0 direito processual do trabalho - fase de conhecimento

DIREITO PROCESSUALDO TRABALHO

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DIREITO PROCESSUALDO TRABALHO

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2007, Elsevier Editora Ltda.Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610 de 19/02/1998.Nenhuma parte deste livro, sem autorizao prvia por escrito da editora,poder ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados:eletrnicos, mecnicos, fotogrficos, gravao ou quaisquer outros.

Copidesque: Maria da Glria Silva de CarvalhoProjeto Grfico: Interface DesignersEditorao Eletrnica: Estdio CastellaniReviso Grfica: Vnia Coutinho SantiagoCoordenao Acadmica: Thereza Nahas e Mrcia Conceio Alves Dinamarco

Elsevier Editora Ltda.A Qualidade da Informao.Rua Sete de Setembro, 111 16 andar20050-006 Rio de Janeiro RJ BrasilTelefone: (21) 3970-9300 FAX: (21) 2507-1991E-mail: [email protected] So Paulo:Rua Quintana, 753/8 andar04569-011 Brooklin So Paulo SPTel.: (11) 5105-8555

ISBN 978-85-352-2412-2

Nota: Muito zelo e tcnica foram empregados na edio desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitao,impresso ou dvida conceitual. Em qualquer das hipteses, solicitamos a comunicao nossa Central de

Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questo.Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas

ou bens, originados do uso desta publicao.Central de atendimentoTel.: 0800-265340Rua Sete de Setembro, 111, 16 andar Centro Rio de JaneiroE-mail: [email protected]: www.campus.com.br

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Nahas, TherezaDireito processual do trabalho : processo de conhecimento e tutelas de

urgncia (antecipada e cautelar) : tomo I / Thereza Nahas. Rio de Janeiro :Elsevier, 2007. (Direito ponto a ponto)

BibliografiaISBN 978-85-352-2412-2

1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho Brasil 3. Direito processualdo trabalho Brasil I. Ttulo. II. Srie.

07-3832. CDU-347.9:331(81)

ndices para catlogo sistemtico:1. Brasil : Direito processual do trabalho 347.9:331(81)

$IREITO#IVIL,EIDE)NTRODUljOAO#vDIGO#IVIL0ARTE'ERALE$IREITODAS#OISAS,UqS0AULO#OTRIM'UIMARjES

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Aprendi tambm que as coisas nunca so tocomplicadas como se imagina. a nossaarrogncia que tem tendncia para procurar soluescomplexas para problemas simples(MUHAMMAD YUNUS, O Banqueiro dos Pobres,3a ed., Algs (PT): Difelp. 73)

D e d i c a t r i a

A minha me, Bernadete Nahas, meu marido, Fernando Iervolino, e minhafilha, Victoria. A eles, todo o meu amor.

A Tatiana Pereira e Paulo Eduardo Oliveira Vieira e suas famlias. Todosformamos uma grande famlia em Lisboa (Portugal).

A Marisa Harms e Marcia Dinamarco, toda a minha amizade e carinho.

A g r a d e c i m e n t o s

Agradeo a Tatiana Pereira (ela e sua famlia se tornaramnossa famlia em Portugal) por tudo que fez por ns.A meus irmos, Grace e Maximiliano Nahas, Lucilene Telles,Marisa Harms e Patrcia Hebner. Sem a ajuda dessas pessoas,este trabalho no teria sido concludo.

A meu marido, Fernando Iervolino, e a minha filha Victoria,por todo apoio e toda confiana que depositam nos projetosque imagino realizar e que acabam por se concretizar.A eles, todo o meu amor.

A A u t o r a

Thereza C. NahasJuza do Trabalho Titular da 61a Vara do Trabalho de So Paulo, Mestraem Direito Processual Civil pela PUC/SP e Doutora em Direito do Tra-balho pela mesma Universidade. Professora Universitria em DireitoProcessual Civil na Fundao lvares Penteado, Professora dos Cursosde Ps-Graduao do Ncleo Mascaro, Professora convidada nos cur-sos de ps-graduao na Fundanet Marlia/SP e PUC/SP- Cogea, Co-laboradora da IOB/Thompson e LTr. Membro do Instituto Paulista deMagistrados. Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo. Mem-bro da Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Segu-ridad Social e do Instituto de Direito do Trabalho do Mercosul. Autorade livros publicados pelas editoras Atlas e LTr; doutoranda em DireitoSocial pela Universidade Castilla de la Mancha (Espanha) e ps-douto-randa em Direito do Trabalho pela Universidade de Lisboa (Portugal).

S r i e D i r e i t o P o n t o a P o n t o

A crescente competitividade no mercado profissional e a demandade um pblico cada vez mais exigente motivaram a Editora Campus/Elsevier a conceber a srie Direito Ponto a Ponto.

O Direito, em essncia, desafia para uma trajetria profissional quese inicia em um complexo curso de graduao e segue pelo exame daOAB, a advocacia, a preparao para concursos pblicos e, ainda, asconstantes alteraes legislativas, que mudam sistemas, conceitos eprocedimentos.

Os personagens do Direito precisam, portanto, absorver diariamen-te cada vez mais informaes em um curto perodo de tempo. O desa-fio aprender e compreender, pensar e raciocinar, crescer e amadure-cer intelectualmente.

A necessidade premente de livros que atinjam o ponto de equilbrionecessrio para obter conhecimento direto sem prejuzo do aprofunda-mento doutrinrio, da interpretao jurisprudencial, da discusso atualde assuntos polmicos o fundamento da srie Direito Ponto a Ponto.

Composta de 26 volumes, alguns divididos em tomos, a srie es-crita por autores de intensa atuao profissional e acadmica, imbu-dos do esprito de renovao e do compromisso de manter excelnciado contedo doutrinrio e aprimoramento contnuo das novas edi-es. Os autores so advogados, juzes, promotores, especialistas,mestres, doutores e professores, todos comprometidos com o ensinojurdico.

Pontos polmicos e de interesses profissionais, pontos de concursose pontos de graduao so tratados em cada um dos volumes. o Direi-to Ponto a Ponto que oferecemos a nossos leitores.

Editora Campus/Elsevier

A b r e v i a t u r a s e s i g l a s

A AutorAc AcrdoADCT Ato das Disposies Constitucionais TransitriasADI Ao Direta de InconstitucionalidadeADIn Ao Direta de InconstitucionalidadeAgRg Agravo RegimentalAI-AgR Agravo de InstrumentoArt. ArtigoCC Cdigo Civilc/c com cpiaCEF Caixa Econmica FederalCF Constituio FederalCJ Conflito de JurisdioCLT Consolidao das Leis do TrabalhoCPC Cdigo de Processo CivilCrea Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e AgronomiaCTPS Carteira de Trabalho da Previdncia SocialDefit Departamento de Fiscalizao do TrabalhoD. doutoDJ Dirio de JustiaDL Decreto-LeiDRT Delegacia Regional do TrabalhoDSR Descanso Semanal RemuneradoEC Emenda ConstitucionalE.g. por exemploERR Embargos em Recurso de RevistaINSS Instituto Nacional do Seguro SocialIR Imposto de RendaJ juizJT Justia do TrabalhoLC Lei ComplementarLICC Lei de Introduo ao Cdigo CivilMin. ministroMPT Ministrio Pblico do Trabalho

MTE Ministrio do Trabalho e do EmpregoNo nmeroNR Instruo NormativaOAB Ordem dos AdvogadosOJ Orientao Jurdicap. pginaProc. ProcessoPGR Procurador-Geral da RepblicaR ruRA Recurso AdesivoRe. AgR Recurso Especial em Agravo de InstrumentoReg. Inter Regimento InternoRel. Min. Ministro RelatorREsp. Recurso EspecialRF Revista ForenseRI/TST Regimento Interno do Tribunal Superior do TrabalhoRICNJ Regimento Interno do Conselho Nacional de JustiaRJTJRS Revista Jurdica do Tribunal de Justia do Rio Grande do SulRO Recurso OrdinrioRR Recurso de RevistaRT Revista dos TribunaisRTJ Revista do Tribunal de JustiaSBDI Subseo de Dissdios IndividuaisSDC Seo de Dissdios ColetivosSDI Seo de Dissdios IndividuaisSIT Secretaria de Inspeo do TrabalhoSFIT Secretaria de Fiscalizao de Inspeo do TrabalhoSTF Supremo Tribunal FederalSTJ Superior Tribunal de JustiaTAC Tribunal de Alada CivilTRT Tribunal Regional do TrabalhoTST Tribunal Superior do Trabalhov.g. verbi gratia, por exemploVol. Volume pargrafo

Captulo 1Origens histricas e noes gerais

Conflito de trabalho pode ser definido, em seu sentido mais amplo, como todadiscusso entre trabalhador e empregador em razo de qualquer assunto ineren-te relao de trabalho.

O conflito individual oposto pelo trabalhador (ou empregador) em face doempregador (ou trabalhador) e versa sobre questes relativas ao contrato indivi-dual de trabalho. Conflito coletivo se manifesta quando se enfrenta uma em-presa (ou vrias empresas) contra uma pluralidade de trabalhadores, necessaria-mente representados por um sindicato. necessrio, assim, que o conflito atinjaindiferentemente o conjunto de trabalhadores para que se caracterize como con-flito coletivo. Poder ocorrer, ainda, de ser proposto pelos trabalhadores (agrupa-dos em associao sindical) em face de uma (ou mais) empresa ou por empresasagrupadas em associao sindical.

Os conflitos podem exteriorizar-se no curso do contrato de trabalho ou apsa sua ruptura, variando, assim, o prazo prescricional para que eventual ao pos-sa ser ajuizada. Existindo o conflito entre as partes, a lei coloca sua disposiodiversos meios para que seja solucionado e, assim, a paz jurdica restabelecida.Podemos, ento, esquematizar os procedimentos trazidos pelo legislador desti-nados a solver tais conflitos:

a) Entre as partes = negociao direta o conflito resolvido entre as partes, poruma das formas de contrato ou distrato e sem interveno de um terceiro.

b) Com a interveno de terceiro:b.1. Mediao = o mediador aproxima as partes a fim de que elas che-

guem num consenso, sem nada decidir. Sua funo simplesmente ade conciliador.

b.2. Arbitragem = a arbitragem est regulada pela Lei no 9.307/1996. Noprocesso do trabalho sua aplicao controvertida, coexistindo duascorrentes acerca da legalidade de sua aplicao e utilizao1.

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1 A respeito de questes relativas a direitos do trabalhador e arbitragem, v. Rodrigo Schwarz in Direito doTrabalho, desta coleo.

b.3. Comisses de Conciliao Prvia = inserida na Consolidao dasLeis do Trabalho em razo da Lei no 9.958/2000.2

b.4. Judicialmente = a questo trazida ao Judicirio e submetida ao pro-cedimento contencioso estabelecido na Consolidao das Leis doTrabalho. Necessariamente, para que este procedimento se caracteri-ze, dever haver a presena de um juiz togado. O processo do traba-lho tem como caractersticas principais: (a) se desenvolve no mbitoda jurisdio trabalhista; (b) quem resolve o conflito um juiz inves-tido nestas funes e apto a conhecer desta matria, pois o JudicirioTrabalhista rgo do Judicirio nacional com jurisdio prpria(art. 92, CF).

Cumpre lembrar que o grande agente impulsor do processo trabalhista foi arevoluo industrial, que eclodiu em razo do crescimento do capitalismo e pelanecessidade de se lutar contra as ms condies de trabalho. Assim, as greves sur-gem como o instrumento de conversao direta entre trabalhadores e emprega-dores a fim de buscar melhores condies de trabalho. Com o avanar dos tem-pos, o Estado passou a intervir nos litgios, por meio de mediao e arbitragem,cujos rgos correspondiam atual Justia do Trabalho.

Originariamente, a Justia do Trabalho encontra seu bero nos Conseils dePrudhommes, institudos em Paris em 1426. Em 1806 os Conselhos foram resta-belecidos em Lyon. Mais tarde provieram os Conselhos de Probiviri , na Itlia, e aJustia Operria na Espanha.

O modelo brasileiro tem origem no fascismo italiano. Os Tribunais Rurais fo-ram os primeiros rgos, criados pela Lei Paulista no 1.869 em 1922, e que tive-ram por fim o conhecimento e soluo de conflitos trabalhistas. No tiveramxito, mas foi a primeira lei a prever uma composio paritria para solucionartais conflitos. Era composto por um juiz de direito, um representante dos traba-lhadores e outro dos fazendeiros, cada um de um lado.

A soluo para os conflitos trabalhistas era buscada nas leis civis e em algumalegislao especial atinente a determinadas matrias. Judicialmente, a matriaera levada ao Judicirio Comum que aplicava regras relativas aos contratos de lo-cao de servios, submetido o conflito ao procedimento sumrio, fixado peloRegulamento no 737 de 25 de novembro de 1850.

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D I R E I T O P R O C E S S U A L D O T R A B A L H O T O M O IT h e r e z a C . N a h a s

2 A respeito de questes relativas a direitos do trabalhador e CCP, v. Rodrigo Schwarz, ibidem.

A Constituio de 1934 disps sobre a composio dos Tribunais do Trabalhoe das Comisses de Conciliao. A de 1937 foi silente, relegando ao legislador or-dinrio. As de 1946, 1967, com a Emenda de 1969, e a de 1988 tornaram a asse-gurar a representao paritria.

Em 1946, com a promulgao do Decretolei no 9.797, a Justia do Trabalhopassou a integrar o Poder Judicirio e, da, passou-se a regular a carreira do juiz deJuntas de Conciliao e Julgamento e a necessidade de ter de se submeter a con-curso pblico para tal mister.

A Constituio Federal de 1988, marco da democracia no Brasil, avanou emmatria trabalhista, pois elencou os direitos sociais no art. 7o e regulamentou aJustia do Trabalho no art. 114. Da para frente, a Justia do Trabalho sofreu duasgrandes reformas Constitucionais, a de 1999 (EC no 24), que cuidou da reestrutu-rao do rgo judicial trabalhista com a extino da representao classista einsero do Juzo monocrtico em primeiro grau de jurisdio; e a de 2004 (EC no

45), com a alterao da competncia e alargamento das matrias que sero co-nhecidas e resolvidas no mbito da Justia do Trabalho.

O Processo do Trabalho vem previsto no ttulo VIII da Consolidao das Leisdo Trabalho estabelecendo o legislador que os dissdios entre trabalhadores eempregadores sero resolvidos na Justia do Trabalho, como vimos, rgo do Po-der Judicirio com competncia, principalmente, ordenada na CF. Aps a EC no

45 de 2005 vem-se discutindo qual o alcance e a natureza jurdica da relao detrabalho capazes de determinar a competncia da Justia Especializada, sendocerto que ainda no se tem um entendimento uniforme sobre o tema, sendo ta-refa da jurisprudncia fixar o alcance da norma constitucional3.

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D I R E I T O P O N T O A P O N T O

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is3 Agravo regimental. Conflito de competncia. Justia do Trabalho. Justia Comum. Relao de Trabalho.Emenda Constitucional no 45/2004. 1. O pedido de indenizao decorre de informaes equivocadas queteriam sido prestadas pela r, empregadora, junto Receita Federal, relativas a valores de Imposto de Ren-da recolhidos. Os alegados danos que se busca reparar com a presente ao ocorreram durante a relao detrabalho havida entre as partes, sendo competente para o julgamento do feito o Juzo do Trabalho, com anova redao dada ao artigo 114, I, da Constituio Federal pela Emenda Constitucional no 45/2004. 2.Agravo Regimental desprovido. (AgRg no CC 61789/ES; Agravo Regimental no Conflito de Competncia 2006/0072883-1 Min. Carlos Alberto Menezes Direito (1108) S2 Segunda Seo 27/9/2006).

Conflito de Competncia Servidor Pblico Municipal Regime Estatutrio Art. 114, I, da CF/1988 (ECno 45/2004) ADI 3.395 MC/DF Competncia da Justia Estadual. Inexistindo vnculo de natureza traba-lhista entre servidor pblico submetido a regime nico estatutrio e a Administrao Pblica, cabe JustiaComum, e no Justia especializada do Trabalho, julgar demanda em que se discute direito relacionado subordinao estatutria. Precedentes. 2. Jurisprudncia consolidada pela Smula no 137/STJ que se man-tm inclume mesmo diante da nova redao dada ao art. 114, I, da CF/1988 pela Emenda Constitucionalno 45/2004, consoante deciso liminar proferida pelo Ministro Presidente do STF, com efeito ex tunc, naADI no 3.395 MC/DF, que suspendeu qualquer interpretao que inclua na competncia da Justia do Tra-

O direito processual tem por funo a atuao e realizao do direito material(ou substantivo)4, o que o faz atravs do direito de ao, incumbindo aos Tribu-nais a garantia de que as partes tero legitimamente assegurados os seus respecti-vos direitos de defesa, o que se realiza atravs da instrumentalidade do processopela atuao jurisdicional.

Passamos, assim, ao estudo dos trs pilares da teoria geral do processo, quaissejam, a jurisdio, a ao e o processo.

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balho a apreciao de ao movida contra o Poder Pblico por servidor pblico subordinado ao regime es-tatutrio. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito de Minau GO, o suscitado.(CC 58922/GO; Conflito de Competncia 2006/0035379-7 Min. Eliana Calmon (1114) S1 PrimeiraSeo 9/8/2006).

Conflito Negativo de Competncia Processual Civil Execuo Fiscal Conselho de Fiscalizao Profissio-nal Inteligncia da Smula no 66/STJ Redao dada pela Emenda Constitucional no 45/2004 Art. 114,VII, da CF/1988 Competncia Inalterada. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionali-dade do art. 58, 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o, da Lei no 9.649/1998, por ocasio do julgamento do mritoda ADIn no 1.717-DF, reconheceu que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas constituematividade tpica do Estado, preservando, assim, a natureza de autarquias federais dos conselhos de fiscaliza-o profissional. 2. As relaes abrangendo os conselhos de fiscalizao de profisses e as pessoas fsicas oujurdicas cujo exerccio profissional a eles est adstrito em decorrncia do poder de polcia delegado pelaUnio no podem ser equiparadas relao de trabalho prevista no art. 114 da Magna Carta, com a reda-o dada pela EC no 45/2004. 3. Inteligncia do Enunciado Sumular no 66/STJ: Compete Justia Federalprocessar e julgar execuo fiscal promovida por conselho de fiscalizao profissional. Conflito conhecido,para declarar competente o Juzo Federal da 3a Vara de Guarulhos, Seo Judiciria do Estado de So Paulo,o suscitado. (CC 69839/SP; Conflito de Competncia 2006/0198001-7 Min. Humberto Martins S1 Pri-meira Seo 22/11/2006).

Conflito Negativo de Competncia. Ao de Indenizao por Danos Morais e Materiais. Acidente de Traba-lho. Apelao Cvel. Tribunal Estadual e Tribunal Regional do Trabalho. Aplicao da EC no 45/2004 somen-te s demandas em que ainda no houve julgamento do mrito. Entendimento do pretrio excelso, corro-borado por esta corte superior. Injuno de poltica judiciria. Sentena j proferida pelo juzo estadual.Competncia do tribunal de justia do estado do rio grande do sul. 1. Discute-se a competncia para julga-mento de apelao cvel interposta contra a sentena que julgou extinto o feito ante a ocorrncia de pres-crio. 2. A Emenda Constitucional no 45/2004, ao dar nova redao ao art. 114 da Carta Magna, aumen-tou de maneira expressiva a competncia da Justia Laboral, passando a estabelecer, no inciso VI do retroci-tado dispositivo, que compete Justia do Trabalho processar e julgar as aes de indenizao por danomoral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho. 3. Assim, depreende-se que a competncia paraprocessar e julgar as aes indenizatrias por danos morais e materiais fundadas em acidente de trabalhopassou para a Justia Trabalhista. 4. No obstante isso, imperioso observar que, no caso em apreo, j foiproferida sentena de mrito. Essa circunstncia impede a alterao da competncia para anlise da de-manda, pois, como injuno de poltica judiciria, o Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu queas modificaes promovidas pela EC no 45/2004 somente se aplicam s hipteses em que esteja pendenteo julgamento do mrito. Precedentes do STF e do STJ. 5. Conflito conhecido para declarar a competnciado Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, o suscitado. (CC 57313/RS; Conflito de Competn-cia 2005/0209813-9 Min. Denise Arruda S1 Primeira Seo DJ 27/11/2006, p. 224).

4 Direito material ou substantivo tem por funo pautar a actuao dos sujeitos jurdicos de acordo comos valores sociais prprios (Freitas, p. 7).

Captulo 2Jurisdio

A questo conceitual de jurisdio deriva de dois problemas: (a) a teoria Consti-tucional sobre a diviso dos poderes; (b) o fato de ser o direito subjetivo um po-der da vontade, podendo seu titular exerc-lo de acordo com sua convenincia,usufruindo ou renunciando as vantagens que a lei lhe confere; da dizer-se que ajurisdio uma funo inerte.

As principais posies sobre o conceito de jurisdio podem assim ser sinteti-zadas:

1. Doutrina de Chiovenda afirma que a jurisdio monoplio do Esta-do porque este confecciona a lei e por isso produz o direito. Tais funesdecorrem da soberania estatal e a atuao da vontade da lei elaborada peloadministrador bem distinta daquela ditada pelo juiz. O administradorencontra na lei seu limite, e o juiz, seu fim.

2. Doutrina de Allorio a essncia do ato jurisdicional est na sua aptidode produzir coisa julgada. Este jurista restringe o conceito de jurisdio possibilidade do ato estatal produzir coisa julgada.

3. Doutrina de Carnelutti a jurisdio consiste na justa composio da lide.

Aps muitos estudos de diversas situaes jurdicas processuais e extraproces-suais, pode-se concluir que as doutrinas esto ultrapassadas, no obstante aindaencontrem muitos adeptos. O fato que no se pode ignorar que: a) dizer o direi-to no mais funo exclusiva do Estado, pois os juzes arbitrais, por exemplo,decidem, dizem o direito e solucionam conflitos de interesses, sendo a decisodo rbitro ttulo executivo judicial; b) nem todo ato judicial produz coisa julga-da material, pode-se citar, por exemplo, as notificaes judiciais, em que o juiznada decide; c) nem sempre a deciso judicial justa, pois nem sempre a senten-a decide conforme a realidade dos fatos, porque, por exemplo, a parte no cum-priu com o nus da prova que lhe competia e no, necessariamente, porque a si-tuao alegada no ocorreu, situao esta em que h de se admitir que a situaojurdica posta no foi tutelada conforme a sentena prolatada.

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As diversas alteraes no sistema processual e constitucional que vimos pas-sando no nos permitem ter um conceito preciso de jurisdio e, pode-se questio-nar se isso seria de fato necessrio, pois o que se deve objetivar que o ato em ju-risdio seja praticado por um juiz investido dos poderes para faz-lo e o faa deforma imparcial ao interesse que lhe posto para apreciao. A jurisdio, noscontornos Constitucionais que possui, uma funo, atividade e poder, atua pormeio do processo (seu instrumento) atravs da outorga aos interessados do direi-to de ao. A finalidade da jurisdio a resposta estatal com a prestao da tute-la jurdica que se veio buscar e que isso seja realizado de forma eficiente, assegu-rando-se a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de suatramitao (art. 5o, LXXVIII, da CF).

A jurisdio una, mas por razes de praticidade, tradicionalmente, divi-dem-se os trabalhos, nas seguintes espcies:

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Quanto matria

Penal

Civil trabalhista

eleitoral

refere-se ao direito substantivo discutido

Quanto gradao dos rgossuperior

inferior

Diz respeito origem para a propositura da ao e graurecursal para julgar o recurso proposto contra a decisodesfavorvel. Da falarmos em 1 e 2 instncias einstncias constitucionais ou extraordinrias

a

1

a

Quanto proveninciaou origem legal

convencional exercidapor rbitros

Refere-se s proposituras de aes no mbito doPoder Judicirio (legal) ou nos Tribunais arbitrais(Lei n 9.307/1996)

1 H quem prefira o uso da expresso 3a instncia, o que no nos parece ser a melhor designao.

Nos termos do art. 92 da CF, so rgos do Poder Judicirio brasileiro:

I o Supremo Tribunal Federal;I-A o Conselho Nacional de Justia;II o Superior Tribunal de Justia;III os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;IV os Tribunais e Juzes do Trabalho;V os Tribunais e Juzes Eleitorais;VI os Tribunais e Juzes Militares;VII os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios.

Os Tribunais Superiores tm sede na Capital Federal e jurisdio sob todo oterritrio nacional.

O Conselho Nacional de Justia, no obstante seja rgo do Poder Judicirio,foi inserido na Constituio Federal pela Emenda Constitucional no 45/2004com a precpua finalidade de exercer o controle externo administrativo e o fi-nanceiro da atuao dos rgos que compem o Judicirio. As atribuies doConselho esto elencadas no art. 103-B da Constituio Federal, no tendo po-deres de conhecer e julgar processos relativos lide entre partes. Assim j se pro-nunciou o Supremo Tribunal Federal:

Mandado de segurana contra ato do Conselho Nacional de Justia: arquivamentode petio que pretendia a anulao de deciso judicial, por alegado vcio processualatribudo aos Ministros do Superior Tribunal de Justia: indeferimento. 1. Aindaque disponha o art. 103-B, 6o, da Constituio Federal que junto ao Conselho ofi-ciaro o Procurador-Geral da Repblica e o Presidente do Conselho Federal da

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Quanto ao objetocontenciosa

voluntria

Em geral, diz-se da existncia ou no de litgiospara que se configure um ou outro tipo.Na contenciosa o processo se desenvolve porqueh pretenso resistida e na voluntria, em regra,h simples administrao de interesses particularessob as vistas do Judicirio2

2 H quem entenda que por no haver litgio no procedimento de jurisdio voluntria, e porque os pro-cessos realizados nesta jurisdio visam prossecuo de interesses no organizados em conflito no hprocesso civil onde no haja litgio de interesses (Freitas, 1996, p. 50).

Ordem dos Advogados do Brasil, a ausncia destes s sesses do Conselho no im-porta em nulidade das mesmas. 2. A dispensa da lavratura do acrdo (RICNJ, art.103, 3o), quando mantido o pronunciamento do relator da deciso recorrida peloPlenrio, no traduz ausncia de fundamentao: II. Conselho Nacional de Justia:competncia restrita ao controle de atuao administrativa e financeira dos rgosdo Poder Judicirio a ele sujeitos. (MS-AgR 25879 / DF Distrito Federal Ag. Reg.no Mandado de Segurana Rel. Min. Seplveda Pertence Julgamento: 23/8/2006rgo Julgador: Tribunal Pleno.)

Ao Tribunal Superior do Trabalho, aos Tribunais Regionais e aos juzes do

Trabalho incumbe a funo de conhecer e julgar as aes relativas s lides ocorri-

das entre trabalhadores e empregadores no mbito de delimitao da sua compe-

tncia, de acordo com as normas processuais dispostas nas diversas leis acerca do

tema. A Justia do Trabalho autnoma e pertence ao Poder Judicirio Federal.

O Tribunal Superior do Trabalho o rgo mximo da Justia do Trabalho, com-

posta por 27 ministros, nomeados pelo presidente da Repblica

entre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeadospelo Presidente da Repblica aps aprovao pela maioria absoluta do Senado Federal,sendo: I um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profis-sional e membros do Ministrio Pblico do Trabalho com mais de dez anos de efetivoexerccio, observado o disposto no art. 94; II os demais dentre juzes dos Tribunais Re-gionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo prprio Tri-bunal Superior (art. 111-A).

A escolha dos nomes que comporo a lista a ser enviada ao presidente da Re-

pblica feita pelas respectivas instituies: o TST escolhe o nome de trs juzes

de Tribunais Regionais. Os nomes so remetidos ao presidente da Repblica, que

livremente escolhe um nome para ser submetido ao escrutneo do Senado e,

aps a aprovao, ser declarado ministro.

O mesmo sucede com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o Ministrio

Pblico do Trabalho (MPT), os quais indicam seis nomes (art. 115, I, c/c art. 94

da CF) e remetem ao TST que escolher trs nomes da lista sxtupla recebida de

cada instituio. Os nomes so remetidos ao presidente da Repblica, que livre-

mente escolhe um nome para ser submetido ao escrutneo do Senado e, aps a

aprovao, ser declarado ministro.

O Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho fonte imprescind-

vel para que se conheam o funcionamento, a organizao e a competncia des-

te Tribunal Superior, alm das normas expostas na Constituio Federal e na

Consolidao das Leis do Trabalho acerca do tema. Frise-se, no entanto, que as

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normas destes dois ltimos diplomas so gerais, pois compete quele Tribunal

traar os contornos de sua organizao. Pode-se assim representar o funciona-

mento e competncia do TST:

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3 O rgo Especial foi extinto e suas funes atribudas ao Tribunal Pleno, nos termos do Ato Regimental no 5.

4 Composio alterada provisoriamente pela Resoluo Administrativa no 1.157/2006 em razo da EC no

45/2005. O art. 64, 1o, do Regimento Interno do TST dispe que o funcionamento mnimo ser de 11 mi-nistros. A composio do Tribunal e de seus rgos judicantes foi publicada pelo ato GDGCJ.GP no

166/2007, nos termos do art. 36, VII, do Regimento Interno do TST.

Funciona com no mnimo14 ministros , mas, paraalgumas matrias, a composiotem que ser plena. As regraesto no art. 64 do RegimentoInterno do TST.

4

s

Sees

Administrativao qurummnimo de

funcionamento de cincoministros

Especializadaem DissdiosIndividuais

Composio Funcionamento

Todos osministros

Subsees

IMnimo 8ministros

IIMnimo 5ministros

Cada uma composta portrs ministros e somente pode

julgar na presena deles trs.Na ausncia de um, admite-sea convocao, pelo presidente

da Turma, de outro Magistradode outra Turma.

Especializadaem Dissdios

Coletivoso qurum mnimode funcionamento de seis ministros

TST funcionamento

Pleno3 Turmas

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TST COMPETNCIA

ORIGINRIA

RECURSAL

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5 Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Funcionam, ainda, junto ao Tribunal Superior do Trabalho (art. 111-A, 2o, CF):

I a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho, ca-bendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e pro-moo na carreira;II o Conselho Superior da Justia do Trabalho, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, asuperviso administrativa, oramentria, financeira e patrimonial da Justia do Tra-balho de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema, cujas decises teroefeito vinculante.

Os Tribunais Regionais do Trabalho so rgos compostos de, no mnimo,

sete juzes, recrutados, se possvel, na respectiva regio, entre brasileiros com

mais de 35 e menos de 65 anos, sendo 1/5 dentre advogados e membros do Mi-

nistrio Pblico com mais de dez anos de atividade profissional e efetivo. Os Tri-

bunais Regionais tm competncia originria e recursal.

Os Tribunais Regionais tm por atribuio organizar seus regimentos inter-

nos, e nele que ser estabelecida a organizao de cada Tribunal, obedecidas,

evidentemente, as normas constitucionais e infraconstitucionais (arts. 96, I, a,

CF e 670 e seguintes da CLT).

A Emenda Constitucional no 45/2004 trouxe duas novidades: 1) permite

que os Tribunais instalem a Justia itinerante com a realizao de audincias e

demais funes de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respecti-

va jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios (art. 115,

1o, CF); 2) os Tribunais Regionais do Trabalho podero funcionar descentra-

lizadamente, constituindo Cmaras regionais, a fim de assegurar o pleno

acesso do jurisdicionado Justia em todas as fases do processo (art. 115, 2o,

CF).

Atualmente, h 24 Tribunais Regionais do Trabalho no Brasil, assim distri-

budos:

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TRT 1a Regio: Rio de Janeiro

TRT 2a Regio: So Paulo

TRT 3a Regio: Belo Horizonte

TRT 4a Regio: Porto Alegre

TRT 5a Regio: Salvador

TRT 6a Regio: Recife

TRT 7a Regio: Fortaleza

TRT 8a Regio: Belm

TRT 9a Regio: Curitiba

TRT 10a Regio: Braslia

TRT 11a Regio: Manaus

TRT 12a Regio: Florianpolis

TRT 13a Regio: Joo Pessoa

TRT 14a Regio: Porto Velho

TRT 15a Regio: Campinas

TRT 16a Regio: So Lus

TRT 17a Regio: Vitria

TRT 18a Regio: Goinia

TRT 19a Regio: Macei

TRT 20a Regio: Aracaju

TRT 21a Regio: Natal

TRT 22a Regio: Teresina

TRT 23a Regio: Cuiab

TRT 24a Regio: Campo Grande

Por fim, as Varas do Trabalho so rgos de 1o grau de jurisdio, com jurisdi-o local, podendo abranger um ou mais municpios, dependendo do movimen-to Judicirio da Regio em que estiver situada e das cidades vizinhas.

Em localidades onde no h Vara do Trabalho, a competncia para apreciar ejulgar a matria trabalhista pode ser atribuda ao juiz de direito (art. 668, CLT),mas a competncia recursal da deciso por ele proferida do Tribunal Regionalda respectiva regio (art. 112, CF).

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Nas Varas do Trabalho a jurisdio exercida por um juiz singular (art. 116CF com a redao que lhe deu a Emenda Constitucional no 24/1999). H Varasonde atuam dois ou mais juzes e, nestas hipteses, se diz que h um juiz titular(ou substituto) e outro(s) auxiliar(es). A competncia das Varas Trabalhistas, emlinhas gerais, abrange os dissdios individuais relativos relao de trabalho(arts. 114, CF e 650 e seguintes da CLT).

A jurisdio inerte (princpio da inrcia), o que significa que somente haveratividade jurisdicional se o interessado provocar o Estado, no sendo lcito ao juizinstaurar o processo sem que a parte manifeste seu interesse nesse sentido. Tal prin-cpio sofre uma certa quebra no que diz respeito a alguns procedimentos de jurisdi-o voluntria, pois lcito que o juiz, nestes casos, instaure a instncia sem quehaja a provocao do interessado. Isso levou alguns estudiosos a dizerem que,diante disso, no se pode afirmar que tal procedimento se desenvolve jurisdicional-mente, o que, para ns, equivocado. Como j dissemos,os atos praticados em ju-risdio voluntria visam a simples aquisies, extines ou transmisses de direi-tos. Pode-se at dizer que so atos administrativos; todavia, no se confundem comos tpicos atos administrativos, ou seja, aqueles afetos administrao pblica, por-que aqui o interesse administrado privado e no pblico; e tampouco com os atosadministrativos atpicos praticados pelo Poder Judicirio. Assim, o Estado interferena administrao da esfera privada para que os particulares possam ser capazes derealizar seus objetivos. O Estado presta a tutela jurdica a fim de possibilitar que osujeito constitua o negcio jurdico pretendido ou obtenha a respectiva eficcia ne-cessria (...) A atividade do juiz incide sobre direitos que j esto pr-constitudos,de modo que no h deciso sobre o mrito em si das questes trazidas, mas merocontrole ou acertamento de atos que se desejam realizar No h que se falar emser estranho ou contraditrio o Estado intervir na esfera de interesses privados, tute-lando-os no sentido de administr-los, ou seja, de no resolver lides, mas sim dechancel-los. H interesse que o Estado administre determinados negcios jurdicosque so relacionados a comrcio e circulao de riquezas e que vo influenciar dire-tamente, qui, na ordem pblica, como ocorre, por exemplo, na venda de bens deincapazes. H, costuma-se afirmar, a administrao pblica de interesses privadosporque interessa administrao pblica estatal; por isso, o Estado decide fazer in-cidir sua tutela (Nahas, 2006).

No procede, tambm, o entendimento de que o princpio seria arranhadoem razo do processo executivo, pois o juiz do Trabalho pode iniciar a execuoex officio, pois o processo executivo constitui fase do processo de conhecimento,no obstante mantenha princpios prprios e conserve sua autonomia.

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Por fim, a norma inserta no art. 856 da CLT que traz previso para que o juizinstaure de ofcio a instncia na hiptese de greve , flagrantemente, inconstitu-cional.6 A CF prev que a legitimidade para o dissdio de greve ser do MinistrioPblico do Trabalho ou das partes no dissdio coletivo, cabendo ao Judiciriotrabalhista decidir acerca deste conflito de interesses quando instaurado, respei-tadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencio-

nadas anteriormente (art. 114, 2o) . No tem o Poder Judicirio legitimidadepara a instaurao do conflito, uma vez que deve conservar o princpio da inr-cia em hipteses que tais, sem que isso impea que, verificada uma situao deurgncia e necessidade, provoque a atuao do Ministrio Pblico do Trabalhopara agir em defesa de direitos metaindividuais, o que pode ser feito atravs desimples ofcio.7

Decorre ainda deste princpio inerente Jurisdio outros dois paralelos,quais sejam: demanda e dispositivo. Demanda diz respeito ao ato pelo qual seexercita o direito de ao. Dispositivo relaciona-se ao nus que as partes tm sobsuas alegaes e afirmaes, de modo que ao juiz vedado buscar provas quepossam aproveitar as partes. Tal assertiva deve ser entendida nos estreitos limitesdo art. 130 do Cdigo de Processo Civil. As partes devem arcar com seus respecti-vos nus de levarem ao juiz todos os fatos e provas que forem relevantes para lheformar o conhecimento. O juiz, por sua vez, deve buscar a verdade para que opronunciamento judicial seja proferido o mais prximo possvel a um Juzo decerteza. O fato do nosso sistema processual ter atribudo determinadas provas aorequerimento das partes no afasta a investigao do juiz a qual no pode ferirou violar a imparcialidade que deve manter desde a instaurao e durante todo ocurso processual. A ao do juiz esbarra na disposio que a parte tem do proces-so, assim, v.g., sempre que a lei determinar que a parte deva realizar uma certaprova, no pode o juiz adiantar-se ao ato da parte, ou mesmo decidir contra suavontade, ordenando a sua realizao. O juiz deve possuir uma posio ativa, pr-xima ao jurisdicionado, pois instrumento do Poder Judicirio, rgo da jurisdi-o, mas deve conservar-se desinteressado na relao de direito material discuti-da, pois o seu objetivo dar uma resposta quilo que lhe foi solicitado, restabele-cendo a paz social violada pela lide.

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6 Estamos a nos referir a CF de 1988 com suas posteriores emendas.

7 Esta posio no absolutamente pacfica, mas retrata o nosso entendimento diante do interesse do pr-prio Estado em pacificar os conflitos que possam surgir na sociedade.

A jurisdio trabalhista exercida atravs de trs sistemas regulados na CLT ena lei extravagante. Adotamos, aqui, a diviso proposta por Bezerra Leite (1996,p. 134):

1) Individual o sistema tradicional de reclamaes plrimas (propostapela parte em litisconsorte ativo ou misto) ou individuais (proposta porapenas um autor).

2) Normativa voltada aos dissdios coletivos em que se busca,por inter-mdio do poder normativo exercido originalmente pelos Tribunais doTrabalho (CF, art. 114, 2o), a criao de normas trabalhistas aplicveis spartes figurantes do dissdio coletivo e seus representados (Nahas,2006).

3) Coletivo Bezerra Leite nomina de metaindividual. Todavia, preferimosa expresso jurisdio coletiva, pois visa aplicao do direito coletivo, en-tendido este como aquele que tutela direitos metaindividuais,8 ou seja, di-fusos, coletivos e individuais homogneos.9

O estudo da jurisdio, parte do trip institucional que forma a teoria geraldo processo, leva ao estudo do segundo trao que o forma, qual seja, o direitode ao.

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8 Sobre o tema, ver Nahas, 2000.

9 Ibidem.

Captulo 3Direito de ao1

Quando se estuda jurisdio, examina-se o fenmeno do Estado que fornece aprestao jurisdicional e como se organiza para tanto. No estudo do direito deao, examina-se a pessoa que pede aquela prestao. Por ser a jurisdio inerte,somente o titular da pretenso resistida que pode invocar a funo jurisdicio-nal, e o faz atravs do exerccio da ao. Esta direito de provocar a jurisdio, quese faz pelo exerccio de um complexo de atos que o processo.

Quando se fala em direito de ao, se est examinando o acesso aos tribunais,e por isso entendemos que se deva estudar, antes de tudo, o princpio do acesso Justia.

Tal acesso vem assegurado em diversos dos incisos do art. 5o da CF. Assim,preocupou-se o legislador em garantir que cada pessoa teria direito a ver suaquesto apreciada pelo Poder Judicirio, assegurando o acesso Justia, inclusi-ve para aqueles que no dispem de meios econmicos para custe-la. Na EC no

45/2004 previu que a prestao jurisdicional tem que ser prestada no espao detempo razovel, a fim de que no se frustre a expectativa que o legislador confe-riu pessoa de submeter seu conflito de interesses soluo imparcial do Estado.

Assim disps o legislador no captulo em que tratou dos direitos e deveres in-dividuais e coletivos (art. 5o, Captulo I, da CF):

XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;XXXVII no haver juzo ou tribunal de exceo;LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovareminsuficincia de recursos;LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel du-rao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

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1 Ao tem origem no direito romano e, inicialmente, tinha o significado de ato produzido em Juzo. Fo-ram as instituies justinianas que lhe deram o sentido de poder se obter por ela tudo aquilo que nos devi-do. Modernamente tem um sentido mais amplo, no obstante h autores que conservam, com alguma va-riante, o conceito justinianeu.

O princpio do acesso Justia est umbilicalmente ligado ao devido processolegal, e a ordem Constitucional , principalmente, dirigida ao Estado que tem odever de garantir que o acesso Justia e o devido processo legal sero respeitados.

Assegurando tais princpios, o legislador nacional atende, ainda, a Declara-o dos Direitos do Homem que estabelece no art. 10:

Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia porparte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres oudo fundamento de qualquer acusao criminal contra ele.

A garantia do processo e do acesso Justia, por intermdio do direito de aoe da realizao do devido processo legal, princpio, ainda, do Pacto Internacio-nal de Direitos Civis e Polticos que assim dispe no art. 14, I:

Todas as pessoas so iguais perante os tribunais e as cortes de justia. Toda pessoa tero direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal compe-tente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusaode carter penal formulada contra ela ou na determinao de seus direitos e obrigaes decarter civil. A imprensa e o pblico podero ser excludos de parte ou da totalidadede um julgamento, que por motivo de moral pblica, de ordem pblica ou de segurananacional em uma sociedade democrtica, quer quando o interesse da vida privada daspartes o exija, quer na medida em que isso seja estritamente necessrio na opinio dajustia, em circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os in-teresses da justia; entretanto, qualquer sentena proferida em matria penal ou civildever tornar-se pblica, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto,ou o processo diga respeito a controvrsia matrimoniais ou tutela de menores.

Por fim, citemos, ainda, um ltimo documento internacional a Carta de Di-reitos Fundamentais da Unio Europia, que reza no seu art. 47:2

Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da Unio tenham sidoviolados tm direito a uma aco perante um tribunal. Toda a pessoa tem direito a quea sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razovel, porum tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoatem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juzo. concedidaassistncia judiciria a quem no disponha de recursos suficientes, na medida em queessa assistncia seja necessria para garantir a efectividade do acesso justia.3

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2 A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia , proclamada em Nice em 7 de Dezembro de2000, representa a sntese dos valores comuns dos Estados-Membros da Unio Europia. Os objectivos soexplicados no prembulo: necessrio, conferindo-lhes maior visibilidade por meio de uma Carta, reforara proteco dos direitos fundamentais, luz da evoluo da sociedade, do progresso social e da evoluocientfica e tecnolgica(http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/l33501.htm).

3 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000X1218(01):PT:HTML.

Portanto, as disposies constitucionais brasileiras seguem os pactos interna-cionais ratificados pelo Brasil e a orientao ditada por todos os pases que respei-tam as liberdades individuais e coletivas, tanto no mbito civil, como no poltico.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth foram os autores que, a nosso ver, retrata-ram de forma mais didtica e pontual a questo do acesso Justia, observandoque o mundo ocidental passou por trs ondas para realizar tal acesso; ou seja, aprimeira, poderia ser retratada pela (...) assistncia judiciria; a segunda diziarespeito s reformas tendentes a proporcionar representao jurdica para os inte-resses difusos, especialmente nas reas da proteo ambiental e do consumidor;e o terceiro e mais recente o que nos propomos a chamar simplesmente en-foque de acesso justia porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vaimuito alm deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barrei-ras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo (1988, p. 31).

As inmeras reformas legislativas que sofremos nada mais indicam que o le-gislador a cada dia busca mais a realizao dos princpios.

O princpio do devido processo legal deve ser entendido na sua forma mais a-brangente, quer pela sua origem nascido do trinmio vida-liberdade-proprie-dade e foi na Carta de Joo Sem Terra, em 1215 que foi mencionado pela primeiravez. Expressamente sua referncia foi inserida na Declarao de Direito de Maryland,em 1776, e hoje est na Constituio Federal Americana (Nahas, 2001, p. 66) , querpela necessidade de se garantir o processo como meio idneo tutela do direito ma-terial, fim maior imposto ao legislador pela Constituio Federal.

Neste mesmo sentido, Nelson Nery Jnior preconiza que a clusula due pro-cess of law no indica somente a tutela processual, como primeira vista pode pa-recer ao intrprete menos avisado. Tem sentido genrico (...) e sua caracterizaose d de forma bipartida, pois h o substantive due process e o procedural due processpara indicar a incidncia do princpio em seu aspecto substancial, vale dizer,atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daquelesdireitos por meio do processo judicial ou administrativo (Nery, 1996, p. 34).

O direito de ao potestativo. A coao idia inerente ao direito porque mui-tas vezes para atu-los necessrio usar a fora. O fim principal de uma obrigaojurdica a lei. La accin es el poder jurdico de dar vida (porre in essere) a la condicinpara la actuacin de la voluntad de la ley. La accin es un poder que correspondefrente al adversario respecto del que se produce el efecto jurdico de la actuacinde la ley. El adversario no est obligado a nada ante este poder; solamente est su-jeto a l, la accin desaparece con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacernada para impedirla ni para satisfacerla (Chiovenda, 1977, p. 69-70).

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Quando se estuda jurisdio examina-se o fenmeno do Estado que fornece aprestao jurisdicional; aqui se examina a pessoa que pede aquela prestao. Porser a jurisdio inerte, somente o titular da pretenso resistida que pode invo-car a funo jurisdicional, e o faz atravs do exerccio da ao, entendido estecomo o direito de provocar a jurisdio, que se faz pelo exerccio de um comple-xo de atos, que o processo.

Insta esclarecer que at aproximadamente 1856-1857 no havia discusso so-bre o sentido do direito de ao, entendendo-se que, quando houvesse direitosubjetivo, haveria ao. At ento se entendia que o direito de ao era concreto,ou seja, no haveria exerccio de direito de ao, caso no fosse reconhecido o di-reito material solicitado.

As discusses acerca da natureza desse direito foram travadas a partir daquelapoca quando se adquire a conscincia de que o direito de ao subjetivo e exis-te independentemente da existncia do direito material. Windscheid y Muthertravam interessante polmica sobre ser a ao um direito pblico subjetivo quese volta contra o Estado para que este conceda a tutela jurdica solicitada median-te uma sentena favorvel. Wach cuidou de desenvolver a teoria daqueles doisgrandes processualistas observando que, na verdade, a ao voltava-se contra oadversrio, tambm, e, alm disso, ressaltou a autonomia deste direito. Coinci-dentemente, na mesma poca, Blow desenvolvia teoria semelhante em estudoque analisava a formao da relao processual, nascendo da a moderna doutri-na que conduziu ao conceito de ao como direito autnomo.

Com o desenvolvimento doutrinrio do tema, firmou-se entendimento deque a ao um direito subjetivo pblico voltando-se contra o Estado que tem opoder, dever e funo de resolver os conflitos de interesses ou de administraraqueles interesses que lhe paream mais relevantes que devam ser processadosem Juzo e no fora dele.4 Desta forma, o Estado est obrigado a uma prestaojurisdicional, ou seja, a dar uma resposta pretenso que lhe foi solicitada, queno se confunde com o pedido formulado pelo autor dirigido contra (ou emface) do ru. A ao dirigida contra o Estado (direito pblico), to-somente,porque o devedor resiste ao cumprimento voluntrio da obrigao, e o fato de,afinal, se concluir pela inexistncia dessa obrigao (direito abstrato) no querdizer que a ao no tenha existido, pois independe da existncia do prprio di-reito material (direito autnomo).

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4 A Lei no 11.441 de 4/1/2007 possibilita que o inventrio, partilha, separao e divrcio consensual sejamrealizados pela via administrativa nas situaes nela previstas, o que constitui grande inovao, posto que,at a edio desta lei, todos estes atos, frise-se, consensuais teriam que passar pelo crivo do Judicirio, cau-sando, no mais das vezes, despesas e gasto de tempo desnecessrios para as partes e para o Judicirio.

Hodiernamente, as discusses sobre as relaes do direito de ao com direitomaterial esto superadas. A ao um direito substantivo, que consiste

en una relacin entre la voluntad de un particular y la organizacin jurdica. Estepoder puede encaminar-se a la actuacin de la ley de diferentes maneras: en formade declaracin mediante sentencia, en forma de aplicacin de medidas de previsin,de medidas ejecutivas. La sentencia puede declarar pura y simplesmente la volun-tad de la ley (sentencia de declaracin) o declararla como preparacin para su ulte-rior actuacin (sentencia de condena); algunas veces la sentencia produce efectosjurdicos que la parte tena derecho de producir en virtud de un derecho potestati-vo (sentencia constitutiva). De la sentencia nace un nuevo poder jurdico que tien-de a la actuacin de la declaracin de voluntad contenido en la sentencia (accinejecutiva, actio judicati). En todos estos casos hay accin (Chiovenda, 1977, p. 76).

A ao desenvolve-se no processo e, pode-se dizer, divide-se em dois planos:(a) Constitucional art. 5o, XXXV, no se confunde com o direito de petio(art. 5o, XXXIV). Este poltico e impessoal, podendo ser exercido por qualquerpessoa fsica ou jurdica, perante os poderes pblicos para reclamar contra ilega-lidade e abuso de poder.5 O direito de ao subordina-se, to-somente, s normasconstitucionais, no podendo a lei infraconstitucional limit-lo a quaisquer re-quisitos; (b) Processual est conexo ao direito material. O direito e a ao noexistem para satisfazer a si prprio, mas sim ao direito material e, por isso, o fatode estar subordinado s chamadas condies da ao no faz com que se mostrerestrito, quer na sua finalidade ou na sua essncia. Como lembram Nelson e RosaNery, tais condies nada mais so do que limitaes naturais e legtimas ao di-reito de ao (1997, p. 76).

3.1. CONDIES DA AODuas posies se formaram sobre a existncia de certas condies da ao: (a)uma pela qual as condies seriam necessrias para a existncia da prpria ao;(b) outra, sustentando que a existncia de certas condies seriam necessrias aoexerccio desse direito. Como j nos referimos, o fato de o legislador instituir cer-tas condies para o exerccio da ao no desnatura sua natureza de abstrao,de modo que a existncia de certas condies institudas pelo legislador nadamais representa do que sua servido ao direito material que visa a agasalhar.

20


5 A previso Constitucional do Direito de Petio respeita, ainda, o previsto no art. XXIV da DeclaraoAmericana dos Direitos e Deveres do Homem, da qual o Brasil signatrio e que assim reza: Toda personatiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de inte-rs general, ya de inters particular, y el de obtener pronta resolucin.

O legislador processual referiu-se em trs passagens s condies de ao,quais sejam, arts. 3o, 267, VI, e 295 do CPC.6 O fato de ter previsto no art. 3o, si-tuado dentro do Ttulo II que trata Da Ao para propor ou contestar ao neces-srio ter interesse e legitimidade, no impediu que, mais frente dissesse que a au-sncia, tanto de uma dessas condies quanto da possibilidade jurdica do pedi-do, poderia acarretar a extino do feito sem julgamento de mrito em razo daausncia de condio da ao, situao essa trazida tanto nas disposies sobreextino do processo sem julgamento de mrito, como naquelas em que prev oindeferimento da inicial. Diante desse critrio adotado pelo legislador proces-sual, ento, que se adotou o entendimento que so trs as condies da ao:7

(a) possibilidade jurdica do pedido: o pedido formulado na inicial no podeser apreciado se estiver excludo do ordenamento jurdico; (b) interesse de agirou interesse processual: caracteriza-se pela obrigatoriedade de estarem presen-tes na prestao solicitada a necessidade a parte contrria se nega a cumprir aobrigao de forma voluntria e por isso o autor tem que usar o processo, pro-pondo a ao ou nela prosseguindo; e adequao necessrio que haja relaoentre a situao jurdica trazida a juzo e o provimento jurisdicional solicitadoatravs do exerccio desse direito; (c) legitimidade: aquele que pede a tutela ju-risdicional, em regra,8 deve ser o titular do direito material reclamado; e aqueleem face de quem se formula o pedido deve ter a obrigao correspondente paraque possa responder aos termos da ao.

Diz assim que condies da ao so requisitos que esta deve preencher paraque se proceda deciso sobre o mrito, possibilitando que o julgador conhea arelao de direito material trazida a Juzo.

Ausente qualquer uma dessas condies, diz-se que a parte carece do direitode ao, acarretando, assim, a extino do feito sem julgamento de mrito (arts.267, VI, e 295, III do CPC).

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6 A Consolidao das Leis do Trabalho nada diz a respeito e, por isso, a referncia aqui da lei processual ci-vil art. 769, CLT.

7 Entendemos que, no obstante a previso legal, s se pode considerar condio da ao o interesse de agir,pois a eventual inexistncia de norma reguladora da situao pleiteada pode implicar a pretenso de prote-o de interesse, juridicamente relevante, no obstante no normatizado, como ocorria com as pretensesrelativas declarao de desconsiderao da pessoa jurdica, cuja deciso, antes de ser regulamentada emlei, encontrava sua fonte na interpretao jurisprudencial e doutrinria; ou simplesmente, acarreta a deci-so de improcedncia porque aquilo que se pleiteia no encontra amparo na norma positivada, simples-mente. Quanto legitimidade, se a parte que formula um pedido ou aquela contra quem ele formuladono titular do direito alegado, no h qualquer relao de natureza obrigacional que possa acarretar apretensa condenao. Portanto, em ambos os casos, a questo de mrito e no de condio para a ao.Todavia, este no o entendimento dominante e tampouco o legalmente disposto na lei processual.

8 As excees so a representao e substituio processuais que vamos estudar mais adiante.

3.2. ELEMENTOS E IDENTIFICAO DAS AESA ao iniciada regularmente vai permitir a formao de uma relao processualigualmente vlida, ou seja, sem que haja qualquer vcio capaz de no autorizarque o processo caminhe e se desenvolva de forma vlida, acarretando sua extin-o sem apreciao de mrito. Mas para que isso seja possvel necessrio quese respeite na sua formao a existncia de alguns elementos que, inclusive, voidentific-la. Tais elementos so: (a) as partes; (b) a causa de pedir; e (c) o pedido.

Partes refere-se ao elemento subjetivo do processo, independente da existn-cia do direito material reclamado. O conceito de parte advm da prpria noode processo e de relao processual, no se confundindo o conceito com as pes-soas fsicas ou jurdicas pretensas titulares do direito invocado. Parte um statusprocessual e, considerando a estrutura da relao processual, pode ser ativa oupassiva, podendo ser integrada por uma ou vrias pessoas.9 Ainda hodiernamen-te, prevalece o conceito clssico de Chiovenda es parte el que demanda en nombrepropio (o en cuyo nombre es demandada una actuacin de la ley, y aquel frente al cual

sta es demandada (1997, vol. II, p. 6). Da que as partes, ativa e passiva, no seencontram uma contra a outra, mas sim, uma em face da outra, pois nem sempreapresentam interesses opostos, como ocorre, por exemplo, na ao de diviso.10

A causa de pedir est vinculada s razes do autor, ou seja, ao fundamentodo pedido expresso na inicial.

O pedido diz respeito ao objeto da ao, ou seja, quilo que o autor vem a Ju-zo pedir que o Estado lhe d a tutela buscada.

So estes elementos que servem para identificar uma ao, tornando-a ni-ca. A identificao das aes vai ocorrer em todas as hipteses que questionar-mos se as aes so idnticas ou no. Por outras palavras, dizemos que duasaes so idnticas quando seus elementos forem idnticos. Outra no a reda-o do 2o do art. 301 do CPC11 que veda a propositura de aes idnticas e pre-v que esta identidade existir quando coincidirem em duas (ou mais) aes:(1) identidade de partes (eadem personae); (2) identidade de objetos (eadem res);(3) identidade de causa de pedir (eadem causa petendi). Desta forma, instauradaa instncia uma vez com a propositura de uma determinada ao, vedada a re-

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9 Havendo pluralidade de pessoas no plo ativo e/ou passivo, diz-se que h litisconsorte ativo, passivo oumisto. Ver tpico sobre litisconsorte e interveno de terceiros.

10 uso comum na linguagem forense utilizar-se a expresso X prope ao contra Y, no represen-tando um prejuzo processual ante a incorporao desta terminologia na prtica forense.

11 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

petio dela, e a forma de se concluir se h ou no identidade de aes anali-sando seus elementos.

A repetio de aes pode resultar na extino da segunda ao em razo daexistncia de coisa julgada ou litispendncia. Assim a definio do diplomaprocessual civil sobre esta matria (art. 301):12

1o Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anterior-mente ajuizada. 3o H litispendncia, quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada,quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.

Observe, no entanto, que para que se configure a identidade necessrio queno se verifique mera semelhana ou igualdade entre um ou dois daqueles ele-mentos. Faz-se necessrio que todos sejam perfeitamente iguais

3.3. CLASSIFICAO DAS AESNo obstante a doutrina traga algumas classificaes diferenciadas das aesconsiderando os bens que ela visa proteger (Amaral Santos, 1998, p. 95-6), en-tendemos que a nica classificao que se admite aquela que considera a natu-reza da deciso judicial provocada pelo exerccio do direito; isto , a ao consi-derada em si mesma. Assim podemos dividir nas seguintes categorias:

1. Aes de Conhecimento diz-se que o rgo jurisdicional vale-se do pro-cesso de conhecimento porque atravs dele se conhecer com segurana no s apretenso do autor como tambm a resistncia do ru; ou seja, a lide. Conclui-sepor uma sentena que declarar a relao jurdica entre as partes e qual a lei queatuar espcie.

O processo de conhecimento ser denominado processo de declarao por-que na deciso o juiz declarar a vontade da lei reguladora do caso concreto. Talexpresso, alis, exprime com exatido o sentido da providncia jurisdicional aque visam.

A deciso que as aes de conhecimento visam obter no se confundem como que seja ao executiva, pois estas no se encerram por uma deciso. Da di-zer-se que as aes de conhecimento renem-se em trs grupos: 1.1) aes de-claratrias propriamente ditas ou meramente declatarrias o fundamentolegal o art. 4o, I e II, do CPC. O interesse de agir est na obteno de uma deci-

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12 A Consolidao das Leis do Trabalho no traz disposio sobre este tema, aplicando-se as contidas noCdigo de Processo Civil (art. 769, CLT).

so declarando a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou autenti-cidade ou falsidade de um documento. O nico caso que a lei prev admitindodeclarao de certeza quanto a um fato em relao autenticidade ou falsidadede um documento. Com a sentena de declarao esgota-se a funo jurisdicio-nal. 1.2) aes condenatrias visam a uma sentena de condenao do ru.Pressupe um direito subjetivo violado, visando declarao quanto relaojurdica controvertida e aplicao de sano ao ru por desobedincia do impe-rativo legal. Suscita uma sentena que conceda ao autor o ttulo executivo quelhe atribua o poder de realizar a regra sancionadora contida na sentena. 1.3)aes constitutivas buscam uma sentena, criando uma situao jurdicanova e, conseqentemente, modificando a anterior. Servem, assim, para criar,modificar ou extinguir uma relao ou situao jurdica entre as partes.

2. Aes Executivas provocam providncias jurisdicionais de execuo.Tem por pressuposto um ttulo executivo pelo qual pede-se a realizao deatos executrios que tornem efetiva a sano. O fato de o processo executivo dettulo judicial ter se tornado fase do processo de conhecimento no altera a na-tureza dessa ao. O que quer o legislador com as reformas agilizar a presta-o jurisdicional fazer cumprir o preceito estabelecido na sentena de conde-nao. Resta, ainda, o processo executivo de ttulos extrajudiciais, que o legis-lador visou, com a Lei no 11.382/2006, imprimir maior eficincia na prestaojurisdicional.

3. Aes Cautelares visam providncias urgentes e provisrias, tendentesa assegurar os efeitos de uma prestao principal. Diz-se provisria porque temexistncia enquanto aguarda a sentena ou o ato executrio no processo princi-pal. O processo cautelar tem sofrido profundas transformaes desde a inserono sistema jurdico do instituto da tutela antecipada, mas continua subsistindoeste tipo de ao, que contm figuras nominadas e inominadas e est prevista noLivro III do Cdigo de Processo Civil.

4. Aes Mandamentais Pontes de Miranda foi quem observou a existn-cia desse tipo de ao (1976, p. 63). Por este tipo de ao se busca a tutela espec-fica de uma obrigao, esperando-se que o provimento jurisdicional conceda umplus representado pelo mandado, ordenando o cumprimento da condenao.Como ensina Cassio Scarpinella, a ao mandamental uma tcnica que pre-tende extrair do devedor o cumprimento voluntrio (no espontneo, que signi-fica prescindir da prestao jurisdicional) da obrigao, tal qual lhe foi imposta

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pela lei ou ajustada, por contrato, entre as partes.13 Tais so as decises proferi-das, por exemplo, nos mandados de segurana e habeas corpus, e art. 461, 4o,do Cdigo de Processo Civil.

5. Aes Executivas Lato Sensu Igualmente defendida por Pontes de Mi-randa (1976, p. 36s.), guarda, tambm, um plus na sua essncia, permitindo queo juiz possa realizar, de qualquer forma, o comando condenatrio em razo dafora executiva que contm, independentemente de qualquer providncia ouatitude que poderia ter o devedor. Ainda, nos socorrendo de Scarpinella, diz-se:

executiva lato sensu () a tcnica sub-rogatria que se realiza independentemen-te da vontade do devedor, mas que no atua mediante expropriao de bens (pe-nhora, avaliao e alienao, medidas tpicas da execuo por quantia certa). Adiferena entre essas tcnicas de atuao da tutela jurisdicional est em que aexecutiva no se dirige ao devedor da obrigao e efetiva-se (concretiza-se, reali-za-se) independentemente e, se for o caso, at mesmo contra sua vontade. tc-nica sub-rogatria tpica e, nesse particular, afina-se tradicional tutela conde-natria. A tutela mandamental diferenciada dirige-se especificamente pessoado obrigado, aguardando dele acatamento de uma ordem, sob pena de responderpelas conseqncias desse descumprimento. A tutela mandamental busca, fun-damentalmente, eliminar quaisquer outras alternativas mais compensatriaspara o devedor do que o prprio cumprimento da obrigao (1976, p. 1.407).Exemplo desse tipo de ao est previsto no art. 461, 5o, do Cdigo de ProcessoCivil e nas aes de despejo.

6. Aes Coletivas Lato Sensu so aquelas previstas para defesa de interes-ses e direitos metaindividuais. O primeiro diploma que as regulou foi a Lei deAo Popular (Lei no 4.717/1965), depois veio a Lei de Ao Civil Pblica (Lei no

7.347/1985) e, por fim, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078 de11/9/1990), que regulamentou de forma definitiva no nosso ordenamento jur-dico tais aes. Cada uma dessas aes visam defesa de interesses individuaishomogneos, difusos e coletivos, chamados de metaindividuais ou transindi-viduais, conforme disposto no art. 81 que assim dispe:

Art. 81- A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder serexercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.Pargrafo nico A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:I interesses ou direitos difusos, assim entendidos para efeitos deste Cdigo, os transin-dividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e liga-das por circunstncias de fato;

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13 Cdigo de Processo Civil Comentado MARCATO (coord.), p. 1.404.

II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os tran-sindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pes-soas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;III interesse ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes deorigem comum.

A nota caracterstica dessas aes pode ser vista pelos seus sujeitos, pelo objetoou pela relao jurdica entre as partes. Quanto ao objeto, assim j sustentamos:

Interesses difusos caracterizam-se por pertencerem a pessoas que esto ligadas entresi por elementos circunstanciais ou fticos, no havendo entre os lesados ou amea-ados de leso qualquer vnculo jurdico. A nota caracterstica que estes direitos ouinteresses no se dividem e a potencialidade de leso ou leso efetiva ir atingir a to-dos indistintamente (...) Coletivos so aqueles afetos a determinado grupo, catego-ria ou classe havendo um prvio vnculo jurdico que une seus componentes por es-tarem em situaes peculiares. A leso, ou potencialidade de leso, transcende a pes-soa do indivduo e os interessados necessariamente possuem vnculo jurdico defi-nido entre si ou com a parte contrria de sorte que o direito ou interesse no se divi-de, mas seus titulares sero determinados (...) E, por ltimo, o interesse individualhomogneo, ao qual o legislador atribuiu o carter de coletivo ante o desinteresse dese atribuir tratamento diferente. Tais interesses so individuais na sua essncia e ad-quirem importncia por serem conseqncias de um mesmo fato ou ato, isto , pos-surem uma origem comum. Os interessados no esto ligados por uma relao jur-dica base, tampouco so indeterminados ou determinveis. So pessoas perfeita-mente determinadas que tm em comum ser a origem do dano idntica. Sabemos,portanto, quem e quantas so as pessoas atingidas logo no primeiro momento quevemos a situao ftica (Nahas, 2001, p. 89-92).

O plo ativo das aes coletivas somente pode ser formado pelas pessoaselencadas no art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. Frise-se que este arti-go sofreu recente alterao pela Lei no 11.448, de 15/1/2007, que, no obstanteno mencione expressamente, repercute na redao do art. 82 do Cdigo de De-fesa do Consumidor ante o entrelaamento do sistema. Ser, assim, concorrente alegitimidade para interpor estas aes:

I o Ministrio Pblico;II a Defensoria Pblica;III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;V a associao que, concomitantemente:

a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao con-

sumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico,histrico, turstico e paisagstico.

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Os sindicatos, como possuem natureza jurdica de associao e esto regula-dos pelo art. 8o da Constituio Federal, possuem tal legitimidade, independen-temente do tempo de constituio que estejam formados e de possurem em seusestatutos essa finalidade, pois esta possibilidade decorre da prpria letra consti-tucional. Observe que, no que diz respeito ao popular, no obstante sirvapara tutela de direitos metaindividuais, somente pode ser proposta pelo cidadonos termos dispostos no art. 5o, LXXIII, da Constituio Federal, assemelhan-do-se muito s class actions do direito norte-americano.

A natureza da relao jurdica como diz o art. 81 supramencionado, mesmascircunstncias de fato entre os titulares do direito, se se tratar de direitos ou interessesdifusos; pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base,se se tratar de direitos ou interesses coletivos; ou, por fim, direitos ou interesses decor-rentes de origem comum se se tratar de interesses individuais homogneos.14

7. Aes Coletivas Stricto Sensu dissdios coletivos Pode-se dizer que taisaes foram as precursoras no nosso ordenamento jurdico, a respeito da possibili-dade de se fazer coletivamente a defesa de grupos, categorias ou classes. Como ensi-na Jos Augusto Rodrigues Pinto, (...) os dissdios coletivos representam uma for-ma extrema para chegar-se soluo dos conflitos do trabalho, no plano de interes-ses de categorias, assim, como os dissdios individuais o so, no plano de interesse deempregador e empregado (1976, p. 347). O dissdio coletivo a ao coletiva tra-balhista prevista na Consolidao das Leis do Trabalho e servem () defesa deinteresses gerais e abstratos da categoria, profissional ou econmica, que tem porobjetivo, via de regra, a criao de novas normas ou condies de trabalho mais be-nficas que as previstas em lei. A previso Constitucional est no art. 114, 2o.

O dissdio pode ter natureza econmica, aquele que visa constituio denovas condies de trabalho e, por isso, desafia sentena constitutiva; ou jurdi-ca, visa interpretao de normas j existentes em outros instrumentos norma-tivos e, por isso, a natureza da deciso que reclama declaratria.

3.4. CONCURSO DE AESOcorre quando dois ou mais tipos de aes esto disposio do autor para tute-la do direito invocado. A escolha por uma delas exclui, automaticamente, a ou-tra. O autor pode formular seu pedido de forma sucessiva ou alternativa, da cha-

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14 Remetemos o leitor ao volume II do livro de autoria de Frediani, Yone e Nahas, Thereza Christina. Legiti-midade Ativa dos Sindicatos na Defesa de Interesses Individuais Homogneos, So Paulo: Atlas, 2001. Remete-mos o leitor ao Tomo II deste livro.

mar-se concurso eletivo, pois uma vez resolvido o conflito por meio de uma dasaes, e satisfeito o direito do autor, faltar-lhe- interesse de agir para propornova ao prevista em concorrncia, ainda que por outro fundamento. A nicaexceo vai se verificar caso o resultado da ao escolhida seja parcial. Exemplodisso a possibilidade de o empregado que goza de estabilidade no emprego op-tar pela ao de indenizao e no pela reintegrao, por entender ser incompa-tvel o seu retorno ao posto de trabalho.

3.5. CUMULAO DE AESDiz que h cumulao de aes quando o autor formula mais de um pedido con-tra o mesmo ru. Cumulam-se, assim, duas ou mais pretenses formando umnico processo para que o juiz possa decidir todas as pretenses na mesma sen-tena. Tal possibilidade justificada pelo princpio da economia processual.

A cumulao pode ser: (1) simples: ocorre quando os pedidos que se quercumular so absolutamente independentes e inteiramente autnomos, como apretenso de dano moral e material; (2) sucessiva ou eventual: necessrio se fazque haja relao de dependncia entre os pedidos cumulados, de forma que a de-ciso do segundo pedido depender da no acolhida do primeiro, como o pedi-do de reintegrao ao emprego o mais relevante ao autor, caso no seja isso pos-svel, pretende que haja a converso em indenizao; (3) alternativa: os pedidosse substituem na ordem de sua apresentao pelo outro de sorte que se decidequanto ao primeiro pedido. No se atendendo este, decide-se quanto ao segun-do. Por exemplo, o autor pretende ser reintegrado ao emprego ou indenizado,no lhe importando a ordem de formulao dos pedidos, pois indiferente aoautor o que lhe for deferido.

Nos termos do art. 292 do CPC so condies para cumulao: (1) os pedi-dos devem ser compatveis entre si (compatibilidade de pedidos); (2) o juiz deveter competncia para todos os pedidos (identidade de competncia); (3) se o pro-cedimento for adequado para todos os pedidos (identidade de forma).

A cumulao de aes dever ocorrer, a princpio, no ato introdutrio do pro-cesso, isto , na petio inicial. Admite-se, todavia, que ocorra posteriormentequando estejam em curso dois processos distintos referentes a aes onde hajaconexo ou continncia (art. 105 do Cdigo de Processo Civil).

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Captulo 4Processo e procedimento

4.1. NOES GERAIS E PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGALProcedere termo latino que significa ir adiante. Assim, fixou-se tal termino-logia para designar aquilo que seria o instrumento da jurisdio para poder dizero direito atravs da realizao de uma funo e atividade (jurisdio), a dar umaresposta adequada quele que vem a juzo pedir a tutela jurisdicional (ao). Nopor outra razo que Marcelo Abelha1 observou que o processo liga duas extremi-dades, ou seja, a jurisdio e a ao, colocando-se no hiato que separa estes doisinstitutos.

O processo uma relao jurdica entre sujeitos processuais regulada na nor-ma processual2. O processo consiste no instrumento da jurisdio, desenvolven-do-se em uma srie de atos coordenados denominados procedimentos, objeti-vando-se a atuao da vontade da lei s situaes jurdicas ocorrentes e que sotrazidas pelas partes ao conhecimento do Judicirio para que aqui sejam solucio-nadas. Diante disso, podemos observar que o processo guarda dois aspectos: (a)extrnseco ou exterior, relacionado ao prprio procedimento, ou seja, aos com-plexos de atos que se desenvolvem em jurisdio; (b) intrnseco ou interior, quediz respeito ao objetivo da realizao de todos aqueles atos, qual seja, poder-sealcanar um pronunciamento judicial.

A finalidade do processo, em lides que se desenvolvem na jurisdio conten-ciosa, poder compor as divergncias entre as partes, solucionando o caso con-creto na forma prevista abstratamente na lei. Nos procedimentos de jurisdiovoluntria, o processo viabiliza a administrao dos interesses privados peloEstado, atendendo, assim, relevncia que a lei deu a certas questes que deve-ro ser regularizadas no mbito do Poder Judicirio.

Desta importncia que se reveste o processo, necessrio se faz atentar para suapreviso Constitucional, pois impe-se, principalmente, ao Estado o dever de ze-

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CAMPUS DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 1306 CAPTULO 4 SC-4

1 Elementos de Direito Processual Civil, p. 231.

2 No obstante o processo devesse ser regulamentado em normas desta natureza, o Cdigo Civil traz algu-mas regras nitidamente de carter processual, como os arts. 228 e 232.

lar para que o processo nasa e se desenvolva de forma vlida, tendo uma dura-o razovel para que a resposta Estatal possa atender ao reclamo daquele quenecessariamente valeu-se da jurisdio para ver restabelecida a ordem de suascoisas e, conseqentemente, a paz social.

Retornamos aqui ao prefalado princpio do devido processo legal3 previsto naConstituio Federal no art. 5o, inciso LIV, que assim prega: Ningum ser priva-do da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

J dissemos que o devido processo legal serve tutela dos bens da vida no seusentidomais amplo e genrico. Tem forma bipartida, garantindo o processo paraque se alcance a realizao dos direitos substantivos que o legislador constitucio-nal formulou, primeiro na Carta Constitucional, em que assumiu o compromis-so de garantir a ordem pblica e a paz social. Assim, somente por meio do devidoprocesso legal que o Estado pode exigir que se restabelea a ordem social, viola-da ou ameaada por um comportamento omissivo ou comissivo de seus jurisdi-cionados ou de suas instituies que, porventura, se recusem a cumprir volunta-riamente as normas de conduta lanadas nas diferentes fontes normativas queregem a sociedade. pelo devido processo legal que se fazem valer, de forma es-pecfica, as normas que foram elaboradas de modo generalizado e que se desti-nam a toda a coletividade. Tais normas possuem natureza cogente e devem serobservadas, valendo-se o Estado de meios de coero em se constatando contra-riedade a sua letra ou a seu esprito. Da, o Estado estar subordinado, tambm, norma constitucional de natureza imperativa que lhe destina o comando de serseu o dever de garantir e respeitar o devido processo legal.

A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da qual o Brasil sig-natrio, assegura tal princpio, dispondo:

Artculo XVIII. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus dere-chos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justi-cia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de losderechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

Observemos que aqui, como na norma constitucional nacional e demais ins-trumentos internacionais j citados,4 se repete a preocupao de que a respostaao procedimento instaurado deve ser fornecida num breve espao de tempo,pois a demora do procedimento pode importar em denegao da Justia, ofen-dendo assim no s a legislao interna frise-se que estamos a falar de um direi-

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D I R E I T O P ROC E S S U A L DO T R A B A L HO TOMO IT h e r e z a C . N a h a s


3 Ver captulo anterior, sobre Direito de Ao.

4 Ibidem.

to fundamental , como tambm, a internacional, o que d direito ao prejudica-do de se ver ressarcido na Corte Interamericana de Direitos Humanos pela viola-o a este direito.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos j vem julgando neste sentido, res-saltando-se que, para que haja a condenao favorvel, necessrio se faz que a pr-pria parte no tenha colaborado para a demora na prestao jurisdicional. Ouseja, o ato da demora capaz de ensejar a condenao deve ser atribudo exclusiva-mente ou concorrentemente ao Estado que violar a regra inserida na Declarao.

Assim decidiu o Tribunal Europeu de Direitos Humanos:

() A requerente queixa-se do prazo de durao do processo na qual ela tinha aqualidade de assistente. Ela invoca o art. 6o no 1 da Conveno, o qual dispe:qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada () num prazo ra-zovel por um tribunal (), o qual decidir, quer sobre a determinao dos seusdireitos e obrigaes de carcter civil () () Para indagar se foi ultrapassado oprazo razovel, preciso ter em conta as circunstncias da causa e dos critriosconsagrados pela jurisprudncia do tribunal, em particular a complexidade docaso, o comportamento do requerente e o das autoridades competentes (ver, en-tre muitos outros, Silva Pontes c. Portugal, acrdo de 23 de maro de 1994, SrieA. N-286-A, p. 15, no39). A requerente considera que o prazo em questo exces-sivo. O Governo afirma que o prazo do processo exclusivamente imputvel aocomportamento da requerente, a qual teria apresentado durante todo o processoqueixas inteis tendo retardado o tratamento do caso. O Tribunal admite em pri-meiro lugar que o processo se revestia de uma certa complexidade, mesmo se ogoverno no invocou este motivo. Considera depois que a requerente em parteresponsvel pela durao do processo. Todavia, o seu comportamento no bastapara explicar um tal lapso de tempo. O Tribunal estima que o processo litigioso,cuja durao em abstracto no muito longa, tem nomeadamente sofrido atra-sos imputveis s autoridades competentes () Tendo em conta as circunstn-cias muito particulares do caso, o Tribunal considera assim que o prazo em causafoi excessivo. Foi assim ultrapassado o prazo razovel e, por conseguinte, violadoo art. 6o, no 1.5

Importa ressaltar, ainda, que o princpio do devido processo legal norteia,tambm, o processo administrativo.

O princpio amplo e bastaria sua previso para que se dispensasse a menoa qualquer outro princpio. Todavia e, considerando a forma como o legisladorconstitucional tratou da matria prevendo, alm do devido processo legal, os

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D I R E I T O PON TO A PONTO

Captulo

4Processo

eprocedim

ento


5 CASO ANTUNES ROCHA c. PORTUGAL (Queixa no 64.330/2001) Acrdo Estrasburgo 31 de maio de2005. A ntegra do julgamento de outros casos podero ser consultados no endereo na internet:http://www.gddc.pt/direitos-humanos/portugal-dh/acordaos-tedh.html.

princpios (art. 5o), por exemplo, do juiz natural,6 da ampla defesa e o contradi-trio,7 a doutrina majoritria entendeu como necessria a especificao de al-guns princpios, principalmente para determinar os contornos e variedades decada instituto, bem como os respectivos limites a fim de que no se tornassemabsolutos, oponveis contra tudo e todos. Assim ensina Nelson Nery Jnior queso as seguintes as garantias oriundas do devido processo legal:

a) direito citao e ao conhecimento do teor da acusao; b) direito a um rpidoe pblico julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e notificaodas mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedi-mento contraditrio; e) direito de no ser processado, julgado ou condenado poraquela infrao s leis ex post facto; f) direito plena igualdade entre acusao edefesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreenso; h) direito de noser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito assistncia judiciria, inclusive gratuita; j) privilgio contra a auto-incriminao(1996, p. 39). E, especificamente no processo civil, so manifestaes do due pro-ces of law: a) igualdade das partes; b) garantia do jus actionis, c) respeito ao direitode defesa; d) contraditrio. (Nery, 1996, p. 40)

4.2. TIPOS PROCESSUAISOs tipos de processo correspondem tutela jurisdicional. A Consolidao dasLeis do Trabalho traz, basicamente, trs tipos processuais:

1. Os dissdios individuais e dissdios coletivos equivalem no ordena-mento processual civil ao processo de conhecimento. Desenvolvem-se emdois termos: (a) a petio inicial, em que o autor expe seu pedido de tute-la jurisdicional; e (b) a sentena, resposta do Estado quela pretenso. Osdissdios individuais vm previstos nos arts. 837 e ss.; e os coletivos nosarts. 856 e ss., todos da CLT.

2. Execuo fu

0 direito processual do trabalho - fase de conhecimento

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