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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 18 / 2003 / Páginas 19-125La nueva Ley Concursal

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La nueva Ley Concursal

Fernández-Ballesteros López, Miguel Ángel Abogado. Catedrático de Derecho procesal en la Universidad Complutense ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA APERTURA DEL CONCURSO Ponencia Serie: Civil VOCES: DERECHO CONCURSAL. CONCURSO DE ACREEDORES. PROCEDIMIENTO CONCURSAL. ÍNDICE I. Introducción II. Los presupuestos procesales del concurso 1. La jurisdicción del Juez del concurso A) La competencia internacional del Juez del concurso B) La competencia objetiva para conocer del concurso C) La competencia territorial 2. Capacidad para ser parte, capacidad procesal y postulación en el concurso A) Capacidad para ser parte y capacidad procesal III. Los presupuestos materiales del concurso 1. Pluralidad de deudores 2. Existencia de activo suficiente 3. Insolvencia del deudor común A) Concurso voluntario B) Concurso necesario IV. La apertura del concurso 1. El concurso voluntario (o el pedido por el deudor) A) El deber de solicitar la apertura del concurso a) El tiempo para la petición de concurso voluntario a’) Conoce que está en estado de insolvencia (art. 5.1.) b’) El deudor "debía haber conocido" que estaba en estado de insolvencia b) La insolvencia como origen de la obligación de pedir el concurso c) Incumplimiento del deber de pedir la apertura del concurso B) El derecho a obtener la declaración de concurso C) La solicitud de concurso voluntario

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a) La mención al tipo de insolvencia D) Documentos que acompañan a la solicitud de concurso voluntario a) El poder especial para solicitar el concurso (art. 6.2.1.° LC) b) La "memoria" (art. 6.2.2.° LC) c) El inventario de bienes (art. 6.2.3.° LC) d) La lista de acreedores (art. 6.2.4.° LC) e) Deudores obligados a llevar contabilidad (art. 6.3 LC) E) La propuesta, en su caso, del plan de liquidación F) La justificación de lo que no se dice o presenta G) Sustanciación 2. El concurso necesario A) Petición B) El título del acreedor C) El acreditamiento de los presupuestos del concurso D) Sustanciación 3. El auto que declara el concurso V. Algunos efectos procesales de la apertura del concurso 1. Limitación de las facultades patrimoniales del deudor 2. La "universalidad" del concurso (art. 49 LC) A) Nuevas demandas en procesos de declaración a) Demandas civiles y laborales otorgadas al Juez del concurso b) Demandas arbitrales c) Procesos administrativos, sociales o penales B) Procesos de declaración ya litispendentes C) Procesos de ejecución no iniciados (aunque iniciables) a) La ejecución de garantías reales D) Procesos de ejecución iniciados E) Medidas cautelares TEXTO I. INTRODUCCIÓN 1. Aunque algo más oculto que en sus antecesoras, de la Nueva Ley Concursal resulta claro que la razón última del concurso es la impotencia de los mecanismos ordinarios de la ejecución singular para satisfacer ordenadamente a los diversos acreedores de un mismo deudor (1). El proceso de ejecución singular sólo puede cumplir adecuadamente su función mientras el patrimonio del deudor baste para satisfacer la totalidad de sus deudas. En cuanto resulta claro –o simplemente se teme– que los bienes del deudor serán insuficientes para atender al pago de todas sus obligaciones el pánico cunde entre los acreedores, que se precipitan en una guerra de "todos contra todos" con la inten -ción de colocarse cuanto antes en situación de ventaja y conseguir que el principio de prioridad juegue a su favor. Y como la experiencia muestra que una "carrera entre acreedores" pone en peligro la paz jurídica y

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lleva al malbaratamiento de los bienes del deudor, el Derecho –a petición de acreedor o del propio deudor–: a) asume por medio de diversos órganos (Juez, Secretario, Administradores del concurso) un papel de control sobre todo el patrimonio del deudor común y sobre todos los actos jurídicos que realiza, que realizó o que realizará; b) priva de eficacia al principio de prevención (prior tempore potior iure), y lo sustituye por el principio de comunidad en las pérdidas (par conditio creditorum); y c) pone en marcha los mecanismos necesarios para que la totalidad del patrimonio del deudor sea liquidado y repartido ordena -damente entre los acreedores (salvo que acreedores y concursado lleguen a un convenio). 2. El de concurso es un proceso de ejecución universal porque se proyecta sobre todo el patrimonio del deudor (art. 76) (2) y sobre la totalidad de sus acreedores (art. 49 LC). Nada empece a esa naturaleza ejecutiva la circunstancia de que en él puedan o deban iniciarse, continuar o terminar múltiples incidentes (o incidencias o procesos enteros) de naturaleza de-clarativa que, de ordinario se sustancian por los cauces del lla-mado incidente concursal; y menos aún la siempre desea -ble eventualidad –que la LC, aun deseándolo, en verdad no favorece– de que el deudor llegue a un acuerdo con sus acreedores. Como todo proceso de ejecución el concurso no es un proceso de sustanciación única, ni fundamen -talmente regido por la preclusión (3). Cuál sea el desarrollo concreto de un determinado concurso depende tanto de la actitud del deudor, como de la actitud de los acreedores, como de la composición del patrimonio del deudor o "masa activa" del concurso. La apertura del proceso concursal está sometida a la efectiva concurrencia de los presupuestos que la fundan que –como sucede en todo proceso jurisdiccional pueden dividirse en procesales y materiales–. Los presupuestos procesales lo son del proceso concursal como de toda actividad jurisdiccional. Si cualquiera de ellos falta –y la falta no es subsanada– el Juez debe abstenerse de toda actividad, excepto, claro es, de la estrictamente necesaria para decidir que no a lugar a abrir el concurso. En ausencia de cualquier requisito o presupuesto procesal el Juez no tiene obligación de realizar acto jurisdiccional alguno; ni siquiera puede, como es regla general, entrar en el análisis de la concurrencia de los presupuestos materiales que determinan la apertura del concurso. De los presupuestos materiales depende el derecho al con-curso. Esto es, el derecho a que el concurso se abra y a que se sustancie hasta su final, bien sea con la obtención de un convenio con los acreedores (art. 111 a art. 141 LC), bien participando en la cuota que a cada acreedor corresponda en la liquidación del patrimonio del deudor común (art. 145 ss. LC). II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL CONCURSO 3. Aunque con especialidades, al igual que en otros procesos jurisdiccionales los presupuestos proce -sales necesarios para la apertura y sustanciación del concurso pueden agruparse en dos grandes catego -rías: a) los presupuestos que atañen a la jurisdicción (la del propio Juez de lo Mercantil que conoce del concurso y la eventual falta de jurisdicción de otros jueces que conocen o a quienes se somete el conoci -miento de materias conexas con el concurso); y b) los presupuestos que atañen a la personalidad (la del concursado y la de los acreedores, especialmente la de aquéllos que toman en el concurso un papel acti -vo).

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Además de a los requisitos procesales, como proceso que es, el concursal está sometido a la totalidad de los requisitos que condicionan la validez de los actos procesales (tiempo, forma, ausencia de violencia o intimidación, inexistencia de causa de abstención o recusación, observancia del derecho de defensa, inexistencia de indefensión –art. 238 y concordantes LOPJ y arts. 129 y siguientes LEC–). Aunque la sanción pueda ser muy distinta: desde la simple irregularidad subsanable (art. 13.2, 106, 114.2, 195.1) incluso de oficio (art. 129.1), hasta, en algún caso, la nulidad de pleno derecho (art. 55.3 LC). 1. La jurisdicción del Juez del concurso 4. Determinar qué concreto Juez de lo Mercantil es competente para abrir el concurso y conocer de las materias con él relacionadas puede requerir dar respuesta a estos cuatro interrogantes: 1.°) ¿Son los jueces españoles competentes pa ra abrir un concurso principal o la apertura del concurso corresponde a un Juez extranjero? Y, suponiendo que los jueces españoles no sean competentes para conocer del concurso principal ¿tienen competencia para abrir un concurso secundario o territorial? Las normas que ofrecen respuesta a esta primera pregunta son normas de competencia internacional. 2.°) Averiguado ya que el concurso (sea el pr incipal o uno territorial) es competencia de los jueces españoles ¿qué tipo de Juez o Tribunal de entre los españoles con jurisdicción civil debe conocer del concurso en primera instancia? (Competencia obje-tiva). La respuesta a esta pregunta es hoy sencilla: de toda la ma-teria concursal conocen en primera instancia los futuros Jueces de lo Mercantil (art. 86 ter 1 LOPJ). 3.°) Determinado ya que de una cierta petició n de concurso deben conocer los jueces españoles de lo Mercantil, ¿cuál, en concreto, de entre los más de 60 Jueces de lo Mercantil (que al parecer se crearán en España) debe conocer de ese determinado litigio? La respuesta a esta pregunta la ofrecen las normas de competencia territorial, que permiten decidir si de una determinada petición de concurso deben conocer los Juzgados de lo Mercantil de Valencia o de Madrid, de Barcelona o de Sevilla, todos con la misma compe -tencia objetiva. 4.°) Por fin, y sabido que de un concreto con curso está conociendo ya un determinado Juez español de lo Mercantil (v. g., el de lo Mercantil n.° 2 de Ma drid), puede ser necesario responder a estos dos interro -gantes: a) ¿qué Juez debe conocer en primera instancia de las acciones, incidentes, cuestiones, ejecuciones, medidas cautelares, etc., que se susciten (o que estén ya litispendentes) con ocasión de la apertura del concurso y que estén relacionadas con él?; (4) y b) ¿quién conoce de los recursos devolutivos que se interpongan frente a las decisiones del Juez de lo Mercantil que abrió el concurso y conoce de él en primera instancia? A ambas cuestiones responden las normas de competencia funcional. Estos "criterios" o grupos de normas (nítidamente diferenciados en la doctrina y reconocidos en la LEC –arts. 36 a 61–) (5) tienen rango, alcance y tratamiento procesal muy distintos, pero vienen confundidos en

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la algo anárquica regulación de los arts. 8 a 12 LC. Importa sobre todo, no dejarse engañar por la aparente equiparación entre competencia internacional y competencia territorial que hace el art. 10 LC. De hecho, no es posible dis-tinguir cuándo el art. 10 LC habla de competencia internacional y cuándo de competencia territorial, lo que podría sugerir que ambas vienen a ser una misma cosa (6). Esta idea debe ser rápida -mente desechada. Enseguida se verá que la competencia internacional de los jueces españoles para conocer de los concursos proviene directamente del Reglamento 1346/2000 sobre procedimiento de insolvencia. A) La competencia internacional del Juez del concurso 5. Los jueces españoles de lo mercantil tienen competencia internacional para la apertura del concurso si se la concede el art. 3 del Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia (7). Todo lo que el art. 10 LC dice sobre competencia internacional o todo lo que de él se pueda deducir sólo es válido en la medida en que repite lo que ordena el art. 3 del RCE 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia (8) y carece de validez en la medida en que lo contradiga (o se interprete de una forma en que el art. 10 LC contradiga lo que dice el art. 3 RI). Que el art. 10 LC no es aplicable a esta materia resulta evidente en la medida en que, de forma expresa, dice qué Juez de lo Mercantil es territorialmente competente, lo que supone que se ha resuelto ya con anterioridad la cuestión de si los Jueces de lo Mercantil (que son órganos jurisdiccionales españoles) son internacionalmente competentes para conocer de ese concurso. Además, la competencia internacional la atri-buye el art. 31 RI en razón de que los jueces lo sean del Es-tado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. Y mientras España sea Estado miembro de la UE debe aplicar esa norma sin ninguna limitación. 6. Distingue con nitidez el art. 3 del Reglamento 1346/2000 la competencia internacional para conocer de dos tipos de pro-cesos concursales: a) el procedimiento principal de insolvencia art. 3.1 y 27 ss. Rs I; b) el procedimiento secundario (o territorial) de insolvencia. Así como resulta indudable que en el ámbito nacional de soberanía el concurso es un proceso universal que alcanza a la totalidad de los bienes del deudor común (art. 76 LC) y a la totalidad de sus acreedores (art. 49 LC), en el ámbito internacional se ha abierto paso la idea de que junto al concurso principal (que aspira a ser lo más universal posible y que se rige por la ley nacional del Estado donde se declara) pueden coexistir otros concursos subordinados o territoriales, sometidos a la legislación del Estado donde se sustancian, pero coordinados con el concurso principal y que suelen ser procedimientos concursales de liquidación. Sobre las reglas de coordinación de estos dos tipos de procedimientos concursales se extien -den los art. 199 ss. de la propia Ley Concursal (en buena medida repitiendo lo que ya ordena el Regla -mento 1346/2000). 7. Los jueces españoles tienen competencia internacional para abrir el concurso principal si en España está "el centro de los intereses principales del deudor" (art. 3.1 RI). Porque se toma del Reglamento 1346/2000, la expresión centro de los intereses principales del deudor debe entenderse como un "concepto europeo", unificado en el territorio de la UE y sometido a la interpre -tación del TJCE (9). Probablemente porque averiguar (y acreditar) cuál es el "centro de los intereses principales del deudor" (10) no resulta sencillo, el RI se ayuda de una presunción iuris tantum que permite resolver la cuestión en la

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mayor parte de las ocasiones: cuando el deudor es una sociedad o una persona jurídica (con enorme frecuencia ambas cosas) se entiende que el centro de sus intereses principales es su domicilio social (11). Lo que significa que, en la mayor parte de los casos, los Jueces españoles son competentes para conocer de un concurso principal cuando el deudor común esté domiciliado en España. 8. Puesto que sólo puede haber un procedimiento principal (art. 3.3; art. 27 RI), una vez que los jueces españoles se han declarado competentes, España se convierte en el "Estado de apertura" y el auto que abre el concurso debe ser inmediatamente reconocido en los demás países de la UE (art. 16 RI). El concurso principal abierto en España se rige por la Ley Española (art. 4.1 RI; art. 200 LC) y tiene carácter universal (art. 17 RI). Una vez abierto el procedimiento principal de concurso en España despliega todos sus efectos sobre todos los bienes del deudor común y sobre todos sus acreedores cualquiera que sea el país en que se encuentren; y se rige fundamentalmente por la ley española (sobre todo en las materias procesales que se re-fieren a la ordenación del concurso; vid. art. 4.2 RI). Esto lo dice también el art. 10.1 III LC, pero su fuerza normativa no proviene de él sino de que lo mismo dice el RCE 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia (art. 4.2, 18 RI). 9. Aunque esté claro que los jueces españoles no son competentes para conocer del concurso principal (y solo si lo está; art. 3.2 RI), pueden, sin embargo, ser competentes para abrir un procedimiento secunda -rio o territorial de concurso; pero; a) siempre que el deudor posea un establecimiento en España; b) los efectos de ese concurso secundario o territorial se limitan a los bienes del deudor común que esté en terri -torio español (12). El procedimiento secundario o territorial de insolvencia presupone, como regla, la existencia de un proceso concursal abierto con anterioridad en otro país, y debe ser un procedimiento de liquidación (no un procedimiento tendente a obtener un convenio con el deudor común) sobre los bienes que el deudor tiene en España (art. 3.3; art. 27 RI). Puede haber varios procedimientos secundarios de insolvencia (en principio tantos como sean los países en que el deudor tenga un establecimiento) y todos ellos deben estar adecuadamente coordinados. En realidad, lo único de internacional que tiene el procedimiento secundario o territorial es la necesidad de coordinarse con el concurso principal, del que es dependiente. 10. De forma excepcional, los jueces españoles pueden abrir un procedimiento secundario o territorial de concurso cuando no sean competentes para abrir el concurso principal y aunque no se haya abierto ningún concurso principal. Pero sólo en uno de estos casos: a) si la Ley del Estado que sería competente (porque en él está el centro de los intereses principales del deudor) no permite la apertura del concurso (art. 3.4 a). Las posibi -lidades son variadas y siempre dependientes de la legislación de cada Estado; b) si la apertura del concurso la pide un acreedor domiciliado o con residencia habitual en España o si el crédito tiene su origen en un establecimiento radicado en España (art. 3.4 b). 11. Nada dicen el RI 1346/2000 ni la LC sobre el tratamiento procesal de la competencia internacional (13). Cierto es que el art. 10.5 LC obliga al Juez a analizar de oficio su competencia. Pero, en rigor, el art. 10.5 LC debe entenderse exclusivamente referido a la competencia territorial (14). Claro resulta que regula

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cuál de entre todos los jueces espa-ñoles de lo Mercantil es competente cuando no hay duda ya de que debe conocer un Juez español de lo Mercantil. Pero resulta que la competencia internacional se refiere a una cuestión previa: si por ser competentes los jueces españoles, un determi-nado Juez de lo Mercantil (que es un juez español) debe o no declararse competente. Y, sobre eso, nada dice la LC. A falta de regulación expresa la propia LC reenvía a las normas de la LEC (DF 5.º LC) lo que en princi -pio hace aplicable lo dispuesto en los arts. 36, 38 y 39 LEC que se refieren con carácter general al trata -miento de la competencia internacional. Pero la trasposición no es fácil. De un lado, porque la LEC funda la competencia internacional en crite -rios como el de "competencia exclusiva" y el de "sumisión tácita", que no son de utilidad en los procesos concursales; de otro, porque parece partir de la obligación del Juez de declarar de oficio su falta de competencia internacional (art. 38 LEC). Para hacer las cosas aún más difíciles, la principal norma espa -ñola sobre competencia internacional (el RCE 44/2001 sobre competencia y ejecución) expresamente excluye los procesos concursales de su ámbito objetivo de aplicación (art. 1.2 b RCE 44/2001) y la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil nada prevé sobre jurisdicción de los jueces españoles en los procesos concur -sales. 12. A mi entender, tomando en conjunto los preceptos que de forma analógica se refieren a la compe -tencia internacional de los jueces españoles en cuestiones civiles, cabe decir lo que sigue: a) La competencia que el art. 3.1 RI concede a los jueces del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los inte-reses principales del deudor puede equipararse a una competencia exclusiva (en el sentido del art. 22 RCE 44/2001). Significa esto que el Juez debe, de oficio, analizar su competencia inter -nacional y abstenerse de conocer de la petición de apertura de un concurso principal si entiende que, porque el deudor no tiene en España el centro de sus intereses principales, los jueces españoles carecen de competencia internacional. La decisión (auto) debe limitarse a declarar la falta de competencia internacional y, con ella, la nulidad de todo lo actuado (incluidas eventuales medidas cautelares) sin necesidad de designar los Jueces del país que se consideren competentes. Frente a este Auto cabe recurso de apelación, y frente al que re-suelva la apelación cabe, a mi entender, recurso por infracción procesal (que hoy resulta imposible por la rígida oposición del TS a admitir recursos de infracción procesal por la sola circunstancia de que es un Auto y no una Sentencia la resolución que se impugna) (15). b) La Sección de lo Mercantil que conozca del recurso interpuesto (generalmente en la sección primera) puede entender, de oficio, que los Jueces españoles carecen de competencia internacional para conocer del concurso principal. c) El deudor, y cualquiera de las personas legitimadas, puede interponer declinatoria si entiende que el Juez que conoce de la petición de concurso carece de competencia internacional. Esta declinatoria –que por respeto a la terminología ya establecida, podría adjetivarse aquí como declinatoria internacional– no es la declinatoria del art. 12 LC sino un cauce procesal específico análogo a la declinatoria a que hacen refe -rencia los arts. 39 y 63.1 LEC. 13. Aún así, la genérica remisión a la declinatoria (y, con ella a su sustanciación y a los preceptos con

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los que concuerda, arts. 56.2, 59, 63, 64, 65, 416.2, 443.2 LEC) puede no ser suficiente para fijar con la precisión necesaria el tratamiento procesal que debe darse a la impugnación de la competencia interna -cional de los jueces españoles (16). Pero, sobre todo, porque la mecánica procesal de la falta de compe -tencia internacional tiene exigencias –que provienen de los Reglamentos Comunitarios, o de Tratados internacionales– que no pueden ser contradichas o derogadas de facto por normas procesales internas (y menos aún si han sido pensadas para regular las cuestiones de competencia territorial). De ahí que: a) A pesar de lo que dice el art. 63.2 LEC no parece que la declinatoria internacional pueda presentarse ante el Juez del domicilio del demandado, que no está conociendo del asunto, para "que la haga llegar por el medio de comunicación más rá-pido posible, al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda" (que es, claro está un tribunal de un país extran-jero) (17). b) A pesar de lo que dice el art. 64.1 LEC, no creo que la declinatoria deba estar sometida al plazo de preclusión de 10 días desde el emplazamiento o desde la última publicación de la declaración de concurso (art. 23.1 LC). Por definición, la declinatoria internacional supone la existencia de un proceso con importantes elementos de extranjería, en el que quien la interpone puede tener su domicilio fuera de España y, cuando así es, la forma del emplazamiento y el tiempo en que puede producirse la comparecencia del demandado, no está, en rigor, regulado por la LEC, sino por el Reglamento 1348/2000 o por el Convenio de La Haya de 1965, lo que quiere decir que para la comparecencia, para la contestación y para cualquier actuación (incluida la proposición de la declinatoria) en ese concreto litigio internacional no rigen los modos y los plazos de la LEC, sino los modos y los plazos del art. 19 RC 348/2000 y del art. 15 Convenio de la Haya (18). E importa recordar que, según el art. 26.2 RCE, el art. 19 del RC 1348/2000 y el art. 15 del Convenio de la Haya, el Juez debe, como regla, suspender el proceso hasta que le conste que el demandado ha recibido la demanda y el emplazamiento con tiempo suficiente para defenderse. Cierto es que los Regla -mentos y el Tratado facultan a los Estados –previa expresa declaración (19)– para proveer sin que les conste la realidad de la notificación, pero, a condición de que hayan transcu-rrido al menos seis meses desde que el emplazamiento se remitió. No me parece dudoso que lo que esas normas dicen sustituye a las normas de la LEC en lo que se refiere al modo del emplazamiento y el plazo para la contestación y, en inevitable consecuencia, al plazo para ejercitar otras facultades procesales del demandado, entre ellas la declinatoria (20). 14. A la declinatoria internacional le son aplicables los requisitos generales de la LEC sobre personali -dad de las partes, postulación, asistencia de Abogado, etc. Y, desde luego, suspende, la decisión del Juez sobre la apertura del concurso (sea porque se aplica por analogía el art. 64 LEC; sea porque se aplica por analogía lo previsto en el art. 12.2 LC para la competencia territorial). Dudoso me parece que deba aplicarse a la declinatoria internacional la escasa y apresurada sustancia -ción del art. 65.1. La complejidad y la importancia de las cuestiones que el Juez debe resolver pueden muy bien no caber en el simple cruce de escritos (idéntico al recurso de reposición) del art. 65.1 LEC. Bueno será, que el Juez ordene una comparecencia de las partes si así lo exige la complejidad del asunto. Frente a la resolución del Juez de Primera Instancia que de-cline su competencia internacional para abrir el concurso (sea principal, sea territorial), cabe recurso de apelación y, frente al auto que la resuelva, debería caber recurso por infracción procesal al amparo del art. 469.1.1.° (no mientras el TS mantenga su jurisprudencia tan restrictiva a la admisión). En cambio, si el Juez español entiende que es competente,

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parece que será necesario acudir al –inconveniente y nada razonable– régimen de art. 197 LC. B) La competencia objetiva para conocer del concurso 15. El art. 8 in límine (con la fuerza que le otorga el art. 86 ter 1 LOPJ) otorga competencia para cono -cer del concurso a los Jueces de lo Mercantil. Es esta una norma de competencia objetiva por razón de la materia porque, atendiendo a lo que es ob-jeto del proceso (la materia concursal), otorga directamente a los Jueces de lo Mercantil el conocimiento en primera instancia de los procesos concursales. 2880 La creación de jueces especiales "de lo Mercantil" es el paso más importante hacia una real (no nomi -nal) mejora en la administración de justicia civil allí donde es muy necesaria: los complejos e inevitable -mente más largos procesos en los que debe decidirse o actuarse sobre materias de especial dificultad o trascendencia (21). Sin razón que lo justifique, hasta tiempos muy recientes nuestro Legislador ha tenido una infundada prevención contra la especialización de los jueces civiles. Sólo desde ese prejuicio es pensable el extraño sistema de los "juzgados especializados" (art. 96 LOPJ; art. 46 LEC); y sólo desde esa prevención se explica una de las más graves carencias de la nueva LEC: su desinterés por la especializa -ción de los juz-gados y la desatención a las peculiares necesidades de la protección al trafico mercantil (22). 16. En materia concursal, la competencia objetiva de los Jueces de lo Mercantil alcanza a decidir en primera instancia sobre la apertura o denegación del concurso y sobre todas las actuaciones or-di-narias que integran el proceso concursal (art. 86 ter LOPJ), desde el auto que lo inicia (art. 21 LC) hasta decidir qué debe hacerse si con-curre alguna de las causas que autorizan su conclusión (art. 176 LC). En la práctica, los arts. 86 ter LOPJ, 1 y 8 il LC sirven sólo para dejar claro que la competencia para conocer en primera instancia de las materias concursales corresponde a los Jueces de lo Mercantil y no a los Jueces de Primera Instancia, de Pri-mera Instancia e Instrucción o a los de Paz (las demás normas que conceden competencia al Juez de lo Mercantil que conoce del concurso son normas de competencia funcional). 17. Como las demás de su naturaleza, las normas de competencia objetiva por razón de la materia, son improrrogables, lo que, significa que deben ser necesariamente observadas en cualquier clase de proceso (48.1 y concordantes LEC). Aunque no es probable que para las peticiones de concurso o durante él se planteen cuestiones de competencia objetiva, debe aplicarse aquí el triple mecanismo de control que la LEC establece con carácter general para el análisis de la competencia objetiva; así: a) El Juez que entienda que carece de competencia objetiva para conocer del concurso o de cualquier actuación relacionada con él puede y debe abstenerse de oficio "tan pronto como lo advierta" (art. 48.1 LEC). b) Si el Juez ante quien se presenta la demanda no se abstiene de oficio el deudor o cualquier persona legitimada puede alegar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria (la "declinatoria de falta de competencia objetiva" [arts. 49 y 62 LEC], no la "declinatoria" del art. 12 LC, prevista sólo para denunciar la falta de competencia territorial).

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No creo que esta declinatoria por analogía precluya a los 10 días desde el emplazamiento, pues la falta de competencia objetiva es apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento. Sería, además, inútil porque, aun teóricamente perdida la fa-cultad de interponer declinatoria, la falta de competencia objetiva sigue viciando el procedimiento. c) En cualquier momento –de oficio o a instancia de parte– cabe proponer la nulidad de las actuaciones realizadas con falta de competencia objetiva. La Ley declara nulas de pleno derecho las actuaciones realizadas con falta de competencia objetiva; cualquiera que sea el modo en que se han producido y cualquiera la instancia en que el proceso se encuentre, (art. 238.1 LOPJ; y art. 225.1.° LEC). L a falta de competencia objetiva se pone de relieve a través del incidente de nulidad de actuaciones que permite el art. 240.2 LOPJ (y el 227.2 LEC). Que puede iniciarse de oficio o instancia de parte, en cualquier instancia o recurso extraordinario (y antes, claro es, de que en esa instancia haya recaído sentencia definitiva). En la práctica, significa esto que la facultad del demandado –y de cualquiera de las partes, incluidos los intervinientes– de denunciar la falta de competen -cia objetiva no precluye durante todo el proceso, ni siquiera aunque el demandado hubiera interpuesto declinatoria y hubiera sido desestimada. C) La competencia territorial 18. El art. 10 LC es plenamente (en rigor, exclusivamente) aplicable a la competencia territorial del Juez de lo Mercantil que debe conocer del concurso. Pretende resolver sólo cuál de entre los más de 60 Juzgados de lo Mercantil que habrá en España es competente para conocer de un concurso principal o de uno secundario o territorial, siempre que ha quedado claro ya (o no se ha discutido) que son competentes los jueces de lo Mercantil españoles. a) Si la solicitud es de un concurso principal, el fuero ge-neral que concede competencia territorial es el del Juzgado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales. x9360 Además, prevé la LEC la eventualidad –poco probable– de que el deudor tenga su domicilio (siempre en España, pues se trata de competencia territorial) en un lugar distinto de aquél que es centro de sus intereses principales. Si así sucediera son te-rritorialmente competentes los Jueces de lo Mercantil de ambos lugares y la elección corresponde al acreedor solicitante (art. 10.1 I LC). Para evitar maniobras fraudulentas de última hora, la LC entiende ineficaz el cambio de domicilio hecho en los seis meses ante -riores a la solicitud, lo que significa que, a estos efectos, por domicilio del deudor debe entenderse el que tenía antes del cambio. Prevé también el art. 10.2 LC qué debe hacerse si se presentaran de forma simultánea dos o más soli -citudes de concurso ante Juzgados de lo Mercantil territorialmente competentes en cuyo caso la compe -tencia corresponde al Juzgado ante el que se presentó la más antigua. Probablemente la norma no será muy usada, pues los fueros que otorgan competencia son sólo dos. b) Si la solicitud es de concurso secundario o territorial (lo que significa que el instante reconoce que la competencia internacional para conocer del concurso principal no corresponde a los jueces españoles) la competencia territorial corresponde al Juzgado de lo Mercantil del lugar donde el deudor común tenga un establecimiento (art. 10.3 LC).

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c) Es posible que la petición de apertura del concurso se haga simultáneamente frente a varios deudo -res (personas físicas o jurídicas) como permite el art. 3.3 LC. En ese caso es territorial-mente competente el juez del lugar donde tenga sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si es un grupo de sociedades, la sociedad dominante (como lo entienden el art. 42 CCom (23) y el art. 4 de la Ley del Mercado de Valores (24). 19. El Juez debe analizar de oficio su competencia territorial (para lo que, como regla, no tendrá muchos datos); pero, sobre todo, el Juez debe precisar si lo que abre es un concurso principal o un concurso secundario. Si el deudor o cualquiera de los legitimados entiende que falta competencia territorial puede interponer declinatoria. La Ley Concursal reduce la declinatoria a lo que fue su función en la LEC de 1881: ser el instrumento para la denuncia a instancia de parte de la falta de competencia territorial (art. 12.1 LC) (25). No quiere esto decir que, en aplicación de las normas generales, la declinatoria no sirva para denunciar a instancia de parte la falta de competencia internacional, o la falta de competencia objetiva. Quiere decir sólo que la declinatoria a que se refiere el art. 12 es una declinatoria exclusivamente pensada para denunciar la falta de competencia territorial en los pro-cesos concursales (sea el principal o sea el secundario o territorial). O si se prefiere, que la declinatoria del art. 12 LC es una declinatoria especial que regula de forma distinta y específica la Ley Concursal, pero que puede convivir con las reglas generales sobre declinatoria de los arts. 63 ss. LEC. 20. Probablemente esta reducción del art. 12 LC a la competencia territorial no es intencional, pero esto es lo que resulta de la regulación dada. Al menos por estas razones: a) El art. 12.1 habla exclusivamente de "competencia territorial" (no de otro tipo de competencia) y competencia territorial es un concepto suficientemente preciso, sobre todo tras la entrada en vigor de la LEC del 2000: cuestión entre jueces españoles de un mismo orden jurisdiccional dotados de competencia objetiva y en los que no debe aplicarse una norma de competencia funcional. b) El art. 12.2 obliga a quien propone la declinatoria a designar cuál es el órgano competente (el Juez de lo Mercantil competente), que es algo típico y exclusivo de la declinatoria de competencia territorial (art. 63.1 II if). c) El art. 12.2 in fine obliga al Juez que estima la declina-toria a emplazar ante el Juez que considere competente y a remitirle los autos, que es algo exclusivo de la declinatoria de competencia territorial (arts. 65.4 y 5 LC), pero incompatible con el régimen de la declinatoria internacional (art. 65.2) o de la declinatoria de competencia objetiva o funcional (que impiden la remisión de los autos 65.3 if). 21. La declinatoria de competencia territorial del art. 12 LC se interpone, como regla, ante el Juez de lo Mercantil que está conociendo del concurso (sea el concurso principal, sea el concurso secundario) al que el demandado considera sin competencia territorial para conocer de ese concurso, pidiéndole que deje de conocer (art. 63.2, inciso primero, LEC) y remita los autos al Juez de lo Mercantil que –quien interpone declinatoria– considera competente.

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No creo que, en el concurso, pueda utilizarse la facultad que concede el art. 63.2 de presentar la declinatoria ante el Juez de lo Mercantil de su domicilio (art. 63.2, inciso segundo). Aunque discutible, razón podría haber si lo que se impugna es la competencia territorial cuando el resultado sea que el Juez que debe conocer es el del domicilio de quien interpone la declinatoria (26). Pero esa razón (que no existe cuando lo que con la declinatoria se impugna es la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, o la falta de competencia objetiva y sirve la declinatoria para alegar la existencia de un convenio arbitral), como regla, no se produce en el concurso (sobre todo en el necesario). Además, basta pensar en la peculiaridad del proceso concursal y de las importantes medidas que de inmediato deben acordarse para llegar a la conclusión de que la declinatoria interpuesta ante el Juez del domicilio de quien (quienes, que pueden ser muchos) no tiene la misma justificación objetiva que la que tendría una norma que permitiera al demandado alegar la litispendencia, o la cosa juzgada o la falta de un litisconsorte necesario ante el Juez de su domici -lio y sin comparecer ante el Juez que, por haber sido elegido por el actor, conoce del litigio. 22. El plazo para interponer declinatoria depende de quién la interponga: a) El deudor puede hacerlo dentro de los cinco días siguientes al del emplazamiento (12.1 LC), que el Juez le hace tras ad-mitir a trámite la petición de concurso necesario (que son los mismos cinco días de que dispone para formular oposición; art. 15.1 LC). b) Si la declinatoria la interpone cualquiera de los legitimados para pedir el concurso necesario puede hacerlo dentro del plazo de 10 días desde la última de las publicaciones que se haga del auto declarando el concurso. Probablemente la disposición es en exceso generosa. El número de legitimados es muy elevado (lo que hace más probable la efectiva interposición de una declinatoria) y el plazo para interponerla puede retra -sarse mucho en relación con la petición de concurso. 23. En principio, y a diferencia de la declinatoria ordinaria (64.2 LEC), la declinatoria concursal no suspende la sustanciación del concurso (12.2 LC). Esto es sin duda así cuando (ya lo haga el deudor ya cualquiera de los legitimados) la declinatoria se interponga "sola", esto es, si el deudor no se opone a la apertura del concurso (art. 15.1; 18.2). Pero si el deudor se opone a la petición de concurso el Juez no puede pronunciarse sobre la oposición del deudor sin re-solver previamente la declinatoria. Lo que equivale a decir que el concurso se paraliza (o puede paralizarse) hasta que se resuelva la declinatoria, que es de resolución previa a la oposición del deudor. Cierto que no siempre, pero es razonable pensar que el deudor se opondrá a la declaración de concurso necesario en un buen número de ocasiones en las cuales, al menos de facto, la declinatoria suspenderá la sustanciación del concurso. Cuando así suceda, la dicción del art. 12.2 resulta algo oscura. Queda claro, de un lado, que el Juez no puede pronunciarse sobre la oposición que le plantee el deudor sin haber resuelto antes la declinatoria. Y queda claro de otro lado, que, si estima la declinatoria, debe inhibirse en favor del Juez de lo Mercantil que sea competente, emplazar a las partes ante él y remitirle todo lo actuado (art. 12.2 if). Pero ¿debe o no resolver antes sobre la oposición del deudor?

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Si el Juez cumple con los plazos legales la sustanciación de la oposición y la sustanciación de la decli -natoria son prácticamente paralelas, de suerte que, como regla, cuando el Juez está en situación de decidir sobre la declinatoria está también en situación de decidir sobre la oposición del deudor. Claro que el Juez puede decidir sobre la oposición (estimándola o no) y decidir después sobre la declinatoria y, si la estima, reenviar los autos al Juez de lo Mercantil que considere competente, pero no parece que pueda ser esa la intención del legislador. Si planteadas simultáneamente declinatoria y oposición del deudor el Juez desea que el Juez no resuelva sobre la oposición antes de resolver sobre la declinatoria la única razón plausible es que el Legislador desee que resuelva la oposición el Juez que sea definitivamente competente. De ahí que, si el Juez entiende que debe estimar la declinatoria, lo hará así y reenviará los autos al Juez de lo Mercantil competente para que él resuelva sobre la oposición. Y, si el Juez entiende que debe desestimar la declinatoria porque a él corresponde la competencia territorial, una vez que lo ha hecho así, debe resol -ver sobre la oposición del deudor. 24. La sustanciación de la declinatoria de competencia territorial en el concurso es sustancialmente la misma que la de cualquier declinatoria (no es una de las cuestiones que deban sustanciarse por los cauces del incidente concursal del art. 192 LC). 2. Capacidad para ser parte, capacidad procesal y postulación en el concurso 25. Como en cualquier otro proceso, quienes actúan en el concurso (el deudor, el acreedor instante y los acreedores que se personen) deben tener personalidad (27). Uso el de personalidad al modo en que se hace en la prác-tica: como un supraconcepto (impreciso) que hace referencia al conjunto de requisitos o presupuestos procesales que deben concurrir en la persona de quien pretende ser admitido como parte en un proceso concursal. Así es "cuestión de persona-lidad" todo lo relativo a: a) la capacidad para ser parte; b) la capacidad procesal o "capacidad para comparecer en el concurso", que es la aptitud para conducir el proceso y realizar actos procesales por uno mismo (o por un representante designado en nombre propio); c) las cuestiones relativas al poder de postulación, esto es, a la representación técnica cuando ésta esté reservada a los Abogados y Procuradores. A) Capacidad para ser parte y capacidad procesal 26. Como regla, sólo puede pedir la apertura del concurso y sólo puede pedirse que el concurso se abra frente a quien tenga capacidad para ser parte. A esto –más por razones históricas que técnicas– llama la LC "presupuesto subjetivo del concurso" (art. 1 LC). Debería bastar aquí recordar la simple idea de que el concursal es un proceso y sin capacidad para ser partes no cabe ser protagonista de ese proceso. Si no fuera así, cabe apoyarse en la remisión general que la DF 5.a hace a las normas de la LEC. El de capacidad para ser parte, es un concepto estrictamente procesal y su reconocimiento o denega -ción se realiza mediante los criterios procesales contenidos en el art. 6 LEC. Que cada vez son más diferentes de los que utiliza el De-recho privado. Cierto es que, sin excepciones,

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siempre que el Derecho –privado o público– reconoce a un ente o institución personalidad jurídica, por ese solo hecho, el Derecho procesal le reconoce capacidad para ser parte. Pero, la Nueva LEC (28) extiende la capacidad para ser parte mucho más allá y reconoce capacidad para demandar a "entes" o "grupos" que ni tienen personalidad jurídica ni la vocación de tenerla. Salvo que se interprete de forma muy restrictiva no parece fácil que del art. 6 se derive una "falta de capacidad para ser parte" que pueda ser apreciada de oficio por el Juez o denunciada con éxito por actor o demandado (29). Siendo esto así no veo razón para que se restrinja la capacidad para ser parte (como concursado o como interviniente en el concurso) a quienes tengan personalidad jurídica. 27. Pueden ser declarados en concurso: 1.°) Las personas naturales (art. 1.1) o, como prefiere la LEC, las personas físicas (art. 6.1.1.° LEC). Que incluye a todos los nacidos con los requisitos del art. 30 CC (figura humana y supervivencia) en virtud del art. 29 CC, y mientras vivan. El ya fallecido no puede ser declarado en con-curso (art. 32 CC); pero el concurso ya abierto sigue adelante como concurso de la herencia (art. 182 LC). En general, la capacidad para ser parte de las personas físicas no plantea dificultades prácticas, pues el solo hecho del nacimiento determina la persona-lidad (art. 29 CC). En la medida en que el concebido no nacido tiene capacidad para ser parte para todos los efectos que le sean favorables (art. 61.1.2.° LEC), habrá que e ntender que puede pedir la apertura del concurso (30) frente a quien sea su deudor. En cambio, no parece que pueda ser declarado en concurso, pues el art. 29 CC limita su eficacia a los efectos que le sean favorables. La herencia yacente puede ser declarada en concurso en tanto no haya sido aceptada pura y simple -mente (art. 1.2 LC). La LC dedica al concurso de la herencia un buen número de preceptos (art. 3.4 LC sobre quién puede pedir el concurso; art. 6.2.2.° II sobre identifica ción del causante; el 40.5, que concede en todo caso la facultad de administración a los administradores concursales y el art. 182 que ordena seguir como concurso de la herencia el que se abrió frente al difunto). 2.°) Las personas jurídicas (art. 1.1 LC y art. 6.1.3.° LEC). Como regla el concurso puede abrirse frente a cualquier ente privado al que el Derecho otorgue personalidad jurídica. Norma general en esta materia es el art. 38 CC: "Las per-sonas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución". Corresponde al propio CC y a otras leyes determinar cuándo existe personalidad jurídica. 28. A mi ver, puede abrirse el concurso frente a aquellas "entidades" que no hayan cumplido los requi -sitos para adquirir personalidad jurídica pero que son titulares de bienes o derechos (art. 6.2 LEC). Se incluyen aquí, sobre todo, las sociedades irregulares mercantiles; (31) esto es, aquellas que aún no han sido inscritas en el Registro Mercantil (con independencia de lo que suceda en aquellas sociedades en circunstancias especiales –disolución, fusión, etc.– en las que se conserva la personalidad). También los despachos colectivos de Abogados y pueden actuar en el proceso para reclamar las obligaciones (frente a terceros) que se derivan de una relación jurídica (p. ej. arrendamiento de servicios; SAP Valencia [Sección 6.º] 27 mar. 1992; DJ 1992, 7234).

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O las llamadas uniones sin personalidad de muy va-riada naturaleza y que se crean normalmente con carácter provisional para un determinado fin (un comité electoral, un grupo de personas que se unen para una cierta finalidad, etc.). Estas uniones de carácter transitorio carecen ciertamente de personalidad jurí -dica, pero pueden actuar en el tráfico adquiriendo obligaciones y ostentando derechos frente a terceros que, en justicia, deben ser exigidos y exigibles frente al grupo y no frente a las per-sonas –distintas– que puedan aparecer como gestores (32). 29. Como excepción, no pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público (art. 1.3 LC). Carecen de capacidad para ser declarados en concurso el Es-tado, las Comunidades Autónomas, las provincias, los municipios, las Agrupaciones de municipios diferentes de la provincia del art. 141-3 de la Ley de Bases de Régimen Local, las áreas metropolitanas del art. 152-3 de la LBRL o las mancomunidades de municipios del art. 3-2 de la LBRL. 30. Tampoco pueden ser declarados en concurso los entes que forman la llamada Administración insti -tucional. Dentro de éstos se suele distinguir entre organismos autónomos y entidades públicas empresa -riales. Ambas quedan excluidas del concurso, al ser calificadas como organismos públicos por el art. 43 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) (33). A mi en-tender, tampoco pueden declararse en concurso las entidades que integran la llamada administración corporativa como Colegios Profesionales, de acuerdo con la Ley 2/1974, las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, según su Ley reguladora 3/1993 o las Cámaras Agrarias (Ley 23/1986), etc. 31. Pueden ser declarados en concurso las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reco -nozca capacidad para ser parte (art. 6.1. 5.° LEC). Probablemente el ejemplo más claro sean las llamadas comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal. Es indudable que estas comunidades de propietarios carecen de personalidad jurídica (34), pero, tras algunas dudas iniciales, el TS decidió que son "entes de proyección jurídica propia que se asemeja a las de las personas jurídicas" (STS 14 mayo 1992; RAJ 4120). De ahí que, según ya consolidada jurisprudencia, las co-munidades de propietarios puedan actuar con plena capacidad en el proceso –sean demandantes o demandados– con plena independencia de la personalidad de los comuneros y represen -tadas por el presidente de la comunidad (art. 13 LPH de 1999) (35), cuya representación no es la ordinaria, sino orgánica. También los complejos inmobiliarios privados –hasta hace poco carentes de regulación y abocados a muchas incertidumbres– y otras formas de copropiedad (36) que cumplen los requisitos del art. 396 CC, que regula la Ley 8/99 de Propiedad Horizontal (37). 32. A mi entender, la capacidad para ser parte de quien solicita la apertura del concurso (otra cosa es la legitimación) se rige por las normas generales y debe reconocerse a todos los enumerados en el art. 6 LEC (incluidos los grupos). También se rige por las reglas generales (pero puede denunciarse su ausencia) la representación de aquellos que, teniendo capacidad para ser parte, carezcan de capacidad para compa -recer en juicio. Para la representación y postulación en el proceso concursal el art. 184 y concordantes LC tiene algunas normas especiales. A diferencia de la LEC, que contiene un tratamiento exhaus-tivo de los entes sin personalidad en el proceso civil (arts. 7.6, 30.2, 51, 309, etc.), la LC parece partir siempre de la existencia de personalidad jurídica y sólo en el art. 25.2 contempla la posibi-lidad de que se declare en concurso a los miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica.

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III. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DEL CONCURSO 33. Lo que la LC llama presupuesto objetivo (en realidad hay más de uno) son, a mi entender, presu -puestos materiales del concurso y hacen referencia a aquellas circunstancias que, si con-curren y se acre -ditan al Juez de lo mercantil, son suficientes para obtener la apertura del concurso. El "concurso de acreedores" es una especial situación jurídica de sujeción a lo que el Juez y/o los Administradores acuerden en la que se encuentra una persona física o jurídica, que alcanza a todo su patrimonio y que afecta la totalidad de sus acreedores. Cuando esa situación es no deseada (concurso necesario) la sola petición de apertura del concurso puede ser entendida por el deudor como un intento de agresión (puede llevar, como la incapacitación, a la suspensión de las facultades de disponer y administrar [38]) frente a la que tiene derecho a defenderse. Cuando la situación es deseada (concurso voluntario) es un derecho del deudor que, por sus efectos, se acerca mucho a lo que es propio de un beneficio. Pero, en todo caso, la situación jurídica de concurso se produce como consecuencia de una resolución judicial: el auto que declara el concurso, que es una resolución de naturaleza constitutiva y cuya pro-ducción y subsistencia depende de la efectiva concurrencia de los requisitos que la condicionan. A mi entender, la válida declaración de concurso depende, de tres presupuestos: a) pluralidad de deudores; b) suficiencia de la masa; c) insolvencia de deudor común. A quien solicita la declaración de concurso corresponde acreditarlos. 1. Pluralidad de deudores 34. Aunque no esté explicitado de forma clara (ni en el antiguo derecho ni en la LC) e, incluso, aunque al art. 3.1 LC le baste la petición de un solo acreedor para que el concurso pueda declararse, la esencia misma del concurso exige una pluralidad de acree-dores (39). Si, cualquiera que sea la causa, en el momento de la solicitud no consta la existencia de esa pluralidad de acreedores (y más aún si lo que consta es que es uno solo el acreedor) el Juez debe denegar la aper -tura del concurso (40). Por eso se dice que el concurso es un proceso universal de ejecución pues: "... si no existe la necesidad de repartir el total patrimonial del deudor entre sus acreedores particulares de la manera justa que el procedimiento universal de quiebra garantiza, porque las reclamaciones individuales a que, en principio, tienen derecho los acreedores, caben en el activo patrimonial del comerciante por exceder del montante de ellas, no puede hablarse de situación de quiebra..." (41). La pluralidad de acreedores debe ser real y no deben contarse entre ellos los acreedores ficticios (que serían, entre otros, aquéllos direc-tamente vincu -lados al concursado, o sociedades participadas sobre las que se tenga control). Si fuera necesaria una referencia al Derecho positivo, el presupuesto objeto de la pluralidad de acree -dores resulta de la referencia de la LC al "deudor común" (art. 2; 84); pues "común" sólo es el deudor que tiene varios acreedores. También (y aunque sea una impostación de última hora) de la vaga referencia a la "pluralidad de acreedores" que hace el art. 4 LC.

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2. Existencia de activo suficiente 35. Tiene el concurso, otro presupuesto objetivo de gran im-portancia práctica y del que se habla poco entre nosotros: el concurso sólo debe abrirse si, desde el momento de la petición, queda claro que el deudor tiene suficiente activo realizable, pues sin él, el concurso carece de objeto (o, si se prefiere, carece de sentido jurídico y económico). Aunque nada dice la LC, la jurisprudencia ha venido entendiendo que el concurso no debe ser abierto si, a juicio del Juez, el patrimonio del deudor o masa activa, previsiblemente no será bastante para hacer frente a los gastos que la propia apertura del concurso comporta (42). Algo escondido en el art. 176.1.4.° LC está, como presupuesto de la continuación del concurso, aquél que debería haber sido tratado como uno de sus presupuestos: que se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores (Abweissung Mangelmasse). Es sin duda un grave olvido no haber hecho expresamente de éste, no sólo un presupuesto de la subsistencia del concurso (lo que significa que es un presupuesto del con-curso), sino directamente un presupuesto de la apertura del concurso. Estadísticamente, en Alemania un importante número de las peticiones de concurso se rechazan (43) porque la masa pa-siva previsiblemente no cubrirá los gastos que la declaración de concurso origina. 3. Insolvencia del deudor común 36. Para nuestro derecho, la situación jurídica de desbalance –la más radical y permanente forma de insolvencia– no es, por sí sola, razón suficiente para la apertura del concurso. Según el art. 2.1 LC parece que la única causa que autoriza a poner al deudor en la especialísima situación de sujeción que se produce tras las declaración de concurso es "la insolvencia", que, de forma más o menos paralela a como sucede con el título ejecutivo en la ejecución singular, es la causa, razón o fundamento jurídico que permite al Juez la apertura del proceso de ejecución universal en que consiste el concurso de acreedores. 37. Optar por el término insolvencia, para ponerlo como cau-sa, razón o título de la apertura del concurso probablemente no es una buena elección (44). En el lenguaje usual insolvencia significa sólo "incapacidad de pagar una deuda". Y por sí sola, no da cuenta de si la incapacidad de pagar procede de falta de dinero efectivo (iliquidez) o de falta de bienes con lo que hacer frente a las deudas (desbalance) (45) o incluso de la simple negativa del deudor a pagar una deuda. Tampoco aclara mucho el art. 2.2 LC, que parece querer dar una definición legal y general de qué debe entenderse por insolvencia: el estado en que se encuentra el deudor "que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles" (2.2 LC) (46). Esta expresión (literalmente tomada del art. 17.2 (47) de la Insolvenzornung alemana) es en sí misma clara, pero se refiere al efecto económico (más importante) que produce la insolvencia, no a las causas que la originan. Mucho más importante para el Derecho es fijar los hechos que fundan la causa o razón por la que el deudor no puede cumplir sus obligaciones exigibles. ¿Es razón suficiente para abrir el concurso el hecho de que el deudor ha dejado ya de pagar (Zahlungseinste -lung)?; o tal vez que el deudor va dejar de pagar de modo inmediato (uno o dos días; Zahlungsunfähigkeit en sentido estricto); o ¿tal vez por que prevé que pronto le va a ser imposible cumplir (Drohende Zahlung -sunfähigkeit); o quizá porque aunque momentáneamente (incluso durante meses o años) tiene liquidez suficiente para pagarlas, las deudas que ha contraído son superiores al valor del patrimonio que posee (Überschuldung).

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38. Háyalo querido o no el legislador lo cierto en que, aunque en todo caso sea la insolvencia (48) la razón última que permite abrir el concurso, los hechos que forman el supuesto de hecho del que depende la apertura del concurso se definen, se afirman y se acreditan de forma muy diferente en función de que el concurso sea voluntario o sea necesario. A) Concurso voluntario 39. Si es voluntario dice la LC que el Juez de lo Mercantil sólo abrirá el concurso si el deudor le acredita que se encuentra en situación de insolvencia (art. 2.3 LC) (49). Pero como "insolvencia" es un concepto más fácil de enunciar que de precisar (50), y la Ley Concursal tiene en este punto una fuerte influencia dogmática (sobre todo de la Insolvenzordnug alemana que se promulgó en 1994 y entró en vigor en 1999) entra la LC en una suerte de interna contradicción y, en el mismo artículo (el 2) ofrece dos nociones de insolvencia notablemente distintas. Habla, de un lado, de la insolvencia actual (Zahlungsunfähigkeit) que es el estado en que se encuentra el deudor "que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles" (la LC no define en el art. 2.1 qué es insolvencia actual pero, como habla de insolvencia, habrá que tomar la definición general que ofrece el art. 2.2 LC). Esta forma de insolvencia actual viene a coincidir con "el sobreseimiento en el pago de las obligacio -nes", o con la simple cesación de los pagos (Zahlungseinstelung) que es en sí misma un hecho (del que no es preciso acreditar la causa; que puede obedece a razones muy variadas; y que el Derecho no obliga al deudor a alegar) (51). Y habla de otro lado de insolvencia inminente que define a continuación como la insolvencia propia del "deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones" art. 2.3 LC (drohende Zahlungsunfähigkeit). La diferencia entre ambas insolvencias parece sencilla: la actual es la de quien no puede pagar obliga -ciones exigibles y la inminente es la de aquél que prevé que no podrá pagar obligaciones aún no exigibles, porque si fueran exigibles la insolvencia sería actual. El resultado es, a mi ver, una complicación innecesa -ria, pues lo único que resulta claro es que la noción de insolvencia del art. 3.2 no tiene validez general, pues no es la misma la insolvencia (ni son los mismos lo hechos que debe acreditar quien pide la apertura del concurso) de quien no puede cumplir sus obligaciones exigible (art. 2.2 LC) que la insolvencia de quien prevé que no podrá cumplirlas en el futuro (art. 2.3) lo que significa que ahora sí puede. A mi entender, de esta ya tradicional logomaquia quizá solo quepa extraer esta consecuencia práctica: cuando el concurso es voluntario, tan causa de concurso es la insolvencia actual (sobreseimiento en pagos ya producido –Zahlungseinstelung– o de inmediata producción) que requiere como prueba el hecho de que no se haya pagado una o varias deudas (cuya prueba es más fácil de suministrar); como la insolvencia inminente (drohende Zahlungsunfähigkeit) que requiere como prueba las razones por las que se crea que en un futuro próximo no se podrá pagar (que, además de que es un hecho que puede cambiar en poco tiempo, su prueba –hecha además sin contradicción– puede resultar más difícil de suministrar). En todo caso la Ley Concursal parece excluir el desbalance como causa del concurso voluntario. Y al hacer de la falta de liquidez sinónimo de insolvencia, podría favorecer la impresión de que no

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puede presentarse en concurso voluntario el deudor que tenga liquidez a corto y medio plazo, pero prevea que, a largo plazo, no podrá cumplir sus obligaciones (y, desde luego, que no alcanza al deudor con desbalance pero con liquidez, la obligación de pedir el con-curso voluntario –art. 5 LC–). B) Concurso necesario 83 40. Cuando el concurso es necesario, la LC renuncia a la prueba directa de la insolvencia y la susti -tuye por la prueba o acreditamiento de unos hechos distintos, pero de los que, pro-bados, la LC deduce –iuris tantum; art. 18.2 LC– la realidad de la insolvencia (52). Lo que, en rigor, se traduce en una ficción: dice el art. 2.1 LC que causa del concurso es la insolvencia; pero lo que en realidad debe analizar el Juez de lo Mercantil para abrir o denegar la apertura del concurso es la realidad o ausencia de alguno de los hechos tipificados en el art. n.° 4 del art. 1 que, aunque la evoquen, no son ellos mismos insolvencia (53). Cierto es que el deudor puede oponerse al concurso –además de negando los hechos que el actor alega– alegando que sí es solvente pero: a) al deudor corresponde la carga de la prueba de su solvencia, no al acreedor la de su insolvencia; b) si el deudor está obligado a llevar contabilidad (y así sucede en la mayor parte de los casos) el deudor, para probar su solvencia, sólo puede basarse en esa contabilidad (art. 18.2 LC). 41. Estos son los hechos que, acreditados, autorizan la apertura del concurso necesario: 1) Que el acreedor posee un título ejecutivo por el que se ha despachado ejecución (o apremio) y que tras ordenar el embargo no se han encontrado bienes libres en los que trabarlo y que sean bastantes para el pago (art. 2.4 LC). Que no hace sino recoger literalmente el texto del art. 876 CCom y con ello valida la doctrina y juris -prudencia anteriores. 2) Que el deudor ha sobreseido en el pago corriente de sus obligaciones (art. 2.4.1.° LC); que e s sustancialmente lo mismo que exigía el art. 876.2 CCom. Como la insolvencia, el sobreseimiento en los pagos era entendida en la anterior jurisprudencia como iliquidez o incapacidad de pagar las deudas vencidas (54); pues, si hay solvencia efectiva no procede la declaración de quiebra (55). Como en el concurso voluntario, en principio, el desbalance (Überschluldung), esto es, la circunstancia de que el pasivo del deudor sea superior a su activo no es, por sí sola, razón suficiente para declarar el concurso; ni siquiera cuando el deudor es una sociedad (56). Tampoco lo era con anterioridad a la LEC, pero alguna jurisprudencia entendía –de forma real o simplemente nominal– la insolvencia como sinónimo de desbalance o insuficiencia patrimonial (57). Y, porque quizá cierra aquí la LC los ojos a la realidad, es posible que, en la práctica, se siga identifi -cando o confundiendo insolvencia y desbalance: "es indudable que, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia en-tendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas ... bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación en los pagos, o bien finalmente se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la

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primera, lo cierto e indudable es que para nuestro legislador mercantil la quiebra supone y exige un sobreseimiento en los pagos..." (STS 7 octubre 1989; RAJ 6895). 3) Que existen embargos que afectan de forma generalizada al patrimonio del deudor (art. 2.4.2.° LC); 4) Que el deudor se alza con sus bienes o los liquida de forma apresurada o ruinosa. Que es el supuesto al que se refería el art. 877 CC y que, a mi entender, debe ser interpretado de forma cercana a como venía haciéndolo la jurisprudencia (58). 5) Que el deudor ha incumplido de forma generalizada al-guna de estas obligaciones: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones de-rivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres úl-timas mensualidades. Enumeración –arbitraria– que se explica por sí misma. 42. Quiere esto decir que la LC deja la situación en más o en menos como estaba antes: la insolvencia subsiste como etérea causa última de la declaración de quiebra, pero los hechos que el instante debe probar y que fundan la obligación del Juez de abrir el concurso son, en rigor, sustancialmente los que eran, con la misma o muy parecida redacción. 7200 IV. LA APERTURA DEL CONCURSO 43. En concurso puede ser declarado cualquier persona, sea física o jurídica (59) (pero con las excep -ciones del art. 1 LC). Indiferente es que el concursado sea o no comerciante; que adopte una u otra forma societaria (SA, SRL) o que cotice o no en Bolsa. Se evita así un buen número de estériles discusiones sobre la cualidad de comerciante de quien puede ser declarado en concurso, se unifica el procedimiento de ejecución concursal y resulta más patente que nunca la naturaleza de proceso civil que el concurso posee. El concurso se abre, siempre, a instancia de parte. En ningún caso puede el Juez declarar de oficio el concurso de deudor. La acción para pedir la apertura del concurso no es una acción pública (60), ni siquiera cuando sea notorio que el deudor está en estado de insolvencia (art. 2.2) y que se ha producido un sobreseimiento general en el pago de las obligaciones (art. 2.4.1.°). El concurso sólo puede pedirlo a lguna de las personas a las que legitima el art. 3 LC (el propio deudor, sus acreedores y, en ciertos casos los socios). La cualidad de acreedor opera como presupuesto procesal que ha de tenerse en el momento en que se produce la petición de concurso (61). Aunque el concurso requiera por esencia varios acreedores, pedida por un solo acreedor, no le es exigible en ese momento eliminar la prueba de que existe una plura -lidad de acreedores (62). 44. El proceso concursal se inicia de dos formas claramente diferenciadas, sometidas a requisitos distintos y con una muy diversa sustanciación procesal: el concurso voluntario y el concurso necesario. Aunque tras el auto que declara el concurso el procedimiento se unifique, las diferencias en la iniciación

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son de tal entidad que, a mi ver, no resulta posible explicar (como la LC intenta) de forma conjunta las peculiaridades de ambos. 1. El concurso voluntario (o el pedido por el deudor) 45. Porque sustituye a todos los procedimiento de in-sol-vencia anteriores, la petición de apertura del concurso vo-lun-tario tiene una doble naturaleza. Es un "deber" (63) del deudor común (que es lo que este art. 5 LC subraya), pero coexiste con el derecho que el propio deudor tiene a que, solicitado y presentes sus presupuestos, el Juez efectivamente acuerde la apertura del concurso. No es ya el concurso –como lo eran la quita y espera y la suspensión de pagos– un beneficio que corresponde exclusiva-mente (64) al deudor (65) sino una obligación jurídica a la que, si es incumplida, el derecho anuda sanciones especificas (art. 105.5.° y 165.1.° LC). Pero conviene insistir en que de la p ropia estructura del concurso resulta con claridad que conserva una función preservadora, en ocasiones insti -tuida en beneficio del deudor y que, con condiciones, le pone a salvo de la amenaza real o inminente que supone el despacho de múltiples ejecuciones singulares y el indiscriminado embargo de sus bienes. A) El deber de solicitar la apertura del concurso 46. Aunque probablemente es más una obligación propia de comerciantes (individuales o societarios) y una previsión más propia de las Leyes en que se regula la forma jurídica del comerciante (66), el art. 5.1 Ley Concursal impone a todos la obligación de pedir la apertura del concurso cuando concurran ciertas condiciones. En principio no parece desacertado obligar al deudor a que ponga en marcha los mecanismos concur -sales que están destinados a proteger a la totalidad de sus acreedores en el mo-mento mismo en que advierta que su liquidez no alcanzará para pagar a todos ellos. Pero conviene ser prudentes. Forzar al empresario a que solicite su propio concurso de forma apresurada y por miedo a eventuales sanciones personales, en el mejor de los casos yugula su crédito (el que le dan sus provee-dores y el que recibe de entidades financieras) y puede hacer de facto, inviable una empresa que tal vez sólo atravesaba circuns -tancias momentáneamente desfavorables. La prudencia judicial equilibrará la obligación de pedir la aper -tura del concurso, con la obligación de no poner en riesgo la empresa con una petición de concurso poco meditada. En rigor, la obligación de pedir el concurso solo está fundada cuando concurren todos los requi -sitos de los que depende su apertura (pluralidad de acreedores, suficiencia de los bienes para pagar los gastos de la apertura del concurso) y no sólo –como parece dar a entender el art. 5.1– de que el deudor crea que está en situación de insolvencia (vid. comentario art. 7). a) El tiempo para la petición de concurso voluntario 47. La obligación de presentarse en concurso está temporalmente condicionada: el deudor debe pedir la apertura del con-curso dentro de los dos meses a partir del momento en que: a’) Conoce que está en estado de insolvencia (art. 5.1)

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48. La insolvencia, legalmente definida como la imposibi-lidad de pagar las deudas exigibles, es una previsión de futuro –que no siempre cabe fundar en criterios sólidos– que el Derecho obliga a realizar anti -cipadamente al deudor por la simple razón de que no puede esperar al resultado de las diversas ejecucio -nes (sobre insolvencia vid. art. 1). Probablemente porque la LC reconoce que la noción de "insolvencia" es etérea e indeterminada vuelve al arcaico sistema de presunciones y entiende que el deudor conoce que es insolvente cuando concurre alguno de los hechos que permiten a los acreedores solicitar la apertura del concurso necesario. Lo que en realidad significa que la LC renuncia a la prueba directa de la insolvencia y la sustituye por la prueba o acreditamiento de unos hechos distintos, pero de los que, probados, la LC deduce –iuris tantum; art. 18.2 LC– la realidad de la insolvencia. Aplicando el art. 5.2 LC, surge la obligación del deudor de pedir la apertura del concurso: 1) si el deudor sabe que alguno de sus acreedores ha obtenido el despacho de la ejecución y que, tras intentar el embargo, no se han encontrado bienes libres en los que trabarlo y que sean bastantes para el pago (art. 2.4 LC); que no hace sino recoger literalmente el texto del art. 876 CCom y con ello valida la doctrina y jurisprudencia anteriores; 2) si el propio deudor sabe que ha sobreseido en el pago co-rriente de sus obli -gaciones (art. 2.4.1.° LC); que es sustancial-mente lo mismo que exigía el art. 876.2 CCom (como la insol -vencia, el sobreseimiento en los pagos era entendida en la anterior jurisprudencia como iliquidez o incapa -cidad de pagar las deudas vencidas; pues, si hay solvencia efectiva no procede la declaración de quiebra); 3) si el deudor sabe que existen embargos que afectan de forma generalizada a su patrimonio (art. 2.4.2.° LC); 4) si el deudor sabe que ha incumplido de forma generalizada alguna de estas obligaciones: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la segu-ridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo co-rrespondientes a las tres últimas mensualidades. Pero con una im-portante especialidad: el indi -cio en que esos hechos consisten y en los que se basa la presunción de que conoce su estado de insol -vencia sólo empieza a operar pasado "el plazo correspondiente" (art. 5.2; que, al menos en algún caso es de tres meses, lo que da al deudor cinco meses de tiempo para pedir el concurso voluntario). La redacción del art. 5.2 in fine es algo confusa. Sobre todo si se trata de obligaciones tributarias o de seguridad social. El plazo es aquí de tres meses; pero los "anteriores a la solicitud de concurso" (art. 2.4.4.°) y, si se computa así, desaparece de facto el plazo de dos meses que el deudor tiene para presen -tarse en concurso desde que "hubiera conocido" su insolvencia (art. 5.1 LC). Como el art. 2.4 LC está pensado sólo para el concurso nece-sario, lo más razonable es entender que, cuando de verdad se pueda aplicar (67), se interprete de forma que el final del plazo de tres meses sea el dies a quo a partir del cual comienza a contar el plazo de dos meses que el art. 5 da al deudor para pedir la apertura del concurso. b’) -El deudor "debía haber conocido" que estaba en estado de insolvencia 49. La LC no da indicios para averiguar cuándo el deudor "hubiera debido conocer" su estado de insolvencia. Probablemente no habrá aquí otra solución que acudir a los estándares de conducta prudente. Si el "concursando" es una sociedad mercantil, a los estándares establecidos para un ordenado comer -ciante y representante leal (68) (de la que hablan la jurisprudencia, el art. 127 LSA, el art. 9 del Contrato de Agencia, etc.); y si es una persona física, a la diligencia propia de un buen padre de familia (art. 1104 CC)

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(69). El deudor incumple su obligación si dentro de los dos meses siguientes al dies a quo no pide la apertura del concurso. El deudor cumple la obligación del art. 5.1 LC si presenta la petición en tiempo y "en forma", esto es con todos los requisitos que exige el art. 6 y acompañando –o dando razón de por qué no se acompañan– los documento que el art. 6 enumera. La obligación sigue cumplida en tiempo aunque el plazo se exceda porque el Juez pide las justificacio -nes o subsanaciones a la solicitud que le permite el art. 13 LC. También, como regla, aunque la petición se presente ante Juez incompetente (sea la falta de competencia internacional, de competencia objetiva o de competencia territorial), salvo que hubiera razones para entender que la petición hecha a Juez manifies -tamente incompetente encerrara fraude de Ley; o exista algún defecto de personalidad en el instante. La obligación queda cumplida, aunque el Juez dicte auto rechazando la solicitud (art. 13.2). Ya sea por razones procesales (falta de jurisdicción, abstención, etc.) o por razones materiales (sobre todo, que el deudor no ha acreditado su insolvencia –14.1 LC– [70]). El deudor debe, en todo caso, intentar el recurso de reposición frente al auto que rechaza la petición de concurso (art. 14.3). in b) La insolvencia como origen de la obligación de pedir el concurso 50. Según la Ley Concursal el "estado de insolvencia" es, a la vez, hecho que funda la obligación de pedir la apertura del concurso voluntario (5.1 LC) y presupuesto que el deudor debe acreditar para que el Juez estime su petición de concurso (14.1 LC). A los efectos del art. 5.1 LC tan origen de la obligación de solicitar el concurso es la insolvencia actual (sobreseimiento en pagos ya producido –Zahlungseinstelung– o de inmediata producción) que requiere como prueba el hecho de que no se ha pagado una o varias deudas vencidas y exigibles (cuya prueba es más fácil de suministrar); como la convicción del deudor de que su insolvencia es inminente (drohende Zahlungsunfähigkeit) que requiere como prueba las razones por las que cree que, en futuro próximo, no podrá pagar (que, además de que es un hecho que puede cambiar en poco tiempo, su prueba –hecha sin contradicción– puede resultar al deudor más difícil de suministrar). 51. En todo caso la Ley Concursal parece excluir el desbalance (71) como hecho que funda la obliga -ción del deudor de pedir la apertura del concurso voluntario (ex art. 5.1 LC). La LC parece haber decidido que el desbalance (Überschluldung), esto es, la circunstancia de que el pasivo del deudor es superior a su activo no sea, por sí sola, razón suficiente para declarar el concurso; ni siquiera cuando el deudor es una sociedad. Tampoco lo era con anterioridad a la LEC, pero alguna juris -prudencia entendía –de forma real y también no-minal– la insolvencia como sinónimo de desbalance o insuficiencia patrimonial (72). Porque quizá cierra aquí la LC los ojos a la realidad, es posible que, en la práctica, se siga identificando insolvencia y desbalance: "es indudable que, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia entendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas... bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación en los pagos, o bien finalmente se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto e indu-dable es que para nuestro legislador mercantil la quiebra su-pone y exige un sobreseimiento en los pagos..." (STS 7 oc-tubre 1989; RAJ 6895). La situación más grave se produce cuando el deudor tiene liquidez (quizá para meses o años) pero

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sabe ya que –de forma irreversible o con muy alta probabilidad de que así sea– su activo es y seguirá siendo inferior a su pasivo (lo que le hace consciente de que, antes o después, se verá obligado a cesar en los pagos). Parece poco razonable que, en esas condiciones el Juez deniegue la petición de concurso sólo porque su "insolvencia" no es a la que se refiere el art. 5 LC en relación al art. 2 LC, pues la petición está hecha en beneficio de los acreedores. En cambio, no alcanza al deudor con liquidez aunque en desbalance la obligación que impone el art. 5.1 LC de pedir la apertura del concurso voluntario (aunque sólo sea porque el alcance de esta obligación, cuyo incumplimiento acarrea sanciones, debe interpretarse de forma restrictiva). c) Incumplimiento del deber de pedir la apertura del concurso 52. El incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso lleva aparejadas consecuencias negativas para el deudor. V. g., la LC no permite presentar propuesta anticipada de convenio al deudor que hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso (art. 105.1.6 .°); se presume que hubo dol o o culpa grave en la calificación de concurso si el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la apertura del concurso (art. 165.1.°). Pero, a mi entender: a) Nada impide al deudor solicitar la apertura del concurso una vez pasado el plazo de 2 meses. O, lo que es igual: la facultad/deber de solicitar la apertura del concurso no le precluye al deudor por el solo hecho de que hayan pasado dos meses desde que la insolvencia se conoció o debió haberse conocido. La exigencia del art. 5.1 se corresponde con la del derogado art. 1017 CCom de 1829 (el art. 1913 CC imponía la misma obligación al no comerciante, pero sin ponerle plazo) que daba al deudor 3 días para presentarse en quiebra voluntaria desde que sobresee en el cumplimiento de sus obligaciones. Y aunque es cierto que, en alguna ocasión, la jurisprudencia interpretó ese plazo con rigor (73), la jurisprudencia más reciente entiende que, el incumplimiento del deber de pedir el concurso afecta más a la calificación que a la facultad de solicitar el concurso voluntario o a la validez del concurso ya declarado (74), lo que significa que, aun pasado el plazo, el deudor no pierde la fa-cultad de solicitar el concurso (75). b) Las sanciones de los arts. 105.5.° y 165.1.° LC no lo son tanto a la inobservancia del deber de pedir el concurso dentro de los 2 meses como al incumplimiento en forma absoluta del deber de pedir la apertura del concurso (con independencia de cuándo se haya hecho), que es lo que ha permitido la petición de concurso necesario. Ni en el art. 105.5.° ni en el 165.1.° LC se hace referencia al plazo o se exige que el concurso no se hubiera pedido "dentro de plazo", sino sólo que el deudor hubiera o no cumplido (a mi ver aun tardíamente) con la obligación de pedir la apertura del concurso. Y como ambos son preceptos con trasfondo sanciona -torio, restriñidores de derechos, deben interpretarse de forma restrictiva. c) Aun pasados los dos meses del art. 5.1, si la petición del deudor es la primera, el concurso debe abrirse como voluntario (art. 21.1.1.°). Pero que el concurso sea voluntario o necesario no depende de que el deudor lo haya solicitado dentro de los dos meses que le da el art. 5 LC, sino, exclusivamente, de que la muy accidental circunstancia de que la petición del deudor sea la primera que se presentó (art. 22.1; con la dificultad añadida que proviene

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de la excepción del art. 22.2, que proviene de un hecho independiente de la voluntad del deudor y que, denota en el acreedor que hizo la solicitud previa una actitud sospechosa o censurable). 53. Solicitado el concurso voluntario, el deudor puede desistir unilateralmente de esa petición hasta el momento en que: a) el Juez dicte auto ordenando la apertura del concurso según el art. 14.1 LC (a partir de ese momento el desistimiento se rige por lo previsto en el art. 186 LC); b) se convierta en firme el auto que rechaza la apertura del concurso (art. 14.2, lo que incluye el tiempo en que se sustancia el recurso de reposición del art. 14.3 LC). Además de un deber, pedir la apertura del concurso voluntario puede ser una obligación contractual que el deudor asume frente a un tercero (76). Sería una obligación de hacer personalísimo, sometida al régimen general (en cuanto a su declaración y en cuanto a su ejecución) de este tipo de obligaciones. En cambio, parece que es nula –o al menos no inscribible– la condición suspensiva o resolutoria consistente en que el deudor pida el concurso voluntario (77). B) El derecho a obtener la declaración de concurso 54. La LC no lo dice, pero la apertura del concurso, además de un deber es un derecho del deudor: si concurren los requisitos procesales y materiales que lo condicionan el deudor tiene indudable derecho –subjetivo y público, porque se dirige frente al Estado– a pedir y el Juez obligación de acordar la apertura del concurso. Como todo proceso jurisdiccional, el éxito de la petición de apertura del concurso –y su ulterior sustan -ciación– está condicionada a la efectiva concurrencia de los presupuestos mate-riales y procesales que la fundan. Los presupuestos procesales (sobre todo jurisdicción del Juez y personalidad de las partes) lo son del proceso concursal como de toda actividad juris-diccional (vid. supra). 55. O, dicho de otro modo: cuando concurren sus presupuestos, el acreedor tiene un derecho subjetivo público a proteger su patrimonio de las ejecuciones en masa (en su propio beneficio y en el de sus acree -dores) a obtener la apertura del proceso con-cursal y, paralizadas las ejecuciones singulares, bien a agotar las posibilidades de llegar a un acuerdo con sus acreedores, o bien a beneficiarse de la liquidación orde -nada de su patrimonio. Las ejecuciones singulares mismas son causa de agravamiento de la situación patrimonial del deudor: su sola existencia origina gastos; su resultado (la enajenación de bienes) suele redundar en una merma del neto patrimonial del deudor. De ahí que convenga no perder de vista que la razón última del proceso concursal es la impotencia de los mecanismos ordinarios de la ejecución singular para satisfacer ordenadamente a los diversos acreedores de un mismo deudor. La situación jurídica en que queda el deudor tras la apertura del concurso es, sin duda, indeseable, pero tiene importantes ventajas para el deudor que, cualquiera que haya sido la causa, se encuentra en situación de insolvencia. Además de que su sola petición hace del concurso "voluntario" (art. 22 LC), la de-claración de concurso le pone a cubierto de nuevos juicios declarativos (arts. 50 y 51 LC); le permite sustanciar acumulados y por un procedimiento más rápido los declarativos ya pendientes que tengan tras -cendencia patrimonial (art. 51.1); le permite ignorar convenios arbitrales (art. 52 LC); y le pone a cubierto de nuevos procesos de ejecución (art. 55.1); suspende las ejecuciones ya comenzadas (art. 55.2) y para -liza durante un tiempo las acciones que suelen tener mayor incidencia patrimonial: las acciones derivadas

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de cré-ditos con garantía real (art. 57 LC). Además, la Ley Concursal permite –siempre en beneficio de la masa– resolver contratos si es de interés para el concurso (art. 61.2); permite ig-norar causas de resolu -ción de los contratos efectivamente existentes (art. 62.3 LC); permite al deudor (o a los administradores concursales) rehabilitar contratos de préstamo y crédito vencidos por el impago de cuotas (art. 68 LC); permite rehabilitar contratos de leasing o de compraventa de bienes muebles o inmuebles con pago del precio aplazado, aunque hayan vencido anticipadamente por el impago de cuotas (art. 69 LC); le permite enervar acciones de de-sahucio (art. 70 LC); rescindir contratos perjudiciales para su patrimonio (art. 71); le suspende el pago de intereses, y le pone a salvo de la compensación. Si además el deudor conserva la administración de sus bienes –aun sometidas a intervención– porque así lo acuerda el Juez de lo Mercantil (art. 40.1) de la efectiva apertura del concurso ser derivan una larga serie de ventajas que, correctamente utilizadas, redundan en beneficio de los acreedores y a las que el deudor tiene indudable derecho... si concurren los presupuestos –procesales y materiales– de los que la Ley Concursal hace depender la declaración de concurso. 56. El desconocimiento de este derecho del deudor a obtener la apertura del concurso cuando concu -rren los requisitos que lo fundan es lo que explica la facultad del deudor a quien se denegó la apertura del concurso de recurrir en reposición y, en su caso, en apelación. C) La solicitud de concurso voluntario 57. La petición de concurso voluntario (78) es una acto procesal del deudor (79), por el que formal -mente pide al Juez que le constituya en la especial situación jurídica de concursado. Como es tradición, numerados, claramente separados de los HECHOS y precedidos de la rúbrica "FUNDAMENTOS DE DERECHO", la petición de concurso debe contener las normas jurídicas que, aplica -das a los hechos narrados en el apartado anterior, dan como consecuencia el derecho a obtener la decla -ración de concurso (presupuestos procesales, justificación de la insolvencia, realidad de otros requisitos del concurso, afirmación de que se cumple en tiempo con la obligación de presentarse en concurso, etc.). Cuando la petición es de concurso voluntario, no parecen posibles las medidas cautelares previstas en el art. 17 (aunque el mismo efecto puede alcanzarse con las medidas inmediatas que acuerde el Juez una vez declarado el concurso). Ni de oficio por el Juez ni a petición del Ministerio Fiscal cabe acordar medidas cautelares antes de la declaración de concurso voluntario. a) La mención al tipo de insolvencia 58. Más como una formalidad que como un requisito de fon-do exige la LC que, en la petición de concurso, el deudor diga expresamente si su insolvencia es actual o la prevé como inminente (80). La distinción sólo tiene algún sentido si el concurso es necesario, está tomada de los arts. 17 y 18 de la Insol -venzordnung y –salvo error mío–, la LC no extrae consecuencias materiales o procesales de esa distinción. Más aún: pasado el art. 6 la LC se olvida por completo de la distinción entre "insolvencia actual" e "insol -vencia inminente". Quizá para lo único que sirve este precepto 1.° del art. 6 LC es para poner de relieve –una vez más– lo inexpresiva que resulta la noción de "insolvencia" y los peligros a que se está expuesto si esa noción se

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hace objeto de culto conceptual y no se la trata como un simple e impreciso instrumento de trabajo. 59. Aunque sea muy difícil reconocer con claridad dónde termina la insolvencia actual (o si se prefiere, la insolvencia real) y dónde empieza la insolvencia inminente (los alemanes la llaman "amenazante"), a efectos prácticos me parece importante resaltar dos cosas: a) Que lo que la LC quiere decir es que puede (y debe) presentarse en concurso no sólo aquél deudor que ya es insolvente, sino también el deudor que prevé que lo será o que "se siente amenazado" por la insolvencia (lo que, de hecho, extiende temporalmente lo que de beneficio pueda tener el concurso). b) Que el supuesto de hecho (esto es: el conjunto de hechos) que debe acreditar el deudor que pide la apertura del concurso voluntario porque no puede cumplir sus obligaciones exigibles (el "insolvente actual"; art. 2.2 LC) es distinto al supuesto de hecho que debe acreditar el deudor al que solo "amenaza" insolven -cia. Quien prevé que (en el futuro) no podrá cumplir sus obligaciones está, a la vez, diciendo que hoy sí puede pagar sus obligaciones exigibles (lo que, si no existiera el art. 3.2 –in fine– le haría solvente según el art. 2.2 y le impediría pedir con éxito la apertura del concurso 14.1 LC). En todo esto hay algo de hojarasca conceptual, pero puede crear dificultades en la práctica. Indudable parece, por ejemplo, que el solo hecho de que el deudor pida voluntariamente la apertura del concurso es indicio suficiente para presumir su insolvencia (y la propia LC suele exigir el indicio de insol-vencia, no su prueba directa); sin embargo los arts. 2.3 y 14.1 LC sólo autorizan el Juez de lo Mercantil a abrir el concurso si el deudor efectivamente le acredita que se encuentra en situación de insolvencia (art. 2.3 LC) (81). También pueden presentarse dudas si se combina la previsión de insolvencia inminente del art. 2.3 in fine y el plazo de dos meses que el art. 5.1 da al deudor para presentarse en concurso voluntario. Si el deudor conoce hoy que será insolvente dentro de 4 meses ¿debe presentarse en concurso dentro de dos meses a partir de hoy, cuando, en rigor aún no es insolvente? Y probablemente la cuestión se complica aún más si se relaciona con las obligaciones y amenazas que los arts. 262.2 y 262.5 LSA y los arts. 104 e y 105.5 de la LSRL imponen a los administradores de las sociedades con determinadas pérdidas. D) Documentos que acompañan a la solicitud de concurso voluntario 60. A la petición de apertura del concurso voluntario debe acompañar el deudor un buen número de documentos, que suministran una completa información de su situación patrimonial. De hecho, la declaración de concurso voluntario (rectius: a instancia del deudor) y la de concurso necesario son tan diferentes entre sí que deberían tener una sustanciación claramente sepa-rada. Y quizá la diferencia básica es que, cuando es voluntario, el Juez dispone de toda la información que precisa para resolver sobre la petición de concurso y sobre sus consecuencias jurídicas más inmediatas. En cambio, cuando el concurso es necesario, aparte de vencer eventuales resistencias del deudor, son precisas importantes actuaciones tendentes a averiguar cuál es la extensión del patrimonio del deudor, cuántos son sus acreedores y a cuánto as-ciende el monto de sus deudas. a) El poder especial para solicitar el concurso (art. 6.2.1.° LC) 61. El poder para pleitos puede ser general o especial. Como regla, el poder se otorga con carácter

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general (aunque suele incluir una larga lista de facultades concretas) y suelen incluirse en él todas las facultades para las que la LEC exige poder especial (82). Heredado de una arcaica tradición el art. 25.2.1 (83) exige que el Procurador tenga poder especial para la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestacio -nes que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobreve -nida de objeto (84). El art. 6.2.1.° añade uno más que es, a mi entender, innecesario en su existencia e incompleto en la formulación. Si el poder es especial para el concurso, por el sólo hecho de otorgarse debería ser suficiente para todas las actuaciones que son posibles en un concurso, cosa que la LC no dice y que, en razón de la prudencia, conviene no dar por supuestas (aunque esto signifique que deba darse al procurador un poder general para pleitos y, entre otras facultades, el poder especial para la solicitud de concurso). No es dar "poder especial" el otorgamiento posterior de una facultad de apoderamiento previamente excluida (a tenor del art. 25.1 II). Se trata sólo de apoderar ahora, para hacer aquello que antes se excluyó (v. g., la facultad de recibir dinero, la fa-cultad de reconvenir, etc), o, si se prefiere, se trata sólo de re-vocar ahora –mediante otra escritura publica o apud acta– una declaración de voluntad anterior: la que excluyó del poder una determinada facultad. Nada impide que un "poder general" incluya todas las facultades para las que se requiere poder especial (en realidad, un "poder especial" es un "apoderamiento es-pecificado" para ciertas actuaciones). 62. Aunque permitido en general por la LEC, la Ley Concursal expresamente autoriza el otorgamiento de poder por comparecencia directa del litigante ante el Secretario (85) del Juzgado (art. 24.1). Este apoderamiento "apud acta" tiene el mismo efecto que el notarial y puede otorgarse a favor de varios procuradores (86). En la práctica, suele utilizarse una fórmula muy genérica de poder apud acta, en el que no se relacio -nan las distintas facultades que se conceden (aunque siempre es posible restringir alguna facultad –25.1, II,– y, para que sea eficaz deberá incluir las actuaciones para las que se exige poder especial –art. 25.2 LEC–). El poder debe otorgarse "ante el Secretario del tribunal que haya de conocer del asunto", que es algo que, como regla, el actor no sabe hasta que la demanda ha sido repartida (87). Pero la validez del poder no depende de la competencia del Juzgado cuyo Secretario lo otorgó. Una vez válidamente otorgado, el poder dado apud acta sigue siendo válido aunque el Juez pierda la competencia para conocer de ese asunto (v. g., porque se estima una declinatoria, o porque se acuerda la acumulación de autos) (88). Cuando, como cada vez sucede con más frecuencia, el apoderamiento apud acta deba hacerse en una población en la que existe más de un juzgado, la regulación legal resulta de imposible cumplimiento. Por esta sencilla razón: de un lado, exige la LEC que el poder del procurador deba acom -pañar al primer escrito o actuación que la parte realice (art. 24.1) (89) y ordena que debe hacerse ante el Secretario del Tribunal que haya de conocer del asunto, pero, de otro lado, el actor (90) ignora qué juzgado va "a conocer del asunto" pues esto depende de las normas de reparto. A mi entender, sería preferible que el poder pudiera otorgarse ante el Secretario del Juzgado decano, pero como uno de los dos preceptos debe ser "corregido", la práctica parece preferir que se infrinja el art. 24.2 de forma que, contra su clara dicción, no es preciso que el poder se presente con el primer escrito sino que basta con que el demandan -te, sin presentar poder alguno "prometa" otorgarlo en el momento en que, tras el reparto, sepa cuál es el Juez que conocerá del asunto (91). Como regla, cuando el apoderamiento es apud acta, la relación jurídica de mandato en que el apode -

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ramiento consiste comienza incluso antes de que el poder se otorgue. De hecho –aunque pueda hacerse por escrito– puede incluso ser una relación de mandato hecha "de palabra" (art. 1710 CC) que obliga al procurador desde que existe, y que puede hacerle incurrir en responsabilidad si no actúa con diligencia (v .g., no presenta una demanda dentro del plazo de caducidad o prescripción, etc.), aunque, desde el punto de vista procesal el apoderamiento no existe hasta que el poder se otorga y sólo desde que el poder se otorga puede entenderse que la parte "está representada por procurador" –entre otros, a los efectos de los artículos (92)–. b) La "memoria" (6.2.2.° LC) 63. El art. 6.2.2.° utiliza el término memori a como sinónimo de "exposición de hechos, datos o motivos referentes a deter-minado asunto"; y viene a ser, en esencia, lo mismo que exigía el art. 1017 CCom 1829 o el art. 1.3 de la LSP par Como es tradicional en nuestro Derecho, la LC da a esta memoria una notable amplitud que permite al deudor dar cuenta al Juzgado y a sus acreedores no sólo de todas aquellas circunstancias del pasado que han abocado a su situación de in-solvencia, sino, sobre todo, de todas aquellas circunstancias que sean conducentes para llevar al ánimo de los acreedores la bondad de un acuerdo (v. g., la solidez de los elementos del ac-tivo, las perspectivas de mejora, etc.). El art. 6.2.2.º I LC en buena medida se explica por sí mismo. La extensión y detalle con que se dé cuenta de la actividad jurí-dica y económica del deudor en los últimos años dependerá de la complejidad de las operaciones realizadas por el deudor que pretende la declaración de concurso. Las menciones y datos que exige (desde el nombre de los auditores a los datos del causante de la herencia) son fáciles de sumi -nistrar, aunque no está claro qué relevancia tienen para lo que en ese momento se pretende: que el Juez decida si ha lugar o no a abrir el concurso voluntario (y para eso, si en algo vale el art. 14.1, el Juez sólo debe apreciar la existencia o ausencia de insolvencia o de alguno de los indicios de los que legalmente se presume). 64. En la memoria que exige el art. 6.2.2.° pueden dist inguirse dos partes. Los tres últimos párrafos son una simple lista de datos, que el deudor conoce o que debería conocer y que viene a ser un simple formu -lario que el deudor debe rellenar con diligencia. En cambio, el párrafo I del art. 6.2.2.° tien e dentro de sí cuatro sub apartados de diferente naturaleza. Así: a) El deudor debe narrar su historia económica y jurídica de los últimos tres años y la actividad o acti -vidades a que se ha dedicado durante esos últimos tres años. Ni el CCom de 1829 ni la LSP animaban de forma expresa al deudor a contar su historia jurídica y económica, en la que, con toda probabilidad será tan creativo como las circunstancias le permitan y presentará las operaciones jurídicas que haya realizado del modo más conducente para el éxito de la peti -ción de apertura de concurso. La jurisprudencia anterior exigía que esa exposición memoria fuera correcta y "seriamente" redac-tada (93); y en alguna ocasión ha entendido que "...la memoria que presenta [el deudor] no es más que un superficial y genérico relato de las adversidades padecidas por la solicitante, e incluso por toda la industria del sector, no merece la consideración de exposición suficientemente expresiva de las causas directas e inmediatas de la quiebra (94)". De suerte que si la memoria es vaga o se ocultan

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en ella datos de relevancia, el Juez debe denegar la apertura del concurso (95). b) El deudor debe hacer listado de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular (que proviene de la exigencia del art. 1017 in fine CCom 1829 y del art. 2.6 de la LSP) y en la que basta al deudor con exponer la realidad de cuántos son y dónde están los centros en los que desarrolla su actividad profesional o mercantil. c) El deudor debe narrar los acontecimiento que, a su en-tender, son la causa de la situación de insol -vencia en que se encuentra. Tomado del art. 1018 CCom de 1829, del art. 2.3 de la LSP y del art. 1157.3 LEC de 1881 para el concurso de acreedores y, por eso, con suficiente tradición en nuestro Derecho. d) Y quiere la LC, por último, que el deudor haga valoraciones y propuestas sobre su viabilidad patri -monial. Es este un requisito de la solicitud de concurso sin tradición en nuestro Derecho y probablemente más bienintencionado que útil para la toma de decisiones. En todo caso, puede ser omitido si el deudor presenta con la solicitud un plan de liquidación (arts. 6.3.4.º; 142.1.1.°). 65. Si el deudor omitiera, se equivocara o enunciara de modo incompleto o insuficiente, a juicio del Juez, alguno de los requisitos de esta memoria, el Juez debe conceder al solicitante un plazo no mayor de cinco días para que diga, justifique o subsane (art. 13.2 LC). c) El inventario de bienes (art. 6.2.3.° LC) 66. Que formará el núcleo esencial de la masa activa del concurso y es con lo que el deudor cuenta para pagar a sus acreedores. Probablemente porque el concurso no está reservado ya a comerciantes, utiliza aquí la LC el esquema del art. 1130 LEC de 1881 para la quita y espera y 1157 LEC de 1881 para el concurso. El inventario de bienes y derechos, si está completo forma el activo y la lista de acreedores, si es exhaus-tiva forma el pa-sivo, pero la LC ha preferido no utilizar la expresión balance (que incluye ambas partidas) tal vez para evitar en el concurso de no comerciantes la utilización de terminología contable (por otro lado hoy comprensible para todo el mundo). En la descripción del activo (el inventario) procura la LC ser exhaustiva y realista. El deudor debe: a) Decir qué bienes tiene y dónde se encuentran. Y si están inscritos, los datos que permitan su identi -ficación registral. b) Decir por cuánto se compraron, qué correcciones –al alza o a la baja– es razonable introducir en su valor desde el momento de la compra y cuál cree el deudor que es su valor actual. c) Debe deducir del precio que resulte todo el valor en que disminuye el bien si existen gravámenes, trabas y cargas que afecten a esos derechos. La LC es aquí de notable amplitud. Los gravámenes son tanto temporales como perpetuos y entre las trabas se incluyen condiciones suspensivas o resolutorias y cualquier pacto contractual que limite o haga

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más difícil o menos libre las decisiones del ti-tular (v. g., pactos de sindicación, obligaciones de no disponer, compromisos de distribución en exclusiva, etc.). d) La lista de acreedores (art. 6.2.4.° LC) 67. Que la LC quiere que sea por orden alfabético y debe contener las indicaciones que son usuales en nuestro Derecho: a) Importe, vencimiento e identidad del acreedor. b) Las eventuales garantías (personales o reales) que tenga cada crédito. c) Si el acreedor ha reclamado ya judicialmente el pago (sea en un proceso de declaración, sea en uno de ejecución o en un arbitraje) el deudor debe identificar el procedimiento (juzgado y número de autos; o en su caso Sección y número de Rollo). e) Deudores obligados a llevar contabilidad (art. 6.3 LC) 68. Salvo que el deudor persona jurídica no haya cumplido con sus obligaciones legales, la información sobre activos, pa-sivo y vicisitudes del deudor que solicita la suspensión de pagos suelen estar ya explica -das, documentadas y auditadas por ter-ceros al deudor. La exigencia del art. 16.3 se refiere a los deudores que estuvieran legalmente obligados a llevar conta -bilidad, que es una obligación que reviste diversos grados de intensidad pero que alcanza a una buena parte de aquéllos que, por desarrollar una actividad económica o profesional, corren más riesgo de caer en una situación de insolvencia. Aunque el art. 6.3 diga además lo cierto es que sus exigencias se solapan en buena medida con las que impone con carácter ge-neral el art. 6.2. Así: a) Si el deudor presenta las cuentas anuales y los informes de gestión o informes de auditoria corres -pondientes a los tres últimos ejercicios, en realidad está contando la historia económica y jurídica de la sociedad en los últimos tres años (6.2.I). b) En cambio, tiene especial interés tanto de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor, como la presentación de los estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras. Exige también la LC que, cuando el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como so-ciedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres úl-timos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.

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Solo si se presentan estos documentos puede tenerse una imagen fiel del centro de decisión del deudor que pide el concurso y de las diversas operaciones vinculadas. E) La propuesta, en su caso, del plan de liquidación 69. La LC permite al deudor que presente, con la propia petición de concurso, un plan de liquidación. Supone esto que el deudor entiende que ese estado de insolvencia en que se encuentra es insuperable y que no mejorará con una quita, una espera o una mezcla de ambas. No lo dice la LC de forma expresa, pero no parece que nada impida que el deudor presente, con la solicitud de concurso una propuesta anticipada de convenio conforme a lo previsto en el art. 104 LC. F) La justificación de lo que no se dice o presenta 70. Dice el art. 6.5 que cuando el deudor no pueda presentar alguno de los documentos que se le exigen o dar alguno de los datos e informaciones que se le piden dará explicaciones de por qué es así. La disposición es razonable, pero tiene una valor simplemente admonitivo, pues ni pide que la explica -ción sea cumplida y satisfactoria, ni impone sanción alguna. G) Sustanciación 71. Puesto que proviene del deudor, la decisión sobre el concurso voluntario se realiza sin sustancia -ción alguna: salvo que el juez entienda que falta alguno de los requisitos formales (art. 12) o que el deudor no ha acreditado su insolvencia (96), el Juez, antes del día siguiente a su reparto y salvo que entienda que el deudor no está en situación de insolvencia (art. 13), debe dictar auto declarando al deudor en concurso. El Juez debe acordar la apertura del concurso si están presentes los requisitos del art. 14.1. El auto tendrá el contenido del art. 20 LC. 2. El concurso necesario 72. La declaración de concurso necesario puede ser más sencilla (si el deudor se allana) o mucho más compleja si, como es frecuente, el deudor se opone a ella con la intención de evitar la difícil situación jurí -dica de sujeción en que la coloca el auto que abre el concurso. De hecho, el procedimiento por el que se sustancia la petición de concurso tiene todas las garantías para el acierto en una decisión que para el concursado tiene enorme trascendencia. A) Petición 73. El Juez no puede, de oficio, declarar el concurso; ni el Ministerio Fiscal está legitimado para instarlo.

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Sólo quien es acreedor y los extraordinariamente legitimados por el art. 3.3 LC pueden instar del Juez de lo Mercantil la apertura del concurso (97). Ni siquiera puede el Juez de oficio –como le permitía el art. 877 CCom– acordar medidas para la conservación del patrimonio del concursado, sus libros y su correspondencia, entre tanto los acreedores utilizan su derecho para pedir la quiebra (98). Nada hay en la Ley Concursal que acerque la petición de apertura del concurso a una acción pública (99), ni siquiera cuando sea notorio que el demandado está en indudable situación de insolvencia, del modo en que la define el art. 2 LC. De hecho (y con abstracción de alguna veleidad sancionadora al incumplimiento de obligaciones formales; sobre todo de na-turaleza contable) el proceso concursal poco tiene de "orden público" al modo en que ese término suele entenderse: el Juez no puede abrir ni concluir de oficio el concurso; ni puede, de oficio, acordar actuaciones provisionales sobre el patrimonio del deudor. 74. s20 Aún más que la que inicia el concurso voluntario, conviene que la petición por la que un acreedor solicita la apertura del concurso necesario se ajuste a la forma de una demanda (100), que es el modo en que se solicita de los órganos jurisdiccionales una determinada tutela jurídica (sea en forma de sentencia favorable, sea en forma de ejecución forzosa; sea pidiendo la declaración de concurso). Bajo la rúbrica general AL JUZGADO DE LO MERCANTIL la petición de concurso necesario comienza con un encabezamiento –corto– en el que el Procurador se identifica a sí mismo y al demandante a quien representa. Con clara separación material del encabezamiento y bajo la rúbrica "HECHOS", se pasa a la exposición de los hechos en que se funda la pe-tición de concurso (sobre todo los hechos a que se refiere el art. 2.4 y las causas que la motivan). La exposición de los hechos no tiene más norma literaria que la claridad y la concatenación lógica entre los hechos que se exponen. Numerados, claramente separados de los HECHOS y precedidos de la rúbrica "FUNDAMENTOS DE DERECHO" la pe-tición de concurso debe contener las normas jurídicas que, aplicadas a los hechos narrados en el apartado anterior, dan como consecuencia el derecho a obtener la declaración de concurso. De especial importancia es que: a) el deudor dé las razones por las que considera que el Juez de lo Mercantil ante quien pide la apertura del concurso tiene jurisdicción internacional (sea para un concurso principal o para uno secundario); b) el acreedor acredite la representación o el carácter con el que pide la declaración de concurso necesario. La petición de concurso termina con el "Suplico" (SUPLICO AL JUZGADO según fórmula acuñada por la tradición) que, en este caso, necesariamente debe ser la apertura del concurso. A continuación del Suplico y como parte de él, el actor puede de-ducir otras peticiones –e incluso, simples manifestaciones– complementarias. La forma usual es la de OTROSÍ DIGO que puede servir, junto a otras muchas funciones, las razones por las que no puede presentarse alguno de los documentos o darse alguno de los datos e informaciones que el propio art. 6 LC exige que acompañen a la petición de concurso voluntario. Ese es también el momento oportuno para pedir las medidas urgentes o provisionales a que se refiere el art. 17. 75. Se desprende del art. 7 LC que con la solicitud de concurso necesario el acreedor debe acreditar dos hechos (o con-juntos de hechos): a) Que es acreedor o asimilado (lo que atañe a su legitimación). Y no cualquier acreedor (101) sino, siguiendo la tradición, el acreedor que pueda acompañar un "documento acreditativo" de su crédito (art. 7.1 I LC) (102).

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b) Que concurren los presupuestos –materiales y procesales– de los que depende la apertura del concurso a los que antes me he referido. B) El título del acreedor 76. Para solicitar el concurso voluntarios es preciso ser acreedor, pero no cualquier acreedor sino, siguiendo la tradición un acreedor que pueda acompañar un "documento acreditativo" de su crédito (art. 7.1 I LC). También pueden pedir la declaración de concurso los socios, miembros e integrantes que respondan personalmente de las deudas sociales. Aunque la doctrina y jurisprudencia no sean siempre pací-ficas parece que están en esta situación: los socios de una sociedad regular colectiva (art. 127 CCom); los socios colectivos de una sociedad colectiva simple (art. 148 CCom); los socios colectivos administradores de una sociedad comanditaria por acciones (148 CCom), los socios de una Agrupación de Interés económico (art. 5 de la Ley 12/1991); los socios de las Agrupaciones europeas de interés económico (arts. 24 y 26 del Reglamento del Consejo de las Comu -nidades Europeas 2137/85, DOCE núm. L 199 de 31 de julio de 1985; los socios de las Cooperativas cuando los estatutos expresamente lo contemplen (art. 71 L 3/1987 General de Cooperativas; en su caso las sociedades Agrarias de Transformación (art. 1.2 del RD 1776/1981). Aunque no caben en la literalidad del art. 3.3 LC (puesto que no son personas jurídicas) a mi entender pueden pedir el concurso los socios de la Uniones Temporales de Empresas, que responden solidaria -mente de las deudas sociales (art. 8.8 Ley 18/1982); o los socios de una sociedad irregular mercantil u otros entes que actúen o hayan actuado en el tráfico de forma diferenciada, aunque sin personalidad jurí -dica. 77. Apegado a la tradición documental, el art. 7.1 exige que el acreedor que insta la apertura del concurso esté provisto de un documento y el art. 7.3 descaradamente desconfía de la prueba testifical La cualidad de acreedor opera como presupuesto procesal que ha de tenerse en el momento en que se produce la petición de concurso (103). Y, aunque pueda pedirla un solo acreedor, y en el acreedor instante se centre el art. 7, la esencia y finalidad del concurso suponen, en todo caso, la existencia de varios acreedores (104). Sin miedo al casuismo la LEC expresamente pide al acreedor que diga cuál es el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo. La fecha de adquisición tiene relevancia en la medida en que el art. 3.2 priva de legitimación al acreedor que lo fuera en virtud de adquisición inter vivos, o titulo singular y después del vencimiento del crédito (vid. art. 3). 78. Los legitimados para pedir el concurso necesario que no sean acreedores (los enunciados en el art. 3.2 y 3), deben afirmar el carácter con que se presentan y, bien aportar documento del que resulte su legi -timación o bien ofrecerse a aportarlo. C) El acreditamiento de los presupuestos del concurso

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79. Además de ofrecer la razones por las que el acreedor cree que concurren los presupuestos para la apertura del concurso, en la demanda de concurso necesario, el acreedor debe proponer los medios de prueba de que pretende valerse. El acreedor debe alegar y probar alguno de los hechos del art. 2.4, pero el deudor puede oponerse con éxito alegando su insolvencia o el hecho de que su activo es superior a su pasivo y, en consecuencia que no existe desbalance (105). D) Sustanciación 80. Si el Juez entiende que la solicitud es correcta, dicta auto admitiéndola a trámite y emplaza al deudor para que en el plazo de 5 días se oponga (art. 15.1 LC). Si el deudor se allana o no se opone en ese plazo el Juez dicta auto declarando el concurso (art. 117.1 LC). Si el deudor se opone, el Juez "citará" a las partes a una vista (art. 18.2), que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes al día en que se hubiera formulado la oposición (19 LC 1). Lo que en esa vista pueda suceder está regulado de forma casuista, confusa y, a mi ver, inadecuada. Razonable es que, si el deudor no comparece, el Juez declare el concurso. Menos razonable parece que la sustanciación dependa de que el deudor pague (la LC dice "consigne a disposición del acreedor") o no al instante del concurso. Pague o no el deudor, si el acreedor instante lo quiere, la vista continúa con las alegaciones pertinentes y la prueba que se admita. Practicadas las pruebas el Juez dicta auto ordenando o denegando la apertura del concurso. Este auto es recurrible directamente en apelación, pero con un régimen muy especial, que es distinto en función de que se trate sólo del pronunciamiento que abre o deniega el concurso o de alguno de los pronunciamientos, según el art. 21, acompañan al auto que declara el concurso. El pronunciamiento principal (el que abre el concurso) no tiene, en principio, efecto suspensivo, salvo que el Juez, de forma expresa se lo conceda. 3. El auto que declara el concurso 81. El auto que abre el concurso constituye al deudor en concursado y –aparte de decir si el concurso es voluntario o necesario (106)– debe contener estos pronunciamientos: a) Los efectos del concurso sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales. b) El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto, dentro de las que con ca-rácter obligatorio establece el apartado 1 del art. 23. c) La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso. Además de esos pronunciamiento necesarios, puede ser preciso: A. En su caso, la decisión sobre la formación de pieza separada, conforme a lo dispuesto en el art. 77.2 en relación con la disolución de la sociedad de gananciales.B. En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el plazo de diez días a contar desde la notificación del auto, los documentos enumerados en el art. 6. C. En su caso, las medidas cautelares que el Juez considere necesarias para asegurar la integridad, la

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conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo. D. En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente simplificado a que se refiere el Capítulo II del Título VIII de esta Ley. 2. El auto producirá sus efectos de inmediato, abrirá la fase común de tramitación del concurso, que comprenderá las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de esta Ley, y será ejecutivo aunque no sea firme. r V. ALGUNOS EFECTOS PROCESALES DE LA APERTURA DEL CONCURSO 82. Desde que se abre el concurso hasta que se inicia la liquidación o se intenta el convenio, hay una fase común (107) a todo concurso, cuya finalidad principal es averiguar cuál es el verdadero alcance del patrimonio del deudor (su activo) y cuántas y de qué clase son sus deudas (su pasivo) con la intención de precisar cuál es su verdadera situación económica y dirigir el proceso concursal bien hacia un convenio con los acreedores, bien hacia la liquidación del patrimonio del concursado. La fase común es una fase necesaria que comienza con el auto que declara el concurso (art. 21.2 LEC) y termina de alguno de estos modos: a) con la sentencia que apruebe el convenio anticipado (art. 109.2); b) con el auto que abre la fase de convenio (art. 112); c) con el auto que abre la fase de liquidación (art. 142.2 LC). En esta fase común se inician los efectos más importantes de la apertura del concurso (108) y se gestan los dos documentos con mayor trascendencia para la marcha del proceso concursal: el inventario (art. 76 ss. LC) y la lista de acreedores (art. 84 ss. LC). Todas estas actuaciones que vienen a ser la instrucción previa del estado del concurso las realizan los administradores (directamente o con ayuda de otros) y se resumen en un informe (art. 75) que, como regla, los administradores deben presentar al Juez en el plazo de dos meses desde la aceptación del cargo (art. 74). 1. Limitación de las facultades patrimoniales del deudor 83. Sea el concurso voluntario o necesario, el Juez debe nombrar administradores concursales (art. 21.1.2.). A estos administradores la LC llama invariablemente administradores concursales (lo que les distingue con nitidez de otros administradores, ya lo sean del propio concursado, ya lo sean de sus acreedores) y su función es orgánica o, si se pre-fiere institucional: no representan al concursado, ni a los acreedores: son el principal (en rigor el único) (109) órgano ejecutivo del concurso y en su actuación –además de a la Ley– sólo están sometidos al Juez del concurso. Los administradores concursales son un cargo retribuido (art. 34) son responsables (art. 36 LC) y removibles (art. 37). Están sometidos a incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones (art. 28 LC); deben aceptar el cargo (art. 29 LC) y pueden ser recusados (art. 33.1 LE; la recusación se sustancia por los cauces del incidente con-cursal; art. 33.4 LC). 84. La primera función de los administradores del concurso es in-tervenir las operaciones del deudor común o sustituirlo en todo acto de administración o disposición (cuándo y en la medida en que sea nece -sario; art. 40 LC). La apertura del concurso modifica las facultades de disposición (110) y administración del concursado de este modo:

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a) Si el concurso es voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y disposición, pero está so-metido a la intervención de los administradores concursales (40.1). Intervención significa aquí que los administradores deben dar al deudor su autorización o conformidad para realizar el acto de que se trate (art. 40.1) (111). Esa autorización puede ser particular para cada acto, o puede ser concedida con carácter general, en razón de su naturaleza o cuantía para una serie de actos (art. 44.2; en general los propios de la actividad a que el concursado se dedica). b) Si el concurso es necesario, queda el deudor suspendido en el ejercicio de las facultades de admi -nistración y disposición y sustituido por los administradores judiciales que nombre el Juez (art. 40.2). En este caso, sustitución significa desapoderamiento del deudor, de forma que todos los actos de administración y disposición, incluidos los que forman la actividad propia del deudor, sólo pueden ser realizados por los administradores ju-diciales (art. 44.3 LC). Aun siendo esta la regla, la LC da gran libertad al Juez del concurso para fijar el régimen de interven -ción o el de suspensión (112) para graduar los términos de una y otra y para sustituir una por otra durante el proceso con-cursal (art. 40.4). Pese a la aparente severidad del art. 40 y concordantes, los actos que el concursado realice infringiendo el régimen impuesto por el Juez no son nulos, sino sólo anulables (a instancia de los ad-ministradores y siempre que los propios administradores no hayan convalidado o confirmado el acto anulable) (art. 40.7). Los acreedores pueden im-pugnar esos actos, pero a través de un régimen gravoso, con breve plazo de caducidad y por el cauce del incidente concursal (art. 40.7). 85. Además de asegurarse de la buena administración del concurso, en la fase común los administra -dores tienen una tarea de fun-damental importancia: la elaboración del informe que en el plazo de dos meses deben presentar la Juez del concurso (art. 74). El art. 75 detalla la estructura y contenido de ese informe, cuya misión es: a) explicar quién es el deudor y las razones por las que el concurso se produjo (art. 75.1.1.° LC); b) fijar de forma objetiva la situación patrimonial del concursado (su activo y su pasivo; art. 75.2); y c) dar cuenta de su opinión sobre el modo en que el concurso debe continuar (art. 75.3). 86. Para las decisiones que los administradores consideren gravosas o de especial dificultad y para aquéllas que la LC exija expresamente (113) el art. 188 ofrece un cauce para obtener autorización judicial. El procedimiento para la autorización es sencillo: petición por escrito al Juez (sea quien sea quien pida la autorización); audiencia a todas las partes que deban ser oídas respecto de su objeto en un plazo no inferior a tres días ni superior a diez, atendidas la complejidad e importancia de la cuestión; y decisión del Juez en forma de auto (art. 188.2). Frente al auto del Juez cabe recurso de reposición (en el plazo ordina -rio) e incidente concursal (sin sujeción a plazo determinado). 2. La "universalidad" del concurso (art. 49 LC) 87. Quiere la LC que la apertura del concurso alcance a la totalidad de los acreedores del deudor común que, de derecho, quedan integrados en la masa pasiva (o mejor: ellos son la masa pasiva).

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Esto es probablemente así en la medida en que todos los acreedores quedan "contemplados" en el concurso, aunque, en muchos casos esa contemplación lo sea solo para decir que, en todo o en parte, su crédito no está sometido a la norma básica del concurso: la ley del dividendo, que es donde debería ha-cerse realidad la par conditio creditorum. Pero lo cierto es que, en muchos casos, los créditos extranje -ros se escapan al concurso (generalmente como consecuencia de la apertura de un con-curso secundario o territorial) y los créditos sometidos a la ley española en más ocasiones de las deseables (y con indepen -dencia de los privilegios) tienen de Derecho (o adquirirán de hecho) la facultad de mantener su ejecución singular separada, que suele conducir a la satisfacción extraconcursal del crédito. La primera quiebra a la universalidad del concurso es la existencia de procesos declarativos que se sustancian al margen del proceso concursal (art. 50.2); la más grave es la subsistencia de procesos de ejecución que ignoran la jurisdicción del Juez del concurso (art. 55.1 II LC). 88. En realidad se trata siempre de un tema que fundamentalmente afecta a la jurisdicción del Juez de lo Mercantil que co-noce del concurso, pero la LC sigue ocupándose de él fuera de con-texto y como si se tratara de un efecto más de la declaración de concurso. A mi ver, es indiscutible que, si de verdad se quiere que cumpla su función, el proceso concursal debe ser un proceso ordenado y universal que sirva al tratamiento conjunto de las deudas del concursado y, en principio, igual da que esas deudas estén vencidas, hayan sido reclamadas en juicio declarativo, estén sometidas a arbitraje, consten en un título ejecutivo o hayan dado ya origen a un proceso de ejecución. Si todas esas materias no se tratan de forma unitaria o alguna de ellas se escapa a la jurisdicción del Juez del concurso, el propio proceso concursal carece de sentido y está condenado al fracaso práctico. 89. En la práctica, una vez abierto el concurso, se plantea al Ordenamiento una importante cuestión: cómo tratar los procesos singulares (sean de declaración, sean de ejecución o sean arbi-trales) que tienen influencia sobre el concurso; y ya estén litispendentes en el momento de apertura del concurso o se incoen con posterioridad (114). Las soluciones pueden ser variadas (desde prohibir todos los nuevos y acumular al concurso los litis -pendentes, hasta per-mitir que se sustancien de forma separada y en más o en menos coordinada con el concurso). La Ley Concursal ha optado por un régimen algo complejo en el que distingue con nitidez, de un lado, entre procesos de declaración iniciados después de la apertura del concurso (art. 50) y los procesos de declaración ya iniciados en el momento de la declaración de concurso (art. 51; con algunas especiali -dades para el arbitraje –art. 52–); y, de otro, entre procesos de ejecución ya iniciados (55.1 II) y los proce -sos de ejecución "iniciables" (art. 56 y art. 57) aun después de enunciar con carácter general de regla que prohíbe, después de declarado el concurso, incoar procesos de ejecución frente al concursado (55.1 in limine). 83 A) Nuevas demandas en procesos de declaración 90. La Ley Concursal no prohíbe que se interpongan demandas frente al deudor después de abierto el concurso (de hecho el art. 50.1 a contrario sensu las autoriza) pero, como regla, atribuye su conocimiento al Juez del concurso.

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a) Demandas civiles y laborales otorgadas al Juez del concurso 91. Desde luego, el Juez del concurso debe conocer: a) "De todas las demandas civiles nuevas con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patri -monio del concursado" (arts. 86 ter 1.1.° LOPJ y 8. 1 y 40.1 LC). La LC es clara en lo que atribuye: todas las acciones de contenido patrimonial que se dirijan frente al concursado, pero es imprecisa en la delimitación de lo que atribuye. De un lado, porque salvo pocas excepciones, las acciones (o mejor: las demandas) nunca se dirigen frente al patrimonio sino frente a la persona que es demandada (art. 6 LEC); de otro, porque, si se atiende a lo que literalmente dice no serían competencia del Juez del concurso las acciones civiles en las que el concursado sea demandante. Y, aunque literal, no me parece esta una decisión razonable. El concursado puede ser actor (y en esa medida tener expecta-tivas de derechos) en importantes acciones de contenido patrimonial que, ganadas, perdidas o transigidas tienen repercusión en la formación de la masa activa del concurso. Y no ayudan mucho los arts. 50 y 51 LC que vienen a contemplar la misma cuestión desde el otro punto de vista: el del juez civil que carece de competencia (objetiva) porque el Juez del concurso tiene competencia funcional. Si la acción civil se incoa tras la apertura del concurso el art. 50 LC se remite al Juez que deba conocer "de conformidad con lo previsto en esta ley" (lo que nos devuelve al art. 8.1.1.°); y si la acción está ya pendiente (y lo que se ventila es la acumulación de esos autos al concurso) porque el art. 51.1 LC reenvía de nuevo al art. 8.1.1.°, en la medida en que sólo se acumulan los procesos que sean "competencia del juez del concurso según lo previsto en el art. 8 LEC". Aún más dificultades plantea el art. 51.1 LC cuando ordena que continúen adelante (esto es, que sigan sustanciándose ante un juez que no es el del concurso) los juicios declarativos en los que el deudor sea parte. Quiérase o no, si el proceso "tiene contenido patri -monial" y el concursado es parte, una vez declarado el concurso, la competencia "exclusiva y excluyente" para conocer de ese proceso es, a mi entender, del Juez del concurso (115), de suerte que el Juez que conozca de la acción patrimonial frente al concursado debe declarar su falta de competencia y remitir los autos al Juez del concurso (116). Porque sin él no tendría competencia funcional (que el juez del concurso adquiere con el auto en que lo abre) el inciso final del art. 86 ter 1.1.° LOPJ y el art. 8.1 LC conceden competencia funcional (exclusiva y excluyente) al Juez que ha admitido a trámite la solicitud de concurso para acordar las medidas cautelares a que se refiere el art. 17 LC. b) De las acciones de naturaleza laboral cuyo objeto sea la extinción, modificación o suspensión colec -tiva de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condi -ciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los repre -sentantes de los trabajadores. La atribución de esta competencia (por lo demás muy razo-nable) obedece al inicial deseo del Legis -lador de concentrar en un sólo órgano jurisdiccional todas las cuestiones que pudieran tener influencia sobre la masa activa o la pasiva del concurso. Esta inicial idea, prontamente frustrada para las reclama -ciones administrativas (tributarias y de seguridad social) queda en buena medida forzada y desfigurada por la inusual atribución a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma donde tenga su sede el Juez de lo Mercantil (que pertenece a un orden jurisdiccional diferente) de los recursos "de suplicación" frente a las resoluciones que dicten los Juez de lo Mercantil en uso de esas

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competencias exclu-sivas y excluyentes (117). 92. No es probable que las medidas cautelares presenten dificultades (pues todas ellas son depen -dientes de un proceso de de-claración y siguen la suerte que éste corra). Si tras la apertura del concurso, alguien pidiera medidas cautelares ante demandan la competencia corresponde al Juez del concurso. La dicción del art. 86 ter LOPJ es más que explícita: el Juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 93. Lo que el art. 50.1 LC dice no es más que un reflejo de lo que ordenan los arts. 86 ter LOPJ y números 1 y 2 del art. 8 LC que, como normas de competencia funcional (118) (no de competencia objeti -va) que son, atribuyen el conocimiento de toda nueva demanda dirigida frente al deudor a un Juez de lo Mer-cantil perfectamente identificado: el que conoce del concurso (y por la sola, pero suficiente razón de que está ya conociendo del concurso; art. 8.1 in límine LC). Como parte de la previa designación de un juez (hecha con anterioridad por los demás criterios de competencia) que co-noce ya de un asunto principal con el que está relacionado, cuando existe una norma de competencia funcional resulta innecesaria la aplicación de las normas de competencia internacional, objetiva y territorial, pues el Juez que debe conocer (el que ya conoce del concurso) queda perfectamente identificado. Incluso resultan innecesarias las normas sobre reparto de negocios (119). La competencia funcional se fija, además, de modo automático: una vez determinado el Juez con competencia objetiva y territorial que debe conocer de un determinado asunto, se sabe ya quién es el Juez o Tribunal que debe conocer de la segunda instancia, o quién será competente para la ejecución de la sentencia... incluso aunque nunca sea necesario utilizar estas normas porque la sentencia de primera instancia no sea recurrida, o no se solicite su ejecución. Quizá para comunicar la idea de que la competen -cia se atribuye al juez del concurso (esto es, el juez, perfectamente determinado, que ha abierto ya el proceso concursal) y que no son normas ordinarias de competencia (que sirven para buscar –entre varios– el Juez que debe conocer) la LOPJ y la LEC utilizan esta curiosa expresión: la jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente (120). Porque surge de la efectiva realidad de una atribución de competencia anterior, la competencia funcional tiene un dies a quo y un dies ad quem. Las competencias funcionales (exclusivas y excluyentes) del art. 86 ter 1 LOPJ para conocer de nuevas demandas, quedan atribuidas al Juez del concurso desde que se dicta el auto de apertura del concurso (art. 21 LC) (121) y se mantienen mientras el proceso concursal subsista (porque no se ha producido ninguna de las causas que originan su conclusión; art. 176 LC). 94. Las normas de competencia funcional que atribuyen al Juez del concurso toda nueva demanda declarativa interpuesta frente al concursado son improrrogables y su tratamiento procesal es sustancial -mente igual al de la competencia objetiva. Desde luego, el Juez ante el que se presente una demanda cuya competencia exclusiva y excluyente corresponde al Juez del Concurso puede y debe abstenerse de oficio de conocer por falta de competencia (y, en rigor, por falta de competencia objetiva). Lo dice el art. 62.1, sobre todo, para la competencia funcional para conocer de los recursos devolutivos, pero debe entenderse referido a toda forma de competencia funcional (argumento: son nulos de pleno derecho los actos realizados con falta de compe -tencia funcional –art. 238.1.° LOPJ– y el juez pued e de oficio poner de relieve la nulidad de pleno derecho

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–art. 240.1–). La falta de competencia funcional debe ser apreciada de oficio por el Tribunal Superior que conozca por vía de recurso. De forma especificada –fuera de contexto– lo dice el art. 50.1 LEC para los juicios declarativos civiles incoados tras la apertura del concurso y el art. 55.3 LC para las ejecuciones cualquiera que sea el órgano que las despachó. Si el Juez no se abstiene de oficio, los administradores, el deudor y las demás personas legitimadas pueden denunciar la falta de competencia del juez ante el que se interpuso una de-manda de la que debe conocer el Juez del concurso: a) Interponiendo declinatoria (art. 63.1 III LEC) (122) Y, a mi entender, sin sujeción al plazo de 10 ó 5 días previsto con carácter general. La Nueva LEC prevé la declinatoria para denunciar "la falta de competencia de todo tipo" (art. 63.1 II LEC). Aunque probablemente, cuando dijo eso, no estaba pensando en los procesos concursales, la declinatoria es el mejor instrumento para denunciar la falta de competencia de un cierto Juez cuando una o varias de las competencias que –en abstracto y para la generalidad de los casos ese Juez tiene otorgadas– han sido, también para un caso concreto, atribuidas de forma ex-clusiva y excluyente a otro concreto Juez (en este caso el que abrió el concurso). O, dicho de otro modo: el juez ante quien se presenta la demanda no porque le falte competencia fun-cional (123), si no porque, habiendo atribuido una norma de competencia funcional a un cierto juez una determinada materia, ese Juez no puede aplicar las normas de competencia objetiva y territorial que, de no existir la norma de competencia funcional se hubieran hecho competentes (124). Esto es lo que con mucha vehemencia y poca precisión quiere decir el art. 50.1 LC. b) Denunciando la falta de competencia funcional en el mo-mento en que se produzca (o detecte). Razón: el art. 240.l LOPJ permite alegar a quien crea que existe la nulidad de pleno derecho de las actuaciones realizadas sin competencia funcional (art. 240.2; también art. 225.1 LEC). Además, la falta de competencia funcional es una cuestión de las que obsta-rían a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, que el art. 405 permite al demandado alegar en la contestación y sobre la que debe discutirse y resolverse en la audiencia previa (art. 416). Si, alegada la falta de competencia funcional, no fuera estimada en primera instancia, debe reproducirse en segunda (art. 459) y, si tampoco lo fuera, frente a la sentencia cabe recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.1.°, con los efectos del art. 476.2. 95. El tratamiento ordinario de la competencia funcional –que está también en la LOPJ– es suficiente para regular todas las hipótesis que se presente e impedir que un Juez distinto del que abrió el concurso conozca de demandas relacionadas con el concurso (125). Aun así el art. 50.1 LC viene a repetir lo mismo advirtiendo a otros jueces civiles y sociales (también contencioso-administrativos aunque no lo diga) que se abstengan de conocer. El precepto es, a mi entender, por completo superfluo (126). La atribución de competencia funcional (y más aún del modo exclusivo y excluyente con que lo hace el art. 86.6 ter LOPJ) es suficiente para dejar claro que cualquier otro Juez ante el que se presente esa demanda tiene la obligación de abstenerse de conocer (que es lo que dice el art. 50.1) y que, si infringe la prohibición y conoce, lo actuado es nulo de pleno derecho (que es lo que dice el art. 50.1 i.f). Con una agravante añadida: ¿cómo sabe el Juez civil o de lo social que una determinada demanda está relacionada con un determinado con-curso? Salvo, claro está, que se deduzca de la demanda (que sería poco inteligente por el actor) o que el demandado se

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oponga interponiendo declinatoria... y ese es justo el tratamiento procesal ordinario de la falta de compe -tencia funcional a que el art. 50 LC nada añade). b) Demandas arbitrales 96. No lo dice así de modo expreso, pero la Ley Concursal viene a prohibir la incoación de todo proceso arbitral con posterioridad a la apertura del concurso con este simple expediente: declara nulos y sin valor los convenios arbitrales pactados por el deudor (art. 52); y, si el convenio arbitral es nulo por ministerio de la Ley, el proceso arbitral deviene imposible, pues el convenio ar-bitral es la base misma en que descansa el proceso arbitral. Probablemente la disposición es algo drástica pues el arbitraje (en la medida en que permite resolver con rapidez y en única instancia) podría redundar en interés del deudor –y, por eso de la masa de concur -so–. Cierto es que la declaración de nulidad del art. 52 que viene a corresponderse con la idea ge-neral del art. 50.1: que ningún Juez civil distinto del que abrió el concurso conozca de demandas de contenido patrimonial, pero de un lado, la propia LC circunscribe esa necesidad a los procesos en que el deudor es demandado; y de otra, jurisdicción y arbitraje pueden perfectamente convivir incluso cuando se trata de materias que se atribuyen con carácter exclusivo a unos determinados jueces (127). La declaración de ineficacia del art. 52 dura mientras dura la sustanciación del concurso (art. 52.1) y afecta a los convenios arbitrales "internos". Si el convenio no tiene valor ni efecto, puede ser apreciado por los árbitros de oficio (antes y después de dictar el laudo) o a instancia de parte y, si el laudo se dicta es motivo de nulidad. 97. En cambio no creo que la declaración "sin valor y efecto" alcance a los arbitrajes internacionales, sobre todo, porque el art. 52.1 LC deja expresamente a salvo (lo estaría igual si nada dijera) lo dispuesto en los tratados internacionales y los tratados internacionales (especialmente el de Nueva York de 1958) tratan de forma especial los laudos extranjeros. El convenio de Nueva York es aplicable a los laudos extranjeros (128); Extranjero es todo laudo que se dicta fuera del territorio español (art. I.1 del Convenio de Nueva York y art. 56.2 LA) (129). La base en que se sustenta el laudo es, naturalmente, la existencia previa de un acuerdo entre las partes. Y en este extremo el Convenio de Nueva York es muy poco formalista: basta con el compromiso de las partes de someter a arbitraje las diferencias surgidas o que puedan surgir entre ellas, que incluso puede estar conte -nido en "un canje de cartas o telegramas" (art. II) (130). Es muy probable, además, que interese la masa del con-curso el mantenimiento del convenio arbitral. Cuando la reclamación es internacional, no es fácil que jueguen la competencia internacional y la exclusiva y excluyente del Juez del concurso, y, si el convenio arbitral "queda sin valor y efecto", la jurisdicción y competencia puede corresponder a un país extranjero donde resulte mucho más lenta y mucho más inse -gura la reclamación judicial. c) Procesos administrativos, sociales o penales

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98. Quebrando la inicial intención de concentrar en el Juez del concurso las cuestiones patrimoniales que afectan al deudor común el art. 50.2 LC permite incoar acciones de naturaleza contencioso administra -tiva, civiles ejercitadas dentro de un proceso penal y laborales (no competencia del Juez del concurso según el art. 8 LC) con posterioridad a la apertura del concurso. La disposición no es muy razonable. Quizá no sea frecuente, pero no es imposible que uno (o quizá) el más importante de los activos del concursado, dependa del resultado de una acción entablada ante la jurisdicción contencioso administrativa; o que el resultado de la acción civil ejercitada en un proceso penal tenga grave incidencia en la masa activa o pasiva del concur-sado. Que estas acciones se sustancien de modo separado y se sustituya la jurisdicción del Juez del concurso por la sola posibilidad de que los Admi -nistradores judiciales sean emplazados y puedan comparecer como parte, quizá no sea suficiente. B) Procesos de declaración ya litispendentes tx10080 99. Pese a la claridad –y al rango– del art. 86 ter 1.1.° LOPJ y 8. 1 LC) la LC no favorece la a cumula -ción (la "atracción" sería más exacto) al concurso de los procesos declarativos ya litispendentes. Como regla, ordena que continúen y sólo se acumulan, a instancia de parte, con los demás requisitos del art. 51.1. Nada se dice –pero se entiende que quedan fueran del con-curso los procesos contencioso administra -tivos, laborales y penales– en los que pueden ventilarse asuntos de extrema importancia para el patrimonio del concursado. C) Procesos de ejecución no iniciados (aunque iniciables) 100. Puesto que el concurso es un proceso de ejecución universal, razonable parece que su sola aper -tura haga imposible la incoación de proceso de ejecución singular. Eso es lo que parece decir con claridad el art. 55.1 LC: "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor". Es en sí una regla, simple, clara y lógica, pues la única razón de ser del concurso es evitar que las varias –o muchas– ejecuciones singulares no coordinadas malbaraten el patrimonio del deudor común. Pero esta regla tiene entre nosotros una muy gravosa ex-cepción: los acreedores que han garantizado sus créditos con garantía real (arts. 56 y 57 LC), o traducido al lenguaje procesal: en ciertas condiciones los acreedores que posean un título ejecutivo (judicial o extrajudicial) y, además poseen alguna de las garan -tías del art. 56.1 LC, pueden iniciar un proceso de ejecución, bien al margen del concurso, bien ante el mismo Juez del con-curso pero en ejecución separada. a) La ejecución de garantías reales 101. Como regla, la apertura del concurso no paraliza las ejecuciones basadas en títulos ejecutivos fundados en un crédito con garantía real; como excepción las paralizan:

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a) Hasta que se apruebe un convenio que no afecte a los acreedores con garantía real (art. 56.1). Aunque no resulta fácil averiguar qué es lo que realmente quiere decir el art. 56.1. Como regla y salvo que el acreedor con garantía real renuncie a su privilegio, ningún convenio afecta a los acreedores con garantía real (art. 134.2 LC). b) O durante el plazo máximo de un año desde que se abrió el concurso. c) Si el bien a que se refiere está afecto a la actividad económica del concursado (art. 56.1). De la combinación de los arts. 56 y 155 resulta que, para la LC los acreedores con garantía real son los titulares de créditos con privilegio especial, que relaciona el art. 90. Esto es, los créditos: a) garantizados con hipoteca voluntaria o legal, o con prenda sin desplazamiento; b) los garantizados con anticresis; c) los refaccionarios; d) los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago; e) los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta; y f) los créditos garantizados con prenda constituida en documento público a los que alude el apartado sexto del art. 90. Los cinco primeros deberán tener constituida su garantía con los requisitos y formalidades previstas en su legislación específica para su oponibilidad a tercero, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los créditos refaccionarios de los trabajadores. (Ri -belles) (131). A estas garantías reales asimila la LC las acciones nacidas del cumplimiento de una condición resoluto -ria por falta de pago del precio de bienes inmuebles inscrita en el Registro (art. 56.1.2) aunque ni es propiamente un crédito ni da origen a un proceso de ejecución, sino más bien el derecho a recobrar el inmueble muy parecido a las acciones de separación (art. 80 LC). D) Procesos de ejecución iniciados 600 102. Como regla, las ejecuciones (civiles) se paralizan en el momento en que se encuentren (132). A partir de ese momento, los derechos que están en la base de la ejecución singular se integran en la masa y, si algo más se actuara en ese concreto proceso de ejecución es nulo de pleno derecho (art. 55.3). 103. Mas, aunque resulte sorprendente, el art. 55.1 II permite continuar (esto es, seguir al margen del concurso) las ejecuciones administrativas ya comenzadas, y las laborales en las que se hu-bieran embar -gado bienes. Es ya anómalo que venga a darse un tratamiento tan privilegiado (incluso más que el de los créditos contra la masa) a aquellos créditos en los que, con independencia de su origen y naturaleza, concurra la accidental circunstancia de que el acreedor ha pedido y obtenido el despacho de la ejecución. Pero, a mi entender, lo más grave es que esa aparente facultad de ejecución separada (por otro Juez u otro órgano administra-tivo), choca frontalmente con el art. 86 ter 1.3.° de la LOPJ que concede al Ju ez de lo Mercantil que abrió el concurso competencia exclusiva y excluyente para conocer: de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. 104. Es tan tajante y clara la dicción del art. 86 ter 1.3.° de la LOPJ que a mi entender hace inaplicable el art. 55.1 II LC. Este artículo permite que continúen de forma separada las ejecuciones ordenadas por

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órganos administrativos y las ordenadas por jueces laborales cuando se hubieran embargado bienes. Razón: la prioridad de rango en la atribución de competencia que tiene el art. 86 ter 1.3.°; y su ineq uívoca dicción: cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado (que ni distingue ni permite distinguir entre ejecuciones ordenadas antes o después de la apertura del concurso). Tal vez haya sido otro el deseo del Legislador, pero eso es lo que se ha legislado. Y, a mi entender, para bien. Es muy frecuente en la realidad que el concurso se solicite cuando ya se han despachado varias (o muchas) ejecuciones frente al deudor y se han embargado (incluso varias veces) una buena parte o la totalidad de sus bienes. Y como es hecho notorio la diligencia de las administraciones tributarias y de la seguridad social, es lo más frecuente que las ejecuciones preferentes hayan sido ordenadas en un apremio administrativo o en un procedimiento laboral. Si esas ejecuciones siguen sin el control del Juez del concurso puede hacerse de facto imposible la finalidad del proceso concursal. E) Medidas cautelares 105. Es de la exclusiva competencia del Juez del concurso "toda medida cautelar que afecte al patri -monio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el punto 1.°". Se refiere, desde luego, a toda medida provisional y urgente que el Juez pueda acordar al amparo del art. 17 LC para salvaguardar la integridad del patrimonio del concursado. A falta de otro mejor pueden incardinarse en este lugar las competencias que se conceden, "al Juez" del concurso (desde la admisión a trámite en el concurso necesario o desde la declaración de concurso) para acordar la intervención de la comunicaciones del deudor, imponerle el deber de residencia o acordar la en-trada y registro del domicilio del deudor, en las condiciones que establece el art. 1 de la LO 8/2003 para la reforma concursal (vid. Coment. art. 17) (133). NOTAS (1) La idea es antigua, pero mantiene actualidad: en la ejecución singular, el acreedor se dirige frente al ejecutado con absoluta independencia de que éste tenga otros acreedores y de que su patrimonio sea suficiente para satisfacer la totalidad de sus deudas. Por eso se dice que la ejecución singular se rige por el principio "de prevención" o "de prioridad" (prior in tempore potior in iure), que viene a consagrar la ventaja adquirida por quien primero solicita (y obtiene) el despacho de la ejecución. Nuestro Derecho positivo explicita el principio de prevención en el art. 613.2 que prohíbe al Juez dar cualquier destino a las sumas recaudadas si antes no se ha satisfecho por completo al acreedor ejecutante, concede a éste la facultad –procesal– de resarcirse de su crédito con la venta de los bienes embargados en ese proceso, y con absoluta independencia de que existan otros acreedores del mismo deudor (que es lo que dice el art. 613.1). Esta facultad incluye el principal de la deuda por la que se ejecuta más los intereses que devengue esa cantidad, más las costas que se causen en la ejecución. (2) Gusta decir nuestro TS que el fin del concurso "No es otro que el de sujetar la masa patrimonial de un comerciante, insuficiente para enfrentar todas las deudas que sobre ella pesan, a las responsabilidades económicas contraídas, me-diante un proceso de ejecución general, de modo que si no existe la necesidad

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de repartir el total patrimonial del deudor entre sus acreedores particulares de la manera justa que el procedimiento universal garantiza, porque las reclamaciones individuales a que, en principio, tienen dere -cho los acreedores, caben en el activo patrimonial del comerciante por exceder del montante de ellas, no puede hablarse de situación de concurso" (STS 9 Ene. 1984; La Ley, 1984-2, 194-RAJ, 1984, 342). 00 (3) El indudable carácter público del proceso de quiebra ha sido explícitamente reconocido por el TS y, con él un debilitamiento de la preclusión y del principio de aportación de parte: "... la naturaleza del proceso de quiebra y la declaración de tal estado, no ajenos al interés público por las graves consecuencias que acarrea, permiten mitigar los rigores de la preclusión en aras de una justicia obje-tiva, ni tampoco se puede desconocer que los acreedores, solicitantes de la quiebra, tuvieron oportunidad procesal de combatir en la segunda instancia el contenido de los documentos aportados a través de otras pruebas contrarias, de acuerdo con el art. 862 LEC..." (STS 13 octubre 1989; RAJ 6912). (4) También, claro está, determina la competencia funcional qué sala de lo mercantil ¿qué Juez es competente para conocer de los recursos que se interpongan contra las resoluciones que se dicten durante el concurso. (5) Cuando sea necesaria su utilización, estos criterios deben aplicarse en el orden en que acaban de enumerarse, pues partiendo del más amplio (competencia internacional de los Jueces españoles), indivi -dualizan progresivamente el concreto Juez competente para abrir un determinado concurso (competencia territorial). (6) Lo que es gravemente erróneo. Hace ya tiempo –y, desde luego tras la LEC 1/2000 que debe resultar claro que en ningún caso debe ponerse en directa relación las normas de competencia territorial (que son siempre normas internas, y que sólo pueden utilizarse cuando los anteriores criterios han desig -nado como competentes a los jueces, españoles, civiles, de primera instancia y, en el caso del concurso a los Jueces de lo Mercantil) con las normas que atribuyen competencia internacional a los Jueces y Tribu -nales españoles (cualquiera que sea su nombre y competencias en un determinado momento). El equívoco fue posible porque algunos autores (y la legislación de algún país) otorgaba a las normas de competencia territorial una doble función que en España nunca tuvieron y, desde luego, hoy no tienen (se viene a decir que un determinado país tiene competencia internacional si alguno de sus jueces fuera el designado por las normas de competencia territorial interna). Al equívoco contribuye una terminología en parte común (en ambos casos se habla de "fueros", de "sumisión expresa", de "prórroga de competencia") Conviene, sin embargo, separar drásticamente ambas cuestiones pues, ni las normas que regulan la competencia territo -rial (que son siempre asunto interno de importancia menor) pueden alegarse para fundar (o interpretar) las más complejas cuestiones de competencia internacional; ni es lí-cito aplicar a la competencia internacional de los tribunales españoles (hoy regida fundamentalmente por los Reglamentos Comunitarios e interpre -tada por el TJCE) la jurisprudencia de los tribunales españoles recaída en cuestiones de competencia territorial. Desafortunadamente, esta confusión (casi siempre intencionada) es muy frecuente en la práctica. (7) Dice este importante artículo: 1. Tendrán competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. Respecto de las sociedades y personas jurídicas, se presumirá que el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social. 2. Cuando el centro de los intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado miembro, los tribunales de otro Estado miembro sólo serán competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si éste posee un establecimiento en el territorio de este último Estado. Los efectos de dichos procedimiento se limitarán a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro. 3. Cuando se haya abierto un procedimiento de insolvencia en aplicación del apartado 1 cualquier otro

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procedimiento de insolvencia que se abra con posterioridad en aplicación del apartado 2 será un procedi -miento secundario. Dicho procedimiento deberá ser un procedimiento de liquidación. 4. Con anterioridad a un procedimiento principal de insolvencia en aplicación del apartado 1, un proce -dimiento territorial de insolvencia basado en el apartado 2 sólo puede abrirse en uno de los casos siguien -tes: a) si no puede obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia a tenor de las condi -ciones establecidas por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principales del deudor; b) si la apertura del procedimiento territorial de insolvencia ha sido solici-tada por un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede se encuentre en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el establecimiento en cuestión, o cuyo crédito tenga su origen en la explotación de dicho establecimiento. (8) La supremacía de los Reglamentos comunitarios sobre las Leyes in-ternas (para lo que aquí inte -resa, sobre todo la LEC y la LOPJ) es una hecho que conviene tener bien en cuenta y que ha sido plena -mente recibido por la jurisprudencia del TS "... los Reglamentos Comunitarios resultan obligatorios, siendo directamente aplicables en cada uno de los Estados miembros desde su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Europea, ostentando por tanto supremacía sobre el Derecho interno español (art. 189 del Tratado de Roma), ya que su aplicación es prioritaria, incluso a las leyes..." (STS 15 mar. 2001; RAJ 5980). (9) Y, sobre todo de la jurisprudencia del TJCE "... los conceptos “derecho civil y mercantil”, “sucursal”, “domicilio”, etc. a que alude el RCE “exigen una interpretación autónoma y, por tanto, común para todos los Estados contratantes”, e independiente de las definiciones que ofrezcan sus respectivos Derechos nacio -nales" (STJCE 22 Nov. 1978, asunto Somafer SA contra Saar Ferngas AG, Recueil 1978, pág. 2183). (10) Tampoco es de mucha ayuda la definición del art. 10.1 II LC que entiende por centro de los inte -reses principales del deudor "el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses". En la economía deslocalizada y global resulta en extremo difícil –para quien no sea el deudor mismo– precisar cuál es el centro de los intereses principales del deudor, pues puede haber un variado número de lugares en los que el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses (empresas de servicios, empresas con uno o varios estableci -mientos abiertos al público en cada ciudad europea), pero cuyo lugar efectivo de administración se desco -noce, o no es fácilmente reconocible. (11) No rige para la fijación de la competencia internacional la prohibición del art. 10.1.II if, que entiende ineficaz el cambio de domicilio hecho en los seis meses anteriores a la solicitud de concurso (sobre todo si, el nuevo domicilio social coincide con el lugar de los intereses principales del deudor). (12) Eso mismo, pero de forma mucho más oscura viene a decir el art. 10.3 LC. Su único sentido es este: si los jueces españoles no tienen competencia internacional para conocer del concurso (porque el centro de los intereses principales del deudor está en otro país), puede que sean competentes para cono -cer de otro tipo más limitado de concurso (el concurso secundario), siempre que, aunque no tenga su centro principal de intereses el deudor común tenga en España un "establecimiento". (13) Desde luego es perfectamente posible que, pedida la declaración de "concurso principal" (y si nada se dice la petición es de concurso principal) cualquier acreedor si es voluntario y el deudor si es necesario aleguen la falta de competencia internacional de los Jueces españoles para conocer del concurso principal. La razón puede ser, a mi entender doble: a) o bien porque quien impugna la competen -cia internacional de los jueces españoles para conocer del concurso principal entiende que el centro de los intereses principales del deudor no está en España (y por tanto no hay punto de conexión que funde la competencia de los Jueces españoles); b) o bien por que entiende que ya se ha declarado un concurso principal en otro país de la UE y, en esa medida, el Juez español está obligado a reconocer inmediata -

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mente sus efectos (art. 16 RI). La obligación de reconocer que impone el art. 16 RI incluye la obligación de aceptar la decisión del Juez que se declaró competente para abrir el concurso. Y, en esa medida –como sucede con el RCE 44/2001– operaría la regla que concede competencia internacional al Juez que se declaró internacionalmente competente. Aún así (y esto aumenta la confusión) la obligación de reconocer que impone el art. 16.1 RI (y el 27) se refiere a las resoluciones de apertura hechas por un tribunal compe -tente de un estado miembro de la UE. (14) Indudable me parece que la eventual falta de competencia internacional no puede ser denunciada por el cauce del art. 12 LC. La declinatoria que regula ese artículo se refiere exclusivamente a la compe -tencia territorial. De un lado porque así lo dice expresamente su n.° 1, pero sobre todo porque la "re misión de lo ac-tuado" al tribunal competente (12 2.° LC) y la declaración de validez de todo lo actuado ante el Tribunal español, es incompatible con los efectos propios de la falta de competencia internacional (que implica abstenerse de conocer y declarar la nu-lidad de todo lo actuado). (15) En principio, aun cuando haya abierto el concurso principal, el Juez de lo Mercantil conserva la facultad de declararse internacionalmente incompetente, pero es una facultad que sólo debería usar en circunstancias excepcionales. (16) Ya se ha dicho, pero importa repetir que quizá el más grave error que cabe cometer en el trata -miento procesal de la competencia internacional sea confundirla o asimilarla a la competencia territorial. Y lo peor es que ambas cuestiones tienen elementos conceptuales y terminológicos parecidos. En la compe -tencia internacional –como en la competencia territorial– se habla de fueros, se habla de sumisión expresa y, sobre todo, se habla de sumisión tácita. Nuestros jueces deben vencer la tentación de pensar que son cosa igual o muy parecida. De inicio, porque las cuestiones de competencia internacional de los Jueces españoles, están regidas fundamentalmente por los Reglamentos Comunitarios y, los términos y conceptos que estos Reglamentos utilizan deben ser entendidos de forma autónoma (desvinculados de sus equiva -lentes en Derecho español) y unitaria (de igual modo en todos los países comunitarios). (17) De un lado, porque la comunicación con tribunales extranjeros se hace según las normas del Reglamento Comunitario 1348/2000 o según lo que dice el Convenio de La Haya de 1965; de otro, porque el modo en que el demandado debe impugnar la competencia de un tribunal extranjero está regido por la ley de ese país extranjero. (18) Que, en lo que aquí interesa, vienen a decir exactamente lo mismo. (19) Que España tiene hecha con fecha 17 de enero del 2002 para el Reglamento 1348/2000. (20) El TJCE, ha "saltado" ya sobre las rigideces de las normas procesales internas cuando deben aplicarse al Derecho comunitario y ha dicho en varias ocasiones que, pese a que algunas legislaciones lo prohíban "... el art. 24 del RCE (que equivale al art. 18 del Convenio de Bruselas) debe ser interpretado en el sentido de que permite al demandado no sólo impugnar la competencia, sino, al mismo tiempo, con carácter subsidiario, oponerse en cuanto al fondo, sin que por ello pierda el derecho de proponer la excep -ción de incompetencia". (21) A diferencia de los "especializados", los jueces de "lo Mercantil" son verdaderos jueces especiales (dentro de la jurisdicción civil ordinaria) pues: se crean con vocación de permanencia, se distribuyen de forma racional sobre el territorio español y sus integrantes (no sólo el Juez) deberán ser elegidos de un modo tal que asegure los conocimientos, técnicas y experiencia que son propias de la especialización en lo mercantil. Cierto es que la contribución de estos jueces de lo Mercantil a la efectiva mejora en la calidad de la administración de justicia dependerá en buena medida de los medios de que se les dote y la selección de sus titulares. Pero también del procedimiento que en ello se aplique. Al menos para las cuestiones mercan -tiles de cierta entidad conviene tomar conciencia de que es mucho más importante resolverlas bien que resolverlas pronto. Que no es en sí mismo indeseable que un litigio dure 12 o más meses; y que las preclusiones excesivamente rápidas o excesivamente frecuentes, son una indeseable vuelta al formalismo.

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La preclusión no es en sí misma buena, sólo es –y en cierta medida– necesaria para la correcta ordenación de los procesos (justo en proporción inversa a la vigencia de la oralidad y la concentración e inmediación como sus necesarias secuelas). Hacer de la preclusión un objeto de culto y pensar que el Derecho procesal sólo debe respetar a los litigantes que estén en vigilancia tensa y fervorosa es incompatible con el (presu -mido) deseo de que la tutela sea efectiva y que el proceso sea oral. (22) España cuenta hoy con un sofisticado sistema de normas civiles y mercantiles, cuenta con algunos organismos estatales reguladores de sus cada vez más complejas e importantes repercusiones (CNMV, CNMT), cuenta, incluso, con mo-dernísimas normas que regulan el comercio electrónico o con normas que regulan complejas y difíciles cuestiones de competencia desleal, de marcas comunitarias, pero no cuenta con un sistema jurisdiccional de igual o similar especialización. Y como casi siempre es peor cambiar las leyes procesales, lo mejor sería una ley distinta que regulara el enjuiciamiento sobre cuestiones mercantiles (más pausada, más escrita, con más garantías, más parecida a la de los países con los que comerciamos) en las que se de pleno reconocimiento a la inocultable realidad del comercio internacional. (23) Esto es: que a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administra -ción. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de adminis -tración, que desempeñen su cargo en el momento en que se deban formular las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en los dos primeros números de este art. 42.1 CCom. (24) "Se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque alguna de ellas ostente o pueda os-tentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto" (art. 4 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores). (25) Como se sabe, la declinatoria es el medio genérico (y único, pues incluso para la denuncia de la competencia territorial, desplaza a la inhibitoria) que la LEC pone a disposición de quien tenga interés legí -timo para impugnar la jurisdicción o competencia del Juez que el actor eligió y ante el que pende ya la demanda. Recupera así la declinatoria su amplio ámbito tradicional y, además, ocupa el espacio que antes ocupaban importantes excepciones procesales. De hecho la declinatoria ocupa el espacio de: a) la excep -ción de falta de jurisdicción (desde la inmunidad de jurisdicción hasta la falta de jurisdicción por razón de la materia); b) la excepción de falta de competencia (objetiva y funcional); c) la excepción de compromiso; d) y los dos medios de impugnación de la competencia territorial a instancia de parte que reconocía la LEC de 1881: la inhibitoria, y la propia declinatoria. (26) Pero resulta, además, que, incluso cuando se trata de competencia territorial, esta inconveniente posibilidad aboca a estas dificultades: a) De poco sirve al demandado la sola posibilidad de interponer la demanda ante el Juez de su domicilio. Y eso, y solo eso, permite el art. 63.2. Lo que quiere decir que debe dar poder a un procurador de su domicilio para presentar el escrito de declinatoria... e inmediatamente poder a otro procurador para que le represente en la sustanciación de la declinatoria (que, en todo caso, salvo la interposición, se sustancia ante el Juez que conoce del asunto). b) Es posible, como sucedía con la anterior inhibitoria, que la comunicación de que la declinatoria se ha interpuesto (de la que depende la suspensión del proceso) llegue cuando ya han precluido importantes facultades de la parte (v. g., la de contestar a la demanda, o la de oponerse a la ejecución). Si apli-camos por analogía lo que el TS decidió respecto de la inhibitoria anterior habrá que entender que la declinatoria ha sido propuesta a tiempo

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cuando, en el momento de la interposición, el pleito no había terminado por auto o sentencia firme, aun cuando en el momento en que el Juez al que se le notifica la interposición de la declinatoria hubiera dictado ya sentencia (STS 20 Jun. 1981; RAJ 2535). Incluso cuando la sentencia deba quedar invalidada porque se estimó la declinatoria (STC 224/1988 de 25 Nov. y 105/1987 de 22 Jun., pues, si estas sentencias entien -den –como luego veremos–). (27) Y, como en cualquier proceso jurisdiccional, es carga procesal de quien pretende ser admitido como parte cuidar de que concurran en él todos los requi-sitos que determinan su personalidad que pueden ser distintos en función de las personas y en función de los procesos. (28) Y también con anterioridad a ella. Hace muchos años que la capacidad para ser parte dejó de ser el "trasunto procesal" de la personalidad jurídica: sobre todo por obra de la jurisprudencia y una visión muy pragmática de quién resultaba prudente que pudiera demandar y quién ser demandado. (29) No está claro que siempre que la Nueva LEC reconoce a un determi-nado "ente" o "grupo" capa -cidad para demandar le reconozca capacidad para ser de-man-dado (v. g., el nasciturus [6. 1, 2.°] o lo s grupos de consumidores o usuarios [6. 1, 7.°]). Vic eversa: a algunos "grupos" o "entes" se les reconoce capacidad para ser demandados, pero nada se dice –incluso parece que se excluye– de su capacidad para ser demandante (art. 6.2). (30) Cuando deba comparecer en juicio, el nasciturus comparecerá representado por "las personas que legítimamente les representarían, si ya hubiera na-cido, por analogía con lo previsto en el art. 627 CC para las donaciones". (31) A las que la circular de la Fiscalía General del Estado, R 6-4-1995, niega personalidad para declararse en suspensión de pagos. (32) El TS había admitido en reiteradas ocasiones la posibilidad de que estas uniones sin personalidad puedan ser demandadas; la dificultad reside en precisar los mecanismos que lo hagan posible (v. g., demandar a los integrantes del comité, demandar a todas las personas físicas que integran la unión sin personalidad). Así la STS 20 Dic. 1990 (RAJ 10315) admite que sea demandada una Junta de Riegos que no llegó a constituirse válidamente: "... única forma de evitar la inimputabi-lidad efectiva... de las uniones de hecho que no alcanzan a tener personalidad". Las Comunidades de Regantes, constituidas conforme a la Ley, tienen personalidad jurídica: (STS 14 Mar. 1994; La Ley 1994 16.606-R). (33) Organismos públicos de esa naturaleza son, v. g., el Consejo de Seguridad Nuclear, RD 1157/1982 de 30 de abril; Consejo Económico y Social, Ley 21/1991 de 17 de junio; Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Ley 31/1990 de 27 de diciembre; Correos y Telégrafos, Ley 31/1990 de 27 de diciembre; Biblioteca Nacional, Ley 31/1990 de 27 de diciembre; Centro Español de Petrología, Ley 31/1990 de 27 de diciembre; Instituto Español de Fomento de la Economía Social, Ley 31/1990 de 27 de diciembre; Instituto Cervantes, RD 1526 de 1 de octubre; Agencia de Protección de datos, RD 428/1993 de 26 de marzo; Instituto Español de Comercio Exterior, RD 1417/1987 de 13 de noviembre; Centro Nacional de Inteligencia, Ley 11/2002 de 6 de mayo: Instituto de Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE); Aero -puertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), RD 905/1991; Centro para el Desarrollo Tecnológico e industrial (CDTI), RD 1406/1986 de 6 de junio; Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), RD 1994/1996 de 6 de septiembre; Comisión Nacional de la Energía (CNE), RD 1399/1999 de 31 de julio; Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), Ley 24/1988 de 24 de junio; Consorcio de Compensa -ción de Seguros (CCS), RD 731/1987; Consorcio de la Zona Especial de Canarias; Entidad Pública Empresarial Red.es; Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Casa Real de la Moneda (FNMT-RCM), RD 114/1999; Ferrocarriles de Vía Estrecha (FEVE), Decreto 584/1974 de 21 de febrero; Gerencia del Sector de la Construcción Naval, RD 3451/2000 de 22 de diciembre; Ente Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF); Instituto de Crédito Oficial (ICO) RD 706/1999 de 30 de abril; Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, Ley 27/92; Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (RENFE), RD 121/1994; Sociedad de

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Salvamento y Seguridad Marítima (SA-SEMAR), Ley 27/92: Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), Decreto-Ley 5/1995 de 16 de junio; Agencia Industrial del Estado, Decreto-Ley 5/1995 de 16 de junio; Sociedad Estatal de Promoción y Equipamiento del Suelo, RD 2640/1981; Ente público RTVE, Ley 4/1980 (34) Sobre su naturaleza: STS 8 Mar. 1991, RAJ 2201. (35) STS 2 Oct. 1992; RAJ 7516. (36) Incluidas las situaciones de "multipropiedad" (art. 15.4 5.º LPH). (37) En la STS 28 Jul. 1999, El Derecho 17920/1999, se le niega capacidad para ser parte demandada a una comunidad de garaje y se declara la nulidad de las actuaciones para que se cite a todos y cada uno de los titulares de las plazas que lo componen, al estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. (38) Sea para administrar mejor a para evitar el riesgo de que el deudor común llegue a acuerdos particulares con alguno o alguno de los acreedores en perjuicio de los demás. "... la finalidad del juicio de quiebra no es otra que, ante una situación de insolvencia, que impide al comerciante hacer frente a todas sus obligaciones, sujetar todo el caudal y masa de acreedores a un proceso conjunto universal, donde puede lograrse la efectividad de los distintos créditos de un modo proporcional y equitativo, sin otra prefe -rencia que aquella que la ley expresamente reconozca, y en evitación de que sea burlada tal finalidad..." [STS 17 Mar. 1988; La Ley, 1988-2, 860 (10452-R)]. (39) "La declaración de quiebra requiere de una pluralidad de acreedores, aunque el que la solicite sea solamente uno de ellos" (SAP Avila, 11 Abril 1997; AC 1997/708) (40) Así lo entiende la jurisprudencia: "... la necesidad de una pluralidad de acreedores que traigan causa de un mismo comerciante deudor confirma la ratio legis de la declaración de la quiebra, pues, la misma hace posible, por su natura-leza universal, la distribución de los bienes entre los diferentes acree -dores..." (AAP Madrid 10 septiembre 1993; Ar. Civ. 1674). "... las normas del procedimiento de quiebra no se adaptan a la ejecución singular; el ahora acreedor –único conocido– puede eludir este procedimiento universal y, en su beneficio, proponer la ejecución singularizada de su crédito sin sujetarse a las limitacio -nes que le impondría la concurrencia de otros de igual o mejor derecho. En este sentido la imposición de la quiebra viene en aminorar, incluso, sus derechos..." (AAP Badajoz 15 noviembre 1995; Ar. Civ. 1995\2238). (41) (STS 9 Enero 1984; La Ley 1984-2, 194-RAJ, 1984, 342). Y la expresiva SAP de Barcelona: "... en ausencia de expresa regulación legal constituye parecer doctrinal prácticamente unánime, plenamente compartido por la Sala, que la concurrencia de una pluralidad de acreedores que pretendan obtener la satisfacción de su crédito sobre el patrimonio del deudor constituye, por hipótesis, uno de los presupuestos objetivos de la declaración de quiebra, pues, de existir un solo acreedor, el procedimiento concursal, que es, al fin, una liquidación colectiva, resulta innecesario e injustificado, ya que el crédito de aquél puede ser realizado a través de la ejecución singular, aunque con ésta se agoten los bienes del obligado; en conse -cuencia, la declaración de quiebra de un comerciante con un solo acreedor sería, ciertamente, improce -dente..." (SAP Barcelona 19 octubre 1995; Ar. Civ. 2123) (42) "... La inexistencia de activo realizable también se constituye como obstáculo insalvable en la prosecución del juicio universal de quiebra. Carece de todo sentido incluso argumentar a este respecto. Fueren o no ajustadas las sucesivas disposiciones que al efecto se acordaren, carecerían de objeto sobre el que proyectarse. La insolvencia absoluta, generará, según las circunstancias otro tipo de responsabili -dades (en el orden penal o mercantil) mas, en todo caso, hace fenecer el procedimiento...." AAP Badajoz 15 noviembre 1995; Ar. Civ. 2238. (43) Dice el art. 26.1 de la Ley alemana de insolvencia "Das Insolvenzgericht weist den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausrei -chen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Die Abweisung unterbleibt, wenn ein ausreichender

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Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a gestundet werden". (44) Sobre todo porque es muy general y nada definitorio. Los alemanes han optado por él para rotular su nueva Ley Concursal (insolvenzornung) porque su amplitud permite abarcar diversos supuestos de hecho como causas de declaración del concurso (sobre todo el desbalance (überschuldung) y la imposibi -lidad de pagar al vencimiento (zahlungsunfäigkeit). (45) Que ha sido, desde siempre, el caballo de batalla: "... al hecho del sobreseimiento .../... se le ha venido dando por la doctrina jurisprudencial un variable y dual, cuando no contradictorio, alcance y conte -nido. Así mientras ciertos pronunciamientos hacen descansar dicho presupuesto en la mera existencia externa de una cesación de pagos deducida de no atenderse por la entidad quebrada al pago de créditos eficientes que pesan sobre su patrimonio, siempre que los impagos no tengan un carácter eventual o esporádico, al margen de la causa económica que lo motiva o la situación de desbalance patrimonial y aunque el activo sea superior al pasivo (SSTS 13 octubre 1989 [RAJ, 6912], 12 noviembre y 18 octubre 1985 [RAJ 1985, 5579 y 4904], 26 octubre 1978 [RAJ, 3285], 28 febrero 1970 [RAJ 1970, 1034], 23 junio 1961 [RAJ 1961, 2373] y 4 junio 1929), en otros se estima como elemento integrador del referido presu -puesto la incapacidad o impotencia económica del patrimonio del comerciante o la empresa constituida por un activo inferior a su pasivo, de forma que el sobreseimiento tenga su causa en la insolvencia o insuficien -cia patrimonial (SSTS 7 octubre 1989 [RAJ 1989, 6895], 12 marzo 1986 [RAJ, 1174], 11 mayo 1985 [RAJ, 2268] y 9 enero 1984 [RAJ, 342]) ..." (SAP Cantabria, S. 3.º, 3 Dic. 1996; Ar. Civ. 2317). (46) Es, además, una definición larga e innecesaria de lo que significa insolvencia (todo pago, para serlo, debe ser regular y puntual; y no hay obligación de pagar las obligaciones que no son exigibles). (47) "Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen" (aert 17 2 Isovenz...). (48) Como la define el art. 2.2 LC y por que así parece quererlo el art. 2.1 LC. (49) Lo que autoriza a pensar que la LC quiere aquí que el deudor suministre una prueba directa (no indiciaria) de su insolvencia. Quizá, entre otras razones porque es posible que el deudor, que dispone o debe disponer de toda su información patrimonial, efectivamente pueda ofrecer prueba directa de su estado de insolvencia. (50) En realidad, el de insolvencia (como el de indefensión, o el de tutela efectiva) es un "concepto evocación": se utiliza más por lo que sugiere (esto es, por lo que trae a la memoria o a la imaginación) que por lo que precisa (esto es, por lo que defina o fija de modo preciso). (51) Este es, además, un contenido que tradicionalmente viene dando la jurisprudencia al término insolvencia que es causa de la apertura del concurso: "...lo que el Tribunal de instancia ha de comprobar al momento de la declaración no es si el demandado deudor es solvente o insolvente, cuestión esta que afecta a su ámbito interno, sino comprobar si el comerciante cuya quiebra se insta, paga o no paga sus deudas, esto es, analizar el aspecto externo. Si el deudor logra por cualquier medio lícito ir abonando los créditos no debe imponérsele la drástica ejecución general, y, al contrario, si no los atiende aun pudiendo, debe permitirse a los acreedores imponer la ejecución general. Por todo ello, amén de que la propia sentencia estima la suficiencia patrimonial del deudor, procede rechazar el motivo..." (STS 13 octubre 1989; RAJ 6912). (52) La efectiva determinación de cuál es el supuesto de hecho del que depende la declaración de concurso preocupa desde antiguo y la jurisprudencia lo describe de este modo "... el problema de deter -minar exactamente cuándo se produce una situación de quiebra, siendo evidentemente crucial, no goza sin embargo de solución pacífica en la doctrina y así los autores, tras analizar los cuatro modelos principales europeos: a) balance contable; b) numerus clausus; c) impotencia para pagar; y d) incumplimiento o cesa -ción de pagos, entienden que desde luego en España, perteneciente al último grupo, y a tenor del art. 874 del Código Comercio, la quiebra supone el sobreseimiento en el pago, la insolvencia; mas el concepto de

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insolvencia presenta muchos matices, pues significando etimológicamente, de solvere = pagar, el impago, las discrepancias, se centran en si cabe la quiebra cuando el activo es mayor al pasivo, aunque se produzca impago generalizado, o si el balance contable cede ante la realidad del impago general o sobre -seimiento en los términos legales. Existen motivos para considerar que el sobreseimiento general de las obligaciones de pago supone la situación de quiebra legal, incluso prescindiendo de un resultado positivo del balance... Existe, además, una poderosa razón práctica, cual es la extraordinaria dificultad de fijar tal balance por los deudores, sin acceso a la contabilidad del quebrado y, en todo caso, sin poder determinar su exactitud y certeza. Así pues, cabe concluir que, a priori, el “desbalance” no es factor esencial, y en todo caso resulta indubitado que, si funda el quebrado la oposición a la declaración en un activo superior al pasivo, tendrá que demostrarlo plenamente y, además, que no ha sobreseido generalmente sus obliga -ciones, ni que en todo caso, tal situación sea permanente" (SAP Valencia 27 mayo 1993; Ar. Civ. 1993\977). (53) La situación la describía bien la jurisprudencia: "... la doctrina ha puesto de relieve que existen en lo esencial cuatro tesis distintas sobre el presupuesto objetivo de la declaración de quiebra que van: 1.° cesación o sobreseimiento de los pagos; 2.° insolve ncia o desbalance con un pasivo superior al activo que puede mostrarse de diversos modos según las distintas técnicas contables; 3.° insolvencia pero en el sentido de imposibilidad definitiva e irremediable de pagar por insuficiencia de bienes o de liquidez, sin crédito para rematar la situación; y 4.° concurrenc ia de lo que en el Código de Comercio de 1829 y en el vigente configuran como “actos de quiebra”, es decir, según explícita la doctrina “varios presupuestos obje -tivos que por sí mismos justificarían la constitución de la relación procesal de quiebra sin que sea posible desvirtuarlos por alegaciones del deudor, más que acreditando su solvencia o demostrando la falsedad o insuficiencia legal para el caso y concretamente habría de acreditarse que hasta la fecha que se solicitara la entidad recurrente estaba al corriente en el pago de las obligaciones (art. 1029 del CCom de 1929). Es cierto que la situación puede deducirse de referidos «presupuestos o actos de quiebra” como el embargo infructuoso de bienes en ejecuciones singulares (art. 876.1) del actual CCom (SS. 26 octubre 1978 [RAJ 1978, 3285] y 24 abril 1979), del sobreseimiento general y completo de los pagos (arts. 874 y 876.2), ya que no cabría el impago aislado sino que ha de ser definitivo, general y completo (SS 27 febrero 1965 [RAJ 1965, 1151], 26 octubre 1978 y fundamentalmente la de 9 de enero 1984 [RAJ 1984, 342] y 11 mayo 1985 [RAJ 1985, 2268]), que exigirían, al no existir un “derecho del deudor a la quiebra” ni a perderla arbitra -riamente, sino que sólo tendría un “derecho a la declaración judicial de quiebra” y que debe verse, no sólo en un presupuesto de raciocinio sino en datos objetivos consistentes en auténticos actos de quiebra..." (SAP Guadalajara 6 junio 1995; Ar. Civ. 1995/987). (54) "... la expresión sobreseimiento a tal fin a tanto equivale como a no atender al pago de créditos eficientes que se reclamen..." (STS 18 Oct. 1985; RAJ, 4904). "... que la declaración del estado de quiebra implica el presupuesto fáctico de sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones, incompatible con una situación de solvencia efectiva" (STS 11 Nov. 1993; RAJ 1993\8960). (55) No basta para la declaración de concurso: "... una situación generalizada de impagos, que, de coexistir con un activo suficiente, se resuelve con la ejecución individualizada o singular de cada crédito, sin necesidad de acudir al procedimiento universal..." (SAP Segovia 11 Oct. 1996; Ar. Civ. 1900) (V. también en Act. Civ. 1997, 304; y en RGD 1997, pág. 4966). (56) Así lo entendía la anterior jurisprudencia "... el Tribunal de instancia ha de comprobar al momento de la declaración (de concurso) no es si el demandado deudor es solvente o insolvente, cuestión esta que afecta a su ámbito interno, sino comprobar si el comerciante cuya quiebra se insta, paga o no paga sus deudas, esto es, analizar el aspecto externo. Si el deudor logra por cualquier medio lícito ir abonando los créditos no debe imponérsele la drástica ejecución general, y, al contrario, si no los atiende aun pudiendo, debe permitirse a los acreedores imponer la ejecución general. Por todo ello, amén de que la propia

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sentencia estima la suficiencia patrimonial del deudor, procede rechazar el mo-tivo..." (STS 13 octubre 1989; RAJ 6912). (57) "...algunas sentencias del Tribunal Supremo (1 de junio de 1936, 28 de febrero de 1970, 5 de julio de 1985 y 13 de octubre de 1989) participan de la tesis de que para que exista la situación de quiebra no es preciso que el pasivo sea superior al activo, siempre que concurra un sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, la gran mayoría y generalidad de las sentencias de dicho Tribunal consideran que el sobreseimiento no es sino manifestación o exteriorización de la situación de insolvencia general, definitiva y permanente (pasivo superior al ac-tivo) que caracteriza y económicamente sustenta la declaración de quiebra –SSTS 22 de abril de 1969, 9 de enero de 1984, 12 de marzo de 1986, 7 de octubre de 1989 y 5 de junio de 1990...–". SAP Madrid, S. 13.º, 19 diciembre de 1994. (58) "Se ha producido la desaparición de H. A., S.A., de su domicilio y el cierre de sus instalaciones; consta acreditado que el local sito en esta ciudad, calle R., 16, donde la sociedad tenía su domicilio social desde su constitución, sin que se haya justificado ulterior modificación estatutaria y su único despacho se encuentra al menos desde mayo de 1994 vacío y desocupado; también que, si bien la actora incidental ha aportado un contrato de arrendamiento de otro local ubicado en vía A., 97, bajo interior, también de esta ciudad, extendido a su nombre con fecha 15 de abril de 1994, es lo cierto que el referido contrato no fue registrado en la Cá-mara de la Propiedad Urbana, con la consiguiente oponibilidad de su fecha a terceros, hasta el día 6 de julio siguiente, que era el inmediatamente anterior al de la presentación de la demanda de oposición a la quiebra y posterior, desde luego, al auto que declaró ésta, que la renta pactada –28.000 pesetas mensuales– es irrisoria, ha-bida cuenta de la fecha y de la zona donde se halla el supuesto local, que, según el propio legal representante de H. A., S.A., se trata de un sótano sin teléfono y que el mismo no ha podido ser hallado por el señor Notario que se personó al efecto en el inmueble, de todo lo cual resulta el carácter simulado del citado contrato de arrendamiento de local de negocio; también, por último, que los libros y documentación de la sociedad quebrada no han podido ser ocupados, que en marzo de 1994 ésta solicitó ante la Administración la baja en su actividad y que en las últimas anualidades no ha depositado sus cuentas en el Registro Mercantil, ni ha presentado declaraciones de impuestos ante la Hacienda Pública; es, pues, evidente la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 877 del Código de Comercio para la declaración de quiebra necesaria de los comerciantes, por lo que procede, sin necesidad de ulteriores razonamientos, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada...." (SAP Barcelona 28 Feb. 1996; RGD 1996 pág. 8987). (59) La única excepción parecen ser las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho pú-blico (art. 1.3 LC). (60) Así era en el régimen anterior y queda claro de la jurisprudencia del TS. Aunque se produzcan con alguna frecuencia peticiones para que el juez declare de oficio el concurso: "...se argumenta que, siendo “notorio el sobreseimiento general de pagos del comerciante quebrado”, el “Juez por razones de orden público y de amparo a los acreedores” debió proceder “a la obligada declaración de quiebra necesaria”. Olvida la recurrente que, en el sistema de nuestro Código de Comercio, la solicitud de declaración de quiebra a instancia de un acreedor requiere que éste justifique su título de crédito... y sin que el Juez pueda tampoco, salvo caso de adopción de las me-didas urgentes previstas en el art. 877-2.°, actuar de ofici o aunque tenga conocimiento de la situación general de insolvencia del deudor. Siendo así, es inaceptable la alegación formulada por “Leridana de Aparcamientos, S. A.”, ya que de hecho conduciría a que quien no acreditó su título, como es el caso de esta sociedad, lograra la declaración de quiebra sin estar legitimado para solicitarla, sólo por haberse producido el sobre-seimiento en el pago corriente de las obligaciones de un comerciante, lo cual equi-valdría al reconocimiento de una acción pública para instar la declaración de quiebra, inexistente en nuestro Ordenamiento jurídico..." (STS 17 abril 1991; RAJ 2719). "... Dada la conti -nua insistencia, por la parte apelante, de ser un hecho notorio el sobreseimiento general en el pago

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corriente de las obligaciones y la fuga u ocultación del comerciante deudor, ante el cual no es dable al órgano judicial la no declaración de quiebra, debe recordarse que, en nuestro Ordenamiento Jurídico, sólo puede declararse judicialmente la quiebra de un comerciante, si lo pide el mismo comerciante... o, si lo solicita un acreedor legítimo..., quedando radicalmente proscrita la posibilidad de hacerse la declaración de quiebra de oficio por el órgano judicial". SAP Madrid 19 Oct. 1994; RGD. 1995, 982 y también en Ar. Civ. 1994, 2200 y Act. Civ. 1995, 323. (61) Apreciable incluso de oficio: "... de los requisitos esenciales que condicionan la declaración de quiebra necesaria del mismo, a petición de uno o varios de sus acreedores, cuales son: a) que éstos acre -diten su legitimación activa mediante la aportación del título o títulos justificativos de sus créditos y b) que prueben que el deudor ha sobreseido de una manera general en el pago corriente de sus obligaciones, el primero de ellos ha de concurrir y acreditarse, con simultaneidad cronológica, en el momento mismo de formularse la referida petición, de tal modo que si no aparece acreditado en debida forma, el Juez, apre -ciando “ex officio” dicha falta de legitimación activa en el acreedor o acreedores solicitantes, ha de denegar “a limine litis”, no propiamente la pretendida declaración de quiebra, sino la admisión a trámite de la referida petición..." (STS 19 junio 1989; RAJ 4698). (62) "... los arts. 875 y 876 del Código de Comercio hablan en singular de acree-dor en orden a la legi -timación para promover la declaración judicial de quiebra. Pero podría, desde otro punto de vista, soste -nerse que es la ratio legis de la declaración de quiebra la que requiere la existencia de una pluralidad de acreedores, pues la misma hace posible, por su naturaleza universal, la distribución de los bienes entre los diversos acreedores y ya la Exposición de Motivos del Código de Comercio de 1885 hablaba de acreedo -res, en plural. En esta tesitura, consideramos más acorde a la efectividad del ejercicio del derecho por parte del recurrente la no exigibilidad en este trámite procesal de la existencia de una pluralidad de acreedores..." (AAP Castellón, S. 1.º, 30 Julio 1996; RGD 1997, pág. 3440). (63) Utilizo –y seguiré utilizando– los términos "obligación" o "deber" por respeto a la terminología consolidada pero, en rigor, presentarse en concurso voluntario ex art. 5.1 LC no es una obligación del deudor sino una carga procesal (dando al término carga su significado usual: la necesidad de pasar por las consecuencias perjudiciales que pueden producirse cuando alguien no utiliza las facultades o poderes que el ordenamiento pone a su disposición). Si bien se mira, en el art. 5.1 LC no hay un deber de hacer algo respecto de otra persona (que es lo propio de la obligación) como la necesidad de pasar por los perjuicios de la propia inactividad (sobre todo, pero no exclusivamente, el perjuicio que suponen las consecuencias de la declaración de concurso necesario). Esta carga procesal que impone con carácter general el art. 5.1 LC, es compatible con la existencia de verdaderas obligaciones (y sus consiguientes responsabilidades) que las leyes sustantivas imponen o pueden imponer a determinadas personas (físicas o jurídicas) en las leyes que rigen su constitución y régimen jurídico; y que están pensadas para mantener la solvencia, proteger a los acreedores y velar por el interés de los accionistas o partícipes de una empresa, sobre todo cuando no participan de forma activa en los órganos de administración. (64) "... el expediente de suspensión de pagos se introdujo en beneficio principalmente del deudor, única persona legitimada para formular tal solicitud, a diferencia de lo que sucede en el proceso de quie -bra..." (STS 26 Mar. 1976; RAJ 1468). (65) El deudor no tenía una "obligación" en sentido propio de solicitar la quita y espera o la suspensión de pagos: su verdadero riesgo era que los acreedores pidieran –y obtuvieran– la declaración de concurso o de quiebra de consecuencias mucho más gravosas para el deudor. (66) Así lo hace, por ejemplo, el art. 262.2 LSA que se ocupa de qué deben hacer los administradores y qué pueden hacer los accionistas si la Sociedad Anónima acumula pérdidas que la ponen en riesgo de insolvencia. Más aún: "el art. 262.5 hace a los administradores solidariamente responsables de las obliga -ciones sociales si solicitan el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha

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prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso". Lo mismo vienen a decir los arts. 104 e y 105.5 de la LSRL. (67) El caso 3.° del n.° 4 del art. 2 LC a q ue también se remite el art. 5 LC no parece muy pensado ¿de verdad quiere la LC que el hecho de que el " deudor se alce con sus bienes o los liquide de forma apresu -rada o ruinosa" sea un indicio útil para determinar el dies a quo a partir del cual empezar el cómputo del plazo de dos meses para que el deudor solicite el concurso voluntario?; más aún: ¿es ese un indicio que opere sólo "salvo prueba en contrario"? (68) Vid. STS 6 Mar. 2003; RAJ 2547. (69) Que es un estándar al que se refiere el TJCE (vid. STJCE 2001/101) y el TS. (70) Pero también, a mi entender, otros presupuestos como la pluralidad de acreedores, la existencia de bienes suficientes. (71) Para nuestro Derecho, la situación jurídica de desbalance –la más ra-dical y permanente forma de insolvencia– no es, por sí sola, razón suficiente para la apertura del concurso. Según el art. 2.1 LC parece que la única causa que autoriza a poner al deudor en la especialísima situación de sujeción que se produce tras las declaración de concurso es "la insolvencia", que, de forma más o menos paralela a como sucede con el título ejecutivo en la ejecución singular, es la causa, razón o fundamento jurídico que permite al Juez la apertura del proceso de ejecución universal en que consiste el concurso de acreedores. (72) "... la gran mayoría y generalidad de las sentencias [del TS] consideran que el sobreseimiento no es sino manifestación o exteriorización de la situación de insolvencia general, definitiva y permanente (pasivo superior al activo) que caracteriza y económicamente sustenta la declaración de quiebra –SSTS 22 abril 1969, 9 enero 1984, 12 marzo de 1986, 7 octubre 1989 y 5 junio 1990...–". SAP Madrid, S. 13.º, 19 diciembre de 1994. (73) "... con el establecimiento de dicho plazo lo que, hay que entender, se quiso evitar, es que quien se encuentra en estado de quiebra pueda dilatar indefinidamente su declaración en tal estado, para seguir mientras tanto, administrando y consumiendo con normalidad su patrimonio, con el consiguiente daño a sus acreedores, actitud que, amén de ir en contra de la inexcusable buena fe que es base indispensable del comercio, no puede ser merecedora del beneficio de verse el así quebrado sustraído a la calificación y consiguiente sanción del art. 889.2.° CCom. Y hay q ue decir que, aun cuando ya nuestro Tribunal Supre -mo, en antiquísima Sentencia de 19 mayo 1893, vino a declarar que el deber que impone el art. 1017 CCom es “absoluto y terminante” en el presente caso, no puede, en modo alguno, decirse que el juzgador de instancia haya incurrido en desproporción al no dar curso a la petición formulada por incumplimiento de tal plazo, atendida la finalidad perseguida por tal precepto..." (AAP Madrid de 30 noviembre 1994; Ar. Civ. 86). (74) SAP Barcelona, 9 marzo 1995 (AC 1995\782). (75) "... respecto al criterio seguido en los autos recurridos, en relación con la aplicación del art. 1017 Ccom de 1829, al que se remite el art. 1324 LEC, para inadmitir una petición de quiebra voluntaria, instada fuera del indicado plazo, debe exponerse que no coincide con el que se entiende aplicable por este Tribu -nal, que en relación con esta problemática, y pese a la discusión existente sobre el particular, entiende que en este caso debe primar la corriente que considera que no existe obligación por parte del empresario en estado de insolvencia de pedir la declaración de quiebra de una manera obligatoria, como se ha venido considerando en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en las Sentencias de 9 octubre 1929, 16 mayo 1956, 4 mayo 1962 y 24 abril 1984..." (AAP La Rioja 29 Dic 1997; AC 1997\2576). (76) V. g.: como parte de un acuerdo de compra, fusión, etc. Requisito ge-neral es que el tercero tenga interés legítimo en que la sociedad que pretende adquirir o participar, tenga una situación patrimonial saneada o, al menos, unas deudas ciertas y exactamente cuantificadas.

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(77) Vid. RDGR 19 septiembre 1995; RAJ 1995/6394. (78) En rigor, el concurso solo es voluntario cuando la petición del deudor es la primera que se presenta (art. 22.1 LC), pero es tradicional –y lo más usual en la práctica– entender como voluntario el concurso abierto a instancia del deudor. (79) Y, como tal, sujeto al régimen jurídico y requisitos de validez y eficacia de los actos procesales. (80) La exposición de los hechos es un buen lugar para hacer esta mención (también podría hacerse por medio de OTROSÍ). (81) Lo que autoriza a pensar que la LC quiere aquí que el deudor suministre una prueba directa (no indiciaria) de su insolvencia. Quizá, entre otras razones porque es posible que el deudor, que dispone o debe disponer de toda su información patrimonial, efectivamente pueda ofrecer prueba directa de su estado de insolvencia. (82) El art. 25 LEC incluye, a mi entender, una complicación innecesaria, directa heredera de la arcaica regulación de la LEC de 1881. Cierto es que, en al-gunos casos, el litigante puede desear que el procura -dor no tenga alguna facultad (v. g., la de recibir cantidades) y es posible un apoderamiento expreso y especial para un solo acto procesal (v. g., el poder dado para allanarse) pero son estos casos excepciona -les. Una vez que el Legislador ha optado por exigir la presencia de Procurador, le otorga una función de carácter público, necesaria para la administración de justicia, de suerte que el poder, una vez legalmente otorgado, debería ser, ex lege, suficiente para todos los actos que la Ley exija con carácter necesario. (83) Completado por el art. 25.2.3.° que inc luye una inútil cláusula general que exige poder especial "en los demás casos en que así lo exijan las leyes" (v. g., el art. 1130 LEC de 1881 para presentar la quita y espera). (84) Salvo la histórica, no veo razón alguna para que el ejercicio de estas facultades procesales exija de un apoderamiento especial. No lo es –aunque la tenga– su intrínseca importancia: de una lado porque no es razonable pensar que el Procurador, por su sola iniciativa, renuncie, se allane o transija, sin haber recibido instrucciones muy precisas del Abogado (y a través del litigante); de otro, porque efectos tanto o más importantes que el desistimiento o la "satisfacción extraprocesal" puede tener una "reconvención" no autorizada; o una apelación no autorizada. (85) Con la LEC desaparece la especial comparecencia apud acta establecida en el art. 27 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 para el Juicio de Cognición, que se otorgaba ante el Juez y el Secretario. (86) Desde luego, y aunque la LEC nada diga, a favor de los procuradores que resulten previsibles para la segunda instancia y los llamados "recursos extraordinarios". Pero también puede concederse poder a favor de varios procuradores de un mismo partido (la Ley no lo impide y de ello no resulta complicación alguna). (87) Mucho más razonable sería haber previsto que el apoderamiento apud acta pudiera hacerse ante el Secretario del lugar del domicilio del poderdante o, en último extremo, ante el Secretario del Juzgado Decano, donde los hubiere. Confrontado con esta cuestión –si era válido para actuar en Valladolid el poder apud acta otorgado ante el Decanato de Barcelona–, el TC entendió que era cuestión de legalidad ordinaria y no dio respuesta directa (sobre si es válido para actuar en Valladolid el poder dado ante el Decanato de Barcelona) pero sí dio respuesta indirecta: si resulta que el Decanato de Barcelona efectivamente otorgó poder apud acta (podría haberse negado), el Juez de Valladolid no puede negarse a reconocer la validez del poder y no dar oportunidad a que el defecto se subsane (STC 79/2001; 16/2001; 285/2000). (88) Siempre, claro es, que el Procurador esté habilitado para actuar ante el juzgado que vaya a conocer del asunto en definitiva. La profesión y la actuación procesal del Procurador es estrictamente terri -torial, y no admite excepciones. (89) Incluso remacha el art. 24.2. "el otorgamiento “apud acta” deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación".

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(90) Con el demandado y eventuales intervinientes, la dificultad no se plantea, pues la demanda ha sido ya repartida y se sabe ya el Juez que debe conocer. (91) Naturalmente –y continuando con la improvisación procedimental– convendrá que en la práctica (tal vez incluso la diligencia de reparto) se invente algún plazo en el que el demandante deba otorgar el poder apud acta, e incluso tal vez sea bueno improvisar una sanción procesal si no lo hace: el sobresei -miento de la demanda. (92) El mismo efecto que el apoderamiento produce la "designación de oficio" a tenor del art. 33 LEC y la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero; arts. 27 y ss., 154, 155, 274, etc.). La "designación de oficio" se limita a apoderar al Procurador para representar a la parte a quien se concedió el beneficio y, para que sea efectiva, es necesario que el procurador haga uso de ella. (93) "... Resulta absurdo que, en la memoria explicativa de la situación de la quebrada (tomo 1.°, 1.º pieza, folios 225 y siguientes), se describa un sombrío panorama de pérdidas e insolvencia sólo contra -rrestable con el unilateral criterio de que los inmuebles tienen un valor superior a ¡20.000 millones de pesetas (folio 233)!, todo ello condiciona a “ventas de inmuebles en plazos prudentes para poder ofrecer soluciones reales a todos los acreedores”, y, sorprendentemente, frente a lo consignado en su propio balance de situación antes mencionado, en el que los inmuebles no alcanzan los 4.000 millones de pese -tas..." (SAP Valencia 27 mayo 1993; Ar. Civ. 1993\977). (94) AAP Madrid de 30 noviembre 1994; Ar. Civ. 1995\86. (95) "... ni la memoria presentada, que no es más que una superficial e inconcreta referencia a las adversidades personales del solicitante y a la vaga afirmación de la actitud destructiva de sus acreedores, merece la consideración de exposición suficientemente expresiva de las causas directas e inmediatas de la quiebra, que exigen los arts. 1018 CCom de 1829 y 1324 LEC" (STS 11 mayo 1985; RAJ 2268). 600 (96) Cierto es que la "insolvencia", en el sentido muy amplio de imposibi-lidad de pagar todas las deudas a la fecha de sus vencimiento, es el primer presupuesto legal del concurso (art. 2.1). Pero a quien voluntariamente solicita la declaración de concurso cabe presumirle la insolvencia [pues en otro caso no arrastraría los gastos y el descrédito que conlleva], aunque no cabe excluir que el comerciante desee ser declarado en suspensión de pagos, bien con el primordial propósito de paralizar las ejecuciones frente a él incoadas (o simplemente temidas), bien con el propósito de defenderse de una petición de concurso necesario. (97) Como excepción el art. 76 bis de la Ley del Mercado de Valores autoriza a La Comisión Nacional del Mercado de Valores para solicitar la declaración de concurso de las empresas de servicios de inversión siempre que de los estados contables remitidos por las entidades, o de las comprobaciones realizadas por los servicios de la propia Comisión, resulte que se encuentran en estado de insolvencia conforme a lo establecido en la Ley Concursal. Algunas especialidades establece la Ley para las compañías de seguros. (98) Y así lo entendía la jurisprudencia: "... en nuestro Ordenamiento Jurí-dico, sólo puede declararse judicialmente la quiebra de un comerciante, si lo pide el mismo comerciante (arts. 875, número 1.° CCo m y 1.323 LEC; es la quiebra voluntaria), o, si lo solicita un acreedor legítimo (arts. 875, número 2 CCom y 1.323 LEC; es la quiebra necesaria), quedando radicalmente proscrita la posibi-lidad de hacerse la decla -ración de quiebra de oficio por el órgano judicial sin previa solicitud del comerciante deudor o de un acreedor legítimo (Tribunal Su-premo, Sala 1.º: 17 de abril de 1991, R.J. Ar. 2719, fundamento de derecho 5.°). El órgano judicial sólo puede adoptar, de ofi cio, la medida prevista en el párrafo segundo del art. 877 CCom (“Los Jueces procederán de oficio, además, en caso de fuga notoria o de que tuvieren noticia exac -ta, a la ocupación de los establecimientos del fugado, y prescribirán las medidas que exija su conservación, entre tanto que los acreedores usan de su derecho sobre la declaración de quiebra”)..." (SAP Madrid S. 21.º 19 Oct. 1994; RGD. 1995, 982 y también en Ar. Civ. 1994, 2200 y Act. Civ. 1995, 323). (99) Tampoco lo era con la legislación anterior (STS 17 abril 1991; RAJ 2719).

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(100) En realidad es –y así debería llamársele– una "demanda de concurso voluntario". Para evitar confusiones y por respeto a la tradición se sigue hablando de "solicitud", pero por su naturaleza y efectos y por el carácter supletorio de la LEC (Dis Fin 5.º LC y art. 4 LEC) la solicitud de concurso debería ajustarse lo más posible a los requisitos del art. 399 LEC. (101) "... no todo acreedor es acreedor legítimo a los efectos de postular la quiebra del deudor. Es indispensable, como previene el art. 1325 de la LECiv y robustece el art. 876 del CCom, que lo sea: a) por título documental y b) no precisamente por un título documental cualquiera, sino por un título fehaciente o normalmente justificativo de un determinado crédito. El art. 876.2 del CCom permite que se pida la quiebra a instancia de acreedores que, aunque no hubiesen obtenido mandamiento de embargo, justifiquen sus títulos de crédito y que el comerciante ha sobreseido, de una manera general, en el pago corriente de sus obligaciones..." (SAP Baleares 9 marzo 1995; Ar. Civ. 1995\783). (102) No bastan, por ejemplo, unas fotocopias de letras de cambio (SAP Asturias 30 mayo 1992; Ar. Civ. 1992\729). (103) Si bien se observa la LC no cambia sustancialmente nada en los requisitos para la petición de concurso necesario (Vid. STS 19 junio 1989; RAJ 4698). (104) "... es la ratio legis de la declaración de quiebra la que requiere la existencia de una pluralidad de acreedores, pues la misma hace posible, por su naturaleza universal, la distribución de los bienes entre los diversos acreedores y ..." (AAP Castellón, S. 1.º, 30 Jul 1996; RGD 1997, pág. 3440). "... Junto a los dos requisitos materiales anteriores se requiere la necesidad de la existencia de una pluralidad de acreedores ya que nos encontramos ante un procedimiento judicial “concursal”, encaminado a obtener la “par conditio creditorum”". Efectivamente, "la necesidad de una pluralidad de acreedores que traigan causa de un mismo comerciante deudor confirma la “ratio legis” de la declaración de la quiebra, pues la misma hace posible, por su naturaleza universal, la distribución de los bienes entre los diferentes acreedores...". AAP Barcelona S. 11.º 25 enero 1991; RJC. 1991-II, 186. Vid. también, AAP Avila 22 mayo 1996, Act. Civ. 1996, 1463. (105) "... A partir de la situación de hecho declarada en la primera instancia, que hace suya la Sala de Apelación, de que el activo patrimonial de la empresa cuya quiebra su titular instó “supera al pasivo en la suma de 24.105.126 ptas.”, el acogimiento de la oposición de la declaración de quiebra es inevitable consecuencia de la naturaleza misma y fin de la quiebra que no es otro que el de sujetar la masa patrimo -nial de un comerciante, insuficiente para enfrentar todas las deudas que sobre ella pesan, a las responsabi -lidades económicas contraídas, mediante un proceso de ejecución general, de modo que si no existe la necesidad de repartir el total patrimonial del deudor entre sus acreedores particulares de la manera justa que el procedimiento universal de quiebra garantiza, porque las reclamaciones individuales a que, en prin -cipio, tienen derecho los acreedores, caben en el activo patrimonial del comerciante por exceder del montante de ellas, no puede hablarse de situación de quiebra..." (STS 9 Ene. 1984; La Ley, 1984-2, 194-RAJ, 1984, 342). (106) Para lo que el art. 22 ofrece unas reglas determinadas. (107) Fase común es una expresión técnica con contenido determinado. Con ese contenido hablan de fase común los arts. 21.2, 109.2, 112, 142.2, etc. Aun siendo una expresión nueva, me parece importante mantener la terminología legal y no sustituirla por otras expresiones (como fase intermedia; o fase prepa -ratoria) que podrían tener un contenido semejante, pero desprovisto de valor técnico. (108) Como, por ejemplo, a) la determinación del alcance de las facultades de administración del concursado (arts. 40 ss. LC; b) el efecto de la declaración de concurso sobre los procesos pendientes frente al deudor común y frente a los que pretendan incoarse (arts. 50 ss. LC); c) los efectos del concurso sobre los actos jurídicos y contratos en que sea parte el concursad (art. 61 ss. LC) o; d) los efectos sobre los actos de disposición perjudiciales para la masa (art. 71 ss. LC). (109) En el nuevo proceso concursal, los administradores concursales sustituyen a la totalidad de los

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órganos de los anteriores procedimientos de insolvencia (Interventores, Comisario, Depositario, Adminis -trador, Síndicos). (110) La sólo apertura del concurso y hasta que se apruebe el convenio o se abra la liquidación exige la autorización del Juez para la enajenación o gravamen de los bienes del deudor (art. 43.2; salvo, claro es, las que exijan la continuación de la actividad del deudor; art. 44 LC). (111) Incluso corresponde a los administradores fijar la cantidad que debe recibir el concursado por alimentos con cargo a la masa activa (art. 47.1). (112) De forma que puede ser acordada la suspensión aunque el concurso sea voluntario y la inter -vención aunque el concurso sea necesario (art. 40 3 LC). (113) Ejemplos: la LC prevé la autorización judicial para delegar funciones en auxiliares (art. 32.1); para enajenar o gravar bienes y derechos que integran la masa activa antes de la aprobación del convenio o la apertura de la liquidación (art. 43.2); para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios, en los casos en que sustituya al deudor en procedimientos judiciales en trámite, por haberse acordado la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor (art. 51.2); para interponer demandas o recursos que puedan afectar al patrimonio del deudor, en caso de intervención y que el deudor se negare a interponerlos (art. 54.2); para la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial antes de la fase de liquidación (art. 155.3) etc. (114) Qué hacer con las sentencias y laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso –de los que se ocupa el art. 53– resulta sencillo: cumplirlos. (115) La razón es sencilla: el art. 68.1.1.°, que es el que concede competencia al Juez del concurso, tiene rango de Ley Orgánica; y el art. 51.1 LC no puede aplicarse en la medida en que lo contradiga. Y no se piense que actuaría aquí la perpetuatio iurisdictionis a que se refiere el art. 411 LEC; de una parte porque el art. 411 LEC se refiere sólo a las alteraciones que se produzcan en domicilio, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio; de otra, porque la apertura del concurso (que tiene efectos constitutivos) sitúa al concursado y a su patrimonio (incluyendo acciones pendientes) en situación nueva a la que no pueden aplicarse las normas previstas para los procesos singulares. (116) La competencia funcional del juez del concurso se refiere sólo a las acciones civiles de contenido patrimonial. Aun pudiendo tener algún contenido patrimonial, no son competencia del Juez del concurso ni acumulables a él las acciones ejercitadas en los procesos sobre el estado civil y condición de las personas; que son fundamentalmente los procesos matrimoniales (arts. 769 ss. LEC); los procesos sobre paternidad, maternidad y filiación (art. 764 ss LEC) y los procesos de incapacitación y prodigalidad (arts. 756 ss. LEC) y los demás a que se refiere el art. 748. La intervención del Ministerio fiscal, la indisponibilidad sobre el objeto del proceso y las demás normas sobre prueba, hacen de estos procesos, de objeto civil, pero de corte inquisitivo, nada idóneos para ser acumulados a un proceso concursal. Aún así, y en la medida en que en esos procesos se ventilan también importantes cuestiones patrimoniales, parece razonable entender apli -cable por analogía lo que el art. 50.2 dice respecto de los procesos penales, contencioso-administrativos y laborales en lo que, aun no siendo competencia del Juez del concurso, los administradores pueden personarse en defensa de la masa. (117) Dice la LC, a resultas de una interpelación de ultima hora, que "en el enjuiciamiento de estas materias y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta Ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral". Qué quiera decirse con esta aldeana redacción no resulta claro, pero no sería deseable que el Juez de lo Mercantil estuviera sometido a "inspiraciones" espurias distintas de las que derivan de su exclusivo sometimiento al imperio de la Ley (que es lo que manda el art. 117.1 CE). (118) En principio, la competencia funcional tiene algún parecido con la competencia objetiva y, de hecho, su tratamiento procesal se asemeja al de la competencia objetiva por razón de la materia. Pero,

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mientras las normas de competencia objetiva sirven para determinar ab initio qué Juez debe conocer en un asunto, las de competencia funcional entran en juego precisamente porque co-noce ya (o ya ha conocido) un determinado Juez, lo que supone que las normas de competencia funcional deben utilizarse cuando se han aplicado ya todos los criterios que permiten fijar qué Juez debe conocer de un determinado asunto en primera instancia (lo que incluye tanto los criterios de competencia objetiva, como los de competencia territorial). Con carácter general, se refiere a la competencia funcional el art. 61 de la Nueva LEC: Este artículo incluye, junto a lo que son facul-tades propias del Juez que conoce de un determinado asunto, las normas generales sobre competencia funcional; el resto de normas de esta naturaleza debe bus-carse –a veces, inferirse– del articulado de la LEC (v. g., 545.1 para la ejecución; art. 723.2 para las medidas caute -lares; art. 501 para la audiencia al rebelde; art. 240.3 LOPJ para la nu-lidad de actuaciones). (119) Cuando haya varios Juzgados de lo Mercantil en una misma población, las competencias exclu -sivas y excluyentes del art. 86 ter LOPJ (y 8.1.° a 6.° LC) se otorgan directamente al Juzgado de lo Mercantil que ya conoce (v. g.: el Juzgado de lo Mercantil n.° 1 de Madrid) sin necesidad de "repartir" el asunto. Otra cosa es que, en algunas poblaciones, se reparta "por antecedentes", al Juzgado de lo Mercantil que ya conoce. El resultado es el mismo y la finalidad sólo estadística y de organización del trabajo. (120) En sí sola, la locución "jurisdicción exclusiva y excluyente" me parece una expresión pleonástica, que ni la LOPJ ni la LEC utilizan en ningún otro lugar y que proviene de una concepción errónea inducida por la Ley Concursal. En un sentido amplio todas las normas de competencia objetiva son exclusivas (no existen –al menos en concreto y en concreto habla el art. 8.1 LC– una jurisdicción o una competencia que esté "compartida" entre varios jueces o tipos de jueces). Tampoco existen normas que atribuyan compe -tencia que no sean, a su vez, excluyentes de los demás jueces (sea durante el proceso –litispendencia–, sea una vez finali-zado –cosa juzgada–). Con todo, valga la expresión en la medida en que deja claro que la competencia es exclusiva de un Juez que ya conoce y excluye, respecto de esa materia, el conocimiento de cualquier otro Juez distinto del que conoce (que, según se sabe, es lo propio de las normas de compe -tencia funcional). (121) Con la especialidad de las medidas de intervención del art. 17 LEC o del art. 1 de la LO 8/2003 para la reforma concursal que concede competencia para acordar esas medidas de intervención al Juez que haya admitido a trámite la pe-tición de concurso necesario (o lo que es igual, que haya dictado el auto a que se re-fiere el art. 15.1 LC). Ejemplo: si no se hubiera abierto en Madrid el concurso de Ticio la competencia (objetiva y funcional) para conocer de una acción reivindicatoria sobre unas naves que Ticio posee en Totana, habría sido el de Primera Instancia e Instrucción de Totana; quien interpuesta la demanda no puede aplicar las normas de competencia objetiva y territorial que le harían competente porque existe una norma de competencia funcional (el art. 86 ter LOPJ) que directamente hace competente al Juez del concurso (prescindiendo, claro es, de las normas de competencia obje-tiva y territorial). (122) En general, y para denunciar la falta de competencia funcional la declinatoria se compadece mal con las normas sobre el momento en que debe interponerse (art. 64.2); tampoco parece muy adecuado utilizar la facultad de interponerla ante el tribunal del domicilio del demandado (art. 68.2). Impensable es la declinatoria cuando se trate de impugnar la competencia funcional para conocer de un recurso de apela -ción, o la competencia del juez para conocer de la ejecución de una sentencia. (123) Al menos en primera instancia de componencia funcional no se carece. Se tiene si efectivamente una norma concede de forma expresa competencia funcional a un determinado juez porque ya está cono -ciendo de un asunto. Si un determinado Juez no tiene conexión con un asunto que funde su competencia funcional lo que realmente sucede es que tiene o carece de competencia objetiva (y después territorial). O, dicho de otro modo: un juez sólo puede preguntarse si tiene o carece de competencia objetiva (y después

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territorial) si no existe una norma de competencia funcional que otorgue competencia a otro Juez (y sin la cual, tendrían competencia objetiva y territorial). (124) Ejemplo: si no se hubiera abierto en Madrid el concurso de Ticio la competencia (objetiva y funcional) para conocer de una acción reivindicatoria sobre unas naves que Ticio posee en Totana, habría sido el de Primera instancia e Instrucción de Totana, quien interpuesta la demanda no puede aplicar las normas de competencia objetiva y territorial que le harían competente porque existe una norma de competencia funcional (el art. 86 ter LOPJ) que directamente hace competente al Juez del concurso (pres -cindiendo, claro es, de las normas de competencia objetiva y territorial). (125) Si la acción ejercitada (penal, laboral, contencioso administrativa) no es competencia del Juez del concurso, pero puede tener trascendencia para su patrimonio, el art. 50.2 ordena al Juez que conozca que emplace a la administración concursal y, si se persona, que la tenga por parte. (126) Importa resaltar que lo que el art. 50.1 no hace es prohibir la interposición de demandas nuevas (sean declarativas, sean ejecutivas), sino sólo ordenar a los jueces ante los que las nuevas demandas se interponen que se abstengan de conocer y las remitan al Juez del concurso. El art. 50.1 es, por eso, una norma de competencia, que estaría mejor junto al art. 8 y ss. LC. (127) Ejemplo: la atribución de competencias exclusivas que hace el art. 22 del Reglamento 44/2001 es compatible con la posibilidad de someter esas cuestiones a arbitraje. (128) Porque España no ha hecho uso de la llamada "reserva de reciprocidad" prevista en el art. I.3, el Convenio de Nueva York es aplicable a los laudos dic-tados en cualquier Estado distinto del nuestro, aunque no sea parte en el Convenio. Tampoco hizo uso España de la "reserva comercial" (art. I.3), por lo que el Convenio de Nueva York es, en principio, aplicable a todo tipo de laudos, con independencia de la materia que resuelvan y no sólo, como suele suceder con muchos países signatarios del Convenio, a los laudos que resuelvan controversias comerciales. (129) Esta solución puede conducir a situaciones algo paradójicas: v. g., que se considere extranjero el laudo que se dicta en París para resolver, de acuerdo con el Derecho español, una disputa surgida entre ciudadanos con domicilio y patrimonio en España, después de un procedimiento en el cual las partes han alegado y pro-bado en España. (130) Este compromiso es suficiente para excluir a la Jurisdicción del conocimiento del litigio en cual -quier Estado parte en el tratado, pero siempre a instancia del demandado que tiene la carga de proponer la correspondiente excepción (art. II.3). Qué excepción sea ésa y cuál sea su sustanciación es cuestión que debe ser resuelta por el Derecho interno del país en el que se interpuso la demanda (entre nosotros, la declinatoria –art. 63.1–). (131) En todo caso, conservan la facultad de seguir la ejecución separada al margen del concurso: a) los créditos sobre buques y aeronaves (art. 76.3 LC); b) aquellas garantías en operaciones financieras reguladas en leyes especiales como las garantías prestadas por miembros de un sistema de compensación y liquidación (art. 14 Ley 41/1999); o las garantías a favor de sociedad rectora de mercados secundarios (art. 59.9 LMV), o aquellas a las que se refieren la Disp. Adic. 6.º Ley 13/1994 (Autonomía del Banco de España, redacción dada por art. 7 Ley 44/2002: garantías constituidas a favor de BE, BCE o Bancos Centrales de la UE; igualmente, art. 14 Ley 41/1999), Disp. Adic. 10.º Ley 37/1988 (reforma de LMV: ga-rantías financieras en marco de acuerdos de compensación). (132) El momento en que la ejecución debe paralizarse no es del todo claro. El art. 55.1 dice que desde el momento de la apertura del concurso; en cambio, el art. 568 LEC habla del momento de notifica -ción al órgano que ejecuta de la existencia del concurso. (133) En la medida en que este artículo concede competencia funcional al Juez del Concurso para toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, priva de la competencia (objetiva y territorial) que otros jueces pudieran tener para acordar medidas cautelares si el concurso no se hubiera abierto (v. g., en

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procesos ya pendientes frente al concursado que no se acumulan al concurso, art. 51 LC; o las medidas cautelares que se interpongan ante demandam).

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voces: derecho concursal. concurso de acreedores...

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