprovado pela Câmara
dos Deputados59 do projeto do Novo Código de Processo Civil. Abordaremos também
dispositivos concernentes ao acesso à justiça, juízo arbitral, conciliação e mediação.
Ao final tecemos breves comentários a respeito da previsão de gratuidade da justiça
e seus reflexos nas Serventias Extrajudiciais.
2.3.1 Ata notarial
58 MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 84. 59 BRASIL. SCD - SUBSTITUTIVO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS AO PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 166 de 2010. p.1-437 passim. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=116731 > Acesso em: 14 nov 2014.
31
Foi criada comissão especial destinada a proferir parecer ao projeto do Novo
Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados, em seu relatório o deputado
Paulo Teixeira – relator geral – ressaltou: “a ata notarial foi valorizada, com o
enaltecimento de sua condição de importante elemento de prova para atestar fatos ou
atos úteis ao julgamento da causa”60.
Art. 391. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.61
Corrobora a atualidade da redação a previsão da possibilidade de constar da
ata notarial fotos, sons e vídeos em arquivos digitais. Será uma ferramenta importante
para formação de prova robusta, fixando no tempo e no espaço – eventualmente
virtual – o compartilhamento não autorizado de conteúdos sensíveis de natureza
íntima como vem ocorrendo diuturnamente.
Haja vista a Fé Pública de atos realizados por tabelião, os fatos atestados ou
documentados em ata notarial gozam de presunção de veracidade juristantum. Por
conseguinte, a ata notarial é prova pré-constituída, colaborando para a celeridade da
fase instrutória do processo e para fortalecer o convencimento do juiz.
2.3.2 Usucapião extrajudicial
Não raramente o processo de usucapião ocorre sem que se tenha oposição de
terceiro interessado, ou seja, ocorre sem conflito. O registrador e tabelião da 1ª zona
de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, João Pedro Lamana Paiva, ao defender a
usucapião administrativa profere:
Portanto, da sociedade em geral seria exigida a reformulação de conceitos, deixando de lado o apego excessivo ao processo judicial, à reclamação judicial, ao litígio, prestigiando o trabalho de outro profissional que, ao lado
60 BRASIL. Projetos de Lei nº 6.025, de 2005 e 8.046, de 2010. Brasília: 2013, p. 18. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/redacao-final-aprovada-camara.pdf>. Acesso em: 05 jun 2014. 61 BRASIL. SCD - SUBSTITUTIVO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS AO PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 166 de 2010. p. 153. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=116731 > Acesso em: 14 nov 2014.
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do juiz, do promotor, do defensor público, do advogado, também é responsável por proporcionar segurança jurídica: o notário62.
Passamos a analisar a redação atual do artigo que disciplinará a realização da
usucapião extrajudicial:
Art. 1.085. A Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 216-A:
“Art. 216-A. Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião, que será processado diretamente perante o cartório do registro de imóveis da comarca em que situado o imóvel usucapiendo, a requerimento do interessado, representado por advogado, instruído com:
I - ata notarial lavrada pelo tabelião da circunscrição em que situado o imóvel, atestando o tempo de posse do requerente e seus antecessores, conforme o caso, e suas circunstâncias;
II – planta e memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade técnica no respectivo conselho de fiscalização profissional, e pelos confinantes, titulares de domínio ou de direitos reais;
III – certidões negativas dos distribuidores da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente;
IV – justo título ou quaisquer outros documentos que demonstrem a origem da posse, continuidade, natureza e tempo, tais como o pagamento dos impostos e taxas que incidirem sobre o imóvel.63
O caput do artigo já inicia afirmando “sem prejuízo da via jurisdicional”, ou seja
é uma alternativa ao processo longo e tradicional de usucapião. Nos incisos de I a IV
estão elencados os documentos que devem acompanhar o pleito, entre eles ata
notarial atestando o tempo de posse. Outro ponto relevante é a exigência da
participação do advogado.
§ 1º O pedido será autuado pelo registrador; prorroga-se o prazo da prenotação até o acolhimento ou rejeição do pedido.
§ 2º Se a planta não contiver a assinatura de algum confinante, titular de domínio ou de direito real, este será notificado pelo oficial de registro de imóveis competente, para manifestar-se em quinze dias; a notificação pode ser feita pessoalmente, pelo próprio oficial registrador, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
62 PAIVA, João Pedro Lamana. Novas Perspectivas de atos notariais: usucapião extrajudicial e sua viabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. In: SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de (ORG). Ideal Direito Notarial e Registral. São Paulo: Quinta Editorial Ltda. p. 49-67. 63 BRASIL. SCD - SUBSTITUTIVO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS AO PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 166 de 2010. p. 434-436. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=116731 > Acesso em: 14 nov 2014.
33
§ 3º O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao Estado, ao Distrito Federal e ao Município, para que se manifestem, em quinze dias, sobre o pedido. A comunicação será feita pessoalmente, pelo correio, com aviso de recebimento, por meio eletrônico, ou, ainda, por intermédio do oficial de registro de títulos e documentos.
§ 4º O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a ciência de terceiros eventualmente interessados, que podem manifestar-se em quinze dias.
§ 5º Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro de imóveis. 64
É possível identificar nos § 2º, 3º e 4º as providências que deve tomar o oficial
para garantir a citação dos eventuais interessados. O § 5º é uma manifestação clara
da possibilidade de o oficial solicitar ou realizar diligências para formar seu
convencimento.
§ 6º Transcorrido o prazo da última diligência notificatória sem qualquer impugnação e achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for o caso.
§ 7º Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o procedimento de dúvida, nos termos desta lei.
§ 8º Ao final das diligências, se as documentações não estiverem em ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.
§ 9º A rejeição do pedido extrajudicial não impede o ajuizamento de ação de usucapião.
§ 10. Em caso de impugnação ao pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião, apresentada por qualquer dos confinantes, pelo titular do domínio ou de direito real, por algum dos entes públicos ou, ainda, por algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis remeterá os autos ao juízo competente da comarca da situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá-la ao procedimento comum. 65
O §7º trata do procedimento de dúvida que, em resumo, é a possibilidade de
se levar à apreciação de juiz togado algum fato que ocorra durante o procedimento
extrajudicial, pode-se questionar alguma exigência ou recusa manifestada pelo oficial.
Insta ressaltar que o procedimento de dúvida recai apenas sobre um ato, o
procedimento retorna posteriormente para a via extrajudicial. Diferentemente do §10
aonde, em ocorrendo impugnação – surge conflito – o oficial remete os autos ao juízo
64 BRASIL. SCD - SUBSTITUTIVO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS AO PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 166 de 2010. p. 434-435. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=116731 > Acesso em: 14 nov 2014. 65 Ibid., p. 435-436.
34
competente, judicializando a usucapião, oportunizando ao requerente eventual
adequação necessária ao procedimento especial de usucapião.
2.3.3 Arbitragem, mediação e conciliação
Os métodos de solução consensual de conflitos ocupam posição de destaque
do no projeto do Novo Código de Processo Civil. Nossa premissa é a de que as
Serventias Extrajudiciais podem ser locais propícios ao desenvolvimento desses
métodos. Vislumbramos em futuro próximo o alargamento da atuação das Serventias
Extrajudiciais, e, necessariamente, serão pertinentes as inovações trazidas pela
redação atual do projeto.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Logo em seus primeiros artigos o projeto do Novo CPC já transcreve os
dispositivos constitucionais do artigo 5º nos quais há a previsão do acesso à justiça e
da busca pela celeridade processual através do “prazo razoável” para solução do
mérito.
Art. 166. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1º A composição e a organização do centro serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2º Em casos excepcionais, as audiências ou sessões de conciliação e mediação poderão realizar-se nos próprios juízos, desde que conduzidas por conciliadores e mediadores.
§ 3º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
35
§ 4º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Os parágrafos 3º e 4º elucidam a distinção entre a atuação do conciliador e do
mediador, respectivamente. O conciliador, que pode sugerir soluções ao litígio, atuará
nos casos em que não houve relação jurídica anterior entre as partes, enquanto que,
o mediador atuará nos casos aonde já houve relação jurídica anterior, ficando as
partes responsáveis por encontrar soluções.
Ao juízo arbitral o atual texto do projeto atribuiu muita importância. Nada menos
que dezessete dispositivos fazem menção direta ou indiretamente a expedientes de
juízo arbitral, no código atual não há nenhuma previsão nesse sentido. O artigo 42
garante o direito às partes de instituir juízo arbitral na forma da lei66. Vejamos alguns
outros dispositivos pertinentes:
Art. 237. Será expedida carta:
[...]
IV – arbitral, para que órgão do Poder Judiciário pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato objeto de pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela antecipada.
A previsão de carta arbitral vem instrumentalizar a efetivação do que for
decidido em sede de juízo arbitral. A cooperação judicial à qual faz alusão o inciso IV
é dever expresso67 aos órgãos do Poder Judiciário, podendo o pedido de cooperação
ser realizado entre órgãos jurisdicionais de diferentes ramos do Poder Judiciário.
Art. 347. Se o procedimento arbitral já houver sido instaurado antes da propositura da ação, o juiz, ao receber a alegação de convenção de arbitragem, suspenderá o processo, à espera da decisão do juízo arbitral sobre a sua própria competência.
Parágrafo único. Não havendo sido instaurado o juízo arbitral, o juiz decidirá a questão.
Art. 348. Acolhida a alegação de convenção de arbitragem, ou reconhecida pelo juízo arbitral a sua própria competência, o processo será extinto sem resolução de mérito.
Art. 495. O órgão jurisdicional não resolverá o mérito quando:
66 Vide art. 42. As causas cíveis serão processadas e decididas pelo órgão jurisdicional nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei. 67 Vide art. 67. Aos órgãos do Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, em todas as instâncias e graus de jurisdição, inclusive aos tribunais superiores, incumbe o dever de recíproca cooperação, por meio de seus magistrados e servidores.
36
[...]
VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência, nos termos do art. 348;
Os artigos 347, 348 e o inciso VII do artigo 495 trazem para a redação do Novo
CPC o caráter peremptório da existência procedimento arbitral instaurado, que leva a
suspensão do processo enquanto o juízo arbitral não se manifesta a respeito de sua
competência. Caso seja reconhecida a competência o processo será extinto sem
resolução de mérito. Ainda discorrendo sobre dispositivos relativos à arbitragem o
artigo 529 em seu inciso VII68 atribui à sentença arbitral valor de título executivo
judicial.
Embora o texto do projeto do Novo CPC não contemple a possibilidade de
realização de arbitragem nas Serventias Extrajudiciais, o presidente da ANOREG-BR
mostra-se resoluto: "A ideia é usar a capilaridade dos Serviços Notariais e de Registro
Civil e treinar os notários e registradores para que possam fazer a arbitragem. O
objetivo é criar um mecanismo para desafogar os Juizados Especiais"69. No que
concerna à conciliação e mediação o artigo 167 é de suma importância por tratar dos
princípios regem esses institutos:
Art. 167. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da normalização do conflito, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
§ 3º A aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição, não ofende o dever de imparcialidade.
§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
68 Vide art. 529. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: [...] VII – a sentença arbitral; 69 MINATTO, Cristina Castelan. Cartórios propões ações para desafogar juizados especiais. Disponível em: < http://cartorioicara.blogspot.com.br/2009/07/cartorios-propoem-acao-para-desafogar.html >. Acesso em 10 nov 2014.
37
Observa-se que muitos dos princípios elencados são também aplicáveis ao
direito Notarial e Registral. A imparcialidade é requisito básico para a atuação do
registrador e do tabelião que deve respeitar a vontade da(s) parte(s), buscando a
forma juridicamente adequada de realizá-la. Possui também, por exemplo, dever de
confidencialidade para com a(s) parte(s) do que lhe for dito no âmbito do exercício
profissional.
Relevante também a observação quanto à aplicação de técnicas negociais
visando a autocomposição não ofender o dever de imparcialidade. Caso contrário
apenas a mediação poderia ser realizada sem maiores problemas nas Serventias
Extrajudiciais. Haja vista na conciliação ocorrer atuação mais incisiva daquele que
intermedia, o ato de “propor solução”, ao menos em um primeiro momento não parece
alinhar-se ao tradicional agir dos Oficiais das Serventias Extrajudiciais.
De tudo o que abordamos em relação à mediação e conciliação que se extraiu
da atual redação do projeto do Novo Código de Processo Civil talvez o mais importante
seja o disposto no artigo 176:
Art. 176. As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.
Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.
A possibilidade de lei específica regulamentar outras formas de resolução de
conflitos. Vislumbra-se no artigo 176 a oportunidade para que seja criada lei que
levando em consideração o que o projeto do Novo CPC está trazendo em relação à
essa matéria regulamente a conciliação e mediação no âmbito dos cartórios, levando
em consideração as peculiaridades da delegação.
Entre essas peculiaridades está a forma de remuneração, pertinente abordar
os dispositivos relativos à gratuidade da justiça que virão a refletir na atividade notarial
e registral.
2.3.4 Gratuidade de emolumentos
38
O projeto do Novo Código de Processo Civil dispõe no artigo 98 § 1º inciso IX
que a gratuidade da justiça abrange os emolumentos devidos a notários e
registradores. Entretanto veremos que o próprio código dispõe sobre o custeio dessa
contraprestação que deixa de ser realizada pela(s) parte(s) assistida(s) pelo benefício.
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
§ 1º A gratuidade da justiça compreende: [...]
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
§ 7º Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3º a 5º, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º, inciso IX, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva.
O §7º faz referência ao artigo 95 em seus parágrafos que tratam do custeio de
assistentes técnicos em casos aonde há a incidência do benefício da assistência
judiciária gratuita.
Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será adiantada pela parte que houver requerido a perícia, ou será rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes. [...]
§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser custeada com recursos alocados ao orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado. No caso da realização por particular, o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça, e pago com recursos alocados ao orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal.
§ 4º Na hipótese do § 3º, o órgão jurisdicional, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público. Se o responsável pelo pagamento das despesas for beneficiário de gratuidade da justiça, observar-se-á o disposto no art. 98, § 2º.
§ 5º Para fim de aplicação do § 3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública.
Realizar-se-á de maneira análoga o pagamento dos notários e registradores ao
realizado aos assistentes técnicos e peritos. Ou seja, serão alocados recursos de ente
público para pagar os emolumentos devidos.
Art. 98. § 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão da
39
gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6º deste artigo. O beneficiário será citado para, em quinze dias, manifestar-se sobre esse requerimento.
In fine, existe, nos termos do artigo 98 § 8º, possibilidade de o notário ou
registrador impugnar a gratuidade da justiça. Podendo o Oficial solicitar revogação
total ou parcial do benefício. Hipótese que pode ocorrer se ao final da demanda o
Notário ou Registrador identificar que o beneficiário possui patrimônio que permita o
adimplemento dos emolumentos às suas expensas, sem prejuízo do seu sustento ou
de sua família.
2.4 Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça e do Conselho Nacional de
Justiça
Na seção que trata das fontes normativas no capítulo anterior foi esclarecido
que através de provimentos as Corregedorias Gerais de Justiça dos estados pode-se
fiscalizar e regular os procedimentos realizados nas Serventias Extrajudiciais.
Notoriamente a corregedoria de São Paulo representa a vanguarda nessas iniciativas.
Abordaremos nessa seção três provimentos dois da Corregedoria Geral de Justiça do
estado de São Paulo e um provimento do Conselho Nacional de Justiça.
2.4.1 Provimento nº 17/2013 da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo
Este polêmico provimento foi publicado em junho de 2013 pelo então
Corregedor Geral da Justiça do Estado de São Paulo, José Renato Nalini – atual
presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo. Haja vista a necessidade de
implementação de meios alternativos de solução de conflito, com fundamento nos
resultados expressivos apresentados pela mediação e conciliação como instrumentos
de pacificação social publicou-se o provimento 17/2013 permitindo às Serventias
Extrajudiciais do estado de São Paulo a realização de mediação e conciliação sobre
direitos patrimoniais disponíveis.
40
No entendimento da Corregedoria paulista se estava implementando o disposto
na resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça70 que dispõe sobre a
Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no
âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. O provimento 17/2013 elenca rol
de princípios idêntico aos do código de ética dos conciliadores e mediadores judiciais
previsto na resolução 125/2010 do CNJ, nos incisos do § 1º do artigo 4º:
I - Confidencialidade - dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;
II - Decisão informada - dever de manter o usuário plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;
III - Competência - dever de possuir qualificação que o habilite à atuação, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;
IV - Imparcialidade - dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;
V - Independência e autonomia - dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;
VI - Respeito à ordem pública e às leis vigentes - dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes;
VII - Empoderamento - dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
VIII - Validação - dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.71
A aludida resolução do CNJ é o mesmo instituto que institui a criação dos
núcleos permanentes de métodos consensuais de solução de conflitos e dos centros
judiciários de solução de conflitos e cidadania que foram prestigiados no projeto do
70 BRASIL. RESOLUÇÃO Nº 125, DE 29 DE NOVEMBRO DE 2010. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/conciliador-e-mediador/323-sessao-de-julgamento/atos-administrativos-da-presidencia/resolucoes/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010 > Acesso em: 14 nov 2014. 71 BRASIL. Provimento CG nº 17/2013 - Autoriza e implementa a mediação e a conciliação extrajudicial no Estado de São Paulo. Disponível em: < https://www.extrajudicial.tjsp.jus.br/pexPtl/visualizarDetalhesPublicacao.do?cdTipopublicacao=3&nuSeqpublicacao=125 > Acesso em: 14 nov 2014.
41
Novo Código de Processo Civil. Também estabelece o código de ética de
conciliadores e mediadores judiciais.
Ocorre que o provimento nº 17/2013 não considera essencial as partes estarem
acompanhadas de advogado, fato que gerou rápida reação do conselho da Ordem
dos Advogados do Brasil em São Paulo. A instituição de classe imediatamente
ingressou com Pedido de Providências junto à Corregedoria Geral de Justiça do
estado de São Paulo com pedido liminar que foi devidamente encaminhado ao
Conselho Nacional de Justiça. O Conselho, por maioria, em sessão plenária realizada
em 10 de setembro de 2013, ratificou a liminar, nos termos apresentados pela
Relatora. Vencidos os Conselheiros Emmanoel Campelo, Ana Maria Duarte Amarante
Brito, Flávio Sirangelo, Deborah Ciocci e Saulo Casali Bahia. Presidiu o julgamento o
Conselheiro Joaquim Barbosa.
Como observa-se um terço dos conselheiros tiveram seus votos vencidos,
separamos em especial trecho do voto do conselheiro Flávio Sirangelo, que reflete a
influência dos seus anos de serviço como Desembargador do Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região:
"Peço vênia para divergir da decisão cautelar proferida pela eminente Conselheira Relatora, pois não identifico, no caso presente, a necessidade de tutela liminar em face do ato administrativo do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, do qual não emana, a meu ver, qualquer risco de prejuízo que se mostre irreversível, se mantido até a decisão final do Pedido de Providências apresentado pela Seccional Paulista da OAB. [...] Observo que até mesmo quando os conflitos são judicializados o nosso sistema processual admite, em alguns casos específicos, a atuação das partes sem a assistência de advogados, como ocorre, v.g., no processo judiciário trabalhista (CLT, artigo 791) e no processamento das causas submetidas aos Juizados Especiais Cíveis (artigo 9º da Lei nº 9.099/95). Aliás, a jurisprudência pacífica e iterativa do Tribunal Superior do Trabalho costuma proclamar que não há um monopólio do jus postulandi, pois a própria Constituição Federal assegura, por exemplo, a impetração de habeas corpus sem a assistência do advogado (ver, por exemplo, o acórdão no Recurso de Revista n° TST-RR-91200-05.2008.5.17.0004, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, julg. 05 de maio de 2010). Para não me estender nesta manifestação onde se discute apenas o cabimento da concessão da liminar, lembro, de passagem, o ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil, volume II, São Paulo: Malheiros, 3ª edição, 2003, p. 287), para quem é dotada de constitucionalidade a referida dispensa, já que "A indispensabilidade do advogado não é princípio que deva sobrepor-se à promessa constitucional de acesso à justiça (Const., art. 5º, inc. XXXV)”72.
72 BRASIL. Voto Divergente PP - Pedido de Providências – Conselheiro 0003397-43.2013.2.00.0000. Disponível em <
42
O contraponto é feito através de trecho do voto da relatora Gisela Gondin
Ramos, advogada de carreira, Conselheira e Secretária-Geral Adjunta da Seccional
de Santa Catarina da Ordem dos Advogados do Brasil (1998-2000), Conselheira e
Secretária-Geral da Seccional de Santa Catarina da Ordem dos Advogados do Brasil
(2001-2003), Vice-Presidente do Instituto dos Advogados de Santa Catarina (2005-
2010), Conselheira Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (2004-2007, 2007-
2010 e 2012-2013).
Verifico que, de fato, o ato da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo parece extrapolar o âmbito regulamentar que lhe é próprio, imiscuindo-se em matéria de competência exclusiva da União Federal, cominando atribuição às Serventias de Notas que não lhe são próprias.
O Decreto-Lei Complementar n. 3, de 27 de agosto de 1969, ao estabelecer as atribuições dos ofícios extrajudiciais, assim dispõe:
Artigo 205. - Os Cartórios de Notas exercerão funções notariais.
Artigo 206. - Os Cartórios do Registro Civil das Pessoas Naturais exercerão as funções que lhes são atribuídas pela Lei dos Registros Públicos.
Artigo 207. - Aos Cartórios dos Registros Públicos competirá a prática dos atos regidos pela Lei dos Registros Públicos quanto às pessoas jurídicas, aos imóveis, aos títulos e documentos, bem como o protesto de títulos, na forma que a lei dispuser.
Artigo 208. - Aos Cartórios de Cadastro Judiciário caberá cadastrar, mediante organização de índices convenientes, os dados referentes a distribuição judicial e atos praticados nos Cartórios de Notas, de Registros Públicos e Registro Civil de Pessoas Naturais, das comarcas que compõem a circunscrição ou da comarca da Capital, na forma que a lei estabelecer.
Verifica-se, deste modo, que a autorização dada aos notários e registradores pela Corregedoria Geral da Justiça da Corte de São Paulo para a prática de conciliações e mediações, por meio do Provimento n. 17, de 5 de junho de 2013, é estranha às funções legalmente atribuídas a tais agentes, tanto pela legislação federal de regência quanto pelas normas estaduais aplicáveis à espécie.
Há, pois, hipótese de atribuição de competência. Como é próprio das atividades exercidas pelo Estado ou em seu nome, tais atos devem ser, sempre, expressos e exaurientes e cominados por meio de lei. A margem de discricionariedade do administrador ao inovar a ordem jurídica, hipótese como a do caso em apreço, esbarra no princípio da legalidade administrativa, estampado no cabeço do art. 37 da Constituição da República.
Trata-se, como consignei em sede doutrinária, de proteção da esfera de liberdade própria do indivíduo dos arbítrios do Estado plenipotenciário. É nesse sentido que o constituinte veiculou a exigência de lei em sentido formal para obrigar o particular a fazer ou deixar de fazer algo. Com amparo no art. 5º, II, da Constituição da República, afigura-se como legítima a coerção estatal quando referendada pelos representantes da cidadania, observado o devido processo legislativo. Não há como o povo, detentor último do poder
https://www.cnj.jus.br/ecnj/download.php?num_protocolo=100013787665575&seq_documento=1>. Acesso em: 05 nov. 2014.
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soberano, ser compelido por outra vontade senão a sua própria a fazer ou deixar de fazer algo.
O ato administrativo impugnado, além de legar aos notários e registradores função extravagante, ao arrepio das leis de regulamentação, fê-lo invadindo a esfera de regulamentação reservada à lei, nos termos do que dispõe o art. 236, § 1º, da Constituição da República.
De fato, razão assiste à Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo quando reconhece sua competência para “fiscalizar, orientar, disciplinar e aprimorar” os serviços notariais e registrais. Entretanto, falece-lhe atribuição para estabelecimento das atividades próprias das Serventias, sobre as quais a Corregedoria tem poder de fiscalização, orientação, disciplina e aprimoramento. É matéria, como anteriormente consignado, que demanda a edição de lei.
E nem se diga que poderia se extrair da interpretação teleológica da Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, eventual fundamento para a prática do mencionado diploma regulamentar.
O ato do CNJ, em boa hora, envereda-se por estimular a reorganização do Poder Judiciário para a inversão da lógica processual, essencialmente beligerante, em favor da construção de consensos das partes litigantes. Verifica-se, nesse ínterim, que se trata de política pública direcionada ao Poder Judiciário e que, por isso mesmo, reveste-se de caráter eminentemente jurisdicional. Até por tal razão há direto e efetivo controle dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, cuja criação foi determinada por este Conselho.
O provimento paulista, por sua vez, dirige-se às Serventias Extrajudiciais, criando mecanismo paralelo – e privado – de resolução de conflitos. Sua regulamentação escapa à incidência da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário.73
A relatora em seu voto cita decreto lei de 1969 como fundamentação, ponto de
partida para o entendimento de que a Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo
extrapolou a discricionariedade administrativa. Reconhece a competência da
corregedoria para “fiscalizar, orientar, disciplinar e aprimorar”, porém alega que
estabelecer atividade própria da serventia foge dessas atribuições. Afasta também a
hipótese de se extrair da interpretação teleológica da resolução 125/2010 do CNJ
fundamento para a manutenção do provimento, concedendo assim a liminar.
Analisando a tramitação do referido Pedido de Providências, o pedido de
liminar já havia sido rejeitado pelo conselheiro Jorge Hélio Chaves de Oliveira na data
de sua propositura, por não atender aos requisitos do regimento interno do CNJ, que
na sequência remeteu os autos ao Comitê Gestor do Movimento pela Conciliação. O
Comitê por sua vez remeteu os autos para outro conselheiro, recebendo a relatora o
73 BRASIL. PP - Pedido de Providências – Conselheiro 0003397-43.2013.2.00.0000. Disponível em < https://www.cnj.jus.br/ecnj/download.php?num_protocolo=100013775349600&seq_documento=1 >. Acesso em: 05 jun. 2014.
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processo concluso para decisão aos 22 dias de agosto de 2013, exatos 17 dias após
a sua posse como conselheira do CNJ, deferindo a liminar quatro dias após o
recebimento.
Atualmente o processo encontra-se suspenso, por depender do
posicionamento do Comitê Gestor do Movimento Permanente pela Conciliação do
CNJ, o qual se encontra desfeito, em razão do término do mandato dos Conselheiros
da 4ª composição do CNJ. Não é o objetivo questionar a imparcialidade da relatora,
entretanto questiona-se qual sorte tomaria o relatório e a decisão – que foi longe de
ser unânime – caso tivesse sido distribuído, por exemplo, ao conselheiro Flávio
Sirangelo autor do voto divergente registrado.
A Ordem dos Advogado do Brasil é, em nosso entendimento, a entidade de
classe mais atuante e relevante no contexto do exercício da cidadania e defesa do
Direito. Vivemos em um momento em que a Defensoria Pública alarga sua atuação
através da ampliação do conceito de hipossuficiência e vulnerabilidade, melhorando
também sua infraestrutura e quadro funcional através de novos concursos públicos.
Ademais o projeto do Novo Código de Processo Civil vem só prestigiar essa instituição
e também os meios alternativos de resolução de conflitos como já abordado na sessão
anterior.
De outro lado a cada prova da ordem milhares de advogados ingressam no
mercado de trabalho, sem dúvidas a ausência de exigência de advogado no
provimento 17/2013 posa como possível concorrência ao exercício da advocacia. E
ressalve-se que não se previu qualquer limiar para essa atuação, em tese acordos
milionários poderiam ser realizados nas Serventias Extrajudiciais. Talvez limitação
similar à existente nos juizados especiais cíveis para atuação sem patrocínio de
advogado aliviaria o ímpeto da Ordem dos Advogados do Brasil em combater tal
provimento.
Todavia, em nosso entendimento o provimento é muito bem redigido e
pertinente. A sua entrada em vigência somente no estado de São Paulo toraria 1525
Serventias Extrajudiciais em postos de conciliação e mediação. É evidente que carece
de regulamentação quanto aos emolumentos, mas havendo a previsão a
regulamentação decorre naturalmente. Quanto à capacitação dos Oficiais e servidores
as disposições da Resolução 125/2010 do CNJ podem ser aplicadas integralmente.
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Aliás, são essas mesmas resoluções que nortearão a capacitação dos mediadores e
conciliadores judiciais dispostas no projeto do Novo CPC.
Se persistir o entendimento liminar de que carece de lei acreditamos que essa
lei é necessária, nessa hipótese precisa haver vontade política. O próprio projeto do
Novo Código de Processo Civil prevê a possibilidade lei específica regular outras
formas de conciliação e mediação de conflitos.
2.4.2 Provimento nº 31/2013 da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo
Em São Paulo através do provimento nº 31/2013 é possível a expedição de
cartas de sentença em cartórios de Notas ou de Registro Civil do estado, basta retirar
o processo em carga. Por exemplo, “Agora ao obter uma decisão favorável da Justiça,
o cidadão pode optar pela formação da carta de sentença nos cartórios de Notas ou
Registro Civil. O serviço, que chega a levar meses nos fóruns, pode ser feito em
poucos dias nos cartórios extrajudiciais.”74
Diferentemente do provimento analisado anteriormente, esse provimento é
aplaudido pela Ordem dos Advogados do Brasil. Muito já se abordou o tema da
saturação do Poder Judiciário nesse trabalho, São Paulo é fonte constante de
inovação, ampliação e aproveitamento da estrutura e da organização do serviço
extrajudicial não por acaso, mas por pura e simples necessidade. Os custos para
expedição da carta de sentença em Cartórios de Registro Civil ou Notas estão
atrelados à emissão da certidão, no valor de R$ 45,00, e às cópias autenticadas das
páginas necessárias do processo, com um custo de R$ 2,50 por página.
Da proposta exordial que restou exitosa e culminou com a publicação do
Provimento 31/2013 destacamos pequeno trecho:
A carta de sentença não integra, nem completa, nem é requisito de validade da decisão judicial. A carta de sentença é mero instrumento, útil ao cumprimento da decisão judicial. Trata-se, em verdade, de mero conjunto de cópias autenticadas dos autos judiciais sobre as quais se aplicam cautelas para evitar adulteração (supressão, acréscimo ou substituição de peças), o
74 Expedição de cartas de sentença pelos cartórios extrajudiciais. In: Cartório Hoje. 5ª ed. São Paulo: JS Gráfica, 2013. Disponível em <http://www.anoregsp.org.br/__Documentos/Upload_Conteudo/revistas/7.pdf>. Acesso em: 05 jun. 2014.
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que se obtém com a numeração, rubrica, termo de abertura e de encerramento, e autuação. Trata-se de um veículo para o cumprimento das ordens judiciais, diante da inviabilidade de utilização dos autos originais para esse fim. Deve retratar o que se decidiu no processo judicial, e permitir a exata compreensão da ordem, de quem seja seu destinatário, e de qual seja seu objeto. A permissão de expedição de cartas de sentença pelo serviço extrajudicial nada retira das atribuições ou competências do serviço judicial. A tarefa essencial, que é a decisão judicial, fica integralmente preservada como atividade privativa de magistrado. Exatamente por não integrar, completar ou validar a decisão judicial é que vemos perfeitamente possível que a atividade de formar a carta de sentença possa ser destacada do andamento processual e realizada “externamente”, pelo serviço notarial.75
Esse provimento é alicerçado na Fé Pública Notarial, no fato de a carta de
sentença ser, em suma, um conjunto de peças obrigatórias ou quaisquer outras
indispensáveis ao perfeito cumprimento da decisão judicial e a lavratura da carta
representar mero ato de certificação. É um exemplo que trazemos à baila por
representar perfeitamente o potencial das Serventias Extrajudiciais para, no caso,
contribuir para a celeridade no cumprimento de sentenças.
Destarte, tal provimento representa um caso de extremo sucesso no âmbito
estadual que, em breve deve ser adotado em âmbito nacional através de proposta
endereçada ao Conselho Nacional de Justiça. Na pesquisa realizada não se
identificou processo tramitando no CNJ com essa finalidade.
2.4.3 Provimento nº 28/2013 do Conselho Nacional de Justiça
Este importante provimento que trata sobre o registro tardio de nascimento por
Oficial de Registro Civil das Pessoas Natural. Lei 11.790/08 introduziu um complicador
ao alterar a redação do artigo 46 da Lei de Registros Públicos que passou a exigir
duas testemunhas caso realizadas após o decurso do prazo legal76. Em uma primeira
análise a exigência de duas testemunhas parece pertinente, entretanto o prazo legal
75 Proposta do COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, SEÇÃO SÃO PAULO, CNB-SP - regulamentação da formação extrajudicial de cartas de sentença pelos tabeliães de notas. Disponível em < https://www.extrajudicial.tjsp.jus.br/pexPtl/visualizarDetalhesPublicacao.do?cdTipopublicacao=5&nuSeqpublicacao=4556>. Acesso em: 05 nov. 2014. 76 Vide art. 46. As declarações de nascimento feitas após o decurso do prazo legal serão registradas no lugar de residência do interessado. (Lei 6.015/73). § 1o O requerimento de registro será assinado por 2 (duas) testemunhas, sob as penas da lei. § 3o O oficial do Registro Civil, se suspeitar da falsidade da declaração, poderá exigir prova suficiente. § 4o Persistindo a suspeita, o oficial encaminhará os autos ao juízo competente.
47
aludido é de “quinze dias, que será ampliado em até três meses para os lugares
distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório”77.
Imaginemos a situação de uma criança que tenha nascido há quatro meses em
local de difícil acesso em comunidade ribeirinha na Amazônia, para realizar o registro
dessa criança tendo se passado mais de três meses e quinze dias era necessário que
comparecessem ao cartório além do responsável duas testemunhas e todos
passariam por criteriosa entrevista realizada pelo Oficial do cartório. Tal exigência se
mostrou verdadeiro empecilho, mantendo diversas pessoas em situação de sub-
registro – inaceitável – haja vista os relevantes aspectos sociais do registro para o
exercício da cidadania.
Em atenção à essa realidade demonstrada através do diálogo entre a
Corregedoria Geral da Justiça do Distrito Federal foi editado provimento simplificando
o processo para crianças de até doze anos. Em um momento posterior vislumbrando
a evidente relevância de tal provimento diversos órgãos entidades78 mobilizaram-se
para obter uma resposta do Conselho Nacional de Justiça. A resposta veio por meio
do Provimento nº 2879 de 2013.
Em comentário ao aludido provimento os Oficiais de Registro Civil das Pessoas
Naturais Corrêa e Assumpção (titulares das serventias de Ervália/MG e do Distrito do
Barreiro, Comarca de Belo Horizonte/MG, respectivamente) aprovaram a
simplificação dos registros tardios de pessoas menores de doze anos:
O Provimento em estudo faz uma divisão nítida em dois tipos de registro tardio: o do maior de 12 anos e o do menor de 12 anos. O registro tardio do maior de 12 anos é mais complexo, visto a hipótese trazer maiores possibilidades de fraudes, sendo os principais pontos:
- requerimento assinado pelo registrando, se for o caso, pelo declarante, e pelas testemunhas, contendo entrevista de todos para verificar, ao menos:
a.1) Nacionalidade (se o registrando se expressa em português);
77 Vide redação do Art. 50 da Lei 6.015/73. 78 CONSIDERANDO os subsídios e valiosas contribuições apresentadas ao Conselho Nacional de Justiça pelos órgãos e entidades a seguir relacionados: Conselho Nacional do Ministério Público; Comissão de Direitos Fundamentais; Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República; Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão; INSS – Instituto Nacional do Seguro Social; Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG-BR; Associação Nacional de Registradores das Pessoas Naturais – ARPEN-BR; Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo – ARPEN/SP; (Provimento 28/2013 do Conselho Nacional de Justiça, p.2). 79 BRASIL. Provimento nº 28 – Dispõe sobre o registro tardio de nascimento, por Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, nas hipóteses que disciplina. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/images/Provimento_N28.pdf > acesso em: 20 out de 2014.
48
a.2) Residência (se o registrando conhece os arredores);
a.3) Razão para o registro ser tardio (representante legal);
a.4) Veracidade das informações prestadas pelas testemunhas, se realmente conhecem o registrando, se tem idade compatível com os fatos narrados (devem ser preferidas as mais velhas que o registando);
a.5) Escolas e Postos de Saúde em que o registrando passou;
a.6) Informações sobre os irmãos, se houver, e em que cartório foram registrados; Informações sobre casamento, se for casado, e em que cartório foi registrado; documentos de identidade, batismo, entre outros, para serem apresentados.
b. A falta de alguma das informações constantes do item anterior não impossibilitam o registro, desde haja convencimento do Oficial quanto à veracidade dos fatos.
c. As entrevistas devem ser feitas em separado, tudo reduzido a termo, sendo ao fim assinado pelo Oficial (ou preposto) e pelo entrevistado.
d. Ao fim do procedimento, o Oficial certificará minuciosamente o ocorrido, decidindo pela lavratura ou não (espécie de despacho fundamentado). Outros documentos além dos exigidos podem ser juntados para reforçar o corpo de provas. Foi criada, pois, uma nova certidão: a certidão de especificação das provas apresentadas, a ser expedida pelo Oficial do RCPN. (art. 11, § 2º, do Provimento 28 do CNJ).
Por outro lado, o registro do menor de 12 anos foi simplificado pelo Conselho Nacional de Justiça, tendo como maior destaque a dispensa de requerimento e testemunhas, desde que apresentada a DNV (Declaração de Nascido Vivo, regulamentada pela Lei nº 12.662/2012).80 (grifo nosso)
Os grifos refletem o provimento em vários elementos quanto ao
“convencimento do Oficial”81 o provimento no §4º do artigo 3º diz “a ausência das
informações [...] deste artigo não impede o registro, desde que fundamentada a
impossibilidade de sua prestação”82. Na mesma toada o parágrafo único do artigo 4º
tem similar redação.
Também merece transcrição o artigo 11 do provimento:
Art. 11. Em qualquer caso, se o Oficial suspeitar da falsidade da declaração poderá exigir provas suficientes.
§ 1º. A suspeita poderá ser relativa à identidade do registrando, à sua nacionalidade, à sua idade, à veracidade da declaração de residência, ao fato
80 CORRÊA, Leandro Augusto Neves; ASSUMPÇÃO, Letícia Franco Maculan. O Provimento 28/12 do CNJ, publicado no DJ de 8/02/2013. Disponível em < http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/noticias/arquivos/Provimento%2028-12_artigo%20Leandro%20e%20Leticia(1).pdf > Acesso em: 20 out 2014 81 Existem outras ocorrências de “convencimento do oficial”, por exemplo na retificação administrativa de área imobiliária (Lei nº. 10.931/04), aonde havendo manifestação do interessado, o Oficial do Registro de Imóveis preside o procedimento administrativo podendo: processá-lo, indeferi-lo, exigir diligências, e notificar os interessados. 82 BRASIL. Provimento 28/2013 do Conselho Nacional de Justiça, p.5. Disponível em < http://www.cnj.jus.br/images/Provimento_N28.pdf > Acesso em: 14 nov 2014.
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de ser realmente conhecido pelas testemunhas, à identidade ou sinceridade destas, à existência de registro de nascimento já lavrado, ou a quaisquer outros aspectos concernentes à pretensão formulada ou à pessoa do interessado.
§ 2º. As provas exigidas serão especificadas em certidão própria, da qual constará se foram, ou não, apresentadas.
§ 3º. As provas documentais, ou redutíveis a termos, ficarão anexadas ao requerimento, em seu original ou cópia extraída pelo Oficial de Registro.83 (grifo nosso)
Não bastasse alterar a Lei 11.790/08, facilitando o registro de crianças de até
doze anos, de maneira louvável, o Conselho Nacional de Justiça autoriza o Oficial de
Registro a exigir provas para a formação do seu convencimento. Ademais, nos artigos
13 e 14 o provimento regulamenta a atuação direta do Ministério Público junto aos
cartórios visando o registro tardio de pessoa incapaz internada em Hospital de
Custódia e Tratamento Psiquiátrico (HCTP) e assemelhadas ou atuando como
assistente, ou substituto, em favor de pessoa tutelada pelo Estatuto do Idoso, ou em
favor de incapaz submetido à interdição provisória ou definitiva (caso de omissão do
Curador).
Escolheu-se esse provimento por ser relativamente recente, por terem atuado
em conjunto, como já demonstrado, diversos órgãos e associações no seu
requerimento. Igualmente por reconhecer a aptidão, a legitimidade, a competência e
o potencial do Oficial da Serventia Extrajudicial para atuar “de acordo com seu
convencimento” atuando sem a intervenção de juiz togado – resolvendo complexa
situação de jurisdição voluntária.
2.5 Possibilidades de aprimoramento e ampliação dos procedimentos realizados
nas Serventias Extrajudiciais
Está derradeira e breve seção é destinada a elencar outras possibilidades de
procedimentos que são realizados de forma mais célere e conveniente em algum
estado e podem vir a ser realizadas dessa forma em âmbito nacional. Também
deixamos o questionamento quanto a possibilidades mais remotas de permissão de
atuação no âmbito das serventias extrajudiciais, porém, ainda assim pertinentes de
discussão.
83 Ibidem, p.9-10.
50
Elencamos inicialmente diversas situações que carecem de alteração,
situações de baixa complexidade, porém com atenção à desburocratização,
desjudicialização, defesa da soberania e promoção da cidadania:
Nascimento de estrangeiro – Possibilidade do Registro de filhos de
estrangeiros a serviço de seu país, no livro E, com ressalva sobre a
nacionalidade, para fins de exercício de direitos e de cidadania. Já é realizado
dessa forma no Distrito Federal.
Adoção unilateral – Possibilitar a realização do procedimento de adoção
unilateral diretamente perante o Oficial de Registro, com assistência do
Ministério Público.
Óbito tardio – extinguir a necessidade de intervenção judicial para registro de
óbito tardio, salvo caso de suspeita.
Averbação em vista de documento legal autêntico – extinguir a necessidade de
“audiência do Ministério Público”, modificando a redação do artigo 97 da Lei
dos Registros Públicos.
Retificações, Suprimentos e Restaurações – permitir que se realizem
diretamente perante o Registrador Civil sem necessidade de “manifestação
conclusiva do Ministério Público” nos casos de erros que não exijam qualquer
indagação para a constatação imediata de necessidade de sua correção,
modificando a redação do artigo 110 da Lei dos Registros Públicos.
Opção de nacionalidade – permitir que se realize diretamente perante o registro
civil, para aqueles que atendam aos requisitos do artigo 12, I da CF e declaram
esta opção, haja vista a aptidão do registrador para verificação dos requisitos
constitucionais (legalidade) e tomar a declaração do interessado (Fé Pública).
Registro do indígena – Viabilizar o registro com o nome indígena e sua etnia,
em âmbito nacional, tal qual é realizado Mato Grosso do Sul, cumprindo-se o
artigo 231 da Constituição Federal.
A maioria desses procedimentos já são realizados fora do âmbito judicial,
nesses casos o que se busca é simplificar o procedimento – normalmente pela
exclusão da necessidade de manifestação do Ministério Público. Entretanto nos
procedimentos mais complexos advoga-se justamente o oposto – a possibilidade da
manifestação do Ministério Público diretamente na serventia extrajudicial elidir a
necessidade da realização do processo judicial.
51
A Lei 11.441/2007, criou a possibilidade de se formalizarem a separação
judicial, o divórcio, a partilha e o inventário por escritura pública, desde que não haja
testamento e/ou incapaz84. Entretanto, há entendimento85 no sentido de que a
incapacidade dos filhos do casal não deve ser fator impeditivo à realização de
separação e divórcio, desde que não haja prejuízo patrimonial ou afetivo para o
incapaz, e presente consenso entre os pais e parecer favorável do Ministério público.
O testamento pode ser livremente lavrado pelo notário, sem qualquer
interferência judicial. É chegada a hora de aventar a possibilidade de o mesmo
profissional que o lavrou possa abrir a sucessão administrativamente, em se tratando
de testamento público. De igual forma havendo herdeiro único e incapaz – não há
partilha e sim adjudicação dos bens deixados pelo autor da herança – é evidente que
presente manifestação favorável do Ministério Público não se deveria obstar a
realização do inventário administrativo.
O ponto fulcral dessas situações é determinar se havendo parecer favorável do
Ministério Público afasta-se qualquer resquício de conflito – jurisdição contenciosa ou
vício que inviabilizaria a realização do procedimento na Serventia Extrajudicial.
Entendemos que sim. Entretanto, o Oficial não tem competência para contrariar o
parecer, faculdade exclusiva de juiz togado.
84 Havendo filhos menores, será permitida a lavratura da escritura, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes aos mesmos (guarda, visitação e alimentos), o que deverá ficar consignado no corpo da escritura. 85 Nesse sentido, vide: DIAS, Maria Berenice. Jornal do Notário. Informativo do Colégio Notarial do Brasil, São Paulo, n. 138, jun. 2010, p. 24; LOUREIRO, Francisco Eduardo. Jornal do Notário. Informativo do Colégio Notarial do Brasil, São Paulo, n. 138, jun. 2010, p. 25; MUSCARI, Marco Antonio Botto. Jornal do Notário. Informativo do Colégio Notarial do Brasil, São Paulo, n. 138, jun. 2010, p. 36; SOARES NETO, Júlio. Direito registral e arbitragem: a nova jurisdição extrajudicial. Curitiba: Juruá, 2010, p. 29-30.
52
CONCLUSÃO
A partir da elaboração do presente trabalho, foi possível constar que, de fato, o
Poder Judiciário encontra-se saturado. A abordagem utilizada no momento visando
garantir o acesso à justiça e a celeridade processual está inerentemente fadada ao
fracasso. O demandismo precisa ser freado, não é possível solucionar o problema
tentando aumentar indefinidamente a estrutura do judiciário. O animus litigandi precisa
ser mitigado. Estamos atacando os sintomas e não causas – uma quebra de
paradigma se faz necessária.
O Poder Judiciário possui o monopólio jurisdicional, realizando uma miríade
de tarefas. Essa quebra de paradigma não irá diminuir a relevância ou violar a
competência precípua do Poder Judiciário, ao contrário, irá realça-la. Mais relevante
e próxima da justiça estará a decisão judicial. Colocar-se-á em destaque a atividade
jurisdicional – “dizer o direito” – ao criar alternativas que permitam liberar o magistrado
de procedimentos de jurisdição eminentemente voluntária.
É fato que os titulares de delegação, são profissionais do Direito, dotados de
Fé Pública, submetidos ao Princípio da Legalidade, capazes, portanto, de auxiliar as
partes a dirimir seus conflitos na esfera extrajudicial. O momento demanda ousadia e
criatividade. A tendência racional é permitir que tudo o que não for eminentemente
contencioso possa ser realizado nas Serventias Extrajudiciais. É preciso repensar o
visível fascínio pelo processo judicial, não sendo possível olvidar a relevância e o
alcance da capilaridade que ostenta o conjunto das Serventias Extrajudiciais com
vistas a garantir o exercício da cidadania e o acesso à justiça.
A ampliação dos procedimentos que podem ser realizados pela via extrajudicial
não fere qualquer garantia constitucional quanto ao acesso ao Poder Judiciário, pelo
contrário, ele garante ao cidadão um meio alternativo de solução de suas pretensões
sem que seja obrigado a submetê-las às delongas do processo judicial. E optando o
cidadão pelo meio alternativo, na via reflexa colabora para a celeridade dos processos
de jurisdição contenciosa.
Felizmente passamos por um período de mudanças, no horizonte próximo
espera-se que ocorra a aprovação da redação final do Novo Código de Processo Civil.
Ao que tudo indica esse importante advento propiciará um ambiente favorável à
53
aproximação do direito processual civil dos parâmetros trazidos pela Carta Magna em
sua gênese – acesso à justiça – e da celeridade processual prevista pelo Poder
Constituinte Reformador.
Além das mudanças previstas para o ordenamento processual civil que
incluem, mas não se limitam, à valorização de meios alternativos de solução de
conflitos tais como arbitragem, mediação e conciliação foram abordados importantes
provimentos publicados pelos órgãos administrativos responsáveis pela fiscalização e
aprimoramento dos serviços prestados pelas Serventias Extrajudiciais que
corroboram a preocupação com a desjudicialização e a razoável duração do processo
ou, in casu, procedimento.
Analisou-se desde questões amplas, princípios norteadores e os dispositivos
constitucionais que preveem direitos até os mecanismos que instrumentalizam a
efetivação desses direitos. Sem a menor pretensão de esgotar o tema foram
abordados pontos de atrito – visões ideologicamente destoantes quanto ao que pode
ou não ser alcançado com o auxílio dos notários e registradores no exercício de suas
delegações.
Destarte, por meio de tudo que se expos buscou-se alcançar uma visão
holística do panorama atual em que se encontra o Poder Judiciário e propor soluções
através das muitas situações aonde há espaço para aprimoramento e ampliação dos
serviços prestados pelos delegatários. Colaborando desta forma – mesmo que
timidamente – para incentivar o estudo e o desenvolvimento dessa relevante seara do
saber jurídico que é o Direito Notarial e Registral, sendo este o objetivo principal da
presente monografia.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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