INDICE

INTRODUCCION………………………………………………………………………2

CAPITULO I

EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

1. CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO…………………………………..…3

2. ORIGEN DEL CONSTITUCIONALISMO…………………….……………….….3

2.1.- Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial………….4

2.2.- las etapas del constitucionalismo………………………………………..7

2.2.1 Constitucionalismo burgués revolucionario……………….……7

2.2.2. El constitucionalismo clásico o liberal (constitucionalismo inicial)…………………………………………………………………………..7

2.2.3. El constitucionalismo social………………………………….……8

2.2.4 El constitucionalismo contemporáneo……………………….….11

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO…………..….16

4. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO……………………...……16

4.1. En Grecia………………………………………………………………..…….17

4.2. En Roma………………………………………………………………………17

4.3. El Derecho Natural en la Antigüedad……………………………………17

4.4. En la Edad Media……………………………………………………………17

4.5. En la Edad Moderna………………………………………………………...18

5. APORTACIONES ESPAÑOLAS, INGLESAS, NORTEAMERICANAS, Y FRANCESAS AL CONSTITUCIONALISMO MODERNO............................19

6. LOS PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO……….……22

7. LOS INICIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO…………….……23

8. CONSTITUCIONALISMO MODERNO Y RETOS ACTUALES………………26

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9. EL CONSTITUCIONALISMO DE HOY EN DIA..............................................28

10. ANEXO…………………………………………………………………………….

11. BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………...

INTRODUCCION

En este monografía se busca explicar de forma clara todo lo relacionado con el tema del constitucionalismo, la historia del concepto e constitucionalismo a través de la historia antigua, medieval y moderna. Y enfatizándose en la Constitución moderna, la cual a través del tiempo se ha creado tipos de Constitución, diferentes contenidos del mismo y las partes.Es en Inglaterra donde se encuentra los orígenes del constitucionalismo moderno en el que surgió la idea de los derechos y las libertades individuales y el principio de gobierno limitado, de ahí que sea de gran importancia la historia político constitucional inglesa para estudios constitucionales, además de servir de base a varios países. Constitucionalismo se ha visto confirmada por las transformaciones que han sufrido los Estados nacionales en las últimas décadas y por el surgimiento paralelo de espacios supranacionales en los que se han proyectado principios y elementos definitorios del constitucionalismo. Los derechos humanos, por ejemplo, se han convertido en un elemento constitucional con entidad propia por encima de los Estados nacionales y sus constituciones, hasta el punto de que podemos hablar de un derecho internacional de los derechos humanos de carácter claramente constitucional. Constitucionalismo moderno, entendemos , como una historia de carácter global por encima de las historias constitucionales nacionales, ofrece nuevos enfoques y perspectivas, de gran utilidad tanto para los constitucionalismos nacionales de hoy en día, como para la resolución de los problemas constitucionales que hay que afrontar en espacios de carácter supranacional.

El constitucionalismo moderno nació con las Revoluciones francesa y norteamericana, a finales del S.XVIII, cuando tomó cuerpo la idea de una constitución escrita que expusiera los derechos de los individuos y regulara el poder y sus limitaciones. Pero, además, frente a lo que se denominaba “constitución” con anterioridad, para el constitucionalismo moderno una verdadera “constitución” sólo era aquella de acuerdo con la cual se establecían ciertos principios:

la soberanía popular, la vinculación de la constitución a principios universales, los derechos humanos, el gobierno limitado, la supremacía normativa de la constitución, la forma de gobierno representativa, la separación de poderes, la responsabilidad y la obligación de rendir cuentas de los gobiernos, la independencia de la justicia, y el poder del pueblo para enmendar la constitución.

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CAPITULO I

1. CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO. La Real Academia de la Lengua Española, en su diccionario oficial, dice que el constitucionalismo es un sistema político regulado por un texto constitucional, o la ideología partidaria de este sistema político. La Enciclopedia Jurídica Ameba, por su parte, afirma que el constitucionalismo es el ordenamiento jurídico de una sociedad política, mediante una Constitución escrita cuya supremacía implica la subordinación a sus disposiciones, de todos los actos de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. En síntesis, el constitucionalismo, llamado también movimiento constitucionalista, es un sistema de vida estatal, caracterizado por la sujeción a los mandatos de la Constitución Política, de todos los actos, tanto de los gobernantes como de los gobernados. En virtud de este sistema, todos los Estados deben contar con una Constitución escrita. Ésta debe contener una serie de disposiciones tendentes a la racionalización del poder político, el que para su efectivo control, debe estar dividido tanto funcional como territorialmente. Asimismo los ciudadanos estarán premunidos de derechos y libertades, en tal proporción, que sean capaces de actuar como efectivos contralores tanto del acceso a la función pública, como de su ejercicio y sucesión. Todo acto, para ser válido, debe estar sujeto a ley; lo contrario acarrea nulidad.1

1. ORIGEN DEL CONSTITUCIONALISMO

En la historia del derecho se conoce con la denominación de constitucionalismo inicial a aquel movimiento político-jurídico gestado desde el siglo XIII hasta parte del siglo XIX; y, que, finalmente logró consagrar para los estados el sancionamiento de una ley fundamental llamada Constitución.

Dicho proceso tuvo como égida el paulatino proceso de sacralización del ideario liberal-burgués y el secuencial destierro de cualquier manifestación política o jurídica que emanase del orden caduco del monarquismo absolutista.

El constitucionalismo inicial aparece como la partida de defunción de un orden caracterizado por el poder omnímodo, la estamentalización de la sociedad, y la cosificación de la persona humana; en cambio se presenta como el receptáculo

1 1fderechousm.files.wordpress.com/2014/10/tema_nc2ba_7.pdf

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normativo de la libertad, la igualdad ante la ley y la fraternidad como expresión de virtud cívica.

Desde una perspectiva teórica los postulados del constitucionalismo inicial aparecerán a través de una pluralidad de intelectuales, a saber:

Tomás de Aquino (1225-1274) en su obra El régimen del príncipe consideró que el rey gobernante se encontraba limitado en su accionar por el bien común y el respeto a la ley divina y la ley natural.

John Locke (1632-1704) en su obra Consideraciones sobre el gobierno civil se ocupó del contrato social y de las divisiones de las funciones del poder estatal.

Carlos Luis de Secondant, barón de la Brede y Montesquieu (1689-1755) en su obra El espíritu de las leyes expuso acerca de los frenos y contrapesos entre los distintos órganos del Estado.

Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) en su obra El contrato social planteó el origen convencional del poder político y el principio democrático como instrumento de legitimación política.

Emmanuel Sieyès (1748-1836) en sus obras ¿Qué es el tercer Estado? y Opiniones planteó la estructuración univoca del Parlamento como expresión de la soberanía popular y se referirá al poder constituyente.

Thomas Paine (1737-1809) en su obra Los derechos del hombre asoció a la Constitución con la legitimación democrática.

Entre las gestas históricas destacan el proceso político inglés –particularmente la “Gloriosa” Revolución de 1688– la Revolución Americana de 1776 y la Revolución Francesa de 1789.

Dichas gestas señalan que Inglaterra aportará la teoría de la representación mediante la institucionalización del Parlamento y la formalización de las garantías a favor de la persona (hábeas corpus). Francia legará la formulación del concepto de soberanía popular y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Estados Unidos entregará la primera Constitución escrita y la formalización de la independencia de los jueces.2

2.1.- Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial

En el período que transcurre entre los siglos XIII y parte del siglo XIX se irán perfilando una pluralidad de elementos, que, por distintas vertientes, confluirán en la creación del fenómeno constitucional.

Sobre la materia, son citables los siete siguientes: la limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones y los órganos de actuación política; la consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal; la existencia de leyes con carácter de fundamentales; el reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremacía y rigidez; el

2 VICTOR GARCIA TOMA. Teoría del Estado y Derecho Constitucional

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establecimiento del poder constituyente; la protección de los derechos naturales; y la legitimación del poder estatal por la vía democrática.

a) La limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones y órganos de actuación política

Dicho elemento planteó que todo poder estadual debía necesaria e inexorablemente ser limitado por el derecho.

Al respecto, no debe olvidarse como refiere Mario A.R. Midón [Manual de derecho constitucional argentino. Buenos Aires: Plus Ultra, 1997], que el absolutismo “aparecía como una emanación de la divinidad con potestad no solo para la dirección política y administrativa del Estado, sino también para dictar la ley, juzgar la conducta de sus súbditos y ejecutar las decisiones”.

Como bien explica Carlos María Bidegain [Curso de derecho constitucional. Buenos Aires: Abeledo perrot, 2001]:

“En el reino de Dios o en un Estado ideal gobernado por hombres sabios,virtuosos y justos no es concebible un gobierno limitado por el derecho,pero en una sociedad regida por hombres imperfectos el derecho cumple una función indispensable”.

Dicha limitación se presentaba como una herramienta contra el despotismo y la arbitrariedad.

En ese mismo contexto, se estableció la distribución de las funciones del Estado entre varios órganos estaduales; los cuales se encontrarían conducidos por una pluralidad de operadores del poder (au-toridades). Así, el poder detendría al poder y se aseguraría la libertad mediante una técnica de frenos y contrapesos.

b) La consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal

Dicho elemento planteó que la ley –norma escrita– se convertíaen instrumento afirmador de la seguridad jurídica de los individuos y formalizador de las “conquistas” obtenidas por los grupos sociales frente al poder de los soberanos.

Al respecto, la Constitución francesa de 1791 solemnemente estableció: “No hay autoridad en Francia por encima de la ley”.

Esta norma de carácter general por la cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza una conducta otorgaba certidumbre acerca de lo que podía o no se podía hacer. Más aún, expresaba la lucha por generar los espacios de autodeterminación frente a la autoridad.

Dentro del período descrito aparecerán en Inglaterra los siguientes textos escritos: La Carta Magna (Juan sin Tierra, 1215); Las Provisiones de Oxford (Enrique III, 1258); La Confirmatio Cartorum (Eduardo I,1297); La Petición de

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Derechos (Carlos I, 1620); y La Declaración de Derechos (Guillermo de Orange, 16898).

En España son citables los siguientes textos escritos: El Fuero de León (Alfonso V, 1020); El Fuero de Jaca (Sancho Ramírez “El rey aragonés”, 1064); El Fuero de Toledo (Alfonso VII, 1118).

En Alemania (Bohemia) es citable La Bula de Oro (1349).

c) La existencia de leyes con carácter de fundamentales

Dicho elemento planteó que toda relación de mando y obediencia; así como la organización y funcionamiento de las instituciones del aparato estatal descansaba en las bases de ciertas leyes que por tales se consideraban fundamentales. Es decir, reconocía la presencia de un mínimo preceptivo que servía de principio, base y fundamento de la relación política y la convivencia social juridizada.

Carlos María Bidegain [ob. cit.] expone que “en las luchas del Parlamento contra las dinastías Tudor y Stuarts, la vieja Carta Magna,la Confirmatio Cartarum y otras piedras miliares del proceso constitucionalista, embellecidas por la patina del tiempo, sirvieron a los fines políticos de una de las partes. En ese tumultuoso siglo de la historia británica (siglo XVII), aquellos documentos quedaron definitivamente premunidos del espíritu de esa comunidad y en la práctica [...], se convirtieron en leyes fundamentales”.

d) El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremacía y rigidez

Dicho elemento planteó el carácter supraordinante de las normas fundamentales en relación al resto de los demás preceptos jurídicos vigentes dentro de un Estado.

En ese sentido, debe recordarse la avizora sentencia del juez Edward Coke en el célebre caso Bonham vs. Atkins y otros (Inglaterra 1610); empero la que establecería dicho elemento de manera definitiva sería la dictada por el juez John Marshall en el caso Madison vs.Marbury (Estados Unidos 1803).

Igualmente se consideró que dado el carácter de fundamentales y por ende de supremas, se debía abroquelar dichas normas con el manto de la rigidez; esto es, protegerlas de la precipitación y mero voluntarismo legislativo en lo relativo a su abrogación o modificación.De allí que se estableciese un procedimiento agravado para asegurar una vigencia más o menos perdurable.

e) El establecimiento del poder constituyente

Dicho elemento planteó la necesidad de que fuesen los propios miembros de la comunidad política –ya sea por la vía directa o representativa– quienes estableciesen el conjunto de normas consideradas como fundamentales; exonerándolos de cualquier otra traba que no proviniese de la realidad

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circundante, de la ideología imperante o de los valores éticos vigentes al momento de efectuarse el proceso de creación constitucional.

f) La protección de los derechos naturales

Dicho elemento planteó la reivindicación de los derechos insitos a la naturaleza humana; y por tanto universales en su reconocimiento y protección.

En ese sentido, son citables la Constitución de Virginia en 1776, la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos en 1776, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 y las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos en 1791.

Cabe advertir que con anterioridad una serie de documentos habían reconocido ciertos derechos hoy considerados como fundamentales; pero estos habían sido “concedidos” para satisfacer las aspiraciones de ciertos grupos dotados de alguna cohesión y fuerza política oponibles a los soberanos (nobleza, clero, corporaciones, menestrales,ciudades, etc.).

g) La legitimación del poder estatal por la vía democrática

Dicho elemento planteó que el origen del poder político emanaba de la voluntad del pueblo.

Es decir, que el origen del ejercicio del poder radicaba en la pura y constitutiva voluntad ciudadana.

En ese sentido, es citable el caso de la Constitución de los Estados Unidos en 1787.3

2.2.- LAS ETAPAS DEL CONSTITUCIONALISMO: El constitucionalismo es un sistema de vida jurídico-política, que a lo largo de su desarrollo pasó por diferentes etapas.

2.2.1 Constitucionalismo burgués revolucionario: En su primer momento histórico, el constitucionalismo fue impulsado por el movimiento liberal y estuvo claramente al servicio de los intereses del tercer estado (estado llano en Francia), nombre con el que se identificaba a la burguesía. Ésta se hallaba en abierta luchaba contra el primer estado (Monarca y aristocracia) y el segundo estado (alto clero). Libertad, igualdad y fraternidad, fueron las banderas esenciales de este movimiento. Con ellas se ganó el apoyo de las masas populares. Pertenecen a este periodo, las revoluciones inglesas de 1648 y 1688, la revolución independentista norteamericana de 1776 y la revolución francesa de l789.

2.2.2 Constitucionalismo burgués conciliador y claudicante: En una segunda etapa, los liberales, otrora impulsores del constitucionalismo revolucionario, concilian con el Rey, la aristocracia y el clero, sectores conservadores que pugnaban por restaurar la monarquía absoluta. Su objetivo

3 VICTOR GARCIA TOMA. Teoría del estado y derecho constitucional.

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era frenar el ascenso del cuarto estado (proletariado), que venía exigiendo la materialización de la libertad, la fraternidad y la igualdad, promesas que desde el gobierno, los burgueses se resistían a implementar. De este modo aparecen los regímenes demo liberales, caracterizados por la proliferación de monarquías constitucionales, en las cuales se fusionan elementos político-ideológicos liberales y conservadores para dar como resultado una mixtura claudicante respecto de los postulados revolucionarios del primer constitucionalismo. A este periodo corresponden las revoluciones europeas de 1830, 1848 y la Comuna de París de 1871.4

El sector mayoritario de la doctrina señala que el proceso constitucionalista puede ser dividido en: constitucionalismo clásico o liberal, constitucionalismo social y constitucionalismo contemporáneo. Dichas etapas guardan correspondencia con las “oleadas constitucionales”, que fruto del avance de determinadas ideologías y de las guerras y revoluciones son explicadas en el capítulo octavo.5

2.2.3 El constitucionalismo clásico o liberal (constitucionalismo inicial)

Llamado también clásico, el constitucionalismo liberal defiende los derechos y libertades individuales. Se forjó luchando contra las monarquías absolutas y se propuso rescatar el valor subjetivo de la persona humana. Su modelo jurídico sustancial es la Constitución Política de los EE. UU. de N. A. (1787); cuya estructura normativa se forjó con la ideología liberal que, posteriormente, dio impulso a la revolución francesa de 1789. El constitucionalismo clásico, además del modelo norteamericano, se concretiza en las constituciones políticas de Francia (1791), España (1812) y las primeras constituciones latinoamericanas del siglo XIX, entre otras. En lo jurídico, el constitucionalismo clásico exige que todo Estado tenga una Constitución Política formal, preferentemente escrita y con supremacía sobre todo el ordenamiento jurídico. El Legislador debe dar leyes que desarrollen el texto constitucional, toda ley contraria a él debe ser nula. El objeto de la Constitución es la conservación del régimen político por ella instaurado. En lo económico, el constitucionalismo clásico erige a la propiedad privada como la piedra angular de los derechos fundamentales. Se trata de anular la capacidad confiscatoria del Estado, estableciéndose el carácter excepcional de las expropiaciones, previa indemnización al propietario. Correlativamente se implanta el mercantilismo, a través de la libertad de comercio, industria, el ejercicio de las profesiones liberales, y la prohibición de restaurar el esclavismo o el vasallaje, a fin de garantizar la libertad individual del desposeído, para vender su fuerza de trabajo al mejor postor. En este sentido se reconoce la libertad de fijar domicilio, de trabajar, de asociarse, reunirse, comerciar y acumular riqueza sin límites. Sólo por excepción, el Estado puede ejercer actividad empresarial, en sectores poco atractivos para la iniciativa privada. En lo demás el Estado debe 4 http://files.uladech.edu.pe/docente/06507071/DERECHO_CONSTITUCIONAL/SESION_10/LECTURA%20CENTRAL%20X.pdf5 VICTOR GARCIA TOMA. Teoria del estado y derecho constitucional.

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“dejar hacer, dejar pasar, que el mundo camina solo”. Se reconoce la libertad de trabajar en cualquier industria o comercio, sin necesidad de estar afiliado a ningún gremio, los servicios personales son exigibles sólo por la ley. No se reconoce el derecho de huelga. En lo político, el constitucionalismo clásico abolió los privilegios de la monarquía, la aristocracia y el clero, al establecer la igualdad ante la ley. Pero impidió la participación política de los obreros, campesinos y clases media baja, al implantar el sufragio únicamente para los varones que supiesen leer y escribir y, además, tuviesen propiedades. De este modo la democracia formal y representativa que se constituyó, fue simplemente el régimen de los ricos, ya que las personas que no tuviesen fortuna solo eran considerados como ciudadanos pasivos o de segunda categoría. Se presumía a priori que quien careciese de propiedades, carece también de responsabilidad frente a la comunidad política. El que tiene algo que perder, pensará que arriesga sus intereses al sufragar. El voto que emite, puede beneficiarlo o perjudicarlo en el futuro. El que nada tiene, en cambio, votará de cualquier forma, pensando que su voto no le traerá ni beneficio ni pérdida. Nada arriesga el que nada tiene. Estas y otras particularidades ideológicas, determinaron que el constitucionalismo clásico devenga en un sistema político y jurídico teórico, declarativo e inoperante para las grandes mayorías. De allí se devino su crisis y la necesidad de un nuevo constitucionalismo.

Dicha etapa se gestará laxamente a partir del siglo XIII y se prolongará hasta parte del siglo XIX. Esta expresa en sí misma los orígenes o inicios del constitucionalismo anteriormente referido.6

Forjado para derrotar al absolutismo monárquico, Néstor Pedro Sagüés [Elementos de derecho constitucional. Buenos Aires: Astrea, 1997] señala que dicha modalidad se dirigía a “racionalizar el poder político creando la imagen de la nomocracia o gobierno de las leyes”. Es decir, que para considerar cualquier acto del Estado como válido y legítimo, este debía derivarse de una competencia previamente prevista en la Constitución.

Norberto Q. Martínez Delfa [Génesis del derecho constitucional. Rosario: Juris, 1995] refiere que “el constitucionalismo clásico o liberal reconoce su origen en el desarrollo de las primitivas libertades públicas inglesas. No nace espontáneamente ni observa una única fórmula. Por el contrario, se consolida gradualmente a través de sucesivos avances en los que los sectores cada vez más amplios de la sociedad civil se benefician con el reconocimiento de sus derechos”.

En ese orden de ideas, la doctrina señala que dicha etapa se manifiesta como consecuencia de las revoluciones inglesa, americana y francesa respectivamente.

Recibe tal denominación por haber establecido alguna de las principales características constitutivas del fenómeno constitucional; así como haberse procesado al influjo del ideario liberal-burgués.

6 http://files.uladech.edu.pe/docente/06507071/DERECHO_CONSTITUCIONAL/SESION_10/LECTURA%20CENTRAL%20X.pdf

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La Revolución Inglesa aportó el Acuerdo del Pueblo (1647) y el Instrumento de Gobierno (1658); igualmente incorporó la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1620), la Declaración de Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701).

La Revolución Norteamericana produjo la Constitución de Virginia –la primera Constitución propiamente dicha de la historia– (1776), la Constitución de los Estados Unidos (1787), y las diez primeras enmiendas constitucionales (1791).

La Revolución Francesa estableció la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y las constituciones de 1791, 1793 y 1795.

Como puede observarse dicha etapa concluye con la consagración de las constituciones escritas de corte liberal. Ellas instituyeron el reconocimiento formal de los derechos civiles y políticos, así como también un modelo político-jurídico denominado de democracia liberal.

Entre los valores y principios rectores aparecen la libertad, la igualdad y la legalidad. Esta última aseguró que los gobernantes y gobernados quedaran sujetos a una sola y misma ley; el que los derechos fundamentales solo pudieran ser limitados, restringidos o suprimidos por imperio de la ley; así como el que nadie estuviera obligado a hacer, ni privado de realizar aquello que la ley no prohíbe.

Entre sus principales características destacaron las nueve siguientes:

- Creó los elementos constitutivos del constitucionalismo.

- Reconoció y protegió los denominados derechos individuales de carácter civil y político bajo la denominación de fundamentales para la persona humana; aun cuando solo puso acentuado énfasis en la vida, la libertad, la igualdad ante la ley y la propiedad.

- Estableció que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisión del pueblo.

- Estableció el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas coexistenciales.

- Limitó la actividad política y administrativa del Estado al manejo de las relaciones internacionales, la defensa, la salud, la educación, y la custodia de la paz y el orden social.

- Estableció la noción del poder constituyente; el cual descansó en el pueblo como sujeto “propietario” del mismo.

- Estableció la noción de la representación política.

- Formalizó el sistema capitalista como expresión económica que el Estado debe respetar; absteniéndose, por tanto, de intervenir en el mercado. Esto es, debía acatar la máxima del fisiocratismo: “Dejad hacer, dejad pasar, que el mundo va por sí solo”. Más aún, reconoció y promovió las denominadas

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libertades económicas (libertad de comercio, libertad de empresa, libertad de industria, libertad de trabajo).

- Consagró una ciudadanía fragmentaria, en donde tenían derecho a la participación política aquellos que hubieren acreditado propiedad, renta, profesión u ocupación; amén de haber sido exclusiva para el género masculino.7

2.2.4 El constitucionalismo social

En una tercera fase, insurgen las masas obreras, campesinas, clase media, juventudes, etc., contra los gobiernos demo liberales, procurando tierra para los campesinos, salario justo para los obreros, prestaciones de estado para la clase media y oportunidades de realización para las juventudes. A este movimiento suele llamarse constitucionalismo social. Pertenecen a éste, la revolución mexicana de 1917, la revolución rusa de 1918, la revolución alemana de 1919, el movimiento latinoamericano de reforma universitaria de 1919 y la revolución española de 1930.

Cansadas de la marginación socioeconómica, la postergación política y de las inconsecuencias ideológico-políticas del liberalismo gobernante, las masas populares se decidieron a materializar las banderas de libertad, igualdad y fraternidad, que tanto se habían agitado antes, durante y después de la revolución francesa de 1789. Al ver que las revoluciones europeas de 1830, 1848 y 1871, no sirvieron para mejorar la condición de los desposeídos. La vergonzosa claudicación de los gobernantes liberales quedó evidenciada, en la conciliación a que arribaron con sus antiguos enemigos los miembros de la realeza y los aristócratas, para consolidarse en el poder y, de paso, impedir el ascenso de los obreros, campesinos, clase media baja, juventudes, etc., los mismos que ante este hecho, no les quedó más opción que pasar a la acción directa. En México, Rusia, Alemania, Argentina y España, entre 1917 y 1930, después de grandes movimientos revolucionarios, aparecen la Constitución de Querétaro (1917), la Constitución de la URSS (1921), la Constitución de Weimar (1919), el Manifiesto de Córdova (1919) y la Constitución Española (1932). Es conveniente aclarar que el constitucionalismo social no se propuso la anulación del constitucionalismo clásico. Por el contrario, buscó su efectivización. Tierra y agua para los agricultrores; salarios justos, jornada laboral de 8 horas, seguridad e higiene industrial para los trabajadores fabriles; pensiones de jubilación, invalidez, viudez y orfandad para asegurar la subsistencia familiar de los asegurados; protección de la familia y la salud pública, derecho a la educación, al trabajo, al descanso, a la participación de utilidades en la empresa, a la negociación colectiva y a la huelga Aún no se han cumplido plenamente los postulados del constitucionalismo social, pero es indudable que ha traído grandes beneficios a la humanidad en todos los países del mundo. Se espera su plena vigencia. Cuando ello suceda, reinarán realmente la libertad, la igualdad y la fraternidad en todos los ámbitos del quehacer cotidiano de los hombres.

7 VICTOR GARCIA TOMA. Teoría del Estado y Derecho Constitucional

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Dicha etapa embrionariamente aparece con la Segunda Revolución Republicano Francesa de 1848 y se concreta con la Revolución Mexicana de 1910-1917, la Revolución Bolchevique de 1917-1918 y la aparición de la primera experiencia republicana en la Alemania Unificada de 1919-1933. En puridad, puede afirmarse que dicho proceso se gesta tras la finalización de la Primera Guerra Mundial.

Como bien expone Norberto Q. Martínez Delfa [ob. cit.]:

“Los acontecimientos políticos y sociales vividos en Occidente durante el pasado siglo [se refiere al XIX] y las primeras décadas del presente [se refiere al XX], mostraron la necesidad de recrear la concepción clásica de los derechos, nutriéndola con el aporte de los aspectos sociales”.

El casi nulo énfasis puesto en las constituciones clásicas sobre las cuestiones sociales registra su origen en una maniquea concepción de la libertad individual. Esta tesis extrema es refutada solidariamente por la Iglesia Católica y los movimientos políticos y sociales, lo que provocará una re-creación del ideario liberal.

Como expone José cossío Díaz [Estado social y derechos de presta- ción. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989] a través de esta modalidad se intenta “superar la hasta entonces mítica división entre Estado y sociedad”. Por ende, se preocupaba de no percibir al hombre aislado y autista, sino integrado y dentro de la sociedad.

El régimen político que auspicia no se reduce a una estructura jurídica de protección de la libertad y la seguridad personal, sino a un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. De allí que mediante el replanteamiento de la igualdad como finalidad, todos pueden tener la posibilidad de satisfacer sus necesidades existenciales mínimas.

Esta etapa es una prolongación de la primera. Ergo, el tratamiento de lo “social” surge y se expande del propio cogollo de la ideología liberal.

Se manifiesta como respuesta a la parte negativa del fenómeno de la revolución industrial y la desmesura en pro del lucro del capitalismo decimonónico. Así, tras la larga fila de los hombres “vendiendo” su fuerza de trabajo en condiciones indignas a la condición humana; o tras las muchedumbres desocupadas, el constitucionalismo social intentara resolver la “cuestión social”.

Como plantea Álvaro Echeverri Uruburu [Teoría constitucional y ciencia política. Bogotá: ediciones Librería del Profesional, 2002] “el orden económico y social, que en el período liberal era una realidad ‘extraconstitucional’, pasa a

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convertirse en el capítulo capital o preponderante según los casos de las estructuras constitucionales [...]”.

Recibe tal denominación al influjo variopinto y hasta contrapuesto ideológicamente de la doctrina social de la Iglesia iniciada con la encíclica de León XIII conocida como Rerum Novarum o de las Cosas Nuevas (1891) en donde se describe a los obreros como seres “entregados sin defensa a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores”; asimismo, aparece en las posturas social-demócratas, social-cristianas y hasta marxistas-leninistas.8

Dicho período percibe el sentido de lo “social”, ya sea bajo valores democráticos u autoritarios.

Entre las principales características del constitucionalismo social de corte democrático destacaron las ocho siguientes:

- Aceptó los elementos constitutivos del constitucionalismo clásico en materia de seguridad y libertad.

- Reconoció que los derechos individuales deben ejercerse en armonía con los intereses generales de la sociedad.

- Replanteó la noción de igualdad –prevista en el constitucionalismo clásico como de isonomía ante la ley– como paridad en la oportunidad, a efectos de hacer efectiva la plena libertad de ser lo que se puede y se quiere ser.

- Amplió la gama de los derechos fundamentales de la persona al ámbito económico, social y cultural.

- Generalizó el goce de los derechos políticos casi sin restricción alguna.

- Fomentó la presencia activa del Estado en el ámbito económico, ya sea con carácter promotor, regulador, planificador y hasta conductor.

- Fomentó la dignificación ética del trabajo.

- Planteó la solidaridad como deber jurídico y la justicia como deber político del Estado.

En su vertiente autoritaria es dable mencionar al constitucionalismo corporativo y al marxista-leninista, que entendieron el sentido de lo “social” de manera subordinada a la estructura, organización y funcionamiento del Estado.

En relación al constitucionalismo corporativo, dicha etapa aparece después de la Primera Guerra Mundial del siglo XX y alcanza hasta casi finales del mismo siglo.

Se manifiesta en el fascismo italiano encarnado por Benito Mussolini (1922-1943); el fascismo portugués de Antonio de Oliveira Salazar (1932-1974); y en el fascismo español de Francisco FrancoBahamonde (1939-1975).

8 http://files.uladech.edu.pe/docente/06507071/DERECHO_CONSTITUCIONAL/SESION_10/LECTURA%20CENTRAL%20X.pdf

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Recibe tal denominación en virtud de apoyarse en aquella doctrina social y política que atribuye presencia estatal a las corporaciones–agrupaciones de personas unidas por vínculos idénticos de carácter económico, social, cultural, etc.– por ende, rechaza el individualismo personalista y apoya la división y asociación de las personas en razón a dichos criterios.

En relación al constitucionalismo social de corte marxista-leninista, dicha etapa aparece tras la victoria de la Revolución Bolchevique en 1917 y se extiende hasta 1991 fecha de la desaparición del bloque comunista en Europa.

Recibe tal denominación en razón a que se apoyo en los postulados planteados por Carlos Marx, Federico Engels y Vladimir Ilich Ulianov “Lenín”.

Se manifiesta en la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918, la Constitución de la Gran Rusia de 1923 y la Constitución Stalinista de 1936.

Dicha vertiente objetó la noción Estado de Derecho y la reemplazó por el concepto de legalidad socialista que es la expresión jurídica de un tipo de constitucionalismo en donde supuestamente se tiene por objeto la protección de los derechos de los trabajadores; proscribiendo para alcanzar ello, los intereses y expectativas de la denominada clase burguesa.

Entre sus principales características destacaron las cuatro siguientes:

- Fomentó los derechos de carácter económico, social y cultural.

- Excluyó de la participación política a vastos sectores de la población, en función a la falta de identidad con los postulados ideológicos del Estado; y enervó los derechos de autodeterminación en los aspectos de conciencia y organización de la sociedad civil.

- Estableció el centralismo democrático; lo que conllevó a la atención y resolución de todos los asuntos que atañían al Estado desde el núcleo o centro del poder político.

- Estableció el papel directivo del Partido Comunista en la vida social y política.

Como bien dijera Karl Loewenstein [ob. cit.] entre los vicios más despreciables del onstitucionalismo autoritario “destaca” aquel que intentó “modelar la vida privada, el alma, el espíritu y las costumbres de los gobernados”.9

2.2.5 El constitucionalismo contemporáneo

Dicha etapa se gesta a mediados del siglo XX.

9 VICTOR GARCIA TOMA. Teoria del estado y derecho constitucional

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Se manifiesta como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los procesos de integración interestatales y la caída del “Muro de Berlín”.

En ese sentido, la humanidad queda advertida de la necesidad de contrarrestar con más democracia los peligros de los totalitarismos transpersonalistas; así como, extender el reconocimiento, protección y promoción de los derechos a sectores más amplios y otrora desprotegidos.

La Constitución supraordina al principio de legalidad y consagra a la jurisdicción coexistencial como origen contralor de la constitucionalidad.

En ese orden de ideas aparecen la humanidad, los pueblos y las minorías como nuevo sujetos de derecho.

En la etapa presente se acredita una actividad constitucional tendente a acrecentar la división de funciones y a la creación de órganos extra-poder; a la traslación de competencias otrora pertenecientes al Estado-Nación hacia organismos supranacionales; y al reconocimiento de derechos “descubiertos” en la doctrina y la jurisprudencia constitucional.

Entre sus principales características destacan las seis siguientes:

- Establecimiento del carácter normativo de la Constitución; por ende, de aplicación inmediata, directa e imperativamente.

- Fomento masivo de los principios, valores, instituciones y categorías de naturaleza democrática.

- Proceso de autolimitación de la soberanía estatal y la transferencia de ciertas potestades a organismos internacionales supranacionales, a efectos de asegurar en mayor medida la vigencia de los derechos humanos y la promoción social y el desarrollo económico.

- Extensión de las técnicas de frenos y contrapesos a favor de órganos no políticos (Defensoría del Pueblo, etc.).

- Auspicio del control de la constitucionalidad por medio de entes con jurisdicción concentrada.

- Ampliación creciente del catálogo de los derechos fundamentales de la persona y creación de nuevos instrumentos de garantía para su protección y goce.10

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO.

Antes de establecer la sociedad humana, el hombre vivía en libertad plena, no existía poder que pudieses controlarlo. Las instituciones nacieron cuando la necesidad que produjo el hombre, obligó al hombre a

10 VICTOR GARCIA TOMA. Teoria de estado y derecho constitucional

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trabajar y darle un valor al producto de sus manos. Por ello, nació la primera institución: la esclavitud, la cual engendró la idea de la libertad.

Esta es la visión que tenemos al momento en que el Estado teocrático absoluto se prepara para una evolución institucional; pero no podemos creer que el Estado carecía de una constitución, todo estado que se inicia de4 una forma u otra, sin destino sin estructura ni de su forma de gobierno, tiene un régimen constitucional por que él se rige por una constitución. Esta puede tener la forma de costumbre, de colección de leyes o de códigos. Es un error decir que un estado cualquiera, que no ha tenido constitución hasta que ésta se ha escrito y promulgado en forma de código o de ley, no ha tenido constitución. La formación de las constituciones es espontánea de todo pueblo al constituirse en estado, aun cuando no lleven este nombre.

Gracias al proceso de evolución de los Estados y las necesidades de su población cada ve se ha hecho más evidente la subsistencia, las instituciones vitales has sido mas pesadas y se ha requerido el encuadramiento jurídico los de fenómenos políticos, entre los que encontramos: el del reconocimiento del hombre por el Hombre; el de la determinación de lo que es bueno para la sociedad y de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernado. Apoyándonos en la necesidad de determinar con justeza la realidad que ha de nutrir los conceptos aquí emitidos. El derecho nos dice que pose una forma y un fondo, y el equilibrio entre ambos no debe establecerse por el predominio final de la forma, sino antes bien por el de la materia. Muchos autores en los actuales momentos has llegado a la conclusión de porque la crisis de las ciencias morales no permite apreciar con claridad las bases morales a las que esta vinculado el sistema jurídico. Toda jurisprudencia madura realiza sin embargo un equilibrio de la forma y el fondo y la preocupación por el espíritu de la ley, que no es otro que su contenido de orden y justicia.11

4. ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO

Hace varios millones de años, aparecieron sobre la tierra las primeras agrupaciones humanas. En su dinámica natural, éstas nunca han dejado de evolucionar progresivamente: Familias, fratrías, tribus, confederaciones de tribus, ciudades-estado, reinos, imperios, etc. Sea cuales fueren, las unidades socio-estatales, no pudieron prescindir de una organización político-jurídica, integrada por un conjunto de prácticas, usos, costumbres, leyes sueltas y otras instituciones normativas, que las sirvieron para adquirir cohesión, fortaleza y estabilidad. Demás está decir que, por esos tiempos, no se conocía, en absoluto, ningún texto constitucional formalizado. Sin embargo, es posible apreciar algunas ideas germinales que, con el transcurso de los siglos, se han ido desarrollando, hasta convertirse en las constituciones formales que actualmente conocemos. Veamos una síntesis de este desenvolvimiento.

11 1fderechousm.files.wordpress.com/2014/10/tema_nc2ba_7.pdf

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4.1. En Grecia: la ekklesia o asamblea popular, desempeñaba el rol de órgano legislativo ordinario, sus acuerdos y resoluciones tenían el carácter de leyes comunes. Estas leyes no podían infringir a las dictadas en Atenas, por Teseo, Dracón, Solón y Clístenes; y en Esparta, por Licurgo. Estas leyes gozaban de primacía, debido a las potestades extraordinarias con las que se hallaban investidos los legisladores que las establecieron. Para garantizar el respeto de esta preeminencia normativa, existía una acción impugnatoria denominada graphé paranomón, consistente en el derecho que cualquier ciudadano tenía para pedir la nulidad de una ley común, que considerase contradictoria las leyes de rango superior. Si se comprobara que la ley cuestionada, se hubiese promovido con malicia, se castigaba al culpable con el destierro, la confiscación de sus bienes y, en no pocos casos, con la pena capital. De esta manera, los griegos buscaron ponerse a salvo de las mayorías arbitrarias, que, eventualmente, pudieran sacar ilícito provecho de su ventaja numérica.

4.2. En Roma: Los romanos pensaban que los edictos, decretos, mandatos y rescriptos, eran leyes comunes. Por encima de éstas, se hallaba la Ley de las XII Tablas, las constituciones republicanas y las constituciones imperiales, las cuales tenían rango superior, puesto que provenían del monarca, sujeto que por personificar la voluntad de los dioses y la del pueblo romano, tenía la condición de fuente única de leyes superiores, hallándose eximido de la obligación de cumplirlas.

4.3. El Derecho Natural en la Antigüedad: Frente a las tesis oficiales griegas y romanas, se alzaba la teoría del derecho natural (phýsei dikáion), que preconizaba la existencia de un derecho no escrito (nómos ágraphos), procedente de la Ley superior que gobierna la naturaleza entera. Esta ley natural, a su vez, se deriva del logos universal, suprema razón que rige el cosmos. El indicado derecho no escrito, se decía, radica en la esencia racional de los hombres, cualidad ésta que los convierte a todos ellos en seres libres e iguales, sin importar su origen, condición, posesiones, etc. Este mismo derecho no escrito es conocido también como derecho natural. Se halla, según sus propugnadores, por encima de las leyes comunes. Lo constituye un conjunto de capacidades innatas que les permite distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente. Esto contribuye a la preservación de su vida, a la conservación de la especie, a la sociabilidad humana; en fin, a la instauración de una serie de conductas que posibilitan la convivencia pacífica de los unos al lado de los otros.

4.4. En la Edad Media: El derecho germánico consolida la concepción del reinado de la ley. “El rey está bajo la ley, porque es la ley la que hace al rey”. En la baja Edad Media, los documentos refrendados por autoridad eclesiástica autónoma, fundamentalmente por el Papa, constituyen normas supremas, a las que se subordinan las disposiciones legales dictadas por otras autoridades. Pertenecen a este rango los estatutos de las órdenes eclesiásticas, conventos, monasterios y otras comunidades religiosas.. En la alta Edad Media, aparecen las cartas normas, revestidas de supremacía sobre la legislación común. En España se conoce a estas cartas con el nombre de foros1 . En Francia, se les

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llama leyes fundamentales (leyes imperi), son inderogables por parte del monarca2 . En Holanda, Hobes diferencia las leyes fundamentales expresas, aquellas que constan en documentos escritos, de las leyes fundamentales tácitas, que vienen transmitidas por vía de la tradición3 . En Inglaterra, aparece la idea del fundamental law, en virtud de la cual, ciertos documentos escritos de carácter básico 4 , priman sobre la ley ordinaria (common law), por tener carácter de norma superior.

4.5. En la Edad Moderna: Por este tiempo, los ingleses pretenden crear normas supremas, que se hallen fuera del alcance modificatorio unilateral del Rey o del Parlamento. Así nace la Petición de Derechos (Petition of Rights) de 1628, suscrita por Carlos I, que ratifica el contenido de la Carta Magna y reconoce al Parlamento como órgano legislativo. En 1647, es presentado para su aprobación por el Parlamento, el Pacto Popular (Agreement of the People), que si bien es cierto no logró aprobarse, sin embargo, es de trascendental importancia, pues en él se diferencian dos tipos de normas:

• Aquellas consideradas como inalienables, pertenecientes a la Nación, intangibles incluso para el propio Parlamento.

• Las no fundamentales, que pueden ser materia de reformas ordinarias. En 1653 se aprobó el Instrumento de Gobierno (Instrument of Government), documento que recoge el contenido del fallido pacto popular y, que por ello mismo, es considerado por la doctrina como la primera y única Constitución escrita de Inglaterra, Con este documento nace realmente la idea de la Constitución formal, que hasta ese entonces solo se intuía confusamente. En 1679 el Parlamento inglés aprobó la Ley de Hábeas Corpus (Hábeas Corpus Act), que prohibía la detención de las personas por más de 24 horas, obligando a la autoridad a dar cuenta al Juez competente, para que éste decida liberarlo inmediatamente o detenerlo en forma definitiva.. Asimismo sancionaba a la autoridad que violaba la libertad individual. En 1689, un año después de la revolución que instauró la Monarquía Constitucional inglesa, el Parlamento votó la Declaración de Derechos (Bill of Rights), mandando que, por razones religiosas, no se restrinjan los derechos y libertades personales. Esta misma Declaración elevó al Parlamento a la categoría de primer poder del Estado. En 1701, el Parlamento aprobó el Acta de Establecimiento (Acto of Settlement), conocido también como Ley de Sucesión, en virtud del cual se instaura en el trono inglés al Rey Carlos I de la Casa de los Hannover, en cuyo reinado adquirió su definitiva configuración el Gabinete ministerial, de capital importancia en la historia del Reino Unido. Más que en Europa, las ideas, derechos y libertades que hemos reseñado, florecieron y fructificaron en América, pues dieron origen al nacimiento de los EE. UU. N. A., así como a los demás países de norte, centro y sudamérica, luego de sus correspondientes luchas independentistas.12

12 http://files.uladech.edu.pe/docente/06507071/DERECHO_CONSTITUCIONAL/SESION_10/LECTURA%20CENTRAL%20X.pdf

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5. APORTACIONES ESPAÑOLAS, INGLESAS, NORTEAMERICANAS, Y FRANCESAS AL CONSTITUCIONALISMO MODERNO.

El Derecho Constitucional Liberal en España se produce en decisiva coyuntura histórica de la guerra de independencia nacional 1808-

1812. Tanto en su adaptación como en su evolución a lo largo del siglo pasado, el Derecho Constitucional Clásico, la organización de los estados, tiene su génesis en la necesidad de reglamentar los diferente aspectos de la vida social. inclusive de la formación más

primitiva de los estados, existían rasgos de regulación, de formación

de las naciones, en esta necesidad se tenían regular de igual forma los aspectos religiosos, familiares, sociales, económicos y en ese momento histórico, no definido por el tiempo, atando se inician los primeros pasos a construir un conjunto global y general de preceptos, reglas y principios para delimitar los derechos e imponer los deberes a los ciudadanos.

Los momentos que dieron origen al moderno Derecho Constitucional son dos: El Histórico proporcionado por la Constitución Inglesa del siglo XIII y el sistemático cambio debido al esquema racionalista. La unidad de ambos momentos está representado por Montesquieu en su obre el Espíritu de la Leyes donde hace agudas observaciones acerca de la decisión de poderes, base del parlamentarismo moderno.

Del momento Histórico proporcionado o contribuido por Inglaterra a las instituciones Políticas, se remonta a la época en que fue conquistada por Guillermo Duque de Normandía (1066) después de haber vencido al Rey Haroldo, donde predominan las instituciones de gobierno local, produciéndose luego la espontánea unión de la nobleza y el pueblo en contra del poder monárquico. Posteriormente en 1215, Juan Sin Tierra se ve obligado a aceptar la Carta Magna de libertades inglesas, documento extenso que contenía la diversidad de materias correspondientes a las relaciones entre el Rey y los Señores Feudales.

Paulatinamente se van sumando miembros de ambos bandos: Privilegiados Comunes y se crean las Cámaras del Parlamento quienes entre otras actividades generaron presión hasta logar un categórico reconocimiento de los principios de la Carta Magna y restringir claramente el poder real, en tiempos de Carlos I, creándose además tentativas de organización constitucional al gobierno de los ingleses.

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Del Momento Sistemático, nos referimos a Montesquieu quien no trata de exponer el funcionamiento de una constitución históricamente concreta, sino que partiendo de ella trata de reducir a un todo el complejo de sus relaciones a otros cuantos principios de validez general. Aquí, el orden concreto es transformado en sistema.

Los factores que contribuyeron de modo inmediato a la cristalización del Constitucionalismo fueron: Las Constituciones escritas, ya que en el orden jurídico total aparece una esfera clara y sistemáticamente diferenciada. A la simplicidad de la organización jurídico-política, del Estado absolutista le sucedió un complicado sistema de división de poderes y atribuciones de competencias.

Jurídicamente el Fuero era un pacto o convenio solemne que se celebraba entre el Rey y los pobladores: el monarca concedía la villa o ciudad con estos términos, lugares, aldeas, castillos, tierras y montes, comprendidos en un área determinad y sus leyes por las cuales se regia la municipalidad. El rey y el señor debían observar religiosamente el pacto y hacer que este se cumpliera. Para asegurar su cumplimiento el rey, el señor y los pobladores prestaban juramento solemne, el quebrantamiento se consideraba como alevosía de lesa majestad, además del perjuicio correspondiente.

Básicamente se reducía a los llamados “Fueros” consistían en pactos o convenios entre el Rey y los pobladores a través de los cuales convertían en municipalidades determinados territorios.

Entre los Fueros mas importantes tenemos: El de León, concedido por Alfonso V en el año de 1020; el de Jaca 1064, el de Najera, concedido por Sancho el Mayor de Navarra y confirmado por Alfonso VI en 1076; el de Logroño por Alfonso VI en 1095 y el Ordenamiento de León o Fuero de las Cortes.

El fuero de las Cortes de León, consagra algunas libertades, considerándose modelo de principios reconocidos en las Constituciones modernas y donde el rey es el primero en eliminar su poder al establecer que: “he jurado que ni yo ni nadie pueda entrar por la fuerza en casa de otro, que ni yo ni ningún otro de mi reino pueda destruir ni derribar la casa de ningún otro ciudadano, ni talar viñas, ni cortar los árboles de otros; el que tuviere enemistad con alguno que acuda a mi o al señor de la tierra o a las justicias puestas por mi, por el obispo o por el señor. si aquel de quien se reclama quisiese dar fiador o prendas como garantía de estar a derecho según su fuero no sufrirá daño alguno, y si a eso no quisiese prestarse, el señor de la tierra y la justicia le

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obligaran a ello como si fuese justo. Si el señor de la Tierra y la justicia se negasen a cumplir este mandato denúncienmelo al obispo y los hombres buenos, para que yo haga justicia al agraviado”

Dispone también que “mando que nadie se atreva a ocupar con violencia la casa o inmueble que otro posea, si lo hiciese, restitúyala con el doble al que sufrió la violencia”

Mando a que nadie tome prenda de otro sino por medio de las justicias y alcalde puestos por mi. Estos y el Señor de la tierra en las ciudades y alfolces otorgaran fielmente derecho a los requirentes. El que de otro modo tome prenda, será castigado como agresor violento.

Igualmente, determina que si alguna autoridad judicial denegase justicia a un reclamante, o la dilatase maliciosamente, o haciendo derecho en el termino de tres días, lo compruebe aquél por medio de testigos ante cualquiera de las autoridades judiciales inmediatas, de modo que conste la verdad; obligándose a la autoridad judicial maliciosa a pagar al agraviado el duplo de su demanda y el duplo de los gastos que hubiese causado con su maliciosa dilación.

Los análisis referidos a los Decreta (decretos) atribuidos a 1188 reúnen la confirmación de decretos de carácter general como, por ejemplo, el no atentar contra la propiedad ajena, resolver las querellas ante la justicia o la promesa del Rey de no entrar en Guerra sin contar con todos los que le deben dar su consejo. Estos decretos, son cosas que son normales en los inicios del nuevo reinado de Alfonso VII, sin embargo se crearon "nuevos Decretos", entre los que se contaba la redacción de una Constitución fechada en julio de 1188, que trataba de la existencia de violencia y de intento por paliarla usando la Justicia.

Este tema será desarrollado en unas "constituciones" para Galicia, en

1194, y a partir de este texto podemos explicar lo contenido en el texto atribuido a las Cortes de 1188; es decir que éste, tal y como lo conocemos en muchos de sus pasajes, se debe a la elaboración

desarrollada a lo largo del reinado de Alfonso IX.13

13 1fderechousm.files.wordpress.com/2014/10/tema_nc2ba_7.pdf

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6. LOS PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

hemos señalado, la de que el estudio de la historia constitucional se realiza siempre desde una perspectiva actual, que permite una valiosa y útil doble lectura del pasado al presente y del presente al pasado.

a) El primero de ellos, titulado “La constitucionalización de la soberanía popular: los ejemplos de Inglaterra, Estados Unidos y Francia“, (cap. II), está dedicado al principio de la soberanía popular.

Desde la perspectiva actual que le caracteriza, el autor comienza admitiendo que la soberanía popular es uno de los más complejos problemas constitucionales que afectan a las modernas sociedades democráticas, ya que, a pesar de su rotunda proclamación, en la vida política cotidiana esa soberanía parece desvanecerse. Para afrontar este problema es preciso volver la vista al origen y evolución de este principio; sin embargo, como advierte Dippel, la historia del constitucionalismo moderno es una historia de dificultades, en este caso las derivadas de las profundas diferencias que surgieron desde el primer momento entre unos constitucionalismos nacionales y otros, y que, en buena medida, giran en torno a la distinta forma de concebir la soberanía popular.

Así, a la pregunta de qué sucede con la soberanía popular una vez que se ha constitucionalizado históricamente se le han dado tres respuestas completamente distintas que han determinado el desarrollo de tres constitucionalismos también diferentes: el inglés, el norteamericano y el francés. La concepción inglesa de la soberanía, en el concreto contexto histórico en que evolucionó -en la búsqueda del establecimiento de límites para el monarca-, desembocó en la soberanía ilimitada del parlamento. Por su parte, en los Estados Unidos, conociendo la experiencia inglesa, y retomando la idea original del gobierno limitado, se estableció un sistema de equilibrios entre los poderes que derivaban de la soberanía del pueblo y esa soberanía se tradujo en la soberanía de la Constitución, a la que se sometían todos ellos, incluido el parlamento, cuyas normas podían declararse inconstitucionales. Por último, en Francia, conociendo a su vez las experiencias anteriores, y sobre todo la Constitución de Pensilvania de 1776, así como la de otros Estados norteamericanos, se entendió que la soberanía correspondía a la nación, que era ilimitada y desempeñaba la función de controlar el poder del ejecutivo. De forma aparentemente sencilla y enormemente esclarecedora, Dippel explica las causas y consecuencias de

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esta diferencia determinante en la forma de entender el principio de la soberanía popular.

b) El segundo trabajo, dentro de este grupo, se denomina “Derechos humanos: de derechos de la sociedad a derechos del individuo” (cap. XI) y se ocupa del principio relativo a los derechos humanos.

Se trata de un estudio que, de nuevo, tiene una importante lectura para el presente. En él se explica la evolución que se ha producido en la concepción de los derechos humanos. Contradiciendo la idea hoy extendida de que los derechos humanos han tenido siempre un significado individualista, Dippel explica que éstos comenzaron considerándose derechos de la sociedad, de la generalidad, de modo que una sociedad bien regulada era quien garantizaba esos derechos generales, incluso, en caso de conflicto, por encima de derechos individuales. Así fue tanto en el primer constitucionalismo norteamericano como en el francés, por mucho que, sobre todo en el primer caso, nos cueste reconocer esta diferencia con la sociedad liberal-individualista actual. Para demostrarlo, el autor se detiene en el examen de la Declaración de Derechos de Virginia y en la Declaración de Derechos francesa de 1789, así como en declaraciones posteriores. Para el autor, es importante revelar esta concepción inicial de los derechos como derechos de la sociedad, debido a las consecuencias que de ello se derivan para la Ciencia Política y el Derecho Constitucional.

Pues bien, las declaraciones de derechos y las constituciones que recogían esos derechos no han cambiado sustancialmente, pero sí lo hecho la interpretación de las mismas, hasta llegar a la aproximación individualista que hoy tenemos de los derechos humanos. El autor realiza un análisis de la evolución producida en los Estados Unidos y en el continente europeo, en el que los conceptos de Rule of law y Rechtsstaat contribuyeron a que se llevara a cabo esa transición de la concepción social a la individualista, y examina asimismo las ambiguas consecuencias de esta evolución, ya que, aunque se ha producido una extensión de los derechos, ésta ha venido acompañada por una erosión importante del consenso social acerca de los mismos.14

7. LOS INICIOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

En tercer lugar encontramos un grupo de trabajos que se refieren a los inicios del constitucionalismo moderno.

14 HORST DIPPEL. Constitucionalismo moderno (revista electrónica)

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a) El primero de ellos se ocupa de “La relevancia de las constituciones de los Estados norteamericanos en el surgimiento del constitucionalismo moderno”, (cap. III). En este trabajo el prof. Dippel desarrolla su tesis relativa al origen del constitucionalismo moderno, de acuerdo con el concepto que él mismo ha establecido y al que hemos hecho referencia anteriormente. A lo largo de las páginas del mismo expone de qué forma la doctrina de la monarquía limitada inglesa se convierte en los Estados Unidos en el principio constitucional del gobierno limitado, con el objetivo de conseguir una libertad individual más segura, y cómo se fueron acuñando los diez principios que definirán al constitucionalismo moderno.

El prof. Dippel fija el origen de este constitucionalismo en la aprobación de la Declaración de Derechos de Virginia de 1776. Es cierto que anteriormente se habían aprobado ya otras constituciones estatales; sin embargo, el texto de Virginia es el primero que expresa el concepto de constitucionalismo moderno, incluso con un lenguaje nuevo, diferente al utilizado en textos anteriores tradicionales y en el constitucionalismo inglés, y es también el primero que recoge los diez principios citados.

Pero nuevamente se pone de manifiesto, como el prof. Dippel advierte, que la historia del constitucionalismo moderno es una historia de dificultades, también en los Estados Unidos. En este sentido, el autor analiza las constituciones que fueron aprobándose en cada uno de los Estados norteamericanos, ya que no en todas ellas se siguió el modelo establecido en Virginia. En unos casos, las constituciones aprobadas tenían un carácter más conservador y solo contenían algunos de los diez principios esenciales; en otros casos, en cambio, fue la democracia radical, que no aceptaba algunos de esos principios, la que inspiró la elaboración de ciertas constituciones con un contenido diferente. No obstante, esas formas de resistencia se fueron superando y, a través de sucesivas reformas, el constitucionalismo moderno quedó consagrado tanto en las constituciones de los Estados como en la Constitución Federal. De este proceso el prof. Dippel destaca el hecho de que, aunque la Constitución Federal, consagrando los conocidos diez principios, sirvió de ejemplo para las constituciones estatales, fue en el laboratorio de los Estados donde se sintetizaron los materiales en los que se apoyó la Constitución Federal, donde se comprobaron esos elementos estructurales, modificándolos o adaptándolos, hasta que quedaron forjados con el perfil que hoy conocemos.

b) Los otros dos trabajos que hemos agrupado en este apartado analizan las diferencias iniciales que se dieron entre los Estados Unidos y Francia, y que fueron la causa del desarrollo de dos constitucionalismos distintos.

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En el primero de ellos, “Los orígenes del radicalismo burgués. De la Constitución de Pensilvania de 1776 a la Constitución jacobina de 1793”, (cap. IV), el prof. Dippel lamenta que en las numerosas ocasiones en que se ha tratado la influencia de la Revolución americana sobre la francesa, muy pocas veces se hayan analizado los problemas constitucionales, de modo que faltan estudios comparados entre las dos revoluciones precisamente en estos temas. Por ello el autor intenta poner remedio a esta carencia con aportaciones como la que nos ocupa.

En este trabajo sobre el radicalismo burgués Dippel realiza un estudio de la Constitución jacobina de 1793 en la que constata una influencia clara de la Constitución de Pensilvania de 1776, tanto en la utilización de frases idénticas, como en la forma de organización del poder y en la regulación del procedimiento de elaboración de las leyes. Esa estrecha interconexión entre ambas constituciones se pone de relieve sobre todo en el carácter radical democrático que las dos comparten y que las diferencia de otras constituciones coetáneas. Para demostrar que las semejanzas no son fruto del azar, Dippel señala cuáles fueron los canales de influencia ejercidos por la Constitución de Pensilvania sobre la jacobina.

Pero lo realmente interesante de este estudio es el análisis de las razones por las que estas dos constituciones, siendo muy similares, tuvieron una significación y un futuro tan distintos. Mientras que la Constitución jacobina se contempló, e, incluso, se contempla en la actualidad, como un modelo para los demócratas europeos, la Constitución de Pensilvania, por el contrario, fue considerada un signo de decadencia para el constitucionalismo norteamericano y, por tanto, fue desechada. Esta distinta apreciación del radicalismo democrático en Norteamérica y en Europa se comprende por las grandes diferencias en la concepción del constitucionalismo, y en la evolución político- constitucional de un lugar y el otro. No se trata solo del problema que tuvieron que afrontar dos revoluciones que discurrieron por distintas direcciones y de elites revolucionarias enfrentadas a dificultades muy diferentes. Existen, además, otros elementos determinantes que derivan de experiencias históricas anteriores completamente distintas. Los revolucionarios norteamericanos lucharon contra un parlamento británico con soberanía ilimitada; por tanto, la consecuencia constitucional lógica fue la de impedir la formación de un legislativo que pudiera atender siempre las exigencias de un pueblo sin límites para expresar su soberanía. El enemigo de los revolucionarios franceses era el rey, cabeza del Antiguo Régimen; por lo que la consecuencia constitucional no fue la de limitar el legislativo, como órgano del pueblo, sino que se entendió que era ese pueblo el que en este caso debía controlar a los gobernantes.

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En el segundo trabajo, “La Constitución entre permanencia e insurrección. La idea de Convención Nacional en los debates de agosto de

1791” (cap. V.), el concepto de convención es el que sirve a Dippel para mostrar las causas y las diferencias existentes entre el constitucionalismo americano y el francés.

Con ese objetivo, el autor explica el concepto original de convención, de origen inglés, en el que las convenciones disfrutaban de plena autonomía para establecer un nuevo orden y a las que igualmente se les encomendaban las funciones legislativas y la instauración de un gobierno de su confianza sin el concurso del pueblo. Frente a este concepto, la convención en Norteamérica adquirió unas características distintas, ya que allí éstas tenían como única tarea la elaboración de un texto constitucional para someterlo a la decisión última del pueblo soberano. La Revolución francesa se encontró con ambos modelos y con tremendas dificultades para resolver la forma de encajar los conceptos de soberanía popular, poder constituyente, poder de revisión y supremacía constitucional, tal y como se entendían en Francia, de forma muy diferente a como se hizo en los Estados Unidos y anteriormente en Inglaterra (recordemos lo señalado en el segundo trabajo de esta obra). En este estudio se realiza un análisis minucioso y esclarecedor de las distintas posiciones que se mantuvieron en los debates acerca de este tema, y se pone de manifiesto que la forma de concebir la soberanía popular en Francia, a la que antes ya se ha hecho referencia, era incompatible con un modelo de convención como el norteamericano.15

8. CONSTITUCIONALISMO MODERNO Y RETOS ACTUALES

Los dos últimos trabajos de la obra tienen en común que los análisis que en ellos se llevan a cabo se proyectan sobre problemas o retos actuales del constitucionalismo. En ellos se confirma que el método de trabajo del prof. Dippel nos ofrece una doble lectura, del pasado al presente, y del presente al pasado, que proporciona nuevos y valiosos enfoques.

a) El primero de estos trabajos lleva por título “Entre legitimación formal y deslegitimación inconfesable: doscientos años de constitucionalismo moderno” (cap. X), y se trata de un estudio realmente interesante sobre los enemigos internos del constitucionalismo moderno en el que el prof. Dippel afirma que la actual guerra contra el terrorismo no es más que una guerra interna contra ese constitucionalismo.

15 HORST DIPPEL. Constitucionalismo moderno (revista electrónica)

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Como reconoce el prof. Dippel, en los doscientos años de historia del constitucionalismo moderno ninguna constitución que haya pretendido seguir los diez principios de ese constitucionalismo se ha atrevido a contradecir abiertamente ninguno de ellos (aunque no siempre los haya incorporado), porque desde un principio se han alzado como el símbolo de las modernas sociedades fundadas en la razón. Es cierto que la oposición a estos principios y el constitucionalismo que expresan ha existido también desde un principio, manifestándose a intervalos y en diferentes lugares; pero el constitucionalismo moderno ha acabado por imponerse, aunque a veces haya sido más en la teoría que en la práctica.

No obstante, el interés del prof. Dippel no está en esos opositores, sino en los partidarios, y, más específicamente, en aquellos que han expresado dudas sobre algunos de los principios y que en periodos de tensión pueden generar desacuerdos y divergencias relevantes, convirtiéndose en “enemigos internos” de este constitucionalismo. En concreto, Dippel se refiere al conservadurismo, como particular forma nacida del miedo y la desconfianza, que considera, especialmente en los Estados Unidos, que cualquier idea o valor diferente representa un peligro y exige una reacción inmediata, y que ha existido siempre y está íntimamente ligado al constitucionalismo moderno.

Así lo demuestra este estudio con los ejemplos de las “Leyes sobre los extranjeros y la sedición”, aprobadas bajo la presidencia de John Adams, sólo diez años después de promulgarse la Constitución Federal; la ola del “peligro rojo” que apareció después de la Primera Guerra Mundial; la “Ley sobre la seguridad interior” de 1950 y la etapa del mccarthismo; hasta llegar al último episodio con la “Ley patriótica de 2001” y la “Ley de seguridad nacional de 2002”. En todos estos casos, no siempre en situaciones de guerra, se sacrifican ciertos principios constitucionales, los derechos humanos en primer lugar, y se produce una concentración de poder en la figura del Presidente que se justifica por la necesidad, precisamente, de proteger el constitucionalismo y sus principios de enemigos externos; sin embargo, el resultado puede ser justamente el contrario, ya que esa actuación interna es la que puede convertirse en el peor enemigo del constitucionalismo y contribuir de manera extraordinaria a su “deslegitimación inconfesable”.

b) El último trabajo que se recoge en esta recopilación lleva por título “La laboriosa búsqueda de una constitución para Europa. ¿Ayuda desde Australia?” (cap. XII) y en él Dippel realiza la sorprendente propuesta de volver la vista al modelo australiano para buscar soluciones a la construcción constitucional de la Unión Europea. Es una propuesta que, de entrada, puede parecer descabellada; sin embargo, como el lector podrá comprobar, este trabajo confirma que las investigaciones del autor son absolutamente presentes y que su enfoque es realmente útil a la hora de hacer frente a situaciones complejas como es, sin duda alguna, la de decidir cuáles son ahora los pasos que hay que seguir en la construcción europea.

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Para empezar, resulta sorprendente comprobar cómo, efectivamente, el conocimiento de la historia del constitucionalismo permite diseccionar y diagnosticar la situación actual de la Unión Europea, con la complejidad jurídica y política que la caracteriza. El autor expone con claridad y sencillez cuál ha sido el proceso que ha llevado hasta la decisión de tratar de aprobar una constitución para Europa y los escollos que esa decisión no podía sortear, y lo hace, además, descubriéndonos la verdadera naturaleza de los problemas que ahora deben abordarse, sin dejarse engañar por etiquetas cuyo objetivo es disfrazar o disimular esos problemas. Así ocurre, por ejemplo, cuando se analiza el concepto histórico de convención constitucional y sus características definitorias, para demostrar la verdadera naturaleza de las convenciones europeas.

Expuesta la situación de encrucijada en que se encuentra el proceso de construcción europea, Dippel explica de qué forma el estudio de la constitución australiana puede resultar de gran utilidad. Lo más interesante, con todo, es que no se trata tanto de soluciones concretas que en su momento encontraron los australianos y que podamos aplicar directamente al caso europeo, como de una actitud, de la posibilidad de hallar nuevos impulsos y estímulos. Australia es el ejemplo donde podemos encontrar los paralelismos más claros que la historia ofrece desde el punto de vista de la construcción de una unión de elementos diferentes; pero, además, y sobre todo, es un ejemplo de Estado en el que los primeros intentos de conseguir una constitución resultaron fallidos, bien porque no había llegado el momento para ello, bien porque el camino elegido no era el adecuado; en el que se analizaron todos los modelos precedentes de organización territorial del poder y se discutieron intensamente todas las ventajas y desventajas que ofrecían, como nunca antes se había hecho; y en el que, al fin, después de un largo y duro proceso de debates constituyentes, y de nuevos esfuerzos tras intentos fallidos, se encontró la solución federal adecuada a sus necesidades y circunstancias.16

9. EL CONSTITUCIONALISMO DE HOY EN DIA

En la actualidad, casi todos los Estados del mundo cuentan con textos constitucionales. Estos son verdaderos cuerpos normativos fundamentales, y se caracterizan, además, por ser supremos y rectores de sus correspondientes ordenamientos jurídicos. Se les conoce con el nombre de constituciones formales. Las comunidades políticas que aún no las tienen, se rigen por un conjunto de prácticas, usos, costumbres, leyes sueltas y otros dispositivos, que, en conjunto, reciben el nombre de constituciones materiales. Las constituciones formales son relativamente nuevas. Datan de finales del siglo XVIII. La primera de ellas se dio en 1787, para regir a la federación de los EE. UU. de N. A. A su

16 HORST DIPPEL. Constitucionalismo moderno (revista electrónica)

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modo siguieron este ejemplo Francia y otros países europeos. Posteriormente hicieron lo mismo las decimonónicas repúblicas latinoamericanas. En el siglo XX, las liberadas colonias de Asia y África, al romper con sus metrópolis (Inglaterra, Francia y Portugal), igualmente adoptan sendas constituciones formales. En los primeros años del siglo XXI, los constitucionalistas del mundo entero tratan de buscar un modelo político que equilibre el lado egoísta del mercantilismo con el plexo de los derechos humanos. La paz mundial, el equilibrio ecológico del planeta y la democracia internacional estandarizada, la cooperación económica internacional y la integración interestatal, entre otras, son las banderas que el constitucionalismo actual deberá enarbolar, si en verdad pretende lograr una comunidad global con justicia y bienestar para todos.17

17 http://files.uladech.edu.pe/docente/06507071/DERECHO_CONSTITUCIONAL/SESION_10/LECTURA%20CENTRAL%20X.pdf

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