CONCORRÊNCIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL

CASOS RELEVANTES NO BRASIL

São Paulo, 27 de junho de 2013

Bruno Drago

Demarest Advogados

LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL Lei 12.529/11: mudança estrutural, elevação nos critérios para notificação, e foco em

condutas colusivas.

Investigações de abusos de posição dominante não tem merecido a devida atenção por

parte das autoridades.

Práticas Anticompetitivas no Brasil: condutas que objetivem ou possam resultar em: (i)

restrição da livre concorrência e livre iniciativa; (ii) controle do mercado relevante; (iii)

aumento de lucratividade de maneira arbitrária; e (iv) abuso de posição dominante,

ainda que potencialmente.

A lista de condutas anticompetitivas do Artigo 36 não é exaustiva:

• Em especial, deve ser considerado ilegal o exercício abusivo ou exploração de direitos de propriedade

intelectual ou industrial, tecnológicos ou marcas.

Multas de até 20% do faturamento bruto no mercado em questão.

Presunção de posição dominante: 20% do mercado.

LEIS DE PI NO BRASIL

Constituição Federal Brasileira: ampla proteção aos direitos de PI (Art. 5, XXIX, e 170, II).

Lei 9.279/96 (Lei PI), Convenção de Paris & Revisão Stockholmo e Resoluções do INPI:

• Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI): órgão responsável pelo registro de

direitos de PI/ aprovação de contratos de licenciamento.

• Direitos de PI implicam em prevenção e compensação por infrações praticadas por

terceiros.

• Licença compulsória para patente: (i) abusos listados na Lei de PI; e (ii) exercício abusivo

de direitos/abuso de poder econômico provados por agência administrativa competente

(CADE).

Mecanismos Judiciais Disponíveis (princípio constitucional da livre jurisdição/direito de ação):

• Violação de patente é crime (ação penal privada - Arts. 183 a 186).

• Ações cíveis para indenização por danos morais e materiais (Arts. 207 a 210).

• Ações declaratórias de nulidade de patente (Arts. 56 - não há prescrição).

PAPEL COMPLEMENTAR ENTRE PI E CONCORRÊNCIA Atualmente, não há foco na persecução de abusos de posição dominante.

Contudo, tais casos tendem a ser investigados se tiverem o condão de excluir

rivais ou aumentar seus custos no mercado a jusante.

Licenças compulsórias de patentes: o papel do CADE é restrito à avaliação de

abusos e emissão de opiniões em relação à licença compulsória.

Medidas Cautelares são ferramentas legais frequentemente utilizadas para

fazer cumprir os direitos relacionados à PI.

Evolução da discussão sobre o papel complementar da PI e do Direito da

Concorrência e padrões aplicados no exame de abusos de posição dominante

nesse contexto.

Recentes investigações arquivadas no que tange a abusos de direitos de PI

(versando principalmente sobre desenho industrial e patentes).

Sinalização de mudança na aplicação pelo CADE dos padrões reconhecidos

para constatação de exercício abusivo de direitos de PI.

INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (1) Caso Monsanto (AP 08012.008659/1998-08) - Arquivado em junho de 2007.

(i) alegação de venda casada de sementes transgênicas de soja com seus produtos herbicidas,

e

(ii) alegação de recusa de venda de sementes transgênicas de soja para concorrentes no

mercado de produtos herbicidas.

Caso Microsoft (AP 08012.002034/2005-24 e 08012.004570/2000-50)- Arquivado abril/julho

2007

Caso A: alegação de recusa em licenciar tecnologia do sistema operacional Windows 2000 e

venda casada do aplicativo “Money” com o pacote Microsoft Office para Pequenos Negócios.

Caso B: alegação de venda casada do sistema operacional, navegador e diversos aplicativos;

preços excessivos cobrados na atualização de softwares; fixação de margens de lucro e outorga

de licenças com uso restritivo.

Caso Alcoa (AP 08012.005727/2006-50) - Arquivado em abril de 2010.

(i) alegação de falso pedido de registro de desenho industrial e modelos de utilidade.

(ii) alegação de divulgação de direitos de PI dos quais não era detentora.

INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (2) Gradiente e CCE vs. Philips - padrão DVD (AP nº 08012.001315/2007-21) - Arquivada

maio 2009.

(i) alegação de envio de cartas ameaçando clientes de cobranças por produtos adquiridos

sem pagamento de royalties;

(ii) alegação de inclusão no padrão DVD (pool de patente) de tecnologias não-essenciais,

das quais não era proprietária;

(iii) alegação de cobrança de preços abusivos para licença e recusa de negociação;

(iv) alegação de cobrança dobrada de royalties; e

(vi) alegação de discriminação no licenciamento entre produtores de DVD.

Videolar vs. Philips - padrão CD-R e DVD-R (AP nº 08012.005181/2006-37) - Arquivado

em maio de 2009.

(i) alegação de eliminação de formatos de mídia concorrentes no Brasil, com o objetivo de

consolidar posição dominante no mercado a montante; e

(ii) alegação de cobrança de preços abusivos para licenciamento de patentes essenciais.

Todos os casos acima foram arquivados sob o argumento de insuficiência de evidências de

infração (Representantes vs. Autoridades).

INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (3)

ANFAPE (Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças): caso contra OEMs' ("original

equipment manufacturer")

• ANFAPE alega abuso de posição dominante pelas OEMs' decorrente de imposição de

direitos de PI (desenho industrial) de peças automotivas no mercado de reposição.

• SDE sugeriu o arquivamento do caso, com base nos seguintes argumentos: (i)

intervenções antitruste são justificáveis somente em casos de abusos no tocante ao

registro de direitos de PI; (ii) direitos de PI são aplicáveis no mercado original e de

reposição; (iii) direitos de PI são indispensáveis para compensar P&D.

• Entretanto, o Tribunal do CADE decidiu, em dezembro de 2010, devolver os autos à

SDE (SG) para investigação mais detalhada, com base nos seguintes argumentos: (i)

direitos de PI garantem às OEMs monopólio no mercado de reposição; (ii) efeitos lock-

in; (iii) competição no mercado primário não é suficiente para assegurar competição

no mercado secundário; (iv) efetivo exercício de poder no mercado de reposição

estaria possivelmente resultando em perdas aos consumidores; e (v) ausência de

justificativas plausíveis e objetivas por parte das OEMs.

CONCLUSÕES & RELEXÕES (1)

Limitada exposição das autoridades/tribunais brasileiros: dependência de

fornecimento de tecnologia [estrangeira].

Limitado interesse das autoridades concorrenciais nesse tipo de investigação.

Contudo, mudança nas prioridades investigatórias do CADE: papel

complementar das autoridades antitrustes deve ser avaliado sob 2 aspectos:

(i) abusos no procedimento de registro e (ii) abusos no exercício de direitos de

PI, se contrários ao interesse econômico/social, promovendo perdas aos

consumidores.

Desafios envolvidos:

• Como aplicar princípios de direito concorrencial (como mercado

relevante) diante da garantia dos direitos de PI?

• Importância do direito de petição, em especial das medidas cautelares,

considerando-se o alto nível de informalidade nos mercados (pirataria) e

necessidade de políticas de fomento à inovação tecnológica.

CONCLUSÕES & REFLEXÕES (2)

No Brasil, no que tange a licenças essenciais em padrões tecnológicos, não houve

qualquer discussão envolvendo FRAND commitments e abusos no licenciamento até o

momento.

Contudo, há assentada jurisprudência sobre sham litigation, que requer:

• Ações em que nenhum litigante realmente tenha expectativas razoáveis de sucesso; e

• Ação em que se esconde o objetivo de causar danos ou, ao menos, interferir nas

relações comerciais entre os competidores.

Ameaças das Autoridades de Defesa da Concorrência na Europa e EUA devem

impactar as decisões e casos Brasileiros.

Em uma abordagem teórica de sua aplicação no Brasil, deve-se questionar:

▪ É necessário desviar -se dos precedentes de Sham Litigation?

• As autoridades antitruste brasileiras possuem aparato para investigação ou devem

aguardar as decisões a serem proferidas pelas autoridades da UE e EUA?

• Quais os efeitos decorrentes de uma limitação do direito Constitucional de Petição?