UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA “JOSE SIMEON CAÑAS”

TEMA:

ASPECTOS GENERALES DEL REGIMEN DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

ALUMNO:

ISRAEL ANTONIO CHINCHILLA SANCHEZ

00158301

CATEDRATICO: DR. RODOLFO GONZALEZ BONILLA

29 de diciembre del 2010

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ÍNDICE: PÁG.

1. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS………………………………………………………........4

2. LOS SERVICIOS PUBLICOS

2.1 Origen y evolución……………………………………………………………………………..5

2.2 El servicio público como actividad material………………………………………………...5

2.3 Definición………………………………………………………………….……………………8

2.4 Noción tradicional y elementos………………………………………………………………9

2.5 Instituciones encargadas de la prestación de servicios públicos

(empresas públicas)…………………………………..…………………..……………………...10

3. NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS………………………………………...13

3.1 Características de los servicios públicos………………………………………………….13

3.2 Clasificación de los servicios públicos…………………………...………………………..14

3.3 Diferencia entre el servicio público con otras actividades inherentes al

Estado……………………………………………………………...………………………………14

3.4 El derecho de los administrados a los servicios públicos……………………………….15

3.5 El derecho al uso y disfrute de los servicios existentes………………………………....16

3.6 Modos de gestión de los servicios públicos…………………………..…………………..17

3.7 Modos de gestión de los servicios públicos regulados en El Salvador………………..18

4. SISTEMAS DE PRESTACIÓN

4.1 Concesión…………………………………..……………..................................................18

4.2 Concesión versus Privatización……………………………………………………………19

4.3 Concesión versus Obra Publica……………………………………………………………20

4.4 Concesión versus licencia, autorización o permiso……………………………………...20

4.5 La licencia………………………………………………………………………………….....20

5. PRECIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

5.1 Clasificación respecto a la retribución de los servicios públicos……………………….21

5.2 Principios de la retribución de los servicios públicos……………………………………21

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6. PROCESO DE PRIVATIZACION EN EL SALVADOR…………………...

…………………………………………………………..……..22

Breve relación de algunos casos ocurridos en el país

6.1 Electricidad…………………………………………………………………………………...23

6.2 Telecomunicaciones…………………………………………………………………………24

6.3 Pensiones……………………………………………………………………………………25

7 JURISPRUDENCIA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

7.1 Sala de lo Constitucional y Sala de lo Contencioso Administrativo…………………….25

8. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………..27

9. BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………….....30

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1. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS

Los Servicios Públicos están íntimamente ligados con la noción de satisfacción de necesidades colectivas, esto es, las que tienen un conjunto de personas, que se suplen a través de empresas, tanto privadas como públicas, y de esta manera cumplir con el fin social del Estado, en desarrollo del cual, la ley ha definido, y les ha asignado el carácter de esencial; los servicios por ejemplo de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Servicios cuya regulación, inspección, control y vigilancia se encuentran a cargo del Estado, a través de órganos que se han creado con funciones propias, para tal fin. 

La Constitución es la norma con mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico de cualquier Estado, por ello para partir del análisis de los servicios públicos, hay que mencionar los artículos que directa o indirectamente la constitución hace referencia, con lo que se muestra como el legislador constituyente ha tratado de incluir en la constitución los aspectos más importantes de interés públicos, entre ellos los servicios públicos, y sobre los mismos hace mención en los artículos 50, al referirse a la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio; el articulo 53 al referir que el derecho a la educación y cultura es inherente a la persona humana; en consecuencia, es obligación y finalidad primordial del Estado su conservación, fomento y difusión; El articulo 54 cuando se menciona lo relativo al sistema de educación recalcando que el estado creara las instituciones y servicios que sean necesarios; articulo 65 el derecho a la salud; articulo 67, los servicios de salud pública. Artículos 110 a, mencionar que el Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos y 112 cuando nos dice que el Estado podrá administrar las empresas que presten servicios esenciales a la comunidad, con el objeto de mantener la continuidad de los servicios…

El Estado por tanto está obligado a proveer prestaciones que ayuden a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, estas prestaciones deben ir enfocadas al bienestar colectivo y no particular, por ello, brindar servicios públicos es una de las funciones primordiales del Estado.

Esta responsabilidad de facilitar servicios para lograr el bienestar de la colectividad, nace a consecuencia del derecho que tiene la población de demandarle al Estado que les brinde las herramientas necesarias para obtener una vida digna. (Art. 2 Cn.) El derecho de los ciudadanos a exigir los servicios públicos indispensables, será analizado en el trascurso de la investigación, con el objetivo de hacer notar para la satisfacción de la procura existencial, tenemos derechos a reclamar los servicios públicos, usarlos y disfrutarlos para cumplir con el proyecto de vida de cada persona.

En ese sentido es función del Estado a través del gobierno, garantizar el cumplimiento de los servicios básicos para consolidar una nación más organizada y prospera, obteniendo así el desarrollo de una vida en óptimas condiciones.

Además, se pretende manifestar la importancia de la creación de los servicios públicos, concesiones, licencias, en fin, todo el sistema de prestación que surge alrededor de este tema y como estos servicios han sido afectados por la privatización. Asimismo, se presenta un examen sobre los precios, enfocado en el principio de proporcionalidad tarifaria que debe existir, como en la irretroactividad de las tarifas. Todo esto con el

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propósito de dar una visión vasta clara y descriptiva sobre el tema y evidenciar la importancia de que existan los servicios públicos.

2. LOS SERVICIOS PUBLICOS

2.1 Origen y evolución

A lo largo de la historia de los Estados europeos, y hasta la época del absolutismo, la organización que hoy conocemos como Administración publica, reducía su actividad a funciones puramente coactivas, de limitación de las conductas de los sujetos privados; funciones que hoy se denominan actividad de policía.

En los siglos XVII y XVIII, como consecuencia de las doctrinas económicas del mercantilismo, de una parte, y de la filosofía iluminista, de otra, los Estados comenzaron a poner en práctica políticas de incentivación de la actividad empresarial de los particulares, que designamos en la actualidad como actividad de fomento.

Entendiendo por actividad de fomento aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.

En el siglo siguiente, el Estado inicia una tercera línea de actuación, encontrándose forzado a convertirse, sin perjuicio de sus otras funciones históricas, en una organización productora de bienes y servicios destinados a los ciudadanos; esto es, en un aparato prestador de servicios públicos.

Ahora bien, en el estudio de esta actividad es necesario distinguir dos planos: el de la realidad de la actuación pública y la elaboración conceptual sobre aquella.

- De una parte, es necesario describir brevemente el surgimiento y evolución de la actividad material de los servicios públicos en los Estados occidentales, cuales, como y por que estos servicios han aparecido, como se han transformado y que problemas jurídicos han generado.

- De otra parte, esta realidad prestacional ha dado lugar a una compleja elaboración teórica en torno a lo que deba entenderse conceptualmente como servicio público. Un problema dogmatico, pues, cuyos perfiles, extremadamente confusos, han ocasionado dificultades legislativas y de interpretación importantes que es necesario despejar. (Juan Alfonso Santamaría Pastor 2002 Madrid)

2.2 El servicio público como actividad material

Antes del advenimiento del sistema constitucional, todos los Estados europeos llevaban a cabo actividades que hoy se califican, desde una cierta óptica, como servicios públicos; tal ocurre con la justicia, la defensa y las relaciones exteriores. Sin embargo, estas actividades se diferencian netamente de los servicios que aparecen a partir del siglo XIX en dos rasgos:

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-En primer lugar, tales actividades se llevan a cabo con un espíritu mas limitador y coactivo que servicial; con ellos no se trataba tanto de proporcionar utilidad a los administrados, como de servir a las necesidades de la monarquía o del aparato estatal; en el siglo XVI, por ejemplo, nadie podía imaginar que los jueces y tribunales, desempeñaran colectivamente, una importante función social de regulación y pacificación de los conflictos, ni nadie podía suponer que tales órganos estaba al servicio de los ciudadanos; el sistema judicial era un instrumento de poder de Rey y, sustancialmente, un aparato de represión y dominación política sobre el pueblo; y

-En segundo lugar, y sobre todo, tales actividades pertenecían a la categoría de los denominados servicios uti universo: esto es, servicios que no están pensados para proporcionar utilidad a personas concretas, sino, en el mejor de los casos, para servir a necesidades abstractas de la comunidad política.

A) La asunción de servicios asistenciales

En un primer momento el Estado asumió la prestación de servicios asistenciales, concretamente, los servicios de beneficencia, (hoy englobada dentro del concepto más amplio de servicios sociales, sanidad y educación). Este hecho se debió, en unos casos, a la perdida por parte de la Iglesia de los medios necesarios para realizar estos cometidos, a consecuencia de la desamortización y, en otros, por razones ideológicas. Estos servicios se diferenciaban de los prestados en épocas anteriores por tratarse de actividades en cierta forma a mitad de camino entre lo público y lo privado.

De un lado, se trataba de actividades naturalmente inclinadas a ser públicas, por ser tendencialmente deficitarias;

De otro, en cambio, la falta de tradición en el desempeño de estas actividades por parte del estado hizo que no se consideraran, en sentido estricto, como actividades públicas; su realización.

B) La creación de infraestructuras

En una segunda fase en europa los estados empiezan a mediados del siglo XIX a realizar otra actividad prestacional, consistente en la creación de grandes infraestructuras que constituyen la base física de otros tantos servicios, en un primer momento, los canales, embalses y demás obras hidráulicas, los puentes y los ferrocarriles, mas tarde aparecerían el telégrafo, la producción y distribución de electricidad y el servicio telefónico.

Frente a los servicios asistenciales de la etapa anterior, la prestación de estas nuevas actividades planteaban una doble dificultad:

-De una parte, el postulado liberal relativo a la incapacidad de los entes públicos para realizar actividades empresariales hacia que las mismas estuvieran vocacionalmente reservadas a su realización por sujetos privados; asi venia aconsejado por su fuerte componente tecnológico (al que la administración había sido ajena hasta entonces), por la complejidad organizativa de su establecimiento y sobre todo, por su carácter autofinanciable, estos servicios no solo eran susceptibles de explotación económica (mediante el cobro de un precio a los usuarios), sino también de explotación potencialmente rentable.

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-Por otra el Estado carecía de títulos jurídico-políticos para emprender la realización de estos servicios; los servicios clásicos uti universi, podían ampararse en el poder general de policía, los servicios asistenciales en la ausencia o insuficiencia de iniciativa privada; pero la prestación de servicios típicamente económicos constituía una excepción a la filosofía abstencionista del sistema liberal que carecía de titulo que la justificara.

Estas dificultades fueron salvadas con dos artificios teóricos, de gran importancia en la evolución del Derecho Administrativo:

- La contradicción con el dogma de la incapacidad empresarial de los entes públicos fue salvada mediante la técnica del concesionario interpuesto, basada en la distinción entre titularidad y gestión del servicio; en virtud de ella, la Administración, sin perder la titularidad del servicio (que le permitía regularlo y dirigir su prestación), confiaba su realización efectiva y su explotación económica a una empresa privada.

- Por su parte, la ausencia de titulo jurídico se cubrió mediante el empleo, un tanto rudimentario, de los principios civiles de la propiedad inmueble y de la accesión. La mayor parte de estos servicios económicos se realizaban sobre bienes inmuebles de propiedad pública; ahora bien, la propiedad permite al dueño realizar en regla jurídico-privada en virtud de la cual el dueño del suelo lo es también de lo que sobre el mismo se realiza confería a la Administración un poder para regular esos servicios o actividades que se prestaban físicamente sobre propiedades públicas. El vinculo indivisible existente entre el suelo y las actividades que podían realizarse sobre el mismo proporcionaba el titulo jurídico necesario para su desempeño; un titulo no excesivamente depurado, ciertamente, pero que en todo caso fue eficaz.

C) La realización de actividades empresariales

La tercera y última fase en la prestación de actividades prestacionales por parte del estado tiene lugar a fines del siglo XIX y, sobre todo, tras la primera guerra europea de 1914. En ella las Administraciones públicas asumen la propiedad y la gestión directa de empresas mercantiles y actividades de producción y distribución de bienes y servicios.

La posesión de empresas de este tipo por parte del Estado no constituía una novedad absoluta; ya en el Antiguo Régimen la Administración explotaba determinadas empresas, bien antiguas propiedades de la Corona o de los municipios, bien a titulo de monopolios fiscales, herencia de una hacienda patrimonial (no tributaria) cuya justificación se hallaba en constituir fuentes de ingresos para el tesoro.

La asunción de este tipo de actividades empresariales coadyuvo, también, la puesta en práctica de políticas económicas de industrialización o reindustrialización; en algunos países con un nivel de inversiones de escasa capitalización, el Estado asumió un papel activo en orden a la creación de empresas públicas que generan tejido industrial, puestos de trabajo y actividad, en definitiva, en zonas deprimidas, con el objetivo de elevar el nivel de vida y la producción de riqueza, la actuación publica tendió a restaurar los daños producidos por la guerra en las instalaciones industriales, o bien a salvar empresas en crisis mediante la adquisición de su capital; sin embargo, el factor esencial en la creación de empresas públicas y el desempeño de actividades económicas por la Administración

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se encuentra en la ideología socialista que, en imitación de la experiencia de la Revolución soviética de octubre, propugno una política de nacionalización de empresas básicas, a fin de realizar el principio marxista de la propiedad pública de los medios de producción; una política que tuvo importantes manifestaciones en los años inmediatamente anteriores y posteriores a la segunda guerra mundial.

La asunción del Estado de este tipo de actividad industrial causo una profunda convulsión en el Derecho Administrativo, al tratarse de actividades cuya realización se hallaba ausente, en principio, toda sombra de régimen jurídico-publico; actividades sustancialmente privadas, prestadas por entidades constituidas en forma privada (sociedades mercantiles, aunque de propiedad pública), tenían necesariamente que gestionarse con técnicas privadas y sobre todo, debían regirse por el Derecho privado (esto es, por el Derecho civil, el mercantil y el laboral). (Juan Alfonso Santamaría Pastor 2002 Madrid).

2.3 Definición

La definición de servicio público se ha ido formando y transformando a través del tiempo, es por ello que se puede decir con seguridad que lo que se escriba al respecto tiene carácter efímero y que se trata de “palabras que se escriben para ser reescritas más adelante.

Los servicios públicos se definen como: “La Prestación esencial que cubre necesidades públicas o de interés comunitario, a través de las funciones del Estado, de ejecución por sí o por terceros, mediante concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal. Es decir, puede tratarse de la provisión de agua, luz, gas, teléfonos, como de la prestación de servicios de educación, salud, transporte, seguridad

El término servicios se refiere a la organización de medios que se utilizan para llevar a cabo una función o actividad estatal y al referirnos al término público, éste representa la condición del sujeto titular (personas públicas); fin del servicio público (el público); del régimen jurídico al que se somete (derecho público) y de los destinatarios o usuarios (el público)1.

Los servicios públicos estarán siempre ligados íntimamente al bienestar general de toda la población, es por ello que el Estado debe prestar un servicio de calidad, tendientes a satisfacer una necesidad comunitaria y no al interés pecuniario que puede generar ni debe realizarse por la persecución de objetivos económicos, en virtud de ello es que los servicios públicos no pueden existir sin valores que lo sostengan, tales como: certeza,

1Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado. 8° edición. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2006. Págs. VI-31 y VI-32Ibíd.Dromi, R., Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2004. Pp. 823 Ibíd.

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publicidad, estabilidad, independencia, razonabilidad, racionalización, igualdad real, regulación, prestación y fiscalización2.

Los servicios públicos también pueden prestarse a través de terceros, por medio de la concesión. Según Gabino Fraga, la concesión Administrativa “es el acto por el cual se concede a un particular el manejo y la explotación de un servicio público o la explotación o y bienes del dominio del estado. 3

La prestación de servicios públicos presupone una organización de elementos y actividades con el fin de satisfacer una necesidad colectiva, pública, que significa la suma de las necesidades individuales requeridas por –al menos-, la mayoría de la población.

2.4 Noción tradicional y elementos

La definición o noción tradicional de los servicios públicos contiene elementos esenciales: i

1. El fin que el servicio cumple.

El fin siempre será la satisfacción de una necesidad pública o colectiva, sin embargo, hay muchas otras necesidades públicas o colectivas que se satisfacen a través de entidades privadas en las que el Estado o terceros contratados por éste no prestan esta clase de servicios. En virtud de ello, Marienhoff establece que hay prestación de servicios públicos a un interés colectivo, no solo cuando se satisface una necesidad de la mayoría sino cuando así lo establece el legislador y no por la naturaleza o esencia de las cosasii.

2. Sujeto que lo presta.

Por regla general la Administración Pública es quien se encarga de prestar los servicios públicos, sin embargo, sería un error establecer que es el único medio por el cual se satisfacen dichas necesidades, ya que también pueden prestarse a través de terceros, por medio de concesión, licencia, permiso, autorización o habitación.

Los servicios públicos, independientemente quién los presten o la clase de servicio que sea, deben estar sujetos a la regulación y control del Estado, con el fin de organizar y asegurar el funcionamiento ininterrumpidos de los servicios públicos.

2.5 Instituciones encargadas de la prestación de servicios públicos

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3Ibíd.Fraga, G., Derecho Administrativo. 13ª ed. Editorial Porrúa. México 1969. Pp. 179García Oviedo, C., Derecho administrativo, 6ª ed., Tomo II, Madrid, 1957, pág. 260 y ss.Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.

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Como uno de los elementos esenciales de la noción de servicios públicos se encuentra la naturaleza de la actividad, siendo ésta una parte de la función administrativa del Estado con la que se pretende beneficiar a la sociedad en lo relativo al bienestar y progreso social.

En este sentido se puede afirmar que los servicios públicos, son parte de la actividad administrativa del Estado en la que se da una prestación obligatoria y concreta, por ello tienen una naturaleza económico-social, encaminada a satisfacer necesidades básicas de los administrados.

Es así que en cuanto a su naturaleza social, estas prestaciones son proporcionadas directa o indirectamente por el Estado a las personas para satisfacer sus necesidades “en los ámbitos del empleo, la salud, la vivienda, la educación, la seguridad social y la asistencia.”4

En jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo se ha señalado que los servicios públicos tienen como finalidad “procurar la atención de necesidades individuales o conjuntas, de interés público y relativas al bien común.5”Por ello, todo servicio público ya sea propio o impropio, genera una retribución al Estado o a terceros (naturaleza económica) pero va encaminado a satisfacer esas necesidades básicas de los habitantes, configurándose así la naturaleza social de estos servicios.

En Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional específicamente en Habeas Corpus 18-2005 del día 25/8/2005 se establece lo siguiente: “El servicio público es la prestación de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales, cuya gestión puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un régimen jurídico que garantice continuidad, regularidad y generalidad, por tanto el servicio público implica una labor estatal, es decir, asumida en su titularidad por el Estado; por lo tanto, resulta ser una actividad destinada al público e indispensable para la vida social, cuya gestión no supone el ejercicio de poderes soberanos, sino de contenido económico que originariamente no pretende un ejercicio coactivo de autoridad.

En tal sentido la actividad de prestación de un servicio público, en sentido estricto, es aquella que se concreta en actividades materiales o técnicas, prestadas en forma mesurable y susceptible de dar lugar al pago de un precio y en la cual existe la posibilidad constitucional de una simultanea realización por los particulares”.

De igual forma estos servicios pueden ser prestados por particulares, asi tenemos por ejemplo el servicio de la telefonía, la energía eléctrica, el transporte público, la emisión de licencias de conducir, entre otras.

Sin embargo es necesario y conveniente que dicha actividad sea regulada en el ámbito del Derecho público, para efectos de evitar abusos de cualquier orden en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el servicio; ya que, caracteres jurídicos esenciales del mismo son la continuidad, la regularidad y la generalidad. En nuestro ordenamiento jurídico, los artículos 110 inc. 4°, 112, y 221 inc. 2° de la Constitución, obligan a que la

4Servicios públicos de naturaleza social: Próximas publicaciones. Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo5Centro de Documentación Judicial. Corte Suprema de Justicia. 55-D-99. Sala de lo Contencioso Administrativo (Web en línea) Disponible en Internet en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/Lgmateria.htm

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regulación de los servicios públicos se encuentre en el ámbito del Derecho Público, precisamente para garantizar la esencia del mismo.

Empresas públicas

Son empresas creadas por el gobierno para prestar servicios públicos. Son aquellas entidades que pertenecen al Estado, tienen personalidad jurídica, patrimonio y régimen jurídico propios. Se crean mediante un decreto del Ejecutivo, para la realización de actividades mercantiles, industriales y cualquier otra actividad conforme a su denominación y forma jurídica.

En la literatura sobre empresa pública existe una amplia variedad de definiciones y acepciones de la misma. Por lo general tienden a señalar, en primer término, la propiedad parcial o total del capital por parte del Estado, en segundo, que esta participación está fundada en un fin específico.

Características de las Empresas Públicas:

- Conformación: Se integran por el conjunto de organismos que hacen parte del Estado y que configuran la Ramas del Poder Público, y podrían estar dirigidas o compuesta por o desde La Presidencia de la Republica, Ministerios, Superintendencias, Institutos Públicos, Gobernaciones, Alcaldías, entes Parroquiales, y cualquier otra dedicada a la prestación de servicios públicos.

- Régimen Legal: Los actos de las Empresas Publicas se rigen por leyes de función pública. Todos sus actos son reglamentados por la Ley y están encaminados a la prestación de servicios de interés general para la sociedad.

- Medición de Resultados: Los resultados de la Empresas públicas no se miden en términos de utilidades o ganancias que se reparten en beneficio de particulares si no por el grado de eficiencia del servicio que se le lleva a la comunidad: Educación, Salud, Seguridad, Comunicación, Trasporte, Energía, entre otras.

- Relación entre Inversión y resultados: En las empresas Públicas no existe una exacta relación entre inversión y utilidades. El costo de la inversión debe reportar cierto grado de satisfacción o bienestar de la sociedad o pueblo.

- Mercado y precio: En la Empresa Pública no hay mercado con precios económicamente planificados que deban aumentarse o disminuirse según costos de operación. El objetivo es el buen servicio aun con altos costos si fuere necesario.

- Control: Las Empresas Publicas están sometidas al control al control fiscal y social que, en nombre de la sociedad en general, ejercen ciertos órganos creados para este fin, como Las Contralorías, Las Procuradurías. El control fiscal verifica que los fondos públicos sean gastados de acuerdo con la Ley y la eficiencia administrativa. Las Procuradurías velan por el buen desempeño de los funcionarios públicos.

-Régimen Laboral Públicos: Los empleados de las Empresas Publicas se rigen por normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Su vinculación se hace por

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nombramiento y la aceptación de un empleo tiene las características de contrato de adhesión.

- Duración: Las Empresas Publicas no podrán suspender sus funciones por voluntad de las personas que están a su cargo. Los órganos de la administración y los servicio que se han establecidos deben continuar mientras la Ley no autorice la suspensión o supresión de ellos.

Criterios Distintivos de la administración de Empresas Públicas : Tres suelen proponerse dentro de la ciencia del Derecho para distinguir una función propia de administración pública.

- La Naturaleza del Órgano: Según esta teoría, una función social debe considerarse de orden público, cuando interviene en ella una autoridad soberana, precisamente con ese carácter.

- El Fin Buscado: Este criterio es quizás el más antiguo y de mayor simplicidad. Esta ya plenamente delineado en el derecho romano: "Derecho Público es el que mira al bien de la republica de Roma".

- La Fuente Inmediata: Este último criterio observa al medio jurídico del que emana el acto administrativo. Cuando este deriva inmediatamente de la ley, sin necesidad ninguna de aceptación o convenio, sino que aquella se impone unilateralmente por la autoridad a sus súbditos, es evidente que se trata de un acto de administración pública.

Diferencias entre Empresas Públicas y Privadas:

Las empresas públicas pertenecen al sector público (Administración central o local), y las empresas privadas pertenecen a individuos particulares y pueden vender sus acciones en bolsa. Las empresas públicas a veces venden parte de sus acciones a individuos particulares, pero se consideran públicas siempre y cuando el 51% de las acciones estén en manos del sector público.

A diferencia de la empresa privada, la empresa pública no busca la maximización de sus beneficios, las ventas o la cuota de mercado, sino que busca el interés general de la colectividad a la que pertenece.

El proceso de toma de decisiones de la empresa pública difiere de aquellas que pertenecen al sector privado en cuanto a que el poder de iniciativa parte del Estado, que lo ejerce estableciendo sus objetivos y controlando su actividad.

La diferenciación entre empresa pública y privada no es absoluta. Por un lado, existen empresas mixtas, cuyo capital social es en parte público y en parte privado. Asimismo unaempresa privada puede convertirse en empresa pública si el gobierno decide nacionalizarla. De forma análoga, una empresa pública puede pasar al sector privado tras un proceso de privatización.

3. NATURALEZA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

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La actividad administrativa de prestación es aquella en que la Administración satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administradores. Estos servicios pueden ser muy variados, como la seguridad pública, el transporte, el abastecimiento, la enseñanza, la sanidad, etc..

Asi Miguel Acosta Romero en su libro Teoría General del Derecho Administrativo, define los servicios públicos como: “Actividad técnica encaminada a satisfacer necesidades e intereses colectivos básicos o fundamentales mediante prestaciones individualizadas sujetas a un régimen de derecho público, que determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuación e igualdad. Esta actividad puede ser prestada por el Estado o por los particulares.

3.1 Características de los servicios públicos

La doctrina señala que una serie de condiciones caracteriza la manifestación extrínseca del servicio público.

La primera la continuidad, hace referencia al carácter esencial del servicio público; la prestación no puede interrumpirse ni paralizarse ya que se ha establecido en beneficio de la colectividad. Se define la continuidad en función de la naturaleza de la necesidad colectiva que se pretende satisfacer. Desde esta característica se justifica que el Estado pueda aplicar sanciones al concesionario que interrumpe la prestación del servicio.

La regularidad: se refiere a que un servicio público será regular cuando se preste en forma ajustada y de conformidad con la regulación vigente.

La igualdad o uniformidad de las prestaciones es para todos aquellos habitantes que dentro de una misma situación se encuentren en condiciones de solicitar un beneficio; si bien es cierto el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, ello no impide que se establezcan diversas categorías de usuarios, manteniéndose en estricta igualdad todos los que están en la misma situación.

La generalidad del servicio público significa que este es para todos y no solo para determinados sectores o individuos. La prestación del servicio es una obligación de la Administración que debe ampliarse sin diferenciar personas, no puede negarse las prestaciones a quienes lo solicitan conforme a los requisitos legales.

La obligatoriedad se refiere a la responsabilidad ineludible que tiene el particular designado, sea este concesionario, licenciatario, o sujeto autorizado, de prestar el servicio. (Laura María Rivera Platero José Ascensión Marinero Cortez. T. 1999 San Salvador)

3.2 Clasificación de los servicios públicos

Doctrinariamente se hace una tradicional distinción entre los denominados servicios públicos “propios” y los “impropios” o “virtuales” atendiendo al ente que presta el servicio, estableciendo que se consideran como “propios” los que la Administración presta directa o indirectamente (servicios públicos) y que cumplen con las características anteriores, por

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ejemplo en el transporte colectivo, la distribución de energía eléctrica, agua potable, seguridad social, etc... Como “impropios” otras actividades de interés público que realizan los particulares a manera de actividad privada y que el Estado vigila o fiscaliza, sometiéndoles a previa autorización y tarifación controlada.

Los servicios públicos también se clasifican según el tipo de necesidad que satisfacen en cuatro grupos:

A) Económicos, tales como el transporte colectivo, distribución de energía eléctrica, agua potable; B) No económicos, como la educación, sanidad, C) sociales, como la asistencia y la seguridad social, y D) Comerciales e Industriales, como la extracción de petróleo y producción de electricidad.

En algunos casos se incluye a los servicios sociales dentro de los no económicos y a los comerciales dentro de los económicos.

En cuanto a la forma en que se realizan las prestaciones para satisfacer las necesidades se clasifican en: “uti singuli”, si se benefician los particulares mediante prestaciones concretas y determinadas y en “uti universo”, si satisfacen de una manera general e impersonal, las necesidades. Ejemplo de los primeros son la telefonía, la electricidad y el transporte; de los segundos es por ejemplo el alumbrado público.

Otra calcificación de los servicios públicos, (como ya se ha visto responde a criterios subjetivos) en esta se dividen en:

Por razón de su importancia: Esenciales, que se relacionan con el cumplimiento de los fines del propio Estado y que constituyen la base para el mantenimiento del mismo, como por ejemplo servicios de defensa nacional y policía, y en Secundarios, los cuales responden a necesidades no esenciales, como podría ser el caso de Sertracen que es la empresa a la cual se le ha concesionado la prestación de ciertos servicios, como por ejemplo la emisión de licencias de conducir.

Por razón de su utilización. Existen obligatorios y facultativos, los primeros se imponen a los particulares por motivos de interés general (alcantarillado, agua, energía eléctrica, salud); los segundos su uso queda a libre voluntad del usuario (correos, telefonía).

Por razón de competencia: Se dividen en exclusivos y concurrentes. Los exclusivos solo pueden ser atendidos por entidades administrativas (policía, justicia, defensa nacional); los concurrentes se refieren a necesidades que también satisfacen el esfuerzo particular (correos, telefonía, energía eléctrica, transporte público). (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador).

3.3 Diferencia entre el servicio público y otras actividades estatales

En un momento se pensó que toda actividad realizada por el Estado por medio de la Administración Publica constituía un servicio público, llegándose en algunos casos a considerar al segundo como base fundamental de la primera, lo cual constituye una visión reduccionista, puesto que paralelamente a la prestación de servicios, la Administración

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también desarrolla la actividad sancionatoria, de fomento, de policía, contrataciones, entre otras.

Esta situación ya ha sido superada, puesto que todos los autores modernos coinciden en que ni toda la actividad de la Administración es servicio público, ni todo servicio público esta en un determinado momento en manos de la Administración, aun asi es necesario distinguir las diferentes actividades en que participa la Administración y los demás órganos estatales y los denominados servicios públicos.

1. FUNCIONES PUBLICAS: están de tal forma unidas a la esencia del propio estado que solamente el puede desarrollarlas directamente, como por ejemplo la justicia, el ejercito, el orden público, la administración financiera, la actividad certificante, son manifestaciones que caen dentro del concepto de función pública.

2. SERVICIOS PUBLICOS: tienen característica de quasi esencialidad para el Estado, pueden ser explotados por el Estado y los particulares, como por ejemplo la actividad de transporte, los servicios de distribución de gas, electricidad, abastecimiento de agua; incluyendo los servicios no económicos y los sociales como asistencia, seguridad social.

3. ACTIVIDADES DE INTERES PÚBLICO: actividades que satisfacen necesidades de interés público que corresponden a la actividad privada y que no reúnen la totalidad de las características del servicio público, reguladas por leyes y reglamentos de policía, con fiscalización por parte de la Administración (generalmente sujetos a autorización de la Administración) y que se encuentran en ordenamientos seccionales, la actividad bancaria, de seguros, los taxis, distribuidoras de productos de primera necesidad, por ejemplo.

4. ACTIVIDADES ECONOMICAS SIMPLES: esta es la actividad típicamente privada, y el Estado puede intervenirla solo con características de subsidiariedad. (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador).

Para algunos autores las funciones públicas y las actividades de interés público en algunos casos constituyen servicios públicos, criterio que es discutible puesto que se considera necesario delimitar lo más estrictamente posible el concepto de servicio público.

3.4 El derecho de los administrados a los servicios públicos

Los usuarios del servicio público son quienes utilizan los servicios, teniendo derecho a ellos dentro de las normas reglamentarias que lo regulan. “Admitido al servicio, el usuario se hace titular de los derechos que le reconoce la reglamentación del mismo, a la que corresponde determinar las modalidades de prestación y su calidad, cantidad, tiempo y lugar de realización, aspectos todos ellos que la Administración titular del servicio puede variar en todo momento por razones de interés público…La situación del usuario es, pues, una situación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva por tanto, y en su aspecto positivo se concreta en un derecho al funcionamiento legal del servicio en los términos concretos que en cada caso establezca la reglamentación por la que dicho servicio se rija, pero no a permanecer perpetuamente en la que en un momento le ha afectado.”6

6García de Enterría, E. Curso de Derecho Administrativo II, Editorial Civitas Ediciones, Madrid, 2002, pág. 75

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La relación jurídica entre el usuario y el prestatario del servicio puede ser reglamentaria o contractual, la diferente relación la da el modo en cómo el servicio es utilizado por el usuario y la forma de retribución. Existen casos en que la relación puede ser mixta en su naturaleza jurídica, reglamentaria y contractual, como en el servicio de transporte público. Reglamentaria en la organización y funcional y contractual en relación al usuario.

3.5 El derecho al uso y disfrute de los servicios existentes

Hasta dónde debe llegar ese nivel mínimo de servicios públicos legalmente reconocido y garantizado es algo que la Constitución no dice, ni puede decir. “Eso depende, de un lado, del grado de sensibilidad colectiva y, por tanto, de la dinámica política y electoral y, de otro, de las concretas, cambiantes y, por supuesto, siempre limitadas disponibilidades financieras del Estado, que a los gobernantes toca valorar en cada momento.”7Sin embargo, en el art. 50 de la Constitución se establece expresamente –por ejemplo-, la asistencia social como un servicio público.

3.6 Modos de gestión de los servicios públicos

La doctrina establece diversas formas de prestar los servicios públicos, o modos de gestión de los servicios y actividades públicas, atendiendo al grado de participación del aparato estatal en dichas actividades, dividiéndoles en tres grupos:

A) GESTION DIRECTA: implica que la Administración es quien presta o ejecuta directamente el servicio, este mismo se divide en:

A.1) Gestión Indiferenciada sin órgano especial, es decir que la Administración presta el servicio por medio de sus órganos ordinarios que constituyen la denominada “burocracia administrativa”.

A.2) Establecimiento o empresa propia sin personalidad, es decir que la Administración utiliza establecimientos y empresas sin personalidad jurídica propia para ejecutar el servicio, como por ejemplo las escuelas públicas.

A.3) Servicio público personificado, es decir por medio de establecimientos autónomos con personalidad jurídica propia y empresas publicas sin someterse a las formas jurídico-mercantiles, como por ejemplo las universidades.

A.4) En forma de sociedad privada, se trata de sociedades dedicadas a la prestación de servicio público cuyo propietario es un ente público, con personalidad jurídica propia y sometidas al régimen jurídico-mercantil (se les denomina también como empresas nacionales).

B) GESTION INDIRECTA: La Administración permanece como titular del servicio pero encomienda la explotación del mismo por vía contractual a los particulares; se puede dar este tipo de gestión de tres formas:

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B.1) Concesión, la Administración concede o establece un derecho a favor de un particular concesionario para que maneje un servicio a su cargo, por un plazo determinado y bajo condiciones precisas, de naturaleza contractual y reglamentaria; el particular corre los riesgos económicos de la empresa y recibe como retribución de su actividad el producto de las tarifas o precios pagados por los usuarios.

B.2) Arrendamiento, por la vía contractual la Administración cede bajo la forma de arrendamiento a empresas privadas el ejercicio del servicio de carácter económico, bajo condiciones que la misma Administración fija, que pueden ser el pago de una determinada cantidad, pero sin soportar las perdidas.

B.3) Concierto, cuando corporaciones locales prestan los servicios de su competencia mediante concierto con otras entidades públicas o privadas y con los particulares utilizando los que unas u otras tuvieran establecidos, sin que el concierto origine una nueva persona jurídica entre las mismas, a través de una formula contractual. Se toma como ejemplo el caso en que un hospital particular admita pacientes de uno estatal, por medio de la vía contractual al no poder el segundo cumplir con el servicio por sus propios medios.

C) GESTION MIXTA: Implica la asociación entre la Administración y los particulares para la ejecución del servicio, mediante dos formas:

C.1) Gestión interesada, o Administración Interesada, que implica una asociación que se logra a través de un contrato societario, que da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica y que coloca al particular en situación análoga a la del socio industrial. La entidad pública toma a su cargo la empresa, establece las tarifas y carga con las pérdidas y ganancias de la ejecución del servicio, pero confía la explotación a un particular o entidad privada, que recibe por ellos una remuneración o participa en los beneficios de la gestión.

C.2) Sociedad de Economía Mixta, que implica la conformación de una sociedad de carácter jurídico-mercantil en la cual el capital social de la misma esta constituido por aportaciones públicas y privadas, recibiendo porcentajes equivalentes a las proporciones de las mismas tanto en perdidas como en ganancias que resultan de la ejecución del servicio.

La doctrina afirma que algunas de las figuras anteriormente mencionadas como modos de gestión de servicios públicos, han caído en desuso, como el caco del concierto, puesto que su carácter es de tipo provisiona y por tiempo muy corto; pero conviene estudiar el caso particular de cada país para verificar los modos de gestión aplicados en el derecho positivo de los mismos. (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador).

3.7 Modos de gestión de los servicios públicos regulados en El Salvador

En nuestro ordenamiento jurídico encontramos regulados algunos de los modos de gestión o modos de prestación de los servicios públicos, como en el caso de las

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sociedades de economía mixta, previstas en el artículo cuarenta y tres del código de comercio.

De igual forma son previstas este tipo de sociedades en el artículo dieciocho del Código Municipal. Y el artículo ciento trece de la constitución de El Salvador.

El Concierto esta regulado en el artículo doscientos siete de la Constitución y en el artículo once del Código Municipal. Es importante resaltar que se considera al concierto como modo de gestión indirecto pese a que en estas disposiciones no se incluye la participación de los particulares, puesto que en el caso de nuestra legislación el carácter indirecto del concierto deriva del hecho de no ser la municipalidad misma quien preste el servicio sino que acuerda con otra municipalidad para la ejecución del servicio.

La Concesión como modo de prestación de servicios públicos se encuentra regulada en la Constitución en el artículo ciento veintiséis.

El servicio público personificado también se encuentra previsto como modo de gestión (como las instituciones oficiales autónomas) en el inciso final del artículo ciento diez de la Constitución).

En el mismo inciso final del artículo ciento diez de la Constitución, se hace referencia al modo de gestión denominado gestión indiferenciada sin órgano especial, y al establecimiento o empresa propia sin personalidad, puesto que al expresar el texto constitucional que el Estado puede prestar los mencionados servicios directamente, se están incluyendo estos modos de gestión.

Otro de los modos de gestión directos regulados en nuestro ordenamiento jurídico es la denominada en forma de sociedad privada (empresas públicas o estatales), tal como se establece en el artículo cuarenta y dos del Código de comercio. (Pedro Escobar Estupinian. T. 1998. San Salvador).

4. SISTEMAS DE PRESTACIÓN

4.1 Concesión

4.1 Definición: La Concesión es un contrato administrativo regido por el Derecho Público, y ello resulta de que el objeto de los contratos administrativos, gira en torno al servicio público, siendo asi que el objeto de la concesión de servicio público es precisamente la explotación o funcionamiento de este; diferenciándose de los contratos civiles en cuanto a que estos suponen la existencia de los contratantes en pie de igualdad, mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés.

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La Administración se encuentra en un plano de superioridad respecto del particular contratante; reservándose para si prerrogativas referentes a la ejecución del contrato (interpretación, modificación y resolución del contrato), lo que la doctrina francesa ha llamado “clausulas exorbitantes”, como su nombre lo indica son clausulas o reservas especiales estipuladas por la Administración, son los derechos y prerrogativas de esta, las cuales son indispensables en todo tipo de contrato administrativo y son ejecutadas unilateralmente por parte de la Administración; es decir que es la Administración contratante quien decide como se interpreta o se modifica el contrato, asi como también la resolución del mismo.

No todos los servicios públicos son susceptibles de ser explotados por la concesión. Hay una serie de servicios que afectan a la seguridad pública y privada, a la realización de la justicia, en fin, que determinan y justifican la propia existencia del Estado, como los servicios de defensa nacional, policía, justicia, y por esa razón están excluidlos de ser concesionados. Otro criterio para excluir de la concesión a servicios que satisfacen intereses sociales es el carácter económico, aquellos servicios que carezcan de contenido económico no pueden ser concesionados porque implicaría la renuncia del Estado sin causa justificada de competencias que entran en el circulo de sus negocios ordinarios. (Tanya Elizabeth Cortez Ruiz T. 2003 San Salvador).

La base constitucional de la concesión de servicios públicos, se encuentra en el artículo 110 de la Constitución, el cual en el inciso cuarto menciona que “El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales asi lo exijan, prestándolos directamente, por medio de instituciones oficiales autónomas o de los municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestado por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salvador.”

Asi los contratos de concesión de servicios públicos regulados por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica son los regulados en el artículo 130 de dicha ley y estos son:

1. El contrato de obra publica2. El contrato de servicio público y

3. El contrato de recursos naturales y subsuelos

4.2 Concesión versus Privatización

Siendo la privatización una política de gobierno más que una institución jurídica cabe aclarar que cuando el Estado decide delegar en los particulares la prestación del servicio público lo hace a través de una concesión del servicio y le puede ceder al particular (a través de una compraventa, o cualquier otra forma jurídica) los activos de la empresa, para que este con la infraestructura necesaria preste el servicio para el cual el Estado le ha otorgado el permiso correspondiente, En definitiva, estos conceptos no tienen paralelo legal, sino que son usados concomitantemente en el tiempo para reflejar la forma en que la gestión de los servicios públicos pasa de manos del Estado a las de los particulares.

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4.3 Concesión versus Obra Publica

La concesión de un servicio público se diferencia del contrato de obra pública, ya que en este el elemento más importante es la construcción de la obra y el elemento más importante de la concesión, como se ha apuntado, es la prestación del servicio. En la obra pública se construye una obra por cuenta de la Administración, independientemente del servicio público al que pueda destinarse la misma.

4.4 Concesión versus licencia, autorización o permiso

La concesión de un servicio público se debe distinguir de las aprobaciones administrativas denominadas licencias, permisos, o autorizaciones en que estos últimos en conjunto son actos de aprobación de la autoridad administrativa, a través de los cuales la Administración otorga su visto bueno, es decir, su consentimiento a determinado acto o procedimiento, y se diferencian de la concesión en que en ellos se reconoce en e particular un derecho preestablecido cuyo ejercicio esta sujeto a modalidades y requisitos, que una vez cumplidos se le concede su derecho. No sucede asi en la concesión donde no existe tal derecho preestablecido sino que el particular debe reunir una serie de requisitos para que el Estado lo beneficie otorgándole la concesión, Para otorgar una concesión el Estado exige capacidad financiera o técnica del solicitante; en las licencias, permisos y autorizaciones no se exige dicho requisito, basta cumplir el procedimiento que establezca la normativa. (Laura María Rivera Platero. T. 1999 San Salvador).

4.5 Licencia

La doctrina señala que “la figura de la licencia consiste en un acto unilateral del Estado que genera relaciones bilaterales con el licenciatario.” Entenderemos pues que la licencia es el acto de adjudicación unilateral a un particular para que éste brinde un servicio público a nombre del Estado. Esta es una figura que no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento. Además de la forma de adjudicación, la licencia reviste otra diferencia respecto a la concesión: “Entendemos que en las licencias la propiedad de los bienes es también del licenciatario; no así en las concesiones. Si la propiedad revierte al Estado al fin del contrato, debe ser denominado concesión y no licencia.”8 Después de analizar esta nota característica de la licencia, consideramos que no es adecuado que exista esta figura en nuestro ordenamiento jurídico, pues permitiría favoritismos políticos, no sólo por la forma de adjudicación, sino también porque además el licenciatario adquiriría los bienes –aunque estos fueran inicialmente del Estado- necesarios para brindar un servicio público.

5. EL PRECIO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

Existen casos en los que, en razón de la prestación recibida por parte del Estado, los administrados deben abonar lo correspondiente al goce del servicio público, teniendo que pagar un “precio” o “tasa” por la utilización de éste. Al listado de precios o tasas se le denomina tarifa. Para Marienhoff hay “tasa” cuando el servicio uti singuli es obligatorio y el usuario está vinculado al prestador del servicio por una relación tipo reglamentaria. En

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cambio habrá “precio” cuando el servicio resulta de utilización facultativa y el usuario se vincula mediante una relación contractual9.

5.1 Clasificación respecto a la retribución de los servicios públicos

Nuestra Constitución en el art. 50 establece la seguridad social como servicio público de carácter obligatorio, señalando que al pago de este servicio deben contribuir “los patronos, trabajadores y el Estado en la forma y cuantía que determine la ley. iii” Contrario sensu, el art. 66 dispone que el servicio de salud pública tiene un carácter “gratuito” cuando señala que “El Estado dará asistencia gratuita a los enfermos que carezcan de recursos, y a los habitantes en general…”10 Es así que por esta razón, la doctrina colige la siguiente clasificación:

a. Servicios públicos gratuitos: Aquellos que no son retribuidos directamente por el usuario sino que son satisfechos a través de los impuestos pagados por la comunidad.

b. Servicios públicos onerosos: Los que deben ser retribuidos por el administrado toda vez que se utiliza, verbigracia, el transporte colectivo, la energía eléctrica, etc.

5.2 Principios de la retribución de los servicios públicos

Proporcionalidad tarifaria: Que exista una correspondencia entre el servicio prestado en cuanto a su calidad y cantidad y la retribución de éste. Para no vulnerar derechos fundamentales de las personas, las tarifas deben establecerse de manera justa o razonable, “lo justo se refiere fundamentalmente a los aspectos jurídicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que lo razonable se vincula al quantum de las mismas.”11 “El quebrantamiento de este principio da pie a la impugnación en sede judicial de la respectiva tarifa o de su acto particular de aplicación por parte del particular afectado.”12

Irretroactividad de las tarifas: Por regla general, la tasa o precio no puede ser retroactiva. Para este efecto, Cassagne afirma que en ningún caso pueden afectar

9Cassagne, J.C, “Derecho Administrativo” Tomo II, 7° Edición. : Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina. Pp. 373-374.

Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo. La defensa del usuario y del administrado. 8° edición. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2006. Págs. 227

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11Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980.

V. art. 50 Constitución de la República de El SalvadorCf. Art. 66 Constitución de la República de El SalvadorCassagne, J.C, “Derecho Administrativo” Tomo II, 7° Edición. : Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina. Ibíd.12

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derechos amparados por la Constitución, por lo que la aplicación de una tarifa en forma retroactiva que imponga nuevos precios sería inconstitucional pues “privaría a los

usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio”.13Esto adquiere relevancia cuando estamos frente a una prestación que no ha sido efectivamente pagada, sin embargo, el mismo autor señala que “poco importa si se ha abonado o no la tasa o precio respectivo por parte del usuario para cuestionar la irretroactividad de las tarifas ya que, tratándose de prestaciones consumadas respecto de personas determinadas, se configura siempre un verdadero derecho adquirido al pago del valor fijado al momento de realizarse las prestaciones”14.

6. PROCESO DE PRIVATIZACION EN EL SALVADOR

El proceso de privatización en El Salvador dio inicio en 1989, con la “reprivatización del a banca”. Ésta se presentó como una exigencia indispensable para liberalizar el sistema financiero, condición que aunada a la apertura comercial y estabilidad macroeconómica permitirían alcanzar adecuados niveles de crecimiento de la economía nacional. Así, con la privatización de la banca nacionalizada se inauguró la primera generación en los procesos de reforma económica. En este contexto, y desde el enfoque que desarrollaron las administraciones Cristiani (1989-1994) y Calderón (1994-1999), la privatización se proponía reducir el tamaño del Estado, disminuir el déficit fiscal, prestar mejores servicios y proveer al Estado recursos inmediatos, los cuales serían utilizados para cancelar la deuda a corto plazo e invertir en infraestructura social o gasto social.

La segunda generación de reformas (entre 1990 y 1993) aparece con la venta de empresas del Estado que no producían estrictamente servicios públicos, tales como las cementeras, los hoteles y los ingenios, entre otras. Las ventas de estos activos públicos, conjuntamente con los ingresos de la reprivatización de la banca, escasamente generaron dos millones de colones, cantidad mínima si consideramos que en el caso de la privatización bancaria ha sido el Estado, a través del Banco Central de Reserva (BCR), quien asumiera el saneamiento de la cartera morosa que reportaba la banca anteriormente nacional, que se valoró en aproximadamente de un mil 700 millones de colones8. Desde 1993 se comienza a preparar el marco legal y el diseño de los mecanismos de implementación de la tercera generación de reformas, aunque es a partir de 1996 cuando se inicia con la privatización de los servicios públicos como la distribución de energía eléctrica, las telecomunicaciones y las pensiones. Merece destacar una curiosa coincidencia en el interés expresado por las compañías transnacionales –especialmente en el ámbito de las telecomunicaciones y energía-- en la adquisición de las empresas públicas salvadoreñas, y el énfasis puesto en los organismos financieros multilaterales (Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional y Banco Interamericano de Desarrollo) en la necesidad de privatizar dichos servicios. Se prevé que con la finalización del proceso de privatización de la transmisión y generación de energía eléctrica se continuará con otros servicios públicos como la seguridad social y la distribución del agua potable.

13www.saprin.org/elsalvador/research/elspriv14

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Desde el momento en que inició el proceso de privatización de los servicios públicos, se discutió si era el sector público o privado el más idóneo para satisfacer de forma adecuada las necesidades de la mayoría; coligiéndose que lo más importante es prestar el servicio a la mayoría de personas y que éste sea de calidad. Por tanto, no debe tomarse en cuenta el nivel de rentabilidad económica que pueda generarle al Estado o a terceros, sino mas bien, procurar el interés social, el acceso universal que supone, según Henrry Coing, “uno de los derechos sociales más significativos a lo largo de la historia y que es indispensable para luchar contra las desigualdades sociales y territoriales,”15 como lo es el derecho al acceso a los servicios públicos. Por tanto si la prestación de estos servicios se desarrolla en base a las necesidades sociales del individuo, no deben ser liberalizados ni privatizados.

Muchos consideran que la privatización de los servicios públicos son una estrategia global que inició con un proceso de manipulación de la opinión pública y que se ha ido desarrollando paulatina, sistemática y constantemente en los últimos años, bajo la idea de reducir las responsabilidades del sector público, ya que éste ha asumido indebidamente la provisión de bienes y servicios que legítimamente debería prestar el sector privado.

La constante crítica al funcionamiento de los servicios públicos ha conseguido que una parte importante de la sociedad acepte la falacia de que estos serían mucho más eficaces si se entregaran a la competencia del mercado. Claro que es necesario perfeccionar la eficacia de los servicios públicos pero para ello hay que ampliar su financiación, mejorando la calidad y el acceso de todos en condiciones de igualdad. Pero no podemos permitir que su actual deterioro sea utilizado como argumento para permitir que se los apropien las multinacionales.

El Estado es el principal responsable de salvaguardar y velar por las necesidades del público, cumpliendo así su principal papel que es el de garantizar a las personas el acceso a una vida digna y con las condiciones para que pueda desarrollarse como persona, es por ello que no debe entregarse la prestación de servicios públicos a terceros que no están en la obligación y que no tienen sentido de la responsabilidad de mejorar y cubrir las necesidades de la vida de los ciudadanos.

6.1 Electricidad

En El Salvador fueron los servicios públicos de energía eléctrica y telefonía los primeros en privatizarse, mientras que en el servicio de agua potable el Estado aún se mantiene como el mayor prestador, a través de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA). Se vislumbra sin embargo su inminente privatización, prevista mediante la implementación de nuevas modalidades de prestación del servicio como la ya conocida figura de las concesiones.

La aprobación de la Ley General de Electricidad (octubre de 1996) facilitó y aceleró la venta de las empresas estatales de distribución de energía eléctrica y de generación térmica. Las primeras las compraron las transnacionales AES-Corporation y Pensylvania Power & Light (PPL), ambas estadounidenses, así como por Electricidad de Caracas

15www.saprin.org/elsalvador/research/elspriv23

(Venezuela). Esta última fue posteriormente adquirida por AES Corporation, lo que permitió a esta empresa el control de casi el 79 por ciento del mercado y dejó el restante 21 por ciento en manos de PPL.

Las empresas generadoras térmicas fueron adquiridas por DUKE Energy y El Paso, también de los Estados Unidos. Posteriormente se inició el proceso de concesión de la generación geotérmica, que fue adjudicada a la transnacional Enel Group, de origen italiano. Como puede observarse, en el caso de la distribución de energía eléctrica la privatización se convirtió en el paso de un monopolio público a un oligopolio en manos de empresas privadas: no existe competencia entre las empresas sino una clara posición de dominio y de reparto de mercado.

La situación es muy similar en cuanto a los servicios de telefonía, ya que con la venta en 1998 de la empresa estatal ANTEL (Administración Nacional de Telecomunicaciones) se abrieron las puertas a la instalación de nuevas transnacionales. Uno de los argumentos utilizados para la privatización de la telefonía en el país fue el de que se generaría competencia en el mercado, lo que traería servicios de calidad, mejores tarifas y mayor cobertura.

6.2 Telecomunicaciones

Han pasado años desde la privatización y lo que puede observarse en El Salvador es un mercado de telefonía fija controlado mayoritariamente (el 90 por ciento) por una sola empresa, CTE-Telecom, El diez por ciento restante se reparte entre la española Telefónica (3,5 por ciento), Telemóvil (3,1 por ciento), El Salvador Network (1,7 por ciento) y otro conjunto de empresas con apenas el 1,7 por ciento de participación. Con sede en Luxemburgo, Telemóvil (Millicom Internacional Cellular, S.A, MIC) es uno de los operadores celulares líderes a nivel mundial.

En el caso de la telefonía móvil, son principalmente cuatro las empresas que se reparten el mercado, tres de ellas con mayor participación: CTE-Personal (32 por ciento), Telefónica (30 por ciento), Telemóvil (29 por ciento) y Digicel, de capital estadounidense-venezolano (9 por ciento). CTE S.A. de C.V., que durante los primeros cinco años fue propiedad de la transnacional francesa France-Telecom, está hoy en manos de América Móvil. Esta empresa mexicana es la actual propietaria del 95,2 por ciento de las acciones de CTE, lo que consolida su posición de dominio en el mercado salvadoreño.

Como ya hemos mencionado, CTE S.A. de C.V. es el mayor operador de telefonía fija y uno de los principales participantes en telefonía móvil, pública y servicio de Internet. Además, CTE-Telecom (ahora con su marca Claro) brinda otros servicios: arrendamiento de canales, transmisión de datos, televisión vía satélite, venta y alquiler de equipos de telecomunicaciones, edición de directorios, contestación de llamadas tipo call center e interconexión a su red local de operadores nacionales de larga distancia, de servicio local y de compañías de celulares. Se estima que en 2005 los ingresos de CTE, S.A. de C.V. ascendieron a 445,9 millones de dólares, lo que representa un incremento del 7,06 por ciento con respecto al año anterior. Dentro de los rubros de mayor ingreso de la compañía resalta la telefonía fija nacional, con el 42 por ciento de los ingresos generados en el 2005.

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6.3 Pensiones

La seguridad social es un concepto muy amplio que incluye aspectos como la salud pública, la asistencia social y la previsión social. En el salvador se efectuó la reforma previsional, que implico la privatización del sistema de pensiones, que anteriormente era realizado por el ISSS, INPEP y ahora se encuentra en manos de las AFP.

La reforma consiste en el paso de un sistema de ahorro de pensiones colectivo con reparto colectivo, a un sistema de ahorro individual y reparto individual.

Las AFP´s son instituciones previsionales de carácter financiero que se constituyen como sociedades anónimas de plazo indeterminado de capital fijo, que se rigen por la Ley Orgánica de la Superintendencia de Pensiones y sus reglamentos, por la Ley de ahorro para Pensiones, instructivos, circulares y las resoluciones de carácter general que dicte la Superintendencia de Pensiones y los demás requisitos aplicables de conformidad con el Código de comercio y demás leyes mercantiles. Los objetivos de las AFP´s serán administrar un fondo, denominado Fondo de Pensiones el cual será propiedad exclusiva de los afiliados e independiente y diferente del patrimonio de las AFP´s, bajo la modalidad de cuentas individuales de ahorro para pensiones, gestionar y otorgar las prestaciones y beneficios de pensiones de invalidez común, vejez y sobrevivencia y contratar un seguro colectivo de invalidez y sobrevivencia para sus afiliados; a cambio reciben un porcentaje de las cotizaciones como retribución por la Administración del Fondo de Pensiones, porcentaje establecido en la Ley. (Pedrp Escobar Estupinian T. 1998 San Salvador).

7. JURISPRUDENCIA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

7.1 Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional y Sala de lo Contencioso Administrativo

La Sala en Habeas Corpus 65-2004 ha definido el concepto de servicio público, explicado quien es su titular y el régimen jurídico del mismo: “Se ha sostenido que el núcleo y sistematización doctrinaria del concepto de servicio público ha girado en torno a tres elementos básicos: a) La necesidad o interés que debe satisfacerse, b) la titularidad del sujeto que presta el servicio, y c) el régimen jurídico del mismo.

a) La necesidad o interés que debe satisfacerse es un elemento de carácter necesariamente general, entendido como la suma de necesidades o intereses individuales de los usuarios. Es en este sentido que puede afirmarse que en la expresión servicio público, el segundo término no hace referencia al ente que realiza la actividad de satisfacción de necesidades e intereses, sino al destinatario del mismo. Va de suyo que la determinación relativa a cuales necesidades o intereses son generales, es contingente, pues depende de la evolución de cada medio social.

b) Sobre la titularidad del sujeto que presta el servicio público, precisamente por el carácter general de la necesidad o interés a satisfacer, en un primer momento de la evolución de dicha noción se entendió que sólo podía ser prestado por el Estado, o por

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entes públicos. Sin embargo, actualmente la práctica en la gestión de los mismos demuestra que puede adoptarse varias modalidades, atendiendo a la participación más o menos directa de la Administración; así, planteada una clasificación de la gestión del servicio público basada en tal criterio, la misma puede ser directa, indirecta o mixta.

c) Respecto del régimen jurídico del servicio público, las anteriores premisas permiten concluir que la actividad constitutiva del mismo, es necesario y conveniente que sea regulada en el ámbito del derecho público, para efectos de evitar abusos de cualquier orden en que pudieran incurrir quienes presten o realicen el servicio; ya que, caracteres jurídicos esenciales del mismo son la continuidad, la regularidad y la generalidad. En nuestro ordenamiento jurídico, los Arts. 112, 110 inc 4º y 221 inc. 2º Cn., obligan a que la

regulación de los servicios públicos se encuentre en el ámbito del derecho público, precisamente para garantizar la esencia del mismo.

En virtud de los tres aspectos señalados, puede conceptuarse el servicio público, desde un enfoque descriptivo, y atendiendo a su naturaleza jurídica, como la prestación de actividades tendentes a satisfacer necesidades o intereses generales, cuya gestión puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un régimen jurídico que garantice continuidad, regularidad y generalidad.

A manera de resumen, el servicio público implica una actividad estatal, es decir asumida en su titularidad por el Estado; es una actividad destinada al público, a la utilidad de los ciudadanos; se trata de una actividad de reconocida necesidad, indispensable para la vida social; y finalmente y en virtud de la forma que puede adoptar la prestación del servicio – directa, indirecta o mixta – se trata de una actividad cuya gestión no supone el ejercicio de poderes soberanos, más bien se trata de actividades de contenido económico que originariamente no suponen un ejercicio coactivo de autoridad, sino actividades de prestación de bienestar social.

En tal sentido la actividad de prestación de un servicio público, en sentido estricto, es aquella que se concreta en actividades materiales o técnicas, prestadas en forma mensurable y susceptible de dar lugar al pago de un precio y en la cual existe la posibilidad constitucional de una simultánea realización por los particulares”.

Relativo a la regulación de los servicios públicos, la Sala de lo Constitucional en Amparo ref. 259-2007 sostiene lo siguiente: “En nuestro ordenamiento jurídico, los artículos 110 inciso 4°, 112 y 221 inciso 2° de la Constitución obligan a que la regulación de los servicios públicos se encuentre en el ámbito del derecho público, precisamente para garantizar la esencia del mismo. Justamente, el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos –institución encargada de prestar, entre otros, el servicio público de seguridad social a sus asegurados y derecho-habientes–, en claro desarrollo de lo dispuesto por el artículo 220 de la Constitución, se adecua a los parámetros antes señalados, al prescribir en el artículo 1 de la respectiva ley, lo siguiente: "Créase el "Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos" como una entidad oficial autónoma de derecho público, con personería jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto el manejo e inversión de sus recursos económicos destinados al pago de prestaciones, para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de los empleados públicos (...)".

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En ese orden de ideas, si partimos de la afirmación que el Estado se ha comprometido a apoyar el desarrollo de la personalidad humana frente a esas contingencias que se presentan en la vida, y ha creado para ello, un régimen jurídico y un sistema coordinado de mecanismos y entidades para brindar tal servicio; ese deber o compromiso adquirido frente a sus destinatarios, se convierte en un derecho fundamental de toda persona a la seguridad social, el cual se encuentra integrado en la esfera jurídica de tales sujetos, independientemente que se traten de personas del sexo masculino o femenino, esto es, a gozar de una protección de índole social por parte del Estado.

Finalmente respecto a quienes a parte de la Administración publica pueden prestar el servicio la Sala de lo Contencioso Administrativo en Proceso contencioso administrativo ref. 65-2004 ha dicho que: “El carácter de servicio público, dirigido a procurar la atención de necesidades individuales o conjuntas, de interés público y relativas al bien común, vincula tanto a la Administración en el caso de la gestión directa, como al particular o particulares que asuman su gestión, a garantizar su prestación efectiva. El servicio público se debe prestar con la continuidad convenida y cuidar del buen orden del mismo”.

8. CONCLUSIONES

La calidad de vida de las personas en cada país depende en gran parte de la actividad que el Estado desarrolla en la prestación de servicios públicos, garantizando y asegurando en igualdad de condiciones al acceso a ellos, logrando así el mejoramiento de las condiciones de su existencia, a través de la prestación eficaz, integral y universal para todas las personas con el objeto de que desarrollen de la mejor manera posible su proyecto de vida.

Es por ello que su naturaleza es social, encaminada en todos los sentidos a satisfacer las necesidades individuales o conjuntas que sean de interés común, ya que el Estado debe cubrir las necesidades relativas a los servicios públicos, aunque no le convengan, y siempre aún a costa de pérdidas en sus políticas fiscales, debe hacer lo posible por satisfacerlas.

Los servicios públicos además de estar regulados y controlados por el Estado, al igual que muchas categorías jurídicas, se rigen por una serie de principios y reglas particulares que sirven como mecanismos de protección, encaminados a hacer realidad la naturaleza y la finalidad de estos, es decir a satisfacer las necesidades básicas de la población.

En cuanto a las diversas necesidades que debe suplir el Estado en la sociedad y la cantidad de servicios públicos que se derivan de las mismas, para descongestionar y liberar la carga que esto supone puede prestar dichos servicios mediante terceros a través de concesión o licencia, sin embargo consideramos que ello no debe desvincular al Estado de la vigilancia y control que debe ejercer sobre estas actividades, pues en vista de la naturaleza de los servicios brindados pueden ocurrir diversos abusos por parte de los concesionarios o licenciatarios (cobro de tarifas excesivas, monopolización del mercado, etc.) Por ello es de suma importancia que el Estado y el gobierno velen por un fiel cumplimiento a los contratos de concesiones de servicios públicos.

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No obstante a pesar del esfuerzo que el Estado realiza por cubrir por sí mismo o mediante terceros a su cargo la prestación de servicios, muchos de estos son privatizados.

Es importante tomar en cuenta que en virtud de ello se da un mejoramiento sustancial y palpable en la calidad del servicio, sin embargo puede en muchos casos ser perjudicial a los intereses mayoritarios de la población, por el aumento de tarifas o pagos, ya que las personas al tener que suplir una necesidad se ven en la obligación de pagar el costo que la prestación de dicho servicio conlleva, no olvidando que el interés o finalidad del sector privado no es satisfacer una necesidad en interés del bien común sino un interés pecuniario y de rentabilidad que la prestación de dicho servicio le genera al sector privado, es decir que la finalidad de trasfondo es el económico y no el social.

Como muestra de lo anterior se tiene que Las experiencias privatizadoras de los servicios públicos en El Salvador nos han ofrecido importantes lecciones. En primer lugar, la lamentable y tibia actuación de los gobiernos, que se han convertido en defensores de los intereses de las empresas transnacionales y han dejado a un lado su verdadero papel como defensores del interés público, particularmente expresado en la defensa de los derechos de los consumidores.

A lo anterior se suma la creación de nuevos marcos legales (Ley General de Electricidad [ y Ley de Telecomunicaciones e institucionales (Ley Orgánica de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, SIGET) que, en lugar de fortalecer la actuación del Estado como regulador, han facilitado la libre operación de las empresas. Así, SIGET es una entidad reguladora que parece velar por los intereses de las empresas transnacionales y la defensa de las inversiones privadas, aún a costa de debilitar el rol vigilante del Estado y perder su autonomía e independencia.

Una muestra del papel poco diligente de la autoridad reguladora la constituyen las decisiones tomadas a favor de los intereses empresariales, como por ejemplo la firma de un contrato con CTE-Telecom que aprueba incrementos progresivos de las tarifas o la falta de iniciativa para corregir irregularidades y reformar la Ley de Telecomunicaciones (algo que no se ha hecho desde su formulación en 1998).

Por otro lado, tras años de operación de empresas privadas en los sectores de telefonía y electricidad puede comprobarse la tendencia hacia la concentración tanto del capital accionario como de los mercados de servicios. En relación al primero se observa como, por ejemplo, la empresa CTE-Telecom ha concentrado su participación en un 95,2 por ciento. Lo mismo sucede en el caso del mercado de servicios, en el que cuatro de las cinco empresas distribuidoras de energía eléctrica se encuentran en manos de una misma transnacional (AES-Corp.). La tercera lección está relacionada con los intereses de las personas consumidoras, que han sufrido los efectos negativos de la voracidad del mercado y de la privatización de las empresas estatales por causa de los incrementos en las tarifas, del deterioro de la calidad de los servicios y de los abusos e irregularidades.

En materia de la fijación de tarifas y precios públicos, en El Salvador existe una Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones encargada, entre otras cosas, de fijar las tarifas de estos dos servicios. Cabe indicar que esta entidad no tiene competencias para atender quejas o reclamos sobre la calidad de los servicios que se prestan. Otras tarifas, como las de los servicios de transporte público y agua potable, las fijan otras entidades gubernamentales. Ninguno de estos procedimientos de fijación

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tarifaria prevé mecanismos participativos o audiencias en las que puedan plantearse objeciones a las solicitudes de aumento tarifario. Tampoco se garantiza la independencia técnica, funcional, administrativa y de criterio del órgano encargado de hacer las fijaciones. Por su parte, todos los reclamos que tengan los usuarios en estas materias deben ser planteados ante la Defensoría del Consumidor.

Por último hay que mencionar que la gestión de servicios públicos no es como cualquier actividad económica en cuanto a su explotación se refiera, puesto que el interés público inherente a la actividad impone limitantes, los derechos de los consumidores son aquí mucho más protegidos por la esencialidad de las necesidades que con ellos se satisfacen.

El Estado no puede desentenderse de la obligación constitucional de proteger el interés público y de los consumidores, y por lo tanto, no debe permitir actuaciones arbitrarias por parte de las empresas privadas gestoras de los mencionados servicios.

El mejoramiento de la calidad de la prestación de los servicios públicos que persigue la propuesta privatizadora, no es razón suficiente para que los precios de los mismos se vuelvan incosteables para las mayorías; es aquí donde el aparato estatal debe intervenir, ya sea con los subsidios cruzados o focalizados, otras políticas económicas que logren hacer accesibles los precios de las tarifas, o la mayor regulación de las empresas que prestan estos servicios, asi como las respectivas multas o sanciones a las que puedan quedar sujetas en caso de irregularidad en su gestión.

El fenómeno privatizador no se contrapone a los principios constitucionales salvadoreños (puesto que no hay impedimento legal para realizarlo) sino que por el contrario, armoniza con la libertad económica y desarrollo económico y social que constituyen principios constitucionales. La privatización (entendida como traslado de la prestación de dichos servicios de manos del estado a los particulares) es un proceso que debe ser analizado y fiscalizado por el Estado mediante el establecimiento de medidas normativas que protejan a los consumidores (como los marcos regulatorios) y que hagan prevalecer el interés publico sobre el privado.

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8. BIBILIOGRAFIA

Libros:

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JUAN CARLOS CASSAGNE, “Derecho Administrativo” Abeledo Perrot S.A. E. e I. Buenos Aires 1998.

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Tesis:

PEDRO ESCOBAR ESTUPINIAN, “Privatización de los Servicios Públicos desde el punto de vista Constitucional” Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, octubre 1998.

LAURA MARIA RIVERA, JOSE ASCENSION MARINERO CORTEZ, “Redefinición Legal de la función reguladora del Estado Salvadoreño en los servicios públicos de la telefonía y la energía eléctrica, y su congruencia con la Constitución y compromisos internacionales pertinentes”, Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, mayo 1999.

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Páginas Web:

http://www.revista pueblos.org/spip.php?article617

http:// www.saprin.org/elsalvador/research/elspriv

http://www.jurisprudencia.gob.sv

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