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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ISOLETE ALBANO FRAGA
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO: uma análise do erro na
cirurgia plástica estética
Tijucas
2007
2
ISOLETE ALBANO FRAGA
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO: uma análise do erro na
cirurgia plástica estética
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do
título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí,
Centro de Educação Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
Tijucas
2007
3
ISOLETE ALBANO FRANCO
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO: uma análise do erro na
cirurgia plástica estética
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas (SC), 27 de Junho de 2007
Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof. Esp. Edemir Aguiar
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof. Esp. Deymes Cachoeira
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
4
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 27 de junho de 2007
___________________________________
Isolete Albano Fraga
5
À Deus, que está sempre presente.
Aos meus três amores: Edemir, Paulo e Arthur, pela
compreensão e paciência a mim dedicado.
Aos meus irmãos em especial a Manoel e Elisabeth, por
participarem da minha jornada.
Aos meus pais (in memoriam), presenças constantes em
minha vida.
6
AGRADECIMENTOS
Ao professor Aldo Bonatto Filho, por sua dedicação e esforço, que
possibilitou a realização desta pesquisa.
Aos demais professores e funcionários desta Instituição que de forma direta
ou indireta, contribuíram para tornar real este trabalho.
As minhas amigas Fernanda Cabral, Fernanda Assaf e Daniela Paschoal,
pela atenção dispensada durante os anos na faculdade.
7
Quem diz Direito diz, pois, responsabilidade.
Eduardo Sotto Kloss
8
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. Artigo
CC Código Civil
CDC Código de Proteção e Defesa do Consumidor
CPC Código de Processo Civil
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CREMESC Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina
n. número
p. Página
9
RESUMO
O presente trabalho monográfico teve como objetivo analisar os aspectos da
responsabilidade civil fazendo uma análise do erro médico na cirurgia plástica. Para
tanto, foram adotados o método dedutivo e a técnica da pesquisa bibliográfica, nas
fontes do direito positivo brasileiro. Inicialmente, foi feita uma abordagem na
responsabilidade civil, que tratou dos aspectos de sua evolução histórica, conceito,
em seguida foi tratado da responsabilidade penal, logo adiante foi abordado a
responsabilidade civil objetiva e subjetiva, as modalidades de culpa,
responsabilidade contratual e extracontratual e foram tratados os elementos da
responsabilidade civil. O próximo capítulo iniciou com a responsabilidade civil do erro
médico, inicialmente tratando da responsabilidade civil do médico no código civil
brasileiro, em seguida foi tratado a responsabilidade civil do médico perante o código
de defesa do consumidor, foram abordados a obrigação do meio e obrigação de
resultado, direitos e deveres do médico e do paciente, erro médico e por fim a
legislação brasileira sobre o erro médico. O último capítulo foi apresentado a
responsabilidade civil em cirurgia plástica estética, iniciando com a definição de
cirurgia plástica estética, em seguida foi tratado a modalidade de cirurgia plástica
estética, a informação e o consentimento do paciente, o dano estético,
responsabilidade civil do estabelecimento hospitalar similares sob a ótica do código
civil e por fim os serviços públicos de saúde.
Palavras-chave – Responsabilidade Civil. Erro Médico. Cirurgia Plástica.
10
ABSTRACT
The present monographic work had as objective to analyze the aspects of the civil
liability making an analysis of the medical error in the plastic surgery. For in such a way, the
deductive method and the technique of the bibliographical research had been adopted, in the
sources of the Brazilian positive law. Initially, a boarding in the civil liability was made, that
dealt with the aspects of its historical evolution, concept, after that it was dealt with the
criminal liability, then ahead he was boarded the objective and subjective civil liability, the
modalities of guilt, contractual and extracontractual responsibility and had been dealt with the
elements the civil liability. The next chapter initiated with the civil liability of the medical error,
initially treating to the civil liability of the doctor in the Brazilian civil code, after that the civil
liability was dealt with the doctor before the defense code of the consumer, had been
boarded the obligation of the way and obligation of result, rights and duties it doctor and
patient it, medical error and finally the Brazilian legislation on the medical error. The last
chapter was presented the civil liability in aesthetic plastic surgery, initiating with the
definition of aesthetic plastic surgery, after that it was dealt with the modality aesthetic plastic
surgery, the information and the assent of the patient, the aesthetic damage, similar civil
liability of the hospital establishment under the optics of the civil code and finally the public
services of health.
Word-key - Civil liability. Medical error. Plastic surgery.
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CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Ato Ilícito: “[...] toda ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou
imperícia que viole direito alheio ou cause prejuízo a outrem, por dolo ou culpa”.
(SILVA, 2005, p. 96).
Consumidor: “É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final”. (2005, p. 769).
Cirurgia Plástica: “[...] define-se como o procedimento que não tem escopo
curar uma enfermidade, mas sim eliminar as imperfeições físicas que, sem alterar a
saúde de uma pessoa, tornam-na feia, do ponto de vista estético [...]”. (KFOURI
NETO, 2001, p. 171).
Culpa: “É a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado
antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia,
com a devida atenção, ser evitado”. (MIRABETE, 2002, p. 154).
Dano Moral: “São lesões sofridas pela pessoa natural de direito em seu
patrimônio ideal“. (DINIZ, 2004, p. 103).
Dano Estético: “Dano estético é aquilo que agride a pessoa nos seus
sentimentos de auto estima, prejudicando a sua avaliação própria como individuo”.
(DINIZ, 2004, p.103).
Erro médico: “É a falha do profissional médico no exercício de sua
profissão”. (TEIXEIRA, 2000, p.194).
Impericia: “É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão”.
(PACHECO, 1991, p. 68).
Patrimônio Ideal: “Pode ser considerado tudo aquilo que não seja possível se
dar valor econômico”. (DINIZ, 1998, p.103).
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Responsabilidade: “A responsabilidade é decorrente da ação pelo qual o
homem expressa o seu comportamento. Ela não é fenômeno exclusivo da vida
jurídica, antes se liga, a todos os domínios da vida social. Decorre de fatos sociais, é
o fato social”. (KIST, 1999, p.18).
Responsabilidade Contratual: “Em sentido amplo, quer a expressão exprimir
a obrigação assumida pelas partes contratantes em virtude da qual se acham no
dever de fazer ou cumprir tudo que tenham convencionado ou ajustado”. (SILVA,
2005, p. 713).
Responsabilidade Extracontratual: “[...] dentro da concepção tradicional a
responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou
dolosamente. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é
indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é
subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito”. (RODRIGUES, 2003, p. 11).
13
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................15
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................................................18
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..............................18
2.2 CONCEITO ........................................................................................................21
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL .............................................................22
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA...........................................................24
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.........................................................25
2.6 MODALIDADES DE CULPA ..............................................................................26
2.7 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL .....................28
2.8 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................29
2.8.1 Ação ou Omissão do Agente...........................................................................29
2.8.2 Culpa do Agente..............................................................................................30
2.8.3 Nexo de Causalidade ......................................................................................31
2.8.4 Dano Sofrido pela Vítima.................................................................................31
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ..................................................33
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO .33
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO PERANTE O CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR ..................................................................................................35
3.3 OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO...............................36
3.4 DIREITOS E DEVERES DO MÉDICO ...............................................................38
3.5 DIREITOS E DEVERES DO PACIENTE............................................................41
3.5.1 Direitos do Paciente ........................................................................................41
3.5.2 Deveres do Paciente .......................................................................................43
3.6 ERRO MÉDICO..................................................................................................44
3.6.1 Erro Médico Profissional..................................................................................44
3.7 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE O ERRO MÉDICO...................................45
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM CIRURGIA PLÁSTICA ES TÉTICA...........48
4.1 DEFINIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA .............................................................48
14
4.2 A CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA À LUZ DO CONSELHO FEDERAL DE
MEDICINA E DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA ...............................................................................................................48
4.3 A LEX ARTIS AD HOC.......................................................................................49
4.4 A CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA..................................................................50
4.5 MODALIDADE DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA ......................................51
4.6 A INFORMAÇÃO E O CONSENTIMENTO DO PACIENTE..............................50
4.7 CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU OBRIGAÇÃO
DE RESULTADO? ...................................................................................................53
4.8 O DANO ESTÉTICO ..........................................................................................55
4.9 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTABELECIMENTO HOSPITALAR
E SIMILARES SOB A ÓTICA DO CÓDIGO CIVIL....................................................58
4.10 OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE ..........................................................59
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................61
REFERÊNCIAS ........................................................................................................64
15
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como tema “A Responsabilidade Civil por Erro
Médico: uma análise do erro na cirurgia plástica estética”, partindo-se inicialmente de
um estudo sobre a Responsabilidade Civil, posteriormente sobre o Responsabilidade
Civil do Médico, e por último sobre a Responsabilidade Civil em Cirurgia Plástica
Estética.
A personalidade do homem é formada por diversos sentidos, bem como
conhecimentos diversos, devendo o Estado protegê-los, através da estrutura do
judiciário. Se o Estado não proteger este patrimônio, o titular acaba perdendo sua
força criativa e produtiva, gerando conseqüentes danos ao Estado.
A escolha do tema deve-se ao fato de que nos tempos atuais a
Responsabilidade Civil dos Médicos nas Cirurgias Plásticas Estéticas, tem trazido
em seu bojo muitas exigências, tanto pelas condições sociais bem como pelo
embelezamento proporcionado.
Existem diversos questionamentos no ordenamento jurídico quanto
Responsabilidade Civil desses profissionais, pois é o reflexo da atividade humana
que se concretiza na aparência física das pessoas. Tendo em vista a grande
importância deste tema, e por restaurar um equilíbrio moral e patrimonial à pessoa
lesionada, é que despertou interesse na presente pesquisa.
O objetivo geral do presente estudo será analisar acerca da proteção do
paciente após a realização de uma conduta agravada, gerando Responsabilidade
Civil médica, que implica na reparação do dano ocasionado e conseqüentemente a
aplicação de medidas que satisfaçam a pessoa lesionada. O principal intuito da
pesquisa é verificar o critério que deve ser adotado para responsabilizar o agente
causador do dano estético, haja vista o erro médico que gerou tal gravame.
Para tanto , deve-se verificar a relação contratual existente entre o
profissional Médico e o paciente, bem como investigar em que casos o médico, no
exercício de sua profissão, deverá ser responsabilizado, observando a obrigação
assumida pelo profissional médico no momento da contratação.
Apresentam-se como problemas de pesquisa: a) a obrigação do cirurgião
plástico consiste em obrigação de meio ou obrigação de resultado?; b) no artigo 14,
parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, a Responsabilidade Civil do
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médico é objetiva ou subjetiva?; e c) a elaboração da perícia para constatar o erro
Médico é indispensável para responsabilização deste?
As hipóteses que ter-se-á a partir da presente pesquisa, consiste no seguinte
sentido : a) a obrigação dos Médicos em geral é de meio, enquanto a obrigação do
cirurgião plástico é de resultado, pois o paciente aguarda o embelezamento; b) a
Responsabilidade Civil do Médico e dos demais profissionais é subjetiva, perante o
Código de Defesa do Consumidor, sendo esta verificada mediante a culpa do
agente; e c) a perícia é o meio mais seguro para se constatar o erro Médico, mais
não é indispensável, podendo esta ser substituída pelo prontuário da receita do
médico prescrito pelo profissional.
Para o desenvolvimento da pesquisa, utiliza-se o método dedutivo1, partindo-
se da formulação de problemas gerais, buscando-se proposições científicas que o
sustentem ou neguem, apontando, ao final, a prevalência ou não das hipóteses
elencadas.
As técnicas utilizadas para o desenvolvimento da presente pesquisa, foram:
matérias de revistas, jornais, artigos da internet, leis, doutrinas.
O presente trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo,
denominado de Responsabilidade Civil, a Responsabilidade Civil do Médico e a
Responsabilidade Civil em Cirurgia Plástica Estética.
No primeiro capitulo desta pesquisa abordar-se de forma geral a
Responsabilidade Civil, adentrando especificamente na evolução histórica desta, a
conceituação , sua função, a Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal,
bem como a Responsabilidade Civil objetiva e subjetiva, Responsabilidade
Contratual e Extracontratual, e os principais elementos que compõem a
Responsabilidade Civil.
No segundo capítulo, elenca-se a Responsabilidade Civil do Médico, fazendo
uma análise da evolução histórica desta, analisando ainda sobre a
Responsabilidade Civil do Médico a luz do Código de Defesa do Consumidor,
verifica-se também a obrigação de meio e a obrigação de resultado, os direitos e
deveres do Médico e do paciente e, por fim, a falha do profissional Médico no
exercício de sua profissão.
1 Método Dedutivo:“[...] estabelecer uma formulação feral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”. (PASOLD, 1999, p. 104).
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O terceiro e último capítulo é destinado a enfocar a Responsabilidade Civil
em Cirurgia Plástica Estética, analisando-se a mesma, de acordo com as resoluções
do Conselho Federal de Medicina e o Conselho Regional de Medicina do Estado de
Santa Catarina, a lex artis ad hoc, a Cirurgia Plástica Estética, como uma obrigação
de meio ou de resultado, a Responsabilidade Civil do estabelecimento hospitalar e
similares na ótica do Código Civil Brasileiro de 2002, e por fim analisa-se os
serviços públicos de saúde.
18
2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade surgiu num momento em que o homem passava a ter
consciência da necessidade de convivência harmoniosa e respeitosa perante seu
grupo social, cuja Responsabilidade , em princípio, era natural, sendo certo que,
quando lhe faltava essa consciência, surgia então o ordenamento social para lhe
impor determinadas condutas comportamentais, para o desenvolvimento do grupo
social e o bem estar coletivo. (SILVA, 2005, p. 02).
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A Responsabilidade Civil surgiu com a necessidade de regularizar as
relações entre os indivíduos. A Bíblia foi o ponto de partida, determinava que: “cada
um respondesse pelos seus atos”. (BIBLIA, 1995, p. 240).
Gonçalves (2003, p. 04) acresce que: “Nos primórdios da humanidade,
entretanto não se cogitava o fator Culpa. O dano provocava a reação imediata,
instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras, nem limitações. Não imperava,
ainda o direito”. Dominava, então a vingança privada, forma primitiva, selvagem
talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução
comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.
“Historicamente, nos primórdios da civilização humana, dominava a vingança
coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela
ofensa a um de seus componentes”. (DINIZ, 2004, p.10-11).
Em seguida surge na primeira fase do direito romano, a Lei do Talião2, que na
verdade era uma limitação da Responsabilidade , pois restringia a reparação ao
valor do dano causado. Esta era uma reação individual, uma vingança privada, onde
os homens faziam justiça pelas próprias mãos, reparando o mal pelo mal,
2 Talião: “É a designação atribuída à pena que consiste em aplicar ao delinqüente um dano igual ao que ocasionou”. (SILVA, 2005, p. 1.360).
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caracterizado pelo “olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro
será ferido”. (SOUZA, 2003, p.11).
Para Gonçalves (2003, p. 04) trata-se de “forma primitiva, selvagem talvez,
mas humana, de reação espontânea e natural contra o mal sofrido; reparação
comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”.
O poder público com intuito de evitar abusos, intervinha para declarar como a
vítima poderia ter o direito de ressarcir seu prejuízo, causando no autor dano
idêntico ao que sofreu. “Na Lei das XII Tábuas, aparece significativa expressão
desse critério na tábua VII, lei 11ª que diz: se alguém fere a outrem, que sofra a
pena de Talião, salvo se existiu acordo”. (DINIZ, 2004, p. 10-11)
Em data de 2.050 a.C., é redigida a Tábua de Nippur sendo apontada como o
primeiro texto legal que apresentava indícios de uma provável indenização aos
danos causados à pessoa, através de sua prévia fixação. Nos primeiros tempos do
direito romano, a Responsabilidade era objetiva, satisfazia-se apenas com o dano e
o nexo de causalidade, apresentando-se como uma reação da vítima contra a causa
aparente do dano; era o direito de vingança privada reconhecida à vítima do dano.
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).
Logo após, passa a existir a figura da composição, ante a observância do
fato que seria mais conveniente entrar em composição com o autor da ofensa para
que ele reparasse o dano mediante a prestação de pecúnia indenizatória. (DINIZ,
2004).
Dispõe Alvino lima (1938, p. 10) que:
Dessa primitiva forma de Responsabilidade , passou-se à composição voluntária, pela qual o lesado, podendo transigir, entra em composição com o ofensor, recebendo um resgate (poena), isto é, uma soma em dinheiro, ou entrega de objeto.
Oliveira (2005, p. 11), entende que:
A figura da composição, era uma espécie de resgate da Culpa, pela qual o ofensor conquistava o perdão de sua vítima através de uma contraprestação pecuniária,calculada de acordo com o prejuízo causado e sua condição econômica, ficando a vingança como segunda opção.
20
Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, “o
legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica,
de voluntária que era , passa a ser obrigatória, e , ao demais disso, tarifada”. (SILVA,
2005, p.40).
A composição econômica passa ser a regra, ficando proibido fazer justiça
com as próprias mãos. Esta é a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu
e da Lei das XII Tábuas.(GONÇALVES, 2003, p. 04)
Gonçalves (2003, p. 05) destaca que:
Somente começou a aparecer a diferenciação entre “pena” e a “reparação” ao tempo dos romanos, “com a distinção entre os delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofre públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vitima.
Nos primeiro tempos do direito romano,a Responsabilidade era objetiva,
satisfazia-se apenas com o dano e o nexo de causalidade, apresentando-se como
uma reação da vítima contra a causa aparente do dano; era o direito de vingança
privada, reconhecido à vítima do dano . (MIGUEL, 2002).
As primeiras idéias no sentido de se construir uma estrutura jurídica para a
Responsabilidade contratual foi com a Lex Aquiliae3, que vinvulou a noção de
indenização ao poder punitivo do Estado. Mas foi com a Lex Aquilia de dammo, que
no século III a.C . introduziu-se no Direito a idéia de Culpa. (MIGUEL, 2002).
Diniz (2004, p. 83) aponta que: “A Lex Aquiliae de dammo veio a cristalizar a
idéia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante
suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res4, esboçando-se a noção
de Culpa como fundamento da Responsabilidade , de tal sorte que o agente se
isentaria de qualquer Responsabilidade se tivesse procedido sem Culpa”.
Para Gonçalves (2004, p. 04), “È na Lei Aquília que se esboça, afinal, um
principio geral regulador da reparação do dano.” Apesar da importância da Lex
Aquilia, o direito romano manteve suas convicções, intervindo o legislador apenas
3 A Lex Aquilia ou Lei Aquília nasceu em Roma, por idéia de um cidadão que se chamava Lúcio Aquílio, o principal ponto da referida lei era a sanção de uma lei de ordem penal. (DINIZ, 1998, p. 83). 4 Res; “Propriamente significa coisa, ou todo objeto material, que não se refira ao homem”. (SILVA, 2005, p. 1.211).
21
nos casos de espécie, admitindo-se a Responsabilidade Civil somente nesses
casos.
A Revolução Francesa, é demarcada como sendo o período que surge o
Código de Napoleão. Pois esta revolução muito contribuiu para modificar vários
setores do Direito Civil. O Código surgiu da necessidade de existir um sistema
fechado, de uma unificação de Direto Francês, como meio de garantia a segurança
jurídica . (GONÇALVES, 2003, p. 06).
Dias (1997, p. 30) assevera que:
Após veio o Código de Napoleão que se baseou nas lições de Domat e Pothier, para em seus arts 1382 e 1383, construir a teoria da Responsabilidade Civil fundada na Culpa, Responsabilidade subjetiva, partindo daí as definições que se inseriram nas legislações de todo mundo.
No Direito brasileiro, a Teoria da Responsabilidade Civil no Código de 1916
foi totalmente subordinada ao Código de Napoleão, pois os princípios consagrados
no artigo 159 do antigo Código Civil Brasileiro, envolve a teoria da Culpa, ao
prescrever que fica compelido a reparar o dano causado aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligencia, ou imprudência violar direito, ou causar prejuízo a
outrem . Esta é a Responsabilidade Objetiva e a Teoria do Risco. (DIAS, 1979, p.
10).
2.2 CONCEITO
Para Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge (2005, p. 04), a
Responsabilidade Civil é: “a situação em que se encontra alguém que, tendo
praticado um ato ilícito, é obrigado a indenizar o lesado dos prejuízos que lhe
causou”.
Savatier ([s.d] apud RODRIGUES, 2003, p. 06) pondera que: é “a obrigação
que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado por outra, por fato
próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam”.
22
No entendimento de Lopes (1995, p. 32), “é a obrigação de reparar um dano,
seja por decorrer de uma Culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique,
como a Culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva.”
Na visão de Gonçalves (2004, p. 03) o instituto da Responsabilidade Civil é:
“parte integrante do direito obrigacional que acarreta, para o seu autor, de reparar o
dano, obrigação esta de natureza pessoa, que se resolve em perdas e danos”.
Diniz (2004, p. 36) reconhece a Responsabilidade Civil como: “a aplicação de
medidas que obriguem uma pessoa a reparar Dano Moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão do ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela
responde, por alguma coisa a ela pertencente ou simples imposição legal”.
Partindo-se do texto legal, é pressuposto para a Responsabilidade Civil, a
existência do dano, ou seja, é necessário que alguém, agindo de forma comissiva ou
omissiva, cause dano a terceiro. (SILVA, 2005, p. 05).
Assim, o causador do dano tem o dever de reparar os prejuízos sofridos pelo
lesado, para que este volte ao status quo ante5, sendo certo que a indenização
representa uma sanção de ordem pecuniária. (GIOSTRI, 2003, p. 13).
2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL
No caso da Responsabilidade Civil o interesse é diretamente do lesado, ou
seja, interesse privado. O ato do agente pode ou não ter infringido norma de ordem
pública, mas como causou dano deve repará-lo. A Responsabilidade Penal, ocorre
pela reparação de um dano, mas um dano que vem a atingir a paz social, mesmo
que atinja um só individuo, não guardando preocupação com o restabelecimento do
equilíbrio econômico da vítima. (OLIVEIRA, 2005).
Diniz (2004, p. 20) destaca que:
A Responsabilidade Civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado. A Responsabilidade Civil, por ser repercussão do dano privado, tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão, de modo que a
5 Status quo ante: “Locução latina, exprimindo o mesmo Estado, o Estado em que está, a exata situação ou a posição das coisas.Na situação em que se encontra atualmente”. (SILVA, 2005, p. 1.327).
23
vítima poderá pedir reparação do prejuízo causado, traduzida na recomposição do status quo ante ou numa importância em dinheiro.
Gonçalves (2004, p. 20), afirma que: “No Civil , qualquer ação ou omissão
pode gerar a Responsabilidade Civil, desde que viole direito e cause dano a outrem
art.186 do Código Civil”.
Na visão de Dias (1997, p. 18-19):
Para efeito de punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da ordem social é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no status quo anterior à ofensa. Deixa, não porque se impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que explica a sua não-intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado.
Afrânio Lyra (1977, p. 19) escreveu que:
Ao causar dano, o agente transgride, também, a lei penal, ele se torna, ao mesmo tempo, obrigado civil e penalmente.E, assim, terá de responder perante o lesado e perante a sociedade, visto que o fato danoso se revestiu de características que justificam o acionamento do mecanismo recuperatório da Responsabilidade Civil e impõem a movimentação do sistema repressivo da Responsabilidade Penal.
Pode-se observar a autonomia entre Responsabilidade Civil em relação à
Responsabilidade Penal, conforme disposto no art. 935, do Código Civil que assim
preceitua:
Art. 935. A Responsabilidade Civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (2005, p. 165).
24
Romanello Neto (1998, 6. 38) assevera que:
A reparação civil serve, e deve servir para reintegrar o prejudicado na sua situação patrimonial anterior, em razão do prejuízo experimentado. A reparação penal restitui a ordem social ao estado anterior do ilícito praticado. A Responsabilidade Civil tende à reparação, a Responsabilidade Penal tende à punição.
A tipicidade é um dos requisitos genéricos do crime. É necessário que haja
uma perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Na área Cível, no entanto,
qualquer ação ou omissão pode gerar a Responsabilidade Civil, desde que viole
direito e cause dano a outrem. (art.186 do CC). (OLIVEIRA, 2005).
Entre a Responsabilidade Civil e a Responsabilidade Penal, existem
fronteiras nítidas que foram estabelecidas pelos juristas, de modo a não criar
confusões entre uma e outra.
Beviláqua (1940, p. 350), distingue os dois setores, dizendo que:
O Direito Penal vê, por trás do crime, o criminoso, e o considera um ente anti-social, ao passo que o Direito Civil vê, por trás do ato ilícito, não simplesmente o agente, mas principalmente, a vítima, e vem em socorro dela [...].
2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA
A Responsabilidade Civil objetiva não se preocupa com o elemento subjetivo
da Culpa, mas sim tão-somente com o nexo de causalidade, ou seja, liame entre a
causa e o efeito, bem como a obrigação de indenizar, seja essa obrigação aquiliana
ou contratual.
Na visão de Couto Filho e Souza (2001, p. 219):
Importantíssimo que se tenha em mente, portanto, que a Responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que não obstante a Responsabilidade com Culpa subsistir como regra geral, a Responsabilidade objetiva vem crescendo no seio da sociedade
25
moderna, em vários países do mundo, sendo que no ordenamento pátrio, encontra-se prevista em várias legislações especiais.
No entendimento de Venosa (2005, p. 17):
A doutrina refere-se também à teoria do risco integral, modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal. O dever de indenizar estará presente tão-só perante o dano, ainda que com Culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Trata-se de modalidade que não resiste a maiores investigações, embora seja defendida excepcionalmente para determinadas situações.
Gonçalves (2004, p. 21), ensina que:
Nos casos de Responsabilidade objetiva, não se exige prova de Culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a Responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura).
Na configuração da Responsabilidade Objetiva, a atitude culposa ou dolosa
do agente causador é irrelevante, pois o que deve conter é a relação de causalidade
entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surgindo assim, o dever
de indenizar. (RODRIGUES, 2003).
2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA
Na teoria da Responsabilidade Subjetiva, a obrigação de indenizar é
necessário que seja demonstrada a Culpa do suposto violador do direito da vítima,
sendo desta última a incumbência de provar tal situação para que tenha direito à
indenização. (OLIVEIRA, 2005).
Venosa (2005, p. 15) reitera que: “o princípio gravitador da Responsabilidade
extracontratual no Código Civil é o da Responsabilidade subjetiva, ou seja,
Responsabilidade com Culpa, pois é a regra geral traduzida no novo Código Civil”.
26
Ao entendimento de Gonçalves (2004, p. 21): “o fundamento que se dê à
Responsabilidade, a Culpa será ou não considerada elemento da obrigação de
reparar o dano”.
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a Responsabilidade quando se esteia na idéia da
Culpa. A prova da Culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano
indenizável. A prova da Culpa do agente causador do dano é indispensável para que
surja o dever de indenizar. (RODRIGUES, 2003).
Traz sua contribuição Caio Mario da Silva sobre:
a Responsabilidade Civil baseado na demonstração da Culpa do agente, onde importa em derradeira análise, no reconhecimento de que a conduta antijurídica recebe punição civil, sujeitando o infrator a reparar o dano causado, em razão precisamente de haver comportado ao arrepio da norma jurídica. (2002, p. 11).
Oscar Ivan Prux (1998, p. 28) afirma que: “a importância da Culpa vem desde
tempos remotos, sendo amparada na noção de que ninguém deve ser punido se
não demonstrado que quis o dano (caso dolo) ou que, por sua ação omissiva ou
comissiva, deu ensejo a ele [...]”.
2.6 MODALIDADES DE CULPA
No ordenamento jurídico vigora a regra geral de que o dever ressarcitório pela
prática de atos ilícitos decorre da Culpa.
Segundo Dias (1997, p. 26) “a Culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo
animador do ato ilícito, da injúria, da ofensa ou má conduta imputável [...]”. Nesta
figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o
subjetivo, do mau procedimento imputável.
Gomes (2001, p. 34) da seguinte forma indica que: “a Culpa é dividida em
Culpa lato sensu e Culpa stricto sensu. A Culpa lato sensu ou Culpa em sentido
amplo compreende o dolo e a Culpa stricto sensu, ou Culpa no sentido estrito”.
27
Salienta Venosa (2005, p. 24) sobre a Culpa em sentido amplo que: “abrange
não somente o ato ou conduta intencional, o dolo, mas também os atos ou condutas
eivados de negligência, imprudência ou Imperícia, qual seja a Culpa em sentido
estrito”.
O dolo é a vontade consciente de violar o direito à consecução do fim ilícito, e
a Culpa abrange a Imperícia, a negligência e a imprudência.
Para Diniz (2004, p. 40):
Imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; Negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a Imprudência é precipitação ou ato de proceder sem cautela.
Venosa traz sua contribuição sobre:
[...] a Culpa, sob os princípios consagrados da negligência, imprudência e Imperícia contém uma conduta voluntária, mas com resultado involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta de cuidado devido, cautela ou atenção. (2005 p. 25).
Dias destaca que:
A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias; a negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária; Imperícia consiste sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para a prática de um ato ou omissão de providência que se fazia necessária; é, em suma, a Culpa profissional. (1997, p.11).
Ressalta-se as modalidades de Culpa como sendo, a Culpa grave, leve e
levíssima. Silva salienta as três modalidades de Culpa:
Culpa leve configura por não exercer o agente o cuidado exigido ao homem comum para evitar o fato jurídico que dele possa vir a provocar um dano a terceiro. Culpa levíssima a inobservância do extremo e Culpa grave para efeito de Responsabilidade Civil, não importa a gravidade da Culpa, o que tem sentido, apenas para o efeito da Responsabilidade criminal. (2005, p. 18).
28
Venosa acresce ainda que:
A Culpa grave é a que se manifesta de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo; a Culpa leve é a que se caracteriza pela infração a um dever de conduta relativa ao homem médio o bom pai de família; a Culpa levíssima é constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto poderia ter. (2005, p. 25).
Culpa grave é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que
mais se avizinha do dolo; Culpa leve é a falta evitável com atenção ordinária; Culpa
levíssima é a falta evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou
conhecimento singular. (DIAS, 1997).
2.7 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Quanto a natureza do dever violado, a Culpa será contratual . Se o dever
tiver causa geradora em lei ou em preceito geral de Direto, ter-se-á a Culpa
extracontratual ou aquiliana.
Para Venosa: “Quem transgride um dever de conduta, com ou sem contrato,
pode ser obrigado a ressarcir dano. O dever violado será o ponto de partida, não
importando se dentro ou fora de uma relação contratual”. (2005, p. 21).
Na opinião de Dias:
O agente infringe um dever legal, e , na contratual, descumpre o avença, com isto torna-se inadimplente. Contudo nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Já na extracontratual, não há a presença do vinculo jurídico entre a vítima e o causador do dano, quando praticado o ato ilícito.(1997, p. 26).
Para Silva (2005, p. 14), “a Culpa quando em razão de um ilícito contratual,
deixa o agente causador de cumprir quaisquer cláusulas avençadas no contrato, as
quais se obrigará. Sendo que na Culpa extracontratual ou aquiliana decorre da
contrariedade de uma norma jurídica”.
29
Deste modo observa-se que a Responsabilidade contratual ela se oriunda de
inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral, resultando portanto no ilícito
contratual; já na Responsabilidade extracontratual ou aquiliana, resulta do
inadimplemento normativo, ou seja, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz
ou incapaz que não tinha vinculo anterior entre as partes. (DINIZ, 2004)
Enumerando as diferenças entre as duas espécies, tem-se que a
Responsabilidade contratual se funda na autonomia das vontades, ou seja sua
causa é uma promessa. Na Responsabilidade extracontratual, não se funda na
autonomia de vontades, mas em imposições de ordem social, independendo de
capacidade das partes, regendo-se pela lei do local onde se pratica o ato danoso.
(SOUZA, 2004).
2.8 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.8.1 Ação ou Omissão do Agente
É pressuposto da Responsabilidade, a existência de uma ação, seja esta
comissiva quanto omissiva; ou seja, realizada por um ato humano positivo de fazer,
ou negativo, de não fazer, omitindo-se.
Diniz conceitua ação como sendo:
Elemento constitutivo da Responsabilidade , vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. (2004, p. 37).
O agente pode praticar a ação por ato próprio, ou por ato de terceiro sob a
Responsabilidade do agente, sejam os danos causados por coisas que estejam sob
a Responsabilidade deste.
No contexto, Rodrigues (2003, p. 15), observa que: “a Responsabilidade por
fato de terceiro foi consagrada pela lei e aperfeiçoada pela jurisprudência, e inspira-
30
se num anseio de segurança, no propósito de proteger a vítima”. É como uma forma
de Responsabilidade solidária.
No que tange configurar a Responsabilidade do agente por omissão, Dias
salienta que: “é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado fato
(de não se omitir) e que demonstre que, com a sua prática, o dano poderia ter sido
evitado”. (1997, p. 37).
A ação, pois como elemento gerador da Responsabilidade , pode ser licita ou
não. A que decorre de ato ilícito fundamenta-se na idéia de Culpa, enquanto que a
Responsabilidade sem Culpa prende-se ao risco. (OLIVEIRA, 2005).
2.8.2 Culpa do Agente
Importante salientar que vivendo em sociedade, tem-se que ter uma conduta
de modo a não causar dano a ninguém. Ao praticar os atos da vida, mesmo que
lícitos, deve-se observar com cautela necessária para que de seu atuar não resulte
lesão a bens jurídicos alheios. Essa cautela chama-se dever de cuidado.
Para Diniz (2004, p. 40):
A Culpa no sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela [...] não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter se apercebido do seu ato nem medido sua conseqüências.
De acordo com Silva, o Código Civil, em seu art, 186, filiou-se à Teoria
Subjetiva ao exigir a Culpa como fundamento para a obrigação de reparar o dano. A
palavra Culpa está sendo usada em sentido amplo, latu sensu, para indicar não só
a Culpa stricto sensu, como também o dolo. (2005. p. 08).
Portanto a vítima somente conseguirá obter reparação do dano se conseguir
provar a Culpa do agente causado, o que muitas vezes torna difícil.
31
2.8.3 Nexo de Causalidade
Nexo causal, é o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do
exame da relação causal que se pode concluir quem foi o causador do dano.
Diniz aponta que: “o nexo causal são elementos objetivos, consistentes na
ação ou omissão do sujeito que atenta ao direito alheio, produzindo um dano
material ou moral.” (2004, p. 102).
Rodrigues, entende que: “para que surja a obrigação de reparar, mister se faz
a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão
culposa do agente e o dano experimentado pela vítima”. (2003, p. 17).
Enquanto que para Silva: “na Culpa objetiva , basta provar o nexo de
causalidade, ou seja , o liame entre a causa e o efeito, sem a necessidade de se
provar o elemento subjetivo da Culpa, que é o dolo ou a Culpa no sentido estrito.”
(2005, p. 08).
Ao tratar do Nexo causal Serpa Lopes (2001 apud GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2004, p. 95) afirma que:
Uma das condições essenciais à Responsabilidade Civil é a presença de um nexo de causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. È uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.
2.8.4 Dano Sofrido pela Vítima
O prejuízo resultante da prática pelo agente de uma conduta omissiva ou
comissiva configura o que se denomina de dano. É inadmissível qualquer cogitação
de Responsabilidade, subjetiva ou objetiva, sem a ocorrência de um dano.
(GONÇALVES, 2004).
32
Guimarães (2001, p. 55). conceitua dano como sendo: “Todo prejuízo ou
perda de um bem juridicamente protegido. Pode ser real ou material, quando atingir
um bem cujo valor possa ser apurado, ou moral, quando recair sobre bens de
natureza moral [...]”.
Ainda no mesmo raciocínio leciona Diniz (2004, p. 63-64) que:
Se a Responsabilidade Civil constitui uma sanção, não há porque não se admitir o ressarcimento do Dano Moral, misto de pena e de compensação. Portanto, há danos cujo conteúdo não pe dinheiro, em uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mas a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa. O Dano Moral que se traduz em ressarcimento pecuniário não afeta, a priori, valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles. O dano patrimonial compreende, como logo mais veremos, o dano emergente e o lucro cessante, ou seja, a efetiva diminuição no patrimônio da vítima e o que ela deixou de ganhar.
Na visão de Rodrigues (2003), é impossível a vida em sociedade sem a
existência do princípio que exija daquele que deu causa a um dano o dever de
repará-lo .
33
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
A integridade física, a vida e o bem-estar do paciente são considerados
Direitos Fundamentais assegurados pela Constituição da República Federativa do
Brasil de 05 de outubro de 1988, conforme art. 5º in verbis:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida [...]. (2005, p. 05).
Para responsabilizar um médico em juízo é necessário que fique comprovada
a sua Culpa, sendo que ela, geralmente, se caracteriza por ser no sentido estrito, ou
seja, um agir profissional com imprudência, negligência ou Imperícia.
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
O Código Civil regula a Responsabilidade médica no capítulo atinente aos
atos ilícitos e está disposto nos artigos 186 e 951 (2005, p. 50-185) que expõe:
Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente, comete ato ilícito. Art. 951- [...] aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou Imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
É dominante o entendimento da doutrina no que tange a Responsabilidade do
médico de reparar o dano causado ao paciente por falha de sua conduta
profissional, e da natureza contratual devido ao vinculo preexistente que se
estabelece entre o paciente e o médico para a prestação de serviço.
34
Diniz (2004, p. 271) destaca que:
A Responsabilidade do médico é contratual, por haver entre o médico e seu cliente um contrato, que se apresenta como uma obrigação de meio, por não comportar o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos da medicina.
Esclarece a autora acima, que há casos em que se supõe a obrigação de
resultado, com sentido de cláusula de incolumidade.
Rodrigues, expõe que:
A vantagem de colocar a Responsabilidade do médico no campo do contrato é limitada, pois, em rigor, o fato de o esculápio não conseguir curar o doente não significa que inadimpliu a avenca, pois a obrigação do médico é de meio e não de resultado. (2003, p. 248).
Para Silva a Responsabilidade Civil quanto à sua natureza, pode ser:
“contratual quando existir um vinculo preexistente entre o paciente e o médico, e
extracontratual ou aquiliana quando inexistir a relação pré-contratual“. (2005 p.139).
Venosa por sua vez assevera que na atividade médica existe ou pode existir:
“Responsabilidade Contratual mas existe também, como em qualquer outra
profissão-arte, uma obrigação genérica de não causar danos por negligência,
Imperícia ou imprudência”. (2005, p. 97).
No mesmo sentido afirmam Gomes e França (1999, p. 145):
A Responsabilidade Civil do profissional só pode comportar uma obrigação de meios ou diligência, onde o próprio empenho do médico é o objeto do contrato, sem compromisso de resultado [...].
O contrato que se estabelece entre médico e seu paciente tem como
finalidade a prestação de um adequado serviço médico, dentro das atuais condições
da ciência médica em determinado local e momento. Esta assistência médica
35
adequada se caracteriza como um objeto jurídico bem determinado ou seja um
contrato de assistência médica.
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO PERANTE O CÓDIGO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC - Lei n. 8.078 de 11
de setembro de 1990, traz sua contribuição sobre a assistência médica, em relação
ao profissional e o Consumidor desta área. Tende a não tratar a saúde como uma
atividade estritamente comercial, e pela importância que o código representa como
instrumento de moderação e disciplina nas relações de consumo entre prestador de
serviço e o usuário. (FRANÇA, 2000).
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor visualiza que o paciente é o
Consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que
desenvolve atividades de prestação de serviços; e o ato médico, uma atividade
mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício.
(FRANÇA, 2000).
A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 -CDC em seu art. 2º conceitua
Consumidor como sendo: “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final”. (2005, p. 769).
Rodrigues (2003, p. 254) discorre a respeito do art. 2º da Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990, dizendo que:
O Código de Defesa do Consumidor regula todas as relações contratuais entre a pessoa que adquire um produto e um serviço como destinatário final (art.2º) e um fornecedor, que é todo aquele que fornece um produto ou um serviço mediante remuneração.
Venosa salienta que a referida, veio para facilitar os reclamos de maus
serviços médicos. (2003).
Entende Diniz (2004, p. 266) que no art. 6º, parágrafo VIII, do Código de
Defesa do Consumidor: “o médico deverá provar que não houve inexecução culposa
36
da sua obrigação profissional, demonstrando que o dano não resultou de Imperícia,
negligência ou imprudência sua”.
Ressalta Martins (2003, p. 76), que:
Quanto ao serviço efetivado por um profissional liberal, a Responsabilidade não será Objetiva e sim Subjetiva, o que implica dizer que o Consumidor tem o ônus de provar que num acidente de consumo a obtenção de uma indenização contra o médico, o dentista, implica provar que estes agiram com Culpa (negligência, Imperícia ou imprudência).
O CDC veio realizar um equilíbrio na relação entre as partes, estruturando a
Responsabilidade Civil dos fornecedores de produtos e serviços pelos danos
causados por estes como objetiva, fundando-se no risco, mas admitindo causas
legais de sua exclusão”. (GOMES, 2001, p. 18).
Gagliano e Pamplona Filho, destacam que:
Um dado que nos parece relevante, porém, é que, independentemente da natureza da obrigação avençada, o fato de a Responsabilidade Civil ser aferida subjetivamente, na forma do mencionado art. 14, § 4º, do código de Defesa do Consumidor, não afasta a possibilidade de considerar solidariamente responsáveis todos os agentes que estejam ligados ao resultado danoso [...], desde que todos tenham contribuído com o elemento Culpa. (2003, p. 237).
Silva, ao discorrer sobre o Código de Defesa do Consumidor destaca que: “ao
determinar que a Responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de Culpa, exigindo assim que a vítima prove o nexo de
causalidade [...]”. (2005, p.140).
3.3 OBRIGAÇÃO DE MEIO E OBRIGAÇÃO DE RESULTADO
Na obrigação de meio, aquele que é contratado se obrigou a utilizar os
procedimentos adequados para cumprir com a sua tarefa. Não há o dever específico
37
de curar, mas de se desempenhar a contento, em conformidade com as regras da
profissão, sem vícios de conduta. Empregando todos os seus esforços para
alcançar a cura do paciente, estará o profissional executando aquilo pelo qual se
obrigou, ou seja, cumprindo sua obrigação contratual. (SOUZA, 2004).
A obrigação de resultado, o compromisso, por contrato que é, consiste em
efetuar um determinado procedimento médico do paciente para obter um resultado
específico e determinado. Nessa obrigação, dentro da relação jurídica, se encontra
a necessidade de obter um dado resultado, sendo esse devido pelo obrigado, no
caso o médico. (SOUZA, 2004).
Alguns doutrinadores discorrem sobre a obrigação de meios e obrigação de
resultado, assim destacando:
Na visão de Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 237): “Excepcionalmente,
atividades que denotam uma obrigação de meio podem se converter em uma
obrigação de resultado, a depender da forma como se deu a pactuação com o
Consumidor dos serviços médicos.”
Luiz Cláudio Silva afirma que:
A obrigação do médico é de meio e não de resultado, salvo nas cirurgias plásticas de natureza estética, pois o resultado a ser alcançado pelo médico depende de diversos fatores de ordem patológica do paciente para alcançar o resultado do tratamento a que se submeteu, fugindo as vezes ao alcance do médico o resultado esperado pelo paciente, seja em nível ambulatorial, seja em nível de intervenções cirúrgicas [...]”. (2005, p. 141).
Pode-se destacar o entendimento de Rodrigues (2003, p. 248):
Obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio e não de resultado. Com efeito, quando o cliente toma os serviços profissionais de um médico, este apenas se obriga a tratar do doente com zelo, diligência e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profissão e arte, não se obrigando, portanto, a curar o doente.
Diniz (2004) aponta ser a obrigação do médico, como sendo de meio por não
comportar o dever de curar o paciente, mas de prestar-lhe cuidados conscienciosos
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e atentos conforme os progressos da medicina, todavia há casos em que se supõe
a obrigação de resultado, com sentido de cláusulas de incolumidade, nas cirurgias
de estética e nos contratos de acidente.
Neste contexto Venosa (2005, p. 98) esclarece que:
Não se tratando de cirurgia estético-embelezadora ou de exames clínicos, radiológicos e assemelhados, a obrigação médica é de meio. Não pode o médico assegurar a cura, o resultado. Deve aplicar, no entanto toda diligência de sua técnica para atingi-lo.
3.4 DIREITOS E DEVERES DO MÉDICO
O atendimento médico é considerado como um contrato em que as partes
são: o paciente, como contratante, e o médico, como contratado, sendo o
pagamento em honorários médicos ou salário.
Na resolução do Conselho Federal de Medicina, Lei n. 1.246 de 08 de janeiro
de 1988, aos médicos assistem direitos importantes no exercício de sua profissão,
estes direitos estão dispostos no Capítulo II, do Código de Ética Médica, nos
artigos 20 a 28, assim descrito (CREMESC, 1988):
É direito do médico: Art. 20 Exercer a Medicina sem ser discriminado por questões de religião, raça, sexo, nacionalidade, cor, opção sexual, idade, condição social, opinião política, ou de qualquer outra natureza. Art. 21 Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas reconhecidamente aceitas e respeitando as normas legais videntes no País. Art. 22 Apontar falhas nos regulamentos e normas das instituições em que trabalhe, quando as julgar indignas do exercício da profissão ou prejudiciais ao paciente, devendo dirigir-se, nesses casos, aos órgãos competentes e, obrigatoriamente, à Comissão de Ética e ao Conselho Regional de Medicina de sua Jurisdição. Art. 23 Recusar-se a exercer sua profissão em instituição pública ou privada onde as condições de trabalho não sejam dignas ou possam prejudicar o paciente. Art. 24 Suspender suas atividades, individual ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para qual trabalhe não oferecer condições mínimas para o exercício profissional ou não o remunerar condignamente, ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo comunicar imediatamente sua decisão ao Conselho Regional de Medicina.
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Art. 25 Internar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte de seu corpo clínico, respeitando as normas técnicas da instituição. Art. 26 Requerer desagravo público ao Conselho Regional de Medicina quando atingido no exercício de sua profissão. Art. 27 Dedicar ao paciente, quando trabalhar com relação de emprego, o tempo que sua experiência e capacidade profissional recomendarem para o desempenho de sua atividade, evitando que o acúmulo de encargos ou de consultas prejudique o paciente. Art. 28 Recusar a realização de atos Médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência.
Leciona Diniz (2004, p. 267), que:
O médico tem o direito ao exercício da medicina é livre, de forma que o médico poderá negar-se a atender chamado de um doente, não sendo obrigado a prestar contas de sua recusa [...], mas responderá por violação do dever de aconselhar se não instruir seu cliente no que concerne às precauções exigidas pelo seu estado.
Para Giostri:
A relação jurídica que se estabelece entre o profissional da saúde e o seu cliente, insere-se no tipo fato social de caráter externo, já que existe e funciona independentemente da circunstância de o paciente vir ou não a fazer uso do trabalho profissional médico, ainda que esta função exista por ele e para ele. (2002, p. 38).
Silva ensina que: “o médico deve prestar seus serviços com eficiência e
qualidade, buscando promover a cura do paciente que necessita de seus cuidados,
tanto para fins ambulatoriais como cirúrgicos”. (2005, p. 137).
Os contratos de prestação de serviços relação entre o médico e paciente são
disciplinados pelo Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e Código de Ética
Médica.
O Código de Ética Médica, selou o compromisso do médico com o humanismo e com a solidariedade humana, como forma incondicional de respeito aos direitos do cidadão, retratados em nova dimensão na relação profissional com o seu paciente e com a coletividade, redefinindo certas posições no campo social e político, de modo que a sacralidade e a qualidade de vida sejam dois
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princípios que se conciliem e se justaponham. (FRANÇA, 2000, p.75).
O artigo 59 do Código de Ética Médica ressalta que: “deixar de informar ao
paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo
quando a comunicação direta possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a
comunicação ser feita ao seu responsável legal.” (CREMESC, 1988).
É indiscutível que a atividade médica busca desenvolver serviços que venham
promover o bem-estar físico e espiritual do paciente, tendo essa atividade estreito
vínculo com os direitos da personalidade, exigindo, destarte, que os médicos
venham desempenhar suas atividades profissionais com extremado zelo e
dedicação, como assim se compromete ao prestar o compromisso legal perante o
Conselho Ético de Medicina. (SILVA, 2005).
Os artigos abaixo descritos, extraídos do Código de Ética Médica tratam dos
deveres do Médico. (CREMESC, 1988):
Art. 2º O alvo de toda atenção do Médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional. Art. 4º Ao Médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão. Art. 5º O Médico deve aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar melhor do progresso científico em benefício do paciente. Art. 6º O Médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade. Art. 7º O Médico deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje, salvo na ausência de outro Médico, em casos de urgências, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente. Art. 8º O Médico não pode, em qualquer circunstância, ou sob qualquer pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, devendo evitar que quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho. Art. 9º A Medicina não pode, em qualquer circunstância, ou de qualquer forma, ser exercida como comércio. Art. 11º O Médico deve manter sigilo quanto ás informações confidenciais de que tiver conhecimento no desempenho de suas funções. O mesmo se aplica ao trabalho em empresas, exceto nos casos em que seu silêncio prejudique ou ponha em risco a saúde do trabalhador ou da comunidade.
41
Art.12º O Médico deve buscar a melhor adequação do trabalho do ser humano e a eliminação ou controle dos riscos inerentes ao trabalho.
O médico deve prestar seus serviços com eficiência e qualidade, buscando
promover a cura do paciente que necessita de seus cuidados, tanto para fins
ambulatoriais como cirúrgicos. (SILVA, 2005).
O Código Civil em seu artigo 15 ressalta que: “Ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica”. (2005, p. 14).
Este artigo trata do consentimento informado, e é por isso que o médico tem o
dever de aconselhar sobre a situação do paciente, respeitando a sua vontade, ou de
seu representante legal.
Ao atender um paciente o médico exerce, obrigatoriamente e ao mesmo
tempo, seus direitos e deveres. As obrigações do médico para com seu paciente são
apenas obrigação de meios, de zelo e de prudência e não de resultados. Esta
situação nada mais é do que uma obrigação contratual e para demonstrar que não
foi cumpridas tais obrigações, o doente deverá provar que houve imprudência ou
negligencia e o médico procurará verificar se o paciente cumpriu com sua parte no
contrato, se acatou sua prescrição e recomendações que levariam ao resultado
esperado. (FRANÇA, 2000).
3.5 DIREITOS E DEVERES DO PACIENTE
3.5.1 Direitos do Paciente
Os pacientes e seus familiares têm direitos básicos garantidos por direito legal e
ético. Os direitos básicos, referem-se ao primário direito do paciente e familiares de
saberem qual seu diagnóstico, que tipo de tratamento é mais adequado a seu caso.
(NEMO, 2000).
42
Silvia Bernardi (2000, p. 49), “considera que na linguagem do código, o paciente
é um Consumidor para quem o médico presta um serviço”.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988, em
seu artigo 196, estabelece que:
A saúde é um direito de todos e um dever do estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (2005, p. 127).
Também destaca-se o Código de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078 de
11/09/1990, em seu artigo 6º, Incisos I ao X, estabelece os seguintes direitos ao
Consumidor, neste caso em questão o paciente:
Art. 6º. São direitos básicos do Consumidor: I- a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos e nocivos;
II- a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III- a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV- a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prática de cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V- a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI- a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,coletivos e difusos;
VII- acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;
IX- vetado; X- adequação e eficaz prestação de serviços públicos em geral.
43
Giostri (2003, p. 70) considera entre os direitos do paciente, o mais relevante,
o do inciso III6 do art. 6º, visto anteriormente, ou seja o direito da informação, pois
este também encontra-se previsto na CRFB/1988, no art. 5º, inciso XXXIII, que
dispõe:
Art. 5º - Todos são iguais [...]. [...] XXXIII- Todos têm o direito a receber dos órgão públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de Responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescritível à segurança da sociedade e do Estado.(2005, p. 08).
Kfouri Neto (2001, p. 28) discorre que: “em caso de recusa do médico ao
fornecimento dos dados, o habeas data é o remédio jurídico eficaz para compelir o
profissional a conceder tais informações”.
Se o paciente tem direitos também tem deveres que são os de não ocultar
informação que seja necessária para o médico apontar o diagnóstico, sendo este o
primeiro passo para uma consulta segura. (GIOSTRI, 2003, p. 47).
O principal elemento que o médico tem para traçar um bom diagnóstico é o
que o paciente diz. Exagerar e dramatizar o que está acontecendo ou reduzir a
importância de um evento pode interferir no resultado do trabalho do médico.
3.5.2 Deveres do Paciente
Dentre os deveres do paciente ou de seu representante legal, está o de arcar
com os honorários do Médico, as Responsabilidades da contraprestação dos
serviços prestados, são exclusivamente do paciente ou de seu representante legal.
(FRANÇA, 2000).
Alcântara (1971, p. 79), sintetiza algumas obrigações que dizem respeito aos
deveres do paciente como: “seguir as prescrições e conselhos do médico, não fazer
6 A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. (2005, p. 196).
44
apreciações levianas de atos e fatos médicos, demonstrar gratidão ao médico que
lhe salvou a vida.”
Ressalta-se ainda o direito de consentimento, pois o paciente deve ser
respeitado, e o médico resguarda-se de problemas futuros se tem autorização para
realizar o procedimento.
3.6 O ERRO MÉDICO E PROFISSIONAL
3.6.1 Erro Médico e Profissional
O Erro Médico é um mau resultado ou resultado adverso decorrente de ação
ou omissão do médico. (SILVA, 2005).
No entendimento de Teixeira (2000, p. 194), o Erro Médico pode ser
conceituado como sendo: “a falha do profissional médico no exercício de sua
profissão. O médico, que se obriga a cuidar do paciente, não a curá-lo deve fazê-lo
com adequação e com o melhor que a medicina puder oferecer.”
Giostri (2000, p. 136) dá sua contribuição afirmando que: “Erro Médico pode,
ser entendido como sendo uma falha do profissional, que advém de um mau
resultado, e efetiva-se através da ação ou da omissão do profissional”.
Grisardi (2003, p. 74) resume seu entendimento sobre o Erro Médico e tece o
seguinte comentário: “[...] é a falta cometida pelo médico no exercício da
profissão.Causando mau resultado ou resultado este adverso, quando da ação ou
da omissão do médico, por sua inobservância na conduta técnica, estando o
profissional em pleno exercício de suas faculdades mentais [...].
Bernardi (2000, p. 30-31) traz sua contribuição citando os vários tipos de
Erros, como, pode-se observar a seguir:
a) Erro doloso: aquele cometido voluntariamente. Trata-se de um crime;
b) Erro diagnóstico: o diagnóstico, para ser exato, deve ser genérico, pois são desconhecidas as causas de 25% a 30% das doenças;
45
c) Erro de conduta: o médico não pode errar a conduta. Esta deve ser ajustada a cada momento, seguindo a evolução clínica (diagnóstica ou terapêutica) e de acordo com as respostas a cada momento;
d) Erro deliberado: é aquele realizado para tratar um mal maior; e) Erro profissional: a justiça o considera como aquele decorrente
de falha não imputável ao médico, e que depende das naturais limitações da medicina que não possibilitam sempre e com certeza o estabelecimento de um diagnóstico exato;
f) Erro técnico: refere-se a erro do médico procedente de falhas estruturais, quando os meios (falta de equipamentos) ou as condições de trabalho, na instituição, por ocasião do atendimento médico, são insuficientes ou ineficazes para uma resposta satisfatória;
g) Erro grotesco ou grosseiro: é aquele inadmissível para um profissional que deve dominar as técnicas médicas e está habilitado ao seu exercício.
Erro de conduta está intimamente ligado com a Imperícia, pois o profissional
médico não pode errar em seu procedimento . Devendo corrigir passo a passo, para
que o prejuízo seja o menor possível. (GRISARD, 2003).
Em se tratando de erro de diagnóstico, este consiste na determinação da
doença do paciente, suas causas e caracteres. (STOCO, 1995).
3.7 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE O ERRO MÉDICO
A legislação brasileira dispõe sobre o Erro Médico em vários diplomas.
Primeiramente ver-se-á o Código Civil - Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002 em
seus arts. 186 e 951, estabelecem que:
Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito. (2005, p. 50). [...] Art. 951 – [...] aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou Imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. (2005, p. 185)
46
O Decreto-Lei n. 20.931 de 11 de janeiro de 1932 que dispõe em seu art. 11 o
seguinte:
Art. 11 - Os médicos [...] que cometerem falta grave ou erro de ofício, poderão ser suspensos do exercício de sua profissão pelo prazo de seis meses a 02 (dois) anos e, se exercerem função pública, serão demitidos dos respectivos cargos [...]. (BRASIL, 1932).
O Código Penal - Decreto-Lei n. 2.848 de 07 de dezembro de 1940 através de seus
arts. 18, Inciso I e II, e art. 129 caput (BRASIL, 1940):
Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II - Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência negligência ou Imperícia. [...] Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.
O Código de Ética Médica - Resolução n. 1.246/88, do Conselho Federal de
Medicina Lei n. 1.691/01 (CREMESC, 1988).
Art. 29 É vedado ao médico: [...] Art. 29. Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como Imperícia, imprudência ou negligência.
O Código de Defesa do Consumidor CDC - Lei n. 8.078 de 11 de setembro de
1990 através de seu art. 14.
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência da Culpa, pela reparação dos danos causados ao Consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (2005, p. 773).
47
As regras contidas no Código de Defesa do Consumidor - CDC, pela sua
natureza, são normas de ordem pública e de interesse social, e por isso abrangem a
sociedade como um todo, coletividade de pessoas indeterminadas, nas suas
relações, e afetam todos os membros desta sociedade; estão destinadas à defesa
da pessoa que adquire ou utiliza produto ou serviço, consubstanciado numa relação
de consumo. (FRANÇA, 2000).
No 4º capítulo e último deste trabalho, analisar-se-á a Responsabilidade Civil
do Médico na Cirurgia Plástica Estética.
48
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL EM CIRURGIA PLÁSTICA E STÉTICA
4.1 DEFINIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA
A Cirurgia Plástica é uma especialidade cirúrgica dedicada á reconstrução
dos defeitos do corpo em geral devido a malformações congênitas, traumatismos,
queimaduras ou tumores. (CAIXETA, 2003).
A palavra plástica deriva da palavra grega plastikos, que significa "moldar ou
dar forma", o que é exatamente o que os cirurgiões plásticos fazem. Para motivos
cosméticos ou de reconstrução, os cirurgiões plásticos moldam ou modelam o tecido
e materiais para criar ou recriar uma parte do corpo humano. A Cirurgia Plástica
engloba a cirurgia eletiva cosmética e os procedimentos de reconstrução. (STOCO,
2004).
Em face do crescente culto ao belo, o tema requer uma reflexão mais
apurada, pois milhares de pessoas passaram a sonhar com a possibilidade de
realização de uma Cirurgia Plástica, buscando melhor aceitação social ou
profissional. Assim, o erro do cirurgião plástico torna-se para o paciente um pesadelo
de quem, subitamente, encontra-se deformado. (STOCO, 2004).
Dias, (1995, p. 256) comenta que: “A Responsabilidade médica analisada
sobre o prisma da Cirurgia Plástica tem grande relevância dentro do âmbito da
Responsabilidade Civil”.
4.2 A CIRURGIA PLÁSTICA ESTETICA À LUZ DO CONSELHO FEDERAL DE
MEDICINA E DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
No campo do Direito Médico, a Cirurgia Plástica assume lugar de destaque,
uma vez que a incidência de processos versando sobre tal especialidade assume
proporções desmedidas, sendo digno de observação a quantidade de cirurgiões
49
plásticos que sofrem ou já sofreram questionamentos judiciais à sua prática
profissional.
As frustrações quanto à expectativa do resultado médico em Cirurgia
Plástica, têm levado aos tribunais casos em que o paciente deseja ser ressarcido, no
terreno da Responsabilidade Civil por um eventual Erro Médico. (STOCO, 2004).
Destaca-se na legislação brasileira, alguns ordenamentos importantes no que
diz respeito à realização de Cirurgias Plásticas, como se observa na Resolução n.
1.621 do Conselho Federal de Medicina e a Resolução n. 048/99, do Conselho
Regional de Medicina de Santa Catarina. (CREMESC, 1988).
O Conselho Federal de Medicina, descreve a Cirurgia Plástica como uma
especialidade única, indivisível e deve ser exercida por Médicos devidamente
qualificados utilizando técnicas habituais reconhecidas cientificamente. (CREMESC,
1988).
Stoco (2004, 527). leciona que:
a Cirurgia Plástica visa tratar doenças e deformidades anatômicas, congênitas, adquiridas, traumáticas, degenerativas e oncológica, bem como de suas conseqüências, objetivando beneficiar os pacientes visando seu equilíbrio biopsicosocial e conseqüente melhoria sobre a sua qualidade de vida.
Neste sentido o Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina,
adota as mesmas especialidades elencadas pelo Conselho Federal de Medicina,
que a Cirurgia Plástica é uma especialidade médica. (CREMESC, 1988).
4.3 A LEX ARTIS AD HOC
Caixeta (2003, p. 03) assevera que: “Toda profissão é regida por uma Lex
Artis. Na medicina, não obstante seu caráter geral, essa lex é aplicada a cada ato
médico individualizado ad hoc, pois trata do seu comportamento diante do caso
concreto”.
50
Segundo o entendimento de Kfouri Neto (2001, p. 167):
[...] a Lex Artis ad hoc é o critério valorativo da correção do ato concretizado pelo profissional da medicina – arte ou ciência médica – visando a verificar se a atuação é compatível – ou não – com o acervo de exigências técnica normalmente requeridos para determinado ato, observando-se a eficácia dos serviços prestados e a possível Responsabilidade do médico/autor pelo resultado obtido.
Kfouri Neto (2001, p. 168) acrescenta que:
O juiz – que não é versado em medicina define a lex a Lex Artis ad Hoc não só pelas informações do perito e assistentes técnicos eventualmente indicados pelas partes, mas também pela consulta aos autores consagrados da especialidade médica considerada, que descrevem qual o procedimento recomendado para aquele ato do qual adveio o resultado lesivo.
Neste sentido deve-se analisar, principalmente, as características pessoais do
profissional, os meios e os materiais que o mesmo dispõe para tal especialidade,
bem como a complexidade e importância daquele procedimento para a preservação
da vida do paciente. (KFOURI NETO, 2001).
4.4 A CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA
A Cirurgia Plástica pode ser embelezadora e restauradora. A primeira tem
como objetivo reparar as enfermidades congênitas ou adquiridas, enquanto que a
segunda visa corrigir imperfeições da natureza.
O Código de Defesa do Consumidor, dispõe sobre a autorização da Cirurgia
Estética, como pode ser visto em seu artigo 51 Caput:
Art. 51 - São lícitas as intervenções cirúrgicas com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser removido ou atenuado seja fator de desajuste psíquico. (2005, p. 781).
51
Como enfatiza Lopes (1980 apud STOCO, 2004, p. 456)
O ramo da medicina hoje em dia em franco desenvolvimento é o que diz respeito as operações que visam melhorar a aparência externa de alguém, isto é, tem por objetivo o embelezamento da pessoa humana. São as operações plásticas estéticas ou cosmetológicas. Tais intervenções foram muito combatidas no passado e, hoje, apesar das receitas, a Responsabilidade pelos danos produzidos por elas é vista com muito maior rigor que nas operações necessárias à saúde ou a vida do doente.
Giostri (2000, p. 119) destaca que: “a Cirurgia Plástica compreende as
cirurgias reparadoras e as cirurgias estéticas, a última como sendo cosmética,
embelezadora, estrutural e até psicológica”.
Silva (2005, p. 143) preleciona que: “Se na Cirurgia Plástica embelezadora o
resultado prometido ao paciente não foi alcançado, restou configurada a ineficiência
na prestação de serviços e não o Erro Médico”.
4.5 MODALIDADES DE CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA
A Cirurgia Estética subdivide-se em duas modalidades: cirurgia de caráter
estético e a cirurgia estética lato sensu . Na Cirurgia de caráter estético, o paciente
visa a sua beleza exterior. Enquanto que na Cirurgia estética latu sensu, incide na
correção de imperfeições pequenas, natural da pessoa, que ocasiona mal-estar
psíquico. (KFOURI NETO, 2001).
Inclui-se no caráter estritamente estético, a Cirurgia Plástica rejuvenecedora,
ou seja, realizada para manter um aspecto mais jovem. (CROCE; CROCE JUNIOR,
2002, p. 325)
Quando o médico aplica a cirurgia estética, está cuidando da alma, pois os
pacientes são na maioria mulheres, carentes de afetividade e superando alguma
perda emocional. (STOCO, 2004).
Portanto, é importante considerar é que o profissional na área de Cirurgia
Plástica, promete um determinado resultado, prevendo inclusive o resultado
52
estético procurado. Este médico deve agir com Responsabilidade perante o
paciente, e obter prévio consentimento do paciente , uma vez que a cirurgia poderá
acarretar deformidade na aparência física do paciente, gerando o dever de
indenizar. (STOCO, 2004).
4.6 INFORMAÇÃO E O CONSENTIMENTO DO PACIENTE
O contrato médico traz algumas obrigações implícitas, entre as quais está o
dever de informar o paciente ou seu representante legal, acerca do tratamento a
que ira ser submetido, bem como sobre seu próprio estado de saúde. (CAIXETA,
2003).
Na visão de Giostri (2000, p. 129) “[...] é necessário que o paciente receba
ampla informação, referente ao procedimento que irá ser feito em seu corpo e todas
as possibilidades de ocorrências indesejáveis”.
Venosa acresce ainda o seguinte comentário dizendo que: “[...] cumpre ao
médico o dever de informação ao paciente. A omissão na informação correta ao
paciente pode acarretar Responsabilidade profissional”. (2003 p. 98).
O artigo 59 caput do Código de Ética Médica, assinala que:
Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, ou riscos e objetivo do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provoca-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal. (CREMESC, 1988).
Assim como o paciente deve estar informado, este também tem que consentir
na realização do ato. A falta do consentimento informado caracteriza uma
negligência do médico. O paciente ou responsável legal, deve concordar com o
procedimento sugerido pelo médico. (VENOSA, 2003)
Nesse sentido, afirma Dias (1997, p. 157) que o consentimento:
[...] informado do paciente libera o médico de Responsabilidade. Mas há casos em que não pode o médico invocá-lo. Assim, em geral, em todos os casos em que as vantagens do tratamento ou da intervenção estejam em desproporção com os riscos ou as
53
desvantagens correspondentes e, em particular, no que respeita à cirurgia estética. Funda-se a norma em que a incolumidade do corpo humano é matéria de ordem pública [...].
Deve o profissional médico documentar-se, com relação as informações
concedidas, em caso de insucesso, aquele documento comprova o dever cumprido
de informar. O consentimento informado pode ser oral ou escrito, mas a forma
escrita, principalmente do ponto de vista legal é mais recomendada. (GIOSTRI,
2000).
4.7 CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE
RESULTADO?
Theodoro Júnior (2000, p. 115) afirma que: “Em se tratando de obrigação de
meio, [...] o contrato impõe ao devedor apenas a realização de certa atividade, rumo
a um fim, mas sem ter o compromisso de atingi-lo”.
Rui Stoco (2004, p. 533) por sua vez afirma que: “Na obrigação de resultado
o médico, ao contrário, obriga-se a determinado fim, sem o qual não terá cumprido
sua obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou arca com as conseqüências”.
Define a doutrina e a jurisprudência por unanimidade ser a Atividade Médica,
uma obrigação de meio, mas no caso da Cirurgia Plástica Estética esta se torna de
resultado.
E continua o autor:
O profissional da área de Cirurgia Plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado, prevendo, inclusive, com alguns detalhes, esse no resultado estético procurado. Alguns utilizam-se até de programas de computador que projetam a nova imagem (boca, nariz, seios, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora para que o cliente decida. (2004 p. 548).
54
Para Venosa (2003, p. 101) “não resta dúvida de que a cirurgia estética por
ser embelezadora, tem uma relação contratual, pois a finalidade procurada é o
resultado estético favorável, tratando-se assim de obrigação de resultado”.
No entendimento de Gonçalves (2003, p. 366) “Os cirurgiões plásticos
assumem a obrigação de resultado, pois na maioria dos casos de cirurgia estética,
os pacientes não estão doentes, pretendem somente corrigir um problema ou defeito
estético”.
No sentido de que a obrigação assumida pelo cirurgião plástico que realiza
cirurgia meramente estética é de resultado, traz-se o seguinte julgado do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de janeiro:
CIRURGIA ESTÉTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – INDENIZAÇÃO – DANO MATERIAL E DANO MORAL. Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não – cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito (resp. 10.536, TJRJ, 5 ª Câmara Cível, Relator Ministro Dias trindade, julgado em 21 de junho de 1991). (RIO DE JANEIRO, 1991).
Destarte, caso a cirurgia realizada no paciente tiver por finalidade a reparação
de lesão ou deformidade que o mesmo já possuía, não há que se falar em obrigação
de resultado por parte do médico, basta que este informe ao paciente as possíveis
conseqüências da cirurgia. (SOUZA, 2004).
O Conselho Federal de Medicina, deixa claro no art. 3º da Resolução n.
1.621, de 16 de maio de 2001, onde dispõe que:
Na Cirurgia Plástica, como em qualquer especialidade médica, não se pode prometer resultados ou garantir sucesso do tratamento, devendo o médico informar ao paciente, de forma clara, os benefícios e riscos do procedimento.
No entendimento de Venosa (2003, p. 102) “Há cirurgias estéticas que não
podem ser consideradas obrigações de resultado: hipótese em que o médico seja
55
obrigado a realizar a cirurgia no pronto – socorro em vítima de acidente de trânsito, a
fim de evitar danos irreversíveis”.
Silva (2005, p. 145), visando distinguir a obrigação do facultativo, caso seja a
Cirurgia Plástica reparadora, diz o seguinte:
É importante distinguir a Cirurgia Plástica embelezadora, em que a obrigação do médico é de resultado, da Cirurgia Plástica reparadora, onde nesta a obrigação é de meio, considerando que o médico se compromete a utilizar todos os recursos técnicos adequados para recuperar a aparência física do paciente, deformada por circunstâncias acidentais da própria natureza ou provocada por qualquer outro meio.
Importante salientar que caso o paciente venha a sofrer algum dano em
virtude de Cirurgia Plástica reparadora, cabe ao mesmo provar a Culpa do facultativo
em alguma de suas modalidades, já que nas obrigações de meios o ônus da prova
é incumbência do autor da ação indenizatória. (SILVA, 2005).
4.8 O DANO ESTÉTICO
Fulano de tal (Ano, p.) traz sua contribuição em relação à conceituação de
Dano Estético e:
Justifica que vem sendo considerado pela jurisprudência brasileira como uma forma autônoma de dano extrapatrimonial, ou seja, como um dano diferente do Dano Moral. Nesse sentido, enquanto o Dano Moral se caracterizaria pela ofensa injusta causada à pessoa (como dor e sofrimento, por exemplo, mas também visto como desrespeito à dignidade da pessoa), o Dano Estético se caracteriza pela ofensa direta à integridade física da pessoa humana. Resta bem clara essa diferença quando lembramos que enquanto o Dano Moral pode ser causado à pessoa jurídica, o Dano Estético só pode ser causado à pessoa física, única que possui integridade física, corpo.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, V e X, consagra
a plena reparabilidade do Dano Moral, abrindo-se um novo campo dentro da
56
Responsabilidade Civil, o que acabou se refletindo na classe médica e na relação
jurídica de prestação de serviços mantida entre o médico e o paciente.
A partir daí passou a existir a preocupação com o valor estético, quando
ocorre uma ofensa à integridade física, que modifica aspectos da anatomia de
alguém.
Estabelece a CRFB/1988 em seu artigo 5º , incisos V e X :
Art. 5º [...] V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material e moral ou à imagem; X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral de corrente de sua violação. (2005, p. 05).
Desta forma destaca Silva (2005, p. 138) que: “A Responsabilidade Civil do
médico na reparação de danos de qualquer natureza causados ao paciente, por Erro
Médico, é indiscutida, decorre das regras legais contidas nos artigos 186 e 951, do
Código Civil”.
No entendimento de Tereza Ancona Lopez de Magalhães ([s.d] apud KFOURI
NETO, 2001, p. 100) pode-se observar que:
[...] o conceito de belo é relativo. Ao apreciar-se o prejuízo estético deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era antes. Em seguida acrescenta que, a existência do Dano Estético exige que a lesão que enfeiou determinada pessoa seja permanente, caso contrário não se pode falar em Dano Estético propriamente dito.
Gonçalves (2004, p. 369) faz menção do Supremo Tribunal Federal:
O profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultaram danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo Culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar. (Rel.Min.Eduardo Ribeiro, J.28-11-1994, RT, 718: 270). (SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL, 1994).
57
O artigo 949 caput do Código Civil, assevera que:
No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Souza, (2001, p.) discorre sobre lucros cessantes (lucrum cessans) explica:
A indenização pelos lucros cessantes deve abranger o período que transcorreu entre o fato lesivo e a volta do paciente às suas atividades habituais, inteiramente recuperado. Deve haver uma comprovação pelo lesado dos rendimentos que auferia à época do evento danoso, para um cálculo correto quantum debeatur neste tópico da liquidação. Até aquilo que foi gasto na contratação temporária de alguém para substituir o incapacitado em seu trabalho deve ser ressarcido pelo causador do dano.
Neste sentido expõe Santos (2001, p. 380): ”é importante a apreciação
valorativa em termos econômicos a lesão sofrida por uma jovem (no rosto), quando
esta trabalha de balconista, do que de uma velha senhora [...]”.
Complementa o autor que, se: “A alteração do aspecto estético, se acarreta
maior dificuldade para a vítima nas condições de trabalho, se diminui suas
possibilidades de colocação ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui
sem dúvida um dano patrimonial”. (SANTOS, 2001, p. 380).
O disposto no artigo 950, do Código Civil Brasileiro, dispõe que:
Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucro cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente a importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Para Diniz (2004) o artigo acima menciona, a perda ou diminuição da
capacidade laborativa, se houver, o ofensor deverá pagar indenização.
58
A profissão do ofendido deve ser levada em consideração, uma que a cicatriz
no rosto de uma pessoa que trabalha como modelo, implicará, tendo em vista o seu
trabalho, uma repercussão maior do que a da pessoa que vive em casa, sem a
convivência social. (SANTOS, 2001).
O Dano Estético é um dos campos mais vastos a serem desvendados pela
pesquisa jurídica no plano da Responsabilidade Civil Médica, por se tratar de um
fato bastante recorrente na realidade.(SANTOS, 2001).
Gonçalves (2004, p. 367) traz sua contribuição comentando sobre o tema “Em
relação à indenização por danos morais em razão de prejuízo estético, bem como
verba para tratamento e novas cirurgias”.
E continua, citando o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo:
INDENIZAÇÃO –RESPONSABILIDADE CIVIL – OPERAÇÃO PLÁSTICA – DANO ESTÉTICO – VERBA DEVIDA relativamente aos danos morais e aos apurados quando da realização de nova cirurgia para reparação – Acréscimo de correção monetária – Decisão confirmada – Voto vencido (RJTJSP, 65:174). (SÃO PAULO, ANO)
O Dano Estético é um dos campos mais vastos a serem desvendados pela
pesquisa jurídica no plano da Responsabilidade Civil Médica, por se tratar de um
fato bastante recorrente na realidade. Se em conseqüência de uma cirurgia mal-
executada, sobrevém um Dano Estético, é evidente que ele deve ser reparado, não
se podendo negar o direito ao ressarcimento pelos lucros cessantes devido ao Dano
Estético. (CAIXETA, 2005).
4.9 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTABELECIMENTO HOSPITALAR E
SIMILARES SOB A ÓTICA DO CÓDIGO CIVIL 2002
A Responsabilidade dos hospitais brasileiros face aos seus pacientes é
contratual. O estabelecimento hospitalar enquadra-se como fornecedor de serviço,
quer se trate de pacientes internos, ou não. (DIAS, 1997).
59
O artigo 932, do Código Civil Brasileiro, em seu inciso III, dispõe que:
Art. 932 - São também responsáveis pela reparação civil: [...] III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e preposto, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
O artigo citado demonstra o envolvimento legal do hospital com as ações
daqueles que nele labutam. Todavia, gera discussão com respeito ao empregado ou
preposto de uma unidade hospitalar, analisando o vínculo do médico dentro da
estrutura hospitalar. (DIAS, 1997).
Bernadi (2000, p. 80) pondera que:
O médico de uma entidade hospitalar é aquele que mantém com a entidade um vínculo, normalmente empregatício. Esse profissional, se incorrer em Culpa, obriga o hospital à reparação, posto que, conforme estabelece o art. 932 do CC, o empregador ou patrão responde pelos atos de seus empregados.
Quanto à situação dos médicos que não são contratados pela entidade
hospitalar, observa Ruy Rosado de Aguiar Junior, ([s.d] apud TEIXEIRA, 2000, p.
201) que: “[...] se o paciente procurou o hospital e ali foi atendido pelo corpo clinico,
responde o hospital pelo ato culposo do médico, em solidariedade com este”.
Por outro lado, se o médico atuar no respectivo hospital mediante contrato de
prestação de serviços, deve ser considerado seu preposto e este responderá pelos
atos culposos daquele. O hospital, contudo, terá direito de reaver o que pagar
através de ação regressiva contra o causador do Dano. (BERNARDI, 2000).
4.10 OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE
O artigo 37, parágrafo 6º da CRFB/1988 determina que:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos,responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o
60
direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou Culpa.
Silva assim se manifesta sobre o tema dizendo que: “Quando o poder público
negligencia na prestação de seus serviços públicos, deve ser responsabilizado
civilmente na reparação desses danos”. (2005, p.133).
O autor complementa citando a decisão da 7ª Câmara Civil do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro.
EMENTA: Responsabilidade Civil. Morte de parturiente ocasionada por falta de sangue disponível para transfusão. Obrigação de indenizar do Hospital e do Município aquele, por haver negligenciado no oferecimento de condições mínimas de atendimento a parturiente, não tendo sangue em estoque, este, porque, além de não exercer eficiente fiscalização da unidade hospitalar, não dotou os seus serviços de equipamentos necessários ao armazenamento e transfusão de sangue, na conformidade de preceito constitucional e de consórcio firmado com o Estado do Rio de Janeiro. É possível a cumulação de danos materiais e moral. (SILVA, 2005 p. 134).
Para Aguiar Júnior (2000, p. 159), “Os hospitais públicos, estão submetidos a
tratamento jurídico diverso, pois as relações dele decorrente são especificadas pelo
Direito Público”.
O autor reforça seu comentário e escreve que:
Adotou-se o principio da Responsabilidade objetiva, cabendo ao Estado o dever de indenizar sempre que demonstrada a existência do fato, praticado pelo agente do serviço público que, nesta qualidade, causar o dano (é a Responsabilidade pelo fato do serviço), eximindo-se a Administração, total ou parcialmente, se provar a força maior, o fato necessário ou inevitável da natureza, ou a Culpa exclusiva ou concorrente da vítima. (AGUIAR JUNIOR, 2000 p. 159).
Verificou-se neste 4º e último capítulo que, a Responsabilidade Civil do
Médico Cirurgião Plástico, é um tema complexo podendo ser abordado por vários
aspectos, e conseqüentemente não se resumindo a este trabalho.
61
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo está voltado para a Responsabilidade Civil do Médico em
decorrência da Cirurgia Plástica Estética, sendo este tema de interesse da
Sociedade, em face das diversas condutas humanas, visualizando sua evolução no
contexto histórico, onde o direito busca permanentemente estar em harmonia com
as mudanças sociais.
Os profissionais que exercem a medicina, tendo a atividade voltada para a
área da Cirurgia Plástica Estética, tem gerado no âmbito jurídico, com relação a
Responsabilidade Civil desses profissionais, pois consiste em uma relação entre a
pessoa que sofreu o prejuízo e a que deve repará-lo.
As inúmeras situações de constrangimento gerado nas vítimas em
decorrência da realização de Cirurgias Plásticas embelezadoras, mostrou para a
sociedade e esta se posicionou a favor da responsabilização dos profissionais, uma
vez que tal procedimento requer, no mínimo, o aperfeiçoamento da aparência física
do paciente.
Na introdução do presente estudo, fez-se a análise de prováveis hipóteses
voltadas para a concretização desta monografia, as quais foram acatadas.
Oportuno consignar, que a atividade profissional do médico é, em geral uma
obrigação de meio, pois consiste na realização de uma conduta diligente voltada
para a satisfação do paciente. Contudo, a atividade praticada pelo Médico cirurgião
plástico é uma exceção a regra, visto que se considera uma obrigação de resultado,
onde o paciente aguarda pelo resultado final, que é o embelezamento.
A cirurgia plástica estética, não busca o alívio de um sofrimento, mas sim a
beleza do corpo, as curvas lineares. Portanto, o paciente, tem como objetivo corrigir
uma imperfeição ou melhorar sua aparência física. Todavia, a atividade daquele
profissional é uma obrigação de resultado.
O Código de Defesa do Consumidor adota como regra geral, a
Responsabilidade objetiva nas relações de consumo, ou seja, não é analisada a
culpa do agente, basta a comprovação do dano e nexo causal.
A atividade de profissionais liberais é uma exceção a esta regra, segundo o
artigo 14, parágrafo 4º, a mesma deve ser verificada mediante a apreciação da culpa
do agente, nas três hipóteses: imprudência, negligência ou imperícia.
62
O profissional liberal é aquele que atua mediante domínio técnico,
considerando-se, portanto, os Médicos, dentistas, advogados e demais profissionais
que exercem suas atividades com independência. No entanto, segundo o Código de
Defesa do Consumidor, a Responsabilidade destes profissionais deve ser analisadas
mediante culpa, ou seja, de forma subjetiva.
Para a caracterização do erro na atividade médica, é necessária a
comprovação por meios de provas. Por conseguinte, a perícia realizada não indica
que é a única forma para se comprovar efetivamente uma falha médica, já que se
trata de um assunto polêmico, pois existem Médicos que se protegem
reciprocamente, com sendo de solidariedade.
Neste sentido, o erro profissional Médico pode ser caracterizado através do
receituário expedido por estes, ou até mesmo análise das bulas de remédios,
restando dispensável a perícia médica, a qual, pode ser substituída por outras
formas de convencimento.
Por outro lado, deve haver uma compensação pelo prejuízo causado a vítima,
onde o Médico tem o dever de indenizá-la, como forma de minimizar o sofrimento.
É óbvio que o dano estético tem caráter subjetivo é particularizado por cada
pessoa. Nesta diapasão, o dano estético compreende a diminuição da beleza física,
uma alteração na harmonia corporal, as quais tornaram-se desagradáveis aos olhos
das demais pessoas.
Portanto, o mesmo rigorosamente indenizável, uma vez que pode acarretar a
diminuição do patrimônio daquela pessoa, pois a mesma pode ser uma modelo
famosa.
Desse modo, os Médicos não podem jamais esquecer do preceito utilizado
pelos romanos, que há tempos diziam que não se deve causar dano a outrem.
Em fase do conteúdo desenvolvido no presente estudo, e tendo em vista o
que foi abordado na introdução da pesquisa, espera-se contribuir para com os
demais acadêmicos desta Instituição, e até mesmo para com os advogados que
despertam interesses neste assunto, e porque não dizer, aos Médicos militantes na
área Cirurgia Plástica Estética.
Com base no que foi estudado e redigido verifica-se que foi possível
responder aos problemas formulados para a realização desta pesquisa, restando
confirmadas todas as hipóteses apontadas.
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Espera-se, de alguma forma ter contribuído para o desenvolvimento do
direito, uma vez que o tema abordado esta cada vez mais presente no âmbito
jurídico brasileiro.
Evidente que a presente monografia não esgota todo o estudo sobre
Responsabilidade Civil dos Cirurgiões Plástico, pois são inúmeras condutas que
podem advir deste profissional.
Portanto, recomendar-se como estudo futuro, a análise da Responsabilidade
Civil do Cirurgião Plástico, onde poderá ser objetivo de reflexão e aprimoramento na
área da Responsabilidade Civil.
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