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DERECHO MERCANTIL

GUATEMALTECO I, II y III

El Derecho Mercantil: Como ciencia normativa, estudia el fenómeno social por el cual se

le imponen límites a la conducta humana intersubjetiva; limites que siempre resultan coordinados con los intereses humanos predominantes en cada época histórica

LIC. MARIO LINARES

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TABLA DE CONTENIDO DERECHO MERCANTIL I: ............................................................................................................................................................ 3 TEMAS INTRODUCTORIOS AL DERECHO MERCANTIL: .............................................................................................................. 3 CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL: ................................................................................................... 5 A) CARACTERÍSTICAS: ................................................................................................................................................................ 5 SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL: ........................................................................................................................................ 7 PRIMERA UNIDAD:..................................................................................................................................................................... 9 EL COMERCIANTE SOCIAL. ......................................................................................................................................................... 9 INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD: ........................................................................................................................ 9 CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD: .......................................................................................................................... 12 ES CONSENSUAL: ..................................................................................................................................................................... 12 ES PRINCIPAL: .......................................................................................................................................................................... 12 ES DE TRACTO SUCESIVO: ........................................................................................................................................................ 12 ELEMENTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. ........................................................................ 12 OBLIGACIONES DEL SOCIO: ..................................................................................................................................................... 12 ELEMENTOS PATRIMONIALES: ................................................................................................................................................ 15 LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. ........................................................................................................................ 17 TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: ............................................................................................ 17 PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL: ....................................................................................................... 20 FUSIÓN, TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES: ..................................................................................................... 21 TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUSIÓN: ............................................................................................................................ 21 DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES: ....................................................................................................................... 23 PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL: ........................................................................................... 26 CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES: .............................................................................................................. 27 LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES:......................................................................................................... 28 FORMA DE SOCIEDADES MERCANTILES: ................................................................................................................................. 31 ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA:................................................................................................................................. 32 LAS SOCIEDADES EN COMANDITA: .......................................................................................................................................... 33 LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: ..................................................................................................................... 35 LA SOCIEDAD ANÓNIMA:......................................................................................................................................................... 37 ASPECTOS GENERALES: ........................................................................................................................................................... 37 CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA: ...................................................................................................... 37 CAPITAL SOCIAL Y LA ACCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: ................................................................................................... 40 OTROS TÍTULOS QUE PUEDE EMITIR LA SOCIEDAD ANÓNIMA: .............................................................................................. 43 ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: .................................................................................................................................. 43 LOS SUJETOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE: ....................................................................................................................... 48 OBLIGACIONES PROFESIONALES DEL COMERCIANTE: ............................................................................................................ 50 LA EMPRESA MERCANTIL: ....................................................................................................................................................... 53 DERECHO MERCANTIL II .......................................................................................................................................................... 58

LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: ................................................................................................................................................... 58 TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO. ............................................................................................................. 58 CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: ..................................................................................................... 63 CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: ......................................................................................... 66

LA LETRA DE CAMBIO: ............................................................................................................................................................. 67 EJEMPLO DE ACTA DE PROTESTO: ....................................................................................................................................... 72 MODELOS DE LETRAS DE CAMBIO: ..................................................................................................................................... 73

EL PAGARE: .............................................................................................................................................................................. 76

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MODELO DE PAGARE: ......................................................................................................................................................... 77 EL CHEQUE: ............................................................................................................................................................................. 77

MODALIDADES DEL CHEQUE: ............................................................................................................................................. 80 OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES O DEBENTURES: ............................................................................................................ 81 CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA: ............................................................................................................. 85 CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE: ........................................................................................................... 87 FACTURA CAMBIARIA: ............................................................................................................................................................ 88 LA CEDULA HIPOTECARIA: ....................................................................................................................................................... 90 EL VALE: ................................................................................................................................................................................... 91 BONOS BANCARIOS: ............................................................................................................................................................... 92 CERTIFICADO FIDUCIARIO: ...................................................................................................................................................... 93 LAS ACCIONES CAMBIARIAS: ................................................................................................................................................... 94 CANCELACIÓN, REPOSICIÓN Y REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: .................................................................... 97 DERECHO MERCANTIL III. ...................................................................................................................................................... 100 CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES. ........................................................ 100

CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES: ............................................................................................... 100 LOS CONTRATOS MERCANTILES EN PARTICULAR: ................................................................................................................ 106 CONTRATOS DE ENAJENACIÓN Y CUSTODIA DE COSAS MERCANTILES: ............................................................................... 106

LA COMPRAVENTA MERCANTIL: ....................................................................................................................................... 106 CONTRATO DE SUMINISTRO: ................................................................................................................................................ 108 EL CONTRATO ESTIMATORIO: ............................................................................................................................................... 109 CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL: ................................................................................................................................ 109 CONTRATOS RELACIONADOS CON OPERACIONES DE CRÉDITO: .......................................................................................... 111

APERTURA DE CRÉDITO:.................................................................................................................................................... 112 CONTRATO DE DESCUENTO: ............................................................................................................................................. 113 CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE: ................................................................................................................................ 114

CONTRATO DE REPORTO: ..................................................................................................................................................... 115 CARTAS ÓRDENES DE CRÉDITO: ............................................................................................................................................ 115 LA TARJETA DE CRÉDITO: ...................................................................................................................................................... 116 CRÉDITO DOCUMENTARIO: .................................................................................................................................................. 117 CONTRATOS DE SERVICIO Y COLABORACIÓN: ...................................................................................................................... 118

EL FIDEICOMISO: ............................................................................................................................................................... 118 CONTRATO DE TRANSPORTE: ........................................................................................................................................... 121

CONTRATOS DE EDICIÓN, REPRODUCCIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRAS: .................................................................................. 124 CONTRATO DE DIFUSIÓN Y REPRESENTACIÓN ESCÉNICA:................................................................................................ 126 FORMATO PARA UN CONTRATO DE EDICIÓN: .................................................................................................................. 127

CONTRATO DE PARTICIPACIÓN: ............................................................................................................................................ 128 CONTRATO DE HOSPEDAJE: .................................................................................................................................................. 129 CONTRATOS DE SEGURO Y FIANZA: ...................................................................................................................................... 131

EL CONTRATO DE SEGURO: ............................................................................................................................................... 131 CONTRATOS DE SEGURO DE DAÑOS: ............................................................................................................................... 135 CONTRATOS DE REASEGURO Y CESIÓN DE CARTERA: ...................................................................................................... 146 CONTRATOS DE FIANZA Y RE AFIANZAMIENTO: ............................................................................................................... 147

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DERECHO MERCANTIL I:

TEMAS INTRODUCTORIOS AL DERECHO MERCANTIL: RELACIONES OBJETIVAS QUE ESTUDIA EL DERECHO MERCANTIL: El Derecho Mercantil: Como ciencia normativa, estudia el fenómeno social por el cual se le imponen límites a la conducta humana intersubjetiva; limites que siempre resultan coordinados con los intereses humanos predominantes en cada época histórica. “EL DERECHO MERCANTIL DE HOY: Estudia la actividad profesional del comerciante; los medios que facilitan la circulación de las mercancías; los bienes o cosas mercantiles (empresas, títulos de crédito, mercancías), las reglas del comercio nacional e internacional; la propiedad industrial y los procedimientos para reclamar la solución de un conflicto de intereses”. LAS RELACIONES QUE NORMA EL DERECHO MERCANTIL: El Artículo 1º. del Código de Comercio, nos indica que es aplicable a los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles. En primer lugar: este derecho incide en la actividad profesional del comerciante; en segundo lugar a las actividades comerciales: la industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios; la intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios; el negocio de la banca, el seguro y las fianzas; y aquellas que sean auxiliares en el desenvolvimiento de las anteriores. Y, en lo que se refiere a los negocios jurídicos mercantiles, se comprenden todos aquellos actos unilaterales o bilaterales, onerosos por naturaleza y que se encuentren tipificados en el mismo código. Digamos por último y con relación al negocio jurídico mercantil que el artículo 5º. Del Cc. Regula el llamado negocio mixto: aquel en que interviene un profesional comerciante y otro que no lo es, pero que siempre se aplicará el derecho mercantil. En cuanto a las cosas mercantiles, se constituyen por los bienes que integran la esfera patrimonial del tráfico comercial. En principio, estas “Cosas Mercantiles” son de naturaleza mueble, aun cuando la práctica demuestra que ya se principian a movilizar los inmuebles con criterio comercial, enajenándolos en masa y con impulso empresarial (caso de las lotificaciones y construcciones de viviendas), lo cual demuestra el expansionismo del comercio hacia las esferas tradicionalmente reservadas al Derecho Civil. Dentro de las cosas mercantiles el artículo 4º. Del Cc. Incluye los títulos de crédito (cheques, letras de cambio, pagarés, etcétera); las patentes de invención y de modelo, las marcas, los nombres comerciales, los avisos y anuncios comerciales; la empresa mercantil y sus elementos. Estos bienes constituyen los objetos de las relaciones comerciales. ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO MERCANTIL: El Derecho Mercantil, como rama del Derecho en general, es reciente si se toma en cuenta la antigüedad de otras disciplinas jurídicas. EL DERECHO MERCANTIL EN LA ANTIGÜEDAD: Las civilizaciones más caracterizadas por la historia hubieron de realizar tráfico comercial y fomentaron costumbres para regirlo. Pero, el derecho que esa actividad pudo generar no pasa de ser un lejano antecedente de la materia que estudiamos. La cultura romana fue creadora de un sistema de alcances insospechados, permitió la aceleración del

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tráfico comercial; pero no genero un Derecho Mercantil autónomo. El Jus Civile era un derecho destinado a normar la actividad privada de los ciudadanos, fuera o no de carácter mercantil, no existió en Roma la división tradicional del Derecho Privado. No se dio un Derecho Mercantil en forma autónoma. El Jus Civile era un universo para toda relación de orden privado.

EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA: Lo más importante es que el Derecho mercantil SE transformo en un derecho autónomo del Derecho civil; y aun cuando era un Derecho para una clase especial –los comerciantes- la incidencia de las nuevas convicciones sobre el comercio determino que el Derecho Mercantil principiara a caminar por sus propios medios, tratando de estructurar una doctrina plasmada en leyes capaces de regir un fenómeno tan cambiante como el tráfico mercantil.

EL DERECHO MERCANTIL DE LA ÉPOCA MODERNA: Nace así la etapa objetiva del Derecho Mercantil. La revolución industrial, los inventos importantes en la ciencia, exigieron esa objetivación que durante largo período inspiró a no pocos códigos en el mundo moderno. Por otro lado, las doctrinas liberales se desarrollaron en nuevas leyes protectoras de los intereses de la industria y del comercio, apuntalando el funcionamiento del sistema capitalista.

SITUACIÓN ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL: Muchos combaten la idea de que el Estado intervenga y controle el movimiento económico y abogan por reducir su función a un mero arbitraje de los intereses que se conjugan en la sociedad. A pesar de eso, la realidad demuestra que hasta en los países prototipos del capitalismo, como los Estados Unidos de Norteamérica, hay legislación que controla el movimiento comercial para proteger el interés social. Esa protección opera en dos formas: a) proscribe los monopolios porque, niegan la esencia del comercio que se encuentra en la libre competencia; y, b) interviene con normas imperativas que la libertad jurídica del comerciante no puede soslayar, con el fin de proteger al consumidor, lo que debe significar, en última instancia, hacer realidad la prevalencia del interés social sobre el particular, de manera que el comercio realizado por el hombre contribuya al progreso social.

ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO: Periodo colonial: Guatemala, al igual que el resto de los dominios españoles en América, regía su vida jurídica por la legislación de la metrópoli. La capitanía General del Reino de Guatemala estaba sujeta al Virreinato de la Nueva España; de esa cuenta, el comercio lo controlaba el Consulado de México y Éste ejercía jurisdicción en los países centroamericanos para resolver las controversias que se pudieran ocasionar. Ante la insistencia de los comerciantes se creó el Consulado de Comercio de Guatemala, por Real Cédula del 11 de diciembre de 1793. Al suceder la independencia política de Centro América no se dio como consecuencia una legislación propia. Las leyes de España siguieron teniendo vigencia por algunos años. En el año de 1877 al promulgarse los nuevos códigos de Guatemala, se incluyó un Código de Comercio con una ley especial de enjuiciamiento mercantil. De la anterior, hasta 1942, oportunidad en que se promulgó un nuevo código de comercio. En 1970 se promulgó el Decreto 1-70 del Congreso de la República, que contiene el actual Código de Comercio de Guatemala.

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AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL: Nuestra legislación consagra la separación del Derecho sustantivo, aunque tiene unificado el derecho adjetivo. En cuanto al Derecho Procesal, si bien está unificado, hay que hacer la salvedad de que, para la pretensión procesan en el terreno mercantil, el código de comercio señala las vías más rápidas para dar soluciones jurisdiccionales: Juicios sumarios, ejecutivos o arbitrales.

CONCEPTO: “DERECHO MERCANTIL: Es el conjunto de normas que regulan el estatuto jurídico del comerciante o empresario mercantil y de la empresa y sus instrumentos jurídicos”. Edmundo Vásquez Martínez. CONCEPTO SUBJETIVO: “El Derecho Mercantil es el conjunto de principios, doctrinas y normas de derecho sustantivo que rigen la actividad de los comerciantes en su función profesional”. CONCEPTO OBJETIVO: “El Derecho Mercantil es el conjunto de principios, doctrinas y normas de derecho sustantivo que rigen los actos objetivos de comercio”. RESUMIENDO: los conceptos ya vistos podemos afirmar que en la realidad, nunca han existido legislaciones subjetivas u objetivas puras. Lo que se ha dado es el predominio de un elemento sobre otro. Hay actos mercantiles que lo son por su propia naturaleza; y, otros en los que la mercantilidad depende del sujeto que los realiza. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO: sobre la base del código de comercio de Guatemala, que norma la actividad profesional de los comerciantes (personas), las cosas mercantiles (bienes) y los negocios jurídicos mercantiles (obligaciones y contratos), podemos decir que: “EL DERECHO MERCANTIL: ES EL CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS, QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DE LOS COMERCIANTES, LAS COSAS O BIENES MERCANTILES Y LA NEGOCIACIÓN JURÍDICA MERCANTIL”.

CARACTERÍSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO MERCANTIL:

A) CARACTERÍSTICAS:

ES POCO FORMALISTA: La circulación para que sea fluida, exige que la formalidad esté relegada a la mínima expresión, salvo en los casos en que su ausencia puede sacrificar la seguridad jurídica.

INSPIRA RAPIDEZ Y LIBERTAD EN LOS MEDIOS PARA TRAFICAR: El poco formalismo comentado se relaciona con la agilidad del tráfico comercial. El comerciante debe negociar en cantidad y en el menor tiempo posible.

ADAPTABILIDAD: En su contexto general, debe irse adaptando a las condiciones reales del mismo fenómeno comercial.

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TIENDE A SER INTERNACIONAL: La producción de bienes y servicios no es exclusivamente para el comercio local. Se produce para el mercado interno y para el mercado internacional.

POSIBILITA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO JURÍDICO: El Derecho Mercantil, tiende a garantizar la seguridad del tráfico mercantil.

b) PRINCIPIOS: La buena fe; la verdad sabida; toda prestación se presume onerosa; intención de lucro; y, ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL: La palabra fuente del Derecho significa origen, fenómeno de donde proviene. Las fuentes formales del Derecho Mercantil: son la costumbre, la jurisprudencia, la ley, la doctrina y el contrato. Veamos:

LA COSTUMBRE: En un orden jurídico como el nuestro, en donde por disposición expresa de la LOJ, contra la observancia de la ley no puede alegarse costumbre, uso o practica en contrario, es obvio que la costumbre no es fuente de derecho.

LA JURISPRUDENCIA: Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia no es fuente de derecho, porque la estructura constitucional del Estado de Guatemala, establece que la ley solo puede producirse en el Organismo Legislativo. La función que la jurisprudencia tiene encomendada en nuestro país, es adecuar correctamente la norma al caso concreto; es interpretar el derecho vigente y preexistente, pensando lo ya pensado.

LA LEY: La fuente unitaria formal del derecho en Guatemala es la ley. La ley es la única fuente de nuestro Derecho Mercantil. Jerárquicamente se integra así: Constitución de la Republica y supeditados a ella el Código de Comercio, Los tratados internacionales en materia comercial, la ley de patentes, la ley de empresas aseguradoras, la ley de almacenes generales de depósito, la ley de sociedades financieras privadas, la ley de bancos, etc.

LA DOCTRINA: Viene a ser una fuente coadyuvante en la interpretación del contexto legal, por disposición del artículo 1º. del Cc. Pero, no debe considerársele una fuente aislada y que produzca efectos ella sola.

EL CONTRATO: El contrato ha sido considerado como fuente del Derecho sobre todo en el campo del Derecho Privado, el contrato es fuente del derecho mercantil en la medida en que recoge convenciones de los particulares, provenientes de la esfera de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, recordamos que el contrato ha sido definido como “Ley entre partes”, y en ese sentido vendría a ser una fuente muy particular, que solo tiene radio de acción para los sujetos que en él hayan

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intervenido como partes, pero no generaría disposiciones de observancia general. Con esa limitación, se puede considerar el contrato como fuente.

SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL:

NOCIÓN DEL COMERCIANTE: Hay dos clases de comerciantes: Los comerciantes individuales y comerciantes sociales. Los primeros son las personas individuales cuya profesión es el tráfico comercial y los segundos, las sociedades mercantiles, según el artículo 2º. Del Cc. Que establece: “Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refieran a: la industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios; la intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios; banca, seguros y fianzas, Las auxiliares de las anteriores”.

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL: “Es el sujeto que ejercita una actividad en nombre propio y con finalidad de lucro”. Uno de los requisitos que el sujeto individual debe llenar para ser comerciante además de los señalados en el artículo 2º. Del Cc., es que sea hábil = capaz para obligarse. En el caso de los incapaces y de los interdictos: Puede suceder que un menor de edad reciba una empresa mercantil por herencia o donación; o bien que un comerciante capaz, por las causas que establece la ley civil, se le declare en estado de interdicción. Ante esos hechos y haciendo efectivo el principio de conservación de la empresa, el juez que conozca el caso puede decidir, con dictamen de experto, si la empresa continua o no, tomando en cuenta las posibilidades favorables del negocio y el beneficio que va a resultar de su conservación. Si el juez decidiera lo primero, nos encontraríamos ante una excepción al requisito de la capacidad como condición necesaria para ser comerciante; en el entendido de que la actuación de estas personas se haría por medio de sus representantes legales. Ahora si la empresa se ha adquirido por herencia o donación y en la declaración unilateral de voluntad el testador o donante recomendó la continuidad de la empresa, debe respetarse su disposición, aunque no es un deber absoluto, porque si ello ocasiona más inconvenientes que provechos económicos, el juez puede decidir lo contrario conforme al artículo 7º. Cc. Nuestra ley sigue así la corriente que aconseja la continuidad de la empresa en el menor o el incapaz, pero, no el inicio de la misma.

COMERCIANTES EXTRANJEROS: El extranjero puede dedicarse al comercio en Guatemala, pero, para ello, debe tener residencia en el país y obtener autorización del Organismo Ejecutivo, siguiendo un procedimiento administrativo en la Dirección General de Migración y otro procedimiento administrativo en el Ministerio de Economía para recibir el permiso de dedicarse al comercio. Cubiertos los dos requisitos, el sujeto se inscribirá en el Registro Mercantil y entonces se equipara en derechos y obligaciones al comerciante guatemalteco, salvo lo que disponga alguna ley especial. 8º. Cc.

CÓNYUGES COMERCIANTES: El Código actual no dispone ninguna restricción para que el cónyuge ejerza el comercio. Los casados pueden dedicarse en forma separada o en conjunto al comercio y si lo hacen

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juntos, los dos son considerados comerciantes, a menos que uno de ellos sea auxiliar del otro (factor, dependiente, agente de comercio, etc. 11 Cc. PROFESIONES U OFICIOS EXCLUIDOS DEL TRÁFICO COMERCIAL: El código de comercio de Guatemala, excluye algunas actividades productivas del tráfico comercial, conforme al artículo 8º. Y son:

LAS PROFESIONES LIBERALES: Se entienden como tales las que ejercen los graduados universitarios. Y lo que hace un profesional, no es tráfico comercial.

LABORES AGROPECUARIAS Y SIMILARES: Conforme al artículo citado, el agricultor no es comerciante, siempre y cuando su tráfico sea sobre productos que cultiva y transforma en su empresa agrícola. A contrario sensu, cualquier comercialización de productos agropecuarios cae dentro del terreno comercial si los bienes y servicios que se prestan provienen de otra organización empresarial. LOS ARTESANOS: (Pero no se trata de todo artesano). Para esta exclusión únicamente cuentan aquellos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos. COMERCIANTES SOCIALES ESPECIALES: Hay sociedades que en su totalidad se rigen por el Cc y las hay que, además de éste, se rigen por su ley especial, siendo ellas: sociedades anónimas bancarias, sociedades anónimas de seguros, sociedades anónimas financieras, sociedades anónimas para almacenes generales de depósito. En síntesis, por regirse por una ley especial (ley de bancos, ley de empresas aseguradoras, etc.) se les llama comerciantes sociales especiales, ya que están sujetos a obligaciones y derechos que no existen para las sociedades anónimas comunes u ordinarias. LAS PERSONAS DE DERECHO PÚBLICO Y EL TRÁFICO MERCANTIL: 13 Cc. Las personas jurídicas que forman parte de la organización centralizada o descentralizada del Estado, no son sujetos de Derecho Mercantil, pero pueden realizar actividades típicamente mercantiles, sin ser comerciantes. En esa forma, una entidad descentralizada como la Universidad del Estado, por ejemplo, puede traficar en el campo del comercio, pero no es comerciante. Una municipalidad puede instalar una farmacia municipal, desarrolla tráfico comercial, pero no es comerciante.

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PRIMERA UNIDAD:

EL COMERCIANTE SOCIAL.

(Elementos Generales de la Sociedad Mercantil).

EL COMERCIO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA: El artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala, indica que se reconoce la libertad de industria, comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA SOCIEDAD:

EL FENÓMENO ASOCIATIVO: Es una característica de la convivencia social. El fenómeno asociativo se presenta desde el simple contrato de participación hasta el entendimiento internacional de los estados para crear mecanismos regionales que integran la actividad económica y que contribuyen a la expansión del comercio; zonas preferenciales, zona de libre comercio, uniones aduaneras, mercados comunes o uniones económicas. La sociedad mercantil es una manifestación de ese fenómeno. Hay casos en que el poder público o la misma ley obliga a que determinados negocios se les explote por medio de sociedades como sucede, por ejemplo: en el negocio de la banca, de los seguros, de los almacenes generales de depósito y de las sociedades financieras o de inversión privada, en donde el Derecho guatemalteco exige la calidad de comerciante social para poder explotar este tipo de actividades mercantiles.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL: Con relación a la sociedad en general, la primera forma que pudo darse en la antigüedad fue la copropiedad que existía sobre los bienes dejados por un jefe de familia, los que a su fallecimiento eran explotados comunitariamente por los herederos. En la Edad media, particularmente en la etapa conocida como “Baja edad media” (del XII hasta la caída de Constantinopla + o – en el año 1400 DC), la sociedad mercantil principia a diferenciarse de la sociedad civil y crea sus caracteres propios, fortaleciéndose la noción de la personalidad jurídica y la responsabilidad frente a terceros en su calidad de ente colectivo. Con el ulterior desarrollo del mercantilismo, el fortalecimiento de las ideas liberales y del sistema capitalista, la sociedad mercantil encontró su caldo de cultivo para perfeccionarse.

ASOCIACIÓN Y SOCIEDAD: Suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos, sin embargo conforme el sistema jurídico guatemalteco 15 CC., la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene finalidad lucrativa, mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia. Pero en la práctica puede suceder que una asociación practique actividades generalmente lucrativas, situación que podría confundir, no obstante cuando una sociedad lucra, después de deducir los gastos de las operaciones sociales y cubrir las reservas de utilidades, el remanente de la ganancia es repartido entre los socios en forma de dividendos; en cambio, si una asociación obtiene lucro o ganancia, no se reparte entre los asociados, sino que sirve para aumentar el

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patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los fines. En otras palabras, las dos pueden lucrar, pero en la sociedad es para los socios, en la asociación para ésta.

SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD MERCANTIL: Tres son los criterios que la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia entre una y otra, a saber: Profesional, objetivo y formal.

CRITERIO PROFESIONAL: Una sociedad es mercantil, porque tiene la calidad profesional de comerciante, en cambio la civil no la tiene.

CRITERIO OBJETIVO: Bajo esta idea, si una sociedad su objeto social lo constituyen actos calificados por la ley como actos de comercio la sociedad es mercantil, en caso contrario la sociedad es civil.

CRITERIO FORMAL: También llamado constitutivo, siendo el más aceptado por las legislaciones modernas, dentro de las que debe incluirse el código de comercio de Guatemala, promulgado en el año de 1970. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto de instrumento público se adopta una de las formas establecidas en el código de comercio, la sociedad es mercantil, de lo contrario la sociedad será civil. En otras palabras, hay que buscar la diferencia en la constitución de la sociedad, si es conforme al código de comercio o al código civil, siendo irrelevante la actividad a que se dedique. El Derecho Mercantil guatemalteco, sigue esta tendencia, al señalar en su artículo 3º. Comerciantes Sociales: “Las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto” y el 10 dice: “Sociedades Mercantiles: son sociedades organizadas bajo forma mercantil, exclusivamente las siguientes: 1º. La Sociedad Colectiva, 2º. La Sociedad en Comandita Simple. 3º. La Sociedad de Responsabilidad Limitada. 4º. La sociedad Anónima y 5º. La sociedad en Comandita por Acciones. Si una sociedad no adopta en su constitución ninguna de los tipos o formas anteriores, estamos ante una sociedad civil.

EL COMERCIANTE SOCIAL: CONCEPTO: “Son las sociedades organizadas bajo forma mercantil, cualquiera que sea su objeto; y quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualquier actividad que se refiera a la industria dirigida a la producción, transformación y a la prestación de servicios, la banca, seguros y fianzas; y, los auxiliares de estos”. Arto. 3. Cc; y, son Sociedades Mercantiles: La sociedad colectiva, La Sociedad en comandita simple; La sociedad de responsabilidad limitada, La sociedad anónima y La sociedad en comandita por acciones. 10 Cc. 1728 CC.

CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL: “Sociedad Mercantil es la agrupación de varias personas que mediante un contrato se unen para la común realización de un fin lucrativo, crean un patrimonio especifico y adoptan una de las formas establecidas por la ley”. Edmundo Vásquez Martínez. En cuanto al Derecho positivo, el concepto de sociedad se encuentra REGULADO EN EL CÓDIGO CIVIL, en el artículo 1728 que dice: “La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común, bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.

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Aceptando que legalmente la sociedad es un contrato, podemos decir que es de los que crean obligaciones provenientes de un negocio jurídico que requiere capacidad de los sujetos: que declaran su voluntad; consentimiento: que no adolezca de vicio y objeto licito: La teoría general del negocio jurídico, entonces es aplicable a la explicación del contrato de sociedad. Someramente veamos estos elementos:

CAPACIDAD: La capacidad requerida para la celebración del contrato es de ejercicio 8º. Y 1254 del CÓDIGO CIVIL; es decir, la que se adquiere por la mayoría de edad. Los casos en que la capacidad de ejercicio se limita, están contemplados en el código de comercio así: a) El tutor y el guardador tienen prohibido celebrar contrato de sociedad con sus representados mientras no haya terminado la minoría de edad o la incapacidad y siempre que estén aprobadas las cuentas de la tutela y canceladas las garantías 20. b) las personas individuales que hayan sido declaradas en quiebra, no pueden celebrar contrato de sociedad mientras no hayan sido rehabilitados 21. c) Los menores e incapaces, por medio de sus representantes, pueden constituir sociedad, pero previamente debe obtenerse autorización judicial por utilidad comprobada 22.

CONSENTIMIENTO: Para producir efectos jurídicos, la voluntad debe manifestarse con discernimiento, intención y libertad. Que no adolezca de vicios por error, dolo, violencia y/o simulación. Ahora bien, los vicios del consentimiento como supuestos para anular el negocio jurídico, no operan en la misma forma en un contrato bilateral que en uno plurilateral, tal es el caso del contrato de sociedad. Los efectos son diferentes porque en el contrato de sociedad, salvo que concurran únicamente dos socios, la relación jurídica total no se vería afectada, sino solo con relación al sujeto que provoco el vicio, ya que la serie de vínculos jurídicos que nacen del contrato de sociedad, difieren de los que provienen del contrato bilateral. Si en un contrato bilateral (mutuo, permuta), se da un vicio, todas las relaciones jurídicas resultantes son nulas; en cambio, si el vicio se presenta en uno plurilateral, como lo es el de sociedad, solo es nulo con relación al socio causante del vicio y así lo confirma el 689 Cc., al decir que: “La nulidad que afecta las obligaciones de una de las partes no anulará un negocio jurídico plurilateral, salvo que la realización del fin perseguido con éste resulte imposible, si no subsisten dichas obligaciones”.

OBJETO LÍCITO: De acuerdo con nuestra legislación, el objeto del contrato de sociedad lo constituye la actividad a la cual se va a dedicar la sociedad, la que debe ser lícita, posible y determinada conforme a los artículos 1301, 1538 y 1730 del código civil. La licitud del objeto consiste en que no sea contraria al orden público o a las leyes prohibitivas expresas. La posibilidad no necesita una mayor explicación pues una actividad imposible haría ineficaz el contrato. En cuanto a la Determinación del sujeto: el Código de Comercio, auxiliado por el civil y el notarial, exigen la determinación del objeto social en la escritura constitutiva, el que también se da a conocer al público por medio de las publicaciones que ordena el Registro Mercantil al momento de solicitar la inscripción de la sociedad. El otro elemento del concepto de sociedad en el Derecho guatemalteco, es el personal. Se constituye por

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los sujetos individuales que celebran el contrato y reciben la calificación jurídica de socios. La ley guatemalteca exige un mínimo de dos socios y ellos contribuyen con su capital o su trabajo al desarrollo de la explotación mercantil para la que se fundó la sociedad. También el código civil habla del elemento ganancia que consiste en cualquier (bien) pecuniario o material que aumente la fortuna de los socios. CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD: ES CONSENSUAL: Porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes. ES PLURILATERAL: Las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces cuantitativa. ES PRINCIPAL: porque subsiste por sí mismo. ES ONEROSO: se recibe un beneficio como contrapartida del aporte. ES ABSOLUTO: Debido a que no está sujeto a condición. ES DE TRACTO SUCESIVO: porque sus efectos se prolongan en el tiempo; y, SOLEMNE: porque en su celebración deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 1730 del código civil y 46 del código de notariado; el 16 del código de comercio, el que obliga a que este contrato conste en escritura pública.

ELEMENTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL. ELEMENTO PERSONAL: LOS SOCIOS: El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada “socio”. En el Derecho guatemalteco, el concepto legal de sociedad, exige la pluralidad de socios y además, porque la concentración del capital social en un socio es causa de disolución dela sociedad, 237 inc. 5º. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SOCIO CON RELACIÓN A LA SOCIEDAD EN GENERAL. OBLIGACIONES DEL SOCIO: OBLIGACIONES DE HACER O DAR EL APORTE: Cada socio tiene la obligación de aportar a la sociedad el trabajo o el capital a que se haya obligado en la escritura social 29, que puede concretarse en dar su fuerza de trabajo en provecho de la sociedad o bien en la entrega de bienes de capital. La naturaleza del aporte determina la calidad de socio: El que aporta el trabajo es socio industrial y el que aporta capital, socio capitalista. La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, mientras

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que la obligación del socio capitalista es una obligación de dar. Un socio puede tener la calidad de socio industrial y capitalista a la vez, con sus derechos y obligaciones provenientes de cada legitimación 33 inc 6º. CLASES DE APORTES: a) Aporte de industria: consiste en el trabajo que debe realizar el socio industrial para que la sociedad pueda cumplir el objeto para el que fue creada. La obligación del socio industrial es una obligación de hacer, por lo tanto “ninguna persona, ni la sociedad misma, ni sus acreedores, pueden obtener coactivamente la prestación prometida”, porque eso sería obtener trabajos forzados, contrario a libertades de tipo constitucional. El socio industrial que incumple o que incurre en mora con respecto a su obligación, responderá de los daños y perjuicios que cause a la sociedad, pero no puede obligársele a que trabaje para la misma. No puede desempeñar su labor si no es en beneficio de la sociedad a la que pertenece; tampoco puede dedicarse a otras negociaciones que pudieran distraer su atención sobre la función que debe cumplir. Estas prohibiciones desaparecen si el socio industrial obtiene el consentimiento de los demás socios o bien se pactó lo contrario en la escritura constitutiva de la sociedad 39 inc 3º. b) Aporte de capital: Puede darse como aporte dinerario o aporte no dinerario 27. El aporte dinerario: Es la forma común de hacer los aportes de capital y consiste en la entrega de dinero en efectivo en la cantidad, forma y plazo pactado en la escritura social. El incumplimiento de la entrega o la morosidad, permite a la sociedad tomar dos determinaciones: excluir al socio o bien obligarse ejecutivamente al cumplimiento de su obligación. En ambos casos, el socio responde también de los daños y perjuicios que haya causado a la sociedad 29. El aporte no dinerario: Puede ser de diversa naturaleza: inmuebles, muebles, patentes de invención, marcas de fábrica, nombres comerciales, valores inmobiliarios, acciones, créditos, estudios de pre factibilidad y factibilidad, costos de preparación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma, siempre que sean susceptibles de valoración pecuniaria; no aceptándose como tal la simple responsabilidad del socio, que se daría, por ejemplo: en el caso de que se conviniera en forma simple que un socio aporta solo un compromiso de responder de las obligaciones sociales, lo que no es permitido por la ley porque sería aporte ficticio.

Cuando el aporte no dinerario se constituye por bienes muebles o inmuebles que están sujetos a un registro de propiedad, deberán inscribirse a nombre de la sociedad, ya sea que se haya transmitido el pleno dominio o simplemente el usufructo. Por esa razón en el 1125 y 1126 el Código Civil, establece que el testimonio del contrato de sociedad cuando contiene aporte no dinerario sujeto a registro, antes de llevarlo al Registro Mercantil, debe someterse a otros registros en donde se inscribirá a nombre de la sociedad en formación. En los aportes no dinerarios: a) los bienes pasan al dominio de la sociedad sin necesidad de tradición y deben detallarse y justipreciarse en la escritura constitutiva o en inventario notarial o contable previamente aceptado por los socios, el cual deberá protocolizarse y que en caso que por dolo o culpa fuere dado un justiprecio mayor al que le corresponde al bien aportado, los socios responden solidariamente frente a la sociedad y frente a terceros por el exceso en el valor asignado y por los daños y perjuicios que causaren 27. b) Los aportes deberán ser entregados en el tiempo, forma y modo pactado en la escritura social 29. c) El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles, que se aportan a la sociedad para que solo sean comunes su uso, frutos o productos, corresponde al socio propietario. Si las cosas aportadas son fungibles o no pueden guardarse sin que se deterioren, o se aportaron para ser vendidas, el riesgo corresponde a la sociedad. También corresponderá a la misma,

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a falta de pacto especial, el riesgo de las cosas justipreciadas al aportarse 31. d) Cuando se aporta un crédito al capital social el 28 Cc., diferente al 1421 del CC, señala que el cedente de un crédito, como aporte de capital social responde no solo de su legitimidad, sino también de la solvencia del deudor al momento de la aportación. Y cuando se aporten acciones de sociedades, su valor será el que tengan en el mercado sin que exceda de su valor en libros.

En cuanto al aporte no dinerario, el 27 establece que pueden aportarse como bienes dinerarios: estudios de pre factibilidad y factibilidad, los costos de preparación para la creación de la empresa, así como la estimación de la promoción de la misma.

OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO: Es exclusiva del socio capitalista y debe entenderse que se refiere esta obligación en cuanto a los aportes de capital no dinerarios, los cuales deben reunir las calidades previstas y sin vicios ocultos que los hagan inservibles 27.

OBLIGACIONES DE NO HACER: el 39 las califica como prohibiciones y son: A) usar el patrimonio, la razón social o la denominación para negocios ajenos de la sociedad. B) El socio industrial debe abstenerse de ejercer la industria que aporta a la sociedad, salvo en beneficio de ésta y no podrá dedicarse a negociaciones que le distraigan de sus obligaciones sociales, salvo con el consentimiento de los demás socios o pacto expreso en contrario. C) Le es prohibido al socio integrar empresas análogas o competitivas, o emprenderlas por su cuenta o por cuenta de terceros, si no es con el consentimiento unánime de los demás socios. Esta prohibición no es aplicable al socio de sociedades por acciones. D) Salvo en las sociedades accionadas, el socio tiene prohibido ceder o gravar su aporte de capital sin el previo consentimiento de los consocios. La violación de las obligaciones anteriores, faculta la exclusión del socio infractor 40.

DERECHOS DEL SOCIO: Con relación a la sociedad en general:

DERECHOS DE CONTENIDO PATRIMONIAL: A) Derechos a participar en las utilidades: conforme al 1730 del Código Civil, en el contrato social debe quedar establecido el monto de las utilidades y las pérdidas que corresponderán a cada socio y la época de pago y modo de calcularse. La distribución de las utilidades se hace de acuerdo con el 33 así: 1- El socio capitalista percibe utilidades proporcionales a su capital aportado, 2- cuando se han estipulado las ganancias, sin especificar las pérdidas, la distribución de éstas se hará en la misma proporción que aquellas y viceversa, de modo que la expresión de unas sirva para las otras, 3- la utilidad del socio industrial se obtiene promediando el capital de todas las aportaciones. Si es un solo socio capitalista, la parte del socio industrial sería igual a la del otro, 4- si fueren varios socios industriales se verificara la operación anterior y se distribuirá en partes iguales entre ellos, 5- el socio industrial no soportará las perdidas, sino en la parte que excedan del capital y 6- cuando el socio reúna la calidad de capitalista o industrial a la vez, percibirá sus utilidades o soportará las perdidas en cada una de sus calidades. B) Derecho del socio a exigir a la sociedad el reintegro de los gastos en que incurra por el desempeño de sus obligaciones para con la misma 38 inc. 3º. C) Derecho

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de Tanteo: por tratarse de una comunidad de intereses, los consocios tienen derecho de tanteo para adquirir en forma preferente la cuota de capital en venta, derecho que deben ejercitar dentro de un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de autorización. Este derecho no es aplicable a los socios de sociedades accionadas. 38 inc. 5º. D) Derecho a reclamar la forma de distribuir las utilidades o las pérdidas: al socio le asiste ese derecho dentro de los tres meses siguientes a la junta general o asamblea general en que se hubiere acordado la distribución, pero carecerá de ese derecho el socio que las hubiere aprobado con su voto o que hubiere empezado a cumplirla.

En materia de utilidades y perdidas, la ley prohíbe expresamente el PACTO LEONINO, que consistiría en establecer que alguno de los socios no participara en las ganancias. En embargo, se permite pactar un orden de preferencia entre los socios para el pago de utilidades o dividendos. Cualquier cláusula en el contrato social que contenga un pacto leonino ES NULA Y SE TIENE POR NO PUEDTA. Asimismo, no produce efecto frente a terceros el convenio que exima al socio capitalista de soportar las pérdidas de la sociedad.

DERECHOS DE CONTENIDO CORPORATIVO: 1- Examinar por sí o por medio de delegados que designe, la contabilidad y documentos de la sociedad, así como enterarse de la política económico-financiera de la misma, en la época que fija el contrato y, por lo menos, dentro de los quince días anteriores a la fecha en que haya de celebrarse la junta general anual. Este derecho es irrenunciable 38 inc.1º. 145. 2- Promover judicialmente ante el Juez de Primera Instancia donde tenga su domicilio la sociedad, la convocatoria a la junta general o asamblea anual de la sociedad, si pasada la época en que debe celebrarse según el contrato o transcurrido más de un año desde la última junta o asamblea general, los administradores no lo hubieren hecho. El juez resolverá el asunto en incidente, con audiencia de los administradores.

ELEMENTOS PATRIMONIALES:

PATRIMONIO Y CAPITAL: Capital social: Es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido. La diferencia entre el capital social con el patrimonio social consiste en que el primero se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la empresa y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión económica de la misma. Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión de valor monetario fijo no en el sentido estricto, en que bajo ninguna circunstancia pueda modificarse, porque sí puede hacerse conforme a derecho.

NORMAS QUE ASEGURAN LA ACTIVIDAD DEL CAPITAL SOCIAL: 1º. El 27 señala la obligación de justipreciar los aportes no dinerarios; 2º.Las sociedades en comandita simple y de responsabilidad limitada, deben tener aportado íntegramente el capital al constituirse y en las accionadas, pagar en un 25% el capital suscrito, 71, 81, 89. 3º. Los socios responden subsidiariamente con sus bienes cuando el patrimonio social no es suficiente para pagar las obligaciones de la sociedad 30, excepto en la sociedad

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anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada, así como el socio comanditario en las en comandita. 4º. En la escritura constitutiva de la sociedad anónima deberá hacerse constar el monto del capital autorizado 88. 5º. Es prohibida la distribución de utilidades no causadas 35. 6º. Es obligatorio reservar de las utilidades anuales netas un mínimo de 5% para apuntalar el capital social 36.

NORMAS QUE ASEGURAN LA INTEGRIDAD DEL CAPITAL: 1º. Toda modificación del capital social debe hacerse constar en escritura pública e inscribirse en el Registro mercantil 15, 17, 206 y 211. 2º. El aumento o reducción del capital social deberá ser resuelto por el órgano correspondiente en cada una de las sociedades, en la forma y términos que determina su escritura social; en la resolución o disminución y la forma de pago 203. 3º. No puede otorgarse escritura que implique aumento de capital en la sociedad de responsabilidad limitada, si no consta que efectivamente se ha pagado el aumento 205.

LAS RESERVAS: Constituyen el porcentaje de las utilidades netas obtenidas en un ejercicio social, que la sociedad retiene para apuntalar la existencia y efectividad del capital social. Las que pueden ser voluntarias y legales. Las primeras no pueden ser menores de cinco por ciento de las utilidades obtenidas y es obligación descontarlas en todo tipo de sociedades, las segundas serán decididas por los socios y no se encuentran previstas en la ley. Pero en la forma en que está legislado el aspecto de las reservas, solo se pueden considerar como reservas voluntarias las utilidades acumuladas no repartidas o cualquier otra reserva de capital. Por la finalidad que tiene el fondo de reservas, se establece la prohibición de distribuirlas; solo se pueden repartir hasta la liquidación de la sociedad. Lo que se permite es capitalizar las reservas, siempre que, como resultado de su acumulación se hayan excedido sobre el 15% del capital social al cierre del ejercicio inmediato anterior, sin perjuicio de seguir descontando el 5%. Si su administrador distribuye reservas y los socios las aprovechan, responden solidariamente de su reintegro a la sociedad 37.

PERDIDA DE CAPITAL Y SUS EFECTOS: Si la pérdida sobrepasa el 60% del capital social, el efecto inmediato es la disolución y liquidación de la sociedad. En caso contrario, no se pueden repartir o distribuir utilidades de ninguna especie, si previamente no se ha reintegrado o reducido el capital cuando menos en el monto de la pérdida. 32 y 237 inc. 4º.

AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL: 203 y 212 Tanto el aumento como la reducción de capital, además de ser resuelto por el órgano correspondiente, según el tipo de sociedad, implica el otorgamiento de una escritura que modifica el inicial negocio constitutivo, debiéndose publicar por medio del Registro Mercantil, el aumento o reducción del capital con el objeto de garantizar los intereses de terceros.

FORMAS DE AUMENTO: Depende del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades por acciones, se hace emitiendo nuevos títulos o aumentando el valor de los ya existentes; y en las sociedades no accionadas, aumentando los aportes por medio de una escritura de ampliación. El pago del aumento 207 puede

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hacerse así: a) En dinero o en otra clase de bienes; b) por compensación de créditos que tengan en contra de la sociedad cualquier clase de acreedores; y, c) por capitalización de utilidades o reservas.

FORMAS DE REDUCCIÓN: Dependen también del tipo de sociedad. Si se trata de sociedades en las que el capital se divide en aportes, se autorizará la escritura en la que se haga constar la reducción acordada. Si la reducción es en sociedades accionadas, la operación se hace reduciendo el valor de las acciones o por amortización de algunas de ellas. En ambos casos, el acuerdo de reducción se publica por medio del Registro Mercantil y si no hay oposición dentro del plazo que la ley establece, se produce la inscripción en el registro. Esta publicación tiene por objeto que cualquier interesado pueda oponerse en juicio sumario, si el acuerdo le perjudica en sus intereses.

LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.

GENERALIDADES: La sociedad necesita de un órgano soberano, de un órgano ejecutivo y de un órgano fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal. Para esas funciones existen las asambleas o juntas generales de socios; los administradores y la fiscalización de la vida de la sociedad. La parte general del código de comercio únicamente se refiere al órgano administrativo.

ÓRGANO DE SOBERANÍA: La voluntad social reside en la reunión legal de los socios en junta general o en asamblea general. La ley reserva el calificativo de “Asamblea General” para la sociedad anónima y por analogía, también para la comanditaria por acciones; y, el de “Junta General” para los demás tipos de sociedades; técnicamente, deben usarse tales términos para denominar la reunión de los socios en cada tipo de sociedad. La junta o asamblea “Totalitaria” se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria se encuentran reunidos por si o debidamente representados y deciden celebrar sesión con aprobación de la agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta junta o asamblea es accidental para la sociedad, de manera que no necesita regulación contractual. LA FUNCIÓN DE SOBERANÍA es la de marcar las directrices fundamentales de la sociedad en cuanto a su existencia y funcionamiento como persona jurídica Y ES EL ÓRGANO SUPREMO DE LA SOCIEDAD.

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: La administración de la sociedad es encomendada a uno o varios administradores o gerentes, que pueden ser o no socios y quienes tienen la representación legal de la misma 44. La horma de la administración se establece en la escritura social 1730 Cc 47 El administrador por el hecho de su nombramiento, tiene facultades para representar judicialmente a la sociedad conforme a las disposiciones de la LOJ.

TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:

TEORÍA DEL MANDATO: Es de origen civilista y afirma que el administrador es un mandatario de la sociedad. La doctrina crítica esta posición porque el mandato supone la existencia de un contrato, un acuerdo de voluntades, en cambio, la representación que ejerce el administrador deriva de un acto

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unilateral, no hay contrato. En resumen la teoría del mandato es insuficiente para explicar la naturaleza jurídica de la función del administrador.

TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL: Para esta teoría el administrador cumple una función similar a la que desempeña el representante de un menor. Esta representación nace a la vida jurídica de un mismo hecho: el contrato social.

TEORÍA DEL ÓRGANO: Se considera en la actualidad como la mejor elaborada para explicar la naturaleza de la función administrativa y los alcances de su representación. Según esta teoría, la sociedad es una totalidad organiza que expresa su función por medio de órganos especializados. La administración no es más ni menos que un órgano, desdobla su función en dos sentidos: una interna o de gestión social dentro de la sociedad, sin efectos directos con terceros; y otra externa o de representación social, que es la que permite la relación de la sociedad con terceros. Conforme el Cc. El administrador de la sociedad mercantil, es simplemente un órgano de la sociedad como persona jurídica, con funciones de mandatario y representante legal, advirtiendo que el “mandato”, en su finalidad, está limitado a los negocios de la sociedad.

FORMAS DE ADMINISTRACIÓN: La administración de la sociedad puede ser confiada a uno o varios administradores o gerentes que pueden ser o no socios 44. Esto quiere decir que la administración social puede ser INDIVIDUAL o COLEGIADA, según el número de sujetos individuales que la desempeñan. 49 Cuando hay administración conjunta y no expreso en la escritura la facultad que tiene cada uno, es obligatorio que actúen en conjunto, de manera que la oposición de uno evita la actividad de la administración, pero si el numero permite el voto mayoritario (mitad más uno), éste prevalecerá en caso de desacuerdo. Con relación a lo anterior, la ley establece UNA EXCEPCIÓN para que el administrador pueda actuar sin el acuerdo de los demás y es en el caso en que la sociedad se encuentre amenazada por un daño grado 50 y por ende el administrador puede actuar bajo su responsabilidad y obliga a la sociedad, si el acto no le causa perjuicio real. Como los administradores PUEDEN SER O NO SOCIOS, si se trata de sociedades no accionadas (colectivas, limitadas y en comandita simple) el nombramiento de una persona extraña para tal cargo da derecho al socio para separarse de la sociedad, siempre que con su voto se hubiere opuesto a tal nombramiento. Este efecto no se produce si se trata de una sociedad accionada (anónima y comandita por acciones) según el 58, en donde priva la voluntad de la mayoría.

ATRIBUCIONES DE LOS ADMINISTRADORES: La sociedad se desarrolla mediante dos funciones: una interna o de gestión, como nombrar un empleado por ejemplo y la otra externa, de representación cuando se celebra un contrato en nombre de la sociedad o bien cuando se comparece a juicio. Las funciones o atribuciones de orden externo se encuentran reguladas por el 47 Cc. Que señala que los administradores o gerentes, por el hecho de su nombramiento, tienen facultades de representar judicialmente a la sociedad de acuerdo con lo que estipula la LOJ, pero limitadas al giro ordinario de la sociedad, Y, para negocios distintos de ese giro (dice la ley) necesitan facultades especiales detalladas en la escritura social, en acta o en mandato. La función administrativa la desempeñará la persona o

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personas que hayan sido nombradas para ello; y no pueden delegarse en otras, si no cuenta con el consentimiento de los socios, quienes también lo pueden facultar para poder conferir poderes especiales y para revocarlos 48 y 54 Cc.

EL ABUSO DE LA RAZÓN SOCIAL: Se conoce como abuso de la razón social o actos ultravires aquellos que el administrador ejecuta excediéndose de las facultades que de conformidad con la escritura, su nombramiento o la ley le han sido asignados. Tales actos no obligan a la sociedad a menos que fueren ratificados por los socios o que la sociedad se hubiere aprovechado de la operación 57.

NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES: Salvo pacto en contrario, el nombramiento o remoción de los administradores se hará por resolución de los socios 45. El nombramiento puede ocurrir cuando se funda la sociedad o durante la vida de la misma. En el primer caso para algunas sociedades se exige que la designación se haga en el mismo acto constitutivo; mientras que en otras sociedades (concretamente la anónima), solo se exige que se pacte la forma de la administración individual o colegiada. Se puede nombrar un administrador con carácter de INAMOVIBLE en el desempeño del cargo, pero para que se dé esta circunstancia, se necesita que el administrador sea socio. En tal caso, únicamente puede ser removido judicialmente por dolo, culpa o incumplimiento de sus obligaciones 45.

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES: La ley le asigna una responsabilidad ilimitada por los daños y perjuicios que le cause a la sociedad por dolo o culpa. Cuando son varios administradores y actuaron conjuntamente, la responsabilidad es solidaria, salvo que se haya hecho constar el voto disidente.52.

OBLIGACIONES DE LOS ADMINISTRADORES: a) Están obligados a dar cuenta a los socios, cuando menos anualmente de la situación financiera y contable de la sociedad, incluyendo un informe de sus actividades, el balance general correspondiente y el estado de pérdidas y ganancias, así como un detalle de sus remuneraciones y otros beneficios de cualquier orden 55. El incumplimiento de esta obligación es causa de remoción, sin perjuicio de la deducción de responsabilidades en que se hubiere incurrido. B) Si todos los socios son administradores, como en caso de la sociedad colectiva cuando no se nombre una persona específica, hay obligación de rendirse cuentas en cualquier tiempo, en forma recíproca 56.

ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN: Su función es la de establecer el correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como velar por el cumplimiento de la voluntad social. Se puede llamar comisión de vigilancia o bien órgano fiscalizador. En todo caso, es un órgano importante de la sociedad porque permite que los administradores y los socios ajusten su conducta a lo que prescribe el contrato o el código de comercio.

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PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Conforme al 24 CoCo y 15 inc. 4º. CC. Toda sociedad mercantil en Guatemala tiene personalidad jurídica cualquiera sea su forma. En Guatemala, la personalidad jurídica en la sociedad deviene del cumplimiento de un procedimiento establecido en la ley, el que principia con la autorización de la escritura pública. El proceso de constitución, al ser calificado por el Registro Mercantil en forma positiva, produce la inscripción definitiva de la sociedad y se inicia su personalidad jurídica, la que se extiende hasta la fecha en que el mismo registro cancela la inscripción a solicitud de los liquidadores, luego que se ha concluido el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, según el balance general final.

EFECTOS QUE PRODUCE EL RECONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: Al reconocer que las sociedades mercantiles son personas jurídicas, SUS ATRIBUTOS son los siguientes: a) La sociedad es sujeto de derecho y obligaciones; b) La sociedad tiene un nombre que la identifica e individualiza frente a las demás, este nombre puede ser una denominación o razón social, la primera es para la sociedad anónima y la segunda, para sociedades como las colectivas y las comanditas. La responsabilidad limitada puede tener denominación o razón social. LA DENOMINACIÓN: se forma, por lo regular indicando la actividad a que se dedica la sociedad; por ejemplo: “Calzado Adoc, Sociedad anónima”, “Licorera Quetzalteca, Sociedad Anónima” como se puede ver, en ambas denominaciones se indica la actividad económica principal de la sociedad. Pero también se pueden usar denominaciones caprichosas como por ejemplo: “Celasa, Industria de vidrio S.A.”, o bien “Mayatrac, Maquinaria Agrícola, Sociedad Anónima”. Hay casos en que la ley permite que una denominación se forme con nombres de socios fundadores que por su prestigio comercial pueden contribuir a la publicidad de la empresa; pero, en todo caso, es obligatorio agregar la actividad económica a que se dedica la sociedad. LA RAZÓN SOCIAL: se forma con los nombres y apellidos de los socios o de uno de ellos, más el agregado de la sociedad que se esté identificando: colectiva, comanditaria o limitada. Ejemplos: “Manuel García López y Compañía, Sociedad Colectiva”. “Martínez Bolaños-Rosa de León y Cía. Ltda.”. Sobre su nombre, la sociedad ejerce un verdadero derecho de propiedad, ya que conforme al 26 una vez inscrita en el Registro Mercantil, su razón social o denominación no puede ser adoptada por otra. C) La sociedad tiene su domicilio y este debe determinarse en la escritura en que se constituye la sociedad, sin olvidar que, si existen agencias o sucursales, la sede de éstas se considera domicilio social para los efectos de las relaciones jurídicas que devengan de su giro comercial 38 y 39 cc. D) La sociedad tiene un patrimonio propio que se integra con los bienes que va adquiriendo en sus actividades comerciales, así como sus obligaciones. Este patrimonio es una unidad económica que pertenece a la sociedad como persona jurídica. E) La sociedad bajo forma mercantil, tiene calidad de comerciante por imperativo legal, f) la sociedad tiene responsabilidad civil 24 cc, 38 cp. G(Al igual que la persona individual, la persona jurídica suele tener un período de vida, nuestra ley permite que una sociedad se funde para plazo indefinido 24 o un plazo definido, que al concluir éste, los socios pueden acordar su prórroga.

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FUSIÓN, TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES:

FUSIÓN DE SOCIEDADES: Es un fenómeno conocido como “concentración de empresas” o “uniones de empresas”. La FUSIÓN DE SOCIEDADES es un fenómeno de concentración de empresas, que al darse desaparece por lo menos una de las empresas concentradas. LA FUSIÓN DE SOCIEDADES: es la reunión de dos o más sociedades que forman una nueva sociedad. En la doctrina se discute si las sociedades a fusionarse deben ser de diferente o de igual forma, nuestra legislación nada dice al respecto, de manera que pueden fusionarse sociedades anónimas con sociedades de responsabilidad limitada o colectiva con colectivas, ya que podrían ser de diferente o igual forma mercantil.

PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN: El 56 establece dos formas o procedimientos para fusionar sociedades: por medio de integración o por medio de absorción. HAY INTEGRACIÓN: cuando varias sociedades se fusionan en una sola y desaparecen todas sin excepción; y, HAY ABSORCIÓN: cuando una de las sociedades fusionadas subsiste por absorber a las demás. En ambos casos, las sociedades fusionadas a excepción de la que absorbe, entran en estado de disolución como acto previo a la fusión; y la nueva sociedad o aquella que ha absorbido a las demás, adquiere los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas.

TEORÍAS QUE FUNDAMENTAN LA FUSIÓN:

TEORÍA DE LA SUCESIÓN UNIVERSAL: Para esta teoría, en la fusión de sociedades sucede igual cosa que en la sucesión de la persona individual; o sea que el ente supérstite adquiere la universalidad patrimonial de las personas desaparecidas 256 pero no es suficiente para explicar todo lo que sucede en la fusión, pues no sólo relaciones patrimoniales se trasladan a la nueva sociedad; también se traslada el elemento humano, el que evidentemente no se puede heredar.

TEORÍA CONTRACTUAL: Para esta teoría, la fusión de sociedades sólo puede explicarse contractualmente. Esta teoría distingue el acto unilateral en que cada sociedad, de acuerdo con su estructura particular, decide fusionarse; y, la suscripción del contrato de fusión, después del trámite administrativo. Si aceptamos la validez de la teoría contractual para fundamental la naturaleza jurídica de la sociedad, no hay dificultad para explicar también contractualmente cualquier acto que afecte a la misma, conforme a esta teoría la fusión de sociedades e un contrato.

EFECTOS DE LA FUSIÓN: CON RELACIÓN A LOS SOCIOS: se produce la reunión de un solo grupo humano; y CON RELACIÓN AL PATRIMONIO Y EL CAPITAL: se unifica en una sola unidad económica.

LA FUSIÓN EN EL DERECHO GUATEMALTECO: a) cada sociedad, según su forma mercantil, resuelve fusionarse, lo que constituye un acto unilateral de voluntad de cada sociedad que se fusionará y que se contiene en el acuerdo social; b) el acuerdo social se inscribe en el Registro Mercantil, siendo suficiente para el efecto, acta notarial en la que se transcriba dicho acuerdo. Esta inscripción tiene carácter provisional y PROVOCA LA ACTIVIDAD REGISTRAL que manda hacer publicaciones en el Diario Oficial y

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otro de mayor circulación, haciéndose saber a terceros el acuerdo. Esta publicación tiene por objeto que si un acreedor creyere que le perjudica la fusión, puede pretender lo que mejor convenga a su derecho y c) transcurridos dos meses a partir de la última publicación, si no hay oposición o si se han satisfecho las pretensiones de los acreedores que se oponen a la fusión, puede autorizarse la escritura. La fusión existe hasta que se firma la escritura y que para efectos jurídicos definitivos, el testimonio de ésta debe registrarse por imperativo legal 16 y 17.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS ANTE LA FUSIÓN: El 26 establece que el socio que no esté de acuerdo con la fusión puede separarse, pero su aportación y su responsabilidad ilimitada, si se trata de socios colectivos o comanditos, continuarán garantizando el cumplimiento de obligaciones anteriores a la fusión. En el caso de que la sociedad se encuentre insolvente en forma absoluta en el momento de realizarse la fusión, es lógico que el socio que se retira deba responder plenamente con su participación social y su responsabilidad ilimitada, si se trata de socio colectivo o comanditado; en cambio, si la sociedad es plenamente solvente y existe un saldo activo del cual recibe el socio que se retira el valor real de su aporte, pues no es justo que quien se opuso a la fusión, estando la sociedad solvente en ese momento, tenga que responder luego a quien expresa o tácitamente apoyó la aventura fusionista.

TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES: El 262 establece que las sociedades pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, manteniendo la misma personalidad jurídica de la sociedad anterior o sea que, una sociedad colectiva se puede transformar en limitada, una anónima en comanditaria, etc. COTRINARIAMENTE: la transformación puede operar también en los siguientes casos: a) Cuando una sociedad civil se transforma en mercantil. B) Se dice que también se da la transformación de sociedades, cuando se modifica su estructura constitutiva y c) la transformación del tipo de sociedad, QUE ES LA ÚNICA QUE RECONOCE EL CÓDIGO DE COMERCIO O SEA CAMBIAR DE FORMA, si una sociedad de responsabilidad limitada, se vuelve anónima solo en ese caso hay transformación según la ley guatemalteca.

EFECTOS QUE PRODUCE LA TRANSFORMACIÓN: Depende del punto de vista que se tenga, EN PRIMER LUGAR: si se acepta que la transformación de la sociedad extingue la personalidad jurídica del ente transformado, la nueva sociedad cuenta con una nueva personalidad jurídica. EN SEGUNDO LUGAR: Si la transformación es una simple modificación de la estructura legal de la sociedad, que no afecta la personalidad jurídica ya existente en la sociedad transformada, lo único que se obtiene es una investidura legal diferente. La ley guatemalteca se orienta por el segundo criterio ante la transformación de sociedades mercantiles, hay continuidad de la persona jurídica. AL PROCESO DE TRANSFORMACIÓN se aplican del 258 al 262 que se refieren a la fusión DE MANERA QUE TODA OBSERVACIÓN SOBRE DICHAS NORMAS TAMBIÉN ES APLICABLE A LA TRANSFORMACIÓN.

ESCISIÓN DE SOCIEDADES: El fenómeno contrario a la fusión de sociedades es la escisión. LA ESCISIÓN: es una operación de división empresarial en la que se da un desmembramiento de los medios de producción de una sociedad, en provecho de otra u otras que se forman con base en el patrimonio de la

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sociedad escindida. El fenómeno de la escisión de sociedades no se encuentra regulado en el derecho guatemalteco, pero no es prohibido llevarla a cabo. EN LA DOCTRINA: se conocen las siguientes formas de escisión: a) FALSA ESCISIÓN: ocurre cuando una sociedad cede parte de su patrimonio a otra que se forma, la que le devuelve acciones o cuotas de capital, según el caso. En esta forma la sociedad matriz sigue existiendo; y, b) ESCISIÓN PURA: se conoce como tal aquella en que la sociedad matriz se extingue y de su patrimonio de liquidación se forman otras.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES:

GENERALIDADES: El tema de la disolución y liquidación de la sociedad mercantil se encuentre regulado en los artículos 225 y 255 del código de comercio.

DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES: Para que se dé la disolución se requiere la presencia de una causa prevista en la ley o en el contrato social, o sea que todo hecho que afecte la existencia jurídica de la sociedad se conoce como causa de disolución. Las causas de disolución pueden ser VOLUNTARIAS O LEGALES. Las primeras: surgen de la voluntad de los socios expresada en el contrato social; y, Las segundas: son las que están previstas en la ley. Según que afecten a determinado tipo de sociedad o a todas las sociedades, pueden ser ESPECIALES O GENERALES. Hay dos tipos de disolución de sociedades DISOLUCIÓN PARCIAL Y DISOLUCIÓN TOTAL. La primera: no termina con la vida de la sociedad, pero le produce mutaciones en su existencia jurídica, no siendo en realidad una verdadera disolución, La segunda: es la que produce la terminación de la sociedad.

DISOLUCIÓN PARCIAL: En dos casos está contemplada legalmente: por exclusión y por separación de uno o más socios. La diferencia entre exclusión y separación radica en que en la primera el socio es retirado de la sociedad por incurrir en infracción al contenido de la escritura constitutiva o lo que establece el código de comercio. En cambio, la separación proviene de la voluntad del socio, el socio se separa por causas que únicamente a él es dable conocer.

EXCLUSIÓN: Se produce cuando un socio comete un acto contrario a la escritura, a la ley o a un acuerdo social, son causas que operan para todo tipo de sociedades y están contenidas en los artículos 29 y 39, se refieren principalmente a la negativa injustificada del pago del aporte o el uso indebido de la razón social o de la denominación. Asimismo la comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad en cualquiera de sus formas 226. En el caso específico de las sociedades accionadas, establece como causas de exclusión, a) condena por falsedad o por delito contra la propiedad, b) la quiebra, e 3) interdicción declarada judicialmente para ser comerciante.

PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN: El acuerdo de exclusión deberá ser tomado por la mayoría de socios reunidos para ese efecto. En la junta de socios que decide la exclusión el socio afectado no puede votar, pero sí tiene voz, ya que nadie puede ser condenado sin ser oído. El acuerdo de exclusión deberá

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ser comunicado al socio, quien tiene un plazo de treinta días para presentar oposición en juicio sumario ante Juez de Primera Instancia civil. Ahora bien: como se formaría la mayoría para decidir la exclusión en el caso en que solo fueren dos socios? Numéricamente es imposible, salvo que se trate de sociedades accionadas en que uno de los dos tuviere mayor número de acciones. En tal caso, la exclusión habría que solicitarla a un Juez de Primera Instancia civil, en juicio sumario, probando debidamente la causa que la motiva. ESTARÍAMOS ENTONCES ANTE UNA EXCLUSIÓN ORDENADA JUDICIALMENTE, QUE SIENDO PARCIAL, TENDRÍA LOS EFECTOS DE UNA TOTAL PORQUE LA SOCIEDAD SE DISOLVERÍA, EN VIRTUD DE QUE NO PUEDE HABER SOCIEDADES UNIPERSONALES.

POSICIÓN DEL SOCIO EXCLUIDO: Como se supone que la exclusión proviene de una especie de conducta anormal del socio, al ser excluido responderá frente a la sociedad de los daños y perjuicios que haya causado a la misma con motivo de los actos que determinaron su exclusión.

SEPARACIÓN: La separación proviene del socio y se origina en actos de los que no puede responsabilizársele. La ley guatemalteca distingue CAUSAS DE SEPARACIÓN PARA LAS SOCIEDADES ACCIONADAS Y PARA LAS NO ACCIONADAS. En las no accionadas: son: 1- por no estar de acuerdo con la modificación de la escritura social 16. 2- por no estar de acuerdo con el nombramiento de administradores extraños 58. 3- Por no estar de acuerdo con la fusión de la sociedad 261. 4- cuando no se reparten utilidades, no se excluye el socio culpable de alguna infracción o es de plazo indefinido 229. En las Sociedades accionadas: son las siguientes: Cuando no se reparten utilidades en la forma que lo establece la ley inc. 1º. 229 Cc. O cuando la sociedad cambie de objeto, prorrogue su plazo, traslade su domicilio al extranjero, se transforme o se fusione 231 Cc. Hay que hacer constar que según el 230 el ejercicio del derecho de separación es consecuencia de una pretensión no satisfecha por parte de la sociedad, en los términos y en el tiempo que dicha norma establece.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN PARCIAL: a) El socio excluido o separado, según la forma de sociedad, es responsable ante terceros de todas las operaciones sociales pendientes al momento de la separación o exclusión; y, b) La sociedad debe practicar una liquidación parcial del patrimonio con el objeto de pagarle al socio todo lo que le corresponda dentro del haber social. En el caso de la exclusión, la sociedad puede retener la cuota a liquidar, hasta dilucidar la responsabilidad del socio para con la sociedad y con terceros, sin que esta retención pueda pasar de tres años.

DISOLUCIÓN TOTAL: La disolución total afecta definitivamente la existencia jurídica de la sociedad y su principal efecto es provocar la liquidación total del patrimonio de la persona jurídica. Las causas que la provocan: pueden estar previstas en la ley o en el contrato. El 237 señala como causas de la disolución: 1- vencimiento del plazo, salvo que se prorrogue. 2- Imposibilidad de realizar el objeto social o consumación del mismo. 3- Por resolución de los socios tomada en junta general o asamblea general extraordinaria. 4- Perdida de más de 60% del capital pagado. 5- Reunión del capital en una sola persona o socio. 6- También puede considerarse como causa de disolución total la nulidad del contrato. 7- La difusión en cuanto a las sociedades que desaparecen. De inmediato que se conoce una causa de disolución total, la administración debe convocar a una junta o asamblea general de socios con el objeto

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de acordar la disolución, sin perjuicio de que los socios puedan tomar las medidas necesarias para subsanar el problema que se presente como causa de disolución y que la sociedad pueda continuar con su actividad normal. Si se acuerda la disolución debe publicarse lo resuelto por medio del Registro Mercantil, para que afecte a terceros. Desde el momento en que se declara la disolución, se suspende la actividad productiva y se pasa a un estado de liquidación, cuyo principal efecto es la desaparición de la sociedad.

LIQUIDACIÓN TOTAL DE LA SOCIEDAD: La liquidación total de una sociedad, “Es la realización de su unidad patrimonial para cubrir el pasivo social y repartirse el remanente entre los socios por medio de las cuotas de liquidación, en proporción a la parte de capital que corresponda a cada socio o en la forma que se haya pactado”. La sociedad en liquidación conserva su calidad de persona jurídica durante el plazo en que debe liquidarse, el que no debe exceder de un año y debe agregarse a la denominación o la razón social las palabras “En liquidación”.

ÓRGANO LIQUIDADOR: Regularmente en el contrato social se establece la forma y las personas que van a llevar a cabo la liquidación. En caso contrario, la mayoría de socios, en el acto en que se acuerde la disolución, resolverá sobre el particular; en caso contrario, a petición de cualquier socio, el Juez de Primera Instancia Civil nombrará a los liquidadores. La liquidación puede estar encomendada a una o varias personas, en el segundo caso, deben actuar en conjunto y tienen responsabilidad solidaria. Si hay discrepancias entre los liquidadores, el problema lo resuelven los socios por mayoría o por el Juez de Primera Instancia Civil mediante procedimiento incidental.

CAUCIÓN Y REMOCIÓN DE LOS LIQUIDADORES: La ley establece que los liquidadores nombrados judicialmente deben caucionar su responsabilidad como tales, antes de entrar en el ejercicio del cargo. Y en cuanto a la remoción: todo liquidador puede ser removido si así lo decide la mayoría de socios; o por el Juez de Primera Instancia Civil, si existe justa causa.

ATRIBUCIONES DE LOS LIQUIDADORES: Al cesar la administración, la representación social la tiene el órgano liquidador. 247 ATRIBUCIONES: 1- representar a la sociedad, judicial y extrajudicialmente. 2- concluir los negocios pendientes. 3- exigir cuentas a quien haya tenido el manejo dela sociedad. 4- liquidar y pagar las deudas de la sociedad. 5- cobrar los créditos, percibir su importe, cancelar gravámenes y otorgar finiquitos. 6- vender bienes sociales, aun cuando haya menores o incapaces entre los socios, porque la sociedad es una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados, a menos que estuviese pactada la devolución de dichos bienes. 7- presentar estado de liquidación cuando sea requerido por cualquier socio. 8- presentar cuentas de su administración al finalizar la liquidación. 9- disponer la práctica del balance general de la sociedad, sometiéndolo a la aprobación de los socios. 10- liquidar a cada socio su haber social. 11- depositar en el Registro Mercantil el balance general de la sociedad, luego que ha sido aprobado por los socios; y obtener en dicho registro la cancelación de la escritura social y de la persona jurídica. En estricto derecho, lo que realmente se cancela es la inscripción de la persona jurídica, la cual fenece y no la

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escritura como dice el código, ya que ésta solo la puede cancelar el notario. No es potestad del Registro mercantil, cancelar escrituras. PAGO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES: El orden que los liquidadores deben observar en el pago de las acreedurías de la sociedad en liquidación lo regula el 248 así: 1- en primer término deben ser pagados los gastos de liquidación. 2- en segundo lugar, deben pagarse las deudas de la sociedad, estando garantizada la prioridad de los acreedores sociales 249. 3- Cuando ya se han cubierto las deudas de la sociedad, se pagan los aportes de los socios según aparezca en la escritura social o según el número de acciones que tenga; y, 4- Por último, se pagan las utilidades. Si no se cubre el remanente dentro del plazo de cinco años, las cantidades prescriben a favor de la USAC.

PAGO DE LAS OBLIGACIONES SOCIALES: El orden que los liquidadores deben observar en el pago de las acreedurías de la sociedad en liquidación, es el siguiente: 1- En primer término deben ser pagados los gastos de liquidación; 2- En segundo lugar, deben pagarse las deudas de la sociedad, estando garantizada la prioridad de los acreedores sociales 249. 3- Cuando ya se han cubierto las deudas de la sociedad, se pagan los aportes de los socios según aparezca en la escritura social o según el número de acciones que tenga; y, 4- Por último, se pagan las utilidades.

PROCEDIMIENTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL:

ORGANIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE SOCIEDADES EN GUATEMALA: a) autorización de la escritura pública por el Notario, cumpliendo con lo establecido en el 1730 del CC., 46 del C. de Notariado Y los artículos de Código de Comercio. B) Dentro del mes siguiente a la fecha en que se autoriza el contrato de sociedad, debe presentarse el Testimonio al Registro Mercantil, solicitando la inscripción de la sociedad. C) Si la escritura cumple con los requisitos legales, el Registro Mercantil, hace una inscripción provisional y ordena que se publiquen edictos en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, haciendo saber al público un resumen de la sociedad que se pretende registrar. Estas publicaciones se hacen por tres veces, dentro de un mes y a costa del solicitante. D) Quince días después de la última publicación, si no hubiere objeción de terceros, se ordena la inscripción definitiva, acto registral que tiene efecto retroactivo a la fecha de la inscripción provisional; y, e) Inscrita definitivamente la sociedad, es razonado el testimonio y se extiende la patente de comercio por parte del Registrador.

INSCRIPCIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS: a) Solicitud de autorización que se presenta al Registro Mercantil acompañando la documentación requerida por el artículo 215 del CoCo. B) El registrador califica la legalidad de la documentación y si no hay contravención a la ley guatemalteca, se ordenan las publicaciones correspondientes. No se hace inscripción provisional. C) Si no hay oposición, el expediente se eleva al Ministerio de Gobernación para los efectos de la autorización gubernativa, ya que esa es una función propia de dicho ministerio, de conformidad con la ley del organismo ejecutivo; y, d) Concedida la autorización, regresa el expediente al Registro Mercantil, procediéndose a su inscripción y extensión de la patente de comercio.

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INSCRIPCIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA OPERACIONES TEMPORALES: A) Solicitud para realizar operaciones temporales que se presenta al Registro Mercantil; b) Publicación de un aviso de la solicitud en el Diario Oficial y otro de mayor circulación; y, c) El ejecutivo resuelve, por medio del Registro Mercantil, autorizando las operaciones temporales, siempre que se haya cumplido con probar la existencia legal de la sociedad en el país de origen; haber constituido mandatario; y, constituir el capital adecuado para responder de sus operaciones 215 incs. 1º. 4º. Y 5º. Co.Co.

CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES:

ATENDIENDO A LA IMPORTANCIA DEL CAPITAL APORTADO: Se clasificación en sociedades de personas y sociedades de capital. Sociedades de Personas: aquí encontramos la colectiva y las comanditarias; y, una de sus características es que se identifican con razón social, lo que permite que la pública las conozca por medio de los nombres o apellidos de sus socios, los que generalmente son conocidos en el tráfico comercial. Este elemento denota su naturaleza personalista. Sociedades de Capital: El ejemplo es la sociedad anónima. En esta no interesa el crédito personal del socio, no importa si tiene o no fama comercial; lo que cuenta es el capital que aporte; la cantidad de acciones que compra; y, ese volumen de capital va a determinar su influencia dentro de la sociedad mixta. Existe también dentro de esta Clasificación, una sociedad de naturaleza mixta, en la que es importante la persona y el capital, Esta es la Sociedad de Responsabilidad Limitada: Que puede tener razón social o denominación; su número limitado de socios permite el conocimiento entre los mismos y se aplica en su organización, tanto la naturaleza personalista como la capitalista, en lo que fuere compatible con sus características peculiares.

ATENDIENDO AL GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL SOCIO FRENTE A LAS OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD: Sociedades de Responsabilidad Limitada y Sociedades de Responsabilidad ilimitada. La primera es aquélla en la que, por las obligaciones sociales, el socio únicamente responde con lo que aportó al capital social, excluyendo el patrimonio particular, ejemplo: La sociedad anónima. Y, la segunda, es aquella en que el socio, por las obligaciones de la sociedad, responde con lo que haya aportado al capital social y con su patrimonio particular; ejemplo: la colectiva. Dentro de esta clasificación también existe UNA SOCIEDAD MIXTA, que tiene socios que responden en forma ilimitada y socios que responden en forma limitada; se trata de las sociedades comanditarias en las que el socio llamado “comanditado”, responde limitadamente; y con el comanditario ilimitadamente. Ahora bien, el hecho de que se hable de sociedades limitadas e ilimitadas, debe entenderse claramente que es en razón de la responsabilidad del socio frente a las obligaciones sociales, ya que todas las sociedades, como personas jurídicas, tienen responsabilidad ilimitada; pero se trata de su responsabilidad y no la de los socios.

POR LA FORMA DE REPRESENTAR EL CAPITAL: Se clasifican en Sociedades por acciones y sociedades por aportaciones, parte de interés o cuotas. En la primeras, el aporte del socio se representa por un documento o título valor llamado “Acción”, el que representa y da la calidad de socio: Ejemplo de estas

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sociedades: La anónima y la en comandita por acciones. En las segundas: el capital se divide en aportaciones cuyo monto consta en la escritura constitutiva, siendo prohibido representar estos aportes por acciones o títulos semejantes. Ejemplo: Sociedad de responsabilidad limitada, colectiva y comandita simple.

SOCIEDADES DE CAPITAL FIJO Y DE CAPITAL VARIABLE: Las unas son aquellas que, para modificar su capital, necesitan modificar su escritura constitutiva: ejemplo de ellas son todas las sociedades mercantiles. Las otras, al contrario, pueden modificar su capital sin alterar su instrumento constitutivo; ejemplo: la cooperativa, ya que en ésta, el ingreso de un nuevo socio altera el capital, pero no hay necesidad de modificar el acta de fundación. En otros derechos –el Mexicano por ejemplo- las sociedades mercantiles también pueden ser de capital variable si se organizan conforme esa modalidad.

SOCIEDADES IRREGULARES Y SOCIEDADES DE HECHO: De conformidad con los artículos 222 y 223 del Código de Comercio, una sociedad es irregular por dos motivos: primero: por tener fin lícito, en cuyo caso, existe irregularidad, aunque esté inscrita, debe disolverse y liquidarse de inmediato; y, Segundo: cuando una sociedad se exterioriza frente a terceros y no está inscrita en el Registro Mercantil. En este segundo caso, la sociedad es irregular porque no tiene personalidad jurídica, ya que ésta deviene de la inscripción registral. En cuanto a la sociedad de Hecho: 114, es aquella que aparentemente se manifiesta frente a terceros, sin que en su formación se hayan observado las solemnidades que la ley prescribe para la fundación de sociedades mercantiles, o sea la celebración del contrato mediante escritura pública. Esta situación también genera responsabilidad ilimitada y solidaria de los presuntos socios de la sociedad de hecho.

LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES:

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: La nacionalidad de la persona jurídica de la sociedad mercantil, ha provocado muchas discusiones. Fundamentalmente se ha tratado de establecer si es factible reconocerle nacionalidad; y, si se les reconoce en qué grado y cuáles son los efectos que produce. Así, es opinión generalizada que los países exportadores de capital defienden la tesis que aboga por reconocer la nacionalidad de la sociedad, ya que ello permitiría que el Estado que les da su vínculo jurídico, pueda interceder por ellas en la misma medida que lo hace por la persona individual. En cambio, los países importadores de capital suelen ser partidarios de la tesis que niega la nacionalidad de las sociedades, porque eso permite que cualquier medida que se tome en contra de éstas, en función de su poder soberano, hace nugatoria la injerencia del Estado de donde proviene la sociedad extranjera.

TESIS AFIRMATIVA DE LA NACIONALIDAD: Reconoce que la sociedad, como persona jurídica, al igual que la individual tiene nacionalidad. Como se determina la nacionalidad? Las respuestas parten de puntos de vista diferentes: a) Por la nacionalidad de los socios? Se afirma que la nacionalidad va a depender de la que tengan los socios. B) Por el Estado que las autoriza? Pero sucede que no en todos

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los países se necesita autorización del Estado para que exista una sociedad –tal el caso de Guatemala-. De manera que tampoco puede ser general este punto de vista. C) Por el lugar de la sede social? Con el aparecimiento de las sociedades transnacionales o multinacionales, una sociedad puede tener varias sedes sociales y por lo tanto, tendría varias nacionalidades a la vez. D) Por el lugar en que se constituyen?. Este ha sido, regularmente, el criterio más aceptado. Una sociedad tendría la nacionalidad del Estado en el cual se organiza, a cuyo sistema letal debe su existencia. E) Por la nacionalidad que se le da en el contrato? Este criterio no tiene ningún fundamento legal ni doctrinario, porque pretende atribuir a los particulares la facultad de otorgar nacionalidad a la persona jurídica.

TESIS NEGATIVA DE LA NACIONALIDAD: Le niega la nacionalidad a las sociedades, porque según esta tesis, la nacionalidad es el vínculo sociológico, político y jurídico que une al individuo con el Estado.

POSICIÓN DEL DERECHO GUATEMALTECO: Conforme a los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución Política de la República, está claro en la ley fundamental que su referencia normativa es exclusiva para la persona individual. En ese sentido, el mismo artículo 76 de la Ley de Nacionalidad que dice: “Son guatemaltecas las personas jurídicas constituidas bajo las leyes de la república” carece de toda validez, porque el artículo 1º. Ya citado, reconoce que sólo la Constitución puede indicar a quien se le atribuye la nacionalidad. En resumen: NO se puede afirmar que a las sociedades organizadas en nuestro país se les atribuya la nacionalidad del Estado de Guatemala, como tampoco cabe atribuirles nacionalidad a las sociedades que, organizadas en el extranjero, funcionan en el territorio nacional.

REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA OPERACIONES PERMANENTES: Las sociedades constituidas en el extranjero pueden funcionar en Guatemala en forma directa, mediante la existencia en el país de su administración o de su objeto principal. También pueden operar las sociedades extranjeras con el funcionamiento de una agencia o sucursal. En ambos casos, se encuentra establecida la obligación que tiene la sociedad de someterse a las leyes de Guatemala y de hacer renuncia a cualquier derecho de extranjería. Requisitos para poder operar en Guatemala: a) Demostrar la legalidad de la constitución de la sociedad en el país de origen y la resolución del órgano correspondiente, en donde se decide la actuación internacional de la sociedad 215. b) Constituir un mandato con representación y amplias facultades para representar a la sociedad extranjera judicial y extrajudicialmente. C) Constituir un capital asignado a sus operaciones en la república y comprometerse a responder de las obligaciones con los bienes que se encuentren en el país y los existentes en el país de origen 215 inc 5º. No se fija un monto en el capital asignado a sus operaciones, es discrecional de la entidad el fijarlo. D) Renunciar a los derechos de extranjería; y E) comprometerse a llenar los requisitos que la ley establece antes de retirarse del país y presentar certificación de su último balance y estado de pérdidas y ganancias.

REQUISITOS QUE SE EXIGEN A LA SOCIEDAD EXTRANJERA PARA ACTOS AISLADOS: En Guatemala una sociedad extranjera puede realizar actos aislados de comercio, sin que para ello necesite autorización.

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Los actos que se permiten realizar en tal forma se encuentran detallados en el artículo 220 del Código de comercio y su eficacia jurídica se rige por el Derecho Guatemalteco. LAS AUTORIZACIONES ESPECIALES: Se contempla el caso en que una sociedad extranjera quiere operar temporalmente en el país por un plazo que no exceda de dos años. En esta circunstancia se necesitan autorización especial del Ejecutivo por medio del Registro Mercantil, previa comprobación de su constitución legal, nombramiento de mandatario y que se preste fianza por el monto que se le fije. La sociedad no se inscribiría en la forma que lo hace la sociedad extranjera que va a operar en forma permanente, y el procedimiento es más sencillo, ya que se trata de una situación especial.

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FORMA DE SOCIEDADES MERCANTILES:

1. LA SOCIEDAD COLECTIVA:

GENERALIDADES: La sociedad colectiva fue conocida desde la edad media con el nombre de “compañía”, se le denomina en la actualidad “compañía colectiva” en el Derecho español; “Sociedad en nombre colectivo” en el Derecho Francés y mexicano; y, “sociedad colectiva” en el Derecho Guatemalteco. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: El origen de la sociedad colectiva, como primigenia expresión del Derecho societario, tiene su nacimiento en la práctica mercantil medieval, que durante largo tiempo fue la sociedad tipo en el Derecho Mercantil. En el derecho guatemalteco, desde el Código de Comercio de 1877 hasta el vigente, la sociedad colectiva ha sido tratada como una forma de sociedad que debe considerársele de naturaleza mercantil, en el obsequio a su origen y tradición histórica. Pero su regulación jurídica, ha sido mermada considerablemente por el legislador, al grado que en la ley mercantil que nos rige únicamente se le dedican nueve artículos del 59 al 67, inclusive. En la actualidad la sociedad colectiva ha perdido importancia, sobre todo por haberse fortalecido en definitiva el concepto de responsabilidad limitada del socio frente a las obligaciones sociales. Y, es que en este aspecto, la sociedad colectiva ofrece muy poco atractivo, pues los socios prefieren no correr los riesgos que implica la responsabilidad ilimitada que se adquiere en la sociedad colectiva, en la que se compromete el aporte y el patrimonio particular.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE ESTA LA SOCIEDAD COLECTIVA: Ventajas: a) su organización es fácil y económica; b) La responsabilidad ilimitada de los socios es una garantía para los acreedores sociales; c) El crédito personal del socio puede contribuir al éxito económico de la empresa; d) Tiene una administración flexible y, e) su funcionamiento no es complicado. Desventajas: La responsabilidad ilimitada no es atractiva para los socios; y, Por su carácter personalista, la falta de unidad en el criterio social, crea dificultades y divergencias que hacen incierta e inefectiva su existencia. CONCEPTO: La sociedad colectiva “Es una sociedad mercantil, de tipo personalista, que se identifica con una razón social, en la que los socios, por las obligaciones sociales, responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente”. ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA: Es una sociedad mercantil: por su forma, independiente de la actividad a que se dedique. Es de tipo personalista: Porque sin olvidar la importancia del capital para la vida de cualquier sociedad, la calidad personal del socio contribuye a que las relaciones de la sociedad con terceros sean sólidas. Se identifica con razón social: Es a su forma o modo de identificarse frente a las demás sociedades. Según el artículo 61 se integra: “... con el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más de ellos, con el agregado

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obligatorio de la leyenda y Compañía, Sociedad Colectiva, leyenda que podrá abreviarse: y Cía. S.C.”. Responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales: Cuando se habla de responsabilidad del socio, debemos entender como tal la que tiene el socio frente a terceros por todas las obligaciones que contrae la sociedad. Esta responsabilidad se da con tres características en el socio colectivo a saber: es subsidiaria, es ilimitada y es solidaria. Explicaremos cada una de estos caracteres: Subsidiaria: Por subsidio debemos entender que la responsabilidad del socio únicamente adquiere el carácter de principal, cuando la sociedad está incapacitada económicamente para responder con sus bienes, de las obligaciones. Es decir, que la obligación del socio deviene en defecto de la sociedad. Debe quedar claro que si bien la responsabilidad es subsidiaria en cuanto a la posible ejecución del patrimonio particular del socio, la legitimación para ser demandado debe tenerse como principal y así lo debe entender el acreedor, quien debe accionar en contra del conjunto (sociedad y socio) para evitar un nuevo proceso. Ilimitada: Como tal debemos entender que la responsabilidad del socio colectivo se extiende a su patrimonio particular además de su aporte de capital, pero con carácter subsidiario. Solidaria: La responsabilidad del socio colectivo deviene en obligaciones solidarias lo que quiere decir: “Una, que cualquiera de los socios responde del importe total de las obligaciones y otra, que todos ellos responden solidariamente con la sociedad”.

ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA:

ÓRGANO DE SOBERANÍA: En esta sociedad, la voluntad social se expresa por medio de la “junta general de socios”, la que toma las resoluciones que le corresponden de conformidad con la ley y su escritura social. La convocatoria a junta general la pueden hacer los administradores o cualquier socio, siendo suficiente para el efecto una simple citación por escrito con cuarenta y ocho horas de anticipación, en la que se exprese con claridad los asuntos que se van a tratar. Si se cumplen estos presupuestos, se puede decir que la junta general está legalmente convocada y sus resoluciones tienen fuerza de ley entre los socios. A dichas juntas los socios pueden comparecer por sí o por medio de representante acreditado con mandato o carta poder, salvo pacto en contrario.

No obstante lo anterior, en la sociedad colectiva puede darse, accidentalmente, la llamada junta totalitaria, la que se celebra cuando todos los socios, sin excepción, se encuentran reunidos por sí o por medio de representantes debidamente acreditados; no han sido citados previamente para el efecto; deciden celebrar sesión o junta general de socios y aprueban la agenda por unanimidad. Esta junta no es necesaria que esté prevista en la escritura social como forma de deliberación, porque es un accidente de la vida social, permitida por la ley y solo es válida y trascendente si se cumplen fielmente los requisitos indicados en este párrafo.

ÓRGANO ADMINISTRATIVO: La administración de la sociedad puede ser confiada a una o más personas que pueden o no ser socios, debiendo constar en la escritura constitutiva el nombro o nombres de los socios que desempeñarán dicha función, tal como lo establece el Código de

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Notariado. La designación no es indispensable ni se vicia el instrumento público al omitirla, ya que el Código de Comercio establece que a falta de señalamiento expreso, todos los socios son administradores.

ÓRGANO DE VIGILANCIA: Con el objeto de controlar los actos de la administración, cuando hay socios que no desempeñan tal función, se puede nombrar un delegado que a costa de los designantes controle los actos de los administradores. Este órgano se diluye en una función de los socios cuando todos son administradores, ya que se vigilarían entre sí por su actuación conjunta.

LAS SOCIEDADES EN COMANDITA:

GENERALIDADES: Las sociedades en comandita constituyen un tipo especial de sociedad mercantil, que se sale de las formas tradicionales, sobre todo en lo que se refiere a la responsabilidad de los socios frente a las obligaciones sociales. Esta sociedad tiene, por un lado mucho parecido con la colectiva; y por otro, con la limitada y con la anónima.

ORIGEN HISTÓRICO: El origen de esta sociedad es el antiguo contrato de “comenda”, que era en la Edad Media, el contrato por el que una persona confiaba en otra un capital en efectivo o en otra clase de bienes, con el objeto de realizar una explotación económica y dividirse posteriormente las ganancias. Lo más complicado, es la coexistencia de socios que tienen una posición jurídica diferente. En el Derecho Guatemalteco vigente, la sociedad en comandita se encuentra contemplada en sus dos formas: Comandita simple y Comandita por Acciones. La simple está regulada en los artículos del 68 al 77 y la comandita accionada está regulada en los artículos 195 al 202.

CONCEPTO GENERAL: La sociedad en comandita en general: “es una sociedad mercantil de tipo personalista, que se identifica con una razón social, que requiere de un capital fundacional y en la que coexisten dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad”. Es una sociedad mercantil por su forma: dado que el sistema jurídico guatemalteco esa circunstancia es la que califica, la mercantilidad de la sociedad, sin tomar en cuenta a qué actividades se dedica. Es de tipo personalista: Ya que se organiza tomando en cuenta circunstancias personales de los socios, como por ejemplo, el crédito comercial. Se identifica con una razón social: la cual se forma con los nombres y apellidos de uno o más socios comanditarios, en el mismo orden que se establece para la sociedad colectiva y con el agrega “y Compañía, Sociedad en Comandita”, que puede abreviarse “Y Cía., S. En C.” Ahora bien, como hay dos clases de sociedades en comandita, la anterior forma de razón social se adapta a la comandita simple; y para la accionada sería: “y compañía, sociedad en comandita por acciones”, expresión que puede abreviarse “y cía. S.C.A.”Observación: En todo caso, debe tenerse presente que en la razón social es prohibido incluir nombres de los socios comanditarios; y si se diera este hecho o se omitiera decir en la razón social que se trata de una sociedad en comandita, el comanditario adquiere las mismas responsabilidades del socio comanditado. Es de capital fundacional: Porque la ley exige un desembolso total o parcial del capital para que se funde la sociedad, de manera que no

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puede considerarse válido el acto notarial constitutivo, si no consta que el capital ha sido real y efectivamente pagado, en forma total si es simple; y en forma parcial, si es accionada. Este capital puede ser aportado por los socios comanditarios o por éstos y los comanditados. Es una sociedad en la que coexisten dos tipos de socios: porque efectivamente existen con estatuto jurídico diferente. Por un lado están los socios “comanditados” cuya responsabilidad por las obligaciones sociales es subsidiaria, ilimitada y solidaria; por el otro, están los socios “Comanditarios” cuya responsabilidad es limitada al monto de su aporte o de las acciones suscritas.

CLASES DE SOCIEDAD EN COMANDITA: Se conocen dos clases de sociedades comanditarias: La Comandita Simple y la Comandita Por Acciones: la primera: se caracteriza porque su capital se divide en aportaciones cuyo valor o cuantía consta en la escritura constitutiva, al igual que en la limitada y en la colectiva. Y, la segunda: es aquella en la que el capital se divide y representa por medio de títulos llamados acciones, al igual que en la sociedad anónima.

ELEMENTOS COMUNES DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA: 1- La existencia de dos tipos de socios con diferente grado de responsabilidad. 2- Existe la obligatoriedad de identificarse con razón social, y ésta únicamente se puede formar con los nombres y apellidos de los socios comanditados. 3- La administración está confiada exclusivamente a los socios comanditados; y los comanditarios tienen prohibición expresa de ejecutar actos de administración. Por lo tanto, la representación de la sociedad la tiene con exclusividad el o los socios comanditados.

LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE: Esta sociedad comanditaria es que su capital se forma por aportes que no se representan por títulos; únicamente constan en la escritura. ELEMENTOS PROPIOS DE ESTA FORMA SOCIETARIA: Capital: debe pagarse completo. Por eso se dice que es de capital fundacional total y el pago del mismo es requisito indispensable para poderse otorgar la escritura constitutiva. Órgano de Soberanía: El órgano deliberante de la sociedad es la junta de socios y debe reunirse mediante convocatoria anticipada para tomar las determinaciones que le competen conforme a la ley y la escritura social. A estas juntas de socios concurren tanto los comanditados como los comanditarios, pero éstos últimos no tienen derecho a voto. En esta sociedad puede darse también la junta totalitaria. Órgano Administrativo: La administración de la sociedad está confiada a los socios comanditados, pero la escritura puede autorizar que desempeñen esa función personas extrañas a la sociedad. 75 CoCo. El socio comanditario puede: (Derecho de los socios comanditarios) 74 CoCo. A) Asistir a las juntas de socios, con voz pero sin voto; B) Examinar, inspeccionar, vigilar y fiscalizar la contabilidad y los actos de los administradores. C) Celebrar contratos por cuenta propia o ajena con la sociedad, siempre que los mismos no afecten la libre administración de la sociedad. D) Dar autorizaciones, dictámenes e informes para determinadas operaciones sociales; y E) Participar en la liquidación de la sociedad. Con relación a los socios comanditados, en la escritura deberá establecerse el nombre o los nombres de las personas que van a ejercer la administración, en caso contrario, lo serán todos. Órgano de Fiscalización: Puede esta sociedad tener un consejo de vigilancia con el objeto de

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fiscalizar la acción de los administradores. En caso que no se establezca, la fiscalización la ejercerán todos los socios comanditarios.

LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES: Consiste en que el capital social se divide y representa por títulos llamados acciones; por lo tanto, el régimen jurídico de la sociedad anónima en lo que fuere compatible, norma a esta sociedad. SUS CARACTERÍSTICAS SON: El capital: El capital fundacional puede ser parcial, al igual que en la anónima, el que debe pagarse en una cantidad no menor de Q.5, 000.00; y lo aportan los socios comanditarios o los comanditados y los comanditarios a la vez. Este capital, se representa y se divide en acciones. Órgano de Soberanía: En esta sociedad el órgano deliberante se llamaría “Asamblea general,” y su forma de operar se rige por las normas de la asamblea en la sociedad anónima. Órgano Administrativo: La administración de la sociedad está siempre a cargo del socio comanditado, quien ejerce su función conforme al régimen jurídico de los administradores de la sociedad anónima. Estos administradores pueden ser removidos por la asamblea general de socios, la que también tiene facultades para sustituir a los que por cualquier causa hayan cesado en sus cargos. Órgano de Fiscalización: Una peculiaridad de la sociedad en comandita por acciones en la obligatoriedad de constituir el órgano de fiscalización, el que deberá integrarse por uno o varios contadores, auditores o comisarios, personas que son nombradas exclusivamente por los socios comanditarios y cuya función se rige por las disposiciones de la sociedad anónima en materia de fiscalización. Limitaciones al derecho de voto: 202 El socio comanditado, no puede votar cuando se trate del nombramiento o remoción de los fiscalizadores, para el caso de que se les deduzca acciones de responsabilidad y cuando se trate de aprobar los actos de la administración. Esto es explicable porque en los tres casos el socio comanditado tiene interés directo y su intervención desvirtuaría cualquier imparcialidad en el esclarecimiento de su actuación al frente de la sociedad.

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

ORIGEN: Los primeros países que practica4ron esta forma de sociedad fueron: Alemania en el año de 1982, con el nombre de Sociedad de Responsabilidad limitada; e Inglaterra, en el mismo año, con el nombre de compañía. En la actualidad constituye una de las sociedades más importantes por el número que se organizan y porque representa el tipo ideal para las empresas pequeñas que quieren simplificar su organización y limitar la responsabilidad del socio.

NATURALEZA JURÍDICA: En el Derecho Guatemalteco la sociedad de responsabilidad limitada sea un ente intermedio entre la anónima y colectiva 80 puede denominarse con razón social o con denominación. Así también, el hecho de que el 78 limite el número de socios a veinte y que 82 excluya la existencia del socio industrial, permite que los socios se conozcan entre sí (como sucede en la colectiva) y hace que el capital se integre únicamente con bienes efectivamente aportados (como sucede en la anónima), En conclusión: nuestro derecho se inclina por considerar que la naturaleza jurídica de esta sociedad es la de ser un ente intermedio entre la colectiva (sociedad personalista) y la anónima (Sociedad capitalista).

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CONCEPTO: “La sociedad de responsabilidad limitada, es una sociedad mercantil que se identifica con razón social o con denominación; que tiene un capital fundacional dividido en aportes no representables por títulos valores; y en la que los socios limitan su responsabilidad por las obligaciones sociales, hasta el monto de sus aportaciones y de otras sumas que hayan convenido en la escritura social” 78 Código de comercio. La razón social: se formará con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos; y, La denominación: se forma libremente, con la obligación de hacer referencia a la actividad social principal. En ambos casos es obligatorio: agregar la palabra “limitada”, o la leyenda “y compañía limitada” que puede abreviarse “Ltda..” o “y Cía. Ltda..”, según el caso. Si se omiten estos agregados, el efecto producido es que los socios responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones de la sociedad, como si fueran socios de una colectiva, lo que ha sido introducido por el legislador en protección de terceros que tienen derecho a saber con qué tipo de sociedad están contratando 80. Algunas formas de razones sociales o denominaciones: podrían ser: DENOMINACIÓN: “Confecciones de Ropa Zikel Limitada” o “Confecciones de Ropa Zikel y Compañía Limitada” RAZÓN SOCIAL: “José Penagos Cartagena y compañía limitada” o “Penagos Cartagena-Quiñónez Santa María y Compañía Limitada”. ADVERTENCIA: Si una persona extraña, conforme a nuestro derecho, permite no siendo socio, que su nombre figure en la razón social de la sociedad limitada, se le considera responsable de las operaciones sociales hasta por el monto mayor de las aportaciones.

Esta sociedad tiene un capital fundacional dividido en aportes que no pueden representarse por ningún título ni llamárseles acciones. En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la ley establece que todo capital debe estar pagado o sea que es de capital fundacional total. 81 No podrá otorgarse la escritura constitutiva de la sociedad si no consta de manera fehaciente que l capital ha sido íntegra y efectivamente pagado; y la violación de este imperativo genera la nulidad del contrato. El pago del aporte se constata fehaciente: Si se trata de aporte dinerario, depositando en un banco los aportes a nombre de la sociedad en formación, debiendo transcribirse en la escritura social el comprobante bancario que pruebe tal circunstancia; y si se trata de aporte no dinerario: se detallan y justiprecian en inventario contable notarial o en la misma escritura, e inscribir esos aportes a nombre de la sociedad, según se trate de bienes que estén sujetos a registro, como el de la propiedad o el industrial para el caso de las marcas y patentes de invención. En cuanto a la prohibición de representar los aportes por medio de títulos, la ley hace esta previsión para no semejar a esta sociedad con la anónima; de manera que, si queremos saber el monto de los aportes, tendremos que recurrir al instrumento o escritura que contiene l negocio constitutivo.

En cuanto al capital de la sociedad de responsabilidad limitada, la ley no establece un monto mínimo de capital. En esta sociedad los socios tienen una responsabilidad limitada, o sea que, por las obligaciones sociales, sólo se responde con lo que el socio haya aportado a la cifra del capital social; ante una reclamación a la sociedad, será únicamente el patrimonio de ésta, el que se verá afectado por la ley. Los aportes o cuotas: son los valores dinerarios o no dinerarios que cada socio entrega para

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formar el capital social. Las diferencias cuantitativas entre los aportes no determinan poder político diferente, de manera que el socio tiene un solo voto, porque éste se ejerce por persona y no por capital. En Resumen: conforme al derecho guatemalteco, únicamente en las sociedades accionadas –anónima y comandita accionada- puede darse la posibilidad de que un socio tenga más de un voto, según su número de acciones; en las demás, la fórmula es: un socio, un voto.

LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD: Órgano de Soberanía: Al igual que en la colectiva, la junta general de socios reunida conforme a la ley y el contrato, es el órgano que expresa la voluntad social. Los requisitos previos a la celebración son los mismos que en la colectiva y puede darse también la junta totalitaria. Órgano Administrativo: En esta sociedad la ley no suple la forma de administrarla en el caso de que se hubiese omitido este aspecto en la escritura social, de manera que es obligatorio determinar la forma de administración y el nombre o los nombres de las personas que van a desempeñar esa función. Órgano de Fiscalización: La fiscalización de esta sociedad puede hacerse por medio de un consejo de vigilancia cuya conformación y facultades se determinarán en la escritura social. Si hubiese omisión sobre este consejo de vigilancia, la ley le asigna un derecho a cada socio para solicitar de los administradores cualquier informe sobre el desarrollo de los negocios de la sociedad y para consultar los libros en que se operen las relaciones mercantiles, siendo nulo cualquier pacto que limite ese derecho 84. La fiscalización también podrá ejercerse mediante nombramiento de un delegado que controle los actos de la administración, siendo innecesario nombrarlo en la escritura social, porque su calidad emanaría de una junta de socio.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA:

ASPECTOS GENERALES:

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA: El antecedente de esta sociedad se suele encontrar en el Derecho romano, aunque hay quienes lo postergan hasta la edad media. Sin embargo, el verdadero origen se encuentra en las sociedades que se formaron para las empresas de descubrimiento, conquista y colonización, las que con el auxilio del Estado, fueron generando la forma actual de la sociedad. En Guatemala, la sociedad anónima apareció por primera vez en el código de comercio de 1877.

CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA:

CONCEPTO: La sociedad anónima “Es una sociedad formalmente mercantil, de carácter capitalista, se identifica con denominación, tiene un capital dividido y representado en títulos llamados acciones, y los socios limitan su responsabilidad hasta el monto total de las acciones que son de su propiedad”.

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NATURALEZA JURÍDICA: Es una sociedad de naturaleza mercantil. Para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad anónima, se han dado dos teorías, La teoría contractual: que señala que la sociedad anónima es un contrato, al igual que el concepto general de sociedad mercantil; y, la Teoría Institucional: que señala que la sociedad anónima es una institución que se desenvuelve en un medio comercial determinado. Es una sociedad capitalista porque lo importante para organizarla es el elemento pecuniario; quien sea el socio no interesa; lo que tiene relevancia es su aporte. La forma de identificarse frente a terceros es por medio de la “denominación”, que es a la sociedad lo que el nombre es a la persona individual. La denominación puede ser un nombre caprichoso y se forma libremente a voluntad de los socios, debiéndose agregar la leyenda “Sociedad anónima” que podrá abreviarse “S. A.” En la denominación puede también incluirse el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o más de ellos, siendo obligatorio siempre incluir la actividad principal a que se dedicará la sociedad. La denominación podría presentarse entonces así: “El Cóndor, Transportes Urbanos, Sociedad Anónima, o “Angel Favio Quiñónez, Industria textil, Sociedad Anónima”, o “Quiñónez Santamaría-López Rodas, Transportes terrestres, S.A.” En cuanto al capital social, se encuentra dividido y representado por títulos llamados acciones, o sea que para saber cuál es la cifra de ese capital, basta con sumar el valor nominal de los mismos. El socio limita su responsabilidad al monto nominal de las acciones que son de su propiedad, ya que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada; o sea que, por las obligaciones de la sociedad, no responde con su patrimonio particular.

CARACTERÍSTICAS: A) Es una sociedad capitalista; B) El capital se divide y representa por títulos valores llamados acciones; C) La responsabilidad del socio es limitada; D) Hay libertad para transmitir la calidad de socio mediante la transferencia de las acciones; pero esa libertad se puede limitar contractualmente cuando se trata de títulos nominativos; E) Los órganos de la sociedad funcionan independientemente y cada uno tiene delimitadas sus funciones; y, F) Se gobierna democráticamente, porque la voluntad de la mayoría es la que da fundamento a los acuerdos sociales.

SISTEMA DE FUNCIONAMIENTO: El mayor o menor control que el Estado ejerza en materia de sociedad anónima ha determinado que se hable de sistemas de funcionamiento, dentro de los cuales se estudian tres: El sistema liberal: es aquel en que las sociedades anónimas se organizan contractualmente con la sola intervención de los particulares. Este sistema es el que, en términos generales, se sigue en Guatemala; aunque debemos recordar que hay algunas sociedades anónimas que, por su carácter especial, se encuentran sujetas al Estado, tal es el caso de los bancos, las empresas de seguros, las sociedades financieras privadas y los almacenes generales de depósito, que están bajo control de la superintendencia de Bancos, tanto en su nacimiento como en su existencia y extinción. Sistema de autorización y control permanente: La sociedad, no tiene ninguna explicación contractual; la sociedad surge como tal cuando el Estado la autoriza. Y, El sistema de normatividad imperativa: se caracteriza por la existencia de un conjunto de disposiciones jurídicas que puedan constar en un Código de comercio o en una ley especial, en las que se establecen los aspectos que la sociedad debe cubrir para poder tener existencia legal, sin ninguna posibilidad de pactar lo contrario por los particulares.

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FORMAS DE CONSTITUCIÓN: Para constituir una sociedad anónima existen dos procedimientos o formas de constitución. Constitución Sucesiva y Constitución simultánea. Hay legislaciones que contemplan las dos formas, y así estaba regulado en el código de comercio derogado. Pero en el nuevo únicamente se conoce la forma simultánea. El sistema de Constitución sucesiva: la sociedad no queda fundada en un solo momento. Previamente a la celebración del contrato, preceden una serie de actos organizativos y preparatorios que van a converger en el momento de la fundación de la sociedad y que tienen relevancia para la existencia de la persona jurídica. Este procedimiento fue abandonado en el nuevo código de comercio, porque se daba el caso de engañar al inversionista que compraba acciones de la futura sociedad, la que nunca llegaba a organizarse, porque personas sin escrúpulos se apropiaban del capital recolectado. El sistema de Constitución Simultánea: se caracteriza porque el acto de fundar una sociedad anónima es uno solo: se celebra el contrato con la comparecencia de todos los socios fundadores y se paga el capital en los porcentajes, pero éstos no forman parte del procedimiento.

LA ESCRITURA SOCIAL Y LOS ESTATUTOS: El carácter solemne del contrato de sociedad se debe a que todo lo que incida en su existencia jurídica, debe constar en escritura pública para que tenga validez legal. El código de Notariado 46 y 47 establece los requisitos especiales para el contrato de sociedad anónima, de manera que la escritura debe contener lo siguiente:

1) Nombres, datos personales y domicilio de los socios;

2) objeto de la empresa o negocio del que toma su denominación.

3) Capital ce la compañía, número de valores y clases de acciones en que se divide, las preferencias en el pago de dividendos y amortizaciones de las distintas series de acciones, si las hubiere; las primas que se establecen en el caso de redención y la forma y plazo en que los socios deben consignar su importe en la caja social;

4) El monto del capital suscrito en el momento de la organización de la sociedad y la parte que esté efectivamente pagada;

5) La forma de administración; forma de nombrarlos y facultades de los administradores; atribuciones de la junta general de accionistas;

6) Fechas en que deben celebrarse las sesiones ordinarias de la junta general de accionistas;

7) Época en que debe formarse el inventario, el balance de inventario o cuadro del estado financiero y fecha en que se acordarán los dividendos;

8) Parte de las utilidades que formarán el fondo de reserva; y,

9) El tanto por ciento de pérdida de capital social que causará la disolución de la sociedad antes de su vencimiento.

En cuanto a los estatutos, una sociedad anónima puede o no tener estatutos, no es requisito indispensable ni obligatorio.

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CAPITAL SOCIAL Y LA ACCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA:

NOCIÓN DEL CAPITAL Y PRINCIPIOS QUE LO RIGEN: El capital Social “Es la suma del valor nominal de las acciones en que está dividido”. El capital está regido por los siguientes Principios: De determinación: que consiste en que debe estar determinado en la escritura social, tanto el autorizado, como el suscrito y el pagado. De integración: el capital debe mantenerse en los valores inicialmente pactados, de manera que únicamente debe modificarse mediante la celebración de nueva escritura y su consiguiente trámite registral. De desembolso mínimo: En Guatemala el desembolso mínimo debe ser el 25% del capital suscrito, porcentaje que en todo caso no puede ser menor a cinco mil quetzales. De efectividad o realidad: Tanto la doctrina como la legislación, establecen este Principio para que el capital no sea ficticio, de manera que la ley, en variadas normas, tiende a que el capital de las sociedades sea real. Principio de unidad: el capital de la sociedad, aun cuando se encuentre dividido en acciones de igual valor, debe entenderse que constituye una unidad económica y contable.

FORMAS DE CAPITAL: AUTORIZADO, SUSCRITO Y PAGADO: El capital puede presentarse en tres formas: EL CAPITAL AUTORIZADO: es la suma hasta donde la sociedad puede emitir acciones sin modificar su capital social. Este capital autorizado puede estar total o parcialmente suscrito, en consecuencia, EL CAPITAL SUSCRITO: sería el valor total de las acciones suscritas o sean aquéllas que se han tomado para sí o para un tercero. Este capital suscrito puede pagarse también total o parcialmente, para el segundo caso, la ley establece que debe pagarse un mínimo del 25% del capital suscrito, porcentaje que no debe ser menor de cinco mil quetzales. Estas formas de capital deberán expresarse en la escritura constitutiva y su omisión da lugar a que se multe al infractor por parte del Registro Mercantil. Con relación al CAPITAL PAGADO mínimo, se entiende que es para las sociedades anónimas especiales como los bancos, las aseguradoras, las financieras y los almacenes generales de depósito, sus leyes específicas establecen cantidades mayores.

Para comprender mejor los tres conceptos antes expuestos, pondremos un ejemplo que pueda ilustrar la comprensión del tema: Se funda una sociedad con un capital autorizado de Q.200, 000.00. Supongamos que se divida en acciones de Q.1, 000.00 cada una, entonces quiere decir que puede emitir hasta 200 acciones de ese valor. Ese capital sería el capital autorizado. Ahora bien, los socios disponen que, por de pronto, se emiten únicamente 100 acciones del valor nominal antes dicho. Estas cien acciones son suscritas por los socios, las adquieren, por lo tanto el capital suscrito sería de Q.100, 000.00; a pesar de lo anterior, el socio tiene la oportunidad de pagar a plazos el valor de sus acciones, mediante un pago inicial no menor del 25% del valor nominal. Suponiendo que en el ejemplo que usamos, todos los socios pagarán inicialmente el 25%, este porcentaje, sobre cien mil, sería Q.25, 000.00. Esta última cifra sería el capital pagado. En todo caso, como ya se dijo, el capital pagado no puede ser menor de Q.5, 000.00.

LAS ACCIONES Y SU NATURALEZA JURÍDICA: La acción: “Es un título valor”. La acción es una cosa mercantil, término sustitutivo de los bienes muebles del Derecho Civil. Participa en la parte de la

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naturaleza jurídica de los títulos de crédito. Pero no es en sí un verdadero título de crédito. La acción es un título valor, ya que encierra el valor correspondiente a una parte alícuota del capital social. Por ser un bien mueble, entonces, puede ser objeto de prenda y usufructo, admite copropiedades y puede ser reivindicada.

LOS TRES SIGNIFICADOS DE LA ACCIÓN: Como fracción de capital: la acción representa una parte del capital social expresado en su valor nominal, el cual debe ser uniforme en su cantidad para todas las acciones. No es posible, conforme el Derecho guatemalteco, que haya acciones de 10 quetzales y de 15 quetzales al mismo tiempo, porque no existiría uniformidad en el valor nominal. Lo que sí permite es la emisión de varias clases de acciones, que facultan a ejercer derechos de diferente índole, pero siempre serán de igual valor nominal. Se habla también de las llamadas acciones con prima: o sea aquellas en el adquirente, además de pagar el valor nominal de la acción, paga un sobrecargo llamado “prima”. Esta modalidad no está prevista en nuestra legislación, pero podría aparecer como regulación contractual. Como fuente de derechos y obligaciones para el socio: La ley confiere al titular de la acción un mínimo de derechos, además de conferirle la condición de socio, como: a) El de participar en el reparto de utilidades y del patrimonio resultante de la liquidación; b) El derecho de suscripción preferente: es aquel por el cual el socio tiene derecho a adquirir las nuevas acciones que se emitan, antes de que sean suscritas por terceros extraños a la sociedad; c) El votar en asambleas generales: porque el voto se emite en relación al número de acciones que se tienen y no en relación a la persona. O sea: cada acción confiere un voto, no pueden haber acciones sin voto y no pueden emitirse acciones de voto múltiple o plural, que serían aquellas en que una acción representaría tres, cuatro o cinco votos. Lo que sí está permitido en nuestra legislación es el llamado voto múltiple, que se puede usar en la elección de la administración colegiada y consiste en multiplicar el número de acciones por el número de cargos administrativos que se van a elegir. Si un socio posee 100 acciones y se van a elegir cinco administradores, tiene derecho a emitir 500 votos; estos votos los puede repartir entre los cinco cargos o emitirlos todos a favor de una de las personas a elegir 115. También pueden emitirse acciones de voto limitado, aunque la ley no es expresa en cuanto a tipificar las acciones de esta clase 101.Y d) Derecho de minorías, que le permite a los socios que tienen el 25% de las acciones con derecho a voto, o bien una fracción del capital suscrito. Estos derechos se encuentran particularmente, en los artículos 141 faculta a pedir que se convoque a asamblea; 175 que permite deducir acción de responsabilidad contra los administradores y 186 que establece el derecho de nombrar auditor o comisario para la fiscalización. Como título: La acción, viene a ser el documento literal que emite la sociedad a favor del socio. Elementos mínimos que debe contener la acción: a) la denominación, domicilio y duración de la sociedad; b) La fecha de la escritura constitutiva, lugar de su otorgamiento, notario autorizante y datos de su inscripción en el Registro mercantil, c) Nombre del titular de la acción, si es nominativa; d) Monto del capital social autorizado y la forma en que éste se distribuirá; e) El valor nominal, su clase o número de registro, f) Los derechos y las obligaciones particulares de la clase a que corresponden y un resumen inherente a los derechos y obligaciones de las otras clases de acciones si las hubiere y g) La firma de los administradores que conforme a la escritura social deban suscribirlas.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES: Por su forma de pago, las acciones pueden ser: Liberadas: las que están totalmente pagadas en su valor y, no liberadas: aquellas que se pagan mediante llamamientos o

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abonos. En el derecho guatemalteco, sólo hay acciones liberadas, ya que los títulos provisionales no tienen esa calidad, o sea que no hay posibilidad de emitir acciones no liberadas. Por la Naturaleza del aporte: dinerarias y de industria. Según que el equivalente al valor de la acción se entregue en efectivo, en otro tipo de bienes o se emitan en razón del trabajo que se presta a la sociedad, conforme la ley guatemalteca, no se aceptan las acciones de industria, ya que la anónima es una sociedad de capital. Según los derechos que genera la acción: Acciones ordinarias: las que confieren derechos comunes para todos los socios, sin que existan diferencias cualitativas y Acciones privilegiadas o preferentes: las que dan ciertas preferencias de orden patrimonial o corporativo. Por la forma de emitirse: Nominativas y al Portador. Es la clasificación que expresamente contiene el código de comercio. Las nominativas: son aquellas en las que consta el nombre del socio en el documento, para transmitirse deben endosarse y cambiarse el nombre del titular en los registros de la sociedad emisora. Las acciones al portador: son aquellas que no se emiten a favor de una persona determinada, pues el nombre del adquirente no aparece en el documento, de manera que para transmitirse, basta la simple entrega del documento. La sola posesión legítima al propietario.

DESTRUCCIÓN Y PÉRDIDA DE ACCIONES: En ambos casos, la ley establece los mecanismos para reponerlas según se trate de acciones nominativas o al portador. En las nominativas: no hay mayor problema, porque como la sociedad lleva un registro de las acciones y de sus propietarios, basta con solicitar a los administradores la reposición y estos tienen facultad para resolver, exigiendo o no que se preste garantía previo a reponer los documentos. En el caso de las acciones al portador: únicamente se pueden reponer previo trámite en la vía voluntaria ante un Juez de Primera Instancia, quien manda a publicar la solicitud, oye a la sociedad emisora y si no hay oposición, manda que se repongan los títulos, previo pago de la garantía que fije el juez.

ADQUISICIÓN DE ACCIONES: En la doctrina ninguna sociedad anónima puede adquirir sus propias acciones. Sin embargo, en el caso de que un socio se separe de la sociedad o se le excluya de la misma, la sociedad podrá adquirir las acciones del socio afectado. La ley permite que la sociedad adquiera sus propias acciones, pero se exigen los siguientes requisitos: a) Que la sociedad tenga utilidades acumuladas o reservas no legales, renglones que puede usar para adquirir las acciones. B) La sociedad puede tener en su poder las acciones adquiridas, durante un plazo máximo de seis meses; mientras estén en poder de la sociedad, los derechos que confiere la acción se suspende; y, C) Si durante esos seis meses la sociedad no logra vender las acciones, se procede a la reducción del capital.

AMORTIZACIÓN DE ACCIONES: Consiste ésta en la cancelación de un cierto número de acciones que pierden su calidad de títulos representativos de partes del capital, pagándole al socio que sufre la amortización, el valor contable de la misma. Para amortizar una acción es requisito indispensable qu4e esté totalmente pagada, ya que, es una reducción de capital. El procedimiento puede estar previsto en la escritura y constar en los títulos; o bien acordarse en una asamblea general, en cuyo caso, deberá hacerse un sorteo ante notario, para establecer qué socio sufrirá la amortización. Ahora bien, como al socio que se le amortizan las acciones, sobre todo cuando es por sorteo, no debe quedar eliminado absolutamente de los beneficios económicos que reporta la gestión económica de la empresa, la ley ha previsto que puede acordarse de que se le extienda un título llamado “Certificado de goce”. Este

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certificado es un sustituto de la acción y confiere únicamente derecho a obtener dividendos y cuota de liquidación, derechos que pueden satisfacerse después de que se hayan cubierto los de las acciones no amortizadas. Los derechos de voto y de suscripción preferente no se adquieren con los certificados de goce.

OTROS TÍTULOS QUE PUEDE EMITIR LA SOCIEDAD ANÓNIMA:

BONOS DE FUNDADOR: Para estimular y reconocer la labor de los socios que organizan y fundan una sociedad anónima, se han establecido los llamados “bonos de fundador”, o sea aquellos títulos que se les extienden a los socios fundadores. Este documento da derecho a percibir un dividendo no mayor al diez por ciento de las utilidades netas anuales y por un término que no exceda de diez años. Este dividendo solo puede cubrirse después de haber pagado a los socios un dividendo del cinco por ciento, por lo menos, sobre el valor nominal de sus acciones. El bono de fundador puede extenderse en forma nominativa o al portador y deben contener: 1- La expresión certificado o bono de fundador, con caracteres visibles. 2- La denominación, domicilio, duración, capital de la sociedad y fecha de constitución. 3- El número ordinal del bono y la indicación del número que se han emitido. 4- La participación que corresponda al bono y al tiempo durante el cual deba ser pagada. 5- La firma de los administradores. Un socio fundador puede tener acciones y bonos de fundador a la vez, participando plenamente en la vida de la sociedad por las acciones y sólo percibiendo dividendos por los segundo. Pudiendo transmitir sus acciones y dejar de ser socio, sin perjuicio de seguir percibiendo dividendos por el tiempo que fije el bono. El bono o certificado de fundador, se extiende en reconocimiento del esfuerzo organizativo del socio fundador.

CUPONES: Para Facilitar el pago de los dividendos, las acciones pueden emitirse llevando adheridos cupones separables del título principal. Es un documento accesorio que se desprende de la acción y se entregan a la sociedad contra el pago de dividendos. Viene a ser el cupón una especie de recibo y pueden emitirse al portador, aun cuando el documento principal sea nominativo.

ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA:

EL ÓRGANO DE SOBERANÍA: ASAMBLEA DE ACCIONISTAS: En la sociedad anónima al órgano de soberanía se le denomina “Asamblea”. Se entiende por Asamblea la reunión de los socios conforme las normas específicas del Código de Comercio y las que hayan establecido en el contrato social. No cualquiera reunión de los socios puede considerársele asamblea. Existe únicamente cuando se reúnen mediante una convocatoria previa, con un quórum específico, se discute sobre una agenda preestablecida y en el lugar que constituye la sede social. La única excepción a este procedimiento se da en la llamada “asamblea Totalitaria”. La asamblea no es un órgano de funcionamiento permanente, pues su actividad es temporal. A pesar de eso se le considera como el órgano supremo de la sociedad porque es la manifestación de la voluntad del ente colectivo, en la medida en que sus resoluciones vinculan jurídicamente a todos los miembros individuales. Ahora bien, al decir que la asamblea es el

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órgano supremo de la sociedad, no significa que su poder sea ilimitado, ya que no puede resolver más allá de lo que la ley o el contrato le permiten. Sus decisiones no pueden lesionar los derechos que la ley le reconoce a las minorías; y salvo el caso de que se vote por unanimidad o que se consienta lo resuelto, existe siempre el derecho a impugnar las resoluciones que toma la asamblea.

CLASES DE ASAMBLES: Si se toma en cuenta el momento en que se celebra, en relación al plazo, resultan las siguientes: A) Asamblea constitutiva: la que sirve para fundar la sociedad. El código de Comercio no la contempla como tal. Conforme nuestro derecho, la llamada “Asamblea constitutiva”, no pasa de ser un acto de policitación contractual. B) Asamblea de Gestión: Se les llama así a las que se celebran durante la vida de la sociedad y su nombre obedece a que en éstas se discute y se traza la gestión empresarial de la sociedad; y, C) Asamblea de disolución y de liquidación: Se conoce como tales a las asambleas que ponen fin a la sociedad. En nuestro derecho la disolución y la liquidación es un proceso jurídico-contable de realización patrimonial, o sea que los socios se reúnen para disolver la sociedad y como consecuencia de ello, se procede a la liquidación. Hay entonces una asamblea para disolver la sociedad; y otra para aprobar el balance de liquidación. Esta clasificación tiene interés teórico.

LEGALMENTE SE CLASIFICAN EN: Asamblea general ordinaria: la que se celebra por lo menos una vez al año, luego que se hayan practicado las operaciones contables que delimitan el ejercicio social. Su finalidad: 134 conocer todos aquellos temas que son propios de la vida “ordinaria” de la empresa: nombrar administradores, enterarse de los negocios sociales, aprobar el reparto de dividendos y, en términos generales, resolver todo asunto que por su carácter no especial, hacen que la persona jurídica no se vea afectada en su estructura. Asamblea General Extraordinaria: Se celebra en cualquier tiempo y sus resoluciones, generalmente, afectan la existencia jurídica de la sociedad. Por ejemplo: si se va a aumentar el capital, si se va a transformar o a fusionar la sociedad, es natural que se modifica la escritura original de la sociedad; se puede celebrar en cualquier tiempo por la naturaleza ocasional de los hechos que en ella se tratan. En esta asamblea se pueden resolver 135 a) La modificación de la escritura social, incluyendo aumento o reducción del capital y prórroga del plazo; b) creación de acciones de voto limitado o preferentes, así como la emisión de obligaciones sociales o debentures; c) aumento o disminución del valor nominal de las acciones y d) otros asuntos que la ley o el contrato le asignan a esta asambleas. Y, Asambleas especiales: Las especiales no son asambleas generales, ya que no reúnen a todos los socios. La especial es la reunión de un determinado grupo de accionistas con relación a la clase de acciones que tienen en propiedad. Por ejemplo: si se han emitido acciones privilegiadas, p referentes o de voto limitado, y se reúnen sólo los socios que tienen estas acciones, entonces estamos ante una asamblea especial. Asambleas totalitarias: llamada “universal”, es aquella que se celebra sin convocatoria previa. Los socios se pueden encontrar reunidos por un acontecimiento festivo; y si en esa ocasión deciden por unanimidad celebrar asamblea y aprueban la agenda por unanimidad, el funcionamiento del órgano es legal y sus decisiones vinculan a todos los socios 156. Conforme a este artículo, hay tres clases de asambleas totalitarias: ordinaria totalitaria, extraordinaria totalitaria y especial totalitaria, dependiendo cada una del asunto que se va a tratar para

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exigir un quórum específico. Por ejemplo, si se va a nombrar un administrador, como es asunto de una ordinaria, se necesitará la totalidad de socios necesarios para celebrar una ordinaria; y si se tratara de modificar la escritura, se necesitaría el quórum total de una extraordinaria.

PROCEDIMIENTO PARA LA CELEBRACIÓN DE LA ASAMBLEA: a) Convocatoria: Para que una asamblea funcione legalmente, deberá ser convocada con no menos de quince días de anticipación a la fecha de su celebración, lo que se hace mediante avisos que se publican por dos veces en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación. Al socio que posee acciones nominativas debe comunicársele por correo certificado la celebración de la asamblea, mediante nota que contenga los mismos requisitos del aviso de prensa 138 que son: a) nombre de la sociedad en caracteres tipográficos notorios. En este caso la ley se refiere a la denominación y no al nombre comercial. B) Lugar, hora y fecha de la reunión. C) Indicación de la asamblea a celebrar (ordinaria, extraordinaria o especial); y, D) requisitos para poder participar. Si se trata de una asamblea extraordinaria o especial, debe especificarse el asunto o los asuntos que se van a tratar. ¿Que son las asambleas de segunda convocatoria? La ley no las regula expresamente, pero remite al contrato la posibilidad de que puedan realizarse. La facultad de segunda convocatoria para realizarse con los socios que asistan, siempre que la ley no requiera un quórum específico para el asunto a tratar, como sucede con la modificación del capital. Diferente en la asamblea sucesiva 151. En ésta el quórum se reunió, pero como el tiempo para discutir el contenido de la agenda no alcanza, los socios deciden continuar la asamblea en los días siguientes, hasta agotar todos los asuntos que motivaron la asamblea. B) ¿Quién convoca? 140 La convocatoria la hace el órgano administrativo o el de fiscalización, si lo hubiere, cuando se considere oportuno celebrarla según la ley o el contrato. También está previsto 141 y 142 que un 25% de los socios con derecho a voto, en ejercicio de un derecho corporativo pueden pedir al órgano que corresponda que se convoque a una asamblea y puede recurrirse, incluso, a una autoridad judicial para que convoque, en caso de negativa a la petición. C) Lugar de reunión: La asamblea debe reunirse en la sede social de la persona jurídica, o sea el lugar señalado como asiento principal de la empresa. Sin embargo, la escritura constitutiva puede permitir que se celebre en un lugar diferente. D) Agenda de la asamblea: Es preparada por la autoridad que convoque y debe contener los puntos que se someterán a discusión y aprobación de la asamblea. E) Otros actos preparatorios: Durante los quince días anteriores a la asamblea debe ponerse a la vista de los socios toda la documentación que sea necesaria de lo que se discutirá en la asamblea. La documentación 145 se refiere al balance general del ejercicio social y su correspondiente estado de pérdidas y ganancias, al proyecto de distribución de utilidades, a la memoria de labores de la administración, al libro de acta, etcétera. Además si se trata de una asamblea general extraordinaria, deberá explicarse a los socios los motivos que han originado el asunto que se discutirá. Es importante hacer notar que cualquier omisión de estas formalidades procedimentales, da como resultado la irregularidad de la asamblea y se puede discutir judicialmente la validez de las resoluciones.

QUÓRUM DE LAS ASAMBLEAS: El quórum se refiere a la presencia de los socios o sus representantes para la celebración de una asamblea. El quórum es: la cantidad de personas que representando un porcentaje del capital son necesarios para la celebración de la asamblea. Hay dos

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clases de Quórum “de presencia” y de “votación”. El primero se necesita para iniciar la sesión; y, el segundo, para tomar una resolución. La diferencia entre ambos depende del tipo de asamblea EN LA ASAMBLEA ORDINARIA: A) Quórum de presencia: lo constituye, como mínimo, la mitad de las acciones con derecho a voto. B) Quórum de votación: Es la mayoría simple de votos presentes. Si la sociedad tiene 500 acciones con derecho a voto, se necesitaría 250 para iniciar la sesión y 126 para votar o tomar una resolución con plena validez. Puede suceder que el quórum de presencia se desintegre; entonces, la sesión puede continuar, pero los acuerdos deben tomarse por la mayoría según el quórum con que se inició la asamblea. Por ejemplo, si la sesión se inició con la representación de 400 acciones, la mayoría simple vara votar sería 201; en el supuesto de que se desintegrara, tendrían que estar representadas estas 201 acciones para tomar acuerdos válidos. EN LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA: A) Quórum de presencia: Se forma con el 60% de las acciones con derecho a voto, salvo que la escritura fije un porcentaje mayor. B) Quórum de votación: Se requiere más del 50% de las acciones con derecho a voto, a menos que la escritura fije un porcentaje mayor. Si aplicamos el ejemplo de las 500 acciones, se necesitaría 300 acciones para iniciar la sesión y 251 para votar. Y si hubiere desintegración del quórum de presencia, éste no puede bajar más allá de la mitad más uno de las acciones con derecho a voto. EN LAS ASAMBLEAS ESPECIALES: no existe una norma específica que establezca los porcentajes de acciones que forman el quórum de presencia y el de votación. Sin embargo 155 a éstas se les aplicarán las reglas de las ordinarias. Puede inferirse que el quórum se forma con relación a las acciones con derecho a voto y no con referencia a los socios, ya que estamos ante una sociedad capitalista. Por ello debemos establecer en qué casos no se toman en cuenta algunos títulos para integrar el quórum y qué valor tienen otros en las deliberaciones. Veamos: Acciones en copropiedad: cuando una acción pertenece a varias personas, deben nombrar un representante común para que las represente en las asambleas y vote por todos los condóminos. Acciones dadas en prenda: Por estas acciones concurre y ejerce los derechos que genera el título, el deudor prendario. Acciones dadas en usufructo: En este caso, el voto lo ejerce el usufructuario. Acciones en poder de la sociedad: Una acción en poder de la sociedad tiene suspendidos los derechos que genera; en consecuencia, no se toma en cuenta para determinar el quórum. Tampoco confieren voto las acciones en poder de agentes de bolsa, corredores o comisionistas. Acciones de socios interesados: Cuando un socio tiene un interés contrario al de la sociedad, sus acciones se toman en cuenta para formar quórum de presencia, pero no puede ejercer el voto 130. Certificados provisionales: Sabemos que cuando el socio no paga en su totalidad el valor nominal de la acción, se le da un certificado provisional. Y si el socio es solvente en el saldo, tiene derecho a voto y se le tomará en cuenta para establecer el quórum, salvo pacto en contrario. Bonos de fundador y certificado de goce: No confieren derecho a voto ni se toman en cuenta para determinar el quórum.

DESARROLLO DE LAS ASAMBLEAS: La asamblea, regularmente, la dirige el administrador único o el que preside el consejo de administración; en otros casos, la asamblea puede designar a un socio para que presida; y en las asambleas especiales: los socios designan a uno de ellos para ese efecto. De las deliberaciones se levanta un acta autorizada por el secretario del consejo de administración o por un notario; y, aunque la ley no lo dice, si la administración es unipersonal y no se cuenta con los

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servicios de un notario, los socios pueden nombrar un secretario accidental. Por último, si se trata de una asamblea extraordinaria y se toman resoluciones sobre los aspectos a que se refiere el artículo 145, debe enviarse copia certificada, dentro de los quince días siguientes, al Registro Mercantil.

DERECHO DE IMPUGNACIÓN: Como las asambleas pueden realizarse en contravención al procedimiento descrito y a lo que se haya pactado en el contrato social, el artículo 157 confiere el derecho a impugnar los acuerdos sociales, derecho que se ventila en juicio ordinario. La acción de impugnación caduca en el término de seis meses a partir de la fecha en que tuvo lugar la asamblea.

EL ÓRGANO DE GESTIÓN: LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD: Su misión es ejecutar la gestión social de conformidad con los lineamientos del contrato y de las resoluciones que se tomen en las asambleas, ciñendo en todo caso sus funciones a lo establecido en los artículos 162 al 183 del Código de comercio. La particularidad de la sociedad anónima, contiene:

FORMAS DE ADMINISTRACIÓN: Puede ser Unipersonal o Colegiada. En la primera está confiada a una sola persona y en la segunda a varias personas, que en la práctica se le llama “consejo de administración” o “junta directiva”. La administración unipersonal no presenta mayores dificultades en su funcionamiento, en cambio, la colegiada tiene algunas especialidades. Por ejemplo: tiene un presidente cuya forma de designación debe estar prevista en la escritura; a cambio de un pacto expreso, el primero de los administradores designados desempeñará tal función. El administrador Presidente viene a ser el medio de comunicación del órgano colegiado y permite que éste se exteriorice. Cada administrador tiene derecho a un voto y el presidente tiene voto decisorio en caso de empate.

NOMBRAMIENTO, FACULTADES, PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR: Los administradores pueden ser o no socios. Son electos generalmente, en asamblea ordinaria, por un período de tres años, aunque pueden ser reelectos. Si cumplido el periodo no se nombra al sustituto, o si nombrado no toma posesión, se prorroga el periodo por el tiempo necesario en que se hiciere efectiva la sustitución con el objeto de que la sociedad no quede acéfala. El hecho de que un administrador sea nombrado para un periodo especifico no significa que sea inamovible, ya que la asamblea puede sustituirlo si lo considera oportuno. Pueden también los socios nombrar administradores suplentes, si está previsto en la escritura. Las facultades: que los administradores tienen por helecho de su nombramiento, están reguladas por el código de comercio, pero la escritura debe especificar aquellas que los socios otorguen con especialidad. Una función importante es la de representar judicial y extrajudicialmente a la sociedad y el uso de la razón social. En los casos de administración colegiada, ejercicio de la representación puede ser delegada: mediante la figura contractual del mandato, pero si se trata de administración unipersonal, la designación sólo puede hacerse si está facultado en la escritura constitutiva o si precede autorización de la asamblea general. El administrador no puede participar en un acto que va a realizar la sociedad, si él tiene interés directo o indirecto en el mismo, bajo penal de responsabilidad por los daños y perjuicios que causare. La responsabilidad: la tienen los administradores frente a la sociedad y los socios y los terceros, si en el

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ejercicio de su función causa daño o perjuicio. Esta responsabilidad es solidaria en el caso de administración colegiada; pero no la tienen aquellos que votaron en contra del acto que origina el daño o perjuicio y siempre que conste en el libro de actas del consejo. Los administradores responden también: a) de la efectividad y valor de las aportaciones; b) de la existencia de las utilidades a repartir; c) de la legalidad y veracidad de la contabilidad; y, d) del cumplimiento de los acuerdos tomados en asamblea. La acción de responsabilidad es un derecho de los socios y de los acreedores sociales; y su ejercicio provoca la automática remoción del administrador, quien sólo puede ser reinstalado si los tribunales lo absuelven de los cargos que se le atribuyen.

LOS GERENTES: Regularmente se confunde al administrador con el gerente y se cree que son dos formas de nominar a un mismo funcionario. Pero, legal y doctrinariamente, son categorías diferentes. El gerente: puede tener las mismas facultades que un administrador, pero técnicamente es un sub-administrador. En una sociedad existe la administración, y a la vez, la gerencia con muchas variantes: gerencia de producción, gerencia de ventas, gerencia de créditos, etcétera, según la organización interna de la actividad empresarial. O sea que el gerente, si bien puede tener atribuciones de gestión y de representación, no es el órgano de la sociedad, como lo es la administración. Al gerente lo nombra la asamblea, o la administración, si tiene facultades para ese efecto. Es un cargo personal e indelegable y sus atribuciones deben fijarse en la escritura o en el acuerdo de nombramiento. En caso contrario, tiene las facultades de un auxiliar del comerciante en la forma que se concibe la representación mercantil; amplia, pero en relación directa a la actividad económica a que se dedica la sociedad.

EL ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN: Tiene la misión de controlar la función administrativa, con el que se pretende garantizar y ofrecer seguridad en el buen manejo de la gestión social. El órgano de fiscalización se encuentra regulado en los artículos 184 al 194 del Código de Comercio, pudiéndose dar en tres formas: a) fiscalización ejercida por los mismos socios; b) por medio de uno o varios contadores o auditores; y c) por medio de uno o varios comisarios. La escritura social debe determinar qué forma se adoptará o bien estipulará que se haga por más de una de esas formar.

LOS SUJETOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE:

GENERALIDADES: La actuación del auxiliar o su relación con el comerciante, son factores que se toman en cuenta para clasificarlos. Así, por ejemplo: si la función persiste en el tiempo o es ocasiona, se dice que hay auxiliares permanentes y ocasionales; pueden darse auxiliares mercantiles y no mercantiles; y, por último, unos que trabajan dentro de la empresa y fuera de la empresa. Cuál es el carácter esencial de la función del auxiliar del comerciante? No ejercer en nombre propio, sino ejerce en nombre de otro. El código de comercio de Guatemala reconoce como auxiliares de los comerciantes, a los Factores, dependientes de comercio, agentes de comercio, corredores, bolsa de valores y comisionistas.

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FACTOR: 163 Y 273. El factor es, en otras palabras, el gerente pero, de hecho, casino se usa ese término. El factor es el sujeto que, en calidad de auxiliar, dirige una empresa o un establecimiento mercantil, un comerciante puede auxiliarse de varios factores. El factor, en esencia, representa al comerciante propietario de la empresa o establecimiento; por lo mismo, debe tener la capacidad necesaria para poder representar a otro conforme al código civil. El factor puede constituirse por mandato con representación, por nombramiento o por contrato de trabajo. En los tres casos, el documento que acredite esa relación debe inscribirse en el Registro mercantil. Consecuencia de ello es que, la terminación de la relación también debe operarse en el registro para que surta efectos frente a terceros y frente al mismo auxiliar, cuya función se prescinde. Las facultades del factor suelen asignarse en el mandato, nombramiento o contrato de trabajo; si por omisión del documento constitutivo no fueren precisadas se entiende que está investido de todas aquellas que tengan relación con los negocios de la empresa del comerciante principal. Una empresa o establecimiento puede estar dirigida por uno o más factores que pueden actuar separadamente, a menos que del documento constitutivo se presuma o se deduzca que deben actuar en conjunto.

DEPENDIENTES: 273 al 278. El dependiente es un empleado subalterno del principal, con quien le liga, generalmente, un contrato de trabajo verbal o escrito. Las facultades devienen del funcionamiento normal de la empresa, de manera que cualquier limitación a las mismas debe hacerse saber al público para que surtan efectos. Dentro de los dependientes de comercio se dan los llamados “dependientes viajeros” 275. Comúnmente se les conoce como agentes viajeros y están facultados para operar en nombre del principal, recibiendo incluso el precio de las mercancías vendidas o de los servicios prestados. Los dependientes viajeros hacen uso constante de la compraventa sobre muestras.

AGENTES DE COMERCIO: 280 al 291. Es un auxiliar que promueve o celebra contratos mercantiles en nombre y por cuenta de un principal. Pueden ser: Agentes dependientes: cuando están a la orden directa del principal y de hecho forman parte del personal de la empresa, estando ligados por una relación laboral y, Agentes independientes, llamados también agentes representantes, que se caracterizan por funcionar con empresa propia y ligados al principal, no por una relación laboral, sino por una mercantil que se materializa en el llamado contrato de agencia. No está limitado para dedicarse a otras funciones; incluso puede actuar en nombre de varios principales, siempre y cuando no se trate de giros comerciales que compitan entre sí. El agente actúa de acuerdo a las instrucciones que le da el principal. La ley regula la existencia del agente exclusivo. Esta modalidad se da cuando el comerciante instituye un agente que con exclusividad, lo va a representar en una zona o región determinada. El agente, como contrapartida de su función, tiene derecho a un porcentaje sobre los precios de los negocios promovidos o celebrados, sobre todo si se trata de agentes independientes. Regularmente en el contrato de agencia se establece el porcentaje, y, en caso de omisión o que el contrato sea verbal, se estará a lo que se acostumbra según usos y prácticas del lugar. Cuando se trata de un agente independiente, en el contrato de agencia debe establecerse el plazo del mismo. Si es de plazo indefinido, cualquiera de las partes puede dar por terminada la relación mediante aviso por escrito.

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CORREDORES: 292 al 301. Este es un auxiliar que se caracteriza, porque actúa en forma independiente y, por lo mismo, tiene su propia empresa; funciona habitualmente, por impulso propio y previa autorización e inscripción en el Registro Mercantil; y sus servicios devienen de un contrato entre corredor y particular, conocido como “contrato de corretaje”. La función del corredor consiste en contactar a las partes interesadas en la celebración de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia o representación. BOLSA DE VALORES: Como institución, es auxiliar del comerciante y del tráfico comercial. Su importancia es mínima en el medio guatemalteco, por su escaso mercado de valores, su existencia es innecesaria 302. La bolsa sirve: a) como centro de reunión de comerciantes para concluir contratos; b) como centros de publicidad comercial; c) como centros en donde se fomentan nuevos usos mercantiles y, d) para fijar valores a mercancías y títulos valores de acuerdo a las leyes del mercado. COMISIONISTA: 303 al 331. Es un auxiliar cuya función, ocasional o habitual, consiste en realizar actividades mercantiles por cuenta ajena. La comisión puede provenir de un mandato otorgado en escritura pública o de un acto verbal o escrito; pero en este último caso, el comerciante debe ratificar la comisión antes de que se realice cualquier negocio dentro de esa función. En su actuación, el comisionista puede manifestar que actúa en nombre de un principal o simplemente hacerlo en nombre propio. Como consecuencia de la comisión, el comisionista tiene derecho a una remuneración por parte del comitente, la que se fija al entablar la relación jurídica que la constituye; en caso contrario, se determinará conforme los usos de la plaza en donde se realiza la comisión. Asimismo, tiene derecho el comisionista al reembolso de los gastos en que incurra por el desempeño de la comisión.

OBLIGACIONES PROFESIONALES DEL COMERCIANTE:

EL REGISTRO MERCANTIL: Todo registro tiene la finalidad de dar publicidad a la materia sujeta a inscripción. El comerciante, dentro de sus obligaciones profesionales, tiene la de inscribirse en el Registro Mercantil. El antecedente directo del Registro Mercantil actual lo encontramos en las corporaciones de comerciantes de la Edad Media. La actividad registral en general se sujeta a ciertos principios que son: Principio de inscripción: Marca el nacimiento de la publicidad registral frente a terceros desde el momento en que se hace el asiento en el libro respectivo. Principio de publicidad: Consiste en que, lo que consta en el registro produce efecto ante terceros. Principio de fe pública: Consiste en que, lo escrito en un registro se tiene como una verdad legal. Principio de rogación: El registro actúa a petición de parte, no hay impulso de oficio. Principio de determinación: En cuanto a la forma de la inscripción, que debe ser precisa y determinada, de manera que no deje lugar a dudas en cuanto a los datos consignados. Pr9incipio de legalidad: Todo acto registral se hace sobre la base de un documento que provoca la actividad registral. Consecuentemente el registrador está obligado a rechazar toda solicitud que no se ajuste al régimen legal a que se refiera. Principio de Prioridad: Se contiene en la expresión común de que, quien es primero en tiempo es primero en registro. Principio

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de tracto sucesivo: consiste en que la anotación registral se va haciendo en tal orden de sucesión que, el último asiento tiene su base en el anterior.

EL REGISTRO MERCANTIL EN GUATEMALA: Antes de la vigencia del actual Código de Comercio, no existía en Guatemala un Registro Mercantil que en forma unitaria, se le asignara un fin específico. El Registro Mercantil de Guatemala, tal como lo conocemos en la actualidad, nació con el Código de comercio vigente. Es una dependencia estatal que funciona dentro del rol administrativo del Ministerio de economía. Tiene su asiento principal en la ciudad capital. Al frente del registro está el Registrador Mercantil y la persona que desempeña ese cargo debe reunir las siguientes calidades: Ser abogado y notario colegiado activo, guatemalteco natural y tener un mínimo de cinco años de ejercicio profesional. El registrador es nombrado por el Organismo Ejecutivo por conducto del Ministerio de Economía. El registro mercantil es una institución pública, y lleva los siguientes libros: a) de comerciantes individuales; b) de sociedades mercantiles; c) de empresas y establecimientos mer5cantiles; d) de auxiliares de comercio; e) de presentación de documentos; f) otros libros que sean necesarios para otras inscripciones que ordene la ley; y, g) índices y libros auxiliares.

OBLIGACIONES DE REGISTRO: Conforme al artículo 334 del Código de Comercio, es obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil: a) Comerciantes individuales: Para el comerciante individual existe esta obligación si su capital es de dos mil quetzales en adelante; b) Sociedades Mercantiles: Todas las sociedades mercantiles que ya conocemos, deben inscribirse en el Registro Mercantil; c) Empresas y establecimientos mercantiles: La empresa mercantil tiene la calidad de un bien mueble. Así lo considera la ley; d) Auxiliares de comerciante: Todos los auxiliares del comerciante que ya hemos estudiado, están obligados a inscribirse en el Registro Mercantil; e) Cualquier hecho o relación jurídica que indique la ley: 338 i- mandatos otorgados por el comerciante para operaciones de la empresa; ii- revocatoria o limitación de facultades a un mandatario del comerciante; ii- cualquier acto de disposición sobre la empresa o establecimiento; iii- cualquier acto de disposición sobre la empresa o establecimiento. Iv- las capitulaciones matrimoniales del comerciante individual y el inventario de los bienes de las personas que tenga bajo su tutela o patria potestad; v- cualquier modificación a la escritura constitutiva de la sociedad o su disolución, liquidación, fusión o transformación; vi- Constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre la empresa o establecimiento; vii- cualquier acto que modifique el hecho que originó la inscripción inicial; y viii- cualquier emisión de títulos valores por parte de la sociedad mercantil, acciones, obligaciones, etc., f) Inscripción de sociedades extranjeras: deben inscribirse por imperativo legal. PLAZO PARA CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE REGISTRO: un mes, que se cuenta, en el caso del comerciante individual o de la empresa y establecimientos, a partir de la fecha en que el sujeto se inicia como comerciante o de la apertura de la empresa o establecimiento; y en el caso de las sociedades, a partir de la fecha de la escritura constitutiva. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN: No hacerlo dentro del plazo produce una multa que se gradúa entre veinticinco y mil quetzales, la que es impuesta por el Registrador. Omitirla en forma permanente, es motivo para que el comerciante no pueda pertenecer a cámaras de comercio o asociaciones gremiales de comerciantes; no puede desempeñar el cargo de

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síndico de quiebras ni acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos. CONSTANCIA DE INSCRIPCIÓN: El registro expide documentos especiales dentro de los que se encuentra la patente de comercio. FUNCIÓN CALIFICADORA DEL REGISTRADOR: 348 El registrador califica los documentos y si los encuentra a derecho, hace la inscripción correspondiente y en caso contrario la rechaza, pero si el interesado cree haber cumplido con los requisitos legales, puede hacer uso del Recurso de Reclamo, que se plantea ante un Juez de Primera Instancia del Ramo Civil, tramitándose conforme al procedimiento incidental. OPOSICIÓN A LAS INSCRIPCIONES: En este caso la actitud del opositor no es contra la función calificadora, sino en contra de la pretensión de la persona que solicita una inscripción y que por cualquier motivo perjudica a otra. Esta oposición se tramita también en incidente, es de competencia jurisdiccional y regularmente surge cuando se publican los edictos.

PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETENCIA: Los comerciantes están obligados a desarrollar la libre competencia dentro de un marco de lealtad y buena fe, de manera que no se desvirtúe ese principio. Las obligaciones de resguardar la libre competencia devienen de la ley, de una sentencia o de un contrato; y siempre son conductas que generan derechos para pretender una satisfacción. El artículo 43 de la Constitución Política de la República, establece la libertad de comercio, sin más limitaciones que lo que el interés social aconseje y el código de comercio desarrolla este principio en los artículos 361 y 367. Son actos en contra de la libertad de competencia: Los monopolios, la competencia desleal: que puede darse en 1- engañar o confundir al público en general mediante el soborno de los empleados del cliente, la utilización de falsas indicaciones acerca del origen o calidad de los productos o servicios; el empleo de medios usuales de identificación para atribuir apariencia de productos genuinos; la propagación de noticias faltas, que sean capaces de influir en el propósito del comprador. 2- Perjudicar directamente a otro comerciante, sin infringir deberes contractuales para con el mismo, mediante: uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, etc.; propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de otra empresa; soborno de empleados de otro comerciante para causarle perjuicios, etc. 3- Perjudicar directamente a otro comerciante con infracción de contratos mediante: utilización de nombre o servicios de quien se ha obligado a no dedicarse por cierto tiempo a una actividad o empresa determinada, aprovechar los servicios de quien ha roto su contrato de trabajo a invitación directa del comerciante que le dé nuevo empleado. 4- Realizar cualesquiera otros actos similares, encaminados directa o indirectamente a desviar la clientela de otro comerciante.

OBLIGACIÓN DE LLEVAR CONTABILIDAD Y CORRESPONDENCIA MERCANTIL: La contabilidad tiene por objeto el control del movimiento patrimonial de un comerciante, para demostrar en cualquier momento cuál es el estado de una organización empresarial. El sistema de contabilidad que se usa en nuestro medio es el de partida doble o sea que en todo proceso de jornalización a una cuenta deudora corresponde una acreedora y viceversa. El sistema utilizado por la legislación se detecta principalmente en el libro de diario en el que se da fe de la legalidad de una contabilidad en cuanto al procedimiento exigido por la ley. Loo libros que debe llevar el comerciante, son: INVENTARIO: su finalidad es comparar el activo y pasivo, para conseguir la cifra del capital patrimonial. DIARIO: o de primera entrada, en donde

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por partida doble se anotan las operaciones que realice el comerciante. MAYOR O CENTRALIZADOR: recoge todas las operaciones del libro diario; y, DE ESTADOS FINANCIEROS: es el que resume todas las operaciones anteriores y determina el estado financiero del comerciante. Pueden llevarse otros libros auxiliares que se crean convenientes y puede hacerse por hojas sueltas, fichas o procedimientos mecánicos. Para el comerciante con un capital menor de Q.2, 000.00 solo es obligatorio llevar los libros de inventario y el de balance, sin perjuicio de los que re1quieran leyes especiales (planillas, ventas, etc.) Además, los puede operar por si mismos; en cambio, en la sociedad mercantil y para el comerciante con capital mayor de cinco mil quetzales, deben contratar los servicios de un profesional de las ciencias contables. Ejercicio contable: Es l tiempo que media entre la práctica de un balance general y otro; y que informa el estado financiero del comerciante o de su empresa; se realiza cada año, cuando menos, o cada seis meses. Las sociedades mercantiles nacionales y extranjeras deben publicar su balance en el Diario oficio. Los libros se operan en español y las cantidades en moneda nacional; en caso contrario puede imponerse una multa de cien mil quetzales. El registrador Mercantil impone las multas; y, en su caso, puede compeler judicialmente a la traducción, conversión y corrección de la contabilidad. Los libros son autorizados por el Registro Mercantil; deben ser llevados en forma clara, sin borrones, tachones ni raspaduras; los errores u omisiones en los asientos deben salvarse, explicando en qué consisten. No puede llevarse más de una contabilidad; en caso contrario, además de las responsabilidades en que incurre, ninguna de las contabilidades hará prueba en juicio. Los libros deben conservarse o por los propietarios, sucesores o herederos durante todo el tiempo que dure el negocio, hasta la liquidación. Toda operación debe ser comprobada con documentos que llenen los requisitos legales; y solo se admite la falta de comprobantes, en caso de partidas de ajustes, traslado de saldos, pasos de un libro a otro y rectificaciones. CORRESPONDENCIA Y DOCUMENTACIÓN: Todo comerciante individual o sociedad mercantil debe conservar en archivo, durante un mínimo de cinco años, los documentos de su empresa, salvo disposición legal en contrario. OTRAS OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE: No obstante en este trabajo nos interesan las obligaciones del comerciante en relación con el Derecho Mercantil, es necesario hacer notar que tiene otras obligaciones fijadas por leyes especiales, por ejemplo: si un comerciante se dedica a la producción de alimentos o a la prestación de un servicio que afecte la salud, debe obtener un registro sanitario, etc.

LA EMPRESA MERCANTIL:

GENERALIDADES: Se le confunde con la sociedad, con la hacienda, se le da carácter institucional. Pero, lo que más ha prevalecido es significar con ella una organización. En efecto, la empresa denota una organización cuya finalidad es obtener resultados positivos en el hacer humano. Para hacer realidad la necesidad de la empresa, el Derecho establece una serie de normas que regulan su naturaleza jurídica, los elementos que la integran, el tráfico jurídico a que está sujeta, su publicidad, su conservación y la forma en que se singulariza ante la existencia de un número indeterminado de organizaciones empresariales.

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CONCEPTO: De acuerdo al ordenamiento jurídico guatemalteco: “La empresa mercantil: es el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios” 655. La empresa mercantil, se reputa como bien mueble.

NATURALEZA JURÍDICA: Existen tres teorías para determinar la naturaleza jurídica de la empresa, y así tenemos: Teoría atomista: según la cual, la empresa es una yuxtaposición de ingredientes particulares carentes de unidad jurídica, los que mantienen su individualidad. Teoría Unitaria: señala que la empresa es una entidad que sólo es dable estudiarla como totalidad que sustituye a los elementos particulares que contribuyen a formarla. Y, Teoría intermedia: que indica que la empresa, en principio, es una unidad, pero también puede ser considerada en sus elementos. En nuestro derecho 662, encontramos que se reconoce la unidad de la empresa, y que la misma constituye un bien mueble.

ELEMENTOS DE LA EMPRESA: Los elementos de la empresa son de diversa índole: materiales e inmateriales (valores incorpóreos dice la ley en referencia a estos últimos). La ley señala como tales, en su artículo 657, los siguientes: A) El Establecimiento: se constituye por el lugar en donde tiene su asiento 665, 666, 667. B) La Clientela y la Fama Mercantil: La primera sería el conjunto indeterminado de personas individuales o jurídicas que mantienen relaciones de mercadeo con la empresa. Entre más sea la clientela, más será la fama de la empresa, y tanto la clientela como la fama comercial es a lo que se le ha llamado AVIAMIENTO. El Nombre Comercial y los demás signos distintivos de la empresa y del establecimiento: En virtud de que las normas que los rigen no se encuentran en el Código de Comercio sino en el Convenio Centroamericano para la protección de la propiedad industrial, se hará referencia a ella, en otro título. Los contratos de arrendamiento: generalmente se da en los locales en que se realizan las negociaciones, que casi siempre son arrendados y no propiedad del comerciante. El mobiliario y la maquinaria: con que se desarrolló la empresa, que también vienen a constituir elementos de ésta. Los contratos de trabajo: que celebra con las personas que prestan sus servicios a la empresa. Las mercaderías, los créditos y demás bienes valores similares: Debe entenderse que los elementos de la empresa pueden transmitirse formando unidad o bien separadamente; y, si no se expresa lo que se está enajenando, se entiende que son todos los elementos. La ley hace la salvedad: de que las patentes, los secretos de fábrica y del negocio, las concesiones y las exclusivas, sólo se transmiten por declaración expresa del titular.

LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA: Establecida la naturaleza mueble de la empresa mercantil, es entonces un objeto de negocios jurídicos definitivos o temporales que se pueden dar mediante los siguientes contratos: compraventa, usufructo y arrendamiento, veamos: Compraventa de la empresa: De conformidad con el artículo 260, la compraventa formal de la empresa sólo se hará cuando han transcurrido dos meses después de la publicación de los acuerdos de la sociedad. Los efectos de la transmisión son: el adquirente se subroga en los contratos celebrados por el enajenante; el adquirente se sustituye en los créditos a favor de su enajenante y es responsable de las deudas frente a terceros, que no admite pacto en contrario. La transmisión de la empresa obliga al enajenante a no ejecutar actos

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de competencia desleal en contra del adquirente; y durante cinco años no puede organizar otra empresa que por su ubicación, objeto y demás circunstancias específicas, cause perjuicio al movimiento comercial del nuevo propietario, salvo pacto en contrario. Usufructo y arrendamiento de la empresa. El adquirente en este caso, tanto como usufructuario o como arrendatario, tiene la obligación de conservar la organización empresarial, lo que obliga a recibir y entregar la empresa por medio de un inventario. Prohibiciones al arrendatario o usufructuario de una empresa: No puede modificar el nombre comercial; les es prohibido variar la actividad comercial; debe conservar su eficiencia y Es obligatorio el ejercicio del derecho de usufructo o arrendamiento para que la empresa no se extinga.

MEDIDAS PRECAUTORIAS SOBRE LA EMPRESA: El embargo a que se refiere el 661 Tienen la calidad de intervención, que en ningún momento debe significar la paralización de funciones. Lo que sí se puede embargar son los créditos, el dinero y las mercancías, siempre y cuando ello no perjudique la marcha normal de los negocios perseguidos por el acreedor demandante.

SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA: 668 son los nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios, patentes de invención, que se rigen por leyes especiales. Los signos distintivos de la empresa se sujetan a determinados principios doctrinarias, entre los cuales tenemos el de la novedad, por el cual, un signo distintivo debe ser precisamente “distinto” de otros preexistentes. También existe el principio de veracidad, por el cual ningún signo distintivo debe engañar a la clientela y por último el principio de accesoriedad, el que indica que la empresa tiene como accesorios a los signos y que estos solo se transmiten dentro de la unidad, sin embargo dentro del derecho guatemalteco los signos distintivos sí pueden ser objeto de transmisión independientemente de la unidad empresarial o dentro de la misma. El Nombre Comercial: 47 al 58 del convenio. Para poder determinar qué es lo que designa el nombre comercial, tenemos dos teorías, la subjetiva y la objetiva. Para la primera, el nombre comercial identifica al sujeto comerciante, al propietario de la empresa y para la segunda: a la empresa como bien material. Nuestro derecho se orienta por la corriente objetiva porque el artículo 48 establece que el nombre comercial identifica a la empresa establecimiento. De conformidad con el Convenio “El nombre comercial: es el nombre propio de una persona individual, una creación de fantasía o la razón social o denominación, que el sujeto comerciante usa para designar a una empresa o a un establecimiento” 48. El nombre comercial es objeto de propiedad y ésta se adquiere mediante el Registro de Propiedad industrial; y se prueba el derecho con certificación que se extiende cuando el nombre ha quedado inscrito. Siendo los signos distintivos elementos particulares de la empresa, el nombre comercial subsiste juntamente con el objeto al cual identifica; y si la empresa es transmitida, salvo pacto en contrario, se entiende que también se traslada el nombre comercial. En cuanto al nombre comercial: éste termina: a) por disposición del titular; b) por desaparecer la empresa o establecimiento que identifica; y, c) por resolución judicial en los casos establecidos en el convenio. Las Maracas: Su función es la de individualizar un producto o un servicio, en garantía del productor y del consumidor. El artículo 7º. Del convenio, determina que debe entenderse como marca, un signo, una o varias palabras u otro medio gráfico o material susceptible de distinguir un producto, una mercancía o un servicio de una persona, con relación a satisfactores similares de diferente persona. En cuanto a la

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naturaleza jurídica de las marcas: tienen la calidad de bien mueble. Para entender la exclusividad sobre una marca, debe concurrir lo siguiente: A) NOVEDAD: la marca debe ser novedosa, o sea que debe tener originalidad e imposibilidad de confundirse con otras. B) VERACIDAD: deben ser veraces. C) ESPECIALIDAD: que consiste en que está relacionada con un producto o un servicio determinado. Clases de Marcas: Las marcas se clasifican atendiendo a las diferentes actividades económicas que tienen que ver con el comercio, nuestro derecho regula las siguientes: a) Marcas industriales o de fábrica, b) Marcas de comercio y c) marcas de servicios. Las marcas industriales o de fábrica están relacionadas con el productor del satisfactor o mercancía; las marcas de comercio: con el intermediario entre productor y consumidor; y, las de servicios: son aquellos comerciantes cuya actividad principal no es ni la producción ni la comercialización de bienes, tal es el caso del servicio de lavandería, por ejemplo. Marcas colectivas: Son aquellas que usan las asociaciones en cualquiera de sus manifestaciones: cooperativas, sindicatos, asociaciones gremiales y entidades públicas o privadas, tengan o no establecimiento o empresa. Conformación de la marca: La marca puede establecerse o presentare como signo, palabra o combinación de palabras o cualquier otro medio gráfico o material que el comerciante pretenda registrar. Pero debe tomarse en cuenta que se prohíbe usar o registrar distintivos de entes de derecho público, diseños monetarios, fiscales, postales, títulos mercantiles y muchos otros regulados en el artículo 10 del convenio. Propiedad de las marcas: En nuestro sistema jurídico, se oriente, por considerar el derecho a la marca como un típico derecho de propiedad. El uso de la marca es optativo, pero si se usa, el registro es obligatorio; y, solo son obligatorias cuando se trata de productos químicos, farmacéuticos, veterinarios, medicinales o alimentos con finalidad terapéutica. El derecho de propiedad sobre una marca dura diez años; pero el registro puede renovarse indefinidamente, mediante solicitud que debe hacerse dentro del décimo año del plazo. Licencia de uso: Con relación al derecho de propiedad sobre una marca, el titular puede otorgar a otra persona para que la use, es decir, para que la explote. Esta relación configura en el fondo, un usufructo sobre la propiedad marcaria. Extinción de la propiedad sobre la marca: Tres casos de extinción de la marca establece la ley: Renuncia al derecho; Transcurso del plazo sin que se haya pedido renovación y Orden judicial por declaratoria de nulidad. Expresiones o señales de propaganda: Es toda leyenda, anuncio, lema, frase, combinación de palabras, diseño, grabado, que con originalidad y características propias, use el comerciante para atraerse clientela hacia una mercadería, un servicio o bien hacia una empresa o establecimiento.

LAS PATENTES: Patente “Es el derecho exclusivo que otorga el Estado para la protección de un invento”. Efectos de la patente: Reconoce un derecho de propiedad de carácter exclusivo, de manera tal, que nadie puede utilizar el invento para “piratear” los beneficios que produce. Esta concesión estatal tiene un plazo de 15 años, a excepción de los procedimientos de los compuestos químicos, en donde se reduce a 10 años. Nulidad de la patente: Debe ser declarada por un órgano jurisdiccional. Las CAUSAS DE NULIDAD: 39, son: a) Si el invento no es patentable por disposición legal; b) si el invento no reúne los requisitos de patentabilidad; c) si la descripción o reivindicación de la patente no cumple con los requisitos de la ley o se omiten dibujos que son necesarios para comprender o ejecutar el invento; d) si se otorgó la patente sin efectuar el examen de fondo, o si se omitió publicar la solicitud; y, e) si el

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titular de la patente no es la persona a quien pertenece el derecho. Caducidad de la patente: 40 La patente caducará en los siguientes casos: 1- Por vencimiento del plazo para el que fue otorgada; 2- Por transcurrir los plazos señalados en la ley sin efectuar los pagos de impuestos anuales; 3- Cuando después de seis años contados desde la fecha de otorgamiento de la patente, no se hubiese iniciado la explotación industrial del invento en Guatemala; 4- Cuando la explotación industrial del invento en Guatemala se interrumpiera durante más de dos años consecutivos. Clases de patente: La ley guatemalteca no establece clases de patentes. No obstante, en la doctrina si se habla de clases de patentes, a saber: patente de Invención; Patente adicional o de perfeccionamiento; patente dependiente; Patente de introducción o de importación y Patente precautoria. Modelos de utilidad: 44 Es toda forma, configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto, o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto de lo incorpora, o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Los modelos de utilidad se protegerán mediante el otorgamiento de patentes. Dibujos, modelos o diseños industriales: 51 Los dibujos, modelos o diseños “Son instituciones jurídicas de propiedad industrial cuyo objeto es la forma estética de un artículo”. El dibujo industrial: es toda reunión de líneas o colores que contribuyen a la presentación de un artículo; y el modelo o diseño industrial, se refiere a la forma plástica con que lo presentamos. DEFINICIÓN: 50 “Se considera como dibujo industrial toda reunión de líneas o de colores, y como diseño o modelo industrial, toda forma plástica, asociada o no a líneas de colores, que pueden aplicarse a un producto industrial o de artesanía, siempre que den una

Apariencia especial ha dicho producto y pueden servir de tipo o patrón para su fabricación.

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DERECHO MERCANTIL II

LOS TÍTULOS DE CRÉDITO:

TEORÍA GENERAL DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: La existencia y el uso de los documentos que el Derecho guatemalteco designa con el nombre de Títulos de Crédito”, tiene sus origines muchos años atrás. Pero en ninguna época han llegado a tener la importancia que el tráfico mercantil les asigna actualmente. Letras de Cambio, Cheques, Pagarés, Vales, Facturas cambiarias, Cartas de porte, son especies de los diversos títulos que reconoce el derecho mercantil guatemalteco. En la última etapa de la Edad Media, cuando el tráfico comercial se intensificó a través del mar Mediterráneo, se dieron una serie de atracadores que pirateaban a los comerciantes y a las naves mercantes cuando regresaban a sus ciudades. Surgió entonces la necesidad de transportar dinero a través de documentos que representaran esos valores, sin que se diera el hecho material de portar la moneda en efectivo.

En Guatemala, desde las ordenanzas de Bilbao, pasando por el Código de 1877, el de 1942 y el reciente de 1970, siempre ha existido legislación sobre títulos de crédito. El libro III del Código de Comercio de Guatemala, se refiere a las cosas mercantiles, señalando que la naturaleza jurídica de las mismas, es la de ser bienes muebles, o sea que los títulos de crédito estando incluidos dentro de ese rubro, son bienes muebles pero técnicamente se les llama COSAS MERCANTILES. En cuanto al nombre particular de estas cosas mercantiles, hay diferentes modalidades: papeles comerciales, instrumentos negociables, títulos valores o títulos de crédito. Este último, de origen italiano, es el que más se una en los diferentes sistemas jurídicos. Sin embargo, el nombre de “títulos valores” ha venido cobrando bastante terreno y ya se usa en proyectos de reforma jurídica, pues se considera que es un nombre que puede abarcar el mayor número de documentos que contengan un derecho; lo que no sucede en el caso del nombre “títulos de crédito” y están regulados del artículo 385 al 654 inclusive.

CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: Son títulos de crédito: “los documentos que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio y transferencia es imposible independientemente del título”. Los títulos de crédito tienen la calidad de bienes muebles. Con respecto a su naturaleza jurídica, es un bien mueble. Características de los títulos de crédito: a) Formulismo: El título de crédito es un documento sujeto a una fórmula especial de redacción y debe contener los elementos generales de todo título y los especiales de cada uno en particular. B) Incorporación: El derecho está incorporado y forma parte de él, de manera que al transferir el documento se transfiere también el derecho. El derecho se transforma, de hecho, en algo corporal. Si un título se destruye, desaparece el derecho que en él se había incorporado. C) Literalidad: En el título

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de crédito se encuentra incorporado 8un derecho; pero los alcances de este derecho se rigen por lo que el documento diga en su tenor escrito. En contra de ello no se puede oponer prueba alguna. Esta es la regla general. D) Autonomía: Consiste en que tiene una independencia de cualquier vínculo subjetivo, precisamente por su incorporación. O sea que el título genera derechos y obligaciones autónomos

REQUISITOS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: Conforme al artículo 386 solo producirán efectos previstos en este código los títulos de crédito que llenen los requisitos propios de cada título en particular y los generales siguientes: 1- Nombre del título de que se trate. 2- Fecha y lugar de creación. 3- Los derechos que el título incorpora. 4- El lugar y fecha del cumplimiento o ejercicio de tales derechos. 5- La firma de quien los crea. Si no se mencionara el lugar de creación, se tendrá como tal el del domicilio del creador. Si no se mencionare el lugar de cumplimiento o ejercicio de los derechos que el título consigna, se tendrá como tal el del domicilio del creador del título. Si el creador tuviere varios domicilios, el tenedor podrá elegir entre ellos; igual derecho de elección tendrá si el título señala varios lugares de cumplimiento. La omisión insubsanable de menciones o requisitos esenciales que debe contener todo título de crédito, no afectan al negocio o acto jurídico que dio origen a la emisión del documento. Dentro de los requisitos generales hay dos que la ley subsana en aquellos casos en que por una omisión se hubieren dejado de consignar, como la fecha y lugar de creación y el lugar y la fecha del cumplimiento o ejercicio de tales derechos. En cambio, los que señalan los demás incisos 1º. 3º., y 5º., son requisitos esenciales que la ley no presume y que de faltar, hacen ineficaz o inexistente el título. 387 Facultades de llenar requisitos. Si se omitieren algunos requisitos o menciones en un título de crédito, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentarlo para su aceptación o para su cobro. Las excepciones derivadas del incumplimiento de lo que se hubiere convenido para llenarlos, no podrán oponerse al adquirente de buena fe.

CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: 389. Exhibición del título. El tenedor de un título de crédito, para ejercer el derecho que en él se consigna, tiene la obligación de exhibirlo y entregarlo en el momento de ser pagado. Si sólo fuera pagado parcialmente, o en lo accesorio, deberá hacer mención del pago en el título y dar, por separado el recibo correspondiente. 390 Efectos de la transmisión. La transmisión de un título de crédito comprende el derecho principal que en él se consigna y las garantías y derechos accesorios. 391 Reivindicación o gravamen. La reivindicación, gravamen o cualquier otra afectación sobre el derecho consignado en el título de crédito o sobre las mercaderías por él representadas, no surtirán efecto alguno, si no se llevan a cabo sobre el título mismo. COMENTARIO: Los títulos de crédito tienen la calidad de bienes muebles. Por lo tanto, son objetos que tienen realidad concreta dentro del patrimonio de una persona. Si el titular o propietario de un título de crédito pierde la posesión del mismo puede reivindicarlo, o sea reintegrarlo, recuperarlo a su esfera patrimonial mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria. Así, un bien mueble se puede gravar mediante una garantía prendaria; en este caso, el título viene a ser el bien que garantiza una obligación diferente a la que el título contiene. 392 Ley de circulación. El tenedor de un título de crédito no podrá cambiar su forma de circulación sin el consentimiento del emisor, salvo disposición legal en contrato. Ello significa

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que los títulos de crédito por su forma de circulación se dividen en nominativos, a la orden y al portador. Es la persona que crea el título quien determina su ley de circulación desde el momento en que le asigna cualquiera de las formas antes dichas. El título nominativo: circula mediante endoso, entrega del documento y cambio en el registro del creador, el título a la orden: circula mediante endoso y entrega material del documento, y el título al portador: circula por la simple tradición o entrega material del título.

CREACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: 393 Obligaciones del signatario. El signatario de un título de crédito queda obligado aunque el título haya entrado en circulación contra su voluntad. Si sobreviene la muerte o incapacidad del signatario de un título, la obligación subsiste. Este artículo refleja la teoría de la creación según la cual el título existe desde el momento en que es creado, independientemente de que haya o no voluntad para que circule. Las leyes que siguen la teoría de la emisión, asientan que el documento nace hasta que entra en circulación, en cambio, las que se basan en la teoría de la creación, insisten en que el documento surge cuando se suscribe. 396 Convenio del plazo: cuando alguno de los actos que debe realizar obligatoriamente el tenedor de un título de crédito, deba efectuarse dentro de un plazo del que no fuere hábil el último día, el término se entenderá prorrogado hasta el primer día hábil siguiente. Los días inhábiles intermedios se contarán para el cómputo del plazo. Ni en los términos legales ni en los convencionales se comprenderá el día que les sirva de punto de partida. 397 Imposibilidad de firmar. Por quien no sepa o no pueda firmar, podrá suscribir los títulos de crédito a su ruego otra persona, cuya firma será autenticada por un notario o por el secretario del municipio del lugar. 398 Solidaridad de los signatarios: Todos los signatarios de un mismo acto de un título de crédito, se obligan solidariamente. El pago del título por uno de los signatarios solidarios, no confiere a quien paga, respecto de los demás que firmaron en el mismo acto, sino los derechos y las acciones que competen al deudor solidario contra los demás co-obligados, pero deja expedita las acciones cambiarias que pueden corresponder contra los obligados. Un título de crédito puede ser creado por varias personas, puede ser aceptado por varios librados; pueden darse varios avalistas, es decir, que en un acto de los que comprende la vida jurídica del título: creación, aceptación, aval, etcétera, hay dos o más personas que se obligan en el mismo; pues bien estas personas tienen una obligación mancomunada solidaria, de manera que puede exigírseles a cada uno el cumplimiento total de la obligación que se contiene en el título, sin perjuicio de su derecho de repetir contra los demás co-obligados, además de esa pretensión de quien paga, con relación a sus compañeros deudores solidarios, tiene las acciones cambiarias contra los demás obligados por diferente acto y las puede hacer valer.

EL PROTESTO: 399 Protesto. La presentación en tiempo de un título de crédito y la negativa de su aceptación o de su pago se harán constar por medio del protesto. El protesto debe contenerse en acta notarial que hará constar el hecho de la presentación en tiempo del título de crédito y la negativa de aceptarlo o pagarlo según el caso. El protesto es obligadamente un acto notarial; y que se necesita la intervención de un profesional con fe pública para que tenga validez. Los actos que por disposición de la ley suplen al protesto, son: la razón puesta por un Banco sobre el título de crédito, en la que se haga constar la negativa de aceptación o de pago, y la razón o sello que pone la cámara de compensación,

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en el caso de los cheques que se cobran por medio de esa dependencia. Todos los títulos de crédito a excepción de la letra de cambio, cuando no son aceptadas o no son pagados deben protestarse para que nazca la acción cambiaria o sea el derecho de pretender que se satisfaga judicialmente el derecho cartular.

EL AVAL: 400 Aval. Mediante el aval, se podrá garantizar en todo o en parte el pago de los títulos de crédito que contengan una obligación de pagar dinero. Podrá prestar el aval cualquiera de los signatarios de un título de crédito o quien no haya intervenido en él. El aval viene a ser, en cierto sentido, lo que la fianza es en las obligaciones civiles: una forma de garantizar el pago de un título de crédito que contenga obligación de pagar dinero en efectivo o moneda de curso legal. Los sujetos del aval reciben los nombres siguientes: avalista, quien da la garantía; y avalado, quien la recibe. El aval se puede prestar por la cantidad total de título o por una fracción de su valor, circunstancia última que debe expresarse en el título para que no entre en juego la presunción que veremos más adelante. 401 Constancia de aval. El aval deberá constar en el título de crédito mismo o en hoja que a él se adhiera. Se expresará con la fórmula por aval, u otra equivalente, y deberá llevar la firma de quien lo preste. La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otro significado, se tendrá por aval. Diferencia entre el aval y la fianza: El primero se presume, la segunda no.402 Suma avalada: Si no se indica la cantidad en el aval, se entiende que garantiza el importe total del título de crédito. 403 Obligación del avalista: El avalista quedará obligado a pagar el título de crédito hasta el monto del aval, y su obligación será válida, aun cuando la del avalado sea nula por cualquier causa. En este caso, el avalista puede ser demandado o requerido a pagar el título de crédito en forma principal; sin ningún orden y exclusión. Otra diferencia entre la fianza y el aval: En aquella si la obligación del fiado es nula, lo es también del fiador, ello no sucede en el aval, por el carácter autónomo de las obligaciones que nacen del título. 404 Persona avalada. En el aval se debe indicar la persona por quien se presta. A falta de indicación, se entenderá garantizara la obligación del signatario que libere a mayor número de obligados.

FORMAS DE AVAL, CONFORME ARTOS: 400, 401, 402, 403, 404 y 405 Co.Co.

405 Acción cambiaria: Cuando el avalista de un título de crédito se ve obligado a pagar, se sustituye en la titularidad para repetir en contra de la persona avalada y en contra de los que sean responsables con

Avalo al señor: Alessandro Alessius.

Guatemala, __________________

f) ____________________________

Avalista.

Avalo al señor Alessandro Alessius, por

Q.5,000.00 de la suma de este título de crédito.

Guatemala ________________________

f)________________________________

José Joaquín Palma

Avalista.

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relación a esta última. La acción cambiaria: es el medio para hacer valer el derecho a pretender el pago de un título de crédito. 406 Representado aparente: El que por cualquier concepto suscriba un título de crédito en nombre de otro, sin facultades legales para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera actuado en nombre propio. La ratificación expresa o tácita de los actos a que se refiere el párrafo anterior, por quien pueda legalmente autorizarlos, transfiere el representado aparente, desde la fecha del acto que ratifica, las obligaciones que de él nazcan. En el derecho mercantil funciona, por su carácter poco formalista, el concepto de la representación aparente; y consiste en que una persona representa a otra sin necesidad de tener un mandato con las formalidades del Derecho Civil. 407 Disposiciones especiales: Los derechos y obligaciones derivados de los actos o contratos que hayan dado lugar a la creación o transmisión del título de crédito, se regirán por las disposiciones de este código, cuando no se puedan ejercitar o cumplir separadamente del título.

LA CAUSA EN LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: 408 Relación causal: La emisión o transmisión de un título de crédito no producirá, salvo pacto expreso, extinción de la relación que dio lugar a tal emisión o transmisión. La acción causal podrá ejercitarse restituyéndole título al demandado, y no procederá sino en el caso de que el actor haya ejecutado los actos necesarios para que el demandado pueda ejercitar las acciones que pudieran corresponderle en virtud del título. 409 acción de enriquecimiento indebido: Extinguida la acción cambiaria contra el creador, el tenedor del título que carezca de acción cambiaria contra éste, y de acción cambiaria o causal contra los demás signatarios, puede exigir al creador, la suma con que se haya enriquecido en su daño. Esta acción prescribe en un año contado desde el día en que se extinguió la acción cambiaria. 410 Salvo bien cobro: Los títulos de crédito en pago se presumen recibidos bajo la condición salvo buen cobro, cualquiera que sea el motivo de la entrega. Comentario: Todos sabemos que el pago extingue la obligación y que el título de crédito es medio de pago. Una persona acude a un almacén y compra una mercadería; paga con un cheque y le dan factura cancelada. Después resulta que el cheque no lo hacen efectivo porque no hay fondos. Si no existiera la norma anterior al momento de cobrar el precio de la mercadería, el comprador podría argumentar que él ya pagó el precio y que lo demuestra con la factura cancelada. Pero en la forma prevista en este artículo, eso no es posible porque la obligación solo se extingue si el título es definitivamente pagado. 411 Títulos representativos de mercaderías: Los títulos representativos de mercaderías atribuyen a su tenedor legítimo el derecho a la entrega de las mercaderías en ellos especificadas, su posesión y el poder de disponer de las mismas mediante la transferencia del título. La reivindicación de las mercaderías representadas por los títulos a que este artículo se refiere, solo podrá hacerse mediante la reivindicación del título mismo, conforme a las normas aplicables al efecto. Comentario: Títulos representativos de mercaderías son, por ejemplo: la carta de porte, el conocimiento de embarque, el certificado de depósito. El tenedor del título en esos casos no pretende el pago de dinero en efectivo, como en el caso del pagaré o la letra de cambio, sino la entrega de las mercaderías que el título representa. El aspecto de la reivindicación ya fue tratado con anterioridad al comentar el artículo 391. 412 Boletos fichas y otros documentos: Las disposiciones de este libro III no se aplicarán a los boletos, fichas, contraseñas, billetes de lotería y otros documentos que no estén destinados a circular y que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la prestación. 413 Billetes de

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Banco y otros títulos: Los títulos de la deuda pública, los billetes de banco y otros títulos equivalentes, no se rigen por este código sino por leyes especiales. 414 Propietario del título: Se considera propietario del título a quien lo posea conforme a su forma de circulación.

CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO:

TÍTULOS NOMINATIVOS: 415 Son títulos nominativos los creados a favor de persona determinada, cuyo nombre se consigna, tanto en el propio texto del documento, como en el registro del creador, son transferibles mediante endoso e inscripción e en registro. Ningún acto u operación referente a esta clase de títulos, surtirá efectos contra el creador o contra terceros, si no se inscribe en título y en el registro. Comentario: Tres actos conforman el procedimiento de transmisión de un título nominativo: El endoso, La entrega del documento y El cambio de registro. 416 Registro: El endoso facultará al endosatario para pedir el registro de la transmisión. El creador del título podrá exigir que la firma del endosante se legalice por notario. 417 Inscripción de la transmisión: Salvo justa causa, el creador del título no podrá negar la inscripción en su registro, de la transmisión del documento.

TÍTULOS A LA ORDEN: 418 Los títulos creados a favor de determinada persona se presumirán a la orden y se transmiten mediante endoso y entrega del título. Comentario: La ley no exige que se incluya la cláusula “A la orden” para considerar que el título es de tal naturaleza, y presume que un título creado a favor de persona determinada se considera a la orden. Este esquema de la ley da lugar a equivocaciones porque se puede confundir con un título nominativo que también se emite a favor de determinada personal. Para evitar esa posibilidad de confusión se debe tomar en cuenta que en un título nominativo se deberá expresar el número de registro del título, además, si se quisiera ser más exigente, el título nominativo deberá expresar que es de tal naturaleza, lo que no sería necesario en el título “A la orden”. Ello para cumplir con la característica de literalidad. 419 Cláusula no a la orden: Cualquier tenedor de un título a la orden puede impedir su ulterior endoso mediante cláusula expresa., que surtirá el efecto de que, a partir de la fecha, el título sólo puede transmitirse con los efectos de una cesión ordinaria. Comentario: En el caso de los títulos de crédito a la orden hay facultad de la ley para que cualquier tenedor pueda limitar la circulación mediante una cláusula que diga, por ejemplo: “No negociable” o “No endosable”. En este caso, el título ya no circula por endoso sino que se transmite bajo los efectos de una cesión de derechos ordinarios, como en el Derecho Civil. ¿Qué importancia tiene esta cesión? Que de allí en adelante los derechos y las obligaciones provenientes del título ya no son autónomas y por lo mismo, las excepciones del cedente revierten en el cesionario y así sucesivamente. 420 Transmisión no por endoso: La transmisión de un título a la orden por medio diverso del endoso, subroga al adquirente en todos los derechos que el título confiere; pero lo sujeta a todas las excepciones que se habrían podido oponer a los tenedores anteriores. Comentario: El modo como circulan los títulos de crédito es el endoso. Pero puede suceder que un tenedor le done a otro un título de crédito ¿Qué sería esta donación? Una cesión ordinaria. Entonces sucede lo mismo que decíamos en el artículo anterior, el adquirente no recibe un derecho autónomo y, por lo mismo contra su acción

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cambiaria caben todas las excepciones que pudieron interponerse contra los anteriores propietarios del título. 421Requisitos del endoso: El endoso debe constar en el título mismo o en hoja adherida a él y llevará los siguientes requisitos: 1- El nombre del endosatario. 2- La clase de endoso. 3- El lugar y la fecha y 4- La firma del endosante o de la persona que firma a su ruego en su nombre. 422 Omisión de requisitos: Si en los casos mencionados en el artículo anterior, se omite el primer requisito se aplicará el artículo 387 de este código y si se omite la clase del endoso se presumirá que el título fue transmitido en propiedad, y si se omitiere la expresión del lugar, se presumirá que el endoso se hizo en el domicilio del endosante; y la omisión de la fecha hará presumir que el endoso se hizo el día en que el endosante adquirió el título. La falta de la firma hará que el endoso se considere inexistente. En el caso de la omisión de la fecha, es imposible presumirla cuando los endosos son en blanco, ya que si son varios, se tendría que tomar como dato la fecha de creación lo que resultaría ilógico, aunque posible. Por tal motivo, entre otros, no son recomendables los endosos en blanco. Lo fundamental es que todos los r4equisitos puedan faltas y los suple la ley, a excepción de la firma del endosante, la cual al faltar, no hay endoso. En el endoso intervienen dos partes: la que transmite el título se llama endosante; y quien lo recibe, se llama endosatario. 423 Incondicionalidad del endoso: El endoso debe ser puso y simple. Toda condición se tendrá por no pueda. El endoso parcial será nulo. Comentario: Los títulos de crédito deben circular con el máximo de seguridad para el adquirente de buena fe. Si las obligaciones se sometieren a condiciones, ninguna persona aceptaría un título de crédito porque la eficacia de la obligación estaría sujeta a motivos extra cartulares. Por esa razón es que los títulos de crédito no se condicionan; y por lo mismo el endoso tampoco puede condicionarse. El otro supuesto a comentar es que el endoso debe ser total o sea que se transmite el título en bloque. Si fueran factibles los endosos parciales cabría la duplicidad de propietarios y se introduciría la inseguridad del título. 424 Endoso en blanco: El endoso puede hacerse en blanco, con la sola firma del endosante. En este caso, cualquier tenedor podrá llenar el endoso en blanco con su nombre o el de una tercero, o transmitir el título sin llenar el endoso. El endoso al portador producirá efectos de endoso en blanco. 425 Clases de endoso: El endoso puede hacerse en propiedad, en procuración y en garantía. 426 Obligaciones den endosante: El endosante contraerá obligaciones autónomas frente a todos los tenedores posteriores a él, pero podrá liberarse de su obligación cambiaria mediante la cláusula sin mi responsabilidad u otra equivalente, agregada al endoso. 427 Endoso en procuración: El endoso en procuración se otorgará con las cláusulas: en procuración, por poder, al cobro y otra equivalente. Este endoso conferirá al endosatario las facultades de un mandatario con representación para cobrar el título judicial o extrajudicialmente, y para endosarlo en procuración. El mandato que confiere este endoso, no termina con la muerte o incapacidad del endosante, y su revocatoria no producirá efectos frente a tercero sino desde el momento en que se anote su cancelación en el título o se tenga por revocado judicialmente. 428 Endoso en garantía: El endoso en garantía se otorgará con las cláusulas: en garantía, en prenda, u otra equivalente. Constituirá un derecho prendario sobre el título y conferirá al endosatario, además de sus derechos de acreedor prendario, las facultades que confiere el endoso en procuración. El gravamen prendario de títulos no requiere inscripción en el Registro de la propiedad. Comentario: Estos endosos se les conoce como endosos impropios Su particularidad es que no transmiten la propiedad del título. El endoso en procuración sirve para que el endosatario cobre el título en nombre del

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endosante y funciona como si fuera un mandato. El endosatario en este caso se asimila al mandatario y puede a su vez endosarlo, pero únicamente en procuración. En cuanto al endoso en garantía, éste sirve para garantizar otra obligación, por ejemplo: si Pedro debe a Juan Q.1, 000.00 y el primero tiene en su poder una letra de cambio por determinada cantidad, le puede endosar en garantía a Juan, el título que le pertenece. Si pedro incumple, entonces Juan se hará pago con la letra ejecutando la prenda. Este endoso tiene la calidad de una garantía prendaria dada la naturaleza mueble del título de crédito.

FORMULAS GRAFICAS DE LAS DIVERSAS FORMAS DEL ENDOSO:

Endoso en propiedad. Endoso en Garantía.

Endoso en Procuración. Endoso en Blanco.

429 Endoso posterior al vencimiento: Los efectos de un endoso posterior a su fecha de vencimiento, son los mismos que los de un endoso anterior. Sin embargo, el endoso posterior a un protesto por falta de pago o hecho después de la expiración del plazo fijado para efectuarlo, no produce más que los efectos de una cesión ordinaria. 430 Legitimación: Para que el tenedor de un título a la orden pueda legitimarse, la cadena de endoso deberá ser ininterrumpida. 431 Pago: El que paga no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos, ni tiene la facultad de exigir que aquella se le compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que presente el título como último tenedor, y la continuidad de los endosos. 432 Títulos para abono en cuenta: Los bancos que reciban títulos para abono en cuenta del tenedor que lo entregue podrán cobrar dichos títulos aun cuando no estén endosados a su favor. Los bancos, en estos casos, deberán anotar en el título la calidad con que

Endoso en Propiedad a: Alessandro Alessius

Guatemala __________________________

f)__________________________________

del endosante.

Endoso a Alessandro Alessius, en garantía de la

obligación __________________________

Por la suma de: ________________________

Guatemala ____________________________

F)___________________________________

Del endosante.

Endoso en procuración a: Alessandro Alessius.

Guatemala ____________________________

f)____________________________________

Del endosante.

f) __________________________________

del endosante.

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actúan y firmar por recibido en el propio título o en hoja adherida. En el fondo se trata de un endoso en procuración. Pero el banco actúa en calidad de intermediario en el cobro del título. 433 Endoso entre bancos: Los endosos entre bancos podrán hacerse con el sello que para el efecto use el endosante. 434 Formas de Transmisión: Los títulos de crédito podrán transmitirse a alguno de los obligados, por recibo del importe del título extendido en el mismo documento o en hoja adherida a él. La transmisión por recibo producirá efectos de endoso sin responsabilidad. 435 Endosos cancelados: Los endosos y la anotación de recibo en un título de crédito que se testen o cancelen legítimamente, no tienen validez alguna. El tenedor de un título de crédito puede testar los endosos y recibos posteriores a la adquisición, pero no los anteriores a ella.

TÍTULOS AL PORTADOR: 436 Títulos al portador: Son los que están emitidos a favor de personas determinadas, aunque no contengan la cláusula “al portador”, y se transmiten por la simple tradición. Comentario: Es aquel que no se crea a favor de una persona individual o jurídica, como sucede con los nominativos o a la orden. Regularmente se emiten con la cláusula “al portador”, pero, en el caso de que éste no se consigne ene tal forma, basta con que el sujeto beneficiario no esté designado por su nombre para que se entienda que el título es al portador. Este título se transmite por la simple tradición o entrega material del documento, sin necesidad de otro requisito. La posesión material legitima al tenedor para poder cobrarlo. 437 Legitimación: La simple exhibición del título de crédito legitima al portador. 438 Obligación de pagar suma de dinero: El título de crédito que contiene la obligación de pagar una suma de dinero, no puede ser emitido al portador, sino en los casos expresamente permitidos por la ley. La excepción la encontramos en el cheque, ya que la ley sí lo permite.439 Creación defectuosa: Los títulos creados en contravención al dispuesto en el artículo anterior, no producirán efectos como títulos de crédito. Si se emite un título de crédito al portador que implique la obligación de pagar dinero (letras de cambio, pagarés, vales), no surte efectos de títulos de crédito. 440 Sanción: El que infrinja lo dispuesto en el artículo 438 estará obligado a la restitución del valor del título a su tenedor y además los tribunales le impondrán una multa igual al importe de los títulos emitidos irregularmente. Comentario: Si no obstante la prohibición del artículo citado, alguien emitiere un título infringiendo esa prohibición, se hace acreedor a las siguientes consecuencias jurídicas: a) debe restituir el valor del título al tenedor; b) los tribunales sancionarán al creador con una multa igual a la suma que el título defectuoso contiene.

CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO:

TÍTULOS NOMINADOS O INNOMINADOS: los primeros son los que aparecen tipificados en la ley; e innominados, los creados por la costumbre. Algunos autores usan los términos “típicos” y “atípicos”.

SINGULARES Y SERIALES: Singulares aquellos que regularmente se van creando en forma aislada, sin que sea necesario un número considerable (un cheque, una letra de cambio, un pagaré); y seriales: son los que, por su naturaleza, se crean masivamente (acciones, debentures).

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PRINCIPALES Y ACCESORIOS: Los primeros valen por sí mismos; los segundos siempre están ligados a un principal. Principal es el debenture; accesorio, el cupón;

PÚBLICOS Y PRIVADOS: Los unos son los que emite el poder público, tal es el caso de los bonos del Estado; los otros, son creados por los particulares. DE PAGO, DE PARTICIPACIÓN Y DE REPRESENTACIÓN: Son títulos de pago: aquellos cuyo beneficio para el tenedor es el pago de un valor dinerario (un cheque, una letra de cambio). Los de participación: permiten intervenir en el funcionamiento de un ente colectivo (las acciones de sociedades. Y, los de representación: son los que el derecho incorporado significa la propiedad sobre un bien no dinerario: las mercaderías. Por eso se les llama a éstos, títulos representativos de mercaderías.

LA LETRA DE CAMBIO:

ORIGEN Y FUNCIONES DE LA LETRA DE CAMBIO: El Título de crédito conocido como Letra de Cambio, además de su importancia principal, es de los que más circulan dentro del tráfico comercial. Tanto en el comercio nacional como en el internacional, este título sirve para documentar obligaciones provenientes de transacciones comerciales, aunque su origen pueda no estar en estas relaciones, ya que la letra suele tener una causa civil. Puede provenir de un contrato civil. En los capítulos que se refieren a la historia del Derecho Mercantil, no existe una idea precisa sobre el origen de la letra de cambio. La letra de cambio cumple diversas funciones: a) Facilita los negocios de crédito; b) Sirve para realizar operaciones de descuento; c) es medio de pago; d) es medio de garantía. CONCEPTO DE LA LETRA DE CAMBIO: “La letra de cambio, es un título de crédito por el que una persona llamada librador, crea una obligación cambiaria que debe pagarse a su vencimiento en la cantidad dineraria que se indique y a la persona que se designe en el título o a la que resulte legitimada para cobrarla. Sus características especiales son: únicamente se puede crear “a la orden”; la obligación que se incorpora al documento debe ser incondici9onal; y, sólo puede traducirse en un valor monetario, lo cual se encuentra previsto en el texto de la Ley Uniforme de Ginebra.

SUJETOS DE LA LETRA DE CAMBIO: a) Librador: Se le llama también girador o creador del título. Es la persona que suscribe el documento, o sea quien lo crea 386 inc. 5º. Co.Co. b) Girado: o librado: es la persona a quien se le ordena el pago de la letra de cambio, o sea contra quien se crea el título. Su nombre debe aparecer en el contexto del título 441 inc. 2º. Co.Co. c) Tomador o beneficiario: Es la persona en cuyo favor se crea la letra, a su orden existe la obligación cambiaria. El nombre de beneficiario es elemento esencial en la literalidad del documento, porque por tratarse de un título a la orden debe expresar quién es el beneficiario 418. Los sujetos antes nombrados son necesarios para la

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creación de la letra, es una trilogía que no puede faltar. Pero en la circulación del título pueden aparecer otros, entre los que podemos señalar: Avalista: la persona que garantiza el pago del documento mediante el aval; Portador o poseedor actual: Es la persona que tiene en su poder la letra al momento en que se cobra porque se la han endosado y está legitimada para recibir el pago. Hay quienes incluyen al endosante y al endosatario, pero éstos son sujetos del endoso, común a todo título y no de la letra propiamente dicha. Las calidades de sujeto librador, librado o girado y beneficiario, las desempeñan personas individualmente diferentes. Pero, a veces ocurre que una misma cumple dos funciones, fenómenos poco comprensibles en la práctica. En qué consisten estas confusiones: a) Confusión entre librador y librado o girado: Ocurre cuando un sujeto crea una letra de cambio para pagarla él mismo. Esta letra es conocida como girada a propio cargo; y por eso, si es de las que necesitan aceptación por su forma de vencimiento, se presume aceptada desde el momento que se crea; b) Confusión entre librador y beneficiario: Se da cuando la persona que crea la letra (librador), aparece también como sujeto beneficiario, debiéndola pagar un tercero (librado o girado). Esta letra es conocida como girada a la propia orden. Las anteriores confusiones se encuentran previstas en el artículo 447; y cuando habla de las letras giradas a cargo de un tercero, lo que está indicando es que el sujeto librado o girado, es persona distinta al creador de la letra.

CREACIÓN Y FORMA DE LA LETRA DE CAMBIO: Hay dos teorías para explicar el momento en que puede considerarse que el título de crédito existe: la teoría de la emisión y la teoría de la creación. Según la primera el título tiene existencia jurídica hasta que entra en circulación. La segunda: dice que el título existe desde el momento en que se crea, sin que sea necesaria su circulación. Esta última teoría es la que sustenta nuestro derecho positivo y por eso es que insistentemente se usa el texto “creación” y no “emisión”. ¿Cuándo se ha creado una letra de cambio? Cuando el librado signa el título con su firma; o cuando lo hace la persona que firma a ruego de aquél que no sepa o no pueda firmar. Conforme a los artículos 366 y 441 La letra de cambio debe contener: a) Nombre del título de que se trate: Que en el presente caso es: LETRA DE CAMBIO. B) Fecha y lugar de creación: Lo que nos sirve para precisar el tiempo en que la letra vence y debe pagarse, también debe contemplarse el lugar de cumplimiento de la obligación. C) Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero: Esto debemos entenderlo en el sentido de que tanto la orden de pagar una letra, como la obligación que se origina en esa orden, no puede sujetarse a ninguna condición; y si así se hiciere, esa condición se tendría por no pueda. Y, en cuanto al derecho incorporado al título, sólo puede traducirse en el pago de una suma determinada de dinero. Ya vimos que hay títulos representativos de mercaderías como la Carta de Porte, pero la letra de cambio, sólo puede ser representativa de dinero. D) forma de vencimiento: Elemento esencial del funcionamiento de las obligaciones es el plazo. Toda obligación debe cumplirse en un momento determinado o determinable. La obligación que se contiene en una letra de cambio también está sujeta a un plazo; pero para expresarlo se usa la palabra “vencimiento”. El vencimiento que puede presentarse en cuatro modalidades: 443 A la vista, A cierto tiempo vista, A cierto tiempo fecha y A día fijo. Estas formas de vencimiento son sacramentales de manera que introducir una quinta o que fuera imposible de darse (pagar el 31 de febrero de 2003, o, pagar el 3 de septiembre de 1820, por ejemplo) se tendría por no puestas y se entendería que la letra ha sido girada a la vista. A la vista:

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La letra se pagará en el momento en que la vea el librado o sea cuando se le presenta. ¿Cuánto será esa fecha? Depende del interés del beneficiario o del último tenedor, ya que la letra puede presentarse para que se vea, y por consiguiente se pague, dentro del año que siga a la fecha de creación, pudiendo hacerlo a los cinco días, al mes, a los nueve meses, etcétera, siempre que no pase el año. 464. A cierto tiempo fecha: son aquellas en donde se establece que el vencimiento se da un tiempo contado a partir de la fecha de creación de la letra de cambio 444, 4445 y 446, se pueden dar los siguientes casos: una letra creada el uno de junio a un mes fecha, vence el uno de julio por ser la fecha de su otorgamiento. Si fuera a tiempo vista, aceptada el 15 de agosto, se pagaría el 15 de septiembre. En Guatemala, para el ejemplo último tendría que contarse la fecha para la siguiente, por ser feriado oficial. Si al final de vencimiento no existe la fecha de otorgamiento o de la aceptación en su caso, se toma el último día del mes. A día fijo: Es la forma más usual de girar letras de cambio porque no hay incertidumbres en cuanto a determinar la oportunidad de pago. En este modo de vencimiento la letra dice la fecha exacta de cobro y pago. Si una letra dice que debe pagarse el 5 de octubre de 2001, en esa fecha de pagarse, a menos que ese día sea inhábil, en cuyo caso se corre el tiempo hasta el día hábil siguiente. Un problema interesante en cuanto al vencimiento es el que podría ocasionar el hecho de que una letra se creara en un país de calendario juliano para ser pagada en otro de calendario gregoriano. En este caso rige el calendario del lugar de pago, por aconsejarlo así la Convención de ginebra y su Ley Uniforme.

Interés y vencimiento de la letra de cambio: 442 establece que únicamente en las letras libradas a la vista o a cierto tiempo vista, se pueden pactar intereses que consisten en la expresión literal del documento. En las otras dos formas cualquier manifestación a ese respecto se tiene por no puesta. En todo caso, aclaramos que los intereses a que se refiere la ley son los remuneratorios; ya que los moratorios se devengan siempre. E) Lugar de cumplimiento de la obligación o ejercicio del derecho incorporado: Este elemento es general para todo título; y en el caso de que no se exprese en el mismo, se entenderá como tal el domicilio del creador o librado 386, 448. f) Firma del librador: Es un elemento esencial cuya omisión hace inexistente la letra en concordancia con la teoría de la creación: si no hay creador no hay letra. Ahora bien, puede suceder que quien desee crear una letra no sepa o no pueda firmar, en ambos casos la ley establece que a ruego de la persona que tenga tales impedimentos, puede firmar otra persona, en el entendido de que esa firma debe ser autenticada por un notario o por el secretario municipal, y en concordancia con el código de notariado, el acta de legalización de la firma debe contener también la huella digital de la persona por quien se crea la letra 397 Co.Co. Y 56b Código de Notariado.

LA LETRA DOCUMENTADA: Es una forma que regula el Código de Comercio en el artículo 450. Esta modalidad existe cuando en el contexto del documento se insertan las cláusulas “Documentos contra aceptación” o “Documentos contra pago” que pueden abreviarse “D-a” o “D-p”, respectivamente. Cuando en una letra se observan estas cláusulas, nos pone sobre aviso de que junto al título e acompañan documentos (conocimientos de embarque, cartas de porte, pólizas de seguro, etc.) que el tenedor de la letra no debe entregar al librado si éste no acepta (D-a) o no paga (D-p) la obligación.

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CONTENIDO GENERAL DE UNA LETRA DE CAMBIO: a) Nombre del título, 2) Lugar y fecha de creación; 3) forma de vencimiento; 4) Orden incondicional de pago, 5) Nombre del beneficiario; 6) Suma de dinero a pagar o sea el derecho que incorpora (debe evitarse la expresión: “Quetzales exactos”, porque no hay quetzales inexactos). 7) Firma de la persona creadora y el nombre que la identifica. Si es una sociedad mercantil sería la razón social o la denominación y la firma del representante que crea la letra en su nombre. 8) Domicilio y dirección del librador. 9) Nombre del girado o librado. 10) Dirección del librado. 11) Espacio para la aceptación con renglón para la firma del librado y para la fecha de la aceptación. Este espacio se usa sólo en las letras de aceptación obligatoria o potestativa. En las que no necesitan aceptación, no cumple ninguna función.

ACEPTACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO: Los negocios jurídicos contenidos en los títulos de crédito son declaraciones unilaterales de voluntad y ello le da seguridad al tráfico del título, en tanto que se rodea de la dificultad de conocer los motivos por los cuales se creó, sobre todo en los de naturaleza abstracta. La creación de una letra es una declaración unilateral de voluntad; en consecuencia, la aceptación también puede conceptuarse como una declaración unilateral por medio de la cual el librado o girado acepta la letra y se convierte así en el principal obligado de pago, pasando a llamarse entonces: “Librado aceptante” o “Girado aceptante”. Antes de que se realice ese acto, el librado o girado, si es un tercero, no tiene ninguna obligación cambiaria, ya que ésta nace hasta el momento en que se acepta pagar la letra. A partir de ese instante, él es el principal obligado y debe responder del pago ante cualquier persona legitimada para cobrarla; incluso tiene obligación cambiaria frente al librador 461. El hecho de que la aceptación sea una declaración unilateral de voluntad, supone que el sujeto girado es libre de aceptar o no la letra de cambio. La aceptación está sujeta a pocas formalidades, podemos decir que debe constar en el documento mediante la palabra “Acepto” u otro equivalente, más la firma del librado. La sola firma de éste sin la palabra “acepto”, se considera como aceptación de la obligación cambiara. Otro elemento importante de la aceptación es la fecha, ya que a partir de ella se principia a contar el tiempo en que debe pagarse el valor del título. Sin embargo, cuando se omite, el tenedor puede consignarla. Conforme al texto de la ley guatemalteca, podemos decir que hay dos clases de aceptación: Obligatoria y potestativa. La primera se da en las letras que se giran con el vencimiento “A cierto tiempo Vista”, y es obligatoria porque precisamente sirve para contar el tiempo del vencimiento. Cuando la letra se gira con esta modalidad, el tenedor tiene todo el año que sigue a su fecha de creación para presentarla y que sea aceptada. El día o fecha de la creación no se toma en cuenta, ya que la ley dice: “... dentro del año que sigue a su fecha”. La aceptación potestativa ocurre cuando las letras son creadas a día fijo o cierto plazo de su fecha. Si la aceptación conserva su carácter potestativo, el tenedor debe presentarla a más tardar el último día hábil anterior al vencimiento 451 y 452. La aceptación de la letra de cambio deberá ser incondicional. Ello en concordancia con la orden de pago que también es incondicional. Pero puede darse una “aceptación parcial”, en el sentido de que el librado sólo acepte pagar una parte de la suma que representa el título 459 cualquier otra modalidad introducida por el aceptante, equivaldrá a una negativa de la aceptación, pero el librado quedará obligado en los términos de la declaración que haya escrito. La obligación que contrae el librado al aceptar la letra, es autónoma, por ello el artículo 462 señala que la quiera, interdicción o muerte del librador, no modifica la obligación

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del librado aceptante, aun cuando hayan acontecido antes de la fecha de la aceptación, precisamente por su carácter autónomo.

PROVISIÓN DE FONDOS: No se pueden crear cheques, si el librador no provee de fondos al banco. Pero en las letras de cambio no es necesaria la provisión previa de fondos. El librado puede aceptar el título aún antes de que el librador le entregue el dinero para que las pague. Por eso es que la letra que no se acepta o no se paga, carece de protección penal, la que sí existe en el caso del cheque.

EL PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO: El pago es uno de los modos de extinguir las obligaciones conforme lo establece la legislación civil guatemalteca. Pero, el pago de la letra de cambio tiene una operatividad diferente a las de las obligaciones civiles. En éstas lo normal es que sea el deudor quien busque al acreedor para pagar; pero como los títulos de crédito pueden circular de mano en mano y el original beneficiario puede no ser la persona que en última instancia se va a legitimar como acreedor, esa operatividad de que hablamos se invierte: en la letra de cambio es el acreedor quien busca al deudor para que le pague. “El pago de una letra de cambio es el cumplimiento de la obligación cambiaria mediante la entrega de la suma de dinero que representa, a la persona que resulte legitimada como acreedor cambiario en la fecha del vencimiento”. A) Presentación de la letra para su pago: El día que vence una letra de cambio o dentro de los dos días hábiles siguientes, debe presentarse para que sea pagada. Si se trata de una letra cuyo vencimiento es a la vista, el tenedor tiene todo el año que sigue a la fecha de creación para presentarla y que se le pague. Cualquier obligado puede reducir el plazo indicado consignándolo en la letra; y únicamente el librador puede ampliarlo o prohibir la presentación antes de determinada época, siempre y cuando se consigne en la letra conforme el principio de literalidad 463 y 464. B) Clases de Pago: Parcial: Así como hay una aceptación parcial, también puede haber un pago parcial. Sucede cuando el obligado para una parte de la suma que representa la letra. El tenedor no puede rechazar el pago de la letra, siendo esto una estipulación a favor del deudor. El tenedor se concreta a extender un recibo por la suma que se le pague, conservando la letra, ya que ella constituye la base probatoria de la obligación que queda pendiente 465. Anticipado: Como la letra tiene un vencimiento determinado o determinable, se podría dar la posibilidad de que fuera pagada antes de ese vencimiento; esto sería un pago anticipado. Pero la ley establece que el tenedor (acreedor) no puede ser obligado a recibir el pago anticipado 456 y 467. Por depósito: Por diversas circunstancias el obligado a pagar una letra de cambio se puede encontrar con la dificultad de no contactarse con el tenedor para pagarle la letra; han transcurrido tres días de su vencimiento y no se le cobra. Entonces puede concurrir a un Banco y deposita la suma a favor del tenedor. Este depósito surte los efectos del pago y lo libera de la obligación. El símil de esta modalidad de pago es la consignación del Código Procesal Civil y Mercantil 468.

PROTESTO DE LA LETRA DE CAMBIO: El protesto de la letra se encuentra regulado en los artículos 469 al 483 del Código de comercio. La norma general es que todo título de crédito, para hacerlo valer en un tribunal mediante las acciones cambiarias, es necesario que sea protestado. La excepción a esa regla del artículo 399 lo constituye la letra de cambio, título que no necesita protesto por disposición

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de la ley; y cuando se quiere condicionar su efectividad al protesto, el librador debe insertar la cláusula adicional “con protesto”, en el anverso de la letra y con caracteres visibles. Esta cláusula sólo la puede insertar el librador y es adicional a la redacción común de una letra de cambio. El protesto puede ser por falta de aceptación o por falta de pago; ello dependerá de la forma de vencimiento. Una letra a la vista o que no necesita aceptación sólo podría protestarse por falta de pago, cuando el vencimiento es a determinada fecha a la vista, se protesta por falta de aceptación o por falta de pago 478, 479. El protesto es un acto notarial en el que el profesional da fe, en forma documental, que la letra no fue aceptada o no fue pagada. Puede suceder que el notario no encuentre a la persona responsable de la aceptación o del pago, en tal caso, el notario puede autorizar el acta, haciendo constar esa circunstancia. En la misma forma se procede en los casos en que el domicilio de la persona contra quien se vaya a protestar la letra, es desconocido; solo que en este último caso, el notario elige el lugar del protesto. La oportunidad en que debe levantarse el protesto es muy importante, porque si se hace fuera de tiempo se produce la caducidad de las acciones de regreso. Esa oportunidad depende de la clase de protesto. Por ejemplo: si es protesto por falta de aceptación, debe hacerse dentro de los dos días hábiles que siguen a la presentación, pero antes del vencimiento. Si es protesto por falta de pago, dentro de los dos días que sigan al vencimiento. Si una letra no se acepta o no se paga el dos de enero, debería ser protestada entre el tres y cuatro de enero, a menos que fueran días inhábiles en cuyo caso se correría el tiempo establecido 476, 477. El protesto debe cumplir las formalidades siguientes: a) Se pone una razón en la letra o en hoja adherida a ella, en la que se hace constar que el título ha sido protestado por uno de los dos motivos ya estudiados; y b) Se levanta acta notarial cumpliendo con los requisitos del artículo 480 del Código de Comercio; 60, 61 y 62 del Código de Notariado.

EJEMPLO DE ACTA DE PROTESTO:

En la ciudad de Guatemala, el día veinte de marzo de dos mil uno, siendo las diez horas, yo, ALESSANDRO ALESSIUS, Notario, soy requerido por el señor: BB con el objeto de protestar la letra de cambio que copiada literalmente dice: “ ... ... ... ... ... ”. Para ese efecto me constituí en la residencia situada en: ... ... ..., lugar en que la letra debe ser aceptada o pagada según consta en el documento. En la citada dirección fui atendido por el señor ZZ, librado de la letra transcrita, quien estando presente le requerí la aceptación (o el pago en su caso) de la letra de cambio que libró en su contra el señor GG, manifestando el requerido que no acepta la citada letra porque: _________________________. En consecuencia, queda protestada la letra por falta de aceptación. La presente acta consta en esta única hoja de papel español. Le di lectura al contenido de la misma al señor ZZ, quien enterado se negó a firmar, dándola por terminada a las diez horas con quince minutos, en el mismo lugar y fecha inicialmente indicados, la que es sellada y firmada por mí, y a la que adhiero un timbre fiscal de cincuenta centavos de quetzal y un notarial de diez quetzales, que cubren los impuestos legales correspondientes. Doy fe.

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Firma y sello del notario.

¿Qué hace el notario después de autorizar el acta de protesto? En primer lugar debe retener la letra el día del protesto y el siguiente, con el objeto de dar oportunidad a que otras personas obligadas puedan decidirse a pagar el título. En segundo lugar, debe dar aviso a otros obligados en el título y cuyas direcciones consten, para que puedan pronunciarse sobre la aceptación o pago de la letra. Esta obligación de aviso también la tiene el tenedor requirente del protesto; y la omisión produce responsabilidad civil tanto para el notario como para el tenedor.

PLURALIDAD DE EJEMPLARES Y COPIAS DE LA LETRA DE CAMBIO: El hecho de que la ley regule el derecho del tenedor de una letra de cambio, a exigir que se le extiendan varios ejemplares de la misma (pluralidad) cuando no lleva expresa la palabra “única” precediendo al nombre del título (“única letra de cambio”), obliga a que en la redacción del documento se use dicho texto. Por ejemplo: toda letra debería decir: “... Por esta única letra de cambio...” ya que con ello se anula el derecho a exigir la pluralidad de ejemplares. El primer ejemplar se le llamará “Primera de cambio”, a la siguiente “Segunda de cambio” y así, sucesivamente, según el número de ejemplares. En el caso de las copias, regulado en los artículos 48 y 489 del Código de Comercio, es un derecho del tenedor, reproducir, mediante copias, una letra de cambio. Esta es otra modalidad que puede crear confusiones al igual que la pluralidad de ejemplares.

MODELOS DE LETRAS DE CAMBIO:

Letra de cambio en que son diferentes el librador, girado o librado y beneficiario. (Recordemos que toda letra en la que el librado es persona extraña al librador, se considera como letra A CARGO DE UN TERCERO:

Acepto:

f) __________

Fecha:

____________

LETRA DE CAMBIO:

Por Q.5,000.00

Guatemala, 20 de marzo de 2001.

A la vista se servirá usted pagar esta UNICA LETRA DE CAMBIO a la orden de

Alessandro Alessius, la suma de CINCO MIL QUETZALES (Q.5,000.00).

A: Carlos de León Zamora f)________________________

3ª. Av. 1-16 zona 3. Manuel González Cifuentes.

Guatemala. 1ª. Calle 2-24 zona 1.

Guatemala.

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NOTA:

En la letra de cambio anterior, se usó el vencimiento “a la vista”, o sea que puede ser pagada hasta el 20 de marzo del año siguiente. En este caso la casilla de la aceptación, no se usa

Letra de cambio a propio cargo: o sea que se confunde el librador con el librado.

NOTA:

Carlos de León Zamora, crea la letra y también la pagará. En esta letra, por su forma de vencimiento, al igual que en la anterior, se pueden pactar o expresar intereses en el porcentaje que se convenga. Por ese mismo motivo, en este ejemplo sí se usaría el espacio de la aceptación porque ésta es obligatoria; pero, como es letra girada contra sí mismo, la firma en este espacio no es necesaria porque se presume aceptada desde el momento en que se crea. Aceptarla sólo serviría como punto de partida para contar los quince días en que debe pagarse, pero no para convertirlo en principal obligado.

C) Letra de cambio a la propia orden: o sea que el beneficiario es el mismo librador.

Acepto:

f) __________

Fecha:

____________

LETRA DE CAMBIO:

Por Q.5,000.00

Guatemala, 20 de marzo de 2001.

A quince días vista se servirá usted pagar esta UNICA LETRA DE CAMBIO a la

orden de Alessandro Alessius, la suma de CINCO MIL QUETZALES (Q.5,000.00), más

intereses del dos por ciento mensual.

A: Carlos de León Zamora f)________________________

3ª. Av. 1-16 zona 3. Carlos de León Zamora.

Guatemala. 3ª. Avenida 1-16 zona 3..

Guatemala.

__________

____________

LETRA DE CAMBIO:

Por Q.5,000.00

Guatemala, 20 de marzo de 2001.

El 15 de septiembre de 2001, se servirá usted pagar esta UNICA LETRA DE

CAMBIO a la orden de Alessandro Alessius, la suma de CINCO MIL QUETZALES

(Q.5,000.00).

A: Carlos de León Zamora f)________________________

3ª. Av. 1-16 zona 3. Alessandro Alessius.

Guatemala. 1ª. Calle 2-24 zona 1.

Guatemala.

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NOTA:

La letra de cambio es a día fijo; se sabe de antemano cuándo se pagará; en este caso no se puede expresar intereses; si se pactan, forman parte de la cantidad total de la letra. Este tipo de letra no necesita aceptación; ésta es potestativa; entonces, el espacio de la aceptación se usará sólo si se decide aceptarla o hacerla obligatoria.

D) Letra de cambio domiciliada: librada a cierto tiempo fecha:

NOTA:

Esta letra de cambio no necesita aceptación. Tampoco puede expresar intereses. Su característica especial es que el librador (González Cifuentes), indicó expresamente un domicilio para el pago de la letra.

E) Letra de Cambio documentada contra aceptación:

NOTA:

El viajero que lleva la letra y la factura para recibir la cerveza, no entrega la segunda si la letra no es aceptada. Por eso es que se extiende “D/a): documentos contra aceptación. Observe el estudiante que en este caso la letra sólo puede librarse con una forma de vencimiento obligatorio para que funcione tal modalidad.

Acepto:

f) __________

fecha:

____________

LETRA DE CAMBIO:

Por Q.5,000.00

Guatemala, 20 de marzo de 2001.

A dos meses fecha deberá usted pagar esta UNICA LETRA DE CAMBIO a la

orden de Alessandro Alessius, la suma de CINCO MIL QUETZALES (Q.5,000.00).

Obligación que deberá cumplirse en la ciudad de Quetzaltenango, en 1ª calle 8-40 zona

1.

A: Carlos de León Zamora f)________________________

3ª. Av. 1-16 zona 3. Manuel González Cifuentes.

Guatemala. 1ª. Calle 2-24 zona 1.

Guatemala.

Acepto:

f) __________

fecha:

____________

LETRA DE CAMBIO:

Por Q.5,000.00

Guatemala, 20 de marzo de 2001.

A veinte días vista, servirá usted pagar por esta UNICA LETRA DE CAMBIO a

la orden de Cervecería Gallo, S. A., la suma de CINCO MIL QUETZALES (Q.5,000.00).

Documentos contra aceptación (D/a).

A: Carlos de León Zamora f)________________________

3ª. Av. 1-16 zona 3. p/Cervecería Gallo S.A.

Guatemala. 1ª. Calle 2-24 zona 1.

Guatemala.

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f) Letra de Cambio documentada contra pago:

NOTA:

Como esta letra está documentada contra pago, su forma de vencimiento debe ser a la vista. El ejemplo anterior sirve para este modelo: la factura no se entrega si la letra no es pagada.

EL PAGARE:

GENERALIDADES: El pagaré es un título de crédito que se encuentra regulado en los artículos 490 al 493 del Código de comercio, sin perjuicio de regirse en lo conducente, por las disposiciones que norman la letra de cambio. El pagaré: “Es un título de crédito mediante el cual el sujeto que lo libra promete pagar una cantidad de dinero al beneficiario que se indique, sin que pueda sujetarse la obligación a condición alguna”. En el pagaré se promete el pago mientras que en la letra de cambio se ordena el pago.

FORMA DEL PAGARE: Fuera de los elementos esenciales de todo título, debe tomarse en cuenta que para redactar un pagaré se estará al contenido del artículo 490. Los elementos de forma del pagaré son: a) Nombre del título. Se coloca antes de iniciar la redacción general. B) Promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero. El valor representado por el título se traduce en el pago de dinero o moneda de curso legal; C) Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago: Esta persona es el beneficiario; o sea a favor de quien se promete pagar. D) Suma determinada de dinero que se va a pagar: Debe decirse qué cantidad se adeuda por medio del título, con la salvedad de que esa suma puede pagarse fraccionadamente mediante amortizaciones sucesivas. El capital representado por el título puede devengar intereses convencionales si así se pacta en el documento. E) Lugar y fecha del cumplimiento de la obligación o ejercicio de los derechos que gen4ere el título: Se expresan con claridad en el contenido del título. F) Otros derechos que el título incorpore: Pueden ser los intereses; el vencimiento del plazo por la falta de pago de una amortización cuando el cumplimiento sea fraccionado; o incluso la renuncia al fuero domiciliar del librador para el caso de una reclamación

Acepto:

f) __________

fecha:

____________

LETRA DE CAMBIO:

Por Q.5,000.00

Guatemala, 20 de marzo de 2001.

A LA VISTA, servirá usted pagar por esta UNICA LETRA DE CAMBIO a la

orden de Cervecería Gallo, S. A., la suma de CINCO MIL QUETZALES (Q.5,000.00).

Documentos contra PAGO (D/p).

A: Carlos de León Zamora f)________________________

3ª. Av. 1-16 zona 3. p/Cervecería Gallo S.A.

Guatemala. 1ª. Calle 2-24 zona 1.

Guatemala.

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judicial proveniente del título. G) Lugar y fecha de creación: Aun cuando la ley suple la omisión del lugar de creación, es necesario insertarlo en el documento. H) Firma del creador o librador: Para poder cobrar judicialmente un pagaré, es necesario protestarlo por falta de pago, en el caso de que no sea pagado a su vencimiento. Y, para liberarlo de ese acto debe insertarse la cláusula “Libre de protesto” u otra equivalente. También, puede avalarse y endosarse, ya que estos son actos que funcionan para cualquier título de crédito 400. Cualquier deficiencia de su régimen normativo se resolverá con las disposiciones existentes para la letra de cambio.

MODELO DE PAGARE:

OBSERVACIONES AL MODELO ANTERIOR:

Es necesario redactar en primera persona porque la promesa es personal; B) Debe principiarse por consignar el nombre del creador para el caso de firmas ilegibles; C) Los intereses sólo se consignan si así conviene; D) Cambiaría la redacción si se permitieran pagos parciales; E) Se incluiría la cláusula “Libre de Protesto” si se quiere liberar la obligación de protestarlo. En todo caso el formulario anterior cubre los requerimientos de forma que establece la ley.

EL CHEQUE:

ANTECEDENTES: El cheque es uno de los títulos de crédito cuyo origen se estudia dentro de la rama del Derecho Bancario. Nuestro código exige en el artículo 494 que el título sea librado contra un banco y en formularios que éste proporciona. Con este documento sucede igual cosa que con la letra de cambio, pues ha existido un movimiento internacional para unificar la legislación con el fin de facilitar las

PAGARE:

Yo, Rigoberto Zepeda Azurdia, prometo pagar a Alessandro Alessius Rizo, la suma

de MIL QUETZALES (Q.1, 000.00), el cinco de noviembre de 2001, en la 4ª. Calle

9-10 de la zona 1, ciudad de Guatemala. La suma representada por este pagaré

devengará intereses del cuatro por ciento mensual, los que se pagarán al finalizar

cada mes del plazo. La falta de pago de una mensualidad por concepto de intereses,

dará por vencido el plazo y se podrá ejecutar la obligación contenida en este título.

Guatemala, 20 de marzo de 2001. _______________________________________

Rigoberto Zepeda Azurdia.

3ª. Avenida 5-70 zona 1.

Ciudad de Guatemala.

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transacciones del comercio internacional. El código de Comercio de Guatemala regula este título del artículo 494 al 543 inclusive, los principios básicos: a) Solo se puede librar contra una institución bancaria. B) Solo se puede redactar en formularios impresos y suministrados por los bancos. C) Puede crearse a la orden o al portador; D) Para poder librar cheques es necesario la provisión de fondos en la persona del banco librado. Muchos autores consideran que el cheque no es un verdadero título de crédito. En verdad, el cheque no contiene un crédito; se le considera más un instrumento de pago, similar al papel moneda. En nuestra ley el cheque está tipificado como título de crédito, pero en esencia no lo es y por eso no debiera ser objeto de aval.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE: Teoría del mandato: Según esta teoría al cheque se le considera como mandato de pago, porque al crearse un cheque se está mandando a que el banco librado pague una suma de dinero al tenedor del título; o, como mandato de cobro en la medida de que se manda al tenedor a que cobre el documento. Teoría de la cesión: Según esta teoría, cuando una persona crea un cheque, está cediendo todo o parte de su derecho que tiene frente al banco librado. Teoría del contrato a favor de un tercero: Explica que entre depositante y banco se celebra un contrato que constituye una estipulación a favor de un tercero indeterminado, que será cada uno de los beneficiarios a favor de quienes se extienden cheques. La estipulación a favor de terceros es una institución conocida en el Derecho Civil como fuente de obligaciones; pero, es obvio que en ningún momento puede considerarse al cheque como una estipulación en favor de tercero. Teoría de la estipulación a cargo de un tercero: Según esta teoría entre librado y beneficiario o tenedor del cheque, existe una relación negocial a cargo de un tercero, el banco, que tendrá que cumplir la obligación dineraria contenida en el cheque.

CREACIÓN Y FORMA DEL CHEQUE: La formalidad del cheque se rige por el artículo 386 y 495, estableciendo este último como Elementos esenciales la orden incondicional de pagar una suma de dinero y el nombre del banco librado. Requisito necesario para librar un cheque es que el librador tenga fondos suficientes para pagarlo, en el banco librado; y, que éste le haya autorizado para ese efecto. Para evitar esos abusos existe lo que se le llama “Protección Penal del Cheque”; y consiste en tipificar como delito de Estafa mediante cheque, el fraude que se efectúe librando cheques sin fondos, disponer de los fondos antes de que se cobre dentro del plazo legal, alterarlos o usarlos indebidamente. El cheque puede librarse “a la orden” o “al portador”. Sin embargo, los títulos que implican pagar dinero no se pueden emitir al portador, para no crear indirectamente un símil del papel moneda. ¿Por qué sí se permite en el cheque? Porque su circulación es limitada a un plazo de quince días; y, porque es un instrumento que en tal forma facilita las transacciones mercantiles. En el caso de los cheques “a la orden”, circulan mediante el endoso; pero si un tenedor quiere evitar su negociabilidad o transmisión, debe escribir la cláusula “no negociable”. Un cheque no negociable o no endosable, por voluntad del tenedor o por disposición legal, sólo se puede cobrar mediante una institución bancaria, endosándosele a ésta. Los sujetos: Librador: Es la persona que expide el cheque. Librado: Es la persona a quien se ordena el pago del cheque, la que como ya vimos tiene que ser una institución bancaria. Tenedor: Es la persona a favor de quien se crea el cheque. Confusiones: a) Confusión entre librador y tenedor: Es cuando el propietario de la cuenta crea un cheque en su favor. B) Confusión entre librador y librado:

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Sucede cuando la persona que crea el cheque, es la misma que lo paga. Se da en los llamados cheques de caja o de gerencia que emiten los bancos. c) Confusión entre tenedor y librado: Existe cuando una persona crea un cheque n favor del mismo banco en donde tiene sus depósitos a la vista.

PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE: A) FORMA: El ejercicio del derecho consignado en un título de crédito requiere la exhibición del mismo; siendo el cheque un título de crédito, lógico es suponer que para que se haga efectivo es necesario no sólo la presentación, sino que además, si el título es pagado, deberá ser entregado a quien lo pague. B) TIEMPO: Los cheques deberán presentarse para su pago dentro de quince días calendario de su creación. C) MODO: El modo en que ha de hacerse la presentación y el pago, me concretaré a decir que el tenedor del documento deberá legitimarse según el caso: si el cheque es a la orden, el tenedor debe legitimarse con una serie ininterrumpida de endosos, y el librado verificar la identificación del último endosatario que lo presente, lo cual no es necesario si el cheque es al portador, ya que en este caso o sea cuando el cheque es al portador, la legitimación existe por la simple posesión. D) LUGAR: La presentación del cheque por regla general se hace rente al librado, que según nuestra legislación son los bancos. También 503 puede hacerse en cámara de compensación, y en este caso surtirá los mismos efectos que la hecha directamente al librado. E) CASOS EN QUE EL LIBRADO NO ESTA OBLIGADO AL PAGO: a) el librador no ha constituido en su poder la suficiente provisión de fondos. B) Cuando el cheque no reúna alguno o algunos de los requisitos establecidos en los artículos 386 y 495, siempre y cuando éstos no puedan ser llenados por el tenedor legítimo 387. c) cuando la firma del librador sea manifiestamente falsa o no coincida con la que se signó en los registros del librado. D) Cuando los datos consignados en el cheque se encuentren alterados. E) Cuando el librador haya notificado al librado, la pérdida o sustracción del talonario de cheques. F) Cuando el tenedor del cheque, de acuerdo a la ley de su circulación, no se encuentre legitimado para cobrarlo. G) Cuando tratándose de cheques a la orden no se identifique plenamente el último tenedor. H) Cuando haya disposición legal que lo libere de tal obligación. I) Cuando haya orden judicial de no hacer efectivo el documento. J) Cuando los derechos incorporados en el documento ya han prescrito. K) Cuando el librador revoque el pago, después del plazo legal de presentación. Según lo establece el artículo 509 la muerte o incapacidad del librador, no autorizan al librado a dejar de pagar un cheque. F) EFECTOS DEL RETARDO EN LA PRESENTACIÓN: a) El de pérdida del derecho de regreso contra los endosantes y avalista. B) se presenta la posibilidad de que el cheque sea revocado de orden del librador. C) El tenedor no tendrá derecho a la reclamación de los daños y perjuicios establecidos 507. d) Así como tampoco se configurará la figura delictiva de Estafa mediante cheque 496. LA REVOCATORIA: Existe tres teorías y entre ellas tenemos La germana: que no admite la revocatoria de la orden dada al librador, durante el período de presentación. Asimismo están la Anglo americana y la Francesa que admite la revocatoria de la orden de pago en todo momento; nuestro código ha recogido esta última con su excepción y efectos al decir: 507 “La Revocación de la orden contenida en el cheque, sólo tiene efecto después de transcurrido el plazo legal para su presentación. La revocación en tal caso no necesita expresar la causa. Antes del vencimiento del plazo legal para la presentación del queche el librador o el tenedor pueden revocar la orden de pago alegando como causa únicamente el extravío, la sustracción del cheque o la adquisición de éste por terceros a consecuencia de un acto ilícito. El librador o tenedor que dé una orden de revocatoria causal injustificadamente, antes del vencimiento del plazo, quedará

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responsable ante el tenedor por los daños y perjuicios que ello le cause, sin perjuicio de las responsabilidades criminales.

MODALIDADES DEL CHEQUE:

CRUZADO: El artículo 517 del código de comercio establece que el cheque que el librador o tenedor cruce con dos líneas paralelas trazadas en el adverso sólo podrá ser cobrado por un banco. A) Formas: El cruzamiento puede ser general o especial. General es aquel que se realiza por simple cruzamiento de las líneas paralelas trazadas en el anverso del cheque, y es Especial: cuando entre estas líneas se consigna el nombre de una institución de crédito determinada. En el caso del cruzamiento general podrá ser pagado a cualquier banco, no así, en el caso de cruzamiento especial pues sólo podrá ser cobrado por la institución de crédito en él anotado, o a la que ésta hubiere endosado el cheque para su cobro. 519 “No se podrá borrar el cruzamiento ni el nombre de la institución si fuere especial, los cambios o supresiones que se hicieren contra lo dispuesto en este artículo se tendrán por no puestos”. B) Objeto: Tiene por finalidad evitar el cobro del cheque por un tenedor ilegítimo.

CHEQUE PARA ABONO EN CUENTA: Se caracteriza porque sólo puede ser cobrado mediante abono de su importe en una cuenta bancaria del titular del cheque, y esto se logra a través de la inserción de la cláusula “para abono en cuenta”, de esto se desprende que, aunque nuestro código no lo dice, dichos cheques solo podrán ser a la orden, AL IGUAL QUE EN LOS CHEQUES CRUZADOS. El objeto del cheque para abono en cuenta es la prohibición que el cheque sea pagado en efectivo, prohibición establecida por el librador o tenedor del documento.

CHEQUE CERTIFICADO: 524 “El librador puede pedir, antes de la emisión de un cheque, que el librado certifique que existen fondos disponibles para que el cheque sea pagado”. La finalidad es la confianza que dicho cheque va a inspirar al tomador de que el cheque será pagado. La certificación no puede ser parcial, ni extenderse en cheques al portador, así como tampoco es negociable. La forma de certificación la establece el artículo 528 “La certificación se manifiesta por razón puesta en el banco librador en el propio cheque, en la que conste la suma certificada y la firma del librado”. Nuestro código tampoco acepta la revocación del título y la única forma de que la provisión vuelva a su cuenta es devolviendo el cheque certificado al librador.

CHEQUE DE CAJA: En sentido general, el cheque no puede ser emitido a cargo del mismo librador. Nuestra ley les llama precisamente cheques de gerencia, los cuales, según lo establece el artículo 534, no son negociables ni podrán extenderse al portador.

CHEQUES DE VIAJERO: 536 Los cheques de viajero serán expedidos por el librador a su propio cargo, y serán pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o los corresponsales que tengan en el país del librador o en el extranjero. Los cheques de viajero tienen la particularidad que para su circulación y cobro necesitan de tres firmas, siendo una de ellas la de la institución creadora y dos del

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tomador o beneficiario; La primera la estampa el tomador frente al librador o bien en una de sus sucursales, corresponsalías o agencias; y la segunda: cuando el cheque va a ser cobrado; todo ello con fines de seguridad e identificación del beneficiario 547. Nuestro código al fijar el término de prescripción en contra del que expide o ponga en circulación los cheques de viajero, cuyo tiempo es de dos años. El cheque de viajero es una institución italonorteamericana que facilita el traslado de fondos sin desplazamiento y que tiene la garantía que se trata de un cheque librado por un banco contra sí mismo, lo que asegura su pago, le que será efectuado por cualquiera de sus corresponsalías o agencias.

CHEQUES CON PROVISIÓN GARANTIZADA: También se les llama “Cheques limitados”. El artículo 530 no da todas Las características de estos cheques al decir: que los bancos podrán entregar a sus cuentahabientes formularios de cheques con provisión garantizada, en los cuales conste la fecha de entrega y de vencimiento de la garantía así como la cuantía por la cual cada cheque puede ser librado. Estos cheques se extiende contra una garantía que lo constituye el depósito que el cuentahabiente tiene en el banco, o mejor dicho la provisión; de lo que se desprende que existe una obligación del banco que ha entregado los formularios, de pagar la cantidad ordenada en el cheque, por lo que produce los efectos de la certificación, aunque esta obligación del librado termina 532 por las siguientes razones: a) Si los cheques se emiten después de tres meses de la fecha de la entrega de los formularios, b) si el título no se presenta al cobro durante el plazo de presentación.

CHEQUE CON TALÓN: 542 Llevan adherido un talón separable que deberá ser firmado por el titular al recibir el cheque y que servirá de comprobante del pago hecho. Aunque la ley no lo dice, estimo que dichos cheques deberán ser a la orden y no negociables, ya que el talón que llevan adheridos será firmado como comprobante del pago hecho en el momento de cobrar el cheque.

OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES O DEBENTURES:

EXPLICACIÓN GENERAL: Este título de crédito apareció con el actual código de comercio, se encuentra regulado en los artículos del 544 al 583 inclusive. El nombre con que se designa a este título, no es uniforme ni en la doct5rina ni en la legislación. Se le llama “Obligación”, “Bono”; y, en algunos casos, como el nuestro se usa el término inglés “Debenture”, aun cuando la técnica de formulación legislativa aconseje no usar extranjerismos en la redacción de la ley.

MOTIVOS PARA LA CREACIÓN DE ESTE TITULO: Este título de crédito está ligado directamente a la existencia de las sociedades mercantiles. El sujeto creador de los debentures sólo puede ser la sociedad mercantil, con la particularidad en nuestro medio de que tal librador debe ser una sociedad anónima, contrariamente a otras legislaciones en que lo puede crear cualquier sociedad. ¿Por qué se crean los debentures? En un momento dado se puede encontrar la sociedad ante la necesidad de poseer más fondos de inversión, pero no tiene el propósito de aumentar el capital social. La sociedad puede avocarse a una institución financiera y obtener un préstamo, pero, si la suma requerida es considerable,

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es muy probable que no encuentre quién se la proporcione. En defecto de eso, consigue el mismo resultado (agenciarse fondos), mediante la creación de los títulos denominados debentures. Estos títulos, en forma fraccionada, representan, en total, el capital que se necesita para trabajar; y precisamente, por ser una fracción mínima, se pueden colocar entre pequeños inversionistas que los adquieren para recibir intereses. En resumen, la sociedad crea debentures para obtener capital de trabajo que se lo proporcionan quienes adquieren los títulos.

CONCEPTO DE DEBENTURES: 544 Los debentures “Son títulos de crédito que surgen de una declaración unilateral de voluntad de una sociedad anónima, que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo cuyo sujeto pasivo –deudor- es la sociedad creadora”. Las obligaciones o debentures: son bienes muebles, aun cuando estén garantizados con derechos reales sobre inmuebles.

FORMA DE CREACIÓN DE LOS DEBENTURES: Pueden crearse en forma nominativa, a la orden o al portador, aun cuando impliquen pagar dinero. El valor de los títulos tiene que ser, como mínimo, de cien quetzales o múltiplos de cien; y este valor nominal, al igual que en las acciones de la sociedad, tiene que ser uniforme. Además por su forma de operar, se crean en serie, una o varias, confiriendo siempre los mismos derechos. En el caso de que se creen varias series, no se puede emitir una nueva si antes no se ha colocado la anterior. Este título se rige por el artículo 386, en forma general y 548 en forma específica. El título debe expresar: a) la denominación del título que puede ser “Obligación social” o “Debenture”; b) Nombre, objeto y domicilio de la sociedad creadora; c) Monto del capital autorizado, el capital pagado, así como el activo y el pasivo de la sociedad según la auditoría practicada para ese efecto; d) Monto de la emisión, número y valor de los títulos; e) Si la emisión se coloca bajo la par o mediante el pago de comisiones, deberá expresarse la cantidad que efectivamente ha recibido la sociedad; f) interés que se pagará; g( Forma en que se amortizarán los títulos; h) Garantías especiales que se constituyan para respaldar los títulos y los datos de inscripción en el registro que corresponda; i) Lugar, fecha y número de la escritura en que se crean los debentures, nombre del notario autorizante, así como el número y fecha de inscripción del testimonio de la escritura de creación en el {Registro mercantil; y, j) Firma de la persona designada como representante común de los tenedores o adquirentes de las obligaciones. También se expresarán los elementos generales para todo título de crédito.

PROCEDIMIENTO PARA LA CREACIÓN DE OBLIGACIONES O DEBENTURES: A) El primer acto que se realiza es la celebración de una asamblea extraordinaria de los socios de la sociedad anónima. En dicha asamblea se acuerda que la sociedad cree las obligaciones y faculta al representante legal para hacerlo, mediante el procedimiento que fija el código de comercial. Obtenido ese acuerdo, se procede a practicar la auditoria de la sociedad para determinar el activo, el pasivo y el capital líquido o contable. Este balance es necesario porque el monto de la emisión no puede sobrepasar el monto del capital contable, con deducción de las utilidades por repartir según ese balance. El monto de la emisión únicamente puede sobrepasar al capital contable cuando los fondos obtenidos por medio de los títulos es para adquirir bienes; pero en todo caso, ese excedente no puede sobrepasar el valor de las tres

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cuartas partes de los bienes por adquirir. Por ejemplo: si una sociedad tiene un activo de Q.50.000.00 y un pasivo de Q.20.000.00 su capital contable es de Q.30, 000.00 y hasta esta última cantidad podría llegar el valor total de la emisión de debentures; pero si es para adquirir bienes, por Q.80, 000.00, el monto de la emisión podría llegar hasta Q.60, 000.00, cantidad última que representa las tres cuartas partes de los bienes B). Realizado e lacto anterior, el representante de la sociedad concurre ante un notario con el objeto de que se autorice el instrumento que materialice el acuerdo de los socios para crear debentures. Esta manifestación se hace a través de una declaración unilateral de voluntad de la sociedad creadora. El instrumento público debe contener lo siguiente: a) Los requisitos del título a que se refiere el artículo 548, a excepción del inciso 1º., b) insertar el acta de la asamblea extraordinaria que autorizó la creación; el balance practicado y el documento que acredite la representación de quienes deban suscribir los títulos en nombre de la sociedad creadora; c) Especificar las garantías especiales que se constituya, si fuere el caso; d) Si el producto de la emisión es para adquirir bienes específicos, deben indicarse en forma pormenorizada; y e) Designación del representante común de los tenedores de los títulos, la retribución que se le pagará por este cargo, la aceptación del mismo y obtener de éste la siguiente declaración: 1) de que, si fuere el caso, se ha cerciorado de la existencia y valor de las garantías constituidas; 2) de haber comprobado los datos contables que presenta la sociedad y 3) de constituirse como depositario de los fondos de la colocación de los títulos, para verificar que sean investidos en el objeto que determinó su creación. De lo anterior podemos inferir que el acto de otorgar la escritura comparece el personero de la sociedad creadora y el representante de los tenedores, también llamados obligacionistas. Autorizada la escritura, el testimonio debe presentarse al {Registro mercantil parea inscribir el acto así como a los registros que correspondan cuando se constituyen garantías sujetas a publicidad registral. C) Otorgada la escritura e inscritas las garantías que se hubieren constituido, se procede a la elaboración de los títulos en particular, en la forma que se haya convenido (nominativos, a la orden o al portador) y luego se colocan en el mercado de la inversión por los procedimientos que se juzguen oportunos. Por este motivo se clasifica a los debentures como títulos de inversión; y, por ser emisiones masivas, son títulos seriales (se emiten en serie)

SUJETOS DE ESTE TITULO: a) Librador-librado: Es la sociedad anónima que crea las obligaciones sociales o debentures. En este título el girador con el librado siempre se confundirán; b) Tenedor u obligacionista: Es la persona que adquiere los títulos, pagándole a la sociedad el valor nominal de los mismos.

OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD CREADORA: Fuera de las que se imponga en su declaración unilateral: A) debe pagar el interés que devenguen los títulos en la cantidad y en el tiempo que en los mismos se exprese. Estos intereses se pueden cobrar mediante cupones al igual que en las acciones; B) Deberá responder ilimitadamente con todos sus activos por el valor total de la emisión, aun cuando se hayan constituido garantías específicas (hipotecas o prendas) 558. D) La sociedad no puede reducir su capital, sino en proporción al reembolso que haga de los títulos que se encuentren en circulación; y no puede cambiar su objeto, domicilio o denominación, sin el consentimiento de los obligacionistas 551. E) La sociedad deberá publicar anualmente su balance, revisado por el contador o audito, dentro de los tres

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meses que sigan al cierre del ejercicio contable 552. Si se omite este deber, cualquier obligacionista puede pedir que se haga la publicación; y en caso de reincidencia, se podrá dar por vencidos los títulos para la recuperación de su valor 380.

AMORTIZACIÓN DE LOS TÍTULOS: Amortizar un título es pagarlo, deja de ser título de crédito. La amortización aun cuando la ley no lo dice así, se puede hacer por dos procedimientos: A) Que en el mismo título se diga cuándo vence. En este caso el inversionista está cierto en la fecha en que recuperará su capital y la suma que devengará por concepto de intereses; y, B) Que se haga por sorteo. Este segundo procedimiento es el que contempla la ley y se rige por las siguientes bases: 1) El sorteo debe hacerse ante notario, en presencia de los administradores de la sociedad y el representante de los obligacionistas; 2) La amortización se hace por el valor nominal de los títulos, a menos que el interés que devenguen sea superior al 6% en cuyo caso puede sobrepasar ese valor, sin que se sepa el porqué de esa posibilidad. 3) El resultado del sorteo debe publicarse en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación. 4) El pago del valor del título se hará cuando hayan transcurrido quince días de la publicación y 5) El importe del pago debe depositarse en una institución bancaria y a partir de este acto dejan de devengar intereses. Si los tenedores no retiran el depósito, la sociedad puede recuperarlo transcurridos noventa días de la fecha de pago, sin perjuicio de que subsiste la obligación de pagar la amortización. Los derechos del obligacionista al valor del título y a los intereses, cuando prescriben, pasan al patrimonio de la Universidad de San Carlos, quien puede exigir la entrega de las sumas no cobradas.

OBLIGACIÓN DE LOS OBLIGACIONISTAS: Los obligacionistas o tenedores de los debentures, sin perjuicio de accionar en forma individual, se organizan para actuar frente a la sociedad deudora. En primer lugar, tienen un representante común que los mantiene en contacto con la sociedad, a costa de ésta. Este representante tiene la calidad de mandatario y su representación también se puede hacer valer frente a terceros. Este representante sólo puede renunciar por causas través que debe calificar el Juez del domicilio de la sociedad. Si falta el representante el Juez de Primera Instancia del domicilio de la sociedad nombra un interino y ese nombramiento debe recaer en una institución bancaria, la que convocará a reunión de acreedores obligacionistas para designar al representante. El representante también puede ser removido por los socios en forma libre. Además, para que su función sea efectiva, puede concurrir a las asambleas de la sociedad y ésta tiene el deber de citarlo. En segundo lugar, los obligacionistas se reúnen en asamblea que en lo que fuere aplicable, se rigen por las disposiciones que norman la sociedad anónima.

OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES: Se puede crear debentures que dentro de los procedimientos previstos se conviertan en acciones. Esto quiere decir que cuando el título es redimible dentro del plazo que se fije, el tenedor puede optar porque se le devuelva el capital que representa el título o pasar a ser accionista de la sociedad. Esta conversión significa un aumento del capital suscrito y pagado de la sociedad, debiéndose modificar la escritura constitutiva. Pero, si aún hay margen para emitir nuevas acciones dentro del rubro del capital autorizado, ello no sería necesario.

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PANORAMA PRÁCTICO DE ESTE TITULO: Por ser una institución nueva, los debentures tienen poca realización práctica en Guatemala.

CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA:

GENERALIDADES: Estudiaremos ahora dos títulos de crédito calificados como títulos representativos de mercaderías, sobre todo el primero, porque el derecho que incorporan se traduce en la propiedad sobre cosas mercantiles (mercaderías).

ALMACENES GENERALES: Con la emisión del Decreto 1746 reformado por el Decreto 55-73 ambos del Congreso de la república, se han organizado empresas privadas que se dedican a la función de almacenaje. ¿Qué es un almacén de depósito? Son empresas que tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito, cuyo titular debe ser una sociedad anónima organizada conforme al derecho guatemalteco; su objeto social es: el depósito, conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta ajena de mercaderías o productos de origen nacional o extranjero y la creación de títulos de crédito –Certificados de depósito y Bonos de Prenda- cuando así lo solicite el sujeto depositante. Los almacenes generales se rigen como empresas privadas, por su ley específica; que el capital pagado mínimo debe ser de doscientos cincuenta mil quetzales; que el inicio de sus operaciones y el desenvolvimiento de las mismas, están bajo la vigilancia de la Superintendencia de Bancos con intervención de la Junta Monetaria; sobre todo por la calidad de instituciones auxiliares de crédito que les asigna la ley. Esos elementos nos hicieron calificar a estas sociedades como sociedades anónimas especiales; en el entendido de que su estructura y operatividad se regirá por las normas de la sociedad anónima. Ahora bien, como lo que nos interesa es estudiar estos títulos de crédito –certificado y bono-, vamos a exponer a cada uno por separado, recordando que ambos se rigen por el Código de Comercio –artículos 584 y 587-, por el Decreto 1746 del Congreso de la República y sus reformas, así como la Ley Reglamentaria de los Almacenes Generales de Depósito del Crédito Hipotecario Nacional de Guatemala, en cuanto a los que fueren creados por dicha institución.

CERTIFICADO DE DEPOSITO: Conforme el artículo 7º. Del Decreto 1746, el Certificado de depósito: “Es un título de crédito representativo de la propiedad de los productos o mercancías depositadas en un almacén general de depósito, en el que también se contiene el contrato celebrado entre depositante y depositario”. Es un título de crédito causal. Este instrumento permite que se pueda traficar con las mercaderías depositadas sin una movilización material de las mismas, pues basta la transferencia –mediante endoso- del título, para adquirir el derecho representado y el dominio sobre las mercaderías. Para este título el sujeto librador solo puede ser un Almacén General de Depósito, y como la obligación se refiere a la entrega de la mercadería al terminar el plazo, el obligado, en lo esencial, es el mismo almacén. El tenedor del título es el depositante, cuyo nombre debe aparecer en el contexto del título, lo que indica que son nominativos. El depositante –tenedor inicial- puede hacer circular el título por el

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procedimiento de negociabilidad de esta variedad de instrumentos: endoso, entrega material del documento y cambio de registro en la persona del creador o almacén general.

FORMALIDAD DEL CERTIFICADO: En virtud de que este título, además de su función de tal, también contiene el contrato de depósito, su redacción es bastante extensa y se contiene n machotes pre redactados por la entidad depositaria, previamente aprobados por la Superintendencia de Bancos, tratándose entonces, el negocio subyacente de un contrato por adhesión. Los requisitos del título: 386 y los especiales según los artículos 9 del Decreto 1746 y 12 de su reglamento, siendo ellos: a) nombre y dirección del almacén emisor y fecha de emisión; b) Indicación clara y precisa de que l título es o no transferible; c) nombre y dirección de la persona a favor de quien se emite; d) Descripción de los productos o mercancías depositadas; e) descripción de los riesgos contra los cuales están aseguradas las mercancías y nombre y dirección dela entidad aseguradora; f) indicación de las mermas, deterioros, riesgos de descomposición o avería a que pueden estar sujetas las mercancías; g) Tarifa del almacenamiento y otros cargos a que pudieran estar sujetas las mercancías; h) Valor de las mercancías depositadas, plazo y fecha de vencimiento del título; i) Declaración expresa de que a la fecha de la emisión del certificado se encuentran libres de gravámenes, embargo o anotación, los productos o mercancías de que se trate; j) Espacio para anotar el monto del crédito directo por el almacén de que se trate; k) Espacio para anotar los endosos y las constancias de los registros legales; l) Condiciones en que pueden efectuarse retiros parciales de las mercaderías o productos depositados; m) Expresión de que se han emitido certificados de depósito múltiples, en su caso; n) Número, valor y fecha del bono de prenda, cuando sea emitido, ñ) Número de la resolución de la Superintendencia de Bancos, que autorizó el texto del título; o) Firmas de los representante legales del almacén.

ALGUNAS ESPECIALIDADES DE ETE TÍTULOS: a) Por ser título nominativo, la sociedad emisora debe tener un registro de certificados en los que irá anotando los nombres del inicial o sucesivos propietarios del título, cuando entra en circulación. Legalmente sólo se reconoce como propietario a la persona que figure en el registro, conforme los principios de la publicidad registral; b) Es un título liberado legalmente de la obligación de protesto. Por lo tanto es título ejecutivo para exigir el cumplimiento de la obligación que contiene; c) Se pueden emitir en forma múltiple y como consecuencia de un mismo negocio jurídico. Cada título ampararía una parte alícuota del objeto depositado; d) El plazo del certificado (vencimiento) no puede exceder de un año; pero puede prorrogarse; e) El título es objeto de circulación jurídica; pero puede limitarse su movilización, si se consigna que “NO ES TRANSFERIBLE”. Sin embargo, hay certificados que por disposición legal no se pueden negociar, y son aquellos que se emiten cuando el almacén está actuando como “Almacén fiscal”. Esto consiste en que, si un almacén está autorizado para actuar como almacén fiscal, puede recibir mercaderías que tengan pendiente el pago de impuestos al fisco. Un depósito así le da varias ventajas al depositante porque, entre otras cosas, puede aplazar el pago de la tributación, contar con el dinero en efectivo para otros negocios o ir pagando los impuestos conforme va retirando la mercadería. Pero, en este caso, el certificado de depósito NO ES TRANSFERIBLE y no se tiene derecho a que se extienda bono de prenda. Para que una

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sociedad pueda actuar como depositaria fiscal, debe tener autorización específica del Ministerio de Finanzas Públicas, ahora de parte de la Superintendencia de Administración Tributaria.

BONO DE PRENDA: El bono de prenda es otro título de crédito que proviene de un contrato de depósito con almacenes generales. Se le tiene también como un título representativo de mercaderías; pero, no representa en sí el derecho de dominio sobre la mercadería, si no es para concertar una relación de crédito; una obligación de pagar una cantidad mutuada, garantizada con un derecho real prendario sobre la mercadería objeto del depósito. A) Concepto: El Bono de Prenda: “es un título que expide un Almacén General de Depósito, a solicitud del depositante, mediante el cual se representa un contrato de mutuo celebrado entre el propietario de las mercaderías depositadas y un prestamista, con garantía de las mercaderías que el título específica”. O sea que el título representa a las mercaderías, únicamente para la constitución de la prenda sin desplazamiento; b) Formalidad: El bono de prenda debe contener los elementos ya indicados con relación al certificado de depósito, MAS LOS SIGUIENTES: Monto del préstamo otorgado y la tasa de interés que devengue; número de registro del certificado de depósito con el que tenga relación; y, espacio para que se pueda avalar, pagar por intervención o consignar cualquier otra modalidad permitida por la ley. C) Circulación: Como se emiten en forma nominativa, circulan por endoso, entrega material y cambio de registro. D) Naturaleza de la garantía: En vista de que los bienes a que se refiere el título son mercaderías (bienes muebles) la garantía es prendaria sin desplazamiento, ya que el acreedor no recibe el objeto dado en prenda, el que sigue en poder del Almacén. E) Elemento subjetivo del título: El creador del título es la sociedad depositaria o sea el Almacén General; el obligado del título, aunque por la misma naturaleza y operatividad del bono no le podríamos llamar librado, es el depositante de la mercadería, ya que él tiene que pagar la cantidad a que se haya obligado por medio del bono; y el beneficiario es el prestamista que concede la cantidad mutuada por medio del bono. F) Plazo: El bono se puede extender en conjunto o independientemente de certificado; por eso su plazo puede ser igual o menor al de aquél. Pero nunca puede exceder del año, a menos que el certificado fuera prorrogado, por su calidad de título accesorio; G) Función: Este título sirve para cobrar la cantidad mutuada, extrajudicial o judicialmente. En este último caso, el bono es título ejecutivo, libre de protesto y de inmediato se hace valer ante los tribunales ejecutando la prenda.

CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE EMBARQUE:

UBICACIÓN DEL TITULO: Es título representativo de mercadería. El Conocimiento de embarque es para el transporte de mercadería por la vía marítima; mientras que la carta de porte es para la vía aérea o terrestre. El código de comercio únicamente disciplina este título, en sus dos variantes, cuanto el transporte de mercaderías de hace dentro del tráfico nacional; ya que para el internacional la misma ley dice que se regirá por las leyes aduaneras. En síntesis, este es un título de crédito que otorga al tenedor el derecho a reclamar al obligado la entrega de las mercaderías por él representadas como consecuencia de su transportación.

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CARACTERÍSTICAS: Debido a que este artículo acredita un derecho de propiedad sobre las mercaderías objeto del transporte, es precisamente un contrato de transporte que muchas veces no consta en un documento escrito, de manera que, el título que estudiamos funciona como instrumento causal. A) Por ser título representativo, la posesión de él supone la de la mercadería representada. B) Con el título se puede lograr la transferencia de dominio, sobre las mercaderías, porque él las representa. C) Todo el tráfico jurídico al que se quiera someter las mercaderías u objetos transportados se pueden hacer por medio del título.

ELEMENTOS PERSONALES: A) El Porteador o fletante: También llamado transportador, es la persona individual o jurídica que se dedica al negocio del transporte permanente, mediante una concesión, autorización o permiso estatal. Es el sujeto que crea la carta de porte o el conocimiento de embarque. En nuestro medio se les conoce como “Transportistas” y debe tenerse en cuenta que para actuar como sujetos libradores del título, deben ser transportadores autorizados; además, se deben desempeñar como tales, en forma permanente. B) El cargador: Es la persona que regularmente remite la mercadería a un consignatario o destinatario específico o bien al portador. C) consignatario o destinatario: Es la persona a favor de quien se expide el título, cuando es nominativo.

CIRCULACIÓN Y FORMA DEL TITULO: El título puede ser a la orden o al portador, según se exprese o no el nombre del consignatario o destinatario. Y, en cuanto a la forma debe estarse al contenido de los artículos 589 y 590 del Código de Comercio, en los elementos deben contenerse en la redacción: a) Nombre del título: carta de porte o conocimiento de embarque, según el caso, b) nombre y domicilio del porteador; c) Nombre y domicilio del cargador; d) Nombre del destinatario y domicilio o la indicación de que es al portador; e) Descripción detallada de las cosas por transportar; f) Indicación del flete, gastos de transporte, tarifas aplicables y si han sido pagadas o son por cobrar; g) Expresar los lugares y fechas de salida y destino; h) Indicación del medio de transporte; i) Si el transport4e se hace por un vehículo determinado, debe identificársele; j) Las bases de cómo se determinan las responsabilidades del transportador, en casos de pérdidas o averías; k) Pactos acordados por las partes dentro de la autonomía de la voluntad.. La ley también indica que si media un tiempo entre el recibo de las mercaderías por el transportador, y su embarque, el instrumento debe contener también: 1) Expresar que la mercadería se recibe para embarque; 2) Lugar de guarda de las mercaderías mientras se embarcan; 3) Plazo en que debe embarcarse.

FACTURA CAMBIARIA:

ANTECEDENTES: La factura cambiara es un título de crédito, institucionalizada en el código actual.

ORIGEN DE LA FACTURA CAMBIARIA: En resumen la factura cambiaria se origina de una compraventa de mercaderías cuyo precio se paga en forma diferida, la que se extiende únicamente si el negocio no originó otra variedad de títulos de crédito. En razón de ello, el título tiene una doble función: a) Como factura, prueba la existencia de un contrato de compraventa de mercaderías las que son descritas en

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el contexto del mismo. NO ES UN TITULO CAUSAL SINO UN TITULO ABSTRACTO, porque el artículo 693 del código dice que una vez se produzca la aceptación, se presume que el contrato de compraventa a que se refiere, ha sido ejecutado en los términos que se exponen, sobre todo frente a terceros de buena fe; b) Como factura cambiaria, es un título de crédito constitutivo de la obligación que contrae el comprador, equivalente a todo o parte del precio dejado de pagar.

CONCEPTO: 591 “La factura cambiaria es un título de crédito que incorpora la obligación de pagar una suma cierta de dinero dentro de un plazo determinado; a la vez que describe las mercaderías que se han vendido como objeto del contrato que le da nacimiento al título”. Es un genuino título de crédito, en la medida en que la obligación del deudor es pagar una suma determinada de dinero. Por eso mismo es negociable y su tráfico jurídico se asemeja a otros títulos en cuanto a la naturaleza de la obligación incorporada. Así también, la factura cambiaria viene a documentar la compraventa la compraventa mercantil y a darle certeza al mismo negocio jurídico. Los sujetos de la factura cambiaria son: A) Librador-beneficiario: Es el vendedor de la mercadería o sea quien crea la factura; y B) Librado-aceptante: Es el comprador de la mercadería y quien por mandato legal está obligado a aceptar la factura que le libre el vendedor. En cuanto a la aceptación, la factura es obligatoria ¿Por qué? Por la misma naturaleza de este instrumento; por un lado, prueba la existencia de un contrato ya realizado, en la que el objeto –la mercadería- ya ha sido entregado real o simbólicamente; y por el otro, al prever la ley el deber de aceptar, obliga a que se confiese la existencia de una relación jurídica en que el sujeto librador ya ha cumplido con su obligación. Sin embargo, la obligación de aceptar la factura, no es absoluta, porque 600 el librado puede negarse a aceptarla en los siguientes casos: a) Cuando las mercaderías sufren avería, extravío o no recibo de las mismas, siempre que no sean transportadas por su cuenta y riesgo; b) Si hay defectos o vicios en la cantidad y calidad de las mercaderías; C) Si la factura no contiene el negocio jurídico convenido; y d) Por omisión de requisitos de forma que dan a la factura la calidad de título de crédito.

FORMALIDADES DE LA FACTURA: REQUISITOS: 386 que son generales a todo título y 594 los especiales: a) número de orden del título; b) nombre y domicilio del comprador; c) denominación y características de las mercaderías vendidas; d) precio por unidad y precio total de las mercaderías 595 si el pago del precio es por abonos, deberá expresarse el número de abonos, fechas de pago de cada uno y su monto. Un elemento que la ley no consigna expresamente para redactar la factura, es el nombre del beneficiario o sea el librador. Pero, como se trata de un título que implica pagar dinero y no existe disposición en contrario, se sigue la regla de que los títulos con tal obligación, no pueden ser al portador, de manera que deben nominarse con el nombre del tomador o beneficiario.

FUNCIÓN DE LA FACTURA: a) El vendedor libra la factura cambiaria como consecuencia de una compraventa en la que las mercaderías han sido entregadas, real o simbólicamente; b) La factura es enviada al comprador, directamente, por intermedio de un banco o tercera persona. El intermediario, según las instrucciones recibidas, la presentará para que se le acepte y luego la devolverá; y podrá retenerla si tiene facultades para cobrarla, ello se hará mediante un endoso en procuración; c) El

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comprador devuelve la factura, debidamente aceptada, dentro de cinco días de su recibo si es para la misma plaza; y dentro de quince, si es diferente. La no devolución se presume como negativa de la aceptación.

EL PROTESTO: Puede ser protestada por falta de aceptación o por falta de pago. En el caso de no aceptarse, el protesto debe levantarse dentro de los dos días hábiles siguientes a los plazos fijados para la devolución de la factura. Otra variante de este documento, es que el acta la autorizará el notario en los espacios del mismo instrumento o en hoja adherida cuando fuere insuficiente, adjuntando los documentos que prueben el envío del documento u otros medios que se tengan (aviso de recepción postal, por ejemplo). Cuando el acta se autoriza en el documento, no se puede protocolizar.

CONSERVACIÓN DE LAS FACTURAS: En concordancia con las disposiciones que obligan a los comerciantes a conservar durante cinco años los comprobantes de sus negocios mercantiles; y en vista de que las facturas, además de títulos de crédito, son constancias de los negocios celebrados, deben conse5rvarlas en original o en copia durante cinco años.

Como Este título implica la obligación de pagar una suma de dinero, puede ser avalada; y por ser a la orden, puede circular mediante endoso.

LA CEDULA HIPOTECARIA:

CONCEPTO: La cédula hipotecaria aparece tipificada como título de crédito en el código de comercio de Guatemala, aunque éste solo le dedique dos artículos 605 y b606. La cédula cumple, entre otras, dos funciones especiales: una, la de captar ahorros del inversionista en valores; y otra, la de garantizar con derechos reales la obligación dineraria que se incorpora al título. La cédula hipotecaria es un título de crédito por definición legal; este título tiene la especialidad de estar garantizado, en cuanto a un futuro cumplimiento de la obligación a que se refiere, con un derecho real de garantía, lo cual le da más seguridad al sujeto beneficiario de la misma, y le permite utilizarla como título ejecutivo en la vía de apremio. Conceptualmente podemos decir que “La cédula Hipotecaria es un título de crédito que representa todo o una parte alícuota de un crédito garantizado con un derecho real hipotecario”. La persona emisora del título puede ser una persona particular o una institución bancaria. De acuerdo con lo que establece la ley, planificada la cantidad de dinero que el emisor necesita, la divide en tantas cédulas como quiera colocar, de manera que regularmente, no se sabe quién va a resultar legitimándose como acreedor, pues los títulos se colocan en el mercado de valores.

CREACIÓN DE LAS CEDULAS: Se sigue un procedimiento que agota dos momentos principales: a) Otorgar una escritura pública en la que se constituya la hipoteca sobre uno o varios inmuebles que van a garantizar las cédulas que se emitan. Esta escritura además de los requisitos que establece el código de notariado, debe referirse, 865 al monto del crédito representado por las cédulas y el de cada serie,

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si fuere el caso; valor, número y serie de las cédulas; el interés que van a devengar las cédulas, el tiempo y lugar de pago; el plazo de pago y los pagos sucesivos en caso se cancele por amortizaciones; expresión de la finca o fincas hipotecadas con indicación de su valor; designar a la persona o institución que como agente financiero responderá del servicio de la deuda, en cuanto a pago de intereses, comisiones, amortizaciones; el nombre de la persona o institución a cuyo favor se hace la emisión, en caso de que no fuere al portador y el del propio otorgante si fuere a su favor; especificación de emisiones anteriores, si las fuere; y, si se va a emitir varias series, el orden de preferencia para su pago, si se hubiere establecido. El testimonio de esta escritura debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, por tratarse de un derecho real sujeto a registro y b) Otorgada la escritura e inscrita la garantía, se emiten las cédulas, cuya particularidad, en cuanto a su valor nominal, es que deben ser del valor de cien quetzales o de cualquier múltiplo de cien, además de los requisitos generales para todo título, se deben observar los siguientes: 868 1) Número de orden e indicación de la serie a que pertenecen; 2) Resumen de las disposiciones pertinentes de la escritura de constitución de la hipoteca; 3) Número de cupones y sus respectivos vencimientos; 4) Lugar y fecha de la emisión de las cédulas; 5) Firma del agente financiero; 6) firma del otorgante de la hipoteca y, 7) firma y sello del registrador de la propiedad. El valor nominal de la cédula o el lugar de cumplimiento de la obligación 386. En cuanto a los intereses que deben pagarse al tenedor de la cédula, la ley obliga a que tenga títulos accesorios llamados cupones, al igual que las acciones de las sociedades anónimas, con los cuales se van haciendo efectivos los beneficios que obtiene el propietario del título. Tanto la cédula hipotecaria como los cupones pueden crearse en forma nominativa o al portador.

EL VALE:

GENERALIDADES: El vale es un título de crédito de poca significación en el tráfico comercial. Es tan mínima su importancia, que el código de comercio escasamente le dedica un artículo el 607, en que se dice: “El vale es un título de crédito por el cual la persona que lo firma se reconoce deudora de otra, por el valor de los bienes entregados o servicios prestados y se obliga a pagarlos”. Se trata de un título tipificado en la ley, en el que la obligación incorporada es la de pagar una suma determinada de dinero. Este título no circula con la profusión con que lo hacen otros, pero puede ser útil en diversas transacciones comerciales de bienes o servicios. En términos generales podemos decir que el vale se asemeja al pagaré en la medida en que, quien lo crea, se reconoce deudor de la obligación pecuniaria que el título contiene. Es, pues, una promesa de pago. Pero, a diferencia del pagaré, este expresa la relación jurídica –negocio subyacente- de la que proviene. Por ser un título de crédito genuino, está sujeto al régimen general de estos instrumentos; o sea que puede ser endosado, avalado, debe protestarse para cobrarlo mediante la acción cambiaria o liberarlo de ese acto, expresamente, además en su redacción deben observarse los requisitos que exige l código de comercio para todo título de crédito, debe expresarse la causa que lo origina.

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BONOS BANCARIOS:

CONCEPTO: Estos títulos de crédito, calificados como tales por el artículo 607 del código de comercio y 55 de la Ley de Bancos, están sujetos a sus leyes especiales y sólo supletoriamente se rigen por el código de comercio. El artículo 65 dice “Los bonos hipotecarios y prendarios son títulos de crédito al portador, a plazo no menor de un año ni mayor de veinticinco años a contar desde la fecha de su emisión y transferibles mediante la simple tradición”.

FORMA DEL TITULO: 57 de la Ley de Bancos: a) Valor nominal; b) plazo; c) porcentaje de interés; d) Régimen del pago del capital e intereses y e) fecha de emisión y otras estipulaciones de importancia. Por su forma de crearse, pertenecen al grupo de títulos seriales y se emiten conforme un reglamento que debe elaborarse en cada emisión. Antes de que entren en circulación, los bonos deben ser registrados en la Superintendencia de Bancos.

GARANTÍAS PARA EL TENDEDOR: 61 Ley de Bancos. Estos títulos se garantizan a) con el conjunto de préstamos a cuya financiación se destinan los bonos y sus garantías anexas; b) Las demás inversiones y activos del banco; y c) La responsabilidad subsidiaria que, en casos especiales, otorguen el Estado, las entidades públicas o las instituciones financieras, oficiales o semioficiales. El título es instrumento ejecutivo para reclamar judicialmente el pago del capital y los intereses, previo requerimiento hecho por notario.

RÉGIMEN LEGAL DE LOS BONOS BANCARIOS: Por tratarse de una ley especial y para facilitar su estudio, transcribimos los artículos que en la Ley de Bancos norman en forma general la creación de bonos bancarios: “55 Los bonos hipotecarios y prendarios son títulos de crédito al portador, a plazo no menor de un año ni mayor de veinticinco años a contar desde la fecha de su emisión y transferibles mediante la simple tradición del título” “56. Los Bancos hipotecarios, antes de dar principio a la emisión de bonos hipotecarios y prendarios, deberán elaborar su reglamento que regulará las condiciones generales de tales operaciones. Este reglamento estará sujeto a la aprobación de la Junta Monetaria. La Junta Monetaria podrá, además emitir reglamentos sobre emisión de tales títulos aplicables a todos los bancos hipotecarios” “57 Los bonos hipotecarios y prendarios expresarán el valor nominal del título, el plazo, el tipo de interés, las condiciones de pago del capital y de los intereses, la fecha de emisión y las demás estipulaciones pertinentes. Los tipos de interés no podrán exceder de las tasas máximas fijadas por la Junta Monetaria de acuerdo con la Ley Orgánica del Banco de Guatemala. Los bonos se emitirán en series y deberán ser debidamente numerados. Los que pertenezcan a una misma serie estarán sujetos a las mismas condiciones. Tendrán características y llevarán las autorizaciones que determinen los respectivos reglamentos. ... En previsión de reembolsos anticipados de sus préstamos, los bancos se reservarán también el derecho de sortear, en cualquier cantidad, los bonos de la misma serie que hayan emitido, para su cancelación anticipada”. “59. Los bancos hipotecarios podrán colocar, comprar y vender los bonos debidamente emitidos y registrados, admitirlos en garantía de préstamos y recibirlos en pago de cualesquiera obligaciones a cargo de sus deudores 86”. “60. El capital representado por los

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bonos será reembolsado a la par de su vencimiento... Los intereses se devengarán desde la fecha de misión de los bonos hasta la fecha de su vencimiento, sorteo, o aceptación, en licitación, y serán pagados en la forma estipulada en el título. Los bonos vencidos, sorteados o aceptados en licitación que no se presenten al cobro, dentro de los diez años siguientes a la fecha de su primer llamamiento en el Diario Oficial, prescribirán a favor del Estado, junto con sus intereses devengados y no cobrados”.

CERTIFICADO FIDUCIARIO:

CONCEPTO: El último título de crédito que regula el código de comercio, es el certificado fiduciario 609 al 614. Requisito indispensable para que surja este título es que previamente se haya contratado un fideicomiso, en cuya constitución se hubiere previsto la posibilidad de emitir certificados fiduciarios. Y siendo que el fiduciario sólo puede serlo una institución bancaria, el librador-librado del certificado es un banco. Principiemos por establecer que “el contrato de fideicomiso es aquel por el cual una persona llamada fideicomitente, transmite determinados bienes y derechos a otro llamado fiduciario (que solo puede ser un banco o instituciones de crédito) afectándolo a fines específicos que redundan en beneficio de un tercero llamado fideicomisario” LOS FIDEICOMISOS suelen clasificarse en tres grupos: a) Fideicomiso de garantía: en el que los bienes fideicometidos están destinados a garantizar el cumplimiento de obligaciones; b) Fideicomiso de administración: En el que la función del fiduciario es manejar el patrimonio fideicometido en provecho del fiduciario; y, c) Fideicomiso de inversión: En el que la función del fiduciario es, como la palabra lo dice, realizar inversiones que produzcan beneficios al fideicomisario. De los tres fideicomisos señalados, ¿cuál es el que puede permitir la emisión de certificados fiduciarios? El de inversión, siempre y cuando al contratarse se haya previsto esa posibilidad.

DERECHOS QUE CONFIERE EL TITULO: Siendo un título de crédito, otorga derechos a su titular en cualquiera de las formas siguientes A) A una parte alícuota de lo que produzcan los bienes fideicometidos. B) A una parte alícuota de los derechos de propiedad sobre los bienes fideicometidos o sobre el precio que se obtenga de su venta. Y, c) a una parte determinada del bien inmueble fideicometido, en cuyo caso el certificado representa un derecho de propiedad inmueble.

FORMALIDAD DEL TITULO: Los certificados fiduciarios se pueden emitir en forma nominativa, a la orden o al portador. Pero si el bien fideicometido es un inmueble, la modalidad nominativa es obligatoria. En cuanto a presentación documental, además de los requisitos generales de todo título, el certificado debe contener: a) nombre del título: Certificado fiduciario; b) Datos de la escritura en que se contrató el fideicomiso que origina los títulos y lo referente a la creación de los certificados; d) Descripción de los bienes fideicometidos; d) Valor de los bienes (su avalúo) cuando los certificados tengan valor nominal; e) Facultades del fiduciario; f) Derechos de los tenedores de los títulos expresando el régimen de su ejercicio; g) {firma del fiduciario y de la autoridad administrativa que intervenga en laceración de

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los títulos y h) el plazo del certificado. Este no podrá exceder del plazo del fideicomiso que origina el certificado.

LAS ACCIONES CAMBIARIAS:

IDEA GENERAL: La acción cambiaria: “es el derecho que tiene el sujeto activo de la obligación contenida en un título de crédito (tomador, beneficio o último tenedor) para pretender el pago en la vía judicial, por medio de un proceso ejecutivo”. La acción cambiaria es un derecho genérico para todos los títulos.

SURGIMIENTO DE LA ACCIÓN: En toda relación jurídica hay un sujeto del derecho subjetivo y otro del deber jurídico. Los títulos de crédito contienen relaciones jurídicas; entonces, si el sujeto del deber incumple su obligación o se encuentra en una situación potencial de incumplimiento, ello da origen a que el titular del derecho subjetivo pueda exigir judicialmente que se le cumpla la obligación. La acción cambiaria se ejercitará: 615. a) En caso de falta de aceptación o de aceptación parcial: Cuando un título de crédito que necesite aceptación, no es aceptado o lo es parcialmente, surge el derecho a la acción cambiaria, para que la persona que resulte ser el sujeto pasivo, responda de la obligación; b) En caso de falta de pago o pago parcial: Cuando llega el vencimiento de la obligación, el obligado puede negarse a pagar o pagar parcialmente. En este caso se ejecuta el título mediante la acción cambiaria; y, c) Cuando librado o el aceptante fueren declarados en estado de quiebra, de liquidación judicial, de suspensión de pagos, de concurso o de otras situaciones equivalentes: En estos casos hay una presunción de que los obligados cambiarios pueden no cumplir con el deber a que se refiere el título y en tales casos la ley confiere el derecho a accionar cambiariamente.

CLASES DE ACCIONES CAMBIARIAS: DIRECTA Y DE REGRESO. La diferencia entre ambas radica en la posición jurídica de la persona contra quien se ejerce. Si la acción se ejercita en contra del deudor principal o principal obligado, como dice la ley, la acción cambiaria se llama DIRECTA. ¿Quién es el principal obligado? Depende del título de que se trate: en una letra de cambio es el librado-aceptante; en una factura cambiaria, el comprador de la mercadería; en un pagaré, el que promete el pago; en un certificado de depósito, el depositario de los bienes. Además, la acción directa puede plantearse en contra de los avalistas del obligado principal, porque aun cuando su obligación es autónoma, su categoría subjetiva es la de sustituir al obligado principal. En cambio, si la acción se ejercita en contra de cualquier otro obligado, se le llama ACCIÓN DE REGRESO; en contra del librador, el endosante, el avalista que no lo sea del obligado principal. Lo anterior no quiere decir que el ejercicio de una acción sea excluyente de la otra. En nuestro Derecho Mercantil, haciendo realidad el carácter autónomo de los derechos y obligaciones que genera un título, el sujeto de la acción cambiaria puede plantearlas en conjunto o aisladamente, sin guardar ningún orden 616-621.

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VALORES QUE SE RECLAMAN CON LA ACCIÓN CAMBIARIA: La ley establece 617 los valores que el último tenedor del título puede pretender que se le paguen, siendo: a) El importe del título, o en su caso, la parte no aceptada o no pagada; b) Los intereses moratorios al tipo legal, desde el día de su vencimiento; c) los gastos del protesto, cuando fuere necesario ejecutar ese acto para poder accionar, y los gastos del juicio (costas procesales); d) La comisión de cambio entre la plaza en que debería haberse pagado el título y la plaza en que se haga efectivo, más los gastos de situación, conocido también como “premio de cambio”, es lo que el tenedor gasta para conseguir que le paguen la letra en lugar distinto a aquel que se señaló en el instrumento. Aquí cabe hacer la observación que la ley se refiere únicamente a la letra de cambio. Ahora bien, supongamos que el tenedor ejercitó la acción cambiaria de regreso y otro obligado cumplió el pago. Este obligado puede a su vez accionar cambiariamente y pedir que se le pague: a) El reembolso de lo que hubiere pagado, menos las costas procesales a que hubiere sido condenado; b) intereses moratorios al tipo legal sobre la suma que hubiere pagado, desde la fecha de pago; c) Gastos de cobranza y otros legítimos, incluyendo las costas procesales; d) Gastos de comisión entre la plaza de su domicilio y la de reembolso, más los gastos de situación. Lo anterior debe entenderse así, porque como ya explicamos que el tenedor puede accionar indistintamente, el obligado en la vía de regreso repite en contra del deudor principal o en contra de otros obligados anteriores a él.

EXCEPCIONES EN CONTRA DE LA ACCIÓN CAMBIARIA: Las excepciones son las defensas que tiene todo demandado 619: A) Incompetencia del Juez: Loso jueces dentro de su función jurisdiccional, tienen delimitados los asuntos que pueden conocer, en razón de la materia, la cuantía o el territorio. Esta excepción se presentaría si la acción se hiciera valer ante juez que carece de competencia. B) Falta de personalidad en el actor: Personalidad es sinónimo en la relación jurídica: activa o pasiva. Si el demandante no tiene la legitimación activa carece de personalidad para accionar: C) La que se funde en el hecho de que no haya sido el demandado quien suscribió el título: Se basa en el hecho de que sólo con la firma, se puede atribuir un deber. D) El hecho de haber sido incapaz el demandado al suscribir el título: Uno de los requisitos que deben concurrir en la persona que suscribe un título, es su capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. La ausencia de esa cualidad hace nugatorias su presunta obligación; E) Falta de representación o de facultades suficientes de quien y haya suscrito el título a nombre del demandado: Una persona puede crear un título de crédito a nombre de otro si está expresamente facultado para ello; o mediante la llamada representación aparente. Si esas facultades no se tienen o no hay ratificación expresa o tácita cuando se crearon en ejercicio de una representación aparente, la acción se puede objetar con esta excepción. F) Omisión de los requisitos que el título debe contener y que la ley no presume expresamente: El título de crédito está sujeto, en su redacción, a que se cumplan con ciertos requisitos de forma para integrar su literalidad. Si a un título le falta un elemento que la ley no suple (el nombre del título, por ejemplo), el instrumento, como título de crédito, no existe; G) La alteración del título: Para Poder interponer esta excepción, si se diere el caso, depende de la fecha en que se dé la alteración (ver comentario al artículo 395) en la parte general de esta segunda parte. H) Las relativas a la no negociabilidad del título: Los títulos de crédito que se crean en forma nominativa o a la orden pueden verse limitados en su circulación mediante las cláusulas “No

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negociable” o “no endosable”. Si el tomador transmitiera el título, no obstante esa limitación, el supuesto adquiriente se vería afectado en su acción por esta excepción. I) Las que se funden en la quita o pago parcial, siempre que consten en el título: Cuando una persona cancela parcialmente el valor de un título de crédito, además del recibo que se extiende, debe hacerse constar el cumplimiento parcial en el contexto del documento, por su característica de literalidad. Si el requisito formal se ha cumplido, esta excepción se puede interponer y prospera. J) Las que se funden en la consignación del importe del título o en el depósito del mismo hecho en los términos de esta ley: Recordemos que la consignación y el depósito del valor de un título en una institución bancaria, son formas de extinguir la obligación. Si se han dado cualesquiera de esas modalidades de pago, se puede interponer esta excepción. K) Las que se funden en la cancelación judicial del título o en la orden judicial de suspender el pago: Si un título es cancelado, pierde su calidad de tal y el derecho se desincorpora; asimismo, por diversos motivos, un juez puede ordenar que no se pague; de manera que por ambos casos se puede excepcionar; L) Prescripción o caducidad de la acción cambiaria, y las que basen en la falta de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción: Esta excepción se ampliará al tratar el tema de la prescripción y caducidad de la acción. M) Las personales que tenga el demandado contra el actor: Debe entenderse que estas excepciones sólo funcionan entre actor y demandado, por fenómenos o irregularidades en el negocio subyacente que originó el título de crédito. Pero si el actor es un tenedor de buena fe y su acción la ejercita mediante títulos abstractos, los problemas de la causa no revierten negativamente en la legitimidad de su derecho. Como al plantearse el juicio ejecutivo para cobrar un título de crédito, se puede solicitar un embargo como medida precautoria, la ley establece que ese embargo, una vez decretado, puede ser levantado cuando el demandado, bajo juramento, excepciona que la firma que aparece en el título no es la suya, ni de persona que lo haya representado expresa o aparentemente. Si embargo, esa medida debe mantenerse si el actor afianza los daños y perjuicios que la medida pudiera causarle al demandado 620.

OTROS PROCEDIMIENTOS DE COBRO: Estudiamos bajo este rubro otras formas de hacer efectivas las obligaciones cambiarias, dentro de las que se incluyen la llamada “Letra de Resaca”, de poca funcionalidad. Estos procedimientos 622 se aplican a todo título de crédito y operan en la forma siguiente: el último tenedor de un título debidamente protestado (cuando ello fuere necesario, por supuesto) o el obligado en la vía de regreso que hubiere pago, puede cobrar lo que le adeuden los demás signatarios, mediante dos formas: a) Cargándoles o pidiéndoles que le abonen en cuenta el importe del título más otros gastos y costas procesales. Que sea mediante un cargo o un abono dependerá de que el reclamante sea acreedor o deudor del signatario o quien se le cobra; y, b) Girando a cargo del signatario y a la vista, otro título en su favor o a favor de un tercero, que cubra el importe del título no pagado, gastos y costas procesales. En el caso de la letra de cambio, esto último se hace por medio de la llamada “Letra de resaca”.

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS: Recordemos que caducan las acciones y prescriben los derechos. Cuando se da la caducidad de la acción cambiaria, quiere decir que ésta no nació a la vida jurídica; y la prescripción ocurre cuando, no obstante que el derecho a accionar

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cambiariamente sí nació, éste prescribe por su no ejercicio dentro de los plazos que determina la ley. La acción cambiaria del último tenedor 623 ocurre cuando: a) el título no es presentado en tiempo para su aceptación o para su pago; y, b) Porque el protesto no se levante conforme los términos establecidos en el código de comercio. Debe recordarse que en los plazos que rigen la caducidad, si el último día no es hábil, se prorroga hasta el día hábil siguiente; que los días inhábiles intermedios sí se cuentan; y, que en ningún término se cuenta el día que sirve de partida. Por otro lado, los términos de los cuales depende la caducidad, no se suspenden, salvo causas de fuerza mayor; y en ningún caso se interrumpen 624 y 625. Observemos que la caducidad sólo está referida a un sujeto: el último tenedor del título. En el caso de la prescripción: por la celeridad que caracteriza a las relaciones jurídicas mercantiles, una de sus notas esenciales es que el tiempo que se fija es corto y varía según el sujeto en contra de quien deba accionarse cambiariamente. Por ejemplo: la acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento; la acción cambiaria de regreso del último tenedor, prescribe en un año contado desde la fecha del vencimiento; cuando concluyan los plazos de presentación, si fuere el caso; o desde la fecha del protesto cuando fuere necesario y, la acción cambiaria del obligado de regreso, prescribe en seis meses 626, 627, 628. Por último y por tratarse de obligaciones autónomas, Las causas de interrupción de la prescripción: respecto a uno de los deudores cambiarios no interrumpe con respecto a otros, a menos que se trate de signatarios de un mismo acto, porque de este último hecho, es de donde surge la solidaridad de los signatarios de un título (estudiar el comentario al artículo 398 de la parte general).

CANCELACIÓN, REPOSICIÓN Y REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO:

NOCIÓN GENERAL: Los títulos de crédito, comprendidos dentro de lo que la ley denomina cosas mercantiles, tienen la categoría de bienes muebles. Por su misma naturaleza y forma de presentación documental, están sujetos a que se extravíen, se destruyan o que sean apropiados indebidamente. Como esos hechos ocasionan alteraciones en el derecho del acreedor, se encuentra prevista la cancelación, la reposición o la reivindicación de estos instrumentos negociables. Al estudiar las clases de títulos de crédito que reconoce la ley, vimos que en cuanto al modo de circular, pueden ser nominativos, a la orden y al portador. Recordar esto es importante porque la posibilidad de cancelar, reponer o reivindicar un título está ligada al tipo de título de que se trate.

CANCELACIÓN Y REPOSICIÓN: Cancelar un título es dejarlo sin efecto. El derecho que en él se incorpora es extraído del documento y el título pierde su categoría de tal. ¿Por qué motivos se puede dar la cancelación o reposición? La ley contempla los casos de extravío, robo o deterioro total o parcial del documento 632. Y aquí es donde debemos tratar de separar el procedimiento para cada clase de título. EN EL PRIMER CASO: Si el tenedor sufre la pérdida, robo o deterioro total o parcial de un título nominativo: lo que debe hacerse es solicitar la cancelación ante la persona que lleve el registro de los títulos, sin necesidad de intervención judicial. Ello es así, porque el creador del título nominativo lleva un registro de los mismos, de manera que apareciendo en él el nombre del propietario, está justificado

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el derecho a que se cancele el título. También puede optar porque se le reponga el documento extraviado, robado o deteriorado, por la misma razón de que la propiedad se encuentra controlada registralmente. La única limitación existente es que el creador del título tiene facultades para exigir que el tenedor garantice la cancelación o reposición solicitada. EL SEGUNDO CASO: es el de los Títulos a la orden o al portador: Cuando se deterioran de tal manera que es imposible su circulación, pero conservan sus datos esenciales, se puede pedir su reposición, con la diferencia de que en este caso la pretensión se plantea judicialmente, en la vía voluntaria. La reposición es a costa del tenedor, quien debe devolver el título deteriorado al principal obligado. En esta circunstancia, los signatarios están obligados a repetir su firma en el título substituto, pudiéndole hacer el juez que conoce de las diligencias, en su defecto y por rebeldía. Observemos que en este comentario referido al artículo 633, únicamente se contempla el deterioro parcial. Ahora, si se trata de un extravío, robo o destrucción total y el título fuere al portador, no hay cancelación, ni reposición, porque la posesión legitima la propiedad sobre el documento; el que tiene en sus manos el título al portador, él es el propietario y no existe posibilidad de probar un hecho que desvirtúe la legitimidad de la posesión. En cambio, los títulos a la orden, como expresan el nombre del beneficiario o endosatario, sí pueden ser cancelados o repuestos judicialmente en la vía voluntaria 634. En los títulos al portador, sólo existe la previsión de hacer saber el hecho al emisor; y si transcurre el término de prescripción y no es cobrado por tenedor de buena fe, el denunciante puede recuperar su valor. Cuando se solicita la cancelación o reposición de un título girado a la orden, es necesario que el peticionario haya realizado las siguientes diligencias: a) Informarle al librado o aceptante sobre la pérdida o destrucción del título, con el fin de que no lo acepte o no lo pague. La ley dice que esa información debe hacerse en forma auténtica, teniéndose como talla intervención notarial; b) Solicitar al juez que conozca las diligencias, que prohíba la aceptación o pago del títulos según el caso. Si un título ya fue aceptado y sólo está pendiente de ser pagado, esta medida se dicta sin necesidad de prestar fianza y; c) Avisar al librado y al último endosatario, sobre la pérdida del título.

PROCEDIMIENTO: La falta de coordinación en las normas que tratan de la cancelación, reposición y reivindicación de los títulos de crédito, hace poco posible que de la sola lectura de la ley se presente un procedimiento a seguir cuando se dan estos fenómenos. Sin embargo, trataremos de establecer los actos que podría realizarse para el efecto:

La persona interesada en la cancelación o reposición presentará su solicitud, cumpliendo con los requisitos que establece el artículo 637 del código de comercio. De esta solicitud, el juez deberá hacérsela saber a la persona que se señale como signatario del título. El actor puede pedir que se ordene la suspensión del cumplimiento de las obligaciones cartulares. El Juez puede acceder si el actor otorga garantía suficiente y lo facultará para ejercitar aquellos derechos que podría hacer valer durante el Procedimiento de cancelación 639.

El juez ordena la publicación de un extracto de la solicitud, en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación en el país;

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Transcurridos treinta días de la fecha de publicación de la solicitud, si no se presentare oposición, se dicta la resolución que resuelve la solicitud 641 y,

Lo resuelto por el Juez causa ejecutoria treinta días después de la fecha de notificación, si el título ya hubiere vencido; y treinta días después de la fecha del vencimiento, si no hubiera vencido aún.

CIRCUNSTANCIAS DE LA CANCELACIÓN Y REPOSICIÓN: En los artículos 643 al 648 del código de comercio, se norman otras circunstancias relacionadas con la cancelación y reposición de los títulos de crédito: a) Si la persona de quien se reclama la cancelación (la ley usa impropiamente el término “demandados”), niega haber suscrito el título, se sobresee el procedimiento, sin perjuicio de su responsabilidad si incurrió en perjurio; b) Obtenida la cancelación del título, si los obligados se niegan a pagar, la copia de la sentencia legitima al reclamante para ejercitar sus derechos derivados del título; c) Cuando el título está vencido o vence durante el procedimiento, se puede pedir al Juez que ordene l depósito del valor del título, a disposición del tribunal; d) Durante el procedimiento, se puede pagar por depósito por cualquier signatario; e) Cuando se decreta la cancelación de un título no vencido, se ordena que los signatarios suscriban el substituto, pudiéndolo hacer el Juez en caso de rebeldía; f) El título vence treinta días después del vencimiento del título cancelado; g) Un tercero puede oponerse a la cancelación del título, pero debe exhibirlo, lo cual supone que esa oposición se basa en que el título existe; y, h) Por último, aun cuando el tenedor del título no hubiere manifestado oposición a las diligencias de cancelación, conserva sus derechos contra quien obtuvo la cancelación y el cobro del título.

REIVINDICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO: En la parte general de este resumen, estudiamos que los títulos de crédito, por su naturaleza de bienes muebles, pueden ser poseídos por otra persona que no sea el legítimo tenedor, por extravío o robo. En estos casos, y al igual que lo hace el código civil 469, la propiedad sobre el título puede reivindicarse; volverla a la esfera patrimonial del legítimo tenedor que la ha perdido. Obviamente se trata de un juicio de cognición en el que debe probar el derecho a reivindicar; por lo mismo, su trámite sería en la vía sumaria. Además debe quedar claro que la acción reivindicatoria de los títulos de crédito, sólo es lógico plantearla con relación a títulos creados en forma nominativa o a la orden. Los títulos al portador no son reivindicables.

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DERECHO MERCANTIL III.

CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES.

CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES:

PRINCIPIOS FILOSÓFICOS: Cuando el código 669 establece que las obligaciones mercantiles se interpretan, ejecutan y cumplen de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, no significa que la verdad y la buena fe dejen de tomarse en cuenta para obligaciones de otra naturaleza jurídica. Lo que se trata es de insistir en que, por el poco formalismo con que se dan, esos principios funcionan como parte de su propia substancia; de manera que las partes obligadas conocen en verdad sus derechos y obligaciones y se vinculan de buena fe en sus intenciones y deseos de negociar, para no darle una interpretación distinta a los contratos, ya que de otra manera se destruiría la seguridad del tráfico comercial.

SOLIDARIDAD DE LOS DEUDORES: La mancomunidad en las obligaciones mercantiles es que, en cuanto a los deudores o sus fiadores, es solidaria por disposición legal, en contraposición a la civil que debe ser expresa; no se presume, salvo disposición legal en contrario 674.

EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES SIN PLAZO: De acuerdo al código civil, cuando se omite pactar el plazo, o se dejó a voluntad del deudor fijar la duración del mismo, el acreedor tiene que recurrir a un juez competente para que lo determine 1283 cc. En el tráfico comercial dentro del derecho mercantil, cuando se omite el plazo la obligación es exigible inmediatamente. La púnica excepción a esta regla es que el plazo sea consecuencia de la misma naturaleza del contrato, en cuyo caso no opera la exigibilidad inmediata. Por ejemplo: si se contrata una compraventa cuyo precio se pagará por abonos, es lógico que la obligación no es exigible de inmediato, porque el plazo es consecuencia del mismo contrato. En concordancia con este mismo tema, los términos de gracia y cortesía para ampliar el plazo, no existen en las obligaciones mercantiles, a menos que se pacten expresamente 675, 676.

LA MORA MERCANTIL: Los sujetos de una obligación civil –tanto deudor como acreedor- pueden incurrir en mora; la Mora: es el estatus jurídico en que se encontrará el sujeto si no cumple con su obligación o no acepta la prestación que se le hace el deudor, según el caso, en virtud de la exigibilidad de los respectivos vínculos. La característica propia del código civil es que, para caer en mora, salvo las excepciones que establece el artículo 1431 cc. Es necesaria la interpelación o sea el requerimiento en forma judicial o por medio de un notario 1428,2430 cc. En cambio, en las obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora sin necesidad de requerimiento, bastando únicamente que el plazo haya vencido o sean exigibles. Así se adquiere el status de moroso. La

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excepción a esta regla son los títulos de crédito y cuando hay pacto en contrario. En lo Mercantil, además hay un mandato para el deudor moroso de pagar daños y perjuicios, salvo pacto en contrario, cuando la obligación tuviere por objeto una cosa cierta y determinada o determinable; daños y perjuicios que se cuantifican con relación al interés legal sobre el precio pactado en el contrato; y a falta de éste, por el que tenga en la plaza al día del vencimiento; el de su cotización en bolsa sise trata de títulos de crédito; y en defecto de lo anterior, el que fijen expertos. Y, si la obligación tiene por objeto una prestación pecuniaria, el acreedor puede estimar (léase disponer) que los daños y perjuicios sobrepasan la cantidad que representa el interés legal o las sumas que se hayan establecido; y como consecuencia de ello, puede reclamar el excedente 678, 679.

DERECHO DE RETENCIÓN: En la ley mercantil, la institución está sistematizada en la parte general que el código dedica a las obligaciones, sin perjuicio de que aparezcan también en algunos contratos en particular. ¿Qué es el derecho de retención? Es la facultad que se concede al acreedor mercantil para retener bienes muebles o inmuebles de su deudor, que se hallen en su poder; o de los que tuviere por medio de títulos representativos, cuando al ser exigida la obligación el deudor no cumple; o bien, hasta que el deudor cumpla 682. De acuerdo con lo anterior, la retención funciona como una garantía a favor del acreedor que desea hacer efectiva la obligación. Pero como los bienes retenidos siguen siendo propiedad del deudor, el acreedor debe velar por su conservación; por eso la ley le asigna a éste las obligaciones de un depositario; guardar la cosa depositada y abstenerse de hacer uso de ella; no registrar las cosas que se le han entregado embaladas o selladas; avisar de cualquier pérdida o deterioro que pudiera sufrir la cosa y de las medidas que deben tomarse para evitarlo; e indemnizar los daños y perjuicios que por dolo o culpa sufriere el deudor con relación a la cosa 1978 cc, 683 Co.Co. Conforme los artículos 684, 685, 686 y 687 del código de comercio, el derecho de retención opera bajo el siguiente régimen: a) Cesa la retención si el deudor consigna la suma adeudada o la garantiza; b) la disposición (enajenación) que el deudor haga de los bienes retenidos, no afecta la retención; c) cuando los bienes retenidos son embargados, el acreedor que los posee tiene derecho: a conservar los bienes con carácter de depositario judicial; a ser pagado preferentemente, si el bien retenido estaba en su poder en razón del mismo contrato que originó su cuenta; y, a ser pagado con prelación al embargante, si su relación de crédito es anterior a la de éste; y d) el acreedor que retiene pagará costas judiciales, daños y perjuicios si no entabla la demanda dentro del término legal; o, si se declara improcedente su demanda. ¿Cuál es ese término para entablar la demanda? La ley no lo dice y es una inexcusable omisión, porque entonces debe estarse a los términos de la prescripción de las obligaciones, a menos que cada contrato se pronuncie sobre este particular.

NULIDAD DE LAS OBLIGACIONES PLURILATERALES: Es criterio reiterado de la doctrina que en materia de obligaciones y contratos mercantiles los hechos de nulidad deben reducirse al máximo, en aras de la seguridad del tráfico comercial; sobre todo por su rapidez y poco formalismo. Bajo este título el artículo 689 establece que la nulidad que afecte la obligación de una de las partes en un negocio plurilateral, no anula la totalidad del negocio jurídico, sino únicamente con relación a la parte que provocó la nulidad; salvo que ese hecho haga imposible la existencia del negocio. Si observamos bien

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este artículo, detectamos que no se refiere a la nulidad de los contratos bilaterales, La nulidad de éstos se regiría por el código civil, porque negocio jurídico plurilateral es aquél en que los sujetos que intervienen no tienen intereses ni status jurídicos contrapuestos, como en el caso del contrato de sociedad. Con relación al tema de la nulidad de las obligaciones y contratos mercantiles, no debemos olvidar que, aun cuando no se tratara de negocios jurídicos plurilaterales, el juez debe ser cauteloso para declarar una nulidad de obligaciones mercantiles, basándose en los principios de verdad sabida y buena fe que deben regir la conducta de los sujetos, ya que esa cautela le da confianza y seguridad al tráfico comercial. El fenómeno debe ser muy evidente para que genere la nulidad de un negocio mercantil.

CALIDAD DE LAS MERCANCÍAS: Cuando existe obligación de entregar mercaderías como consecuencia de un contrato, y no se estableció su especie o calidad, al deudor sólo puede exigírsele la entrega de mercaderías de especie o calidad medias 690.

CAPITALIZACIÓN DE INTERESES: Capitalizar intereses significa que cuando el deudor deja de pagarlos, la cantidad que se adeude por ese concepto, acrecentá el capital; de manera que, a partir de la capitalización, los intereses aumentan porque se elevó la suma del capital. Este fenómeno 691 era conocido en el negocio bancario; pero el código de comercio lo extendió a todo tipo de obligación mercantil, siempre que así se pacte en el contrato y que la tasa de interés no sobrepase la máxima que cobran los bancos. Contrariamente, el artículo 1949 del cc., prohíbe la capitalización de intereses; permitiéndola únicamente en el negocio bancario.

VENCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE TRACTO SUCESIVO: 693 (la compraventa por abonos, por ejemplo), salvo pacto en contrario, la falta de un pago da por vencido el plazo de la obligación y la hace exigible.

CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS MERCANTILES: Al hablar de las fuentes del Derecho mercantil, dijimos que el contrato es considerado como fuente del Derecho, aunque no de carácter general, porque es ley únicamente entre las partes que lo celebra. El contrato, como acto jurídico constituye el medio para que se dé el movimiento en el tráfico comercial; y aun cuando las obligaciones mercantiles no necesariamente devienen de él, sigue siendo una categoría para el surgimiento de obligaciones de origen contractual. Al tratar de establecer la especialidad que el Derecho guatemalteco le asigna a los contratos mercantiles o a las formas de contratar, vamos a resaltar esas características propias, deducidas del mismo contexto de la ley. Pero antes, es necesario que recordemos el artículo 15417 del código civil, que dice: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”.

LA REPRESENTACIÓN PARA CONTRATAR: En el Derecho mercantil funciona lo que se llama la representación aparente; o sea que una persona se manifiesta como representante de otra, sin necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario en el tráfico civil.

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FORMA DEL CONTRATO MERCANTIL: En el campo civil 1574 cc. Las personas pueden contratar y obligarse por medio de escritura pública, documento privado, acta levantada ante el alcalde del lugar, por correspondencia y verbalmente. En el campo mercantil 671, la forma se encuentra más simplificada: los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales. Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedan vinculadas en los términos que quisieron obligarse. Esta libertad en el uso de la forma tiene sus excepciones, pues hay contratos en que sí se exige una solemnidad determinada, tal es el caso del contrato de fideicomiso y el de sociedad, para citar dos ejemplos, los que deben celebrarse mediante escritura pública.

CLAUSULA COMPROMISORIA: Los artículos 270 y 272 del código procesal civil y mercantil, establecen que toda controversia relativa a los contratos puede dirimirse mediante juicio arbitral, si así se consigna en escritura pública. En el terreno mercantil es diferente: un contrato puede discutirse mediante arbitraje sin necesidad de que la cláusula compromisoria conste en escritura pública, lo que viene a ser una característica del contrato mercantil 671 Co.Co.

LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN: En cuanto al código de comercio se refiere, debemos distinguir dos situaciones que disciplinan el contrato por adhesión: a) Contratos mediante formularios 672: En los contratos estandarizados mediante formularios, su interpretación se rige por las siguientes reglas: I) Se interpretan, en caso de duda, en sentido menos favorable de quien preparó el formulario; II) Cualquier renuncia de derechos tiene validez si en la redacción del documento aparece en caracteres tipográficos más grandes o diferentes al resto del documento; y, III) Las cláusulas adicionales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido dejadas sin efecto. B) Contratos mediante pólizas 673: Hay contratos que se celebran mediante pólizas (el seguro), mediante facturas (una compraventa), mediante órdenes de pedidos (el suministro). En estos contratos puede suceder que los términos en que se contrató, difieran de lo que dice el documento. Para ello se puede pedir la rectificación dentro de los quince días siguientes a aquél en que se recibe el documento; de lo contrario, se consideran aceptadas las condiciones consignadas. Asimismo, si la persona contra quien se reclama no contesta dentro de quince días, se considera aceptada la rectificación. En estos dos casos debe tenerse al silencio como tácita manifestación de voluntad.

OMISIÓN FISCAL: Los actos jurídicos, sobre todo los que se refieren al tráfico patrimonial, están sujetos a cargas impositivas a favor del Estado. El hecho de que los sujetos contratantes fueran omisos en la tributación fiscal, puede ocasionar que esos actos adolezcan de ineficacia. Sin embargo, como el tráfico mercantil puede verse afectado en la buena fe comercial, cuando los sujetos omiten tributar con respecto a sus contratos y obligaciones, la ley establece que ello no produce la ineficacia de los actos o contratos mercantiles, como tampoco los libera de pagar los impuestos omitidos. En estos casos, además de pagar la carga tributaria, se responderá de las multas que se imponen como consecuencia de disposiciones del Derecho Tributario 680.

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LIBERTAD DE CONTRATACIÓN: El contrato ha sido considerado como la máxima contención de la libertad jurídica. En ese sentido el artículo 681 establece: que a nadie se le puede obligar a contratar sino cuando rehusare a ello significa un acto ilícito o abuso de derecho. (Por raza, religión, color, etc.)

EFECTOS DE LA CLAUSULA “REGUS SIC STANTIBUS”: Esta cláusula contractual, conocida como “teoría de la imprevisión”, quiere decir que el contrato se cumple siempre y cuando las circunstancias o cosas –rebus- se mantengan –stantibus- en las mismas condiciones o situaciones iniciales. A este respecto, el código de comercio en el artículo 688 dice que el deudor puede demandar la terminación del contrato únicamente en los de tracto sucesivo y en los de ejecución diferida, si sobrevienen hechos extraordinarios e imprevisibles que hagan oneroso el cumplimiento de la prestación. Una terminación que se diera por esas circunstancias no afectaría las obligaciones ya cumplidas ni aquéllas en las que ya se ha incurrido en mora. O sea, que se trata únicamente de obligaciones pendientes. El último párrafo del artículo citado dice que la imprevisión no funciona en los contratos aleatorios ni en los conmutativos, si la onerosidad que sobreviene es riesgo normal del contrato. Por ejemplo: si se contrata un seguro, sólo se ha pagado una prima y sucede el siniestro, aun cuando hubiera desproporción entre la prima y la indemnización, no se podría invocar esa cláusula porque se trata de un contrato aleatorio, cuya desproporción entre las prestaciones es riesgo propio de su misma naturaleza.

CONTRATANTE DEFINITIVO: 692 Cuando se celebra un contrato se debe saber de antemano quiénes son las personas que lo van a concretar. Al fin y al cabo, el mismo concepto de contrato que da el código civil así lo insinúa.

INTEGRACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS: Ya desde el artículo 1º. El código de comercio señala que cuando hay insuficiencia de la ley mercantil, se aplicará la civil, observando siempre que por la naturaleza del tráfico comercial, deberá tomarse en cuenta los principios que son básicos para que, tanto las relaciones objetivas que norma, como las leyes que lo rigen, se adecuen perfectamente. El 694 establece que sólo a falta de disposiciones expresas del código de comercio, se aplicaran las disposiciones del código civil. En materia de obligaciones y contratos mercantiles, la sistemática de la ley es de poco articulado. Ello indica que todo lo normativo de las obligaciones y contratos es genérico y se encuentra en el código civil, de manera que las preguntas sobre esta materia no la responde el código de comercio; las respuestas están en el código civil. Entonces, lo que el código de comercio hace es establecer aquellos aspectos que singularizan a las obligaciones y contratos que se dan en el campo comercial, de manera que operen como signos distintivos.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS: El tema de la clasificación de los contratos se estudia en el curso de obligaciones y contratos del derecho civil, sin embargo, como recordatorio habremos de hacer una repetición breve al respecto:

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CONTRATOS BILATERALES Y UNILATERALES: Bilaterales: son aquellos en que las partes se obligan en forma recíproca (compraventa, suministro, seguro, etc.); y Unilaterales: aquellos en que la obligación recae únicamente en una de las partes contratantes (donación pura y simple, mandato gratuito).

CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS: Oneroso: es aquel en que la prestación de una de las partes tiene como contrapartida otra prestación. Y, los gratuitos: se fundan en la liberalidad: se da algo por nada. Obviamente en el Derecho Mercantil no hay gratuitos porque la onerosidad es principio de este derecho.

CONSENSUALES Y REALES: Un contrato es consensual: cuando se perfecciona en el momento en que las partes prestan o dan su consentimiento, en cambio, los contratos reales: son aquellos en que la perfección del contrato se da siempre y cuando se entregue la cosa objeto del negocio.

NOMINADOS E INNOMINADOS: El contrato, sustantivamente, tiene un nombre. Una nominación. Este nombre se lo puede dar la ley –nominación legal- o la práctica social –nominación social-. Si un contrato tiene un nombre proveniente de la ley o las costumbres de los comerciantes es nominado; en caso contrario, innominado, que significa sin nombre.

PRINCIPALES Y ACCESORIOS: Cuando un contrato surte efectos por sí mismo, sin recurrir a otro, es principal. Si los efectos jurídicos de un contrato dependen de la existencia de otro, es accesorio.

CONMUTATIVOS O ALEATORIOS: Nuestra ley sigue la corriente de programar esta clasificación como una subdivisión de los onerosos; de manera que hay oneroso conmutativo y oneroso aleatorio. El oneroso conmutativo: Es aquel en que las partes están sabidas desde que se celebra el contrato, cuál es la naturaleza y alcance de sus prestaciones (obligaciones), de manera que aprecian desde el momento contractual el beneficio o la pérdida que les causa o les podría causar el negocio. En cambio, el contrato es aleatorio: cuando las prestaciones dependen de un acontecimiento futuro e incierto que determina la pérdida o ganancia para las partes (el contrato de seguro, por ejemplo).

TÍPICOS Y ACCESORIOS: Un contrato es típico: cuando la ley lo estructura en sus elementos esenciales; aparece en el listado que da la ley. Es atípico: -sin tipicidad- cuando no obstante ser contrato, porque crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley específicamente.

FORMALES O SOLEMNES Y NO FORMALES: El contrato es formal: cuando esa formalidad hace nacer el vínculo; la ausencia de la formalidad anula el contrato. El contrato es no formal: cuando el vínculo no deja de surgir por la ausencia de alguna formalidad, Esto último es la regla en el derecho mercantil.

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CONDICIONALES O ABSOLUTOS: Un contrato es condicional: cuando las obligaciones que genera se sujetan a una condición suspensiva o resolutoria; y es absoluto: cuando su eficacia no está sometida a una condición. INSTANTÁNEOS Y SUCESIVOS: Cuando un contrato se consuma o cumple de una vez en el tiempo, se clasifica como instantáneo. Ahora bien, si las obligaciones se van cumpliendo dentro de un término o plazo que se prolongue después de celebrado el contrato, se le llama sucesivo o de tracto sucesivo.

LOS CONTRATOS MERCANTILES EN PARTICULAR:

CONTRATOS DE ENAJENACIÓN Y CUSTODIA DE COSAS MERCANTILES:

LA COMPRAVENTA MERCANTIL:

CONCEPTO: La compraventa mercantil, es la figura contractual que hace efectiva la mayor parte del tráfico comercial, ya que la actividad productiva, canalizada a través del comerciante intermediario, desemboca en el consumidor por medio de la compraventa. La compraventa mercantil, se encuentra regulada del artículo 695 al 706, tiene este conjunto de normas la particularidad de no desarrollar el contrato con la extensión que lo hace el código civil. En el caso del Derecho guatemalteco, su intención es normar, únicamente aquellas especialidades que pueden darse al negociar compraventas mercantiles; y deja al código civil la tarea de recoger toda la teoría en torno a este contrato. Por otro lado, estando prevista la integración del Derecho privado guatemalteco, cualquier ausencia de una norma específica en el código de comercio, es suplida por el articulado del código civil. La compraventa mercantil: “es un contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una mercadería o cosa mercantil al comprador, cuya obligación es pagar el precio”. CARACTERES: La compraventa mercantil es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, principal y traslativo de dominio. ELEMENTOS: Personales: son el vendedor y el comprador. Los dos o uno de estos sujetos tienen que ser comerciante y encontrarse actuando dentro de su actividad empresarial. Obligación del vendedor es entregar la mercadería; y del comprador, pagar el precio. Reales: son la cosa y el precio. La cosa son las mercaderías; y el precio, la contraprestación a cargo del comprador. Formales: La forma del contrato de compraventa varía según la mercadería enajenada. Si la compra es un pantalón, por una simple factura; la compra de un refresco, es verbal. La compra de una empresa, por medio de escritura pública. No hay pues, una fórmula general. Depende del negocio en particular. ESPECIES DE COMPRAVENTA:

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VENTA CONTRA DOCUMENTOS: Al estudiar los títulos de crédito conocimos la existencia de los llamados “títulos representativos de mercaderías”, caracterizados por no representar un valor dinerario, sino una mercadería determinada: carta de porte, conocimiento de embarque, y certificado de depósito. Entonces, la venta contra documentos ocurre cuando el vendedor cumple su obligación de entregar el objeto vendido, en el momento en que transfiere el título representativo; en ese mismo instante, salvo pacto en contrario 395.

VENTA DE COSAS EN TRANSITO: De acuerdo con el artículo 1802 del código civil, se puede negociar un objeto que está en tránsito; por ejemplo: una mercadería que aún viene en el barco. En el tráfico comercial también se puede dar esa modalidad de contratar, solo que el riesgo de las cosas puede adquirirse antes del recibo de las mercaderías, a diferencia que en derecho civil.

VENTA FOB: FOB quiere decir libre a bordo-puerto de embarque convenido; y se caracteriza porque el vendedor cumple su obligación de entregar la cosa, al depositarla a bordo del buque u otro vehículo que ha de transportarla, en el lugar y tiempo convenidos. A partir de ese momento se trasladan los riegos al comprador. En este negocio se habla de precio FOB y éste comprende: el valor de la cosa más los gastos, impuestos y derechos que se causen hasta el momento en que la cosa esté a bordo del medio de transporte 697.

VENTAS FAS: Se caracteriza porque la obligación del vendedor es entregar la mercadería colocándola a un costado del medio de transporte, momento a partir del cual se transfieren los riegos al comprador. FAS quiere decir: libre al costado del barco- puerto de embarque convenido 698.

VENTA CIF: La compraventa CIF es aquella en la que el precio de la mercadería comprada incluye el costo, el seguro y el flete.

VENTA C y F: es aquella en la que el precio cotizado sólo incluye el costo y el flete; o sea que se suprime el seguro.

OTRAS ESPECIES: Compraventa al gusto o a prueba; compraventa sobre muestras; compraventa expresando especie y calidad; compraventa de cosas futuras; compraventa con reserva de dominio. Estas formas de compraventa se encuentran reguladas en los artículos 1799, 1800, 1801, 1805, 1834 del código civil y son modalidades muy comunes dentro del tráfico comercial.

OPCIÓN DE COMPRAVENTA: El artículo 706 del código de comercio establece una diferencia con la opción (promesa unilateral) del código civil (artos 1676-1681) en cuanto al plazo, pues en ésta no puede exceder de dos años si se trata de inmuebles o derechos reales sobre los mismos; y de un año, si se trata de otros bienes o prestaciones. En la opción de compraventa de cosas mercantiles, el artículo indicado señala que las partes son libres de pactar el plazo sin límite alguno.

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CONTRATO DE SUMINISTRO:

GENERALIDADES: El contrato de suministro es tratado como una modalidad de compraventa y se le estudia dentro de ésta. Pero en el Derecho guatemalteco está tipificado como un contrato autónomo y regulado por los artículos del 707 al 712 del código de comercio. En nuestra legislación no hay argumento para confundir un contrato con otro, el suministro es un contrato típico, autónomo de cualquier otra figura negocial.

CONCEPTO: 707 “Por el contrato de suministro, una parte, llamada suministrante, se obliga mediante un precio, a realizar a favor de otra, llamado suministrado, una serie de prestaciones periódicas y continuadas de mercaderías o servicios”.

FUNCIÓN: permite que las personas suministradas tengan asegurada la provisión de un bien o un servicio. Es común este contrato dentro del os negocios jurídicos mercantiles.

CARACTERES: Es consensual, bilateral, principal, oneroso, de tracto sucesivo.

ELEMENTOS: Personales: el suministrante, o sea quien proporciona los bienes o servicios a cambio de un precio; y el suministrado, que se beneficia con las prestaciones periódicas o continuadas de los bienes o servicios y paga el precio. Reales: Las cosas muebles o servicios. La entrega de éstos se hace mediante prestaciones periódicas o continuadas que pueden estar cuantificados en el contenido del contrato, ya sea por una cantidad específica o fijando un mínimo y un máximo en donde puede oscilar el monto de las prestaciones, en el entendido de que, en este último caso, es al suministrado a quien se le confiere el derecho de fijar la cuantía. Ahora, cuando no se fija la suma de las prestaciones se entenderá que es aquella que necesit5a el suministrado. El otro elemento real del contrato es el precio, éste, cuando las prestaciones son periódicas, se determina y paga con relación a cada una, en forma aislada. Si son continuadas se calcula sobre la base de un período de tiempo. Formales: El contrato de suministro no está sujeto a formalidades especiales. Según la organización de la empresa, puede constar en documentos pre redactados; salvo que lleve aparejada una garantía prendaria o hipotecaria, en cuyo caso debería constar en escritura pública. Pero, son casos muy raros, a veces ni siquiera consta por escrito.

PLAZO, DENUNCIA Y TERMINACIÓN DE ESTE CONTRATO: El plazo: en el contrato de suministro tiene la particularidad de estar pactado en interés del suministrante y suministrado. La suspensión del contrato: es una facultad del suministrante, quien puede interrumpir las prestaciones si el suministrado no cumple sus obligaciones, sobre todo en lo que se refiere al pago del precio. En cuanto a la denuncia: ésta ocurre cuando el contrato no tiene plazo específico; en ese caso, cualquiera de las partes se desliga del vínculo contractual dando aviso con la anticipación pactada o noventa días antes de la fecha en que se considere que la relación ya no surtirá efectos. La interrupción del contrato: Es indudable que la

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conclusión del plazo loo da por terminado. Pero, también termina si la conducta del suministrante denota que las prestaciones futuras no se cumplirán en su oportunidad 711.

EL CONTRATO ESTIMATORIO:

GENERALIDADES: A este contrato se le colocó como gemelo del suministro, lo cual viene a ser un error porque siendo un contrato autónomo, no tenía por qué aparecer regulado por un solo artículo del código de comercio el 713 ubicado como apéndice del contrato de suministro. Conforme al Derecho guatemalteco, se ha tipificado como negocio autónomo.

CONCEPTO: “El contrato estimatorio es aquél por medio del cual un sujeto, llamado consignante, entrega a otro, llamado consignatario, mercaderías a un precio estimado, para que en un plazo fijado se pague dicho precio o bien se devuelvan las mercaderías”.

FUNCIÓN: Este contrato cumple una función importante en el comercio porque el comerciante minorista puede adquirir mercaderías sin cancelar de inmediato el precio, con la opción de devolverlas si no las vende dentro del plazo que se pacte. Ahora bien, si las vende, paga el precio y obtiene una ganancia que se constituye por el valor que el consignatario le sume al precio estimado.

CARACTERES: Es principal, bilateral, real, oneroso conmutativo, De tracto sucesivo y traslativo de dominio.

ELEMENTOS: Personales: quien entrega las mercaderías se le llama consignante; y, quien recibe para venderlas se llama consignatario. Formales: El contrato estimatorio no está sujeto a formalidad alguna. Reales: Las cosas (mercantiles) y el precio. Que es el que estiman las partes entre sí, sin tomar en cuenta el valor agregado que le suma el consignatario.

TERMINACIÓN DE ESTE CONTRATO: Como es un contrato sujeto a un plazo, el contrato termina por el transcurso de éste. Sin embargo, si antes del vencimiento el consignatario ha vendido las mercaderías y paga el precio estimado en que las recibió, el contrato se da por finalizado.

CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL:

CONCEPTO: “El depósito, considerado como la prestación de un servicio, es un contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que le confía el depositante, con la obligación de custodia y devolverlo cuando se le requiera”. Como la función primordial del depósito es la custodia de un bien, ésta viene a ser la nota distintiva para no confundirlo con otros negocios jurídicos; el arrendamiento por ejemplo. Atendiendo a la naturaleza del bien depositado y su restitución, el depósito puede ser REGULAR E IRREGULAR. Es Regular: cuando se devuelve el mismo bien que se depositó; e Irregular:

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cuando se devuelve uno distinto al depositado, de la misma especia y calidad o de valor equivalente como en el caso del dinero. El contrato de depósito cumple una función importante en el tráfico comercial, porque permite a los comerciantes que no disponen de locales adecuados, la posibilidad de confiar a otro la custodia y conservación de sus mercaderías.

CARACTERES: El contrato de depósito mercantil es bilateral, oneroso conmutativo, principal, real, de trato sucesivo.

ELEMENTOS: Personales: Son el depositante y el depositario. Son obligaciones del depositante: Pagar el valor o precio del depósito, sin que pueda darse pacto en contrario, ya que en lo mercantil no pueden darse los negocios gratuitos; pagar los gastos que haya hecho el depositario para la custodia del bien depositado; y, pagar los daños y perjuicios que el deposito hubiere causado. Son obligaciones del depositario: Custodiar la cosa depositada para una adecuada guarda y conservación; dar aviso al depositante o a un juez, sobre un peligro que amenace con la pérdida o deterioro de la cosa y de las medidas que pueden evitarlos, ya que si por su culpa o dolo se deteriorare o perdiere la cosa depositada, deberá indemnizar daños y perjuicios; y, restituir la cosa depositada. Formales: En cuanto a la forma de depósito, varía según la naturaleza y organización empresarial del sujeto depositario. Puede ser que se formalice mediante simple acuerdo verbal; por un contrato de adhesión; y por escrito, como en el caso del depósito bancario o el que se hace en almacenes generales de depósito. Reales: El elemento real de un contrato de depósito mercantil, puede presentarse en diversa forma: mercaderías, dinero, joyas, títulos de créditos, títulos valores, etc. Cuando son depositadas cosas fungibles, dice el artículo 714, puede pactarse que el depositario tenga poder de disposición sobre la cosa depositada, con la obligación de restituir otra de la misma especie y calidad. En este caso, en lo que fuere conducente, se aplican las reglas del contrato de mutuo. Éste es el típico depósito irregular.

TERMINACIÓN: El código no establece ninguna norma relativa a la terminación del contrato de depósito, de manera que se estará a los previstos en el código civil: restitución del objeto depositado a requerimiento del depositante; devolución que hace el depositario avisando con prudente anticipación, cuando no se hubiere pactado plazo; devolución que puede hacer el depositario cuando se ve imposibilitado de cumplir su obligación de custodia 1974, 1992 y 1996 cc. El depósito bancario y el de almacenes generales de depósito se rigen por leyes especiales.

DEPOSITO EN ALMACENES GENERALES: Cuando desarrollamos el certificado de depósito y el bono de prenda, hicimos una relación de lo que es el depósito mercantil en una empresa almacenadora conocida como: Almacén General de Depósito, que es una sociedad anónima con carácter de institución auxiliar de crédito, cuyo objetivo es el depósito de mercaderías de importación y exportación. Por tratarse de un depósito mercantil revestido de características especiales, el código de comercio en su artículo 717 remite su conocimiento a sus leyes específicas: Decreto 1236 del Congreso de la república, Decreto 55-73 del mismo organismo; leyes que rigen a los almacenes del Crédito Hipotecario Nacional de Guatemala y los que se organizan a nivel de empresa privada. Nota especial de este depósito es que

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permite la emisión de títulos de crédito conocidos como certificados de depósito y bonos de prenda; y que el sujeto depositario sólo puede serlo una sociedad anónima debidamente autorizada para ello.

CONTRATOS RELACIONADOS CON OPERACIONES DE CRÉDITO:

LAS OPERACIONES DE CRÉDITO:

GENERALIDADES: El capítulo IV del Libro IV del Código de Comercio de Guatemala, desarrolla siete negocios jurídicos que se refieren al funcionamiento del crédito. En el tráfico comercial, el crédito facilita las relaciones mercantiles que permiten adquirir recursos, sobre todo dinerarios, que se traducen en nueva riqueza mercantil; o bien es el vehículo apropiado para obtener satisfactores de nuestras necesidades. En todos los sectores de la actividad económica el crédito se hace presente para lograr variados objetivos.

CAMPO DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO: Las operaciones de crédito han estado vinculadas, generalmente, a la actividad bancaria. En el medio guatemalteco estos negocios que vamos a estudiar tienen la particularidad de que legalmente no son propios de la negociación que llevan a cabo los bancos; en otras palabras, para celebrar un contrato que contenga una operación de crédito no se necesita hacerlo con un banco, las partes pueden ser dos personas individuales. Y decimos legalmente, porque una cosa es lo que presume la ley, y otra, la realidad. Por esa razón y con la salvedad antes apuntada, hemos creído necesario exponer algunos datos importantes en torno a la función bancaria.

LA BANCA Y LAS OPERACIONES DE CRÉDITO: Principalmente por precisar lo que es un banco. Conforme los artículos 1 y 6 de la Ley de Bancos de Guatemala, los bancos nacionales, privados o mixtos, son sociedades anónimas destinadas a realizar negocios que consisten en préstamos de fondos que se obtienen del público mediante el recibo de depósitos o la venta de bonos, títulos u obligaciones de cualquier naturaleza. Lo anterior está previsto sin perjuicio de que puedan operar sucursales de bancos organizados en el extranjero, siempre y cuando sean debidamente autorizados mediante los procedimientos estipulados en la legislación bancaria. Conforme el artículo 34 de la Ley de bancos, éstos se CLASIFICAN EN: Banco comercial: Es el que realiza operaciones pasivas y activas a corto plazo. Banco Hipotecario: Es el que está facultado para emitir bonos hipotecarios o prendarios y sus operaciones pasivas y activas son a mediano o largo plazo. Y, Banco de capitalización: Es el que está facultado para emitir títulos de capitalización y recibir primas de ahorro para invertir en operaciones activas. Un banco puede estar autorizado para diversas operaciones: comerciales, hipotecarias y de capitalización. Artículos: 34 al 37 y 67 de la Ley de Bancos.

FUNCIONES PRINCIPALES DE LOS BANCOS: Doctrinariamente podemos resumir en cuatro, las funciones: a) Crear medios de pago (fundamentalmente el cheque); b) Facilitar la concentración de ahorro; c) Distribuir créditos y, d) facilita pagos y cobros entre distintas plazas. Las funciones anteriores

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las realizan los bancos por medio de las llamadas operaciones bancarias, que se clasifican en: activas, pasivas y neutras.

EL CONTRATO BANCARIO: El negocio bancario forma parte de las relaciones jurídicas mercantiles, ya que el código de comercio en su artículo 2º. Lo tipifica como actividad mercantil. Ello quiere decir que el contrato bancario, nominado o no, es de naturaleza mercantil. Son particularidades del contrato bancario: A) Son contratos por adhesión: cuando uno celebra un contrato con una institución bancaria, es ésta quien determina los términos contractuales a los que debe sujetarse el negocio; b) Son contratos estandarizados: Tienen uniformados mediante contratos tipo, las fórmulas que se usan en cada una de las especies de negocios que puede efectuar; c) Especialidad de la prueba de los contratos: En el caso de las obligaciones que se tienen ante un banco, los asientos de la contabilidad son concluyentes para establecer el vínculo, sin que ello signifique que no se tenga derecho a discutir la veracidad de esos asientos; d) Importancia de la buena fe: las obligaciones mercantiles, tienen como bases fundamentales, la buena fe. Significa esto que las partes deben actuar con absoluta lealtad al celebrar un contrato; y mantenerla durante su vigencia.

APERTURA DE CRÉDITO:

CONCEPTO: “Por el contrato de apertura de crédito, un sujeto denominado acreditante se obliga frente a otro llamado acreditado, a poner a su disposición una suma de dinero o a contraer obligaciones por cuenta del acreditado; éste a su vez, se obliga a restituir las sumas de que hubiere dispuesto o las que se hubieren pagado por su cuenta, más gastos, comisiones e interés que resulten a su cargo”. Este contrato se rige por los artículos del 718 al 728 inclusive.

FUNCIÓN: Este contrato cumple la función de poner a disposición del acreditado una cantidad de dinero para dedicarlo a sus actividades comerciales o industriales o bien que se cancelen obligaciones por su cuenta. En los bancos, específicamente, los créditos se otorgan haciendo estudios sobre la capacidad económica del acreditado, exigiéndose garantías que aseguren la recuperación.

CARACTERES DEL CONTRATO: Es un contrato consensual, conmutativo, principal, bilateral y oneroso.

NATURALEZA JURÍDICA: Muchas teorías se han formulado para explicar la naturaleza jurídica del contrato de apertura de crédito, pero en sí es un contrato principal.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS CONTRATANTES: El acreditante: Se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado o a contraer obligaciones por cuenta de éste. No existe ninguna disposición que niegue la posibilidad de que la obligación tenga ambos sentidos 718. Los derechos del acreditante: Que se le restituyan las sumas que haya retirado el acreditado; y que se le provea el dinero necesario cuando se trate de pagar obligaciones por cuenta del acreditado, provisión que debe hacerse hasta el día hábil anterior al vencimiento de la obligación a pagar. Además tiene derecho a que se le

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paguen los gastos, comisiones e intereses provenientes de su actuación, según el caso. El acreditado: Por el derecho que tiene a disponer del dinero que se le acredita o a que se cancelen obligaciones por su cuenta, se obliga a restituir el dinero de que dispuso; a proveer el dinero de que dispuso; a proveer el dinero cuando se hayan asumido obligaciones en su nombre; y, a pagar gastos, comisiones e intereses.

MODALIDADES DE APERTURA DE CRÉDITO: Garantizada: Se da cuando la obligación del acreditado se garantiza con hipoteca, prenda o fianza. Al descubierto: Se le llama así a la apertura que no tiene más garantía que la confianza mutua entre las partes. Y, En cuenta corriente: La doctrina y la ley guatemalteca 723 se refieren a la apertura de crédito en cuenta corriente como aquella modalidad en la que el acreditado puede hacer remesas (abonos) antes de que deban liquidarse (pagarse), en cumplimiento parcial o total de la cantidad acreditada. La cuenta corriente es un contrato típico, nominado en el código de comercio 734 al 743.

TERMINACIÓN: Como se fija un plazo para el uso del crédito, la extinción de éste da por terminado el contrato. También puede terminar anticipadamente si el acreditado le comunica por escrito al acreditante su determinación. Puede suceder que se haya omitido el plazo para utilizar el crédito; en ese caso cualquiera de las partes puede darlo por terminado mediante denuncia que se le hace saber a la otra parte por medio de un notario.

CONTRATO DE DESCUENTO:

GENERALIDADES: Este contrato se encuentra regulado del artículo 729 al 733 del Código de comercio.

CONCEPTO: Cuando estudiamos la letra de cambio, expusimos que una de las funciones de dicho título es la de facilitar las operaciones de descuento y redescuento. Si una persona tiene a su favor una letra de cambio cuyo vencimiento está previsto dentro de un plazo determinado, tiene que esperar su transcurso para poder tener en sus manos el dinero que el título representa. No obstante, puede optar por recurrir a un banco, por ejemplo. Entregarle el título y obtener el dinero por él representado, menos una suma que se descuenta y que constituye la ganancia de quien facilita la negociación. Vemos entonces, que de la operatividad de la relación ha surgido el nombre del contrato. Ahora bien, el descuento no desarrolla su acción únicamente en créditos contenidos en letras de cambio, sino con cualquier otro que no esté vencido y aunque no conste en un título de crédito. Su función es, pues, que el titular de un crédito pueda hacerlo efectivo en el presente, para invertir los fondos en otras negociaciones. “El contrato de descuento, es aquél por medio del cual un sujeto llamado descontatario, transfiere a otro llamado descontador, un crédito no vencido, a cambio del valor dinerario que representa, previa deducción de una suma fijada por las partes”. Salvo pacto en contrario, el descontatario es responsable ante el descontador del pago de crédito transferido, ya que lleva implícita la cláusula “Salvo buen cobro” 729.

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CARACTERES: El contrato de descuento, es un contrato bilateral, oneroso, consensual, nominado, principal y conmutativo.

CLASES DE DESCUENTO: Cartáceo: cuando se transfieren títulos de crédito, que por lo regular son letras de cambio y, No cartáceo: cuando el crédito consta en los libros de contabilidad del comerciante; pero, para ello es necesario: a) Que los créditos sean exigibles a término o con previo aviso; b) Que haya prueba escrita de la existencia del crédito; c) Que el contrato conste por escrito y d) que se giren letras de cambio a favor del descontador por el o los créditos transferidos.

CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:

GENERALIDADES: El contrato de cuenta corriente se encuentra regulado del artículo 734 al 743 del Código de comercio. Se caracteriza por el hecho de que las dos partes del negocio pueden fungir como acreedores o deudores de la relación jurídica, ya que realizan operaciones de crédito en forma cruzada. De ahí que ambas partes reciban el mismo calificativo: cuentacorrentistas. La cuenta corriente como contrato: se presenta en dos modalidades: Cuenta corriente común y cuenta corriente bancaria. La diferencia de ambas cuentas estriba en que a) En la común hay concesión recíproca de créditos; en la bancaria la concesión es unilateral: de banco a cliente o de cliente a banco; b) En la común, la categoría de deudor o acreedor se establece al cierre de la cuenta; en la bancaria se establece en cualquier momento; c) En la común hay novación periódica, porque el deudor pasa a ser acreedor y viceversa; en la bancaria no se da esa novación y d) En la común las remesas no necesariamente se constituyen en dinero; en la bancaria, las remesas son dinerarias.

CONCEPTO: “Por el contrato de cuenta corriente mercantil, las partes, denominadas en común cuentacorrentistas, se obligan a entregarse remesas recíprocas de bienes de diversa naturaleza, cuyo valor dinerario constituyen partidas de abono o cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista, saldándose las operaciones al cierre de contrato para determinar quién es el sujeto deudor de la relación y exigirle el pago en los términos convenidos”.

CARACTERES: El contrato de cuenta corriente es consensual, principal, bilateral, oneroso, nominado y de tracto sucesivo.

NATURALEZA JURÍDICA: Es un contrato típicamente mercantil, por el que las partes, por la forma en que se dan las relaciones, son potenciales deudores o acreedores del vínculo jurídico.

CIERRE DEL CONTRATO: Hemos dicho con anterioridad que en la cuenta corriente los sujetos del negocio son potenciales deudores o acreedores, porque el valor de las remesas recíprocas que se envían se cuantifica al finalizar el plazo pactado o cada seis meses según lo prevé la ley. Al finalizar ese

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plazo se determina quién es el deudor y quién el acreedor, para exigirse el pago del saldo que resulte, el que tiene la cualidad de ser líquido y exigible. De lo anterior podemos deducir que el cierre de la cuenta no es la terminación del contrato, aunque eventualmente podría serlo; es sólo un acto necesario para determinar quién es deudor o acreedor entre las partes del contrato y proseguir el envío de remesas que originarán nuevos cargos y abonos en sus contabilidades. Podría suceder que al hacer el cierre de la cuenta se cometieran errores de número, de cálculo, duplicaciones u omisiones en las cuentas; en tales casos, el derecho a pedir la rectificación prescribe en seis meses a partir de la fecha del cierre.

TERMINACIÓN: Al celebrarse el contrato puede establecerse el plazo y las épocas de cierre. En el primer caso, al vencerse, termina el contrato con los mismos efectos de un cierre en cuanto a la determinación del deudor y el acreedor, sólo que ya no habrán nuevas remesas. Ahora bien, si ese plazo no se convino inicialmente, cualquier cuentacorrentista puede darlo por terminado en la fecha de un cierre, si da aviso con diez días de anticipación, por lo menos.

CONTRATO DE REPORTO:

GENERALIDADES: El contrato de reporto, en Guatemala, es un negocio contractual que puede catalogarse como derecho vigente no positivo, ya que es poca la experiencia que se tiene sobre él. El código de comercio lo tiene regulado del artículo 744 al 749.

CONCEPTO: “Por el contrato de reporto, una parte, llamada reportado, transfiere a la otra llamada reportador, la propiedad de títulos de crédito, obligándose este último a devolver al primero otros títulos de la misma especie dentro del plazo pactado y contra reembolso del precio de los títulos el que podrá ser aumentado o disminuido según se haya convenido” 744. Todo título de crédito puede ser objeto de reporto.

CARACTERES: Es un contrato nominado, real, formal, bilateral, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo.

FUNCIÓN DEL REPORTO: Esta figura por lo inoperante que resulta en el medio guatemalteco, no tiene función alguna.

CARTAS ÓRDENES DE CRÉDITO:

CONCEPTO: “La carta-orden de crédito es un contrato que se formaliza en un documento denominado “Carta-orden de crédito”, por medio del cual quien lo expide –dador- se dirige a un destinatario, ordenándole la entrega de una suma de dinero a la persona que en el mismo se indica y a quien le

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llamaremos tomador o beneficiario”. Aun cuando se considera que es un instrumento de poco uso, nuestro código regula este negocio del artículo 750 al 756. Es importante señalar que al referirnos a esta operación de crédito debemos llamarle carta-orden de crédito, con el objeto de distinguirla del crédito documentario que se manifiesta en una carta de crédito. La función de este negocio es facilitar que una persona –el tomador- pueda disponer de dinero en efectivo en una plaza distinta a aquella en que se emite.

SUJETOS DE LA CARTA-ORDEN DE CRÉDITO: Dador: Es la persona que emite la carta-orden de crédito. Si el valor al que la misma se refiere es pagado total o parcialmente, éste queda obligado, frente al destinatario. Destinatario: Es la persona a quien va dirigida la carta-orden de crédito. Esta persona no está obligada a cumplir la “orden”; es de su absoluta libertad actuar o no el requerimiento que le hace el dador. Tomador o beneficiario: Es la persona en cuyo favor se emite la carta-orden de crédito. Si este sujeto recibió alguna cantidad como consecuencia de la carta, contrae la obligación de pagarle al dador, tanto la suma recibida, como también los intereses legales sobre la suma. Esta obligación es exigible desde el momento en que el dador le pague al destinatario, salvo pacto en contrario.

REVOCABILIDAD: Como la carta-orden de crédito se puede extender sin necesidad de que el tomador entregue el importe de la misma, en este caso la carta es revocable, lo que se debe notificar al tomador y al destinatario 753.

FORMA DE LA CARTA: Como la carta-orden de crédito contiene una operación, un contrato de crédito, debe constar por escrito y referir como mínimo: la fecha de emisión de la carta; nombre del destinatario; el nombre del tomador o beneficiario; cantidad hasta donde se puede entregar si el destinatario acepta el requerimiento; plazo de la carta-orden de crédito, el que si no se expresa es de un año, y, firma y nombre del dador.

LA TARJETA DE CRÉDITO:

GENERALIDADES: La tarjeta de crédito es un documento de gran difusión en el tráfico comercial que, sin embargo, carece de exposición entre los autores del derecho mercantil. Constituye un ejemplo de cómo la práctica comercial va haciendo que surjan instituciones no contempladas en los textos doctrinarios. En Guatemala está regulada en un artículo del código de comercio, el 767.

OPERATIVIDAD DE LA TARJETA DE CRÉDITO: En Guatemala funcionan sociedades, como Cuentas S. A.; o sucursales de comerciantes extranjeros, como American Express, Diners Club International o Mastar Charge –VISA-, que se dedican a extender tarjetas de crédito. La persona que tenga interés en poseer un documento de esta naturaleza, concurre a estas empresas, en donde se le investiga su capacidad económica, vocación de pago, etc.; y si resulta elegible para la empresa, se celebra un contrato de tarjeta de crédito por el cual el comerciante que extiende el documento se compromete a pagar, hasta una suma determinada, las compras al crédito que el titular haga con los comerciantes afiliados al sujeto

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que extiende la tarjeta. El tarjeta-habiente llega a un almacén afiliado y compra al crédito una mercadería o hace uso de un servicio; el dador le paga al afiliado; y el tarjeta-habiente le paga al dador el valor de los créditos obtenidos más los intereses que se hayan pactado.

CARACTERES DEL CONTRATO: Como la tarjeta de crédito surge de un contrato, éste debemos caracterizarlo como típico, oneroso, de tracto sucesivo y formal. El carácter formal del contrato es evidente, en la práctica, la firma de un documento especial o formulario para poder recibir la tarjeta, es una exigencia. O sea que estamos ante dos documentos, aquél en que se establece la relación entre dados y tarjeta-habiente; y la tarjeta de crédito con la cual se hace efectiva la función de la operación de crédito.

FORMA DE LA TARJETA DE CRÉDITO: La tarjeta de crédito se expide a favor de una persona determinada y no son negociables; únicamente la puede usar la persona en cuyo favor se expide. Debed contener el nombre de la persona que la expide –regularmente son comerciante sociales- y la firma autógrafa del tarjeta-habiente. Además, expresa el plazo de validez y el territorio en que se puede usar.

EFECTOS DE LA TARJETA DE CRÉDITO: Aun cuando a la tarjeta de crédito se le aplica el régimen de la carta-orden de crédito, debemos decir que la relación intersubjetiva sólo existe entre tarjeta-habiente y dador, para el caso de que la tarjeta no se haga efectiva en su función. En tal sentido, el tarjeta-habiente no tiene ninguna acción contra los afiliados al sistema. Estos pueden elegir entre vender o no vender al cliente que muestra la tarjeta de crédito.

CRÉDITO DOCUMENTARIO:

GENERALIDADES: El crédito documentario es un contrato que contiene una operación de crédito cuya incidencia en el movimiento comercial, sobre todo a nivel internacional, es sumamente apreciable. Conforme el código, este negocio puede darse fuera del ámbito bancario; pero, en la práctica se observa que únicamente se realiza como operación bancaria. Su uso es en transacciones de plaza a plaza y permite que el comprador cumpla con su obligación de pagar antes de recibir el objeto o mercadería comprada; mientras que el vendedor recibe el precio antes de consumarse la compraventa. Este contrato se encuentra regulado, del artículo 758 al 765 del Código de comercio.

CONCEPTO: “Por el contrato de crédito documentario un sujeto llamado acreditante, se obliga frente a otro llamado acreditado, a pagar o contraer una obligación por cuenta de éste y en beneficio de un tercero beneficiario, de acuerdo con los requerimientos del propio acreditado” 758. Se le llama crédito documentario, porque el beneficiario recibe el valor del crédito si entrega los documentos de la transacción: pólizas, carta de porte, conocimiento de embarque, etc.

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FORMA DE ESTE CONTRATO: El crédito documentario se formaliza a través de un documento conocido como carta de crédito, la que no debemos confundir con la carta-orden de crédito. Esta carta de crédito se solicita en machotes impresos que proporcionan las instituciones bancarias, en las que están contemplados todos los términos que el banco exige para otorgar el crédito documentario y en los que se recogen las prácticas más usuales del comercio internacional.

SUJETOS DE ESTE CONTRATO: Acreditante: Es la persona que otorga el crédito mediante la carta de crédito. En la práctica sólo los bancos fungen como tales. Acreditado: Es la persona a quien se le otorga el crédito. Regularmente el adquirente de un bien. Beneficiario: Es la persona que va a recibir el valor dinerario a que se refiere el crédito documentario. Corresponsal: Cuando un banco distinto del acreditante, es el que hará efectivo el crédito al beneficiario, se le denomina corresponsal, aun cuando no es indispensable porque el acreditante puede tener sucursales.

CLASES DE CRÉDITO DOCUMENTARIO: Revocable: Cuando el banco no hiciere constar en la carta de crédito su facultad de revocarlo, como acreditante puede rescindir o modificar los términos del contrato. En este caso se le llama revocable 759. Irrevocable: Existe cuando el banco no puede rescindir ni modificar los términos contractuales sin anuencia de los interesados. Regularmente las cartas de crédito se solicitan irrevocables porque los comerciantes extranjeros sólo aceptan negociar con esta clase de créditos 759. Confirmado: Cuando el crédito se va a pagar por medio de un corresponsal y éste también garantiza al beneficiario de que el crédito lo hará efectivo, entonces se está ante un crédito documentario confirmado 760.

OTROS ASPECTOS DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO: Existiendo la cesión de créditos como medio de transmitir derechos, en el caso del crédito documentario, nuestra ley establece que sólo se puede transmitir si expresamente se ha facultado al beneficiario para ello 762. Por otro lado, la carta de crédito debe indicar un vencimiento; en caso contrario, se entiende que el plazo es de seis meses contados a partir de la fecha en que fue notificado el beneficiario 763, 764.

CONTRATOS DE SERVICIO Y COLABORACIÓN:

EL FIDEICOMISO:

GENERALIDADES: El negocio jurídico denominado Fideicomiso, aunque su origen no es reciente constituye en la actualidad una institución que sirve para conseguir diversos objetivos. El mismo nombre del negocio se forma del latín “FIDES” que significa fe y “Commissus” que indica comisión. El fideicomiso surgió en Guatemala con la constitución de 1945; posteriormente se legisló en forma ordinaria sobre el mismo y se le situó en el Decreto Ley 1067 Código Civil. Al emitirse el Decreto 2’70 del Congreso que contiene el actual código de comercio, se le trasladó al terreno mercantil por considerar que es un negocio bancario.

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CONCEPTO DEL FIDEICOMISO: “El fideicomiso es un negocio jurídico por el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado fiedeicomisario”. Usamos los términos “negocio jurídico”, por ser más genérico, ya que el fideicomiso se puede constituir por testamento o por contrato.

CARACTERÍSTICAS DEL FIDEICOMISO: a) Es un negocio que puede presentarse como acto unilateral (por testamente) o como acto bilateral (por contrato); b) Es un negocio oneroso: el artículo 793 prescribe que el fiduciario tiene derecho a honorarios en compensación por sus servicios, los que serán por cuenta del fideicomitente, del fideicomisario y de ambos a la vez. Para tal efecto, el fiduciario tiene preferencia frente a otros acreedores en resguardo de su derecho; c) Es un negocio nominado legislativamente; d) Es un negocio típico mercantil; e) Es formal ad solemnitatem: debe constar necesariamente en escritura pública en las dos formas de presentarse la constitución. La ausencia de esa formalidad, hace inexistente el vínculo; f) Es de tracto sucesivo porque la consumación del negocio se prolonga en el tiempo. Así el artículo 787 inciso 7oo. Establece que el fideicomiso tiene un plazo máximo de 25 años, salvo que se pacte a favor de un incapaz, enfermo incurable o institución de asistencia social, en donde no opera dicho límite. Puede suceder que en el instrumento se establezca un límite mayor; en esa circunstancia el vínculo negocial existe, pero el plazo se reduce al límite legal; y, g) Es consensual cuando se formaliza mediante contrato. Esta característica no tiene razón de ser cuando proviene de una declaración unilateral de voluntad.

ELEMENTOS PERSONALES: Fideicomitente: Es la persona que mediante testamento o contrato, transfiere bienes con un fin específico. La declaración de voluntad la puede hacer por sí o por medio de apoderado con facultades especiales para constituir fideicomisos. Como es un acto de disposición patrimonial, la ley exige que el fideicomitente tenga capacidad para enajenar. En el caso de los menores, incapaces y ausentes, sus representantes legales pueden constituir fideicomisos por sus representados, siempre que medie autorización judicial. Fiduciario: A quien se le confían los bienes fideicometidos y se le encarga darles el destino que se previó en el instrumento constitutivo, se le llama fiduciario. Únicamente los bancos o instituciones de crédito autorizadas por la Junta Monetaria, pueden desempeñarse como fiduciarios. El fiduciario nunca puede tener la calidad de fideicomisario del fideicomiso en que intervenga como tal. Cuando el fideicomiso se organiza mediante contrato, la figura del fiduciario aparece suscribiendo el contrato, según lo convenido en la policitación del negocio. Pero, cuando es por testamento, puede suceder que se omite quién va a tener esa calidad. En este caso la ley establece que el juez competente, a propuesta del fideicomisario o por iniciativa judicial, si no recibiere respuesta, hará la designación correspondiente, Pueden también existir varias personas como fiduciarios, quienes actuarían conjunta o sucesivamente, según lo previsto en el instrumento constitutivo. El fiduciario puede ser removido de su cargo si incumple las obligaciones. Asimismo, procede la remoción si surgen intereses antagónicos entre el fiduciario y el fideicomisario. La remoción del fiduciario no significa el fin del fideicomiso, a menos que resulte insustituible según las circunstancias estipuladas en el instrumento constitutivo. Fideicomisario: La persona que resulta

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beneficiada con motivo de la ejecución del fideicomiso, se le denomina fideicomisario. La ley requiere que tenga capacidad para adquirir derechos y su designación puede aparecer en el instrumento constitutivo o por lo menos darse los parámetros que servirán para determinarlo. Ahora bien, como puede suceder que el fideicomiso está funcionando y no exista aún fideicomisario, mientras éste es designado, corresponde al Ministerio Público el ejercicio de los derechos.

FORMA DEL FIDEICOMISO: Ha quedado establecido que el fideicomiso puede instituirse por medio de testamento o por contrato. En ambos casos, por mandato del código de notariado y del código de comercio, es necesaria la escritura pública para que se considere que el vínculo existe como declaración unilateral o bilateral de voluntad. Si se hace por testamento, el fideicomiso surte efectos hasta que se declara la legitimidad de aquél, oportunidad en que se hará inventario y avalúo de los bienes para luego entregarlos al fiduciario, quien interviene en estas diligencias. Cuando se constituye por contrato debe comparecer el fiduciario y en el mismo se detallan los bienes debidamente justipreciados. La constitución contractual del fideicomiso puede provenir también de una decisión judicial. En efecto, la ley faculta al Juez de Primera Instancia para proceder de esa manera si interviniendo en un juicio o diligencia que tenga que ver con la protección de menores, incapaces o ausentes, considera que el fideicomiso es la forma apropiada de administrar los bienes de las personas en dichas situaciones y siempre que la ley lo faculte para nombrarles un administrador. Por esa razón el fiduciario nombrado tiene la calidad de administrador de bienes, por lo que se trataría de un fideicomiso en administración. Debe tomarse en cuenta con relación a la forma del fideicomiso, que de conformidad con el artículo 792, el documento y la traslación de los bienes al fiduciario están libres de impuestos; exención que también abarca la devolución de los bienes al fideicomitente al finalizar el plazo. Sin embargo, no cubre el traspaso de bienes inmuebles al fideicomisario o a terceros quienes deberán tributar conforme los impuestos vigentes al momento de la enajenación.

RÉGIMEN DE LOS BIENES FIEICOMETIDOS: Insistimos en que el fiduciario tiene un poder de disposición sobre los bienes fideicometidos de naturaleza especial. La especialidad consiste en que únicamente puede realizar los actos que sean necesarios para cumplir con los fines para los cuales se instituyó. No se puede vender, donar o gravar los bienes si carece de facultades específicas. Si necesita realizar un acto fuera de su poder, debe solicitar autorización judicial. Los bienes fideicometidos se sustraen a la persecución de los acreedores con el objeto de que se puedan cumplir los objetivos del negocio, de manera que no puede ser embargada la cuota que sobre los mismos tenga el fideicomisario, aunque si están afectos los frutos a que tenga derecho. Lo que sí puede lograrse sobre el patrimonio fideicometido es una anotación, a fin de que al finalizar el fideicomiso y proceder a devolver o adjudicar los bienes, se puedan hacer valer las acreedurías.

CLASES DE FIDEICOMISO: Fideicomiso de Garantía: Es el fideicomiso que se instituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones, especialmente crediticias. En este caso suele recaer sobre bienes inmuebles y cumple una función accesoria a la obligación garantizada. Substituye a la hipoteca y a la prenda porque es más sencillo el procedimiento para ejecutar la garantía. Este fideicomiso se encuentra

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previsto en el artículo 791 y en él se establece que si hay incumplimiento de la obligación garantizada, se pro9mueve la venta en pública subasta ante notario para saldar la obligación. Fideicomiso de Administración: Es aquél en que el fiduciario administra los bienes fideicometidos; otorga contratos de arrendamiento, cobra rentas, paga impuestos, toma medidas de conservación de los bienes, etcétera, en beneficio del fideicomisario. Fideicomiso de inversión: Este fideicomiso se da cuando el fideicomitente transfiere bienes destinados a ser invertidos en ejecución del fideicomiso. Por lo general el fideicomitente es fideicomisario; y el fiduciario se encarga de conceder préstamos con los bienes fideicometidos, aunque no necesariamente son operaciones de mutuo las que se van a ejecutar. Estos fideicomisos se han usado en Guatemala para la construcción de viviendas y son los que, a nuestro juicio, permiten la creación de certificados fiduciarios.

NULIDAD: De conformidad con el artículo 789, son nulos loso fideicomisos constituidos en forma secreta. Estos se darían en el caso de que se prescindiera de la escritura pública, o sea que se constituyeran en documento privado. También son nulos aquellos en que el beneficio se otorgue a diversas personas que se irán sustituyendo sucesivamente por fallecimiento del anterior, salvo que la sustitución se hiciere entre personas vivas o concebidas a la muerte del fideicomitente.

EXTINCIÓN: Los casos en que termina el fideicomiso según el artículo 787 son: a) Por realizarse el fin para el que fue constituido. B) Por hacerse imposible su realización, c) por haberse realizado la condición resolutoria a que haya quedado sujeto; d) por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario; e) por revocatoria cuando el fideicomitente se haya reservado ese derecho en el instrumento constitutivo; f) por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible sustituirlo; g) por el transcurso del plazo máximo de veinticinco años, salvo que se refiere a la excepción que establece la ley; y h) por sentencia judicial. Al extinguirse el fideicomiso, los bienes se entregarán a la persona que según el documento constitutivo deba recibirlos; o bien a quien indique la sentencia judicial si fuere el caso.

CONTRATO DE TRANSPORTE:

GENERALIDADES: Antes de entrar en vigencia el actual código de comercio, el contrato de transporte se encontraba regulado en el código civil. Su régimen normativo se encuentra en el libro V del código de comercio, al describirlo lo hace en tres secciones: a) la primera: que se refiere a las disposiciones generales del contrato de transporte; b) la segunda, que desarrolla el transporte de personas; y c) la tercera, que trata del transporte de cosas. El contrato de transporte, se encuentra regulado del artículo 7490 al 823.

CONCEPTO: “El contrato de transporte 794 es un contrato por el cual una persona llamada “porteador”, se obliga, por un precio, a conducir personas o cosas de un lugar a otro” 795.

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NATURALEZA JURÍDICA: No existe ninguna duda de que el contrato de transporte, es un contrato mercantil, ya que se encuentra tipificado dentro de los contratos particulares que contiene el código de comercio.

CARACTERES: Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, principal y conmutativo.

CLASES DE CONTRATO DE TRANSPORTE: Conforme a la ley Guatemalteca, solo existen Contrato de transporte de personas y contrato de transporte de cosas. El porteador puede en ambos casos ser una o varias personas; y el servicio puede prestarse por aire, tierra o agua. Nuestro derecho establece como generalidades para ambas clases de contrato: a) El concepto de contrato de transporte es genérico o sea para personas o cosas 794; b) El régimen legal del contrato se aplica al transporte por tierra, aire o agua 795. c) El porteador tiene una responsabilidad persona, aun cuando utilice los servicios de terceros 796; d) Cuando intervienen varios porteadores, la responsabilidad de cada uno se limita al ámbito de su respectiva ejecución 797; e) La intervención de dos o más porteadores origina el llamado transporte combinado. En este caso, si el portador tiene su domicilio en Guatemala, está sujeto a las leyes y tribunales de la república, aunque el transporte se hubiese iniciado o concluido fuera del territorio nacional 798; f) Los derechos que se quisieran reclamar como consecuencias del contrato de transporte prescriben en seis meses, plazo que corre a partir de haber terminado el viaje o de la fecha en que la persona o las cosas debieron llegar a su destino 799.

TRANSPORTE DE PERSONAS: Es lógico deducir que el contrato de transporte de personas tiene por fin conducir al sujeto de un lugar a otro. Esta persona recibe el calificativo de “pasajero”.

ELEMENTOS DE ESTE CONTRATO: Personales: Son el porteador y el pasajero. El portador es la persona –individual o jurídica- que contrae la obligación de conducir al pasajero de un lugar a otro. Para que el porteador pueda prestar el servicio necesita autorización previa –derecho de línea- de la Dirección General de Transportes, perteneciente al Ministerio de Economía, cuando se trata de transporte extraurbano, o de las autoridades municipales cuando se trata de transporte urbano. En cuanto al elemento personal “pasajero”, su interés radica en que se le conduzca de un lugar a otro, conforme las estipulaciones con que se ofrece el servicio; y, como éstas están establecidas de antemano, se considera que en la mayoría de los casos es un contrato por adhesión. Reales: Es el valor o precio del pasaje que el porteador tiene derecho a cobrar y el pasajero obligación de pagar. Este precio o pasaje se encuentra determinado en interés público y no puede ser alterado sin autorización previa de las dependencias administrativas que correspondan. Se considera también que es elemento real de este contrato, el equipaje u objetos que el pasajero tiene derecho a llevar como consecuencia del contrato, dentro de volúmenes que el portador acepta conducir como parte de sus obligaciones. Y, Formales: El transporte se encuentra sujeto a la formalidad del boleto billete que el porteador está obligado a entregar al pasajero, como prueba del contrato celebrado 804, el que debe llenar como requisitos mínimos: el nombre de la empresa, fecha del viaje, equipaje que se lleva, precio del pasaje, origen y destina de la transportación, fecha del servicio, etc. Estos boletos están estandarizados en cuanto a sus elementos

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generales y se reducen a un mínimum considerable cuando se trata de transporte urbano. En resumen, con el boleto o billete se prueba la existencia de un contrato de transporte, así como todos los derechos y obligaciones que genera la relación jurídica, tanto para el portador, como para el pasajero.

PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS: A) Respecto del portador en cuanto al pasajero: En la ejecución de un contrato de transporte de personas, el portador puede devenir en sujeto responsable de pagar daños y perjuicios que cause el vehículo, aun cuando quien lo conduzca no sea empleado del portador, con fundamento en las disposiciones del código civil en materia de responsabilidad civil, regulada en el artículo 800. También es responsable el portador de los daños que cause al pasajero por el atraso o incumplimiento del contrato si existe culpa de la empresa 803. Por eso es que cuando una persona tiene que pernoctar en una ciudad de donde debe partir, debido a que el vuelo no puede despegar, cualesquiera que sea la causa, el regreso al hotel, el hospedaje, la alimentación, etcétera, son gastos que debe cubrir el portador. B) Responsabilidad del portador en cuanto al equipaje: Los daños que ocasiona la transportación pueden recaer también en el equipaje del pasajero. Si el valor del equipaje fue declarado al momento de celebrarse el contrato, esa suma sirve de parámetro para determinar la cuantía del daño a pagar. Ahora bien, como puede suceder que el valor no se haya declarado, la ley establece que en ese caso la responsabilidad del portador se limitará a una cantidad igual, por kilogramo de equipaje, al importe del pasaje o precio que corresponda a un recorrido de cincuenta kilómetros 801. Puede ocurrir que el equipaje no sea entregado al porteador para su control. Sucede con objetos de reducido volumen que el pasajero lleva en sus manos. Por este equipaje el porteador no adquiere responsabilidad en el caso de pérdida o avería, a menos que el pasajero pruebe que el daño proviene de una causa imputable al porteador 802.

TRANSPORTE DE COSAS: Elementos del Contrato: Personales: En el contrato de transporte de cosas los sujetos del contrato reciben las siguientes denominaciones: cargador, remitente o consignante: es la persona que por cuenta propia o ajena contrata con el porteador la conducción de la cosa mercantil. Porteador, Fletante o transportista: es la persona encarga de la conducción del objeto a transportar. Y, consignatario destinatario: es la persona a quien se le entregará la cosa transportada en el destino final de la conducción. Reales: Lo constituyen las mercancías o cosas que se transportan y el flete, término con el que se conoce el precio de la transportación. Y, Formales: 808 El porteador debe extender al cargador un comprobante que acredite haber recibido la cosa a transportar, este comprobante es un documento en donde deben constar todos los términos del contrato, por lo que la forma escrita deviene en obligatoria.

PARTICULARIDADES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS: A) Derecho y obligaciones del cargador: Cuando el cargador entrega las cosas al porteador debe trasladarle todos aquellos documentos que faciliten la transportación: pólizas, facturas, catálogos, etc. Debe informarle sobre el lugar para la entrega de las cosas; embalar las cosas transportables, indicando el número, pero, género y calidad de los objetos enfardados; pagar el flete, a menos que se pacte que es a cobrar; debe responder de vicios ocultos de la cosa transportada 805 al 807. B) Derechos y obligaciones del

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porteador: Expedir el comprobante del contrato o los títulos de crédito que se le requieran; poner las cosas a disposición del destinatario al concluir la conducción y darle aviso inmediato; a responder de los daños ocurridos a las cosas, por averías o retrasos en el tiempo de transportación, salvo excepciones. Por el uso sistemático que hace el código de los términos de avería o pérdida, aclaramos que la avería: es una pérdida que sucede cuando la cosa transportada sufre un daño que demerite sus características cualitativas; y la pérdida: cuando la cantidad de cosas entregadas para la transportación, no coincide con la que se entrega al destinatario. C) Obligaciones del destinatario: Recibir las cosas en un término de veinticuatro horas a partir del momento en que el porteador los ponga a disposición suya 812; Si el porteador se lo requiere, abrir y reconocer los bultos en el momento de la recepción 813; Pagar el flete, si es “a cobrar”; al momento de la recepción; y, Pagar el precio de las cosas, cuando el porteador tiene encargo de cobrarlo 815. Derechos del destinatario: No recibir las cosas averiadas; y, negarse a abrir y reconocer los bultos en el acto de la recepción.

CONTRATOS DE EDICIÓN, REPRODUCCIÓN Y EJECUCIÓN DE OBRAS:

GENERALIDADES: Bajo el título “Contratos de edición, reproducción y ejecución de obras”, el código regula algunos negocios jurídicos relacionados con los derechos de autor. Como el título señalado está redactado en plural, pareciera que allí encontramos sistematizados tres contratos diferentes. Sin embargo, no sucede así. El único contrato que se nos revela es el de edición, el que desarrollaremos con una doble intención: explicarlo y, en torno a él, delimitar en lo posible las otras dos figuras: contratos de reproducción y ejecución de obras.

1. CONTRATO DE EDICIÓN: El contrato de edición tiene como fundamento el derecho de autor sobre una obra literaria, científica o artística. Este derecho es conocido en diversos términos: propiedad espiritual, propiedad inmaterial, propiedad intelectual o simplemente derecho de autor, como dice la ley de derechos de autor, contenida en el Decreto 1037 del Congreso de la República. El contrato de edición aparece tipificado en el Código de comercio, debido a que el editor es un comerciante que explota una empresa editorial con fines lucrativos. Está regulado en los artículos 824 al 851 inclusive.

CONCEPTO: “Por el contrato de edición el titular de un derecho de autor sobre una obra literaria, científica o artística, se obliga a entregarla a un editor para que la reproduzca y difunda”.

CARACTERES: Es un contrato consensual; bilateral, oneroso conmutativo, principal, de tracto sucesivo y típico mercantil.

ELEMENTOS: Sujetos: Lo son el titular del derecho de autor y el editor; Objeto: El objeto del contrato lo constituyen la obra que se va a editar y la retribución que recibe el titular del derecho; y, Forma: Este

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contrato no tiene prevista una forma especial para su validez, pero lo aconsejable es la forma escrita. Así se infiere de la ley 826.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES: El titular del derecho tiene las siguientes obligaciones: Entregar la obra para su reproducción y difusión, dentro del plazo pactado; No publicar por su cuenta la obra entregada; No celebrar otro contrato de edición mientras no haya transcurrido el plazo para la venta de la obra o que la edición esté agotada; responder de las ideas y tesis que se expongan en la obra. El titular tiene los derechos siguientes: Percibir la retribución económica pactada, si se omite fijar la cuantía, sería el 25% del precio de venta al público; Exigir trimestralmente la retribución o el saldo a su favor, cuando ésta se calcule por porcentaje; Corregir, enmendar o mejorar la obra media vez no haya entregado a prensa; Que se mencione su nombre o seudónimo en la impresión y exigir la fidelidad del texto; Fiscalizar el tiraje y marcar los ejemplares por el procedimiento que se crea adecuado; comprar los sobrantes de la edición a precio de costo más un 10% de bonificación; y, Publicar compendios y traducciones de la obra, si no se le privó de tal facultad. El editor, que puede ser una persona individual o jurídica, tiene las siguientes obligaciones: Reproducir y difundir la obra; permitir que el autor corrija, enmiende o mejore su obra; pagar la retribución; no hacer más ediciones si el contrato se contrae a una sola, ni tirar más ejemplares de los pactados.; no fijar un precio de venta de la obra que desaliente a su circulación; anunciar, difundir, distribuir y vender los ejemplares por su cuenta. En cuanto a los derechos del editor: entre otros, fijar el precio de las unidades en que se divide el tiraje de la obra; rescindir el contrato si la obra no le es entregada en el tiempo pactado.

CONTENIDO DEL CONTRATO: Además de los pactos que se convengan, el documento debe referirse: a) la retribución que obtendrá el autor o titular del derecho; b) el plazo para que la edición esté publicada; c) Si es una o varias ediciones; d) El número de ejemplares que se editarán; y e) la calidad de la edición: de lujo, media o rústica.

2. CONTRATO DE REPRODUCCIÓN: ¿Existe entonces el contrato de reproducción? Hemos dicho que la reproducción es un efecto del contrato de edición. No son dos contratos en uno. Ahora bien, al estudiar el código encontramos la posibilidad de que este contrato se dé al amparo del artículo 841. Esta norma establece que el titular del derecho de autor que haya celebrado un contrato de edición, está facultado para REPRODUCIR la obra por un medio diferente a la que se convino en el de edición. Por ejemplo:, si como es natural, la obra se hará en forma impresa, como libro o folleto, el titular puede reproducirla por medio de grabaciones –discos, cintas, películas- siempre que con ello se obtengan resultados diferentes a los que se previeron en el contrato de edición y no se disminuya las posibilidades de venta del producto del contrato de edición.

3. CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS: Este contrato podemos considerar que está tipificado en forma más precisa. En los artículos 846 y 849 se configura que el “Contrato de ejecución de obra es aquél por el que un editor, contrata con un autor la ejecución de una obra, a cambio de una

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retribución”. En este caso, el autor sigue siendo responsable de las ideas y tesis de la obra ejecutada, aunque puede pactarse lo contrato.

EXTINCIÓN DE ESTOS CONTRATOS: A) El de edición se extingue al agotarse la edición; o si el editor no lleva a cabo la edición dentro del plazo pactado o el legal; b) El de ejecución se extingue si el autor a quien se le encarga la obra muere , queda incapaz o se encuentra, sin culpa suya, en imposibilidad de terminarla; y, c) El de reproducción, a cambio de una disposición especial, se extingue por las causas generales de todo contrato, las que también operan en las otras dos formas: el de edición y el de ejecución.

CONTRATO DE DIFUSIÓN Y REPRESENTACIÓN ESCÉNICA:

CONCEPTOS:

A) Del contrato de difusión: “Por el contrato de difusión el propietario, gerente, director o titular de una empresa dedicada a la radio, la televisión, la cinematografía o la grabación, conviene con el autor de una obra científica, literaria, artística o de cualquier índole, a que ésta sea difundida por los medios que se convengan”.

B) Del contrato de representación escénica: “Por el contrato de representación escénica o teatral, el propietario, gerente, director o titular de una empresa dedicada a la radio, la televisión, la cinematografía, el teatro o la escena u otros medios de reproducción, convienen con el autor de una cobra de carácter científico, artístico o literario, para que ésta sea representada por el medio o medios que se convengan”.

Estos contratos tienen la finalidad de lograr un acercamiento entre autor y público. El artículo 852 establece que este negocio se celebra entre un comerciante o su representante y el autor.

CARACTERES: Estos contratos son consensuales, bilaterales, onerosos, de tractos sucesivos, principales y típicos y nominados.

ELEMENTOS: Subjetivos: Los sujetos de los contratos que son: el comerciante propietario de la empresa o establecimiento dedicado a la explotación de un medio de reproducción y comunicación social –radio, televisión, etc.- y el autor o el titular de un derecho de autor. Objetivos: Se deben considerar la obra que se va a difundir o representar y la retribución que recibirá el autor o titular del derecho: Formales: Al igual que en el contrato de edición, estos contratos no están sujetos a formalidad alguna para su validez. Aconsejamos la forma escrita por las implicaciones que el negocio tiene dentro del tráfico jurídico mercantil.

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PARTICULARIDADES DE ESTOS CONTRATOS: Al formalizar el contrato deberá establecer el plazo para el inicio y la finalización de la difusión o representación. Si se omite pactar a ese respecto, la actividad del comerciante debe iniciarse dentro de los seis meses siguientes al contrato. En todo caso, el plazo puede ser indefinido.

RESCISIÓN: Fuera de las causas generales para rescindir cualquier contrato, el código señala en su artículo 856 que el incumplimiento del comerciante de sus obligaciones contractuales, da derecho a la otra parte a rescindir el contrato y reclamar daños y perjuicios.

FORMATO PARA UN CONTRATO DE EDICIÓN:

NUMERO VEINTE: (20). En la ciudad de Coatepeque, departamento de Quetzaltenango, el treinta de marzo de dos mil uno, ante mí, ALESSANDRO ALESSIUS, Notario, comparecen a celebrar CONTRATO DE EDICIÓN, por una parte, el señor: Bernardo Agostini Ferrara de cuarenta años de edad, casado, escritor; y, por la otra: Juan Carlos Cristiani Rossi de cincuenta años de edad, casado, auxiliar de comerciante. Las personas nombradas son de nacionalidad guatemalteca, domiciliados en el Departamento de Guatemala y de mi anterior conocimiento. El señor: Agostini Ferrara comparece como Gerente de la entidad “INDUSTRIAS OXSEMA S.A.”, representación que acredita con su nombramiento, contenido en el acta notarial autorizada el veinte de febrero de dos mil, por el Notario José Rodolfo Fernández Murcia, en donde consta que se encuentra inscrito como auxiliar de comercio bajo el número trescientos, folio treinta del libro tres de auxiliares de Comercio del Registro Mercantil; dicha representación es suficiente a mi juicio y de conformidad con la ley para otorgar este contrato. Me aseguran encontrarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles y manifiestan que celebran el contrato indicado conforme el contenido de las cláusulas siguientes: PRIMERA: El señor: Bernardo Agostini Ferrara dice que es autor de la novela titulada “Borracheras en Zihuatanejo”, cuyo derecho lo tiene registrado en la Asociación de Autores y Compositores Nacionales, bajo el número veinte, folio dos del libro dos de derechos de autor, circunstancia que consta en certificación que pone a la vista del notario. SEGUNDA: Agrega el señor Agostini Ferrara, que en este momento entrega a “INDUSTRIAS OXSEMA S.A.”, la versión original de la novela citada, escrita a máquina, a renglón abierto y en trescientas veinte páginas tamaño carta, debidamente numeradas, para que la reproduzca y difunda como consecuencia de este contrato y de lo que establece el Código de comercio. Agrega el señor Agostini Ferrara que su derecho de autor no se encuentra sujeto a limitaciones, anotaciones o gravámenes que puedan afectar los derechos de la sociedad editor. TERCERA: El señor Juan Carlos Cristiani Rossi, en ejercicio de la representación antes relacionada, recibe la copia de la obra a que se refiere la cláusula primera, adquiriendo su representada la obligación de editarla conforme los términos contractuales siguientes I. La edición será única y constará de tres mil ejemplares, tamaño media carta, en papel bond de ochenta gramos y empatados con percalina. II. La carátula de los ejemplares será diseñada por la Editora, consultando al autor cuando ya se tenga la que considere definitiva. III. La calidad de la edición será de lujo y el autor estampará su firma en cada uno de los ejemplares, además de la numeración

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correspondiente, de manera que la Editorial no podrá imprimir y difundir más que el número de ejemplares de que consta la edición, más un tres por ciento que servirán para reposición en caso de deterioros fortuitos. IV: El plazo del contrato es de un año a partir de la presente fecha; pero la obra deberá estar impresa dentro de los tres meses que siguen a la fecha del contrato. No obstante, si al finalizar el año la edición aún no se ha agotado, se prorrogará automáticamente por seis meses más. V: El autor tiene derecho a un treinta por ciento del precio en que se venda cada ejemplar a los distribuidores o librerías, el cual se fija en cinco quetzales, además de cien ejemplares que se le entregarán al terminarse la impresión. Convienen las partes en que si el autor decide vender los cien ejemplares aludidos, lo hará al precio designado para no perjudicar a la Editorial; ésta a su vez, reconoce su obligación de venderle al autor, a precio de costo más un diez por ciento, los ejemplares sobrantes al finalizar el plazo, los que el autor podrá comercializar sin ninguna limitación. VI. La editorial liquidará y hará efectivos los porcentajes al autor, en forma trimestral, a partir de la fecha en que la impresión haya concluido, según los términos de este contrato. VII: La difusión de la obra objeto de este contrato la hará la Editora dentro o fuera de la República de Guatemala. CUARTA: Las partes contratantes renuncian al fuero de su domicilio y se someten al Tribunal que el demandante elija, en caso de tenerse que reclamar un derecho proveniente de este contrato. Yo, el Notario, tuve a la vista los documentos relacionados en el contexto de este instrumento; les hice saber a los contratantes sobre el régimen legal de este contrato según el Código de Comercio de Guatemala y sobre los efectos legales que produce; les leí lo escrito y enterados, ratifican, aceptan y firman. Doy fe.

CONTRATO DE PARTICIPACIÓN:

GENERALIDADES: El contrato de participación, conocido también como: cuentas en participación, asociación en participación o negocios en participación, es una figura negocial que puede prestar singulares funciones dentro del tráfico mercantil. Si dos personas desean asociarse para llevar a cabo explotaciones comerciales, pero no desean formar una sociedad, el contrato adecuado es el de participación, pues su característica especial, en el plano subjetivo, es la presencia de un inversionista que pone su capital en manos de un comerciante, sin tener ningún vínculo con los terceros que entran en relaciones jurídicas, que indirectamente, se originan en la participación. Es un contrato tipificado, con funciones de colaboración y asociación para la explotación de una empresa, en parte o la totalidad de sus negocios, se encuentra regulado del artículo 861 al 865 inclusive.

CONCEPTO: “Por el contrato de participación un comerciante denominado “gestor” se obliga a compartir con una o varias personas llamadas “participes”, que le entregan bienes o servicios, las utilidades o las pérdidas que produzca su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios”.

CARACTERES: El contrato de participación, es consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, principal y típicamente mercantil.

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ELEMENTOS: Personales: El gestor es el comerciante que, recibiendo bienes de otro hace participar a éste de las utilidades o pérdidas que se obtengan en su explotación comercial según los términos de contrato. El participe es la persona que entrega sus bienes al gestor con el propósito de utilizarlos en su actividad empresarial y con el fin de obtener una utilidad, aunque pueden ocasionarse pérdidas. Objetivos: Son los bienes que el partícipe traslada al gestor. Para el primero es un acto de disposición y para el segundo, un acto de adquisición patrimonial. En razón de ello el gestor tiene facultades dominicales o de disposición sobre los bienes que le aportan. Formales: El código de comercio no exige ninguna formalidad para perfeccionar el contrato. En aras de la seguridad de las partes, debe usarse la forma escrita.

EFECTOS: Internamente: el contrato de participación produce una relación que sólo enlaza al gestor con el partícipe. No produce ningún efecto con relación a terceros. Externamente: el gestor actúa en nombre propio. Los actos que patrocine en su empresa y que están vinculados al contrato de participación, son de su absoluta responsabilidad.

LUCRO DEL PARTICIPE: El participe pretende una ganancia como consecuencia de su inversión. Pero tratándose de un negocio asociativo, existe la posibilidad de perder. La ley establece que para distribuir las utilidades y las pérdidas entre gestor y participe, se observarán las reglas que da el artículo 33. Salvo pacto en contrario, las pérdidas del partícipe no pueden ser mayores al valor de su aportación.

RÉGIMEN SUPLETORIO: El artículo 865 establece que a falta de una expresa previsión contractual, se estará a las reglas que sobre información, intervención del socio partícipe, rendición de cuentas, extinción del contrato, existen para la sociedad colectiva.

CONTRATO DE HOSPEDAJE:

GENERALIDADES: El contrato de hospedaje se encuentra regulado del artículo 866 al 873 del Código de comercio.

CONCEPTO: “Existe contrato de hospedaje cuando una persona da albergue a otra mediante una retribución, comprendiéndose o no la alimentación” 866. La finalidad del contrato es prestar un servicio: el albergue o alojamiento.

MODALIDADES DE ESTE CONTRATO: Tácito y Expreso. Hay un contrato de hospedaje tácito cuando el huésped solicita alojamiento en un establecimiento –hotel, fonda, albergue- autorizado o fundado precisamente para prestar ese servicio, existe desde que se toma el servicio; el huésped llega, solicita el servicio y firma un libro o llena una tarjeta, según el caso, y el contrato se perfecciona. Expreso: cuando quien proporciona el servicio no tiene empresa y establecimiento propio para ello, de manera que cuando se da el contrato existe una policitación entre las partes y después de fijar sus derechos y

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obligaciones, se llega al perfeccionamiento del mismo. Esto sucede en el caso de las casas de huéspedes, pues no se acude a ellas como si se tratara de un hotel, sino mediante un proceso precontractual distinto y conocido.

ELEMENTOS: Personales: Son el hotelero, hospedero, albergador o fondista; o sea el comerciante que presta el servicio de alojamiento; y el viajero o huésped que, a cambio de la retribución que paga, usa el servicio que se le presta. Reales: son el precio o retribución que paga el huésped y el servicio o servicios que presta el hotelero. Formales: este contrato no se sujeta a una forma en especial.

CARACTERES: El contrato de hospedaje es bilateral, consensual, oneroso, de tracto sucesivo, por adhesión en la mayoría de los casos.

NATURALEZA: En nuestro derecho es un contrato tipificado y delimitado en sus alcances jurídicos, en el que la prestación del comerciante es, fundamentalmente, dar albergue o alojamiento. EFECTOS: El hotelero tiene las siguientes obligaciones: a) Colocar los reglamentos aplicables a su negocio en lugar visible para el huésped o sus bienes; b) resarcir los daños y perjuicios que sufra el huésped o sus bienes; c) custodiar dinero y objetos de valor en concepto de depositario, cuando se solicite. Tiene a su vez los Derechos siguientes: a) retener el equipaje y efectos personales del huésped, si éste se niega a pagar la retribución por el servicio prestado; b) Derecho a vender con intervención notarial, los bienes retenidos al huésped, si treinta días después de terminado el contrato, no se presenta a liquidar su cuenta. En cuanto al huésped su obligación principal es pagar la retribución. A cambio de ella, tiene derecho a gozar de los servicios que el comerciante ofrece según la ley y los reglamentos respectivos. EXTINCIÓN: 871 a) Por el transcurso del plazo convenido; b) por violación de los pactos y reglamentos que lo rigen; c) Si el huésped comete faltas a la moral y protagoniza escándalos que perturben a los demás huéspedes; d) por ausencia del huésped por más de setenta y dos horas sin dejar aviso o advertencia; e) Porque no se pague la retribución en la forma convenida; y, f) Por otras causas convenidas entre las partes.

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CONTRATOS DE SEGURO Y FIANZA:

EL CONTRATO DE SEGURO:

ASPECTOS GENERALES DEL SEGURO:

GENERALIDADES: Esta parte se refiere a los contratos de seguro, reaseguro y fianza, tal como aparecen tratados en el código de comercio, ya que el interés de quien estudia disciplinas jurídicas es conocer la teoría y práctica del seguro y la fianza como contratos, como negocios que se desarrollan dentro del tráfico mercantil.

FUNCIÓN DEL SEGURO: La existencia de la persona está sujeta a riesgos potenciales que de llegar a suceder, crean desequilibrios de diversa índole. Un terremoto, una erupción volcánica, un accidente, la pérdida de la capacidad de trabajo, la muerte, en fin, cualquier siniestro que pudiera ocurrir en el futuro, causa preocupación, y hace que el hombre busque las formas más adecuadas a su alcance para prevenirse contra esos riesgos. En ese sentido, el seguro da la posibilidad de convertir la incertidumbre en certidumbre, porque hay garantía de que se cuenta con satisfactores económicos para cubrir una posible necesidad. El negocio del seguro cubre un campo muy vaso de la actividad humana. De ahí que no exista únicamente como vehículo protector de la persona, sino también de su patrimonio, de su actividad social en general.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO DE SEGURO:

En el contrato de seguro se dan una serie de elementos que son comunes a las distintas formas en que puede presentarse esta figura: como seguro de daños (incendio, de responsabilidad civil, de

automóvil, etc.) o como seguro de personas (de vida, de accidentes y de enfermedad).

CONCEPTO: “Por el contrato de seguro, el asegurador, que deberá ser una sociedad anónima organizada conforme a la ley, se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al ocurrir el riesgo provisto en el contrato, a cambio de la prima que se obliga a pagar el asegurado o el tomador del seguro” 874, 875.

CARACTERES: a) Es un contrato principal y típicamente mercantil, b) Es bilateral; c) Es consensual, porque se perfecciona en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en celebrarlo 82; d) Es oneroso, no sólo porque las partes se gravan recíprocamente, sino por su misma naturaleza mercantil; e) Es aleatorio porque las partes someten la posibilidad contractual de obtener una ventaja a un suceso futuro e incierto; o sea que depende del azar; f) Es un contrato de tracto sucesivo; g) Es un contrato por adhesión. El contrato de seguro se formaliza por escrito, en un documento llamado póliza, cuyas cláusulas generalmente son impuestas por el asegurador, previa aceptación de la superintendencia de Bancos. 876; y, h) Es un contrato que debe concertarse de buena fe.

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ELEMENTOS: Personales: a) Asegurador: es la persona jurídica que en forma de sociedad anónima y organizada al tenor de la ley, se encuentra debidamente autorizada para dedicarse al negocio del seguro. En Guatemala no puede fungir como asegurador una persona individual, ni las sociedades organizadas conforme al derecho extranjero. Las sociedades anónimas son las únicas que pueden fungir como tales; y para iniciar sus actividades se someten al previo control de la Superintendencia de Bancos, en cuanto a las bases técnicas de sus planes, tarifas, pólizas, etc. Además la Ley de Empresas Aseguradoras, estipula con amplitud los requerimientos que debe cubrir el asegurador y exige mínimos de capital pagado que van mucho más allá de los previstos para las sociedades anónimas ordinarias. Por ejemplo, si la sociedad cubre el seguro de daños, su capital deberá ser de Q.200, 000.00; si cubre el seguro de personas, la cantidad de Q.200, 000.00; para otros seguros Q.100, 000.00. Ahora bien, si se ofrece una cobertura en todos los ramos, el capital deberá ser de Q.300, 00.00. Además deben tener un capital complementario del 25% del capital pagado, el que debe manejarse como reserva de capital, con destino a cubrir el déficit de la sociedad, si lo hubiere. El asegurador regularmente actúa por medio de su personal auxiliar para la celebración de los contratos de seguro; a este personal se le conoce como “agentes de seguros” o “agentes vendedores de seguros”. La categoría de estos agentes es la de ser auxiliares del comerciante. B) Solicitante: Se la llama así a la persona que en forma directa contrata el seguro ya sea por su cuenta o por la de un tercero determinado o determinable 875. C) Asegurado: La persona interesada en la traslación de los riegos. El asegurado en sí, es el sujeto sometido a la posibilidad de experimentar la eventualidad (riesgo) que actúa como motivo del contrato; eventualidad que puede afectar su integridad física o bien su esfera patrimonial 875 inciso 3º. D) Beneficiario: Es la persona o personas que van a recibir ese producto 875 inciso 4º. Una misma persona puede desempeñarse como solicitante, asegurado y beneficiario. Y también puede ser que esas calidades la tengan diferentes personas por un mismo contrato. Objetivos: El riesgo y la prima. Riego: la eventualidad de todo caso fortuito que pueda provocar la pérdida prevista en la póliza 875 inciso 6º. El riesgo para que sea objeto del seguro, debe reunir una serie de requisitos establecidos por la doctrina y la legislación. Estos son: a) POSIBLES: un riego asegurable debe ser posible; b) INCIERTO: las eventualidades ciertas no pueden tomarse como riesgos; C) FUTURO: en el sentido que los riesgos que se trasladan son los que se corren en el futuro. D) SUJETO A INTERÉS: un aspecto importante en cuanto al riesgo es que esa eventualidad futura debe ser un acontecimiento en el cual se tenga interés en que no suceda. La prima: es la retribución o precio del seguro 875 inciso 5º. Más explícitamente podemos decir que la prima es la cantidad que paga el tomador del seguro o el asegurado, al asegurador, en carácter de contraprestación a la eventual obligación de éste, de pagar la suma asegurada si ocurre el siniestro. La prima como elemento objetivo del contrato de seguro, se sujeta a los siguientes principios: a) Principio de predeterminación: la prima, en su valor, está predeterminada para cualquier contrato en particular. El asegurador sabe de antemano cuál es la prima que debe cobrar en cada tipo de seguro, independientemente de cada contrato. B) Principio de pago anticipado: De acuerdo a esta regla, el asegurado debe pagar la prima al momento de cele3brarse el contrato 892. Este pago anticipado se refiere al primer período del seguro o sea el lapso por el cual se calcula la unidad de prima, que en caso de duda se considera que es de un año. Un pacto en contrario sería que se permitiera cancelar el valor de la unidad de prima mediante pagos parciales. C) Principio

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de indivisibilidad: la prima se considera indivisible en su carácter de obligación del asegurado. En cuanto a las clases de primas: Es un tema que no lo desarrollan las legislaciones, ya que es materia propia de la técnica general del seguro. Existas las siguientes: Prima pura o teórica: Esta prima se le considera como el equivalente técnico del riesgo que se traslada al asegurador; Prima bruta o de tarifa: El costo proporcional del contrato y al margen de lucro que obtiene el asegurador, se suman al valor de la prima pura o teórica y da como resultado la prima bruta o de tarifa; Prima Normal o sobre prima: La que se paga por cualquiera de los riesgos para los que ha sido creada. Prima única y prima periódica: A la primera se le denomina así porque el asegurado la paga de una vez; mientras que la periódica es la que se va cancelando mediante pagos parciales; y Prima inicial y sucesiva: Cuando el seguro cubre varios períodos, se le llama prima inicial a la que se paga al comenzar el primer período; y sucesiva a la que se paga en los subsiguientes. FORMAL: La Póliza: El elemento formal del contrato de seguro es la póliza la que se puede conceptuar como el documento pre-redactado que contiene el contrato de seguro 882, 888. La póliza es un documento impreso en sus estipulaciones generales, como contrato por adhesión; de manera que los convenios particulares se escriben en los espacios que el machote tiene previstos. Por otro lado, si se quieren extender las previsiones de las pólizas hacia otros ámbitos que surgen de la autonomía de la voluntad, se pueden usar hojas adicionales para dejar constancia de cualquier pacto no ordinario. Una particularidad de estos pactos es que su contenido o alcance jurídico prevalece sobre los pactos impresos. La póliza, como documento pre redactado, debe ser aprobada previamente por la Superintendencia de Bancos. Funciones de la póliza: a) Función Normativa: Por ser el documento que en definitiva contiene el contrato de seguro, la póliza norma los derechos y obligaciones de las partes. B) Función determinativa: el contenido general y particular de cada contrato de seguro se determina por el contenido de la póliza 887. C) Función traslativa: Como un contrato de seguro puede sufrir substitución en sus elementos personales, la póliza sirve para trasladar las legitimaciones que se dan en los sujetos de la relación jurídica; sirve para ceder la calidad de asegurado o de asegurador. D) Función probatoria: La póliza prueba la existencia de un contrato de seguro. E) Función de título ejecutivo: Conforme al artículo 327 del Código Procesal Civil y Mercantil, la póliza es un título ejecutivo.

CLASES DE PÓLIZA: 888 Las pólizas pueden ser nominativas, a la orden o al portador. En el seguro de personas la póliza, por la propia naturaleza del contrato, tiene que ser nominativa y, para el seguro de daños puede adoptar cualesquiera de esas formas. La cesión de la póliza nominativa sólo puede hacerse con el consentimiento del asegurador.

REPOSICIÓN DE LA PÓLIZA: La póliza, debido a su carácter documental, puede extraviarse o destruirse. Los artículos 890 y 891 establecen los procedimientos para obtener su reposición. Si la póliza que se pierde o se destruye es a la orden o al portador, la persona que se considere con derecho al seguro puede pedir al asegurador o al Juez del domicilio, si el primero se negare, para que publique un aviso en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, haciendo saber que la póliza cuyos datos se informan quedará sin valor alguno treinta días después de la publicación, si ninguna otra se opuso a la petición. Transcurrido dicho plazo, el asegurador está obligado ante quien justifique su derecho relacionado con el seguro, aun cuando no exhiba la póliza 890. De manera que debemos entender que

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la reposición se hace por la destrucción o pérdida en cualquier lapso de vigencia del contrato. El artículo 891 establece la reposición de la póliza nominativa la que únicamente se hace con la participación del asegurador por la misma naturaleza del título nominativo.

EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO:

OBLIGACIONES DEL ASEGURADO: obligación de pagar la prima; obligación de veracidad 880, 881; Obligación de comunicar la agravación del riesgo 894; Obligación de atenuar el riesgo 895, 904; Obligación de avisar el siniestro. El plazo para rendirlo es de cinco días, salvo pacto en contrario. Si un beneficiario ignora ser el favorecido de una suma asegurada, el plazo no se contaría a partir de la fecha en que sucede el siniestro, sino desde aquélla en que tuvo conocimiento de su derecho 896; Obligación de informar las circunstancias en que acaeció el siniestro 896.

DERECHOS DEL ASEGURADO: El principal derecho del asegurado, como consecuencia del contrato de seguro, es el de recibir la suma asegurada a que se obligó pagar el asegurador en el caso de que ocurra el siniestro 901. Este derecho, salvo pacto en contrario o disposición expresa de la ley debe ser satisfecho, treinta días después de que l asegurador ha recibido los documentos e informaciones que hacen exigible la reclamación.

OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR: Una vez determinada la cuantía del seguro, debe pagarlo a quien corresponde 901, 898, 903; y la obligación eventual de reducir la prima 900.

DERECHOS DEL ASEGURADOR: Su derecho principal es cobrar la prima en la forma que establece la ley o el contrato; y, El derecho de compensar o descontar la indemnización las primas que se le adeuden o los préstamos que le haya hecho el asegurado sobre las pólizas 902.

OBLIGACIÓN RECIPROCA DE LAS PARTES: Las partes contratantes, deben comunicarse un cambio en la dirección que establecieron en la póliza para sus relaciones contractuales.

NULIDAD, RESCISIÓN Y REDUCCIÓN: El código de comercio se caracteriza por agrupar en un mismo título el problema de la nulidad, rescisión y reducción del contrato de seguro y de otros contratos, con el fin de que las normas relativas a esas instituciones no estén dispersas.

NULIDAD: La nulidad es considerada como la ineficacia de un acto jurídico a consecuencia de hechos como: Ilicitud de su objeto, falta de cumplimiento de los requisitos necesarios para su realización o cuando se da un vicio del consentimiento, entre otros. En el caso del contrato de seguro, la nulidad está provista por los siguientes motivos: a) Es sabido que el riesgo es una eventualidad. Si ese riesgo ha desaparecido o se ha convertido en siniestro, no puede ser cubierto mediante un contrato actual de seguro y si se celebra bajo esas circunstancias, es nulo al tenor del artículo 906. En este mismo artículo se encuentra prevista la posibilidad de darle efecto retroactivo al contrato de seguro, siempre y cuando ese efecto no vaya más allá de un año. B) En el contrato de seguro de personas es nula toda cláusula que faculte al asegurador a dar por terminado el contrato en forma anticipada.

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RESCISIÓN: Recordemos que la rescisión se define como “un proceso dirigido a hacer ineficaz un contrato válidamente celebrado, obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos susceptibles de ocasionar un perjuicio económico a alguno de los contratantes o a sus acreedores”. El código civil establece en el artículo 1579 que: Los contratos válidamente celebrados pendientes de cumplimiento, pueden rescindirse por muto consentimiento o por declaración judicial en los casos que establece este Código. El código de comercio, norma, como hechos que provoca la rescisión del contrato de seguro, los siguientes: A) Los seguros de daños pueden rescindirse por el asegurador o por el asegurado, anticipadamente y sin expresión de causa, avisándose con quince días de anticipación a la fecha en que va a darse por terminada la relación contractual. B) La persona que solicita un seguro para sí o para un tercero, tiene la obligación de ser veraz en sus declaraciones sobre el riesgo a asegurar. Si se viola esta obligación, entonces aparece lo que se conoce como RETICENCIA: = omisión o inexacta declaración. ¿Qué sucede entonces si se da la inexacta declaración o la omisión o reticencia? Que el asegurador puede dar por terminado el contrato, lo cual constituye rescisión. ¿Cuándo debe ejercitarse este derecho por parte del asegurador? 908 dentro del mes siguiente en que se conozca la omisión o inexactitud. Transcurrido ese plazo, si no se hace la notificación, caduca el derecho a invocarla. C) Cuando el asegurado actúa de mala fe o con culpa grave, omitiendo circunstancias o declarando inexactitudes, aunque no influyen en la realización del siniestro, da como resultado la facultad del asegurador de tener por rescindido el contrato. No procede la terminación en los siguientes casos: 1) Si el asegurado provocó la omisión o inexacta declaración. 2) Si el asegurado conocía o debía conocer el hecho omitido o declarado inexactamente y 3) Cuando el asegurador renuncie a impugnar el contrato por esta causa.

REDUCCIÓN: Por reducción del contrato de seguro debe entenderse como la rebaja en el monto de la suma asegurada a que se obligó a pagar el asegurador; y sucede en los casos que establece la ley para balancear la correlación que existe entre prima y suma asegurada. En la ley encontramos como casos de reducción: a) La suma asegurada se reduce para el asegurador cuando ha habido declaración inexacta u omisión sin mala fe o culpa grave; b) Como existe la obligación de comunicar la agravación del riesgo, su incumplimiento produce la reducción de la suma asegurada en la misma forma que se establece en el inciso anterior 912, 913 y, c) También hay posibilidad de reducir la suma asegurada si se omite dar el aviso del siniestro dentro del término que fija la ley 914. Pero la ley no establece el monto de la reducción, por lo que debe hacerse mediante expertos, si no hay acuerdo entre partes.

CONTRATOS DE SEGURO DE DAÑOS:

SEGURO DE DAÑOS EN GENERAL:

GENERALIDADES: Al tratar de los temas introductorios del contrato de seguro, establecemos la clasificación más aceptada del seguro comercial: seguro de daños y seguro de personas. Existen diferentes tipos de daños que le pueden ocurrir a los bienes de una persona, influyendo las condiciones

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geográficas, el desarrollo económico, etcétera. Pero, pese a la imaginación que pueda tener el estudioso del seguro, tanto a nivel científico como de organización empresarial, no es posible particularizarlos de manera ilimitada y estructurar normas contractuales para cada caso. Por eso es que existen un seguro de daños en general, cuya función es prever cualquier daño de los no asignados a otros en especial: seguros de incendio, transporte, responsabilidad civil, agrícola y ganadero y de automóvil. El seguro de daños, tanto general como específico, es un seguro de mera indemnización, ya que su finalidad es proporcionar una reparación económica que compense la pérdida ocasionada por el siniestro. Esta indemnización puede consistir en la entrega de una suma de dinero según los términos del contrato, lo que es más corriente, o la reparación o substitución de objeto asegurado. En todo caso, el monto de la indemnización nunca puede sobrepasar al valor real del daño causado. Este seguro está regulado del artículo 919 al 946 del código de comercio.

INTERÉS ASEGURABLE: Por su carácter general, cualquier interés económico que se tenga para que no se produzca un siniestro, es material del seguro contra daños. Su finalidad es de protección patrimonial y el objeto asegurado puede pertenecer a la persona interesada en la traslación del riesgo o bien a un tercero.

SEGURO DOBLE O MÚLTIPLE: Un mismo bien puede asegurarse con dos o más aseguradoras, por el mismo riesgo e igual interés, lo que configura el seguro doble o múltiple. Si el ocurrir el siniestro previsto se dieran las reclamaciones del asegurado, podría darse el caso de que la suma de las indemnizaciones fuera mayor que el valor objetivo del daño causado, lo que daría un resultado de enriquecimiento y no indemnización. A fin de evitar esas consecuencias, la ley establece las siguientes normas: a) La persona que contrate más de un seguro con relación a un mismo bien, riesgo e interés, debe poner en conocimiento del asegurador la existencia de los otros seguros, dentro de los cinco días siguientes a la celebración de cada contrato. Este aviso, debe darse por escrito e informar de las sumas aseguradas y nombres de los aseguradores; b) Si se contratan varios seguros sin que exista mala fe y el monto de las obligaciones de los aseguradores excede el valor del interés asegurado, cada uno responderá proporcionalmente según su respectivo contrato, hasta completar el valor total del daño; c) Habiendo varios seguros, un asegurador puede pagar el monto total del daño, en esa circunstancia tiene derecho a repetir en contra de los demás aseguradores para resarcirse de las cuotas proporcionales que les correspondía pagar.

VALOR DEL SEGURO Y SUMA ASEGURADA: La relación que se da entre el valor del seguro y suma asegurada, en cuanto a expresiones monetarias, determina tres situaciones necesarias de conocer: a) Sobre seguro: Sucedería en el caso de que la suma asegurada fuera mayor que el valor del seguro o interés asegurado. Un inmueble cuyo valor es de Q.20, 000.00 se asegura en Q.45, 000.00. Esta desproporción no la permite la ley, con base en que el seguro no tiene un fin lucrativo para el asegurado. B) Seguro pleno: Si el valor del seguro coincide con la suma asegurada, surge el seguro pleno. Un bien cuyo valor o interés asegurado es de Q.20, 000.00. Este caso es factible y no encuentra obstáculo legal. Aclaramos, empero, que la indemnización no coincide exactamente si el daño fuera total, porque a esa suma asegurada la sociedad aseguradora le hace los descuentos que se acostumbran

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pactar en las pólizas, como sucede con el deducible que opera en los seguros de automóvil, o sea la suma que se descuenta del monto que tiene que pagar el asegurador; y, c) Infra seguro: Esta relación se da cuando la suma asegurada es menor que el valor del seguro. Por ejemplo, un bien que vale Q.60, 000.00 se asegura en Q.30, 000.00. A este respecto, el tercer párrafo del artículo 933 dice: “Salvo pacto en contrario, si la suma asegurada es inferior al interés asegurado, el asegurador estará obligado a pagar una suma que esté en la misma relación, respecto del monto del daño causado, que la que existe entre el valor asegurado y el valor íntegro del asegurable”.

OBJETO Y RIESGO: El objeto asegurado puede estar individualizado o designarse en forma genérica. Este objeto, no obstante estar asegurado, puede entrar en el tráfico jurídico conforme el siguiente régimen: a) Si es enajenado, debe hacérsele saber al adquirente la existencia del seguro al momento de celebrar el acto o contrato; y al asegurador, dentro de los quince días siguientes. El adquirente se subroga en los derechos y obligaciones del enajenante, pero le asiste el derecho de no continuar con el contrato; b) Cuando el objeto asegurado es gravado, debe dársele noticia de ello al asegurador, notificándole o anotándolo en la póliza, para que éste tenga posibilidad de informar sobre cualquier circunstancia que modifique, rescinda o termine el contrato, y que el acreedor pueda ejercitar los derechos del asegurado; y, c) El objeto asegurado al verse afectado por el siniestro, debe ser conservado en el estado en que se encuentre.

NULIDAD, RESCISIÓN Y REDUCCIÓN DEL SEGURO DE DAÑOS: NULIDAD: existe cuando se da el sobre seguro con dolo o mala fe; RESCISIÓN: se puede rescindir un contrato de seguro cuando se celebra ignorando la existencia de otros seguros. Cuando se omite intencionalmente dar el aviso de que existe seguro doble o se contrata para obtener provechos ilícitos, los aseguradores quedan liberados de sus obligaciones. También se rescinde si la cosa asegurada desaparece por causas ajenas al contrato o si desaparece el riego. Cuando el daño no exige el pago total de la suma asegurada, se considera que hay una rescisión parcial, ya que el seguro continúa vigente por el saldo, salvo que se hubiere pactado la rehabilitación automática, la que tiene como efecto de que el contrato se reinicia en sus alcances originales; y, REDUCCIÓN: ;La reducción se infiere a la disminución de las obligaciones del asegurador y se puede dar en los siguientes casos: si el asegurador incumple su obligación de atenuar o evitar que se agrave el riesgo; si el objeto asegurado disminuye de valor substancial; y, cuando el asegurado entorpece el derecho del asegurador para subrogarse y exigir el resarcimiento del daño.

SEGURO CONTRA INCENDIO:

GENERALIDADES: El seguro contra incendio tiene por objeto indemnizar el daño que sufre un bien y está regulado del artículo 947 al 949 del código de comercio, en donde se precisa lo que es propio de esta modalidad del seguro de daños.

RIEGOS CUBIERTOS: Mediante este seguro se protege el daño material que ocasione un incendio o principio de incendio, en los objetos detallados en la póliza; pero, la cobertura se extiende a los daños provenientes de las medidas de salvamento y a la pérdida de objetos asegurados que desaparezcan

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durante el incendio, a no ser que se demuestre que la pérdida de estos es consecuencia de hurto o robo 947.

AGENTE CAUSAL DEL SINIESTRO: Lo que este seguro cubre, como ya se dijo, es el daño proveniente de un incendio o principio de incendio, así como el que tiene como causal el rayo o una explosión. Se exige, por ejemplo que haya combustión y que el daño sea consecuencia del fuego. Que haya combustión o llamas. Entonces, son las llamas las que causan el daño o las pérdidas y no una simple relación con el calor. Por ejemplo: si una librería asegurada tuviera de vecino a una panadería y el calor del horno causara daños en los libros no sería un daño cubierto.

CALCULO DE LA INDEMNIZACIÓN: Cuando sucede el siniestro previsto en el seguro de daños, se procede a indemnizar al asegurado. Para determinar el monto de la indemnización se toma en cuenta lo establecido en el artículo 949, según sean los distintos valores que sufrieron el daño: a) Si se trata de mercaderías, productos naturales o semovientes, se pagará el precio que dichos objetos tienen en el mercado al momento del siniestro; b) En el caso de edificios o construcciones similares, se pagará el valor de la construcción, deduciendo el valor en que se haya determinado como consecuencia del fuego y c) en el caso de muebles, objetos de uso, instrumentos de trabajo, maquinaria y equipo, se pagará el valor de la adquisición de objetos nuevos, con una equitativa deducción del valor del demérito que pudieron haber sufrido por el incendio.

SEGURO DEL TRANSPORTE:

GENERALIDADES: En Guatemala el seguro de transporte tiene una cobertura mayor que la que se le asigna en otros países, ya que con la vigencia del código, se estableció un seguro genérico que se aplica a cualquier vía de navegación: marítima, fluvial, aérea, o terrestre. Este seguro tiene mucha práctica porque está ligado al tráfico comercial, sobre todo en el ámbito internacional. Nuestro código lo regula del artículo 950 al 978. Su función principal es cubrir los medios de transporte y a los efectos o cosas transportadas, ante los riegos a que se sujetan con motivo de la transportación.

RIEGOS CUBIERTOS: El seguro de transporte se considera que tiene una cobertura contra “Todo riesgo” o “universalidad de riesgos”, debido a la imposibilidad de precisar la cantidad de hechos que pueden ser nominados como tales con motivo de la transportación. Sobre este criterio, nuestro código señala que este seguro abarca los riesgos del transporte, sin especificarlos. No obstante, las pólizas, por un lado, excluyen aquellos que el asegurador no desea asumir; y la ley, por el otro, específicamente deja fuera de la cobertura, salvo pacto en contrario, los daños o pérdidas que le sobrevengan a la cosa asegurada por vicio propio, naturaleza perecedera, mermas, derrames o dispendios originados por ello; a menos que estos hechos ocurran como consecuencia de un siniestro cubierto por el contrato y siempre que no exista convenio en contrario.

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RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR: Indemnizar, salvo pacto en contrario, los siguientes rubros: a) Responder de los gastos de salvamento de los objetos asegurados; b) los daños que sufran los instrumentos de navegación, los motores y cualquier artefacto de naturaleza mecánica, que sean consecuencia directa del siniestro; c) los daños o pérdidas ocasionados por vicios ocultos del medio de transporte, salvo que se pruebe que el asegurado conocía tales vicios o pudo conocerlos en condiciones normales; d) Daños causados no obstante que se hubiere cambiado de ruta o de viaje si ello obedeció a causas de fuerza mayor o al cumplimiento de un deber de solidaridad humana; e) La suma que el beneficiario deba pagar para contribuir a la avería gruesa; f) Los daños que con el medio de transporte se causen a terceros. Como estos daños estarían dentro del concepto de responsabilidad civil, el pago se haría con la intervención directa del asegurador en cuanto a la discusión de la cuantía a pagar, judicial o extrajudicialmente.

VIGENCIA: Según el objeto asegurado sea el medio de transporte o los objetos transportados, se establecen diversos supuestos para determinar la vigencia del contrato. Si se trata de cosas o mercaderías, el seguro inicia su vigencia a partir del momento en que son entregadas al porteador y termina cuando son puestas a disposición del consignatario. Si se tratan de medios de transporte se dan las siguientes alternativas: a) Si es por viaje y se pactó un plazo para llevarlo a cabo, si éste concluye estando el medio aún en la ruta, se prorroga hasta la hora veinticuatro del día en que arribe a su destino; pero, el asegurado deberá pagar la prima por los días que se hayan tomado como prórroga del plazo original; b) Cuando se aseguran cosas transportadas con relación a un viaje, la vigencia se inicia desde el momento en que las mercaderías son puestas en el lugar de salida. Si éste no existe, se estará al momento del zarpe, desamarre. Inicio de la marcha o carera de vuelo, según el medio de transporte; y termina en el momento en que fondee, se estacione o aterricen el lugar de destino; y c) si se contrata un seguro con relación a un viaje ya iniciado y no se estipula la hora en que principian sus efectos, se tiene como tal la hora veinticuatro del día y lugar en que el contrato se celebró.

MODALIDADES DE PÓLIZAS: Las pólizas fueron clasificadas según la forma en que se emiten: nominativas, a la orden y al portador. Pero, en el contrato de seguro del transporte, se habla de las siguientes pólizas: Póliza de viaje: Cuando se refiere a una travesía específica. Póliza flotante: Se caracteriza por cubrir un número indeterminado de medios de transporte dentro del período que se fije en el contrato; estos medios se van individualizando conforme se están realizando los viajes, circunstancias que deben informarse al asegurador para controlar la efectividad del contrato; y d) Póliza a fort fail: En esta póliza el seguro cubre parte de los bienes asegurados sin tomar en cuenta el número de viajes que se realicen. En esta modalidad el asegurado no tiene obligación de informar la realización de los viajes. Nuestro código no refiere específicamente a las pólizas anteriormente señaladas, pero se pueden fundamentar algunas de las en el artículo 959, en donde se establece que la omisión involuntaria de una declaración periódica, no libera al asegurador de su obligación de responder por el riesgo previsto, siempre que la póliza cubra otros “embarques” similares que el asegurado efectúe y sin perjuicio de cumplir con la declaración omitida.

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INDEMNIZACIÓN Y ABANDONO: El siniestro puede ocasionar la pérdida total del objeto asegurado o causarle daños que lo hagan inservible. En estos casos se tiene derecho a reclamar el pago total del seguro; y a su vez, se abandona el objeto, lo que significa trasladar el dominio a favor del asegurador. Para que proceda el abandono deben concurrir los siguientes supuestos: a) Que el objeto se pierda totalmente o se presuma que el medio está perdido o imposibilitado para movilizarse; b) Que el medio quede inutilizado a causa del accidente, siempre que la reparación alcance las tres cuartas partes de su valor real; y c) Cuando se trata de mercaderías que el daño alcance las tres cuartas partes de su valor real. El asegurado debe declarar que abandona el objeto para os fines explicados, en forma total e incondicional. Al consumarse el abandono, el asegurador tiene derecho a cobrar el seguro e fletes, si lo hubiere.

LAS PERSONAS EN EL SEGURO DEL TRANSPORTE: El artículo 978 dice que los seguros de personas que cubran los riesgos a que se someten como consecuencia de un viaje, sólo serán válidos si se designa como beneficiario al cónyuge del asegurado, a sus parientes por consanguinidad dentro del cuarto grado, por afinidad dentro del segundo grado o personas que dependan económicamente de él.

SEGURO AGRÍCOLA Y GANADERO:

GENERALIDADES: La incertidumbre en los rendimientos por razones de clima, sequías, excesos de lluvia, plagas, enfermedades de las plantas y de los animales, etcétera, provoca el desarrollo en el empresario rural, tanto para proseguir como para iniciar una explotación agropecuaria. Para prever esos riesgos existe el seguro agrícola y ganadero, el cual se da en muchos países en forma casi obligatoria, pues surge aparejado con el crédito rural cuando se presta con carácter de inversión. O sea que ya existe conciencia de que este seguro se fomente en interés público. El código de comercio regula este seguro, del artículo 979 al 985inclusive. Al igual que los anteriormente estudiados, es un seguro de indemnización y firma arte de los que la ley singulariza como seguro de daños.

OBJETO ASEGURADO: Los objetos que se aseguran mediante este contrato son los cultivos –permanentes u ocasionales- y el ganado, ya sea vacuno, caballar, etcétera. En la práctica guatemalteca se nota muy poca contratación en este tipo de seguro. Más que todo, es usual en cultivos de gran explotación y en animales considerados como de “pura sangre” o de “pedigree garantizado”.

EFECTOS PRINCIPALES: A diferencia de lo que sucede en otros seguros de daños, dada la naturaleza perecedera de los objetos asegurados, se establece que el aviso del siniestro debe darse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su realización. Otro efecto singular de este seguro es que la falta de los cuidados ordinarios que deben prestárseles a los cultivos o al ganado, se tienen como incumplimiento a la obligación de atenuar el riesgo, de manera que si ello contribuye a que suceda el siniestro, el asegurador queda liberado de su obligación de indemnizar.

PARTICULARIDADES DEL SEGURO AGRÍCOLA: En el caso del seguro agrícola, el contrato puede cubrir provechos provenientes de cultivos ya efectuados o por efectuarse, los productos ya cosechados o ambos a la vez.

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PARTICULARIDADES DEL SEGURO GANADERO: Como todo contrato de seguro, tiene un plazo de cobertura, en el de seguro ganadero, cuando la cobertura es anual, los efectos se prolongan por un mes más para el caso de muerte del ganado, siempre que el fallecimiento haya ocurrido por enfermedad contraída durante la vigencia del contrato.

SEGURO CONTRA RESPONSABILIDAD CIVIL:

GENERALIDADES: De conformidad con el artículo 1645 del Código Civil “Toda persona que cause daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o por imprudencia, está obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”. Esta obligación, que tiene como fuente un hecho o un acto ilícito, genera la llamada responsabilidad civil, que es un riego al que está expuesta toda persona, individual o jurídica. Para cubrir este riesgo existe el SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL o simplemente SEGURO E RESPONSABILIDAD. Este seguro es también una variedad del seguro de daños; pero, se caracteriza porque los daños los sufre un tercero que no ha sido parte del contrato y que no obstante, tiene derecho a reclamar una indemnización por el hecho o acto ilícito que le ha perjudicado, en el entendido de que el riesgo asegurado no es el hecho dañoso que se experimenta en forma directa, sino la obligación de repararlo en concepto de daños o perjuicios, conforme lo establezca la ley o el contrato en particular.

FUNCIÓN DE ESTE SEGURO: Conforme al artículo 986, por el seguro contra la responsabilidad civil, el asegurador está obligado a pagar la suma indemnizatoria que el asegurado deba a terceros como consecuencia de un hecho no doloso que cause a éstos un daño previsto en el contrato. Se puede decir que es una especie de estipulación a favor de un tercero indeterminado, que se convierte automáticamente en beneficiario del seguro al sufrir el siniestro.

OPERATIVIDAD DE ESTE SEGURO: La responsabilidad civil puede provenir de un incumplimiento contractual; estar pactada como cláusula penal; o bien se desprende de una resolución judicial. Cuando sucede el hecho o acto que engendra o pueda engendrar la responsabilidad civil, el asegurado debe dar aviso al asegurador 989. Al discutirse la responsabilidad civil en un órgano jurisdiccional, civil o penal, es obligada la participación del asegurador en el desenvolvimiento del proceso, como un tercero coadyuvante, incluso, puede llegar a tomar la defensa del asegurado.

SEGURO DE AUTOMÓVILES:

GENERALIDADES: El seguro del automóvil es una variedad del seguro de daños que más se contrata dentro del mercado de la previsión de riesgos. La existencia de una cantidad apreciable de vehículos y los riesgos que se corren como propietario o conductor, hace que este seguro tenga una variedad de combinaciones en cuanto a su cobertura. En resumen, la importancia de este seguro radica en la previsión que se logra por su medio, ante los riesgos que devienen de la conducción de vehículos. El

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código de comercio regula este seguro en sus artículos 990 al 995 inclusive, rigiéndose también por las disposiciones generales del seguro y del de daños en general.

RIEGOS CUBIERTOS: Este seguro tiende a cubrir los daños al vehículo o la pérdida de éste; los daños y perjuicios que se causen a terceros, ya sea en sus bienes como en la persona misma, con motivo del uso del automóvil. Es propio también de este seguro, salvo pacto en contrario, que el asegurador esté obligado a indemnizar los daños provenientes de vuelcos accidentales, colisiones, incendio, auto ignición, rayo y robo total del vehículo. O sea que se consideren como riesgos propios de este tipo de seguros, de manera que su exclusión debe pactarse. Asimismo está previsto en la ley cubrir la responsabilidad civil a que resulte obligada la persona que contrató el seguro o propietaria del vehículo, tanto si es concepto de daños al patrimonio, como si se tratara de lesiones a la integridad física de terceros.

RIEGOS NO CUBIERTOS Y EXCLUIDOS: Es necesario establecer la diferencia entre riesgo no cubierto y riesgo excluido. Riego no cubierto: es aquél que, por mandato legal, no se puede incluir en el contrato de seguro de automóvil. El artículo 994 contempla como tales los daños causados en propiedad del asegurado, de sus parientes dentro de los grados de ley y personas bajo su custodia, a excepción del vehículo objeto del seguro. Los riegos excluidos: son aquellos que no son propios del seguro de automóvil, pero que por un pacto en contrario pueden ser cubiertos por un contrato en particular. El artículo 995 contempla los siguientes: a) Los ocurridos fuera del territorio nacional; b) Daños en la persona del asegurado, acompañantes o del conductor profesional; c) Rotura de cristales o piezas del mecanismo del automóvil, cuando se deba a uso inadecuado, sobrecarga o esfuerzo más allá de su capacidad; d) Los provocados por infracciones graves al Reglamento de Tránsito, siempre que la infracción influya directamente en el accidente causante del daños; e) Cuando se use el vehículo en estado de embriaguez legalmente comprobada o sin licencia para conducir; f) Los daños al equipo especial de un vehículo; g) Pérdidas de utilidades o ingresos; o sea que no cubre ordinariamente los provechos esperados ni los rendimientos probables; h) Riegos extraordinarios: temblores, terremotos, erupciones volcánicas, huracanes, guerra; i) Los que se ocasionan por participar en carrera o competencias; y j) Los que resulten de utilizar el vehículo con fines de instrucción o enseñanza. De la exposición anterior, podemos caracterizar a este seguro, además de indemnizatorio, como un contrato que combina una serie de coberturas propias de otros seguros de daños y de personas, lo que ha inclinado a considerarlo como un seguro contra “todo riesgo”, aunque con más propiedad debe tenérsele como un seguro combinado.

SEGUROS DE PERSONAS:

GENERALIDADES: El código de comercio, clasifica los seguros en dos grandes grupos, siguiendo el criterio más aceptado por la doctrina: Seguros de daños y seguros de personas. En esta parta vamos a explicar el de personas, cuya función es la protección de la vida y la integridad física de la persona individual. De ahí que este grupo se le conozca a través del seguro de vida y el seguro de accidentes. El seguro de vida puede contratarse previendo la muerte o la supervivencia. En el primer caso, mediante

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el pago de las primas, el asegurado persigue dejar un capital o una renta a las personas que designe como beneficiarias; y en el segundo, el asegurado pretende que se le entregue un capital o se le pague una renta si sobrevive más allá de la edad prevista en el contrato. En cuanto al seguro de accidentes, que sería un aspecto que cubriría el de vida, puede presentarse en forma aislada y su fin es proteger a la persona asegurada de daños corporales que llegare a sufrir. Estos seguros se les clasifica de no indemnizatorios, aun cuando generan una reparación económica al suceder el acontecimiento o siniestro previsto como riesgo asegurado. Además como el monto de la suma asegurada no tiene un equivalente exacto con el daño sufrido, la indemnización es imposible cuantificarla en forma objetiva, lo que se señala como característica fundamental. Por otro lado, y en lo que al seguro de vida para el caso de muerte se refiere, el hecho previsto -fallecer- es un acontecimiento futuro cierto, contrario a la regla de que el riesgo debe ser incierto. Pero, en este caso la incertidumbre no está en el hecho de fallecer, sino en el cuándo se va a fallecer. Esta circunstancia hace que este seguro exija una administración “matemáticamente planeada”, a fin de garantizar su efectividad. Como los seguros de personas no son de indemnización, ya que la vida o la integridad física no tiene un precio, se les considera como Seguros de sumas. Lo anterior da las siguientes consecuencia: a) La suma asegurada que debe pagarse está prevista en la póliza sin sujetar su cuantía a la apreciación objetiva del daño; b) No existe en estos seguros, las relaciones de infra seguro, seguro pleno, sobre seguro; ni es prohibido el seguro doble o múltiple y, c) Si el asegurado fallece por actos de un tercero, el beneficiario recibe la suma asegurada y le quedan expeditas las acciones civiles y penales en contra del autor de la muerte, sin que el asegurado tenga derecho a sustituirse en esas acciones como ocurre en el seguro de daños.

ESPECIALIDADES DE ESTE SEGURO: Los conceptos vertidos en la parte introductoria al estudio del seguro, son aplicables al seguro de personas; lo que es especial en él se enuncian en el código, del artículo 996 al 1019 inclusive.

ASEGURADOR: Recordemos que el asegurador deberá ser una sociedad anónima especial; autorizada para cubrir el ramo del seguro de personas y con un capital de Q.200, 000.00, en lo que a este grupo se refiere;

CONFUSIONES: Antes de aplicar las posiciones jurídicas del tomador, el asegurado o el beneficiario, es necesario indicar las confusiones que pueden darse entre ellos: a) Si una persona toma un seguro de vida para beneficiar a un tercero, como consecuencia de la muerte de otra, tomador, asegurado y beneficiario son personas distintas; b) Si la persona que contrata el seguro lo hace con el fin de que si él vive más allá de la edad prevista, se le pague una suma o una renta periódica, las tres calidades se han reunido en la misma persona; c) Si la persona que toma el seguro es quien corre el riesgo trasladado al asegurador, a efecto de que la suma o renta se le pagua un tercero, hay confusión entre asegurado y tomador; y d) Si se toma un seguro sobre la vida de un tercero, en el entendido de que quien lo contrata se va a beneficiar con la suma asegurada, hay confusión entre tomador y beneficiario.

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SEGURO DE TERCERO: Un seguro de persona –el de vida sobre todo- puede contratarlo un tomador que no es el asegurador. A ese respecto la ley contempla los siguientes casos: a) Del menor de edad: Si se asegura la vida de un menor de edad que haya cumplido doce años, el contrato sólo puede celebrarse si se obtiene su consentimiento y el de su representante legal. Si el menor tuviere menos de doce años, sólo se requiere el consentimiento del representante legal; pero éste debe contar con un seguro de vida por una suma igual o mayor que la del seguro del menor. B) Del interdicto: Es prohibido contratar un seguro para el caso de muerte de una persona declarada en estado de interdicción; y c) Del tercero mayor de edad: Para tomar un seguro sobre la vida de un tercero mayor de edad, se necesita su consentimiento expresado por escrito e indicando el monto de la suma asegurada.

DEL BENEFICIARIO: Es una facultad del asegurado designar en la póliza a quienes se les considere beneficiarios de la suma asegurada. Esta facultad permite modificar la designación, ya sea por medio de un acto entre vivos o por testamento, aún en el caso de que el beneficiario inicial o del que tuviere conocimiento el asegurador, “hubiere manifestado su voluntad de aceptar” el derecho asignado. Por principio de publicidad y dado que las pólizas en estos seguros sólo pueden emitirse en forma nominativa, cualquier cambio de beneficiario debe hacerse saber por escrito al asegurador a efecto de que lo haga constar en la póliza 100. a) Beneficiario Irrevocable: existe cuando al momento de celebrar el contrato se renuncia al derecho de cambiar beneficiario. B) Beneficiario genérico: Se puede designar un beneficiario usando los términos cónyuge, descendientes, herederos o causahabientes. Como no se indica con precisión el nombre o nombres de las personas a quienes se quiere beneficiar, la ley les llama beneficiarios genéricos. C) Status del beneficiario: El derecho del beneficiario lo contempla la ley como un “derecho propio”. Esto es importante porque permite independizarlo de cualquier motivo de orden personal que el asegurado haya tenido para instituir a alguien como beneficiario. El derecho propio del beneficiario, elemento específico en este seguro, lo pierde si atenta en contra de la persona del asegurado, aun cuando se tratare de beneficiario irrevocable. Por último, el derecho propio no se transmite a los herederos, salvo que se trate de beneficiarios irrevocables. Si el beneficiario muere antes o juntamente con el asegurado, sus derechos acrecen a otros beneficiarios. Si éstos no existen, la suma se pagará a los herederos del asegurado.

DEL ASEGURADO: a) Comisión o reticencia de la edad: Puede ocurrir que el sujeto asegurado haya proporcionado un dato equivocado sobre su edad. Recordemos que en este tipo de seguros, la edad es un dato importante para determinar si el sujeto se encuentra dentro de los parámetros para ser asegurable y fijar el momento de las primas a pagar. La declaración inexacta de la edad puede ser causa de la terminación del contrato si la edad real estuviere fuera del límite que el asegurador toma en cuenta para celebrar estos contratos. B) Indisputabilidad: Ya estudiamos que la reticencia, en cualquiera de sus manifestaciones, da derecho al asegurado la facultad de dar por terminado el contrato. Esta facultad caduca si el contrato ha estado vigente durante dos años a contar de la fecha de su perfeccionamiento o de su última rehabilitación. Luego entonces, indisputabilidad quiere decir que el asegurado ya no puede hacer uso de su derecho de discutir las omisiones o inexactas declaraciones del solicitante del seguro. C) Suicidio del asegurado: Las complejas actitudes del ser

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humano ha determinado prever los casos en que una persona pudiera tomar un seguro de vida para el caso de muerte, con el objeto de beneficiar a terceras personas a costa de su propia existencia material. Por ello, el suicidio del asegurado no elimina la obligación de pagar el seguro, si ocurre dos años después de celebrado el contrato o de que fuere rehabilitado. D) Rescate y préstamos: El asegurado tiene la facultad de dar por terminado el contrato en cualquier tiempo, comunicándoselo al segurador. Esta terminación le da derecho a que se le pague el rescate, que se constituye por una suma que el asegurador le devuelve de las primas que pagó, según una tabla que consta en la póliza. La suma del rescate siempre será menor al total de primas pagadas. Si el contrato otorga derecho de rescate, el asegurado tiene derecho a préstamos automáticos para pago de primas o de carácter personal para fines diversos, garantizados con las propias obligaciones del asegurador. Sobre éstos préstamos el asegurador cobra un interés que se rige por la tasa bancaria por ser instituciones auxiliares de crédito.

DE LA PRIMA: La prima en el seguro de personas se calcula sobre diversas circunstancias personales que pueden influir en la realización del siniestro; edad, ocupación, estado de salud. El valor de la prima se calcula por año, siendo mayor en los primeros y menor en los últimos por considerar que la capacidad productiva del asegurado va disminuyéndome avanza la edad. Como especialidad en los seguros de personas podemos señalar que el asegurador carece de acción para exigir el pago de las primeras que se adeudan, contrariamente a lo que sucede en el de daños. La insolvencia ocasiona la caducidad del contrato si la prima no es pagada treinta días después del vencimiento, salvo pacto en contrario. La falta de pago sólo le da derecho al asegurador a una indemnización sobre el primer año del plazo, la que no puede exceder del quince por ciento de la prima anual.

CLASES DE SEGUROS PERSONALES: Hemos dicho que estos seguros se refieren a la vida o a la integridad física de la persona. En la práctica se presentan diversas opciones, las que la ley contempla en forma particular. Seguro Temporal: Es aquel seguro de personas que se contrata para un plazo relativamente corto. Este seguro, salvo pacto en contrario, no otorga derecho de rescate. Seguro Popular o de grupo: Este seguro de personas se da como consecuencia de un plan de previsión que pone en vigor una asociación gremial. Se caracteriza por tener un costo relativamente bajo para el asegurado, sustituyendo muchas veces a los planos mutualistas. En este seguro, la relación de la aseguradora es con la asociación o gremio que contrata en nombre de sus miembros. Se puede contratar también como prestación laboral.

SEGUROS DE PERSONAS EN LA PRÁCTICA: Los planes de seguro de personas se presentan en forma tan variada, según las reglas de la competencia comercial. Sin embargo, trataremos de presentar los más típicos:

ORDINARIO DE VIDA: En este plan el asegurado paga sus primas hasta la fecha de su fallecimiento. Se le llama también seguro de vida eterna.

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SEGURO DE VIDA CON PAGOS LIMITADOS: Se caracteriza porque las primas únicamente se pagan por un plazo limitado, aun cuando la suma se paga hasta el fallecimiento del asegurado.

SEGURO DOTAL: En este seguro se combina la previsión para el caso de muerte o para el caso de sobrevivencia. Se fija un periodo o plazo para el pago de las primas llamado período dotal. Durante ese período se pagan las primas. Si ocurre el fallecimiento, se paga la suma a los beneficiarios; si el asegurado sobrevive, es él quien recibe la suma asegurada. Esta suma se puede convertir en una renta de pago inmediato o de pago diferido según los términos de la póliza.

SEGURO DE ACCIDENTES: La ley lo considera un seguro de personas y tiene como fin reparar el daño que sufre por un hecho que lesiona la integridad física, conforme los valores establecidos en la póliza. En este seguro, el damnificado tiene acción directa en contra del asegurador para el pago de la suma asegurada. La indemnización, regularmente está relacionada con la naturaleza de la lesión que se sufre, principalmente con la parte del cuerpo afectada.

SEGURO DE ENFERMEDAD: De menos comercialización que el seguro de vida, el seguro de enfermedad cubre los daños que ocasiona una dolencia física provocada por enfermedades que han sido previstas en la póliza. Las personas en tales casos, pierden su capacidad de trabajo y el seguro pretende proporcionarle un sustituto económico. En Guatemala gran parte de estos riesgos los cubre la Seguridad Social, pero únicamente para las personas que conforme la ley son beneficiaras. Como seguro privado, existen aseguradores que ofrecen coberturas sobre enfermedades.

CONTRATOS DE REASEGURO Y CESIÓN DE CARTERA:

GENERALIDADES: Para finalizar el tema del seguro, nos referiremos brevemente a los contratos de reaseguro y cesión de cartera.

CONTRATO DE REASEGURO: Dentro del negocio del seguro se encuentra prevista la rentabilidad del negocio empresarial. Los cálculos actuariales permiten un margen “seguro del negocio del seguro”. Pero esa efectividad de la empresa no se agota ahí; se consolida más aún con el reaseguro, que viene a ser otro contrato de seguro, con la particularidad de que el asegurador pasa ser sujeto asegurado. Por ejemplo: la Aseguradora Alessius S. A., asegura una fábrica en Q.1, 000,000.00. Para no correr sólo ella el riesgo de pagar la indemnización si sucede el siniestro, la aseguradora se reasegura con una reaseguradora, celebrando un contrato mediante una póliza y pagando una prima. Efecto: trasladar al reasegurador el riesgo de pagar eventualmente la indemnización del seguro contratado para proteger la fábrica. “Reaseguro: es un contrato por el cual el asegurado traslada al reasegurador todo o parte de su propio riesgo”. Este contrato se encuentra regulado, del artículo 1020 al 1023 del Código de comercio, en donde se le señalan las siguientes particularidades: a) Los contratos de reaseguro deben registrarse en la superintendencia de bancos, no siendo necesarias las legalizaciones que se existen

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cuando los documentos provienen del extranjero. B) A diferencia de que el asegurador sólo puede ser una persona jurídica organizada conforme el derecho guatemalteco, el reasegurador sí puede ser un ente extranjero. C) En lo que fuere pertinente, el reaseguro se rige por las normas internacionales que sean aplicables. D) Las divergencias con motivo del contrato se resuelven por arbitraje y E) El asegurado primitivo no tiene ninguna relación jurídica con el reasegurador, como tampoco la tiene el beneficiario. Este contrato, aunque indirectamente se relacione con el contrato de seguro inicial, sólo vincula al asegurador con el reasegurado.

CONTRATO DE CESIÓN DE CARTERA: El contrato de cesión de cartera se da cuando una aseguradora cede a otra el conjunto de los contratos de seguro de uno o varios ramos en que opera. Este contrato constituye una substitución del sujeto asegurador y se encuentra previsto en el artículo 45 de la Ley de Constitución y Organización de Empresas de Seguros, Decreto Ley 473. Para la celebración de este contrato, que debe constar en escritura pública, se requiere la autorización previa de la Superintendencia de Bancos.

CONTRATOS DE FIANZA Y RE AFIANZAMIENTO:

GENERALIDADES: Dentro de los llamados contratos de garantía, cuya finalidad es responder del incumplimiento de las obligaciones de una persona, la fianza, como contrato, se caracteriza por ser una garantía personal, en contraposición a los derechos reales de garantía: prenda e hipoteca. Estudiaremos la fianza mercantil y el re afianzamiento, tal como aparecen en el código de comercio.

CONCEPTO: No existe en nuestro Derecho Mercantil una norma que permita arribar a un concepto de fianza mercantil. En cambio, el código civil, en su artículo 2100 prescribe:”Que hay contrato de fianza cuando una persona se compromete a responder de las obligaciones de otra”. Auxiliados por esa norma se puede afirmar que el contrato de fianza mercantil “Es aquel en el que una afianzadora se compromete a responder de las obligaciones de otra persona, conforme las normas y tarifas que dicta la Superintendencia de Bancos”.

ELEMENTOS: Personales: Fiador: es la afianzadora constituida y autorizada para dedicarse al negocio de las fianzas. Fiado: es el deudor de la obligación garantizada; y, Beneficiario: Es quien resulta acreedor del fiador, para el caso de incumplimiento del fiado. Objetivos o Reales: Los elementos objetivos del contrato de fianza son: la obligación del fiador y la obligación del fiado en el sentido de pagar la prima. Recordemos que los elementos objetivos de un contrato son las prestaciones recíprocas de las partes. Formales: La fianza mercantil se formaliza por medio de un documento pre redactado que, al igual que en el seguro, se llama póliza. La póliza deberá contener entre otros elementos, lo siguiente: a)lugar y fecha de emisión; b) Nombre y domicilio del fiador y del fiado; c) Designación del beneficiario; d) Mención de las obligaciones garantizadas y el monto y circunstancias de las garantías; y e) firma del titular de la afianzadora o su representante legal. La firma puede ser autógrafa o sustituirse por impresión o reproducción

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CARACTERES: El contrato de fianza es un negocio consensual, formal, accesorio, oneroso, de garantía y de tracto sucesivo.

DERECHOS Y OBLIGACIONES: En términos generales los derechos y obligaciones de los sujetos relacionados con el contrato de fianza, son: El fiador: responderá del incumplimiento de la obligación del fiado, en los términos contratados, a cambio de su derecho a cobrar la prima que corresponda. El fiado: tiene la obligación de pagar la prima a cambio del derecho de que, en determinadas circunstancias, se responda por él al incumplir la obligación garantizada. Y, el Beneficiario: tiene el derecho a cobrar la obligación accesoria, con la obligación de solicitar el pago por escrito y fundamentando su petición.

CONTRATO DE FIANZA Y CLASES DE FIANZA: Debemos distinguir si existen varias clases de contrato de fianzas o de fianzas en particular. Atendiendo a la legislación guatemalteca, afirmamos que únicamente pueden darse dos clases de contratos de fianza: civil y mercantil. El primero regulado del artículo 2100 al 2120 del código civil; y el segundo: del 1024 al 1038 del Código de comercio, en donde también se comprenden el contrato de re afianzamiento, así como la fianza múltiple o coafianzamiento.

CONTRATO DE RE AFIANZAMIENTO: Con este contrato sucede un fenómeno igual como el que ocurre con el reaseguro: una afianzadora se obliga a pagar a otra, según los términos del contrato, las sumas que ésta haya pagado al acreedor del contrato de fianza re afianzado.

EXTINCIÓN Y PRESCRIPCIÓN: Repetimos que por el carácter accesorio de la fianza, ésta se extingue juntamente a la obligación garantizada, sin necesidad de señalar una causa específica. En cuanto a la prescripción del derecho principal de la fianza –pretender el cumplimiento de la obligación del fiador si fuere el caso- las acciones del beneficiario en contra de la afianzadora prescriben en dos años. Este plazo también norma la prescripción de las acciones del fiador en contra del contrafiador o el re afianzador.